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CESUMAR CENTRO UNIVERSITRIO DE MARING CURSO: GRADUAO EM DIREITO DISCIPLINA: ESTGIO SUPERVISIONADO I 3. ANO PROFESSORA: ANDRA CARLA DE MORAES PEREIRA LAGO MEDIAO E ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS INTRODUO Todas as sociedades, comunidades, organizaes e relacionamentos interpessoais experimentam relaes conflitivas em um ou outro momento no processo dirio de interao. O conflito nada mais , no conceito do Dicionrio Aurlio: o embate dos que lutam, a desavena, a coliso, o choque. Portanto, cria-se uma idia de que o conflito , essencialmente, negativo. Mas, como veremos, ele pode tornar-se positivo, passando a ser um meio de crescimento do indivduo, tanto intrapessoal, como interpessoal. O conflito no necessariamente ruim, anormal ou disfuncional, um fato da vida. Mas para que o conflito produza crescimento e seja produtivo, as partes tm de criar procedimentos eficientes para resolv-lo de forma cooperativa. As pessoas envolvidas no conflito devem buscar mecanismos para que seja disponibilizada soluo que possa satisfazer a todos os envolvidos. Como caracterstico do ser humano, nem todas as pessoas, ou muito poucas, tm capacidade para resolver sozinhas seus conflitos interpessoais, para lidar com as barreiras psicolgicas contra o possvel acordo, ou para desenvolver solues integrativas. Para sanar esse problema foram criados mecanismos autocompositivos e

heterocompositivos para solucionar esses conflitos. Entre os mtodos autocompositivos, temos a NEGOCIACAO, CONCILIACAO E A MEDIAO e como mtodos heterocompositivos, temos a busca da VIA JUDICIAL e a ARBITRAGEM. A mediao e a arbitragem so mtodos privados de composio de conflitos e, para aceit-las, h necessidade de se cortar muitos paradigmas, uma vez que estamos acostumados com que o juiz tudo decida. Tendo ele o Poder Jurisdicional, cabe parte deixar que ele tome a deciso final.

Ocorre que o nosso Judicirio est em crise, vez que no tem conseguido dar a cabo a resoluo de todos os conflitos. Como uma opo para o descongestionamento do Judicirio, reduo de custos e prazos na resoluo dos processos, surgem, ou ressurgem, os mecanismos alternativos de resoluo de conflitos. 1. MEDIAO E ARBITRAGEM - MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS Existem trs males que podemos entender como endmicos da administrao da Justia: as incertezas do Direito, a lentido do processo e os seus altos custos. Devido a essas variveis, os mecanismos extrajudiciais de resoluo de conflitos esto tomando vulto no mundo moderno. Nos pases desenvolvidos, como E.U.A, Frana, Noruega, entre outros, a negociao, a mediao e a arbitragem j despontam como meios necessrios para que as partes envolvidas em um conflito possam resolv-lo de maneira menos desgastante possvel. Em 1999, em um Congresso em Buenos Aires, o Secretrio Geral da Justia dos E.U.A informou que o currculo das faculdades de Direito sofreria modificaes quanto a abordar mais a mediao e a arbitragem do que o contencioso, esclarecendo que 70% dos litgios so resolvidos com a mediao, principalmente relaes comerciais, familiares e de vizinhana. Na Argentina, h uma obrigatoriedade de, em questes patrimoniais, primeiro tentar resolv-las atravs da mediao, somente no sendo exitosa, que o Judicirio ir decidir. Quanto ao Brasil, o reflexo de arraigada mentalidade jurisdicionalista tornaram o Poder Judicirio silente quanto aos meios alternativos de resoluo de conflitos. Entretanto, com o surgimento dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, com a criao das Comisses de Conciliao Prvia, atravs da Lei n. 9.958/2000, e com o reconhecimento de que a negociao, a conciliao, a mediao e a arbitragem representaro um desafogo do juzo estatal, se est, pouco a pouco, aceitando esses velhos-novos mecanismos.

Tais mtodos chegam a resultados mais rpidos porque o terceiro neutro, seja rbitro, conciliador ou mediador, pode ajudar a formar um resultado antes que o processo avance ou que se inicie. Tm como princpios norteadores a confidncia, pois os procedimentos, diferentemente dos judiciais, no so pblicos, mas secretos. Informalidade, pois os poucos procedimentos existentes revestem-se de escasso formalismo. Flexibilidade, j que as solues no se encontram predispostas em lei, e h a faculdade de se fazer justia em cada caso pelas suas peculiaridades. Economia que, embora diversos, em comparao aos custos de se litigar dentro do sistema formal, apresentam-se reduzidos. Justia nas decises, j que a resoluo da pendenga se d de forma adaptada ao que as partes almejam. E apresentam-se promissores, tento em vista as experincias satisfatrias dos pases que j os implementaram. 2. A MEDIAO A mediao nada mais do que uma negociao assistida. Mas essa assistncia tem de seguir um procedimento, tem de utilizar tcnicas de resoluo de conflitos que procurem alcanar um acordo embasado nos interesses reais dos indivduos envolvidos, uma vez que eles mantm seu poder de deciso, porque so eles e no o mediador que devem chegar soluo do problema. Atualmente, tramitam no Congresso Nacional dois Projetos de Lei que visam, cada tal com suas peculiaridades, disciplinar a mediao no Brasil, uma vez que se tem lei para a arbitragem e para a conciliao prvia da Justia do Trabalho, no esquecendo dos ordenamentos que tratam dos Juizados Especiais e nada se regulamentou em relao mediao, que , talvez, o meio mais harmnico de resoluo de conflitos. 2.1. Conceito de Mediao A mediao um processo extrajudicial de resoluo de conflitos, no qual um terceiro, imparcial, d assistncia s pessoas em conflito, com a finalidade de que possam manter uma comunicao produtiva procura de um acordo possvel para elas. A mediao: um processo porque tem um desenvolvimento lgico e organizado; extrajudicial porque est fora do Judicirio, isto , as partes que escolhem o Mediador. Mas, frise-se, no colide, nem compete com o processo judicial. mais um meio de resoluo de conflitos;

Apresenta um terceiro imparcial aquela pessoa ou aquelas pessoas que, de maneira neutra, auxiliam as partes em conflito a buscar uma soluo que seja do interesse de ambas;

Tem comunicao produtiva o mediador deve levar as partes a se expressarem de forma clara. A explicitarem o conflito. O mediador abre o canal de comunicao entre as pessoas envolvidas.

Em muitos casos, tem-se observado que aquilo que ocasionou o conflito a impossibilidade de conversar ou a errnea interpretao do que foi dito, por isso, a tarefa primeira do mediador fazer com que as partes restabeleam a comunicao. Que aparea o real interesse das partes. necessrio, outrossim, que o mediador faa com que as partes entendam que uma deve ESCUTAR a outra. Acordo possvel O objetivo da mediao que as partes cheguem a um acordo. Que esse acordo seja produtivo para as partes, isto , que suas NECESSIDADES e INTERESSES fiquem satisfeitos. Essas consideraes devem ser levadas mesa de negociao na primeira reunio, quando ser dito, inclusive, que o ACORDO depender essencialmente das partes, uma vez que o mediador que ali se encontra um mero FACILITADOR do processo, que o mediador no est ali para dar solues prontas, est ali para auxili-las na busca do resultado mais produtivo para ambas. 2.2. Caractersticas da Mediao A mediao : Voluntria - Os litigantes no so obrigados a negociar, a mediar ou a fazer acordo, influenciados por alguma parte interna ou externa. As partes aderem livremente ao processo e dele podem, tambm, livremente sair. No h nenhuma norma legal que obrigue qualquer das partes a aderir a um processo de mediao. Nem o mediador tem autoridade para impor uma soluo s partes. O mediador tem o propsito de auxiliar na resoluo do problema que trazem, mas so as partes quem devem encontrar a soluo ou as solues desse problema. Quando chegarem a um acordo que seja possvel, ser lavrado um TERMO DE ACORDO. Se no chegarem a um acordo, esto livres para procurar outros meios de resoluo de disputa que considerem apropriados.

Confidencial - A confidencialidade alcana a todos que se encontram na sesso de mediao. Portanto, as partes e at os observadores, se houver, devero guardar sigilo acerca do que ali for dito. O mediador no poder revelar o que sucedeu nas sesses, portanto est impedido de ser citado como testemunha, caso o conflito no se resolva pela mediao e seja ajuizada uma ao. Nem, tampouco, poder revelar confidncias de uma parte, se houve sesso privada, a no ser havendo expressa autorizao para faz-lo.

No adversarial - A natureza do sistema legal leva os participantes a se tornarem adversrios. Ocorre que muitas pessoas em disputa no so adversrias, e, mesmo que fossem, no esto sempre inclinadas a s-lo. Querem resolver o problema porque entendem a importncia de manter suas relaes futuras. As pessoas com esta abordagem de vida escolhem a mediao. Mais econmica - No s mais econmico financeiramente, como tambm o quanto ao tempo dispendido. Os processos judiciais, por serem lentos e afeitos a uma infinidade de recursos, tornam-se mais onerosos. A imparcialidade e a neutralidade do mediador A prioridade do processo de mediao a restaurao da harmonia, portanto o mediador tem de manter sua imparcialidade com relao s partes. Se uma delas entende que o mediador est sendo parcial, deve comunicar imediatamente para que o medidor mude sua maneira de agir e, se assim no ocorrer, ser substitudo ou a mediao ser encerrada. O equilbrio das relaes entre as partes tem de ser preservado em todo o processo. 2.3. O Mediador a figura do mediador fundamental para o bom andamento do processo de mediao. Ele o terceiro neutro, isto , aquele (qualquer pessoa que conhea o processo de mediao) que, sem emitir juzo de valor, auxilia as partes a CONVERSAREM. Procura restabelecer o relacionamento, atuando como um catalizador, procurando potencializar o positivo do conflito.

O mediador no est interessado nos resultados, est interessado em que as partes saibam dialogar, e busquem seus interesses. O mdico e o advogado usam seus conhecimentos para fazer um diagnstico e do um tratamento, j o mediador escuta e, usando tcnicas adequadas, leva as pessoas a fazerem, elas prprias seus diagnsticos e se dem o tratamento. necessrio que o advogado se convena das vantagens da soluo negociada dos litgios, indo em busca do que a finalidade primeira de sua profisso, a busca da justia. 2.4. O Processo da Mediao No existe um modelo pr-estabelecido para o processo de mediao, mesmo porque, no Brasil, no h nenhuma lei de mediao, nos moldes da Lei de Arbitragem. Passa-se a apresentar um modelo de processo: o primeiro encontro com o mediador onde so feitos os arranjos preliminares - nesse momento que as partes assinam o acordo, comprometendo-se a utilizar a mediao para resolver o conflito existente. Acertam os honorrios do mediador. O nmero, mnimo, de sesses. O local e horrio das sesses. E quando o mediador se apresenta e apresenta s partes o processo de mediao. Nesse momento, o mediador apresenta as regras bsicas da mediao, que so: a necessidade de escuta cuidadosa dos argumentos da outra parte; a proibio de agresses ou falta de respeito com a parte contrria ou com o mediador; a obrigao de ser preservada a confidencialidade quanto a tudo que for dito nas sesses de mediao (exceto casos que envolvam crimes); a possibilidade ou no (decidiro as partes previamente) de serem realizadas reunies individuais com cada parte em casos de necessidade de serem aclaradas situaes duvidosas ou constrangedoras; a possibilidade de as partes se fazerem acompanhar de advogados.

Depoimento inicial das partes - Nesse momento, as partes tm de se reconhecerem como interlocutores. A negao do interlocutor , talvez, o primeiro desafio do mediador. Uma parte tem de OUVIR a outra. Tem que ocorrer a troca de informaes, mesmo que uma pense diferentemente da outra. muito importante que cada uma das partes, ao expor o problema e o que dele pensa, no seja interrompida. Cabe ao mediador informar que os debates sero desenvolvidos no momento oportuno. A Mediao tem como preocupao bsica a comunicao e o relacionamento e somente poder avanar se esses dois elementos estiverem bem trabalhados.

Busca do real interesse - Nesse momento, o mediador deve fazer com que as partes deixem suas posies e busquem seus reais interesses. Cabe ao mediador mapear os interesses e buscar o ponto de tangncia, para trabalhar nesse ponto. Busca-se neste estgio a question do processo. Criao de opes - Definido o real interesse, deve o medidor, com o auxlio das partes, buscar opes de ganho mtuo, isto , apresentar solues em que os interesses sejam preservados. importante, neste momento, realizar-se um teste da realidade, quando as partes simulam a utilizao das opes propostas a fim de verificar o xito ou no delas. Critrios Os critrios, que devem ser objetivos, precisam independer da vontade de qualquer dos lados. Idealmente, para garantir um acordo sensato, os critrios objetivos devem ser no apenas independentes da vontade, como tambm legtimos e prticos (Roger Fischer, Como Chegar ao SIM). Portanto, os critrios tm que ter Compromisso pode ser qualquer compromisso, desde um aperto de mo, at um acordo homologado pelo juiz, mas, quando h necessidade de futura execuo, que seja claro e objetivo. LEGITIMIDADE, quanto mais concretos melhor (laudos, informaes de jornal, pesquisas, tabelas, valor de mercado...)

3. ARBITRAGEM A arbitragem no um instituto novo, uma vez que antecedeu prpria jurisdio estatal. Os povos primitivos, as tribos que habitavam em cavernas e, posteriormente o talio, como forma privada de fazer justia, com a mxima: o ofensor deveria sofrer o mesmo dano que infringiu ao ofendido; por certo utilizavam uma forma de arbitragem. A utilizao, mesmo que com vcios e protecionismos, da arbitragem, durante a Idade Mdia, est presente nas grandes decises da poca, principalmente em assuntos econmicos. O prprio Tratado de Tordesilhas, que muito contribuiu para a colonizao brasileira, partiu de um acordo entre Espanha e Portugal. No Brasil, a arbitragem teve sua primeira legislao com o Regulamento n. 737, onde nos artigos 411 at 475 apresenta casos que deveriam ser submetidos iniciativa privada para a tomada de decises arbitrais, inclusive com alguns casos em que era obrigatria a utilizao da arbitragem. Quase ao mesmo tempo do Regulamento, entrou em vigor o Cdigo Comercial Brasileiro, que estabeleceu a justia arbitral obrigatria para questes resultantes de contratos de locao mercantil, entre outras. Nosso Cdigo Civil, de 1916, previa, nos artigos 1.037 a 1.048, o compromisso arbitral, cujos requisitos de validade foram a estabelecidos, os quais deveriam ser atendidos, sob pena de nulidade. O atual Cdigo de Processo Civil, nos artigos 1.078 a 1.102, referia-se (arts. Revogados pela Lei 9.307/1996) arbitragem. Como se pode ver, previso legal existia, mas com a obrigatoriedade de que a sentena arbitral fosse, nos seus aspectos formais, homologada, pelo juiz estatal, para lhe dar fora executiva, com o que a arbitragem perdeu suas caractersticas primordiais, ou seja, da livre iniciativa das partes, da celeridade e da confidencialidade. Com a Lei n. 9.307, de 1996, o instituto revitalizou-se, conferindo clusula arbitral os mesmos efeitos do compromisso arbitral para a instaurao do juzo de arbitragem e, o que foi fundamental para o ressurgimento, retirou a obrigatoriedade de homologao do Laudo Arbitral pelo Poder Judicirio. ao compromisso arbitral como condio de validade da

So estes vrios exemplos do porqu que a arbitragem est em alta nos pases desenvolvidos: a globalizao, associada aos novos meios de comunicao e a formao de blocos econmicos, entre eles o MERCOSUL; a crise em que vive o Judicirio, principalmente pela sobrecarga de processos e a infindvel utilizao de meios protelatrios utilizados pelas partes que tm interesse em apenas, ganhar tempo. J estamos vivendo a era globalizada, quer queira-se ou no, h necessidade de se intensificar o estudo e os questionamentos que implicam uma sentena arbitral. O MERCOSUL, como um novo espao comercial, onde a lei da mercancia sente a necessidade de agilidade, traz a arbitragem como um novo esquema de integrao. 3.1. Conceito de Arbitragem A arbitragem uma tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia de sentena judicial. 3.2. Das Partes Somente pessoas capazes de contratar podem utilizar a arbitragem como meio de resolver seus litgios. 3.3. Do rbitro rbitro toda pessoa maior e capaz, que tendo a confiana das partes, escolhida por essas para prolatar uma sentena arbitral. A escolha do rbitro tarefa muito importante em um procedimento arbitral, uma vez que a ele estar afeita a deciso ltima do litgio, sentena essa que somente poder ser atacada por via de ao de anulao e de embargos do devedor. Existem cinco qualidades que devem estar presentes no comportamento do rbitro, no desempenho de suas funes: imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio ou confidencialidade das deliberaes. Esses so os paradigmas do rbitro, devendo ser por ele perseguidos.

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Deve, portanto, estar centrado em princpios ticos, estando consciente dos deveres e direitos a que est sujeito enquanto exerce o mister de julgar. 3.4. A clusula compromissria e o compromisso Arbitral A clusula arbitral uma promessa que deve constar do contrato entre as partes em que, havendo controvrsia, essa ser resolvida por arbitragem, o pactum de compromittendo. Entretanto, instalado o litgio, havendo a clusula arbitral, as partes devero firmar o compromisso arbitral. Logo, o compromisso arbitral o acordo de vontades pelo qual as partes instituem efetivamente o juzo arbitral, indicando e delimitando o conflito, nomeando os rbitros e fixando as condies em que a arbitragem dever se processar. O compromisso que constitui o ato de instituio do juzo arbitral. Ele uma figura expressamente prevista e disciplinada em nosso ordenamento positivo, nos artigos 1.072 a 1.202, do CPC e 1.037 a 1.048, do Cdigo Civil. Caso uma das partes no queira aderir ao processo de arbitragem espontaneamente, a outra cabe recorrer ao juiz estatal para que esse faa cumprir a clusula arbitral e, via de conseqncia, determine que as partes efetivem o compromisso arbitral. Portanto, se uma das partes recorre diretamente ao Judicirio para deciso sobre direito material e havia aceitado anteriormente a arbitragem, atravs da clusula arbitral, poder o ru argir, em sua contestao, a existncia da conveno de arbitragem e solicitar a extino do processo, nos termos dos artigos 267, VII e 301, IX, do CPC. CONCLUSO inegvel o avano que observamos em nosso ordenamento jurdico, quanto elaborao de leis que visam regulamentar os meios alternativos de resoluo de conflitos e tornar mais clere o fazer justia. Contamos, atualmente, com a Lei n. 9.307/96, Lei de Arbitragem, a Lei n. 9.958/2000 que criou as Comisses de Conciliao Prvia, a Lei n. 9.099/95, que disciplina os Juizados Especiais Cveis e Criminal e a nova Lei n. 10.259/2001, que cria os Juizados Especiais Federais.

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Esto sendo

discutidos Projetos

de

Lei

que tratam

da

mediao

e,

principalmente, da mediao paraprocessual, que pretende institucionalizar a mediao extrajudicial trazida ao processo civil, de modo a potencializar a possibilidade de resoluo de controvrsias independentemente da interveno do juiz estatal, conforme prev a exposio de motivos de um dos anteprojetos. Mas, para que essas leis deixem o papel e entrem na vida dos indivduos em conflito, necessrio que as pessoas sejam informadas dos resultados que adviro com a escolha de um desses mtodos e que os operadores do direito vejam esses mecanismos como remdios justos, possveis e que iro trazer satisfao para partes e procuradores.

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MODELO DE CLUSULA COMPROMISSRIA A SER INSERIDA NO CONTRATO REALIZADO ENTRE AS PARTES

CLUSULA XXXXXXXX: As partes elegem a TACMAR

Arbitragem &

Mediao e declaram terem conhecimento do procedimento arbitral previsto na Lei

9.307/96, concordando, especial e, expressamente, com os termos desta clusula compromissria, para dirimir eventuais dvidas, disputas ou controvrsias oriundas do presente instrumento, ou sua infrao, extino ou invalidade. No sendo possvel um acordo por meio da Mediao, sero, definitivamente, resolvidas por arbitragem, de acordo com o Regulamento Interno do foro arbitral eleito.

MODELO DE TERMO DE COMPROMISSO ARBITRAL Pelo presente instrumento particular de Compromisso Arbitral, de um lado (nome e qualificao completa) e de outro (nome e qualificao completa) ao final infraassinadas, convencionam que submetero ao juzo arbitral, nos termos da Lei 9.307/96, a soluo definitiva de conflito decorrente do Contrato ____________ (cpia anexa) existente entre ambos, de acordo com as seguintes condies: 1. Nomeiam o TACMAR Arbitragem & Mediao, localizado na Av. XV de Novembro, 695 Zona 01, CEP: 87.013-230, na cidade de Maring/PR, como entidade responsvel pela administrao do procedimento arbitral e providncias necessrias para a indicao (de rbitro nico ou de 3 (trs) rbitros a escolha deve estar manifestada neste compromisso arbitral) procedimento arbitral. 2. O objeto da arbitragem a soluo definitiva do conflito surgido entre as partes decorrente do contrato de __________, firmado em ___/___/___, nos seguintes termos: (Descrever a controvrsia) 3. A Sentena Arbitral ser proferida na cidade de Maring, Estado do Paran, na sede do TACMAR Arbitragem & Mediao. 4. 5. O(s) rbitro(s) julgar(o) de acordo com a legislao brasileira A sentena arbitral dever ser apresentada no prazo de 180 (cento e oitenta dias). bem como aceitam, na integra, os seus Regulamentos Internos que nortearo a conduo do

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6.

As partes convencionam que as custas e os honorrios da arbitragem devero ser custeados igualmente, independente do resultado do seu julgamento

7.

Os honorrios do(s) rbitro(s) sero fixados pelo TACMAR Arbitragem & Mediao, conforme respectiva Tabela de Custas e Honorrios.

Local e data, Assinatura das partes Assinatura e identificao das 2 (duas) testemunhas