UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio
Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 4ª

ed. Coimbra : Coimbra Editora, 2000, p. 7-71.

• a) Qualquer estado requer institucionalização jurídica do poder e

deste pode recortar-se normas fundamentais; b) só a partir do
século XVIII Constituição é definida como conjunto de regras
jurídicas definidoras das relações do poder político; c) no Século XX,
a Constituição se universaliza e nela parecem caber quaisquer
conteúdos; d) pode-se adotar postura pessimista sobre a
operacionalidade do conceito, ou crítica, emprestando-lhe
neutralidade; e) independente do conceito, sobrevivem alguns dos
princípios associados ao estado de Direito ou a consciência de sua
necessidade; f) Constituição que se afirma não só pelo objeto e
função, mas também pela força jurídica específica e pela forma.
• Diante da Constituição pode-se assumir uma postura cognoscitiva
(mera descrição ou reprodução da estrutura jurídico-política) ou
voluntarista (posição ativa de criação de normas e, por meio delas,
transformação das condições sócio-políticas). Nas Constituições do
século XX que a atitude voluntarista sobressalta, com as
constituições revolucionárias, visando refazer toda ordem social.
• “Porque a Constituição é Direito e Direito que tem por objecto o
Estado, não há teoria da Constituição cindível da concepção de
Direito e de Estado que se perfilhe”.
• Perspectiva material (atende ao seu objeto, conteúdo ou função);
Formal (atenta a posição das normas constitucionais em face das
normas jurídicas).
• MATERIAL – consiste no estatuto jurídico do político. Poder
constituinte material (originário): acepção ampla (presente em
qualquer estado); restrita (termos liberais); média (direção
normativa pré-sugerida). Constituição Institucional (antes do
Constitucionalismo – institucionalização jurídica do poder);
Constituição Material (conteúdo desenvolvido e trabalhável).
• FORMAL – disposição das normas constitucionais ou do seus
sistema diante das normas; Poder Constituinte Formal (faculdade do
estado de atribuir tal força a tais normas); Constituição Nuclear
(anteriores); Complementar (recebem força constitucional).
• INSTRUMENTAL - Documento em que se insere a Constituição.
Documento visível, com a vantagem da certeza e prevenção de
violações.
• Constituição (em sentido institucional) anterior ao
constitucionalismo – Torna patente o Estado como instituição,
algo permanente. Aristóteles: Sistema organizatório como
fundamento de poder e identidade da comunidade. Estado
Estamental e Absoluto: normas jurídicas superiores a vontade dos
príncipes (Leis Fundamentais).
• Constituição (em sentido material) do constitucionalismo
liberal - Constitucionalismo tende a disciplinar toda a atividade dos
governantes e a relação com os governados. Apesar de não haver
diferença de natureza entre as “Leis Fundamentais do Reino” e a
Constituição, opera-se uma ruptura histórica. “Mais do que o objeto
das normas constitucionais, interessa sua INTENÇÃO E EXTENSÃO.”
Para o Constitucionalismo, o fim está na proteção em favor dos
indivíduos e a Constituição é um meio para esse fim. Legitimidade
Monárquica passa a ser democrática e a Constituição é concebida
como a auto-organização de um povo. Constituição não só como
LIMITE, mas também como FUNDAMENTO. Diferença entre os EUA
(onde a Constituição foi fundamentadora do surgimento) e Europa
(com vicissitudes políticas mais complexas).
• A Constituição (em sentido material) no século XX – Ligada
inicialmente ao individualismo e jusracionalismo, desprende-se
deles e torna-se conceito neutro (laico). Constituição material é
política e social, enquanto estatuto da comunidade perante o
poder). Dilatação constitucional – propicia consciência do escopo da
Constituição; permite aprofundamento da análise e serve de apoio
para a ponte entre as normas.
• CLASSIFICAÇÕES MATERIAIS DE CONSTITUIÇÕES
o Loewenstein: “Constituição é o que os detentores do poder dela
fazem na prática”. A)Normativas (normas dominam processo
político); B) Nominais (não conseguem se adaptar); C)
semânticas (formalização do poder).
o Fator-Econômico – Constituições Capitalistas (liberais; sociais-
democráticas; totalitárias e compromissárias), Socialistas e do
Terceiro-Mundo.
o Constituições Estatutárias (orgânicas – preocupam-se com os
órgãos e o estatuto do poder) e Programáticas (Metas e
Diretrizes). Para MIRANDA, todas encerram elementos de
ambas.
o Simples e Complexas (Compromissárias) – Define-se em função
da unidade ou pluralidade dos princípios.
• Constituição em sentido Formal – Onde se encontra Constituição
em sentido material moderno, emerge Constituição formal. Três
notas: a) Intencionalidade na formação; b) Consideração sistemática
a se; c) força jurídica própria. Casos Interessantes: Constituição
Unitária e Decomposta; Constituição Formal Nuclear e Normas
Constitucionais Complementares.
• Recepção Formal (de ato normativo – pressupõe conservação dos
princípios e preceitos); Recepção Material (de norma - visa
preencher zonas de regulamentação).
• Fenômeno da Recepção difere da articulação com novas normas
através da: a)introdução de novas normas mediante substituições;
b) nova lei, a margem da Constituição, modificando preceitos,
validada como lex posterior.
• Constituição em sentido instrumental – Distingue-se da
Constituição Formal, assim como se distingue as fontes do Direito
como modos de revelação ou processo de criação da norma jurídica.
A inscrição de uma norma na Constituição Instrumental é indicativo
seguro de que pertence a Constituição Formal, exceto nos casos de
autodesconstitucionalização. Técnicas de inserção de novas normas
constitucionais: enquanto a recepção é mais econômica, a alteração
multiplica os textos. Hetetoconstituições: quando um Estado outorga
uma Constituição a uma comunidade que, a posteriori, adquire
soberania.
• Declaração dos Direitos do Homem e Constituição
Portuguesa – Art. 16, nº 2 – preceitos da Constituição devem ser
interpretados e integrados com a Declaração. Para MIRANA, é norma
de recepção formal, apenas conjugando a Constituição e a
Declaração. Função dupla: situar direitos fundamentais em um
contexto mais vasto e sólido e impregnar a Constituição com os
valores da Declaração.
• Leis que incriminam os agentes responsáveis pela polícia
estatal na ditadura - são leis constitucionais, embora à margem
da Constituição Nuclear. Permaneceram dotadas de força
constitucional, em virtude de preceitos da mesma.
• Normas Material e Formalmente Constitucionais – “A
constituição formal é Constituição material – porque, insista-se ela
serve (lógica e historicamente) de manifestação da Constituição
Material que, em concreto, lhe subjaz; porque a forma não pode
valer por si, vale enquanto se reporta a certa substância”. Porém, é
indiscutível que as normas materialmente constitucionais não
cabem todas na Constituição Formal, não é possível a perfeita
coincidência entre Constituição Formal, Material e Instrumental.
• Normas Materialmente Constitucionais – Há as que se
encerram na Constituição Final e as que pertencem ao Direito
Ordinário. As primeiras correspondem ao poder constituinte e as
segundas se definem por referência a elas. Dois graus: Perspectiva
sistemática (Unidade); Perspectiva Genética (Separam-se pela
Constituição Formal).
• CORRENTES DOUTRINÁRIAS
o Jusnaturalistas (Constituição como expressão de princípios de
Direito Natural)
o Positivistas (Constituição como lei, definida pela forma. Relação
apenas lógica de supra-ordenação).
o Historicistas (Expressão da estrutura histórica e de legitimidade
da organização política)
o Sociológicas (conjunto ou conseqüência dos fatores sociais)
o Marxistas (superestrutura jurídica da organização econômica
o Institucionalistas ( Expressão da organização social)
o Decisionista (Decisão política Fundamental)
 o Decorrentes da Filosofia dos Valores (expressão da ordem de
valores)
o Estruturalista (estruturas sociais historicamente situadas ou ela
própria como estrutura global do equilíbrio político)
• TEORIAS DA CONSTITUIÇÃO
o Lassale; Kelsen; Hauriou; Schmitt; Heller; Smend; Mortati;
Burdeau;Hesse; Modugno; Antônio Brandão; Marcello Caetano;
Rogério Ehrardt Soares; Francisco Lucas Pires; Vital Moreira;
Gomes Canotilho; Adriano Moreira; José Carlos Vieira de
Andrade; MIRANDA – “Constituição é elemento conformado e
elemento conformador de relações sociais, bem como resultado
e fator de integração política... Não aglutina todos os valore,
nem é, em si, valor supremo. Sofrendo influxo dos valores, nem
se dilui neles, nem os absorve... converteu-se, na época atual
em conceito neutro, em que se enxertam conteúdos políticos,
econômicos e sociais divergentes... ela só se torna viva quando
a vontade de Constituição vem a par do sentimento
Constitucional”.

HESSE, Konrad et al. Manual de Derecho Constitucional. 2ª ed.

Madrid : Marcial Pons, 2001, p. 1-15.

• O reconhecimento de uma Constituição de uma comunidade

concreta, seu conteúdo, singularidade, normas e problemas, parte
de uma perspectiva histórica.
• TAREFAS e SIGNIFICADOS – Qualquer tipo de união precisa de um
ordenamento formado e executado conforme a sua vontade, que
tenha delimitado seu âmbito e regulado a condição de seus
membros. A constituição contém, por regra geral, as normas
jurídicas que caracterizam os órgãos supremos do estado. Além da
função organizativa, existe a função integradora e a função de
diretriz jurídica.
• NOTA: Hesse renuncia a distinção entre Constituição formal e
material, pois no caso em tela, se concebe Constituição como Lei
fundamental e seu conteúdo, resultando supérflua a distinção.
• TAREFAS FUNDAMENTAIS: Formação e manutenção da unidade
política e a criação e manutenção da ordem jurídicas.
o Integração – Estado como unidade política de ação. Seu
nascimento fica condicionado ao êxito do processo de
integração estatal, este dependendo do grau de adesão, isto é,
até que ponto os cidadãos se sentem responsáveis pelo Estado.
Só assim se pode ter um estado robusto. A Constituição pode
ser considerada como o ordenamento do processo de
integração estatal.
o Organização – É necessária uma normação da arquitetura do
Estado e do cumprimento de suas tarefas.
o Direção Jurídica – Não se constitui em um fim em si mesma, não
se trata de ordenar, por ordenar. O importante é o conteúdo:
deve ser moralmente reto. Cânones são os modelos para
configurar o presente e o futuro da geração atual. A função de
 direção consiste em assumir os cânones e dota-los de força
vinculante para todo ordenamento.
• A Constituição como ordem jurídica fundamental – A Constituição
detemrina primeiro as decisões fundamentais que levam a unidade
política. Ademais estabelece princípios fundamentais e positiva
critérios para se aplicar as normas. A constituição é um plano
estrutural básico, orientado por determinados princípios dotados de
sentido, para a conformação jurídica de uma comunidade.
• A singularidade do Direito Constitucional – São peculiaridades:
a classe de suas regras, suas condições de validez e sua capacidade
de imposição social.
o Primazia – respeito de todo o resto do Direito Interno.
o Caráter Aberto e Vinculante – A constituição não é um sistema
fechado. Ela contem um conjunto de princípios e elementos
básicos do ordenamento. Essa abertura, no entanto, é sempre
limitada.Como todos os poderes são submetidos a constituição,
se decide com que amplitude o legislador é livre, ou se, diante
de vícios, como atuaria a Corte Constitucional. A constituição
atua, portanto, como um fator estabilizador.
o Garantia Imanente – O Direito Constitucional tem que se
garantir por si mesmo, assim ela tem que criar um sistema que
gravite sobre si mesma e conserve seus pressupostos
necessários de subsistência.
• Pressupostos para sua efetividade – Depende em grande medida d
efatores externos, sobre os quais ela só pode influir limitadamente.
Pode-se citar: circunstâncias da realidade histórica; nível de
desenvolvimento; conduta das pessoas que participam da vida
constitucional; disponibilidade dos dirigentes e dos governados.
• A Constituição diante das mudanças históricas
o Mutação e Reforma Constitucional – Toda Constituição é uma
constituição no tempo. Quando se desatende a esse fator, o
ditame constitucional fica petrificado. Do mesmo, modo se ela
se adapta a todo momento, deixa também de cumprir suas
funções. No primeiro caso, o tempo defasa a constituição e no
segundo torna-se um mero reflexo das relações momentâneas
de poder. A mudança pode se dar de duas formas: a) Mutação
Constitucional (modificar o conteúdo sem mexer no texto -
limite implícito no texto). b) Reforma.
o Novos Problemas: Tarefas atuais do Estado (Estado mediante
programação, intervenção e previsão tem que prover os
cidadãos. É cada vez mais difícil coordenar as distintas esferas
de liberdade); Constituição e Poder Configurador (Função
Limitadora, portando a Constituição seus próprios pressupostos
de eficácia e propiciando diretrizes em forma de objetivo);
Mudanças na ordenação territorial (O difícil caminho da
repartição de competências); Internacionalização e
europeização (Perde a constituição em virtude da renúncia a
parcela de poder, mas ganha em expansão do ordenamento).
“A importância desses processos não pode ser subestimada nem
tampouco supervalorizada. O Direito Constitucional não vai se dissolver
ao extremo de se tornar um mero episódio da história Constitucional.
Mas é inegável a mudança na evolução estatal... Não é correto inferir o
ocaso do Estado Constitucional, há sim consolidação, desenvolvimento
e também mutação constitucional, sendo necessário observar os
acontecimentos futuros e buscar vias de se garantir uma existência
livre e digna”

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São

Paulo : Malheiros, 2003, p. 93-138.

• A Constituição e o Sistema Constitucional – Conceito de

Constituição não consegue exprimir toda realidade. Busca-se
expressar através da expressão sistema constitucional, a qual
carece de reflexões de base.
• O Constitucionalismo clássico reduziu a Constituição ao texto que
delimitava os três poderes. Todo o problema constitucional decorre
da dificuldade em se combinar a dimensão política e a jurídica da
constituição. A expressão Sistema Constitucional, elástica que é,
propicia essa apreciação. O Conceito de Constituição liberal, estéril,
se esvaziava de significado ante o caminhar da sociedade, gerando
uma instabilidade constitucional.
• A Constituição expressava algo mais do que um corpo de normas,
trazia em seu seio uma variedade de poderes os quais ela deveria
espelhar. Com Lassale, a normatividade pertenceria toda aos fatos,
e o estudo dessa Constituição real, portanto, não caberia ao jurista.
• Inserir a Constituição formal em um sistema orgânico visa evitar o
normativismo extremo e o sociologismo cético. A Constituição
formal é um feixe de normas e princípios que deve refletir a
espontaneidade do sentimento social e a força presente a
consciência de uma época.
• Espírito da Constituição (Hesse) deriva da consciência de que ordem
constitucional é justa e legítima.
• Sistema Constitucional teria por conteúdo: 1) Constituição; 2) Leis
Complementares; 3) Todas leis que se possam reputar
constitucionais + conjunto de instituições e poderes (Constituição
Viva ou real).
• Essa constituição-sistema material é uma categoria de sistema
intrínseco, portanto, dedutivo, orgânico e teleológico. (NOTA:
Sistema intrínseco é o sistema jurídico extraído do objeto e não
artificialmente do conhecimento acerca do objeto).
• A teoria Material da Constituição – Positivismo levava a
constituição a um nihilismo científico-espiritual, reduzindo-a a meras
folhas de papel. De outro lado, a alternativa material em excesso
abalava a juridicidade, pois se algo axiologicamente fundamental
estiver em jogo não trepidarão em sacrificar o dogma jurídico.
Precedência do Direito Civil, com a Jurisprudência dos Conceitos e a
Jurisprudência dos Interesses.
• A teoria Material da Constituição e jurisprudência americana
– No contexto americano, No espaço da Constituição formal cabe
toda uma constituição material, com instituições vivas e dinâmicas
num processo de constante acomodação. Divisão doutrinária
 americana: formalistas (conceitos de todo jurídicos) e construtivistas
(inspiração sociológica).. Construção interpretativa, fazendo da lei
suprema americana um reecontro harmônico entre estado e
sociedade.
• A contribuição de Carl Schmitt à teoria material – Distinção
entre Lei Constitucional e Constituição é essencial. Constituição é a
decisão global fundamental acerca da espécie da forma política, não
podendo sua essência ficar contida em uma lei. Assim, Schmitt
contrapõe o culto da norma ao culto do fato, afastando controle de
constitucionalidade por uma Corte, pois acarretaria uma politização
da Justiça.
• A Escola de Zurique e a Teoria Material
o Schindler – visa dissolver as antinomias ser e dever-ser,
unificando estado e direito com a sociedade. Tenta valorizar o
meio extrajurídico.
o Kaegi – para ele há um conflito entre democracia formal e a
verdadeira (social), pois há uma inclinação errônea em mitigar a
política e o direito natural em relação ao Direito como norma.
o Hans Haug – visou apontar até onde os valores pode delimitar a
extensão de um revisão constitucional.
• O Conceito de Sistema – A nova utopia, de ideais unificadores,
abriu um novo rumo para a ciência, em busca de unidade. As teorias
sistêmicas, surgem nas ciências da natureza. O sentido se expandiu,
e sistema passou a ser o conjunto organizado de partes,
relacionadas entre si e postas em mútua dependência. Sistema
extrínseco é o Trabalho intelectual de que resulta um conjunto ou
totalidade de conhecimentos logicamente qualificados segundo um
princípio unificador. Precisa de três requisitos: coerência, perfeição e
independência; para alguns, é imprescindível também a
necessidade. Sistema intrínseco é o conjunto de elementos
materiais ou não-materiais ligados por uma relação de mútua
dependência e constituindo um todo organizado.
• A concepção tradicional de sistema no direito – Todos aqueles
que levam um sistema externo ao Direito compreendem que as
normas não tem liames específicos entre si, cabendo ao jurista
vinculá-las. No sistema extrínseco o teórico impõe a lógica ao
Direito, enquanto no intrínseco a lógica está no próprio direito. Kant
visualiza o sistema em termos de organismo e unidade teleológica,
estruturado e nãp amontoado. A noção teleológica de sistema
interno, caracteriza também a Jurisprudência dos Interesses. Para os
marxistas, sistêmicamente, é impossível a autonomia, vendo o
direito como mera superestrutura social. O descrédito da concepção
sistêmica é sentido na frase de Nietszche: “Comete fraude o
pensador que agora apresentar um sistema”.
• A ressurreição da noção de sistema no século XX – A direção
biológica e a cibernética concorreram para a retomada do conceito.
Principais Correntes:
o Teoria Geral dos Sistemas – tendência em se convertes em uma
teoria da integração, empregando metodologia unitarista e
resultando em alto grau de abstração.
 o Sistêmica Cibernética – Componentes básicos: sistema portador
de processos, informação e regulação.
o Terceira Corrente – David Easton – Análise do Sistema Político
em que o equilíbrio depende dos inputs e dos outputs, além do
feedback, “sem o qual nenhum sistema sobreviveria”.
o Teoria da Ação Social – Parsons – Análise estrutural
funcionalista. Sistema não se resume a mera soma das partes,
mas a uma interação entre as partes.
• A moderna Concepção – Teoria Dialógica do Direito – Losano
distingue Estruturística (análise estática das estruturas) do
estruturalismo jurídico (refletindo sobre o nexo que unifica as partes
integrantes e as relações entre os elementos componentes). Callies
intenta ultrapassar o dualismo direito positivo/direito natural através
de uma metodologia cibernética. Os dois Direitos teriam entrado
num beco semsaída (subjetivismo idealista para alcançar a justiça x
sacrifício da verdade em função da segurança). Callies afirma que o
jurista deixa de ser observador e passa a ser ator da realidade
jurídica, feita de actio, status e reactio. Bonavides contudo, registra
que a teoria dialógica politiza a formação do Direito compreendendo
unitariamente seu processo de produção.
• O sistema constitucional em face da concepção sistêmica –
“As concepções sistêmicas podem conduzir a uma desintegração do
jurídico pelo político, afrouxando os laços de juridicidade e da
constitucionalidade”.
• A concepção de sistema e a hermenêutica constitucional –
Constituição tcheca afirma que a Constituição deve ser intepretada
inspirando-se no sue conjunto e em seus princípios gerais”. A rigor
não há distinção entre a hermenêutica de normas e normas
constitucionais, contudo o caráter político destas merece atenção. A
idéia de sistema inculca imediatamente outras, tais como as de
unidade, totalidade e complexidade. Cada Constituição tem um
perfil, um espírito. Alguns direitos fundamentais, vazados nas
mesma palavras, recebem contudo interpretação de todos distinta,
em razão unicamente da distinta realidade política que refletem.
Cai por terra a tese do caráter técnico e avalorativo. Ademais, se faz
suspeita qualquer interpretação insulada, à margem do contexto
constitucional. Wollf: “A ciência do Direito ou é sistêmica ou não é
nada”. Princípios são importantes, mas não devem ser aplicadas
unilateralmente, pois um só não expressa a essência.
• Positivismo formal concebe a Constituição como sistema unitário e
completo, não lacunoso, cabendo ao intérprete apenas efetuar uma
subsunção. Assim, qualquer problema não resolvido é pseudo-
problema.
• A posição constitucional axiológico-teleológica é pluridimensional,
abre-se aos valores e interesses, bem como a tudo que possa ser
pressuposto da norma. Perdem em rigor lógico, mas ganham em
análise estimativa.Contudo, esse modelo politiza em excesso a
constituição, visto que o sentido normativo passava a ser
determinado pelo entendimento do intérprete. Conseqüência: Perda
da essencialidade de seu conteúdo.
• Critério Evolutivo – Impregnado de historicidade, visando
acompanhar a evolução e desdobramento da norma com a realidade
que lhe imprime eficácia, vida e conteúdo.
• A ausência de tradição nesse ramo da hermenêutica inibiu a
atuação dos intérpretes. Urge o emprego de novos métodos para a
apreciação do sistema constitucional.

Questões

a) Partindo do texto de Jorge Miranda, como você considera a

ampla caracterização de diversos tipos de Constituição? São
categorias realmente necessárias?
b) Trace um paralelo entre o sistema jurídico, na análise de
Paulo Bonavides, e com o caráter aberto do Direito
Constitucional, conforme explicita Konrad Hesse.