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AMANDA CRISTINA ALVES MITER

DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

FRANCA 2001 AMANDA CRISTINA ALVES MITER

DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

Monografia apresentada como exigncia parcial para graduao no curso de Direito da Universidade de Franca, sob orientao do Dr. Andr Luis de Andrade Melo.

FRANCA 2001

ORIENTADOR:_________________________________________________ EXAMINADORA:_______________________________________________ EXAMINADOR:_________________________________________________

Franca, __________ de _____________________ de 2001

Dedico meu trabalho em primeiro lugar minha me, que o alicerce da minha vida, a inspirao para minha profisso e para tudo o que eu fao, um exemplo de mulher, vida, luta e vitria, no qual eu procuro me espelhar, pois ela, com seu esforo, garra e perseverana, em nenhum momento da minha vida, me deixa fraquejar. E, dedico principalmente ao amigo Roberto, pelo amparo, fora e proteo dedicados a mim e minha famlia.

5 Por fim, dedico este trabalho, a DEUS, meu PAI, razo de minha existncia.

Agradeo em especial a todas as pessoas que comigo colaboraram direta ou indiretamente para que a concluso deste trabalho se tornasse possvel. Em especial ao Dr. Marcelo A. da Silveira, que me deu as primeiras orientaes, me ajudando a dar os primeiros passos para a concluso deste; ao meu orientador, Dr. Andr Luis de Andrade Melo, por sua inesgotvel pacincia e imensurvel sabedoria, que me orientou e norteou o percurso para que a concluso deste se tornasse possvel. Agradeo amiga Sybelle C. Palma, que chegou em to boa hora, pela grande ajuda, boa vontade e, principalmente por sua amizade; ao meu namorado Fernando L. de Paula, por compreender a minha ausncia no tempo dedicado aos estudos.
Por fim, agradeo minha famlia pelo apoio, participao e pela base slida que me deram e, principalmente s preces de minha av Hilda B. Alves, que sempre iluminaram o meu caminho.

6 A todos os meus eternos agradecimentos.

SUMRIO

RESUMO........................................................................................................8 INTRODUO..........................................................................................9 METODOLOGIA...................................................................................13 1 ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO DE EXECUO...................................................................................14

AES EXECUTIVAS..................................................................14 CONDIES DA AO...............................................................19 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS............................................26 TTULOS EXECUTIVOS.............................................................29 EMBARGOS DO DEVEDOR E A CONSTITUCIONALIDADE DA SEGURANA DO JUZO....................................................................................................32 CONTRADITRIO NO PROCESSO DE EXECUO...39

1.1 1.2 1.3 1.4 1.5

1.6

2
2.1

EXCEO DE PREXECUTIVIDADE..................48
RAZES HISTRICAS DA EXCEO DE PR EXECUTIVIDADE..........................................................................48

2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8

2.8.1 2.8.2 2.8.3

QUESTO TERMINOLGICA................................................51 CONCEITO........................................................................................56 NATUREZA JURDICA...............................................................58 OPORTUNIDADE...........................................................................60 LEGITIMIDADE.............................................................................64 MATRIAS ARGVEIS.............................................................66 PROCEDIMENTO..........................................................................70
Petio.....................................................................................................71 Prova Pr Constituda........................................................................73 O Princpio do Contraditrio................................................................75

2.9

EFEITO................................................................................................77

2.10 CUSTAS E HONORRIOS ADVOCATCIOS...................80 2.11 RECURSOS........................................................................................82 2.12 POSIO DOUTRINRIA.........................................................84 2.13 POSIO JURISPRUDENCIAL..............................................87
CONCLUSO...........................................................................................89

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.......................................92

RESUMO

A exceo de pr-executividade vem, cada vez mais, sendo utilizada em nosso ordenamento jurdico como forma de proteo ao direito de defesa inerente a todo aquele que demandado em execuo. um mecanismo atravs do qual, pode-se evitar a movimentao da mquina jurdica at o momento do oferecimento de embargos do devedor, os quais possuem como condio de procedibilidade, a garantia do juzo. Entretanto, no h razo para tal medida coercitiva diante de uma execuo ilegal ou ilegtima, no se justificando, em casos tais, o apego ao formalismo. Assim, diante do princpio do contraditrio e da instrumentalidade do processo, em face da obteno dos fins, o referido Instituto, que dispensa a prvia garantia do juzo, evita a prtica de atos desnecessrios, alcanando-se diretamente os fins colimados e a to almejada economia processual.

INTRODUO

Como notrio, o nosso ordenamento jurdico considera a execuo como fase de satisfao de um direito j certificado na sentena ou em ttulo a que a lei atribua sua eficcia, reconhecendo que o juiz exercita uma funo jurisatisfativa . Entretanto, como nem sempre a pretenso do autor encontra amparo no ordenamento jurdico, ou muitas vezes se mostra mesmo completamente absurda, necessrio se faz um maior controle do direito tutelado, a fim de evitar leses queles que se vm obrigados a compor um processo quando, em alguns casos, nem sequer estavam envolvidos com o prprio objeto da demanda. Disso decorre que, deve-se levar em considerao que nem sempre o plo ativo da ao que possui o direito em seu favor, vez que perfeitamente possvel que o autor acione o Poder Judicirio e pea a prestao da tutela jurisdicional mesmo quando saiba no possuir o direito que invoca. Assim, deve-se amenizar a desproporo havida entre o credor e devedor perante o processo de execuo, atravs de mecanismos outros (j que a legislao infra constitucional omissa a respeito) para proporcionar uma maior igualdade entre as partes, possibilitando um contraditrio justo e real, quando falho o controle de admissibilidade exercido pelo juiz no processo de execuo.

10 E a tbua de salvao, digamos assim, para aqueles que so injustamente demandados em um processo de execuo, a exceo de pr-executividade, que consiste na possibilidade de o devedor, ou qualquer interessado (como se ver no item 2.6) se defender no processo de execuo sem a necessidade de prvia garantia do juzo, ressalvando-se, porm, que a abrangncia temtica do referido Instituto limitada, vez que, este poder dizer respeito, to somente a questes de ordem pblica conhecveis de ofcio pelo juiz. (item 2.7). O referido Instituto teve como precursor Pontes de Miranda, que elaborou as primeiras consideraes acerca da matria em parecer datado de 1966 (item 2.1). Ocorre que, no obstante a relevncia e a utilidade do tema, este ainda no amparado por lei, o que suscita algumas contradies acerca da matria, tais como, qual a nomenclatura mais apropriada? Qual o prazo (ou o momento oportuno) para se opor a exceo de pr-executividade? Qual a natureza jurdica do Instituto? Qual o efeito gerado pela exceo de pr-executividade em relao ao processo de execuo? Assim, o presente trabalho tem o intuito de tratar de forma clara e sucinta acerca das contradies acima referidas, as quais sero abordadas, respectivamente, nos itens 2.2, 2.5 e 2.9. Em contrapartida, diante da falta de contemplao legislativa, da necessidade e direito daquele que injustamente demandado ver-se livre do processo de execuo o mais rpido possvel, doutrina e jurisprudncia lograram fazer emergir outra via de defesa que no a dos embargos que o remdio universal e nico contra a execuo expressamente previsto pelo nosso Cdigo de Processo Civil. Porm, o diploma legal acima citado, condicionou esta forma de defesa do executado penhora (art. 737, I) ou ao depsito (art.737, II) os quais podem acarretar a paralisao das atividades econmicas do devedor e outras conseqncias imprevisveis (os embargos do devedor sero tratados especificamente no item 1.6).

11 Contudo, antes, porm, de adentrarmos no tema, mister se faz que, algumas consideraes gerais sejam analisadas a respeito do processo de execuo, principalmente sobre a existncia ou no do contraditrio no processo de execuo, vez que toda a essncia da exceo de pr-executividade se justifica na possibilidade de defesa e na garantia do devido processo legal dentro do processo de execuo. Por conseguinte, pode-se dizer que a exceo de pr-executividade desconsidera a profunda dicotomia existente entre o processo de execuo e o processo de conhecimento. Doravante, a indiscutvel eficincia do tema se consagra diante dos seguintes questionamentos dentre outros: Iser justo que o injustamente executado pobre, que no dispe de bens

para garantir o juzo fique impedido de se defender judicialmente? IIser justo impor-se a segurana do juzo, nos casos em que o ttulo em

execuo no se reveste das caractersticas de ttulo executivo? IIIser justo que o excesso de formalismo, exija a segurana do juzo, nos

casos de falta das condies da ao, dos pressupostos processuais, ttulo sem assinatura do devedor, vencimento antecipado da dvida, e mesmo a incompetncia absoluta? IVser justo que o erroneamente e, por conseguinte, injustamente

executado, que no o real devedor, ou j tenha at o mesmo efetuado o pagamento, tenha que garantir o juzo para se defender de uma execuo da qual no faz parte? Assim, justamente por esses motivos, dentre outros, que embora a exceo de pr-executividade seja um tema abstrato, ainda no definido e explicado, resta pacfica a possibilidade de sua utilizao, sendo utilizada cada vez mais por advogados e aconselhada por juizes e tribunais. E, no poderia ser diferente, vez que o Instituto se baseia em princpios

12 de lgica e de justia, isto porque no se deve iniciar ou prosseguir com uma execuo que no preenche todos os requisitos legais. Cabe-nos ainda, alegar que diversos trabalhos, bem como artigos na Internet, vem surgindo com o intuito de abordar a execuo em seus diversos aspectos, com a primordial finalidade de sistematizar a referida matria. E exatamente a utilizao da exceo de pr-executividade dentro dos princpios legais e processuais vigentes, que ser objeto de anlise detalhada no decorrer do presente trabalho.

13

METODOLOGIA

O mtodo de pesquisa utilizado no decorrer do presente trabalho foi o dedutivo. Tal mtodo utiliza teorias j existentes, partindo do geral para o particular. Os processos metodolgicos usados foram, respectivamente: Estudo Histrico, Estudo Comparativo e Bibliogrfico. O Estudo Histrico interpreta os acontecimentos do passado para descobrir generalidades que possam ser teis nas investigaes referentes ao presente e ao futuro. O Estudo Comparativo confronta obras e autores diversos utilizados para que se possa fazer uma anlise final do objeto estudado. O Bibliogrfico destinado a comparaes de teorias e prticas relativas ao trabalho, aperfeioando-o. Utilizou-se tambm para a feitura do presente trabalho artigos da Internet, vez que o tema abordado no contemplado legislativamente.

14

ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO DE EXECUO

1.1

AES EXECUTIVAS

A atividade jurisdicional, para alcanar as suas finalidades ltimas de declarar e aplicar em concreto a vontade da lei, exige no s um sistema de atos e termos que leve a uma deciso mais justa possvel, mas tambm um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, o bem jurdico material que a sentena atribuiu a uma das partes. A deciso do juzo, por si s, pode levar ao cumprimento voluntrio do comando nela contido, mas pode ocorrer que no seja ela suficiente, de modo a jurisdio ter, tambm os mecanismos para a efetivao do direito do credor. Assim, a tutela jurisdicional se concretiza de trs formas, se manifestando por meio de deciso, atos de execuo, medidas cautelares ou preventivas. Vejamos, em sntese, cada uma delas: A tutela jurisdicional sob forma de deciso pressupe um processo de conhecimento, ou seja, ser tutela jurisdicional de conhecimento quando o autor pede uma deciso ou sentena ao juiz sobre o mrito de sua pretenso, para que outrem, o ru, seja compelido a submeter-se vontade da lei que teria violado. Neste caso, o processo

15 desenvolve-se com a produo de provas e termina por uma sentena de declarao, constituio (modificao de relaes jurdicas) ou condenao . A tutela jurisdicional de execuo reclama atos executrios que realizem praticamente a sentena proferida em ao de conhecimento ou ttulos extrajudiciais a que a lei atribui eficcia executiva (Cdigo de Processo Civil, artigos 583 a 585), uma vez que, apesar de a declarao e a constituio, por si mesmas, atenderem os objetivos desejados pelo autor, pode ocorrer que a condenao encontre no vencido resistncia para seu cumprimento. preciso, portanto, que atue novamente agora de forma diferente, para que seja o vencido concretamente compelido a cumprir o direito declarado na sentena ou no ttulo extrajudicial. Neste caso a tutela jurisdicional ser de execuo, desenvolvendo-se o processo jurdico, inclusive com a expropriao dos bens do devedor para o pagamento do credor, se for o caso. A tutela se diz a, satisfativa. A tutela jurisdicional cautelar visa proteger interesses das partes em perigo pela demora da providncia jurisdicional de conhecimento ou de execuo (Cdigo de Processo Civil, artigos 796 a 889); ou seja, pode ocorrer que durante o processo de conhecimento, ou mesmo antes da concretizao da execuo, a demora venha a acarretar o perecimento do direito pleiteado pelo autor que est exercendo o seu direito de ao. Da, ento, prever o sistema processual a tutela cautelar, para evitar o periculum in mora e, para garanir o fumus boni iuris, tendo por fim provisoriamente, garantir a permanncia e integridade do direito at que se concretize a sua execuo. Assim, segundo o exposto, constata-se que, conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execuo, preventiva ou cautelar, as aes se classificam em aes de conhecimento, aes de execuo e aes cautelares. Essa a classificao geralmente feita pelos processualistas contemporneos e esposada pelo Cdigo de Processo Civil.

16 Entretanto, interessa-nos o segundo grupo das aes consideradas quanto natureza da providncia jurisdicional visada: as aes executivas. Como foi visto, aes executivas so as aes que provocam providncias jurisdicionais de execuo do devedor para a satisfao do credor. Para bem se compreender o que sejam aes executivas, convm realizar uma breve exposio sobre as aes condenatrias. Estas, por sua vez, visam uma deciso que contenha uma declarao quanto a relao jurdica discutida e , alm disso, a condenao do ru numa prestao. Por outras palavras, as sentenas, nas aes condenatrias, alm de declararem a existncia de uma relao jurdica aplicam, em concreto, a sano que em abstrato se contm na lei para aqueles que desobedecem o imperativo legal. Alm da funo declaratria, as sentenas condenatrias tm uma funo sancionadora. Por fora desta funo, a sentena condenatria conclui por condenar o ru, aplicando-lhe uma sano. Aplicando a sano, a sentena, na ao condenatria, constitui-se em um ttulo executivo. Todavia, pode acontecer que, proferida a sentena, na ao condenatria, o ru, isto , o devedor satisfaa a obrigao ou no. Caso ocorra esta segunda hiptese, poder o credor utilizar-se da sentena condenatria, como ttulo executivo para solicitar da jurisdio providncias indispensveis a realizar praticamente a regra sancionada. Convm salientar-se, para esclarecimento da matria que, se a atividade jurisdicional de conhecimento essencialmente declaratria, porque tem por fim definir quem tem razo, a atividade jurisdicional de execuo satisfativa, porque parte de um ttulo que consagra uma obrigao e tem por fim efetivar o direito do credor, entregando-lhe o bem jurdico devido. Assim, a ao executiva tem por pressuposto um ttulo executivo (Cdigo de Processo Civil, artigo 583).

17 E, com fundamento neste ttulo, o credor provoca as atividades jurisdicionais necessrias a transformar um estado de fato existente, de modo a que se d realizao prtica sano. Desse modo, por meio da ao executiva o credor pede a realizao de atos executrios que tornem efetiva a sano, requerendo que se pratiquem atos de execuo, como seja, por exemplo, a penhora dos bens do ru, para que estes sejam levados praa, vendidos, transformados em dinheiro, para pagamento e satisfao dos seus direitos. Considere-se ainda que h duas espcies de aes executivas no sentido amplo: a ao executria, acima referida, mais conhecida por execuo de sentena ou ainda, execuo forada; em segundo lugar, as aes executivas em sentido estrito, ou imprprio, que so mencionadas no artigo 585 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, so as aes que tm por pressuposto crditos aos quais a lei atribui eficcia de ttulo executivo, como se os mesmos proviessem de uma sentena condenatria, devido a certas condies de que se revestem tais crditos. Concluindo em breve sntese, atente-se que a sentena condenatria e os ttulos executivos extrajudiciais viabilizam a formao do processo de execuo, onde realizar-se-o os atos materiais necessrios satisfao do exeqente. No entanto, h certas espcies de sentenas que permitem a prtica de atos materiais, e conseqente satisfao do credor, sem que seja necessria a formao de outra relao jurdica processual, ou seja, outro processo. O provimento jurisdicional dotado dessa eficcia denominado pela doutrina de ao executiva lato sensu. Tem-se que a sentena executiva lato sensu no se destina formao de ttulo executivo judicial nem a abrir as portas ao processo de execuo de sentena. Pelo contrrio, sua fora executiva to grande que seu comando realizado no prprio processo em que exarada.

18 A distino bsica para saber se a sentena tem efeito condenatrio ou executivo reside, segundo nos informa Ovdio A. Baptista da Silva, na pretenso em que est sendo tutelada: se for direito de crdito, a sentena ser condenatria, a qual autoriza o processo de execuo para que neste se promova a constrio do bem que no foi objeto de controvrsia no processo de conhecimento1; e se for pretenso real que tenha por fim obter a coisa sobre a qual incida o direito litigioso, a sentena ser executiva, a qual aprecia e decide sobre a relao existente entre o demandado e os bens que sero objeto da futura atividade executria, de modo a cortar a base de legitimidade entre o ru e o objeto material da demanda2. Os exemplos de ao executiva oferecidos pela doutrina so a ao de despejo, ao de reintegrao de posse, ao reivindicatria, ao de depsito, entre outras. Conforme dito acima, se a ao executiva lato sensu no forma processo de execuo, e como se ver adiante, a exceo de pr-executividade Instituto apto a oferecer a defesa nesse tipo de processo, no cabe falar em exceo de pr-executividade nessa espcie de ao. Interessa-nos, pois, a ao executria, mais conhecida por execuo forada.

1 2

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, p. 138. v. 2. Ibid., p. 143.

19

1.2

CONDIES DA AO

Antes de adentrar s condies da ao, necessrio e imprescindvel frisar que Ao o direito pblico subjetivo exercitvel pela parte para exigir do Estado a obrigao da tutela jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo pretenso de quem o exerce. , por isso, abstrato. E, ainda, autnomo, porque pode ser exercitado sem sequer relacionar-se com a existncia de um direito subjetivo material, em casos como o da ao declaratria negativa. , finalmente, instrumental, porque a deciso se refere sempre a uma pretenso ligada ao direito material (positiva ou negativa). Ora, uma deciso dessa natureza no pode ser proferida pelo rgo jurisdicional ao simples pedido do autor, isto , to logo este formule sua pretenso. Por isso, o direito de ao se subordina a certas condies, em falta das quais de qualquer delas, quem o exercita ser declarado carecedor dele, dispensando o rgo jurisdicional de decidir do mrito de sua pretenso, ou seja, o processo ser extinto, prematuramente, sem que o Estado d resposta ao pedido de tutela jurdica do autor, isto , sem julgamento do mrito (artigo 267,VI do Cdigo de Processo Civil). Haver, pois, ausncia do direito de ao, ou, na linguagem corrente dos processualistas, ocorrer carncia da ao. Vale dizer: a existncia da ao depende de alguns requisitos constitutivos denominados Condies da Ao, cuja ausncia, como foi visto, leva carncia da ao, e cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente apreciao do mrito, em carter prejudicial. Desse modo, como bem exps Ada Pellegrini incumbe ao juiz, antes de entrar no exame do mrito, verificar se a relao processual que se instaurou desenvolveu-se

20 regularmente (pressuposto processuais, que ver-se- logo a seguir) e se o direito de ao pode ser validamente exercido, no caso concreto (condies da ao).3 Para aqueles que entendem que a ao no o direito concreto sentena favorvel, mas o poder jurdico de obter uma sentena de mrito, isto , sentena que componha definitivamente o conflito de interesses de pretenso resistida (lide), tem-se como condies da ao trs requisitos: 1 - Possibilidade Jurdica do Pedido; 2 - Interesse de Agir; 3 - Legitimidade de Parte. 1 - O requisito da possibilidade jurdica do pedido, consiste na prvia

verificao que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurdica da pretenso deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, dentro do ordenamento jurdico. Em outras palavras, possibilidade jurdica do pedido condio que diz respeito pretenso, ou seja, h possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso, em abstrato, se inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo. Est visto, pois, que para o exerccio do direito de ao a pretenso formulada pelo autor, dever ser de natureza a poder ser reconhecida em juzo. Ou, mais precisamente, o pedido dever consistir uma pretenso que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto , admitida a providncia jurisdicional solicitada pelo autor.

GRINOVER, Ada Pellegrine. Teoria geral do processo. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 30.

21 Convm esclarecer que, o pedido formulado pelo autor dplice: o pedido imediato, contra o Estado, que se refere tutela jurisdicional e o pedido mediato, contra o ru, que se refere providncia de direito material. A possibilidade jurdica, ento, deve ser localizada no pedido, isto , na permisso, ou no, do direito positivo a que se instaure a relao processual em torno da pretenso do autor. Podem ser citados os seguintes exemplos de impossibilidade jurdica do pedido: ao de acidente de trabalho, antes que se discuta na esfera administrativa; ao requerendo o pagamento de dvida de jogo (tal pretenso no tutelada pelo direito ptrio); ao em torno de herana de pessoa viva. Em todos esses exemplos, a lei no permite que a lide acaso existente entre as partes seja trazida a juzo; da a impossibilidade jurdica de qualquer pedido que tenha por fim instaurar processo para resolver semelhantes litgios. Com efeito, essa distino entre a impossibilidade jurdica do pedido imediato e a do pedido mediato, foi expressamente agasalhada pelo Cdigo de Processo Civil no artigo 295, pargrafo nico. Ressalte-se ainda que o inciso II do referido dispositivo considera inepta a petio inicial quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente a

concluso(impossibilidade do direito material ou do pedido mediato). Neste caso, o indeferimento importar apreciao do mrito da causa e, com a rejeio liminar do pedido, far, desde logo, coisa julgada material, impedindo que o autor renove o processo.

22 J o inciso III do mesmo artigo declara tambm a inpcia da inicial quando o pedido for juridicamente impossvel(impossibilidade de direito instrumental, ou do pedido imediato). Nesta hiptese, porm, que teremos a apreciao de uma verdadeira condio da ao, pois o que o juiz vai decidir que o pedido de tutela jurisdicional insuscetvel de apreciao do Poder Judicirio, sem cogitar da sua procedncia ou improcedncia diante das regras substanciais da ordem jurdica. No ocorrer, por isso mesmo, coisa julgada material e no estar a parte impedida de voltar a propor a ao, depois de preenchido o requisito que lhe faltou na primeira oportunidade. 2 - O segundo requisito o interesse de agir, que no se confunde com o interesse substancial, ou primrio, para cuja proteo se intenta a mesma ao. O interesse de agir, que instrumental e secundrio, surge da necessidade de obter atravs do processo a proteo ao interesse substancial. Nas palavras de Enrico Tullio Liebman:
o interesse processual secundrio e instrumental em relao ao interesse substancial, que primrio, porque aquele se exercita para a tutela deste ltimo. Por exemplo, o interesse primrio ou material de quem se afirma credor de obter o pagamento, surgindo o interesse de agir (processual) se o devedor no paga no vencimento. O interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteo do interesse substancial; pressupe, pois, a leso desse interesse e a idoneidade do 4 provimento pleiteado para proteg-lo e satisfaz-lo.

Entende-se, dessa maneira, que h interesse processual se a parte sofre um prejuzo, no propondo a demanda, e da resulta que, para evitar esse prejuzo, necessita exatamente da interveno dos rgos jurisdicionais. Desse modo, para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ao deve-se responder afirmativamente seguinte indagao: para obter o que pretende, necessita o autor da providncia jurisdicional pleiteada? Assim, faltar o interesse processual se a via

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 122. v. 1.

23 jurisdicional no for indispensvel, como por exemplo, se o mesmo resultado puder ser alcanado por meio de um negcio jurdico sem a participao do Judicirio . De regra, o interesse processual nasce diante da resistncia que algum oferece satisfao da pretenso de outrem, porque este no pode fazer justia pelas prprias mos. Entretanto, evidente que a existncia de interesse no quer dizer, ainda, que o autor tem razo e que a demanda ser julgada procedente, pois este resultado depender de outra ordem de indagaes, ou seja, de se saber se a situao descrita corresponde verdade, e se a ordem jurdica protege a posio afirmada pelo autor. Verificao esta, que consiste no mrito da demanda. Convm ainda esclarecer que localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade. Pois, o interesse processual, a um s tempo, haver de traduzir-se numa relao de necessidade e tambm numa relao de adequao do provimento postulado diante do conflito de direito material trazido soluo judicial. Assim, mesmo que a parte esteja na iminncia de sofrer um dano em seu interesse material, no se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do rgo judicial no ser til juridicamente para evitar a temida leso. Pois como ensina Jos Frederico Marques, preciso sempre que o pedido apresentado ao juiz traduza formulao adequada satisfao do interesse contrariado, no atendido, ou tornado incerto.5

MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 176. v. 1.

24 Concluindo, o interesse tutelvel , por outro lado, pode referir-se a qualquer prestao que se possa exigir, juridicamente, do ru. Admite, outrossim, o artigo 4 de nosso Cdigo de Processo Civil, na esteira da legislao processual civil mais atualizada do Ocidente, que o interesse do autor pode limitar-se declarao da existncia ou da inexistncia da relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de documento. 3 - Por fim, o terceiro requisito a legitimidade, sendo denominada, tambm, legitimao para agir ou, na expresso latina, legitmatio ad causam. pois, referente s partes, ou seja, a titularidade ativa e passiva da ao. Desse modo, Moacyr Amaral dos Santos:
so legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito; legitimao ativa ter o titular do interesse afirmado na pretenso; passiva ter o titular do interesse que se ope ao afirmado na pretenso. Fala-se ento em legitimao ordinria, 6 porque a reclamada para a generalidade dos casos.

De par com a legitimao ordinria, ou seja, a que decorre de que est autorizado a demandar quem for o titular da relao jurdica (regra geral), prev o direito processual, em casos excepcionais, a legitimao extraordinria, que consiste em permitir-se, em determinadas circunstncias, que a parte demande em nome prprio, mas na defesa de interesse alheio. A legitimao extraordinria denominada substituio processual, e como bem diz Moacyr Amaral dos Santos: quem litiga como autor ou ru o substituto processual, f-lo- em nome prprio, na defesa de direito de outrem, que o substitudo7, e que pode ocorrer, por exemplo, no caso do gestor de negcio, que atua em nome prprio, na defesa dos negcios do gerido (Cdigo Civil, artigo 1331). Atente-se ainda que a legitimao extraordinria pode ser exclusiva ou concorrente. exclusiva quando a lei, atribuindo legitimidade a um terceiro, elimina a do
6

SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 172. v. 1. 7 Ibid., p. 173.

25 sujeito da relao jurdica que ser o legitimado ordinrio; concorrente, quando a lei admite a ao proposta pelo terceiro e tambm pelo legitimado ordinrio alternativamente. Ressaltado ainda, que a no ser nas excees expressamente autorizadas, em lei, a ningum dado pleitear, em nome prprio, direito alheio, conforme dispe o art. 6 do Cdigo de Processo Civil. Em sntese, no entendimento de Ada Pellegrine Grinover: como as demais condies da ao, o conceito da legimatio ad causam s deve ser procurado com relao ao prprio direito de ao, de sorte que a legitimidade no pode ser seno a titularidade da ao8. E, para chegar-se a ela, no h um critrio nico, sendo necessrio pesquis-la diante da situao concreta em que se achar a parte em face da lide e do direito positivo, pois apesar de a legitimidade ser examinada no processo e ser uma condio do exerccio da ao, a regra a de que as normas definidoras da parte legtima esto no direito material, porque ele que define as relaes jurdicas entre os sujeitos de direito, determinando quais os respectivos particulares. Assim, somente uma anlise audaciosa das relaes jurdicas entre os sujeitos a serem submetidas, ao judicirio que determinar a legitimatio ad causam. Em concluso, Arruda Alvim assim denomina as condies da ao:
so requisitos de ordem processual, intrinsecamente instrumentais e existem, em ltima anlise, para se verificar se a ao dever ser admitida ou no. No encerram, em si, fim algum; so requisitos meios para, admitida a ao, ser julgado o mrito (a lide ou o objeto litigioso, respectivamente, na linguagem de Carnelutti e dos 9 alemes).

Como se sabe, nosso Cdigo estabelece expressamente, como condies da ao, a legitimidade de parte, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido. Ocorre que, para a execuo forada prevalecem essas mesmas condies genricas, de todas as aes, mas, a aferio se torna mais fcil porque a lei s admite esse tipo de processo quando

GRINOVER, Ada Pellegrine. As condies da Ao Penal. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 141. 9 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 319. v. 1.

26 o devedor possua ttulo executivo e a obrigao nele documentada j seja exigvel (arts. 583 e 586 do Cdigo de Processo Civil)..

1.3

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Sabe-se que a relao processual se esboa com a apresentao pelo autor, da petio inicial ao juiz, para seu despacho, e se completa no momento em que o ru toma conhecimento dela. No entanto, para que a relao tenha existncia e validade, sua constituio dever subordinar-se a determinados requisitos, que a doutrina convencionou chamar pressupostos processuais, isto , supostos prvios da relao processual, falta dos quais, esta no tem existncia jurdica ou validade. Pressupostos processuais so, portanto, requisitos necessrios existncia e validade da relao processual. Desse modo, a prestao jurisdicional para ser posta disposio da parte, alm das condies da ao, subordina-se ao estabelecimento vlido da relao processual, que s ser efetivo quanto se observarem certos requisitos formais e materiais (os denominados pressupostos processuais). Antes, porm, de tratar dos pressupostos processuais, convm, para esclarecimento da matria, distinguir-se estes das condies da ao. Como foi visto, os pressupostos processuais so aquelas exigncias legais sem cujo atendimento o processo, como relao jurdica, no se estabelece ou no se desenvolve validamente. E, em conseqncia, no atinge a sentena que deveria apreciar o mrito da causa. So, em suma, requisitos jurdicos para a validade e eficcia da relao processual. J

27 as condies da ao so requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relao processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mrito). Os pressupostos, portanto, so dados reclamados para anlise de viabilidade do exerccio do direito de ao sob o ponto de vista estritamente processual. J as condies da ao importam o cotejo do direito de ao concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretenso de direito material. Os pressupostos, em suma, pem a ao em contato com o direito processual, e as condies de procedibilidade pem-na em relao com as regras do direito material. Vejamos agora, de forma especfica, os pressupostos processuais. A categoria dos pressupostos processuais bastante clara aos processualistas porque est ligada demonstrao de autonomia do processo em face do direito material. Dispensada a considerao de ordem histrica, certo que foi agasalhada pelo nosso direito positivo, no artigo 267, IV, do Cdigo de Processo Civil. Atente-se que, a teor do artigo 267 3, do Cdigo de Processo Civil, o juiz conhece dos pressupostos processuais de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, matria de ordem pblica que conforme aduz Arruda Alvim: s partes no dado ter disponibilidade quanto aos requisitos da existncia e validade do processo.10 Alm disso, a categoria dos pressupostos processuais tem a finalidade de impor-se como vestibular cidadela da realizao do direito, uma vez que, presentes os pressupostos processuais e as condies da ao, est o juiz autorizado a iniciar a execuo, agredindo o patrimnio do devedor. Segundo Galeno Lacerda No preclui a deciso do juiz que decide sobre pressupostos processuais.11

10

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 278. v. 1. 11 LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1985. p. 158.

28 Fora disso, subsistindo, apesar de tudo, razo sria para duvidar da presena de algum pressuposto processual, deve o juiz extinguir o feito sem apreciao do mrito. Doutrinariamente, os pressupostos processuais costumam ser classificados em: a) pressupostos de existncia, que so os requisitos para que a relao processual se constitua validamente e, b) pressupostos de desenvolvimento, que so aqueles a ser atendidos, depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso tambm regular, at a sentena de mrito ou a providencia jurisdicional definitiva. Dessa maneira, pode-se dizer que so condies ou pressupostos especficos da execuo forada: a) o formal, que se traduz na existncia do ttulo executivo, donde se extrai o atestado de certeza e liquidez da dvida (sobre o qual, tratar-se- em ttulo especfico); b) o prtico, que a atitude ilcita do devedor, consistente no inadimplemento da obrigao, que comprova a exigibilidade da dvida. O artigo 580, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil define o inadimplente como aquele que no satisfaz espontaneamente direito reconhecido por sentena ou obrigao constante do ttulo executivo. A esses dois requisitos refere-se expressamente o Cdigo de Processo Civil nos artigos 580 a 590 ao colocar o ttulo executivo e o inadimplemento como requisitos necessrios a qualquer execuo. E, como foi visto, a falta de qualquer das condies da ao importar na carncia desta. Declarando o autor carecedor da ao, o juiz extinguir o processo. o que determina o Cdigo de Processo Civil: Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mrito: (...) VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

29

1.4

TTULOS EXECUTIVOS

A lei erige o ttulo executivo situao de astro-rei da execuo. Como foi visto, linhas atrs, o ttulo executivo um dos requisitos necessrios para se realizar qualquer execuo, vez que, atravs dele se extrai o atestado de certeza e liquidez da dvida. Vejamos agora, como se conceitua o ttulo executivo. No h consenso doutrinrio sobre o conceito e a natureza do ttulo executivo. Na doutrina pode-se identificar duas correntes que procuram explicar a substncia e o conceito do ttulo executivo: a teoria documental e a teoria do ato. Segundo a teoria documental, predominante na qualificao do ttulo o seu aspecto de documento, cuja funo a de provar o direito subjetivo substancial de maneira cabal e inconteste. Nesse sentido: Francesco Carnelutti, Rosenberg e Goldschmidt. J para a teoria do ato, o ttulo o ato ao qual a lei liga a eficcia de aplicar a vontade sancionatria. Aderem a esta: Enrico Tullio Liebman e Andreoli. Esta ltima, que d predominncia ao ato ou negcio jurdico privilegiado pela fora executiva, da tradio do Direito Brasileiro. Todavia, se analisar-se o rol de ttulos executivos constante dos artigos 584 e 585, bem como alguns de leis especiais, ver-se- que a norma legal ora d predominncia ao prprio documento, em sua literalidade, formalidade e abstrao (como a nota promissria, a letra de cmbio, o documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas etc.) ora ao negcio jurdico e prpria obrigao (como o crdito decorrente de foro, o aluguel, o crdito de serventurio da justia etc.). Nestes casos, a obrigao ou o ato devem ser sempre documentados, com maior ou menor solenidade, a fim de garantir-lhes a certeza.

30 possvel, pois, conceituar o ttulo executivo, em face de nosso sistema processual, como o documento que consagra obrigao certa e que permite a utilizao direta de via executiva. Convm esclarecer, que quando a lei acentua no ttulo executivo o seu carter documental, o ttulo nica e exclusivamente o prprio documento, que no pode ser substitudo por cpia, reproduo fotogrfica ou processo semelhante. Assim que deve ser juntado para instruir a inicial da execuo, no tendo eficcia nenhuma cpia sua por mais fiel ou autenticada que seja. J no caso em que predomina o ato, o aspecto documental no participa da substncia do ttulo, mas sim de sua prova, de modo que pode instruir a execuo uma cpia ou certido extrada com os requisitos do artigo 365 do Cdigo de Processo Civil (por exemplo, o contrato de locao para a execuo de alugueres ). No entanto, apesar das divergncias doutrinrias em torno da substncia e do conceito do ttulo executivo, em toda a doutrina e na maioria dos textos dos Cdigos Modernos, est unanimente expresso a regra fundamental da nulla executio sine ttulo. Isto , nenhuma execuo forada cabvel sem o ttulo executivo que lhe sirva de base. Desse modo, o credor (ou pretenso credor) que proponha a execuo sem ttulo, dela carecedor por falta de interesse de agir, uma vez que s o ttulo torna adequado o processo de execuo e suas medidas executivas, devendo, nesse caso, o credor valer-se do processo de conhecimento, que dar ao seu crdito a certeza necessria para a prtica de atos executivos. Assim, a discusso em torno da natureza do ttulo passa, portanto, a um plano mais filosfico do que prtico, j que ningum contesta que sem o documento e o respectivo contedo que a lei determina, nenhuma execuo ser admitida. O artigo 586 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o ttulo executivo h de ser lquido, certo e exigvel, para ensejar a execuo, pois, s assim ter o rgo judicial

31 elementos prvios que lhe assegurem a abertura da atividade executiva, em situao de completa definio da existncia e dos limites objetivos e subjetivos a realizar. Os requisitos indispensveis do ttulo so denominados como certo, lquido e exigvel. Assim, o ttulo certo quando no h controvrsia quanto a existncia do crdito. A certeza decorre, normalmente, da perfeio formal do ttulo, uma vez que estando este formalmente perfeito, ser certo o crdito nele contido. O ttulo lquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Assim, o crdito certo quando se sabe que se deve; lquido, quando se sabe quanto e o qu se deve. Observe-se, pois, que um ttulo no deixa de ser lquido por no apontar o montante da dvida, desde que se possa pelos elementos nele contidos, e por simples clculo aritmtico, chegar ao valor devido. A exigibilidade diz respeito ao vencimento da dvida. Assim , o crdito tornarse- exigvel se a obrigao no estiver sujeita a condio ou termo, nem outras limitaes. Para reforar a idia de indispensabilidade do ttulo o Cdigo de Processo Civil em seu artigo 618, inquina de nula a execuo se o ttulo no for lquido, certo e exigvel. Nestes casos, porm, perante a teoria do processo, a hiptese no de nulidade processual, mas de carncia da ao.

32

1.5

EMBARGOS DO DEVEDOR E A CONSTITUCIONALIDADE DA SEGURANA DO JUZO

O Livro II que trata do Processo de Execuo no Cdigo de Processo Civil, mesmo abordando todas as espcies de execuo: por quantia certa contra devedor solvente ou insolvente, de dar coisa certa ou incerta e de obrigaes de fazer e no fazer; foi elaborado com vistas principalmente, para a execuo por quantia certa contra devedor solvente. Sabe-se que a ndole do processo de execuo no se mostra voltada para o contraditrio, vez que quando se cumpre o mandado executivo, a citao do devedor para pagar a dvida representada no ttulo do credor e no para se defender. Assim, o transcurso do prazo de citao, ao contrrio do que ocorre no processo de conhecimento em que se registra a revelia, tem como eficcia imediata a confirmao do inadimplemento. Ocorre que, esse carter especfico do processo executivo, no impede que a execuo prejudique interesses do devedor ou de terceiros. Disso decorre a necessidade de remdios especiais para a defesa de tais interesses e, atravs dos quais, possa ser atacado o processo de execuo em razo de nulidades ou de direitos materiais oponveis ao do credor. O instrumento, por excelncia, que oportuniza ao executado impugnar a execuo , segundo o Cdigo de Processo Civil, os embargos do devedor, conforme estipulado em seu artigo 736: O devedor poder opor-se execuo por meio de embargos (...). No direito vigente, o termo embargos usado ora para designar recursos (embargos infringentes, embargos de declarao), ora para designar aes (embargos de terceiro), e tambm para designar o meio processual de defesa do devedor na execuo (embargos do devedor).

33 Por hora, nos interessa estes ltimos, os denominados embargos do devedor. Compreendem estes, via processual posta disposio do executado para se opor execuo forada. A nica presente na nossa legislao de forma expressa, conforme dispe o artigo 736 do diploma legal acima referido, mas apenas uma das formas presentes no nosso ordenamento jurdico, como demonstrar-se- mais adiante, em captulo prprio. Com os embargos o devedor procura se defender dos efeitos da execuo, propugnando determinados vcios e nulidades constantes do ttulo de posse do credor, bem como resguardando direitos supervenientes a este ttulo. Configuram os embargos em incidente atravs do qual o devedor, ou terceiro procura defender-se dos efeitos da execuo, no s visando evitar a deformao dos atos executivos e o descumprimento de regras processuais, como tambm resguardar direitos materiais supervenientes ou contrrios ao ttulo executivo, capazes de neutraliz-lo ou de reduzir-lhe a eficcia, como pagamento, novao, compensao, remisso, ausncia de responsabilidade patrimonial etc. So pois, os embargos uma ao necessariamente incidental, porque no podem ser opostos seno quando pendente um processo de execuo e vinculados a ele. Os embargos dependem, portanto, da existncia de um processo de execuo. No sendo admissveis, em conseqncia, nos casos de sentena que contenham fora executiva (como no caso de execuo imprpria). Entretanto, no so os embargos mero incidente do processo de execuo, mas ao autnoma, de carter incidente, em que o executado veicula sua pretenso de resistir execuo, tendo assim por objeto, desconstituir o ttulo executivo ou declarar sua nulidade ou inexistncia. Assim, os embargos so uma ao de conhecimento, incidente ao processo de execuo, em que o executado ter oportunidade de apresentar ao juiz as defesas que tiver, produzindo as provas que forem necessrias. Ressalte-se porm, que no constituem os

34 embargos em simples resistncia do credor, como ocorre na contestao do processo de conhecimento. Pelo contrrio, vai muito mais alm, afirmando a doutrina se tratar de uma ao de cognio incidental de natureza constitutiva, conexa execuo por estabelecer, Como ensina Chiovenda uma relao de causalidade entre a soluo do incidente e o xito da execuo.12 Ou ainda, nas palavras de Vicente Greco Filho:
Na execuo, portanto, cabe ao devedor a iniciativa de, querendo, pedir a desconstituio ou declarao negativa da existncia do ttulo, demonstrando a sua imprestabilidade. So portanto, os embargos uma ao, que, dependendo da matria alegada, tem a natureza de ao constitutiva negativa (desfaz o ttulo) ou declaratria negativa (declara 13 a inexistncia da relao jurdica que o titulo aparenta documentar).

Cumpre-nos saber, se os embargos formam nova relao processual ou no. Para Jos Carlos Barbosa Moreira: o oferecimento dos embargos d ensejo formao de novo processo, que no se confunde com o executivo, e tem a natureza de um processo de cognio.14 Por todos, Enrico Tullio Liebman:
Com a propositura da demanda de oposio, constitui-se, consoante as regras gerais, uma relao processual, de vida prpria, e que no simplesmente uma fase de relao processual, executria. (...) Dela se destaca, em virtude da oposio, nova relao processual autnoma , seja por apresentar pressupostos prprios, distintos dos da relao executria, seja por ter natureza diversa, pelo fato de constituir uma 15 relao processual de cognio...

Entretanto, Alberto Camia Moreira contra esse posicionamento, afirmando: Os embargos no formam outra relao processual, no formam outro processo. Se

12

CHIOVENDA apud CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao cdigo de processo civil de 1973. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 419. v. 8. 13 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 106. v. 2. 14 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 352. 15 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado. 2. ed. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1968. p. 213.

35 apresentam carter incidental, passam a fazer parte daquilo sobre que incidem, isto , passam a fazer parte do processo de execuo, que assim, tem sua cognio dilatada, ampliada.16 Embora seja predominante a assertiva de que os embargos do devedor formam processo parte, nosso posicionamento est afeto a este ltimo jurista, vez que em nosso entendimento, do mesmo modo que a denunciao da lide e a reconveno no formam outro processo, tambm os embargos no formam outra relao processual distinta e paralela quela da execuo, seno o que se detecta, o fenmeno da ampliao da cognio, latente em todo o processo de execuo, mormente nos processos de execuo de ttulo extrajudicial. Anima-nos afirmar o acima exposto, o fato de a sentena de procedncia dos embargos servir de sentena de extino da ao de execuo e, isso somente possvel de ocorrer em se tratando de uma mesma relao jurdica processual, pois s uma sentena no tem o condo de extinguir duas relaes jurdicas processuais. Atente-se ainda para o fato de que no h necessidade de que o ttulo executivo, que na maioria das vezes alvo dos embargos, acompanhe a petio inicial da ao de embargos, decorrendo desse fato o entendimento que, embargos e ttulo executivo esto presentes na mesma relao processual. Observe-se, ainda, que para apreciao dos embargos o juiz exerce atividade cognoscente sobre o ttulo executivo e, se embargos e ttulo executivo estivessem em processos diferentes, isso certamente no seria possvel. Convm recordar que os embargos buscam a descaracterizao do ttulo executivo e desse modo a sentena proferida nos embargos ter efeito declaratrio negativo se a causa de pedir for a inexistncia de ttulo apto a ensejar a execuo e, ter efeito constitutivo negativo se a causa de pedir for o pagamento. Assim, pode-se concluir que o efeito gerado pela sentena vai depender da causa de pedir e do pedido formulado.

16

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutado. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 13.

36 Por conseguinte, mister se faz frisar que as matrias (causa de pedir) deduzveis nos embargos execuo de ttulo judicial so as arroladas em numerus clausus no artigo 741 do Cdigo de Processo Civil e, quase todas elas podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz. So estas, limitadas, pois j houve anterior processo de conhecimento em que, supe-se esgotaram as partes as dedues de alegaes. J nos embargos execuo de ttulo extrajudicial, o devedor poder alegar alm das matrias previstas no referido artigo 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento. Atentese, ainda, que os embargos do executado podem ter como causa de pedir questo puramente processual, como, por exemplo, a falta de ttulo executivo, ou ainda, a ilegitimidade passiva e, nesses casos, a sentena de mrito far coisa julgada tendo por base questo processual. Convm ainda, frisar que como ao incidente que , os embargos tm condies e pressupostos processuais. O requisito de garantia do juzo porm, oferece dificuldades ao devedor, vez que, enquanto no se concretizar a penhora ou o depsito no possvel a apresentao de embargos e, resta-nos averiguar at que ponto condizente com o nosso ordenamento jurdico esta segurana do juzo, se, de alguma forma, no haveria um cerceamento no exerccio do direito de ao do devedor, vez que muitas vezes injusta essa exigncia; outras vezes, ela torna impossvel o exerccio do direito de defesa, como por exemplo, quando o devedor no possui bens para a garantia da dvida. H quem entenda ser inconstitucional a exigncia de penhora para ajuizamento da ao de embargos, assim entende o mestre Luiz Edmundo Appel Bojunga: O condicionamento da penhora ou depsito para o exerccio da ao incidental de embargos do devedor, que seria a medida cabvel, contraria e excepciona o disposto no artigo 5, inciso XXXV, da vigente CF.17
17

BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceo de pr-executividade. Revista de Processo. n. 55, So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 69. jul./set. 1989.

37 J Marcelo Lima Guerra, partindo da premissa da efetividade da tutela jurisdicional, demonstra a constitucionalidade da segurana e compatibilizao com o nosso ordenamento jurdico ao arrematar que:
... dessa forma, nada valeria ter o legislador excludo do mbito do processo de execuo e reservado, exclusivamente, para os embargos as razes de defesa do executado, se no condicionasse a admissibilidade da segurana do juzo. Paralisada assim a execuo, sem penhora ou depsito da coisa, no se teria execuo forada, mas, 18 pura e simplesmente (processo de) cognio.

Continua, finalizando o pensamento:

Parece razoavelmente demonstrado que, pelo menos no sistema brasileiro, em princpio, constitucional o requisito da segurana do juzo. Essa condio sine qua non na realidade, bem como outros aspectos abalizados da disciplina legal do processo de execuo, representam uma exigncia imediatamente decorrente da prpria garantia constitucional do direito de ao, com base na qual se 19 pretende pr em xeque a constitucionalidade da segurana do juzo.

O ilustre jurista escreveu ainda: De tudo o que se exps, parece suficientemente claro que h fundamento constitucional para a exigncia legal da segurana do juzo.20 Para Alberto Camia Moreira, a exigncia no afronta o texto constitucional. Nas palavras do autor:
Assegurar a defesa e a possibilidade de participao do executado no processo no significa que a lei no possa estabelecer exigncias para a tutela jurisdicional. H razo muito forte a justificar a exigncia de segurana do juzo para que o devedor possa embargar a execuo, qual seja, na execuo de sentena, a imutabilidade oriunda da coisa julgada e, na execuo de ttulo extrajudicial, a presuno de veracidade que se confere ao ttulo, presuno essa que, para ter 21 eficcia, merece ser atacada depois de certas cautelas...

18 19

GUERRA, Marcelo Lima. Execuo forada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 69. Ibid., p. 70. 20 Ibid., p. 71-2. 21 MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 20-1.

38 A nosso ver, no seria desarrazoado considerar a exigncia da garantia do juzo inconstitucional quando na prtica se verificasse a inexistncia de bens do devedor suscetveis de penhora, entretanto, mais inconstitucional seria tratar pessoas iguais perante a lei de forma desigual, que seria o caso de se obrigar o executado com lastro patrimonial a garantir o juzo para embargar, enquanto o executado desafortunado estaria livre desse encargo. E nesse caso, nas palavras de Camia Moreira ...falar-se-ia em constitucionalidade abstrata e inconstitucionalidade concreta.22 Contudo, em que pese a constitucionalidade da segurana do juzo, foroso admitir que o mesmo gera um nus demasiadamente pesado para o devedor que dever ter mobilizado parte de seu patrimnio a fim que possa ter qualquer pretenso sua apreciada pelo judicirio. Ressalte-se, porm que apesar de no entendermos ser inconstitucional o requisito da segurana do juzo, este apresenta-se como uma certa anomalia ao princpio do contraditrio e, por esta razo, deve disponibilizar o ordenamento jurdico de mecanismos outros que possibilitem a defesa do executado sem que tenha este de dispor do seu patrimnio para apresentar a sua defesa, como o caso da exceo de pr-executividade, a qual ser vista em captulo prprio.

22

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 21.

39

1.6

CONTRADITRIO NO PROCESSO DE EXECUO

O Cdigo de Processo Civil Brasileiro adotou a consagrada diviso trplice de processo civil, tradicionalmente aceita pela maioria dos doutrinadores, que leva em considerao a natureza do provimento jurisdicional a ser prestado: processo de conhecimento, processo de execuo e processo cautelar. Sendo o nosso objeto de interesse, to somente, o processo executivo, deixaremos de discorrer sobre os outros processos. Vejamos, pois, em breve sntese, algumas caractersticas do processo de execuo. Atravs do processo executivo, o Estado completa a sua funo jurisdicional, assegurando ao portador de um direito j reconhecido um provimento satisfativo, pois de nada adiantaria ao credor ter o seu direito reconhecido, se o Estado no disponibilizasse de meios concretos para fazer valer este direito. No processo executivo pe-se fim ao conflito interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento (e s vezes sequer sujeito a este: execuo por titulo extrajudicial), vez que o processo de execuo visa a uma prestao jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sano, mediante os atos prprios da execuo forada. Isso porque a jurisdio no tem escopo meramente cognitivo: tornar efetiva a sano, mediante substituio da atividade das partes pela do juiz, a prpria atuao do direito objetivo. Convm, ainda, assinalar que, para a maioria dos doutrinadores ptrios, o devedor ao ser citado, o no para se defender, mas para cumprir uma obrigao constante em ttulo judicial ou extrajudicial. O que no deixa de ser, em parte, verdade. Afirmamos em parte porque muitas vezes utilizam-se deste conceito para inviabilizar qualquer possibilidade de contraditrio,

40 como se o devedor no tivesse nenhuma chance de se defender no processo de execuo, o que no verdade, como se ver a seguir. Como afirmado acima, o ordenamento jurdico composto alm de normas, por princpios que se apresentam como fundamento de validade destas normas. Entretanto, mesmo dentre os princpios h alguns que se sobressaem, tornando-se sustentculos dos outros, o que acontece com o princpio do devido processo legal incorporado por nossa Carta Magna e positivado em seu artigo 5, inciso LIV. Observe-se que, deste princpio decorrem vrios outros como o princpio da isonomia, princpio do duplo grau de jurisdio, princpio da proibio de prova ilcita, princpio do contraditrio, princpio da publicidade dos atos processuais e outros. Para a extenso de sua aplicao tem-se que entender que o due process of law no corresponde somente tutela processual, tendo o principio se alargado desde a sua primeira apario na Magna Carta de Joo Sem Terra, em 1215.23 Entretanto, o princpio que interessa para o presente trabalho, decorrente diretamente do devido processo legal, em seu sentido de procedural due process, o princpio do contraditrio, que se encontra consagrado pela Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5, LV, que concretizou o que a doutrina e a jurisprudncia j haviam consagrado, ou seja, a sua aplicao ao processo civil e administrativo, vez que a Constituio Federal de 1969 restringia o contraditrio apenas para o processo penal. O princpio do contraditrio pode ser definido como a garantia fundamental de participao e de defesa dos litigantes no processo judicial e administrativo, com a qual se objetiva a realizao da justia.

23

NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 33-8. Revela-nos Nelson Nery Jnior, em obra de grande envergadura que o princpio do due process of law sofreu grande alargamento no seu mbito de abrangncia, de sorte a permitir uma interpretao bastante elstica. Hoje h um sentido mais genrico e se caracteriza de forma bipartida em substantive due process e procedural due process. Se manifesta, assim, tanto na esfera do direito substantivo, quanto do direito processual.

41 Ainda, vale assinalar que o princpio do contraditrio serve de regra essencial do processo, ou seja, este recebe traos gerais e demarcado pelo referido princpio. Tambm conhecido como princpio da bilateralidade da audincia, o princpio do contraditrio decorre do tratamento isonmico que deve ser dispensado aos litigantes, visando assegurar a participao das partes e do assistente (quando este estiver presente) no desenvolver do processo. Saliente-se que, alm do credor e do devedor, o assistente, assim como os litisconsortes, igualmente contam com o contraditrio. Atente-se que o princpio do contraditrio um conjunto de fundamentos com os quais se objetiva conter a elaborao de leis que restrinjam a participao das partes no processo e a utilizao dos meios defensivos. Ainda como objetivo, na interpretao da lei, o princpio do contraditrio busca evitar a restrio participativa das partes e o cerceamento de defesa. Objetivamente falando, o contraditrio constitui garantia s partes de um processo justo, sem mculas, onde os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitrio, sem que uma parte prevalea sobre a outra. Os contendores tm o direito de se fazerem ouvir, de deduzirem as suas pretenses em igualdade de condies. Por hora, o que interessa saber se o contraditrio, acima referido, est ou no presente no processo de execuo, posto que h doutrinadores que afirmam estar este princpio afeto ao processo de conhecimento, uma vez que este tem em vista a pesquisa do direito dos litigantes, a certeza a ser expressa na sentena de mrito; e o processo de execuo, parte da certeza e tem em vista a realizao do direito do credor, no tendo mais a possibilidade de se discutir o mrito da ao. Dentre os contrrios presena do contraditrio na execuo pode-se citar Enrico Tullio Liebman e Satta.

42 Para os defensores desta corrente, as condies diversas do credor e do devedor impedem que o contraditrio faa parte do processo executivo, vez que o processo de execuo no tem cunho contraditrio, tendo carter unilateral, pois a ao executiva se concretiza em atos de imediata agresso ao patrimnio do devedor. H doutrinadores que admitem o contraditrio na execuo com algumas restries, advertindo estes, que preciso reconhecer as particularidades do processo executivo e a real condio de desigualdade entre o credor e o devedor, uma vez que dispensar o mesmo tratamento aos dois seria um contra-senso. Francesco Carnelutti adverte ser um erro acreditar que o contraditrio ocorre somente no processo de conhecimento, j que o juiz tem mais necessidade do contraditrio do que a prpria parte, vez que o cerne do processo executivo, singelamente, a represso da desobedincia do devedor; todavia, deve o juiz certificar-se das informaes unilateralmente prestadas, aplicando-se o referido princpio audiatur et altera pars24 Desse modo, pode-se afirmar que, dentre as teorias favorveis ou contrrias presena do contraditrio na execuo, os doutrinadores nacionais so quase todos pelo contraditrio na execuo. Nosso posicionamento est afeto estes ltimos, vez que, as normas gerais do processo de conhecimento aplicam-se subsidiariamente naquilo em que no forem incompatveis com o processo de execuo. Desse modo, na execuo, o juiz exerce, de maneira normal, os seus poderes de impulso oficial, direo do processo e dever de velar pela igualdade das partes. Todavia, como a situao jurdica do devedor, em virtude do ttulo que consagra a obrigao, j se presume como tal, o contraditrio desenvolve-se de maneira peculiar, compatvel com a necessidade de se satisfazer o crdito constante do ttulo, de modo
24

CARNELUTTI, Francesco. Derecho y processo. Traduo de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1971. p. 341.

43 que no tem ele as mesmas faculdades prprias do processo de conhecimento em que ainda no se definiu quem tem razo. Contudo, estar ele presente, podendo utilizar-se dos meios de defesa previstos na lei, adequados e compatveis com a finalidade e natureza do processo executivo, qual seja a da satisfao do crdito. Deve-se atentar que, fora os casos de previso expressa na lei processual, claro que o devedor pode manifestar-se no processo de execuo todas as vezes que sentir que seus direitos esto sendo lesionados. Desse modo, a nosso ver, o contraditrio est presente, sim, na execuo. E, isso no poderia ser diferente, por trs motivaes bsicas. Quais sejam: 1) A Constituio Federal assegura o contraditrio em todos os processos judiciais. importante observar que no feita nenhuma ressalva para o processo de execuo, o qual, certamente deve contar com o contraditrio. Sobre o exposto, Cndido Rangel Dinamarco enfatiza, corretamente, que:
Hoje, pode-se at considerar superada a questo fundamental da incidncia in executivis da garantia do contraditrio, merc dos termos amplos da disposio contida no inciso LV do art. 5 da Constituio Federal de 1988. O processo executivo inclui-se, como bvio, na categoria processo judicial que o texto constitucional enuncia sem 25 qualquer ressalva ou restrio.

Assim para o jurista a extenso desse contraditrio ainda assunto a ser aprofundado: Mesmo assim, permanecem as questes sobre a maneira como o contraditrio incide sobre a execuo, grau de sua intensidade, sua eventualidade que tantos afirmam.26 2) Existe cognio no processo executivo. Impende considerarmos, que possvel dizer que o processo de execuo e o processo de cognio representam figuras autnomas de proteo jurdica. Todavia, a autonomia dessas figuras no exacerbada nem absoluta, nem fim em si mesmo. Ao contrrio, para Ovdio A. Baptista da Silva:
... a separao radical, como se se tratasse de dois compartimentos estanques, do processo de conhecimento e do processo de execuo,
25 26

DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p.172. Ibid., p. 173.

44
imprpria e incapaz de dar-nos explicao satisfatria para inmeras aes, onde as operaes de transformao da realidade se do dentro do processo de conhecimento, o que significa que as atividades de cognio e execuo podem e, seguidamente, em verdade se 27 encontram, misturadas numa mesma demanda.

Assim, a unio entre execuo e cognio nada tem de estranho, e o nosso Cdigo de Processo Civil d-nos bom exemplo dessa convivncia. No livro II, falando-se em execuo de penso alimentcia, a lei instituiu processo de realizao do direito que prev a defesa do executado no seu bojo, ensejando produo de prova e, enfim, a ampla convivncia da execuo com a cognio. Com efeito, o artigo 733, caput, do Cdigo de Processo Civil, permite citao do devedor para em 03 (trs) dias efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo. Qualquer espcie de prova poder ser produzida pelo devedor, documental, testemunhal ou pericial, atividade essa prpria do processo de conhecimento. Convm considerar que a execuo no impermevel cognio. A exceo de pr-executividade, como ver-se- no decorrer deste trabalho, insere cognio no processo de execuo, uma vez que supe certo campo de conhecimento outorgado ao juiz da execuo pelo sistema processual e pelo sistema mesmo de direito privado, ainda que o procedimento institudo em lei no a proteja. 3) O devedor no poderia receber tratamento desigual no processo. A lei pode estabelecer diferenas de tratamento sem ofender a Constituio Federal, vez que entre o credor e o devedor, pela sua prpria situao jurdica, existem diferenas. Ora, se o credor vai buscar a realizao de seu direito, atendidas as peculiaridades, quem vai realiz-lo no poder contar com o mesmo tratamento.

27

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual: sentena e coisa julgada. 3. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1995. p. 87.

45 Assim, a igualdade jurdica instituda no inciso I do artigo 5 da Constituio Federal impe uma igualdade de tratamento das partes em juzo, merecendo algumas observaes. O conceito de igualdade, porm, no absoluto, porquanto dar tratamento igual a desiguais seria o mesmo que dar tratamento desigual a iguais. Existem, pois, diferenas de tratamento processual quando a lei, seguindo a orientao do direito material atribui maior fora, rapidez ou efetividade ao interesse do autor, ou, ao contrrio d maiores faculdades defesa, com o fim de melhor atender o direito material, acima referido. Todos esses procedimentos especiais no so mais do que redistribuies das faculdades processuais em termos e prazos prprios e, essa redistribuio, se corrente o direito material, e se no violar a garantia bsica do contraditrio, justificvel e constitucionalmente vlida. Fora essas consideraes, as oportunidades participativas no podem receber trato diferente para o credor ou para o devedor. Proposta a execuo com sinais de inviabilidade, alm de o citado cumprir com sua obrigao, o devedor poder manifestar-se sobre esta possibilidade de seguimento da ao instaurada. Desta forma, a igualdade abona a conduta do devedor, a quem deve ser dada a oportunidade de contradizer o que deveria ser conhecido de ofcio pelo Magistrado. Alm de se defender, exercendo a bilateralidade do processo, o devedor estar evitando que a mquina do Judicirio movimente-se inutilmente. Atente-se ainda que a presena do contraditrio na execuo, por se tratar de um procedimento tido como fechado, deve ainda observar o princpio do menor sacrifcio do devedor, tambm denominado economia da execuo, que assegura os direitos do devedor diante da utilizao excessiva dos instrumentos da execuo, evitando que, alm da satisfao do dbito, ele sofra outros prejuzos. Este princpio consagrado pelo artigo 620 do Cdigo de Processo Civil, que dispe que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.

46 Assim, no desenvolver do processo executivo, vrios atos processuais buscam evitar a leso do direito do devedor. De incio, o fato de o devedor poder nomear bens penhora visa a evitar maiores prejuzos em seu patrimnio. A possibilidade de o bem penhorado ser substitudo por dinheiro tem por objetivo evitar maiores sacrifcios do devedor e, como em todos os casos em que ele participa, transparecer o exerccio do contraditrio. A participao do devedor mostra claramente a presena do contraditrio no processo executivo. Convm esclarecer que a ampla defesa e o contraditrio constituem princpios diversos, apesar de serem sempre colocados juntos, assim como no texto da Constituio Federal, quando se refere garantia do contraditrio, existe uma referncia ampla defesa e, nem por isso, pode-se depreender da dois princpios, pois, apesar de o contraditrio assegurar a participao e a possibilidade de defesa, fica a cargo da ampla defesa a garantia da utilizao de todos os meios probatrios possveis, ou seja, as partes podem produzir todas as provas em direito admitidas. Ao trazer a locuo ampla defesa, o constituinte no objetivou a dilao probatria excessiva, seno a necessria. Com preciso, pode-se afirmar que a ampla defesa decorrncia do Contraditrio. Cumpre ainda salientar que, no processo executivo o princpio do contraditrio assegura o direito ao procedimento, no podendo o juiz suprimir as fases deste. Acaso fosse possvel a supresso de fases ou atos do procedimento, o executado seria provavelmente afastado da possibilidade de, ao menos, participar de uma deciso constritiva sobre o seu patrimnio. Na execuo das obrigaes de fazer ou de no fazer, apesar do no cumprimento parcial ou defeituoso e do requerimento de credor ao juiz para realizar o ato ou corrigi-lo, abre-se o prazo para o devedor impugnar a postulao.28 Aqui, embora o devedor possa permanecer inerte ou apresentar-se para admitir sua falha o juiz no pode suprimir a sua participao.

28

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. Porto Alegre: Letras Jurdicas, 1987. p. 393. v. 1.

47 Dando-se a nomeao de bens na execuo por quantia certa contra devedor solvente, o credor pode manifestar-se sobre referida nomeao. Observe-se que o contraditrio envolve tambm o credor, ou seja, o credor tem o direito de participar dos atos atribudos ao devedor como ocorre na nomeao de bens feita por este, pois com receio da nomeao, o credor pode querer impugn-la. Em concluso, pode-se dizer, que a j mencionada diviso trplice do processo civil, tem o grande mrito de emprestar um grau muito elevado de relativizao entre os processos, propiciando o exerccio de atividades tpicas de um em outro, ou seja, exemplificativamente, possvel haver cautelaridade em um processo de conhecimento ou cognio em um processo de execuo. Dessa forma o princpio universal de processo contraditrio constitui, sem dvida, garantia fundamental para aplicao da justia, devendo merecer a mais viva repulsa qualquer norma legal que restrinja sua aplicao. Assim, o dilogo que deve existir entre as partes e o juiz, antes que se tome qualquer deciso ou se efetive qualquer tipo de prejuzo para qualquer das partes tambm necessrio no processo executivo, vez que a celeridade deste processo satisfativo no poder atropelar aquele mnimo de cautela exigvel.

48

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

2.1

RAZES HISTRICAS DA EXCEO DE PREXECUTIVIDADE

Antes de adentrar ao assunto, mister se faz algumas consideraes sobre o surgimento da exceo de pr-executividade. A escassa doutrina dedica a Pontes de Miranda o nascimento desta exceo (que no Cdigo de 39 era a nomenclatura utilizada para as defesas do ru), vez que este foi o primeiro jurista a traar os contornos desse meio de defesa, em parecer29 que ofertou, em julho de 1966, por solicitao da Companhia Siderrgica Mannesnann, que no logrou deferimento pelo juzo posto que verificou-se a falsidade dos ttulos objeto do requerimento da falncia. A referida Companhia sofria vrias execues, em So Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, alm de pedidos de falncia, por supostos dbitos, suportados, em ttulos com assinatura falsificada de um de seus diretores, engendrados, com a finalidade de liquidar com a empresa. Perguntado se havendo execuo daqueles ttulos para que o devedor pague em vinte e quatro horas sob pena de penhora, pode o executado, contra o qual se move a ao,

29

MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975. p. 125. v. 4.

49 alegar a falsidade do ttulo ou dos ttulos, independentemente do oferecimento de bens penhora, respondeu o parecerista que sim, pois, no seu entender:
A alegao de inexistncia, da invalidade ou da ineficcia da sentena alegvel antes da expedio do mandado de penhora, pois tal ato de exigir-se para a oposio de embargos do executado; no para a oposio de excees e de preliminares concernentes falta de 30 eficcia executiva do ttulo judicial ou da sentena .

Segue o renomado parecerista:

quando se pede ao juiz que execute a dvida (exerccio das pretenses pr-processual e processual execuo), tem o juiz de examinar se o ttulo executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se algum entende que pode cobrar dvida que consta de instrumento pblico, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado dentro das vinte e quatro horas argi que o instrumento pblico falso, ou de que sua assinatura, ou de alguma testemunha falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Trata-se de negao da executividade do ttulo. Pode mesmo alegar que o instrumento pblico no foi 31 devidamente assinado.

Linhas adiante conclui o imortal autor: uma vez que houve alegao que importa em oposio de exceo pr-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espcie e o caso, para que no cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem no estava exposto ao executiva.32 Tem-se assim, que seria este o precedente histrico de aceitao doutrinria da exceo de pr-executividade, como expediente destinado a impedir a deflagrao de atos constritivos em uma ao de execuo que no possui os requisitos necessrios para a sua instaurao vlida e regular. Albergando-se, desde ento, o direito do executado a demonstrar, in limine, a falta de pressupostos a ensejar a continuao de uma ao de execuo, na prpria execuo, sem prvia garantia do juzo. Entretanto, tem-se notcia que o caso Mannesmann no a primeira manifestao que admite defesa interna ao processo de execuo, vez que o prprio Pontes de Miranda, j admitia a defesa do devedor no processo de execuo, independentemente de
30 31

MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves., 1975. p. 126. v. 4. Ibid., p. 132-3. 32 Ibid., p.138.

50 embargos. Alis, o tema da exceo de pr-executividade, j fazia parte da preocupao de nossos juristas desde o Imprio, deitando razes no Decreto Imperial n. 9885/1888, o qual dispunha que comparecendo o ru para se defender, este no seria ouvido sem primeiro segurar o juzo, ressalvada as seguintes hipteses: a) se provasse, com documento hbil, o pagamento ou a anulao do dbito na esfera administrativa; b) se em face de suas alegaes, o prprio representante da Fazenda requeresse o arquivamento do processo (arts. 10 e 31). Ressalvase ainda o Decreto n. 848/1890 como raiz histrica da exceo de pr-executividade. Neste sentido, cita-se Alberto Camia Moreira:
alis, essa forma de defesa do executado j foi lei entre ns. Com efeito, o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que cuidou da Organizao da Justia Federal, estabelecia, para o processo de execuo fiscal, que: Comparecendo o ru para se defender antes de feita a penhora, no ser ouvido sem primeiro segurar o juzo, salvo se existir documento autntico de pagamento da dvida ou anulao desta(grifo nosso). Eis a a defesa sem embargos, sem garantia do juzo. Ainda o art. 201 admitia que : A matria da defesa estabelecida a identidade do ru, consistir na prova da quitao, nulidade do feito 33 e prescrio da dvida(grifo nosso) .

Em sntese, Luiz Edmundo Appel Bojunga cita ainda como raiz histrica da exceo de pr-executividade o Decreto n. 5225/1932. Nas palavras do autor:
Cumpre ainda lembrar um antigo decreto do Estado do Rio Grande do Sul, o de n. 5225, de 31.12.32, que modificou alguns dispositivos do Cdigo de Processo Civil e Comercial do Estado. O texto legal criou expressamente uma exceo dilatria designada exceo de improbidade do meio executivo pela qual a parte citada para a execuo do ttulo executivo poder, antes de qualquer procedimento, opor as excees de suspeio e incompetncia do juzo ou de 34 impropriedade do meio executivo... (art. 1, XXIII grifei)

33

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de pr-executividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 22. 34 BOJUNGA, Luis Edmundo Appel. A exceo de prexecutividade. Revista dos Tribunais: Revista de Processo. n. 55, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67. jul./set. 1989.

51

2.2

QUESTO TERMINOLGICA

A doutrina vem estruturando-se no decorrer do tempo com o intuito de solidificar a nomenclatura deste novel Instituto. Para os inmeros autores, o posicionamento majoritrio favorvel a este tipo de defesa do executado. As nomenclaturas usualmente citadas so: exceo de prexecutividade, objeo de no-executividade at mesmo incidente de pr-executividade. Embora os autores possuam entendimentos diversos e at mesmo nomenclaturas diferentes, o objetivo final do presente Instituto conclui-se de forma satisfatria. Vejamos abaixo, conceitos dos diversos e renomados mestres para uma melhor interpretao lgica do que seriam as caractersticas desta defesa do executado: Segundo Nelson Nery Jnior a expresso objeo de pr-executividade a mais adequada, j que o termo exceo sugere que se trate de matria de defesa, e, portanto, no passvel de ser conhecida de ofcio e sujeita a precluso.35 Assim, o renomado autor critica o emprego do termo exceo, que a seu ver, encerra a idia de disponibilidade, propondo o emprego de objeo, j que a argio do devedor deve conter matria de ordem pblica, decretvel de ofcio.

35

NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 131.

52 O jurista Helder Martinez Dal Col, em artigo recente, questiona severamente a impreciso terminolgica em que tm incorrido a doutrina e a jurisprudncia, sob sua bem fundamentada tica, no haveria como falar-se em exceo, porquanto esta tem sido ao longo dos tempos empregada para designar gnero de defesa, onde, a rigor, descabe a apreciao ex offcio pelo juiz. J a expresso pr-executividade, na viso do festejado autor, seria igualmente incorreta, posto que o substantivo abstrato executividade indica a qualidade do que executivo. Como essa caracterstica prpria do processo e do ttulo (executivos), o prefixo pr os atingiria, levando a pensar em processo pr-executivo ou ttulo pr-executivo, em evidente inadequao terminolgica. O autor acima referido, afiniza-se com as consideraes de Jos Carlos Barbosa Moreira, afirmando:
no se tratar a objeo de instrumento para questionar o tempo da execuo se antes ou depois -, mostrando-se atcnico falar em pr executividade, mais porque quando o devedor manifesta-se, a execuo j existe e contra ela que se dirige o ataque. Devendo assim a oposio execuo por vcio que impossibilitaria sua existncia, ser tratada com expresses mais oportunas e tcnicas, como: objeo de noexecutividade ou objeo negatividade, que parecem melhor exprimir a negativa da executividade, que deveria ter sido reconhecida de plano pelo juiz, mas que por no ter sido, pode ser-lhe apontada pelo executado, quando tomar conhecimento da 36 execuo indevida.

Por outro lado, o autor Srgio Shimura classificou a possibilidade de defesa em trs espcies: a) objeo de pr-executividade, b) exceo de pr-executividade e c) embargos do devedor; levando em conta o contedo da matria veiculada em cada processo. Essas so as palavras do autor:
na esteira deste raciocnio, para fins didticos, podemos classificar as matrias nos seguintes tpicos: a) matrias que podem e devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, isto , matrias de ordem pblica (pressupostos processuais e condies da ao) tais defesas so argidas por meio de objeo de pr-executividade; b) matrias que devem ser objeto da alegao da parte, sendo, porm, desnecessria qualquer dilao probatria para sua demonstrao podem ser veiculadas pela chamada exceo de pr-executividade; c) matrias que devem ser alegadas pelas partes, cuja comprovao exige dilao
36

DAL COL apud ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista Meio Jurdico. ano 4, n. 42, p. 27. 28 fev. 2001.

53
probatria; nesse caso, mister se faz a oposio dos respectivos 37 embargos do devedor.

Como se v, a controvrsia em torno da denominao da argio da ausncia dos requisitos da execuo tem origem, antes de mais nada, na utilizao da expresso exceo. Vale lembrar que exceo, no sentido em que foi prevista pelo Cdigo de Processo Civil, em resumo, um incidente processual que pode ser argido em qualquer tempo ou grau de jurisdio, devendo a parte oferec-lo no prazo de quinze dias, contados do fato que o gera, sob pena de precluso, utilizvel por qualquer das partes, iniciado por petio autnoma, onde poder ser argida a incompetncia, o impedimento e a suspeio, aps cujo registro e autuao em apartado ser ouvido o excepto ou o juiz, com posterior deciso do juiz ou do tribunal, com condenao do vencido nas custas, da qual caber o recurso de agravo. Do exposto, torna-se necessrio analisar se a argio da ausncia dos requisitos da execuo pode ou no ser considerada exceo, nos moldes em que prevista pelo Cdigo de Processo Civil. Para Marcos Valls Feu Rosa:
a denominada exceo de pr-executividade, portanto, que nada mais do que a argio da ausncia dos requisitos da execuo, no pode ser considerada exceo, conforme prevista pelo Cdigo de Processo Civil. A utilizao da expresso exceo na denominao exceo de prexecutividade, deve ser atribuda ao fato de seu autor (da denominao exceo de prexecutividade), Pontes de Miranda, ter proposto tal denominao sob a gide do Cdigo de Processo Civil, de 1939. que aquela poca, a expresso exceo abrangia toda e qualquer defesa do ru, sendo, por isto, compreensvel a utilizao da mesma. Hoje, contudo, no se pode mais tolerar a utilizao da expresso exceo com outros sentidos que no o conferido pelo Cdigo de Processo Civil atual. Nestas condies somente uma interpretao muito forada poderia considerar tal argio como 38 exceo tpica.

37

SHIMURA apud ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista Meio Jurdico. ano 4, n. 42, p. 27. 28 fev. 2001. 38 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 94-5.

54 Para o referido autor, tambm no adequada a denominao prexecutividade, pois:

a expresso prexecutividade, como utilizada, d a entender que a exceo de prexecutividade s diz respeito ao que fosse anterior executividade, ou melhor, formao da executividade; em outras palavras, a exceo de prexecutividade diria respeito s matrias aferveis no momento da deciso que analisa a petio inicial, a qual, supostamente, conferiria exceo inicial, a qual, supostamente, conferiria executividade. Ocorre que, nem s na inicial deve o juiz aferir os requisitos da execuo. Com efeito, no curso do processo tambm surgem requisitos da execuo vlida, que devem ser objeto 39 de exame pelo juiz .

Assim, nos dizeres do renomado autor A denominada exceo de prexecutividade, portanto, no nem exceo, nem pr e nem de executividade40. J Alberto Camia Moreira adepto da denominao exceo de prexecutividade, pois para o autor a palavra exceo sempre teve o sentido de defesa, e, qualquer que seja o conceito que se adote desse vocbulo, estar no seu ncleo a idia de que serve de meio defensivo. Afirma ainda o ilustre autor:
Neste trabalho, exceo assume o carter de deduo, pelo executado, de defesa interna ao processo de execuo, sem subordinao ao gravame da penhora. Com a devida vnia constitui equvoco apanhar o termo exceo como utilizado pelo Cdigo de Processo Civil, para no admiti-lo na expresso exceo de pr executividade, pois, obviamente, os significados so distintos. Exceo de pr-executividade no significa defesa indireta contra o 41 rgo julgador.

Quanto a expresso pr-executividade, o autor afirma que esta pretende significar a possibilidade de deduo da exceo antes mesmo do incio da atividade executria que se inicia com a penhora, mas que no se limita a esse momento. Assim:
Pr-executividade no significa, por evidente, pr-processo de execuo, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrio, antes, enfim, dos atos marcantemente executivos. Esse o

39

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 95. 40 Ibid., p. 96. 41 MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 33-4.

55
significado da expresso; 42 evidentemente. mas defesa intra-processo,

Analisadas as divergentes posies doutrinrias aqui expostas, a nosso ver, no resta qualquer dvida tratar-se de uma exceo, no sentido de defesa, adotando o sentido amplo da palavra exceo acima exposto por Alberto Camia Moreira, e de pr executividade, no sentido de negar a executividade ao ttulo que se pretende ver cobrado injustamente, ou seja, a expresso pr-executividade pretende significar a possibilidade de deduo da exceo antes mesmo do incio da atividade executria, ou ainda, enseja a idia de evitar execues ilegais ou infundadas. Assim, afinizamos com a denominao exceo de pr-executividade, contudo, cedio que dentre os posicionamentos inerentes nomenclatura, todos os estudiosos do direito possuem seus questionamentos e motivos que levam a inclinarem para essa ou aquela nomenclatura, entretanto o fato deste batizado ser ainda um pouco obscuro no importa em termos reais, pois embora haja controvrsias sobre a nomenclatura mais apropriada, na prtica, o referido Instituto j ganha corpo e forma, tornando-se de uso comum pelos operrios do direito, ou seja, diante da defesa do executado relacionada aos vcios inerentes, como no exemplo de um ttulo executivo de uma execuo, poder ser aferido qualquer uma das expresses citadas anteriormente, sendo que a natureza jurdica revela ser o objeto viciado, atacado por simples petio nos autos onde deduzir o direito que afirma ter, sem a necessidade de ater-se aos requisitos exigidos numa petio inicial.

42

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 34.

56

2.3

CONCEITO

Vejamos agora, como conceituada a exceo de pr-executividade por alguns renomados mestres, a fim de que nos seja possvel definir parmetros para melhor nos situarmos durante a abordagem do referido Instituto, objeto do presente trabalho. Iniciando este apanhado geral, Luiz Peixoto de Siqueira Filho, em monografia recente assim conceituou a exceo de pr-executividade:
Arguio de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou credor, independente de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdio, referente aos requisitos da execuo, que suspende o curso do processo at o seu julgamento, mediante procedimento prprio, e que visa desconstituio da relao jurdica processual executiva e 43 conseqente sustao dos atos de constrio material.

Hlio Apoliano Cardoso sinteticamente ensina que:

constitui o instituto da exceo de pr-executividade na possibilidade de apresentao de defesa em processo de execuo onde se ataca o direito de ao de execuo, ou mesmo embargos do devedor onde se resiste ao direito carregado na ao, sem que tenha havido 44 constrio judicial.

Por sua vez, Fernando Fonseca Rossi, conceitua o Instituto como sendo:
...a oportunidade do executado, diante da inrcia do magistrado no momento do despacho inicial em verificar os vcios indubitveis do ttulo executivo, defender-se pondo fim ao processo executivo por meio de simples petio sem que haja possibilidade de dilao probatria, ou seja, inserindo prova pr-constituda dos fatos, a qualquer momento nos autos (antes ou depois de seguro o juzo), no se permitindo a interposio de embargos execuo (antes ou depois de seguro o juzo), no se permitindo a interposio de embargos execuo elencando os motivos j deduzidos no momento da objeo 45 executividade.

43

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. p. 20. 44 CARDOSO, Hlio Apoliano. Exceo de prexecutividade e suas particularidades. Disponvel em: <http://www.apriori.com.br/artigos.htm>. Acesso em: 18 set. 2000. 45 ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista Meio Jurdico. ano 4, n. 42, p. 30. 28 fev. 2001.

57 Ricardo Rodrigues Gama prtico e objetivo ao definir o Instituto, em suas palavras: A exceo, ou objeo de pr-executividade, a defesa do devedor na execuo sem segurar o juzo e sem a interposio dos embargos.46 Finalmente, para Lenice Silveira Moreira:
A exceo de pr-executividade a impugnao da execuo no juzo de admissibilidade da ao executiva, por qualquer das partes, na qual se argi matria processual de ordem pblica (requisitos, pressupostos e condies da ao executiva), bem como matrias pertinentes ao mrito, desde que, cabalmente, passveis de comprovao mediante prova pr-constituda, em qualquer grau de jurisdio, por simples petio e procedimento prprio, que suspende o processo at seu julgamento definitivo, visando a desconstituio do 47 patrimnio do executado.

Tendo em vista as notas e consideraes abordadas, ousaremos conceituar a exceo de pr-executividade como sendo a defesa que se exerce, independentemente da oposio de embargos e, pois, da prvia segurana do juzo, no corpo mesmo do processo de execuo, referente defesa direta contra o processo por envolver a indispensvel alegao do desatendimento de matria de ordem pblica, conhecvel de ofcio pelo juiz, que seja evidente e flagrante, isto , que independa de vasta dilao probatria, podendo ser argida por meio de simples petio em qualquer tempo e grau de jurisdio.

46

GAMA, Ricardo Rodrigues. Contraditrio no processo de execuo. So Paulo: Revista Jurdica, ano 47, n. 258, p. 27. abr. 1999. 47 MOREIRA apud ROSSI. Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista Meio Jurdico. ano 4, n. 42, p. 30. 28 fev. 2001.

58

2.4

NATUREZA JURDICA

Mister se faz, definir-se a natureza jurdica da exceo de pr-executividade, vez que a forma pela qual a petio deve ser apresentada depende de tal definio. Doravante, tal denominao no pacfica, sendo vrios os entendimentos dos doutrinadores ao que diz respeito natureza jurdica do referido Instituto. Pode-se equacionar o tema em quatro hipteses que supostamente se encaixariam s prerrogativas desse tipo de defesa do executado, sendo elas: objeo, contestao, reconveno e exceo. Inicialmente, para os que entendem tratar-se de objeo, estes coroam o real significado da expresso objeo, do latim objectivo, de objicere (opor, exprobar), no sentido de oposio a qualquer embarao levados a efeito para que se obste, se impea ou se atalhe o que quer fazer contrariamente aos direitos ou aos interesses defendidos. Ou ainda, objeo a impugnao ou no aprovao a alguma coisa, manifestada por argumentos ou razes, que mostram os motivos para que assim se proceda ou se deva proceder. Nesse sentido, se posiciona Marcos Valls Feu Rosa:
A expresso tcnica utilizada pelos doutrinadores para indicar naquele comportamento da parte do qual prescinde o juiz para conhecer da matria nele versada, por serem questes ligadas validade da relao processual e ao direito de ao objeo. A objeo, portanto, abarca matria de ordem pblica, e, por esta razo, 48 pode a exceo de pr-executividade ser considerada como tal.

48

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 98.

59 A segunda possibilidade seria tratar-se de contestao. Embora no se trate de contestao propriamente dita, foroso admitir que a exceo de pr-executividade aproxima-se bastante desta, principalmente quando a contestao contm alegao de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Contudo, inadmissvel esta argumentao, vez que a amplitude gerada pela contestao no concebida neste momento processual, haja vista que, toda matria de defesa pode ser argida atravs da contestao, o que no ocorre na exceo de pr-executividade. Ressaltando ainda que, a ausncia de contestao implica a revelia, que inexistente no processo de execuo. Prosseguindo com a anlise, vejamos a reconveno. Esta, da mesma forma que a contestao no tem cabimento. Isso porque, embora tenha processamento dentro dos autos da execuo, no possui a natureza jurdica de ao, que lhe peculiar. Finalmente, vejamos a possibilidade de o referido Instituto tratar-se juridicamente de exceo. Todavia, cumpre esclarecer que a principal caracterstica da exceo de pr-executividade ser de carter incidental. Neste sentido, Alberto Camia Moreira: A argio de matrias, pelo devedor, em sua maioria de ordem pblica, no curso do processo de execuo, sem que haja previso legal para tal, embora o sistema processual as aceite, leva ao reconhecimento de que tal atitude de natureza incidental.49 Ressaltando, ainda, que o incidente constitui momento novo no processo, formado por um ou mais atos no inseridos na cadeia procedimental prevista pela lei e, para o referido autor, incidente, do latim incidens, tis, que significa cair em ou sobre algo, ou seja, a exceo de pr-executividade recai sobre o processo de execuo. Finalizando, no obstante aos vrios entendimentos ao que diz respeito natureza jurdica da exceo de pr-executividade, a nosso ver, seu exato sentido est
49

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 37.

60 realmente na exceo, ou melhor dizendo, a exceo de pr-executividade tem natureza de incidente defensivo, vez que a palavra exceo se apresenta no sentido de defesa interna ao processo de execuo.

2.5

OPORTUNIDADE

Sabe-se ser de nsita importncia a questo do prazo em relao ao processo, vez que aquele tem o objetivo primordial de impulsionar a marcha processual, entendido por hora, como espao de tempo destinado ao cumprimento dos atos do processo, tendo como propulso o perigo da precluso. Resta-nos saber se existe prazo para a prtica da exceo de pr-executividade, uma vez que esta no amparada pelo nosso Cdigo de Processo Civil, no existindo, dessa maneira, contemplao legislativa referente a prazo para argio do Instituto ora em estudo. Pontes de Miranda, sob a gide do Cdigo de Processo Civil de 1939, se manifesta sobre o assunto, afirmando:
as excees, em geral, tm de ser opostas antes de expirar o prazo dos trs dias, que so os trs primeiros dias para a contestao (Cdigo de Processo Civil, art. 182). Como nas aes executivas, h o prazo do art. 299, o incio da oponibilidade o momento da citao, 50 perfazendo-se o prazo de cinco em vez de trs dias.

Dessa maneira, segundo o exposto pelo renomado autor, teria-se que a argio da ausncia dos requisitos da execuo somente poderia ser feita no prazo de cinco dias a contar da citao, o que nos levaria a crer que o ilustre autor condiciona a argio da exceo

50

MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975. p. 132. v. 4.

61 de pr-executividade ao curto espao de vinte e quatro horas entre a citao e a nomeao de bens penhora. Doravante, nas ilustres e respeitveis palavras de Araken de Assis:
embora no haja previso legal explcita, tolerando o rgo, por lapso, a falta de algum pressuposto possvel o executado requerer seu exame, qui promovendo a extino da demanda executria, a partir do lapso de vinte e quatro horas, assinado pelo artigo 652. Tal provocao de matria passvel de conhecimento de ofcio pelo Juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos (artigo 737, I). A exceo dispensa prvia penhora ou depsito, e, portanto, no se vincula ao prazo de vinte e quatro horas do artigo 652 51 do Cdigo de Processo Civil.

Galeno de Lacerda, tambm no concorda com esta limitao, afirmando: No existe precluso, no curso do processo, para as respectivas alegaes da parte, pois os pressupostos processuais e as condies da ao devem ser vigiados e decretados at de ofcio pelo juiz.52 Doravante, para o ilustre autor a regra do artigo 737, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, que exige a prvia segurana do juzo, no pode ser interpretada em termos absolutos, sobretudo quando se trata de ttulos extrajudiciais entre os quais, como de notrio conhecimento, se encontram as Certides da Dvida Ativa que embasam a execuo fiscal segundo tradio do direito luso-brasileiro e comparado, at porque o referido autor conclui: se o ttulo no for exeqvel, no tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lgico-jurdico.53 Convm, ainda, para enriquecimento da matria, transcrever-se as palavras de Luiz Edmundo Appel Bojunga, que tambm se manifesta nesse sentido: a matria no se

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. Porto Alegre: Letras Jurdicas, 1987. p. 347. v. 1. LACERDA, Galeno de. Execuo de ttulo extrajudicial e segurana do juzo. Revista da Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul: Ajuris. v. 23, nov. 1981. 53 LACERDA apud DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceo de pr-executividade: aspectos tericos e prticos. Disponvel em <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2000.
52

51

62 subordina aos efeitos da precluso, podendo a alegao atravs da exceo de prexecutividade ser oferecida desde o ajuizamento da ao executiva.54 Diante do exposto, pode-se concluir que, sendo a nulidade do processo executivo, o fundamento principal, dentre outros, que ampara a exceo de pr-executividade, uma vez que a nulidade vcio que tolhe a eficcia processual e que portanto pode e deve ser declarada de ofcio, no de se supor que versando a exceo de pr-executividade sobre a prpria nulidade da execuo, esteja ela adstrita ao prazo para oferecimento de embargos, podendo ser argida a qualquer tempo pelo executado e, ipso facto, no se sujeitando precluso, posto que, ainda que houvesse sido marcado prazo pela lei para a argio da exceo de pr-executividade, este no seria preclusivo, vez que a natureza das matrias passveis de ser alegadas (questes processuais, de ordem pblica) no se subordina peremptoriedade inerente precluso, pois estas podem ser alegadas a qualquer tempo, assim como a prescrio, a decadncia, o pagamento e a compensao. Tem-se ainda que, a argio da ausncia dos requisitos da execuo, pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdio, posto que, como visto, estes no esto sujeitos ao efeitos da precluso, razo pela qual no possvel fixar-se oportunidade para a argio da ausncia dos mesmos, devendo, pois, ser desconsiderado o limite das vinte e quatro horas posteriores citao. Em tese, o objetivo principal a ser alcanado pela exceo de pr-executividade seria sua apresentao antes da constrio dos bens de propriedade do devedor, como verse- em captulo prprio, sendo que tal fato assim ocorrendo evitaria o enorme constrangimento de o executado que no tem responsabilidade quanto ao suposto crdito cobrado, ter seus bens penhorados, no podendo dessa maneira usufru-los devidamente.

54

BOJUNGA, Luis Edmundo Appel. A exceo de prexecutividade. Revista dos Tribunais: Revista de Processo. n. 55, So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 70. jul./set 1989.

63 Cumpre salientar que, a primeira oportunidade em que cabe ao devedor falar nos autos so exatamente, os embargos, j que como foi visto a lei omissa em relao exceo de pr-executividade, no podendo, por conseguinte, responder pelas custas do retardamento, prevista na parte final do pargrafo 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, o devedor que no argir a ausncia dos requisitos da execuo imediatamente, antes mesmo da penhora, preferindo faz-lo nos embargos. Entretanto, o referido dispositivo acima citado, incidir sobre o executado que comparecer ao processo e se furtar ao nus de esgotar as alegaes que tiver, sendo nas sbias palavras de Alberto Camia Moreira vedado o acumular de armas para serem utilizadas ulteriormente, em caracterizada alicantina.55 Atente-se ainda, que tambm ser apenado com o pagamento das custas de retardamento, o executado que no argir a ausncia dos requisitos da execuo nos embargos, que como foi visto linhas atrs, a primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos, deixando para faz-lo posteriormente, aps o julgamento dos embargos, na prpria execuo, ressalvada a hiptese de que tais requisitos digam respeito a matrias posteriores dos embargos, caso em que a pena de pagamento das custas de retardamento no ser imposta ao executado. Cabe ainda, altear-se que tambm estar livre do referido nus o executado se em conseqncia da omisso do ru no houve acrscimos de despesas judiciais, no lhe cabe pagar custas do retardamento, que so caracterizadas pelo pagamento de diligncias efetuadas no perodo dilatado pela procrastinao. Nobilita-se o disposto no artigo 22 do Cdigo de Processo Civil:
O ru que, por no argir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, ser condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perder, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorrios advocatcios.
55

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p.56.

64 Entretanto, cumpre salientar que, o disposto no referido artigo no incide se a parte desconhecia, quando da resposta, a circunstncia extintiva do direito ou se ocorrera motivo de fora maior a impedir a argio.

2.6

LEGITIMIDADE

A legitimidade, como foi visto em tem prprio, tambm denominada legitimatio ad causam, consiste na legitimao ativa e passiva relacionada a titularidade da pretenso do Direito Material. Desse modo, tem-se que legitimao ativa ter o titular do interesse afirmado na pretenso, e legitimao passiva ter o titular do interesse que se ope ao afirmado na pretenso. Aps este breve parnteses feito sobre a legitimidade, cumpre-nos abordar sobre a legitimidade para opor exceo de pr-executividade, o que ao contrrio do que parece no tem muita relevncia, como ver-se- a seguir. No processo de execuo, a legitimidade aferida preponderantemente, em funo do ttulo executivo, que sua fonte imediata, tendo esse, dentre outras, a inegvel utilidade de indicar quais so as partes legtimas. Assim, via de regra, o executado que se ope execuo, posto que, este, uma vez demandado, cuida logo de defender-se e expor os argumentos de refutao ao quanto pretendido pelo exeqente. Do exposto, tem-se que o executado parte legitimada para propor exceo de pr-executividade. Entretanto, ao contrrio do que aparenta, no apenas ele tem legitimidade para argir, atravs do referido Instituto, a ausncia dos requisitos da execuo, posto que, h

65 alm do executado pessoas interessadas na execuo que, conforme constata-se em cada um dos incisos do artigo 592 do Cdigo de Processo Civil, - tm responsabilidade executria secundria, uma vez que estes no so partes na execuo, mas, apesar disso suportam suas conseqncias, no podendo subtrair seus bens ao destino que os aguarda, sendo tambm partes legtimas do processo de execuo e, por conseguinte, para opor exceo de prexecutividade. H que se falar, que tambm o autor da execuo parte legtima para opor exceo de pr-executividade. Nesse sentido, Marcos Valls Feu Rosa: Da mesma forma poderia o autor argir a ausncia dos requisitos da execuo proposta, pondo fim mesma, pois a execuo nula no lhe traz vantagem final, no havendo qualquer interesse no seu prosseguimento56 Igualmente, so aptos a opor exceo de pr-executividade at mesmo terceiros estranhos ao processo de execuo, ou seja, pessoas que no possuam legitimidade para o processo de execuo. E, justamente nesse ponto que encontra-se sustentculo para a afirmao feita em linhas atrs de; no ser relevante a questo acerca da legitimidade para oposio da exceo de pr-executividade, vez que, neste caso, pode-se dizer que os fins justificam os meios pois mesmo que a exceo de pr-executividade proposta por pessoa no legitimada seja indeferida, o objetivo maior j foi atingido que levar ao conhecimento do juiz eventuais questes que possam ensejar a nulidade da execuo. Nesse sentido, Luiz Peixoto Siqueira Filho entende que:
necessrio observar, tambm, que devido natureza de ordem pblica das questes abordadas na exceo de pr-executividade, mesmo que esta seja oposta por pessoa sem legitimidade para tal, poder resultar numa deciso do juzo. Os requisitos da execuo so apreciveis de ofcio, independem de qualquer provocao. No momento em que se d a notcia da nulidade do processo, pouco

56

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 47-8.

66
importa quem o faa, podendo o mesmo partir do serventurio da 57 justia responsvel pelo processo tal notcia.

Assim tambm pensa, Marcos Valls Feu Rosa, para quem:

No importa, portanto, quem deu conhecimento ao juiz da ausncia dos requisitos da execuo, se pessoa legitimada ou no. O que interessa o fato de o juiz ser alertado, e o exame, ou reexame, das questes pendentes, o que, vale ressaltar, deveria ter sido feito de ofcio. A argio da ausncia dos requisitos da execuo, portanto, pode ser feita por qualquer pessoa, at porque todos devem colaborar 58 para o bom funcionamento da justia.

Resta-nos ainda abordar, em se tratando de legitimidade para a exceo de prexecutividade, questo afeta litigncia de m f, consoante os inmeros artifcios processuais hoje existentes em nosso Cdigo de Processo Civil, usados com intuito procrastinatrio. Pode-se citar como exemplo o devedor malintencionado que usa da exceo de pr-executividade para retardar o procedimento jurisdicional com o objetivo de adiar a satisfao dos direitos do credor, seja, por libertar o devedor da constrio de seus bens, ou at mesmo proporcionar ao executado tempo alm do necessrio ao pagamento do dbito. Nesta hiptese, como dispe o criterioso Jos Batista de Andrade:
o juiz deve ser bastante cauteloso quanto exceo de prexecutividade, recebendo apenas aquelas em que no lhe resta a menor dvida de que assiste razo ao exceptio, porque a questo levantada de ordem pblica e est provada de plano. E deve rejeitar os casos que exijam dilao probatria, mesmo que a alegao seja relacionada com os pressupostos processuais ou com as condies da ao. Entendemos que a sua utilizao inadequada deve ser reprimida pelo juiz do processo executivo, no admitindo as excees de prexecutividade que no vierem provadas de plano e que no forem relacionadas com os pressupostos processuais ou com as condies da ao, punindo veemente o exceptio que tiver tentado apenas ganhar tempo com o uso dessa nova moda, com as penas da litigncia de mf.59

57

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. p. 67. 58 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 49. 59 ANDRADE apud ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista Meio Jurdico. ano 4, n. 42, p. 30. 28 fev. 2001.

67

2.7

MATRIAS ARGVEIS

pacfico que as matrias que podem ser objeto da exceo de pr executividade, so aquelas de ordem pblica, alegveis e conhecveis a qualquer tempo ou grau de jurisdio, e, portanto, passveis de decretao ex-offcio pelo juiz. Entretanto, sinuoso o caminho para se delinear e fixar quais seriam estas matrias, e pede-se vnia para traar de forma simples, porm objetiva, alguns parmetros com o objetivo de dirimir a questo acerca de quais matrias, efetivamente, podem ser objeto, ou ainda, podem dar embasamento legal para a oposio de exceo de pr-executividade. Preliminarmente, de plano pode-se descartar por excluso, do mbito das matrias que podem ser objeto da exceo de pr-executividade, todas aquelas que envolvam discusso referente ao mrito da ao ou que demandem produo de provas, vez que exigido como regra dessa postulao especial, nos prprios autos, a demonstrao cabal do vcio apontado, sem importar em aprofundamento na dilao probatria, posto que o exame aprofundado ou a confrontao de prova no se compatibiliza com o referido Instituto, por conseguinte, tem-se que a matria a ser objeto de exceo de pr-executividade deve ser nitidamente jurdica e demonstrada de plano, por via documental. Decorre desse entendimento, que a exceo de pr-executividade no tem o escopo de substituir os embargos do devedor, uma vez que no se pode conceber a discusso de matrias de mrito ou que demandem produo de provas em sede de outra ao, visto que estas so privativas dos embargos execuo, como se ver em item prprio. Tambm no se admite a exceo de pr-executividade para alegao de excesso de execuo, devendo esta ser apurada em embargos, reduzindo-se, se for o caso, o crdito do valor correto. Isto porque, em nenhuma das hipteses do artigo 618 do Cdigo de

68 Processo Civil, encontra-se a de nulidade por excesso de execuo. Logo, no se mostra cabvel a exceo de pr-executividade para aferio da legitimidade do valor cobrado, nem para questionamento de cobrana excessiva de verbas ou encargos contratuais e evoluo de dividas.60 Excetuadas as hipteses de no cabimento da exceo de pr-executividade, cumpre agora elencar aquelas que podem ser objeto deste Instituto. Como foi visto, no incio deste item a teor do que dispe o artigo 267 3 do Cdigo de Processo Civil, ao juiz dado conhecer de oficio os requisitos da execuo, competindo a ele o exame da inicial. Todavia, pode ocorrer que o juiz, quer por excesso de servio ou at mesmo por desleixo, falte com o cumprimento do seu dever e, nestes casos pode e deve ser dada cincia ao juiz de sua falta, atravs de argio de nulidade por vcio fundamental nos prprios autos da execuo, atravs da via estreita da exceo de pr-executividade, conforme interpretao do artigo acima referido combinado com os artigos 586 e o 618, inciso I, todos do Cdigo de Processo Civil. Neste sentido, arremata Bojunga:
os processos subordinam-se a inmeros pressupostos. A verificao dos mesmos dever ser rigorosamente observada pelo magistrado ao tomar contato com a pretenso executiva, cumprindo ao executado a fiscalizao. Quando ocorre a violao de um ou mais pressupostos processuais na execuo, sem que o juiz tenha condio de perceber o que Calamandrei define como vcio in procedendo, abre-se ao executado, em qualquer fase do procedimento, a oportunidade de 61 oferecimento de exceo de pr-executividade.

60

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 137. Deste entendimento discorda Alberto Camia Moreira, para quem somente o primeiro inciso do artigo 743 do Cdigo de Processo Civil, hiptese de excesso de execuo, e os demais incisos revelam carncia da execuo por falta de interesse processual. 61 BOJUNGA, Luis Edmundo Appel. A exceo de prexecutividade. Revista de Processo. n. 55, So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 69. jul./set 1989.

69 Diante do exposto e, em consonncia com o afirmado no incio deste item no resta dvida de que as matrias argveis em exceo de pr-executividade so aquelas de ordem pblica, conhecveis de oficio pelo juiz. Logo, indubitavelmente, so estas as matrias: a) Ausncia dos pressupostos processuais de existncia: a.1. jurisdio; a.2. sujeito de direito; a.3. demanda; a.4. citao; a.5. capacidade postulatria; b) Ausncia de pressupostos processuais de validade: b.1. petio inicial apta; b.2. citao vlida; b.3. juzo competente; b.4. juiz imparcial e no impedido; b.5. capacidade processual. c) Pressupostos processuais negativos: c.1. coisa julgada; c.2. litispendncia; c.3. perempo; c.4. compromisso arbitral. d) Ausncia das condies da ao: d.1. falta de legitimidade ad causum; d.2. falta de interesse de agir; d.3. impossibilidade jurdica do pedido.

70 e) Vcios do ttulo executivo: e.1. ttulos rasgados ou emendados; e.2. incidentes de falsidade; e.3. falsidade de assinatura do acusado. Ademais, reputa-se ainda que, outras matrias que suscitam divergncia quanto a serem de ordem pblica, e alegveis e conhecveis de oficio pelo juiz, poderiam, igualmente, ser objeto da exceo de pr-executividade, assim como: o pagamento, a transao, a compensao, a prescrio e a decadncia, assim como qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do credor. Finalmente, aps a anlise feita em torno das matrias argveis por meio de exceo de pr-executividade, sinteticamente pode-se dizer que para a admissibilidade da exceo de pr-executividade, so necessrios: a) ao e, b) existncia de ttulo inbil, irregular, viciado de nulidade absoluta ou que no preencha os requisitos formais exigidos pelo Cdigo de Processo Civil, cuja prova seja imediata e pr-constituda. ausncia de um dos pressupostos processuais ou de uma das condies da

71

2.8

PROCEDIMENTO

Ao receber a exordial, sabe-se que o juiz deve verificar se esto presentes os pressupostos processuais e as condies da ao e, na falta de qualquer um destes, o juiz dever extinguir o processo sem julgamento do mrito. Entretanto, como foi visto h pouco, pode ocorrer que o juiz deixe passar por desapercebido algum vcio da execuo e, neste caso, caber ao devedor apont-lo. Neste sentido cita-se Ricardo Rodrigues Gama:
Que funo do juiz pr fim ao processo nesses casos, isso inegvel. Agora, se se trata de dever do Magistrado, no existe impedimento para que o devedor os aponte e, de certa forma, estimule a extino do processo com a utilizao da objeo ou da exceo de 62 pr-executividade

Assim, diante da insatisfao do devedor ao perceber que a execuo que o assola contm vcios processuais e formais, este poder, se assim o desejar, opor-se justificadamente execuo atravs da exceo de pr-executividade. Dentre as caractersticas destinadas a esse tipo de defesa do executado, cumpre-nos estabelecer quais as diretrizes a serem seguidas ante o surgimento desse incidente processual e, para que se possa melhor analisar cada um dos passos a serem seguidos, dividirse- em tpicos cada um deles.

62

GAMA, Ricardo Rodrigues. Contraditrio no processo de execuo. So Paulo: Revista Jurdica, ano 47, n. 258, p. 124. abr. 1999.

72 2.8.1 Petio

A argio da ausncia dos requisitos da execuo independe de forma, podendo ser feita por escrito ou verbalmente, judicial ou extrajudicialmente, podendo ser feita em simples petio (contudo, essa forma no obrigatria e nem exclui as outras), cabendo ao juiz decidir positiva ou negativamente sobre a argio feita judicialmente (vez que a argio extrajudicial no obriga o juiz a se manifestar, entretanto, o fim colimado j foi atingido, que levar ao conhecimento do juiz que a execuo se encontra maculada pela presena de algum vcio). Nesse sentido cita-se Marcos Valls Feu Rosa:
a simples petio uma das formas possveis de argio da ausncia dos requisitos da execuo, a qual foi utilizada por Humberto Theodoro Jnior e pelo Superior Tribunal de Justia de forma meramente exemplificativa. Sendo assim, no resta dvida de que a argio da ausncia dos requisitos da execuo tambm poder ser 63 feita verbalmente em audincia.

Cumpre-nos ainda citar Humberto Theodoro Jnior, para este, a declarao da ausncia dos requisitos da execuo no exige forma ou procedimento especial.64 Assim, aps o acima aduzido, foroso afirmar que a exceo de prexecutividade no possui nem forma nem figura de juzo estando sujeita s nuances de cada processo de execuo em que for oposta, uma vez que surgiu do labor doutrinrio e jurisprudencial, no sendo, por conseguinte, amparada pela lei, o que suscita discusses acerca dos posicionamentos divergentes, as quais cessaro apenas quando o referido Instituto for amparado pela lei.

63

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 50. 64 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 864. v. 2.

73 Em sntese, chega-se a concluso que a exceo de pr-executividade pode ser oposta por meio de simples petio, sem necessidade de observncia dos requisitos inerentes ao da petio inicial constantes do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil. Contudo, necessrio que esta esteja instruda necessariamente de prova pr-constituda, para que o juiz possa, de plano, efetuar deciso definitiva da controvrsia, respeitado claro o Princpio do Contraditrio.

2.8.2

Prova PrConstituda

No se pode hesitar em afirmar que h necessidade de produo de provas para o exame dos requisitos da execuo em determinados casos, vez que aqueles subjazem questo de fato, ou seja, pode ocorrer que a verificao de tais pressupostos processuais dependa de circunstncia ftica existente nos autos. Tem-se assim, antes de mais nada, que preciso distinguir os vcios apreciveis sem necessidade de dilao probatria daqueles que necessitam de instruo, o que os juristas no ousaram fazer at ento. Marcelo Lima Guerra aduz existir um tipo de vcio que pode ser apreciado e apurado com base no prprio material que instruiu a inicial da execuo, quando, por exemplo, o credor instruir a inicial com um ttulo que no se enquadra em nenhuma das hipteses dos artigos 584 e 585 do Cdigo de Processo Civil. Por outro lado, existe um outro tipo de vcio que somente possvel se constatar atravs de dilao probatria, como por

74 exemplo, o devedor que alega a falsidade da assinatura aposta no titulo65, tornando-se neste caso, necessrio postergar a discusso para o momento apropriado, qual seja o dos Embargos. A esse respeito, entende-se no restar dvida que somente quando configurado o primeiro tipo de vicio possvel o ajuizamento de exceo de pr-executividade, at porque no se est querendo, atravs deste meio de defesa, transformar o processo de execuo num processo de cognio, pesado e sujeito a inmeras delongas. Pois isto, conforme afirmam alguns estudiosos, seria banalizar a execuo. Dessa forma, saliente-se que na exceo de pr-executividade se for necessria prova, s a documental ser admitida, ou seja, somente se admite a prova pr-constituda, qual seja, a prova fornecida por instrumentos pblicos. Bem como particulares constitutivos de quaisquer relaes jurdicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas. O que ao contrrio do que aparenta no inconstitucional, posto que isto se d ao fato de a prova prconstituda ser tida como suficiente para o exame da matria, e caso esta no o seja, restando dvidas, estas devero, como foi dito h pouco, serem dirimidas em sede de embargos, j que estes so a sede prpria eleita pelo legislador para a discusso das matrias previstas nos artigos 741 e 745, ambos do Cdigo de Processo Civil. Para enriquecer as consideraes feitas nesse tpico, cita-se Marcos Valls Feu Rosa:
Esclarea-se: inconstitucionalidade haveria se, diante de suficiente e cabal prova pr-constituda de que a execuo proposta no preenche os requisitos, o juiz, ignorando os fatos, e prendendo-se a um tecnicismo exacerbado, postergasse o exame da matria e exigisse privao de bens (e a estaria a inconstitucionalidade), para somente 66 decidi-la (a matria), nos embargos.

Em suma, reforando o que foi dito linhas atrs, a doutrina ainda no estabeleceu clara diferenciao entre as matrias que comportariam ou no dilao probatria

GUERRA apud MAGALHES, Renato Vasconcelos. Juzo de admissibilidade na execuo forada e exceo de prexecutividade. Disponvel em: <http://www. jus.com.br>. Acesso em 18 set. 2000. 66 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 59.

65

75 no processo de execuo enfrentado pela exceo de pr-executividade. Entretanto, sabe-se ser inadmissvel a produo de provas no interior do processo de execuo, o que descaracterizaria o objetivo primeiro desse tipo de processo, qual seja a satisfao rpida do direito do credor. Todavia, como foi constatado, durante esta singela exposio sobre o tema, de se admitir que alguma espcie de prova possa e deva ser aduzida na exceo de prexecutividade, pois, do contrrio sua utilidade seria nenhuma. Dessa forma, desde que as provas sejam pr-indicadas e verossmeis, os Tribunais as tm admitido.

2.8.3 O Princpio do Contraditrio

Diante do recebimento da exceo de pr-executividade, suscita-se a questo pertinente a se o magistrado deve proceder intimao do credor para que este se manifeste sobre aquela ou, se o magistrado deve desde logo proferir a deciso? Ou ainda, nas palavras de Alberto Camia Moreira: ...deve oportunizar o contraditrio sobre o incidente ou proferir julgamento no estado?67 Para Marcelo Lima Guerra, tal qual no processo de conhecimento, poder o juiz apreciar de ofcio estes vcios, contudo, se alegado pela parte, necessrio se faz a abertura de vistas parte contrria. Em suas palavras:
Na verdade, no processo de conhecimento, como se sabe, tambm o juiz pode, verificando a existncia de vcios ou defeitos aptos a tornar nula a relao processual, indeferir a inicial ou ainda extinguir a qualquer tempo, o processo, sem julgamento do mrito (C.P.C. art. 267, 3). Deixando ele, no entanto, de indeferir por no ter
67

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p.54.

76
reconhecido o vcio, se e quando tal defeito vier a ser alegado pelo ru com a contestao, o juiz deve observar as normas do Cdigo de Processo Civil, constantes nos artigos 327 e 328. Tais normas impem que o juiz conceda ao autor o prazo de 10 dias para falar sobre a alegao do ru, facultando-lhe, inclusive, a apresentao de novos documentos (C.P.C., art. 327). Somente aps tal providncia poder o juiz, se for realmente o caso, reconhecer a existncia do alegado vcio 68 e extinguir o processo sem julgamento do mrito.

Contra esse entendimento, no sentido de que o magistrado deva proferir julgamento desde logo sobre o incidente cita-se Renato Vasconcelos Magalhes:
Creio equivocado este posicionamento. O paralelo com o processo de conhecimento necessrio, entretanto, no se pode, aqui, no processo de execuo, aplicar-se ipse liters o disposto naquele. A exceo de pr-executividade consagra e torna efetiva a possibilidade do contraditrio dentro do processo de execuo. A criao deste mecanismo de defesa para o executado, possuidor de razes mais que plausveis de se opor execuo, no encontra paralelo na legislao positiva. Seu fundamento est, no no processo de conhecimento, nem nas normas infra-constitucionais, mas nos princpios anteriormente demonstrados. Da porque argido pelo devedor vcio insanvel na inicial do processo executivo, no seria o caso de se abrir vista ao credor para pronunciamento, j que no se est aqui a importar normas atinentes ao processo de conhecimento, e sim, buscar atravs dos princpios, como o do contraditrio, o da equidade e do acesso justia, a melhor interpretao para o sistema (transdogmtica), 69 suprindo suas lacunas, integrando-o na busca de uma justia social.

Nosso entendimento no sentido de que deve-se aplicar a analogia, devido a ausncia de previso legal sobre o assunto. Sendo assim, havendo argio da ausncia dos requisitos da execuo, com produo de prova pr-constituda ou no, deve ser dada vista parte contrria, ensejando-se assim o princpio do contraditrio, constitucionalmente assegurado, para que o exeqente se manifeste sobre a argio atravs de simples petio, ressaltado que diante das peas formuladas devem ser observados pelos magistrados os princpios da Brevidade e da Utilidade dos Prazos. Outrossim, mesmo no caso da ausncia de um pressuposto processual ou de uma condio da ao, tem o exeqente direito de contraditar o pedido formulado pelo executado na exceo, por aplicao dos artigos 326 e 327, ambos do Cdigo de Processo

68 69

GUERRA, Marcelo Lima. Execuo forada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 154. MAGALHES, Renato Vasconcelos. Juzo de admissibilidade na execuo forada e exceo de pr executividade. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2000.

77 Civil, podendo juntar documentos, ou seja, completar, emendar ou corrigir a inicial, independente de ser o vcio considerado corrigvel ou incorrigvel, vez que como bem aponta Marcos Valls Feu Rosa ...o convencimento do juiz acerca do vicio incorrigvel apontado pelo arginte, pode ser mudado com os esclarecimentos prestados pelo autor da execuo.70 Pois, considere-se que o julgamento imediato, sem oitiva do exeqente, em desprezo bilateralidade da audincia atenta contra o princpio da igualdade, ressalvada a hiptese de a argio ser manifestamente infundada ou protelatria, cabendo ao juiz neste caso, rejeit-la de plano. Concluindo, findo o prazo de 10 dias fixado pelo juiz para que o exeqente seja ouvido e, no havendo pedido de dilao justificada desse prazo, dever o juiz acolher ou rejeitar o incidente, no prazo de dez dias, por fora do que dispe o artigo 189, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.

2.9

EFEITO

Cabe-nos neste item o encargo de estabelecer se a exceo de prexecutividade suspende ou no o curso da execuo. Esta questo deveras controversa, o que no de se admirar, pois como bem se sabe, o referido Instituto no amparado por lei, no havendo por conseguinte, nenhuma disposio legal que nos auxilie na dissoluo desse problema.

70

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 62.

78 Todavia, a falta de previso legal especfica sobre o tema, implica o uso da analogia, como bem aponta Alberto Camia Moreira em sua monografia, no item relativo ao Procedimento da Exceo. Diz o autor: ...a ausncia de previso legal especfica leva ao emprego da analogia.71 Porm, o referido autor contraditrio, pois em linhas adiante, este aduz: em concluso, a suspenso do procedimento no emerge como ato discricionrio do juiz, que s faz aplicar a lei. A exceo de pr-executividade que no goza de contemplao legislativa, no suspende procedimento, por falta de amparo legal72. Ora, como foi dito, o insigne autor, nesse ponto, se revela incoerente, pois no h fundamento para que se limite o uso da analogia apenas para o Procedimento da Exceo. O referido autor, afirma ainda, que as hipteses de suspenso de procedimento elencadas pelo Cdigo de Processo Civil so taxativas. So elas as previstas nos artigos: 791; 13; 51, inciso I; 60; 64; 72, caput; 110; 120; 265; 338; 394; 582, pargrafo nico; 741, caput; 791; 881 e 1051, devendo a todo custo ser evitada, apesar de a prtica forense ignorar essa verdade.73 Compartilha desse entendimento Cndido Rangel Dinamarco, para quem o devedor nos embargos, conta com uma vantagem que a alegao da nulidade incidentalmente execuo no lhe proporciona: a suspenso do processo executivo.74 Entretanto, a nosso ver, esse entendimento no coaduna com a realidade, pois, sendo o processo de execuo consistente numa srie de atos de violao ao patrimnio do devedor, este dever ser suspenso para que se opere a verificao de sua regularidade processual, para que no se cometa o arbtrio de uma privao ilegal dos bens do executado.

71

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 54. 72 Ibid., p. 174. 73 Ibid., p. 173-4. 74 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Cvel. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 449.

79 Nesse sentido, Luiz Peixoto Siqueira Filho aduz que: ...parece mais acertado admitir-se a suspenso do processo, seno restaria evidente a possibilidade de ocorrncia de privao dos bens sem a observncia do devido processo legal75. Ademais, deve-se considerar que nenhum processo pode iniciar ou prosseguir sem a observncia de todos os requisitos legais e, o fundamento para a suspenso do processo encontra amparo na aplicao analgica do artigo 791, inciso II do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual suspende-se a execuo nas hipteses previstas no artigo 265, incisos. I a III. Interessa-nos, por hora, o disposto no inciso II do referido artigo, o qual determina a suspenso do processo em caso de exceo de incompetncia, do juzo, da Cmara ou do Tribunal, bem como de suspeio ou impedimento do juiz. Como se sabe, tais matrias so sujeitas a precluso (Cdigo de Processo Civil, artigo 305) e, se a suspenso incide sobre estas, no haveria motivo para que o mesmo no ocorra quanto argio da ausncia dos requisitos de ordem pblica (que no esto sujeitas precluso). Assim, tem-se que a argio da ausncia dos requisitos da execuo suspende o seu curso, como bem aponta Marcos Valls Feu Rosa: Caso contrrio, tudo o que foi dito a cerca da impossibilidade de privao de bens sem observncia, em todos os seus termos, do princpio do devido processo legal, seria relegado ao olvido76. Convm citar, a titulo de ilustrao, que desse entendimento compartilha Ovdio A. Baptista da Silva, o qual entende que o devedor poder, perfeitamente, paralisar a execuo demonstrando ausncia do requisito do inadimplemento, neste caso, nos autos do processo executivo77.

75

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. p. 78. 76 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. p. 76. 77 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990. p. 23. v. 2.

80 Cumpre ainda esclarecer que, embora o artigo 266 do Cdigo de Processo Civil disponha que durante a suspenso defeso praticar qualquer ato processual, no h bice a que o juiz aplique o procedimento proposto para a exceo de pr-executividade, vez que a suspenso do processo, e no da exceo, pois se assim no o fosse, oposta a exceo de pr-executividade, o processo ficaria suspenso indefinidamente, no podendo ser praticado qualquer ato, o que no teria razo de ser e tolheria a finalidade do referido Instituto.

2.10 CUSTAS E HONORRIOS ADVOCATCIOS

Este item tem o objetivo de sanar as possveis dvidas existentes quanto a incidncia ou no de honorrios advocatcios, com base na vitria da exceo de prexecutividade proposta pelo executado, assim como sobre a incidncia das respectivas custas processuais. No tocante s custas processuais, pacifico que estas sero sempre de responsabilidade de quem sucumbiu no incidente, nos termos do art. 20 1, do Cdigo de Processo Civil. Isto se justifica devido ao princpio da sucumbncia, vez que o fundamento dessa condenao o fato objetivo da derrota; e a justificao deste princpio est em que a atuao da lei no deve representar uma diminuio patrimonial para a parte em cujo favor se efetiva. Assim, tem-se que se a argio formulada atravs da exceo de prexecutividade for acolhida e, uma vez proferida sentena terminativa da execuo, o autor da execuo ser condenado nas despesas do processo (assim como nos respectivos honorrios,

81 como se ver logo a seguir). Entretanto, caso a argio formulada seja rejeitada, o responsvel pelas custas acrescidas (se houver), ser o autor da argio. Quanto aos honorrios advocatcios, o posicionamento de nossos pretrios e renomados juristas tm se firmado que, acolhida a exceo de pr-executividade por sentena terminativa, os honorrios sero devidos ao patrono vencedor da causa. Entretanto, caso a exceo de prexecutividade seja julgada improcedente, no caber honorrio advocatcio, pois, havendo embargos execuo e sendo estes julgados igualmente improcedentes, seriam fixados honorrios em duplicidade, o que inadmissvel. Salienta-se que, diante disto, pode-se afirmar que, para ter direito aos honorrios advocatcios resultantes da sucumbncia, no necessrio que a defesa oposta pelo devedor em execuo contra si proposta, seja necessariamente articulada por via de embargos. So eles tambm devidos quando, em determinadas situaes como aquelas em que se discutem questes atinentes admissibilidade do processo de execuo e que se relacionam com os pressupostos processuais e as condies da ao essa mesma defesa prvia feita via exceo de pr-executividade nos prprios autos da ao. Ressalta-se que, se dvidas haviam sobre o cabimento de condenao em honorrios advocatcios nas execues, embargadas ou no, estas j no tm nenhuma razo de ser face nova redao dada ao 4, do artigo 20, do Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 8952/94, que deixou bem claro que os honorrios advocatcios sero devidos no processo de execuo, extinga ele de modo favorvel ou desfavorvel ao exeqente. Sobre o exposto, em sntese, cumpre-nos citar Alberto Camia Moreira, que em suas sbias palavras aduz que:
A possibilidade de deciso desfavorvel ao exeqente, no prprio processo de execuo, dar-se- atravs de exceo de prexecutividade, e o dispositivo pode ser entendido como sendo o reconhecimento, pelo sistema processual, da existncia desse instituto. O prprio texto legal, agora, admite a exceo de pr-executividade, pois... o exeqente sofrer condenao em honorrios quando for extinta a execuo, e, execuo extinta independentemente de embargos, s pode ocorrer por pedido do executado, em exceo de

82
pr-executividade, agora permitida pela lei processual, de modo 78 implcito .

2.11 RECURSOS

Preliminarmente, cabe-nos esclarecer que a modalidade do recurso a ser interposto em se tratando de exceo de pr-executividade, ir depender do ato praticado pelo juiz diante da argio dos requisitos da execuo por meio do referido Instituto. Sendo oposta a exceo de pr-executividade, o juiz dever, necessariamente, verificar se o processo de execuo atende ou no os requisitos estabelecidos em lei. Caso o juiz entenda estarem presentes todos os requisitos, a argio ser rejeitada e, a execuo prosseguir normalmente. Perante esta deciso, no resta dvida do seu carter interlocutrio, pois, como dito acima a execuo prosseguir, e o devedor poder, a seu tempo ainda na defesa do executado, propor embargos. Nesse sentido, cita-se Felicssimo Sena: Em caso de indeferimento da Exceo, o devedor poder alegar concomitante ou depois, nos embargos, a mesma matria, tendo em vista tratar-se obrigatoriamente de contedo de ordem pblica.79 Contra esse entendimento, se manifesta Fernando Fonseca Rossi para quem: escolhendo o executado o caminho da objeo de no executividade no poder mais ventilar

MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 197-8. 79 SENA, Felicssimo. Exceo de prexecutividade: causas e efeitos. Revista da OAB Gois, ano 14, n. 43, Goinia. p. 29. jul./ set. 2000.

78

83 a matria noutro momento processual perante os autos, mais especificadamente, junto aos embargos execuo.80 A nosso ver, face ao entendimento do referido jurista, no h fundamento que o justifique, pois obvio que, sendo o objeto da exceo de pr-executividade matrias de ordem pblica no sujeitas a precluso, estas podero ser rediscutidas a qualquer tempo. Diante do acima exposto, tem-se que, se o incidente no logrou xito, seja por ter sido rejeitado liminarmente, seja porque aps regular cognio no convenceu o julgador o recurso cabvel o de Agravo de Instrumento, sendo incabvel o agravo retido, vez que no haver oportunidade para ulterior apelao. Oportunas, neste sentido, as palavras de Alberto Camia Moreira, a saber:
O recurso de agravo de instrumento, pelo executado, pedir que o tribunal determine, ao juzo de primeiro grau, a apreciao do requerimento formulado por meio da exceo de pr-executividade por este no conhecida. A controvrsia cinge-se ao cabimento da exceo. Por isso, no pode o tribunal, ausncia de conhecimento pelo juiz a quo, dispor sobre a matria veiculada na exceo de pr81 executividade, sob pena de supresso de grau de jurisdio.

Cita-se ainda, o entendimento de Nelson Nery Jnior, o qual admite que a parte tem a faculdade de substituir o recurso de agravo por simples requerimento feito ao juiz pedindo que este reconsidere a sua deciso. Em suas palavras:
No caso de no haver precluso pelo fato de a matria objeto da deciso ser de ordem pbica ou de direito indisponvel, a deciso poder ser revista pelo mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poder ser jeito por petitio simplex ou por intermdio de recurso de agravo, se apresentado no primeiro grau de jurisdio. A petitio simplex poder receber o nome de pedido de reconsiderao. Somente nesta hiptese entendemos aceitvel a utilizao desse meio no recursal para provocar o reexame da questo j decidida pelo juiz sem que seja preciso interpor o 82 recurso de agravo.

ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista Meio Jurdico. ano 4, n. 42, p. 29. 28 fev. 2001. 81 MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 187. 82 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 276.

80

84 Vejamos agora, qual o recurso cabvel caso o juiz acolha a exceo de prexecutividade. Dentro deste contexto, tem-se que, se o juiz detectar a ausncia de qualquer dos requisitos da execuo, dever este acatar a exceo oposta, e proferir sentena terminativa com base no artigo 267, inciso IV do Cdigo de Processo Civil, sem o julgamento do mrito, vez que esta sentena versar obrigatoriamente sobre as condies da ao ou pressupostos processuais. Dessa forma, sendo acolhida a exceo de pr-executividade, dever o juiz proferir sentena extintiva da execuo. Assim, esta deciso possui natureza jurdica de sentena, em contrapartida, estar sujeita ao recurso de Apelao e, dependendo do caso, esta sentena produzir coisa julgada formal ou material, conforme a matria alegada na exceo de pr-executividade. A respeito, leciona Fernando Fonseca Rossi:
Ainda em ateno controvrsia j se afirmou que quando a matria se referir a admissibilidade da execuo, temos sentena terminativa e, conforme a situao, poder a execuo ser proposta novamente. Tratando-se de matria relativa declarao da no existncia da obrigao contida no ttulo, ou seja, matria relativa ao mrito, no 83 poder mais o exeqente propor a ao.

Concluindo, cumpre-nos ainda acrescer ao j exposto que, diante do acolhimento da exceo do pr-executividade oposta pelo devedor, a parte contrria (o exeqente) no obrigada a se submeter a esta deciso, ou seja, no ter que acolher o julgamento e ficar inerte. Esta poder interpor o recurso de apelao para contraditar a deciso do magistrado.

ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividadeobjeo. Revista Meio Jurdico. ano 4, n. 42, p. 29. 28 fev. 2001.

83

85

2.12 POSIO DOUTRINRIA

A possibilidade de o devedor se defender na execuo antes da garantia do juzo, como foi visto no incio deste captulo, pode ser atribuda a Pontes de Miranda, que tido como precursor da exceo de pr-executividade. Embora tenha sido alvo de constantes retaliaes inclina-se a moderna doutrina favoravelmente ao entendimento do ilustre Pontes de Miranda, ressalvadas as posies divergentes quanto nomenclatura ou a natureza jurdica, por exemplo, o que, no entanto, no impede que o objetivo final do referido instituto conclua-se de maneira satisfatria. Assim, pode-se dizer que pacfico na doutrina o cabimento da exceo de pr executividade, excetuando-se Enrico Tullio Liebman e Alcides de Mendona Lima, que se posicionam de modo contrrio a qualquer defesa no processo de execuo. Segundo Enrico Tullio Liebman:
perante o rgo da execuo as partes no se acham (como no processo de cognio) em posio de igualdade: permitir ao rgo executivo tomar em considerao as razes do devedor significaria aquiescer com irremedivel indulgncia suas manobras dilatrias. Quais os argumentos, na aparncia justssimos, de que no sabe 84 socorrer-se o devedor quando no quer pagar.

Alcides Mendona Lima outro renomado doutrinador que v na exceo de pr executividade uma forma do devedor, atravs de inmeras artimanhas, contrapor-se ao credor, inviabilizando a penhora e o processo executivo. O autor afirma, ainda, que com a exceo de pr- executividade desaparecero os embargos, pois o devedor sempre arranjaria ardiloso argumento para eximir-se da execuo85, instalando-se o caos no processo de execuo.
84

LIEBMAN. Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 208. v. 1. 85 LIMA, Alcides de Mendona. Processo de conhecimento e processo de execuo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 289.

86 Para o autor:
a tese de que questes ou excees de pr-executivas dispensam a penhora como antecedente necessrio aos embargos do devedor, tratando-se de ao executiva fundada em ttulo extrajudicial meramente acadmica, podendo servir, por sua relevncia, como 86 valiosos subsdios, contudo, para a reforma do CPC.

Entretanto, ressalvadas as posies dos juristas acima referidos, a doutrina ao longo dos anos vem se solidificando, recebendo, inclusive, adeses de grandes nomes na defesa da possibilidade de apresentao de defesa sem constrio judicial. Por hora citar-se- apenas alguns doutrinadores. Sobre o tema, leciona Araken de Assis, para quem: embora no haja previso legal, e tendo o juiz tolerado, por lapso, a falta de algum dos pressupostos, possvel o devedor requerer o seu exame desobrigado do aforamento de embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora.87 Jos da Silva Pacheco contundente: entretanto, se a sentena exeqenda for inexistente ou viciada de nulidade insanvel ipso jure, claro que tal nulidade no s pode ser alegada em embargos, como, antes disso, em simples defesa, antes do cumprimento do mandado executivo.88 Humberto Teodoro Jnior a respeito professa:
A nulidade vcio fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficcia. Sua declarao, no curso da execuo, no exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poder declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como exoffcio. No preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos execuo. Poder argir a nulidade em simples petio, nos prprios 89 autos da execuo.

LIMA, Alcides de Mendona. Processo de conhecimento e processo de execuo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 290. 87 ASSIS, Arakem de. Manual do processo de execuo. Porto Alegre: Letras Jurdicas, 1987. p. 344. v.1. 88 PACHECO apud CARDOSO, Hlio Apoliano. Exceo de prexecutividade e suas particularidades. Disponvel em: <http://www.apriori.com.br/artigos.htm>. Acesso em: 18 set. 2000. 89 THEODORO JNIOR apud CARDOSO, Hlio Apoliano. Exceo de prexecutividade e suas particularidades. Disponvel em: <http://www.apriori.com.br/artigos.htm>. Acesso em: 18 set. 2000.

86

87 Luiz Edmundo Appel Bojunga anota que:

Aquele que no pretender ou no precisar usar os embargos do devedor, evidentemente, no necessitar garantir o juzo. Assim, a alegao de nulidades, vcios pr-processuais que tornam ineficaz o ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, devem ser suscitados atravs da exceo de pr-executividade, antes mesmo ou aps a citao do executado. A penhora e o depsito j so medidas executivas e no podem ser efetivadas quando no existir ou no for eficaz o ttulo que 90 embasa o processo executrio.

Repetimos as lies de Galeno Lacerda, para quem

a regra do art. 737, I, do Cdigo de Processo Civil, que exige a prvia segurana do juzo, no pode ser interpretada em termos absolutos, sobretudo quando se trata de ttulos extrajudiciais entre os quais, como de notrio conhecimento, se encontram as Certides da Dvida Ativa (CDA) que embasam a execuo fiscal segundo tradio do direito luso-brasileiro e comparado, at porque o mesmo autor conclui, se o ttulo no for exeqvel, no tem sentido a penhora, 91 desaparece seu fundamento lgico jurdico.

Finalmente, Cndido Rangel Dinamarco, que por sua vez:

insiste ser preciso acabar o mito dos embargos, que conduz o juiz a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questes que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez, condicionando a seu conhecimento oposio destes. Dos fundamentos dos embargos, muito poucos so os que o juiz no pode 92 conhecer de ofcio, na prpria execuo.

2.13 POSIO JURISPRUDENCIAL

O posicionamento doutrinrio, tem provocado efeitos prticos que se revelam no entendimento jurisprudencial que se vem robustecendo cada vez mais.

BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceo de prexecutividade. Revista dos Tribunais: Revista de Processo. n. 55. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 69/70. jul./set. 1989. 91 LACERDA, apud DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceo de prexecutividade: aspectos tericos e prticos. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2000. 92 DINAMARCO apud DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceo de prexecutividade: aspectos tericos e prticos. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2000.

90

88 Desse modo, pode-se afirmar que o entendimento jurisprudencial pacfico em relao exceo de pr-executividade, vez que todos os tribunais do pas tm a admitido. Assim, a jurisprudncia farta em acatar a exceo de pr-executividade, apenas a ttulo de exemplo, transcrevemos alguns exemplos. Vejamos: Do Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo:
EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE PRETENSO DE VER RECONHECIDA A PRESCRIO DE CRDITO TRIBUTRIO QUE EST SENDO COBRADO. ADMISSIBILIDADE. Hiptese em que no houve a interrupo do lapso prescricional, face ausncia de citao nos cinco anos seguintes propositura da ao. Execuo extinta. Recurso provido para esse fim. (1 TACIVIL 9 Cm.; AI n. 851390-4-SP; Rel. Juiz 93 Jos Luiz Gavio de Almeida; j.4/5/1999; v. u.)

Do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:

PETIO INICIAL - INDEFERIMENTO RECONSIDERAO INADMISSVEL. AGRAVO PROVIDO Aplicao do art.618, n. I, do Cdigo de Processo Civil... A nulidade prevista no art. 618,I do Cdigo de Processo Civil decretada de ofcio, sem necessidade de apresentao de embargos execuo...( Agravo de Instrumento. RT. 94 511, maio de 1978, p. 221-2)

Do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE EXECUO EMBARGOS DO DEVEDOR NULIDADE - VCIO FUNDAMENTAL ARGIO NOS PRPRIOS AUTOS DA EXECUO CABIMENTO ARTIGOS 267, 3; 585, II; 586; 618,I DO CPC. I No se revestindo o ttulo de liquidez, certeza e exigibilidade, condies basilares exigidas no processo de execuo, constitui-se em nulidade, como vcio fundamental; podendo a parte arg-la, independentemente de embargos do devedor, assim, como, pode e cumpre ao juiz declarar de ofcio, a inexistncia de pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II Recurso conhecido e provido. (Recurso Especial n. 13.960/SP, 95 julgado em 26.11.91, relator Min, Waldemar Zveiter.)

93 94

Apud Boletim AASP n. 2203, p. 1757. 19 a 25 mar. 2001. Apud. ROCHA, Alexandre Scherman. Exceo de pr-executividade. Disponvel em <http://www.direito.adv.br/artigos/exc.htm>. Acesso em: 19 set. 2000. 95 Apud CARDOSO, Hlio Apoliano. Exceo de pr-executividade e suas particularidades. Disponvel em <http://www.apriori.com.br/artigos.htm>. Acesso em: 18 set. 2000.

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CONCLUSO

Diante da anlise feita no transcorrer deste estudo, pde-se chegar a concluso de que, para todos aqueles que se preocupam com a real efetivao da justia e que buscam dar ao Direito a sua devida vivificao, perfeitamente possvel a utilizao da exceo de pr-executividade como meio de defesa para se opor a execuo antes e independentemente de embargos. Atravs da exceo de pr-executividade, o devedor ou qualquer interessado requer a manifestao do rgo jurisdicional acerca de sua falha no exerccio do juzo de prelibao, notadamente, no que diz respeito a alegao de inexistncia de pressupostos processuais necessrios constituio e desenvolvimento regular do processo, ou mesmo pela presena de qualquer outro vcio que macule a relao processual instaurada no processo de execuo e que, possa ser apreciada e julgada pelo juiz sem a necessidade de dilao probatria. Pode-se afirmar que o referido Instituto no mais uma forma de ludibriar a parte adversa, sim mais um tipo de defesa do executado que vem ao pronto auxlio do rgo jurisidional, direcionando-o e alertando-o na sua labuta em decidir a quem pertence a razo. E, acresa-se que a exceo de pr-executividade vem desempenhado muito bem essa funo, pois apesar de no estar prevista expressamente na legislao em vigor, esta j faz parte do cotidiano judicirio, o que se confirma diante das inmeras jurisprudncias

90 favorveis e de sua aceitao quase que unnime. Assim, com toda certeza, pode-se afirmar que o instituto j se mostra maduro para ganhar a real forma legislativa, merecendo ser inserido no nosso Cdigo de Processo Civil, com vista a somar a lacunosidade infraconstitucional e por conseguinte servir a justia. Entretanto, vale fazer uma ressalva, tem-se notcia que o projeto do novo Cdigo de Processo Civil, em trmite no Congresso Nacional, tambm no insere em seus artigos o referido Instituto, o que todavia, no tolhe nem reprime a sua aplicabilidade e eficcia. Vale ainda frisar que, como foi visto, a exceo de pr-executividade insere poro de cognio no processo de execuo e, sendo o contraditrio, a pedra angular do sistema processual civil, sem o qual no teramos um devido processo legal, tem-se em razo disso, que contra os ditames da lei, que o sistema jurdico constitucional brasileiro (o qual assegura o pleno contraditrio) venha limit-lo contra pessoas economicamente carentes. Neste caso, acresa-se que diante da inexistncia de bens a serem penhorados, no haveria execuo propriamente dita, vez que esta ficaria suspensa. Entretanto o nome do executado permaneceria nos registro forenses como uma verdadeira mancha a enodar-lhe o seu nome e seu crdito. Contudo, o pior reside no fato de se impor o requisito da segurana do juzo ao executado que j tenha pago a dvida, ou ainda, caso este realmente nada deva. Assim, como tambm no justo, a exigncia da penhora ou do depsito, quando inexistir ou for ineficaz o ttulo que embasa o processo executivo, isto porque, destarte, a prpria execuo estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte do credor, o qual estaria utilizando uma via processual que a lei, em tese, no lhe concede, vez que o ttulo executrio o pressuposto ou condio geral de qualquer execuo: nulla executio sine titulo, e ressalvando ainda que a penhora e o depsito j so atos marcantemente executivos, de

91 invaso ao patrimnio do executado, no podendo, por conseguinte, serem efetivados diante da nulidade do ttulo executivo. De qualquer forma, se os pressupostos ou condies da ao inexistem, ou ocorre grave suspeita nesse sentido, constituiria violncia inominvel impor-se ao injustamente executado, o dano, s vezes irreparvel, da penhora prvia. Em outras palavras, no justo atribuir ao suposto devedor a obrigao de pagar sem que este merea , pois dessa forma o direito no seria justo, vez que se estaria alcanando o fim sem a justificativa dos meios, o que inadmissvel, posto que, todo processo tem a finalidade de oferecer segurana e estabilidade s partes, no sendo possvel a existncia de uma execuo onde estejam ausentes os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade que devem estar presentes em todo ttulo executivo, destinados a proteo jurdica do devedor. Se tal absurdo for aceito, qualquer pessoa de bem estar exposta a sanha de aventureiros, bastando que contra ele seja forjado um ttulo falso, de valor acima do patrimnio da vtima, para que tolham toda e qualquer oportunidade de defesa, pela insuficincia da penhora. Tais proibies afrontam o disposto nos incisos XXXV e LV do artigo 5 do Estatuto da Nacionalidade em vigor, os quais garantem a resposta a toda a acusao e a integralidade da defesa aos acusados em geral, em processo judicial ou administrativo. Destarte, nestas hipteses acima referidas, e em outras tantas que a infinidade dos fatos da vida espelha, afigura-se injusto e mesmo odioso, submeter o devedor aparente a uma violenta constrio patrimonial por tempo indefinido, conquanto a convenincia e o abuso do sedizente credor. Cumpre-nos ainda, ressaltar que o principal objetivo da exceo de prexecutividade colaborar para que se evite injustias no processo de execuo, assim como

92 evitar a desnecessria atuao jurisdicional e, consequentemente, o dispndio de tempo e dinheiro na soluo do litgio, vez que o referido Instituto tem o condo de instituir no Processo Civil a simplificao processual, combatendo, por conseguinte, o formalismo exacerbado. Finalizando, diante de todo o j exposto, pde-se constatar o quanto a exceo de pr-executividade repercute na vida de todas as pessoas que esto, ou posam vir a estar, envolvidas em um processo de execuo, j que, como foi visto, esta tende a ajudar queles que so erroneamente demandados, assim como aos magistrados (que seja por lapso, seja por falta de tempo, ou por qualquer outro motivo, falham no cumprimento do seu dever) na rdua e digna tarefa de distribuir justia.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALVARENGA, Maria Amlia Figueiredo Pereira; COUTO ROSA, Maria Virgnia Figueiredo Pereira do. Apontamentos de metodologia para a cincia e tcnica de redao cientfica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. v. 2. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. Porto Alegre: Letras Jurdicas, 1987. v. 1. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. BATISTA JNIOR, Geraldo da Silva. Exceo de pr-executividade. Disponvel em: <http://netra.fdc.br/artigos/excecao-executividade.htm>. Acesso em: 18 set. 2000. BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceo de pr-executividade. Revista de Processo. n. 55. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1989. BRASIL. Cdigo de processo civil. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Juarez de Oliveira. 26.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. CARDOSO, Hlio Apoliano. Exceo de pr-executividade e suas particularidades. Disponvel em: <http://www.apriori.com.br/artigos.htm>. Acesso em: 18 set. 2000. CARNELUTTI, Francesco. Derecho y processo. Traduo de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1971. CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao cdigo de processo civil de 1973. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. v. 8. CELSO NETO, Joo. Exceo de pr-executividade. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2001. DAL COL, Helder Martinez. A objeo de no executividade. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2000.

94 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceo de pr-executividade: aspectos tericos e prticos. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2000. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. FANTONI JNIOR, Neyton. Apontamentos sobre exceo de pr-executividade. Revista Nacional de Direitos e Jurisprudncia. So Paulo, v. 1, n. 1, p. 17-20, 2000. GAMA, Ricardo Rodrigues. Contraditrio no Processo de Execuo. Revista jurdica, So Paulo, ano 47, n. 258, p. 17-30, abr. 1999. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. 1, 2 e 3. GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 7. ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1990. __________. As condies da ao penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GUERRA, Marcelo Lima. Execuo forada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1985. __________. Execuo de ttulo extrajudicial e segurana do juzo. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul: Ajuris. v. 23, p. 0715, nov. 1981. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985. v. 1. __________. Embargos do executado. 2. ed. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1968. LIMA, Alcides de Mendona. Processo de conhecimento e processo de execuo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. MAGALHES, Renato Vasconcelos. Juzo de Admissibilidade na Execuo forada e exceo de pr-executividade. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 18 set. 2000. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1975. MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. So Paulo: Saraiva,1998.

95 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ROCHA, Alexandre Scherman. Exceo de pr-executividade. Disponvel em: <http://www.direito.adv.br/artigos/exc.htm>. Acesso em: 18 set. 2000. RODRIGUES NETO, Nelson. Exceo de pr-executividade. So Paulo: Revista dos Tribunais. jul./set., 1999. ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de pr-executividade. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999. ROSSI, Fernando Fonseca. Defesa do executado: no executividade - objeo. Revista meio jurdico. ano 4, n. 42, p. 24-31, 28 fev. 2001. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direto processual civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. __________. Primeiras linhas de direto processual civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2. SENA. Felicssimo. Exceo de pr-executividade: causas e efeitos. Revista da OAB Gois, Goinia, ano 14, n. 43, p. 26-29, jul./set. 2000. SILVA, Ovdo A. Baptista da . Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Srgio Antnio Falis, 1990. v. 2. __________. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual: sentena e coisa julgada. 3. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1995. SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceo de prexecutividade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense. 1999. v. 1 e 2.