1 Da possibilidade/necessidade de se pensar novos modos de interveno a partir do Direito Penal ou do legado herdado do discurso criminolgico minimalista Marcelo Buttelli

1. Introduo:
A revoluo autntica realiza-se, por definio, como um tem de; no algo que devemos fazer, como um ideal que nos esforamos para atingir, mas algo que impossvel no fazer, j que no podemos agir de outro modo (Slavoj iek) 1

Em tempos de sangria legislativa em matria penal, onde os anseios populares pela punio garantem supedneo a um irascvel e sem precedente aumento da rede de punitividade engendrada pelo sistema jurdico-penal, torna-se fundamental (re)pensar o valor e a utilidade das vertentes tericos que encerra o minimalismo penal2, que, na contramo de um populismo punitivo avassalador, propugna a realizao de um giro de cento e oitenta graus no que tange o discurso sobre a questo criminal, mais especificamente em relao a prpria pertinncia e legitimidade do direito penal: da expanso para a conteno at a sua prpria eliminao. Com efeito, o projeto minimalista que pensa, fundamentalmente, medidas de refreamento das violncias engendradas pelo girar das engrenagens que fazem funcionar a justia criminal, ganha feies de imprescindibilidade nesse contexto em que se verifica, a um s tempo, (i) o insupervel desgaste e esvaziamento do ideal ressocializador preconizado pelo decadente modelo Welfare e (ii) a ascenso de um discurso oportunista que, a partir de lamentveis, porm sintomticos episdios de violncia urbana, insiste em defender a pena e o crcere como instrumentos adequados de reduo da criminalidade e/ou de coeso/pacificao social.3 Reconhecida, pois, desde as mais incipientes lies da criminologia crtica, a falcia e a ineficcia de todo e qualquer projeto poltico que visa reafirmar a legitimidade do sistema penal a partir da sua expanso, surge a necessidade de se pensar num plano que seja apto a tutelar direitos do homem perseguido criminalmente contra todas as espcies de deformaes genocidas capitaneadas, na origem, pelo movimento Lei e Ordem, num passado ainda recente, pela Esquerda Punitiva4, e reavivadas, nos dias atuais, pelo absolutamente controverso humanismo que inspira a pauta criminalizadora preconizada pelas teorias da nova defesa social e do populismo punitivo. 5

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IEK, Slavoj. A Viso em paralaxe. So Paulo: Boitempo, 2008. p. 437. Quanto ao conceito de minimalismo penal, baseamo-nos nas lies da Profa. Vera Andrade, que, desde uma perspectiva barattiana, anuncia este movimento criminolgico como uma matriz terica que rene um amplo espectro de desconstrues tericas cujo foco crtico defende, como alternativa v iolncia (re)produzida pelo sistema de justia criminal, no a abolio dos mecanismos formais de controle, seno a sua mxima contrao (ANDRADE, Vera Regina Pereira de, In Minimalismos e abolicionismos: A crise do Direito Penal entre a Deslegitimao e a Expanso; Revista da ESMESC, v.13, n. 19, 2006, p. 468.) 3 LARRAURI, Elena. Populismo punitivo... y como resistirlo..., p. 2. 4 Assim compreendido o discurso que reclama o Direito Penal e a pena privativa de liberdade como duas valiosas ferramentas de reafirmao daqueles novos direitos inspirados em antigas pautas de reivindicao social. 5 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxv, 267 p. p. 128.

2 Em face da ascenso deste tsunami punitivo, que coopta seguidores direita e esquerda, embora consideremos orientadoras as propostas abolicionistas, enxergamos, no que concerne a capacidade para propor alternativas mais concretas ou mesmo factveis, maior operacionalidade no programa minimalista, notadamente naquele feito representado pelas teorias criminolgicas radical e marginal, assinadas, respectivamente, por Alessandro Baratta e Eugenio Raul Zaffaroni, que, despidas de qualquer pretenso de (re)legitimao do sistema, enveredam num rumo que permite a realizao dessa caminhada ideal: da atual e brutal realidade de violncia institucional que enseja o funcionamento do sistema penal em direo a uma mais outra realidade mais solidria, libertria e menos infantilizada6, onde as pessoas, advertidas sobre a eficcia invertida da justia criminal, sejam capazes de compreender a necessidade e as possibilidades de se construir, atravs do dilogo, vias alternativas de resoluo dos conflitos humanos, hoje potencializados pelo prprio aparato repressivo estatal. 1.1. Criminologia crtica e abolicionismo: a exposio das vsceras do sistema penal

Nesse esforo que envolve a busca por novas estratgias de conteno do arbtrio e da potncia do discurso punitivo, imprescindvel tecer breves consideraes acerca do radical terico que permitiu pensar no um Direito Penal alternativo, mas sim alternativas ao prprio Direito Penal. 1.1.1. O discurso abolicionista: Inspirado por foras liberadoras e libertadoras, o abolicionismo penal, como a mais radical vertente da criminologia crtica, caracteriza-se por questionar a legitimidade desse vetusto imperativo moral em torno do qual se articula/estrutura todo o pensamento penalgico ocidental e que diz: castigando que se educa.7 Partindo de uma premissa que ilustra a justia criminal como um artifcio institucional distribuidor de sofrimento desnecessrio, materialmente desigual e expropriatrio dos direitos dos envolvidos no conflito, principalmente das vtimas8, convergem os tericos abolicionistas no sentido de que o projeto de conteno por ela engendrado foi concebido especificamente para fazer o mal 9. Pois, compreendendo o aparato repressivo estatal como algo completamente intil e problemtico em si mesmo, os tericos dessa vertente apontam para a urgente necessidade de se proceder substituio do modelo tradicional de justia criminal por outras instncias informais ou no-penais de resoluo dos conflitos humanos.10 Com efeito, pretendendo devolver s pessoas envolvidas na situao problema11 o poder de deciso sobre como se deve resolver o conflito que se estabelece, os abolicionistas enxergam na estrutura das justias civil e administrativa dois solos frteis e propcios para o florescimento de uma nova alteridade (v.g. aproximao entre Eu vitimizado e o Outro
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Noutras palavras: menos dependente do Estado. PASSETI, Edson. Curso Livre de Abolicionismo Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p.16. 8 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxv, 267 p. p. 136. 9 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: O sistema penal em questo. Rio de Janeiro: Luam, 1993. 180 p. p. 88. 10 Como bem nota Salo de Carvalho, com a adoo do paradigma conciliatrio abolicionista negar -se-ia, assim, a expropriao do direito da vtima e a estigmatizao do ru. Ibidem, p. 137 . 11 Seno a mais conhecida proposta abolicionista a adoo de um abolicionismo acadmico, o qual consiste na supresso de algumas expresses do vocabulrio comumente utilizado para descrever e analisar o sistema jurdico-penal. Exemplo disso o desgosto dos tericos abolicionistas relativamente utilizao do termo crime. Segundo Hulsman, chamar um fato (social) de crime significa se limitar ao estilo punitivo, fechar-se de antemo nesta opo infecunda que a justia criminal. Ibidem. 102.

3 criminalizado), uma espao-espelho que permitiria a vtima e ao infrator a realizao de um dilogo efetivamente salutar, um encontro face-to-face12: ocasio na qual poderia haver uma franca retomada de conscincia pelas partes, dizer: o infrator teria a possibilidade de compreender as contradies sociais que o levaram a prtica dessa individual(ista) e egostica ao/reao lesiva, podendo ainda a vtima observar (e refletir sobre) o contexto social que oprime o seu algoz e que no mais das vezes serve com fator de impulso ao cometimento do desvio criminal. Acreditando na existncia de uma sociedade sem penas e regrada basicamente pela conciliao interpartes como mtodo informal de manejo das ditas situaes-problema, os abolicionistas buscam desconstruir, sem qualquer pretenso de reviso, toda e qualquer postura que pretenda (re)discutir o sistema penal a partir da lgica jurdico-penal. Dessa radical postura no escapam sequer os minimalistas, qualificados pejorativamente enquanto justificadores ou reformadores do sistema.13 Atualmente, a literatura criminolgica desvela o estudo do movimento abolicionista de maneira fragmentria, apresentando, com efeito, trs distintas perspectivas tericas que, no obstante os distintos pressupostos filosficos14, confluem no propsito: a supresso do sistema penal como instrumento de soluo dos conflitos humanos.15 O primeiro vis abolicionista exsurge estampado no abolicionismo verde16 de Louk Hulsman, provavelmente o mais conhecido dentre os tericos abolicionistas. Precisamente, segundo o socilogo holands, existem basicamente trs argumentos centrais que ilustram o absoluto fracasso da justia criminal. Claramente inspirado na filosofia utilitarista e no discurso do interacionismo simblico, Hulsman chama a ateno para o fato de que o sistema penal consubstancia um mecanismo de controle descontinuado (expresso que alude ideia da seletividade), que responsvel: i) pela distribuio injusta e preconceituosa de rtulos entre os membros das classes sociais subalternizadas, comumente selecionados pelas agncias estatais de criminalizao; ii) pelo acirramento do conflito que se estabelece entre a vtima (e seus familiares) e o seu agressor, e, finalmente; iii) pela caracterizao de uma estrutura altamente burocrtica, opressora, tentacular e ensimesmada que, sempre tendente expanso, absolutamente arisca qualquer tentativa de controle externo. Abdicando de uma vez por todas da ideia que denota o Estado como gestor em carter de monoplio do conflito humano, Hulsman defende a necessidade de se conceber, fora dos lindes da violenta e incompleta soluo ofertada pelo tradicional modelo de justia criminal, novos meios de lidar com o desvio criminal que tenham por escopo o atendimento das necessidades reais das pessoas envolvidas no conflito.17 Por conseguinte, o abolicionismo de Nils Christie, em muitos pontos prximo quele defendido por Hulsman18, conhecido por ser aquele que pe em evidncia o sistema penal como sendo a estrutura social encarregada da produo e da potencializao de sofrimentos e
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Expresso inaugurada por Louk Hulsman na obra Penas Perdidas. Ibidem p. 132. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos... p. 467. 14 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas... p. 98. 15 A propsito dessa forma de apresentao do saber abolicionista, ver: Salo de Carvalho, no Antimanual de Criminologia, p. 131/138; Eugnio Raul Zaffaroni, no Em busca das penas perdidas, p. 98/103; e Srgio Salomo Shecaira, em Criminologia, p. 299/308. 16 Segundo classificao concebida por Masssimo Pavarini e adotada por Zaffaroni, a proposta abolicionista pretende um modelo de sociedade menos complexo, com formais mais simples e efetivas de solucionar conflitos. Destarte, a expresso verde denota o buclico ideal pacifista q ue se encontra na gnese do pensamento abolicionista de Louk Huslman (ZAFFARONI, 2003, p. 99). 17 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 282 p. p. 99. 18 Ibidem. p. 101.

4 dores inteis que, ao serem neutralizados e naturalizados pelo crcere, tornam cada vez mais brutos os homens e mulheres que por ele so apreendidos e cada vez mais temerosos os que pensam que por ele so protegidos.19 Destarte, o referido autor alerta para potencial destrutivo que encerra o direito penal no que tange a possibilidade de estabelecimento de relaes horizontais, dizer, comunitrias. No trabalho intitulado Limites del dolor20, o criminlogo noruegus vai apontar para os perigos que engendram as relaes sociais de carter vertical, tpicas de uma estrutura social classista e elitista, que somente no plano discursivo e/ou intencional oferece abrigo todos, indiscriminadamente. O abolicionismo de Christie refere, ainda, que os modelos punitivos adotados no hodierno partem de uma representao equivocada do que venha a ser homem, a sociedade e as formas ideais de controle da violncia humana21. Nessa perspectiva, aduz-se que o funcionamento da justia criminal tende a operar a partir de uma lgica binria e infantilizada, dicotomizada e moralizadora que aspira, com certa soberba, separar e catalogar o que sejam atos corretos ou incorretos, pessoas culpadas ou sujeitos inocentes.22. Inexiste, portanto, um meio termo: ou somos todos bons e conformados cidados, ou somos, na antpoda, desviantes em rota de coliso com a ordem pblica: pequenos microcosmos que encerram um perigo fantasmagrico, latente e permanente, que necessita ser vigiado e combatido a todo o momento. Assim como Hulsman, Christie defende a necessidade de se cambiar do atual paradigma repressivista/proibicionista para um modelo plural, aberto e dialogal, no qual as partes envolvidas com a situao-problema possam se encontrar para juntas buscarem formas alternativas de restaurar o dano perfectibilizado. Conforme leciona o autor, alternativa vivel ao clssico mtodo penal seria a construo de formas de justia participativa e comunitria, mais prximas das relaes privadas e distantes do modelo processual sancionatrio.23 Nesse novo sistema, seria absolutamente fundamental considerar, antes da aplicao da aplicao da pena restritiva da liberdade, o que poderia o ofensor fazer pela vtima ou pela comunidade, nesta ordem24. Em sendo assim, somente quando esgotadas as vias informais, a vtima haveria de cogitar da necessidade da interveno do Estado. Deveras, Nils Christie foi responsvel por imaginar uma interessante perspectiva alternativa ao Direito Penal, a saber, uma justia solidria, comunitria, libertria e empoderadora, um modelo de dialogal de soluo de conflitos em que a vtima, despida da letrgica condio de mera espectadora, converte-se em produtora e no mera consumidora das solues do seu prprio conflito. Trata-se, pois, de um mtodo inovador que estimula os envolvidos a escutar ao invs de usar a fora, a acordar ao invs de dar ordens, incentivandoos a fazer o bem ao invs do mal.25.

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CHRISTIE, Nils. Los lmites del dolor. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2001. p. 21. Ibidem. 21 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxv, 267 p. p. 135. 22 Ibidem. p. 136. 23 Ibidem. 21. 24 Ilustrando o seu argumento, Nils Christie questiona: Puede compensarse el dao? Se puede reparar la ventana, reponer la cerradura, pintar la pared?, compensar la prdida de tiempo de la persona a quien se le ha robado su automvil arreglndole el jardn o lavndole el coche diez domingos seguidos? O quiz, una vez que se iniciara la discusin, el dao no parecera tan importante como se vea en los documentos escritos para impresionar a las compaas de seguros (CHRISTIE, 2001, p. 132). 25 Ibidem. p. 134.

5 Por fim, Thomas Mathiesen - considerado o estrategista do abolicionismo26-, dentre o trs autores destacados, o mais se aproxima da apresentao de um programa de aes concreto, objetivo e orientado para o fim de criar, numa perspectiva progressiva, condies para uma revoluo permanente e sem limites, fomentando profundas reformas de curto prazo nas instituies punitivas.27 Pragmtico e avesso a toda espcie de elucubrao terica que importe algum obstculo ao implemento dessa revoluo permanente, o socilogo noruegus procurou ao declarar a moratria do sistema punitivo pensar num conjunto de aes que permitiriam crtica abolicionista deslegitimar o crcere sem que para tanto fosse preciso recorrer aporia consistente na aceitao de eventuais retrocessos parciais28. Fundamentalmente, Mathiesen preleciona que um dos aspectos que pe em evidncia a falibilidade do sistema penal justamente o tratamento que este dispensa vtima, que apenas na dimenso discursiva pretende tutelar. A propsito disso, arremata num tom bastante peremptrio que a balana de punies d vtima pouca satisfao 29. que esbulhada da possibilidade de contribuir para a soluo do seu prprio conflito, a vtima h de se contentar com esse dado da realidade que informa que as instncias correcionais faro repercutir sobre o agressor um sofrimento muitas vezes superior quele por ele causado. Mas ser mesmo possvel acreditar que o interesse da vtima cinja-se a to mesquinha pretenso? Dito de outro modo: que o Estado impinja dor e sofrimento ao agressor: so os nicos objetivos das vtimas que clamam por justia? No artigo denominado A caminho do sculo XXI abolio um sonho possvel?, Mathiesen oferece uma resposta negativa a tal indagao. Na oportunidade, alega que mesmo quando a vtima busca abrigo na tutela penal, ela, no mais das vezes, no aspira sadicamente a expiao do seu ofensor, seno uma: "compensao econmica, um apoio simblico em casos de luto ou pesar, abrigos para onde levar as pessoas quando necessitarem de proteo, centros de apoio para mulheres espancadas, soluo dialogada de conflitos quando isso for possvel, e assim por diante.30 Acreditando ser inadivel inverter-se, num giro axial, o eixo e o foco de atuao do sistema jurdico-penal, Mathiesen revela que o que de fato reclama uma pronta atuao do Estado31 no a tpica, sucessiva e barata atividade legislativa que se volta inutilmente criao de novos crimes e ao endurecimento da pena daqueles j existentes, mas sim a implantao32 dessa nunca antes vista rede de apoios s vtimas33.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 282 p. p. 99. 27 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxv, 267 p. p. 133. 28 A expresso retrocessos parciais designa, com efeito, as medidas restritivas ao crcere. Segundo o autor, embora sejam salutares as alternativas minimalistas, todas elas, quando dispostas no ambiente institucional do processo penal, tendem a reproduzir a mesma lgica violenta, seletiva e estigmatizante, do crcere. MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin: una evaluacin crtica. Buenos Aires, Ediar, 2003, 313 p. p. 3012. 29 MATHIENSEN, Thomas. A caminho do sculo XII abolio, um sonho possvel? Revista Digital Verve da PUC/SP, ed. n 4 de 2003. p. 96. 30 Ibidem. p. 97. 31 Postura poltico-criminal tpica de estados que adotam a emergncia e o clamor popular como principais elementos informadores da necessidade de se operar reformas legislativas em matria penal. 32 Falo em implemento e no em alargamento, pois no h a possibilidade de ampliar aquilo que ainda no existe. 33 Interessante ressaltar, no ponto, o esforo perfectibilizado pelo constituinte originrio quando da elaborao do art. 245 da Constituio da Repblica, cuja redao, desde a origem, num verdadeiro espasmo abolicionista, e por que no dizer humanitrio (?), preconiza acerca da obrigao do poder pblico em torno da prestao de assistncia aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso. Disposta no bojo das disposies gerais e transitrias do texto constitucional, a referida norma (cuja eficcia contida), tem a sua

6 Nestes termos e numa postura que se constata ser bastante til para fins de superar a resistncia dos operadores do direito relativamente pretenso abolicionista, propugna o terico acerca da imprescindibilidade de pensarmos, ao contrrio de uma escalada de punies, numa escalada de apoios.34 1.2. De Minimalismos ou das tcnicas de reduo dos danos perpetrados pelas prticas punitivas:

Ao contrrio dos abolicionistas, os tericos minimalistas aspiram, num plano imediato, no a abolio do sistema penal, seno a articulao de todo um repertrio de novas tcnicas e discursos jurdicos que sejam aptos a conter ou mitigar de todas as espcies de violncias que resultam do funcionamento do sistema de justia criminal. 1.2.1. Um novo modelo integrado de Direito Penal e Criminologia ou de uma poltica criminal das classes subalternizadas: Ancorando suas proposies na doutrina marxista, Alessandro Barata estrutura o seu projeto de poltica criminal a partir da defesa de uma radical transformao social e institucional do sistema jurdico-penal. Nessa linha compreensiva, prope seja redimensionado o alcance dos tentculos de que dispe o aparelho repressivo estatal: encurtando-os em relao aos sujeitos que pertencem s classes economicamente subalternizadas e alongando-os em direo aos sujeitos integrantes das classes sociais dominantes, historicamente imunes ao funcionamento do sistema de justia criminal. Com efeito, ao defender a realizao uma obra radical e corajosa de despenalizao35, Baratta assume, como primeiro passo rumo a uma reforma mais ampla, a necessidade de se operar a mxima contrao dos mecanismos de conteno do sistema penal, providncia que seria possvel a partir da descriminalizao de inmeras questes que nasceram sob o signo de uma concepo autoritria e tica do Estado, dos delitos de opinio injria ao aborto, a alguns delitos contra a moralidade pblica, contra personalidade do Estado, etc."36 Partindo, portanto, deste pressuposto marxista que informa que o sistema punitivo se organiza sempre de modo a tutelar os interesses das classes dominantes - donas que so dos veculos de criminalizao primria o autor nos convida a exercitar uma nova e destemida hermenutica, nos incita a ampliar e a reforar a tutela penal em direo criminalidade econmica, de modo a propiciar o esvaziamento dessa presso histrica exercida que exclusivamente sobre os corpos daqueles que pertencem s classes sociais marginalizadas. Convm esclarecer que esse movimento de ampliao e reforo do Direito Penal, no ostenta qualquer pretenso em torno da relegitimao do prprio sistema de justia criminal. Precisamente, Baratta expe a sua preocupao no que tange ao uso indiscriminado da tutela jurdico-penal ao inferir que preciso resguardar-se de supervalorizar a sua idoneidade

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realizao condicionada elaborao de uma ainda no vista Lei Ordinria. Em outras palavras, a concretizao dessa rede de amparo to somente delineada pela Constituio de 1988 submete-se, pois, ao humor poltico da Casas Legislativas que integram o Congresso Nacional. CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxv, 267 p. p. 135. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 254 p. p. 201. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 254 p. p. 202.

7 e, ao contrrio, dar a justa importncia, tambm neste campo, a meios alternativos de controle, no menos rigorosos, que pode se revelar, em muitos casos, mais eficazes".37 Ciente, pois, da eficcia invertida do sistema penal, Alessandro Baratta articula algumas proposies estratgicas que poderiam servir de base para uma reforma polticocriminal com vista ao atendimento das demandas das classes subalternizadas. Num primeiro momento, ao considerar falaciosa as pretenso re do crcere - que no (re)ssocializa e que no (re)educa o terico afirma a necessidade de se operar um contundente alargamento do sistema de medidas alternativas ao crcere. Por conseguinte, ciente do estigma indelvel que resulta do processo de criminalizao secundria, sustenta a urgncia de se ampliar radicalmente as hipteses de suspenso condicional do processo e da pena e de liberdade condicional38. Defende, por fim, como preciso compreender os danos perfectibilizados por essa alarma informacional feita propagada pela mass-media39 que se faz meticulosamente calibrada para desenvolver uma ao permanente para a conservao do sistema de poder, obscurecendo a conscincia de classe e produzindo a falsa representao da solidariedade que unifica todos os cidados na luta contra um 'inimigo interno' comum".40 No obstante, mais importante que a adoo dessas tpicas medidas, seria a abertura das portas do crcere para a sociedade, uma providncia o que poderia ser realizada mediante o estabelecimento de um esforo conjunto a ser protagonizado e organizado pelos presos e pelos seus familiares, bem como pelas entidades locais estatais e comunitrias com vistas criao de condies que levassem o condenado a compreender as contradies sociais que o conduziram a uma reao individual e egostica (o cometimento do crime)".41 Postas em evidncias as linhas mestras dessa poltica criminal das classes subalternas, pode-se dizer que a pretenso de Baratta segue no sentido de um empoderamento social do apenado, que deve aprender a reconhecer as contradies sociais que lhe so impostas pelas relaes de produo e de distribuio capitalistas, que se apresentam como foras invisveis e que se movem na expectativa de fech-lo para sempre num espao verticalizado de dominao e alienao. 1.2.3. A possibilidade de uma resposta original e marginal questo criminal: Em ateno aos dados que constituem a histria da Amrica Latina - que revelam um retrospecto cultural de profundo desrespeito aos direitos do homem tem-se verificado hoje, no mbito da criminologia crtica, a existncia de certo sentimento de urgncia em torno da produo de um saber criminolgico original e autenticamente latino-americano: um discurso que seja e esteja suficientemente apto para investigar (e problematizar) o contexto perifrico na qual estamos todos inseridos.

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Ibidem. p. 203. Idem. 39 A dramaturgia miditica protagonizada pelos modernos veculos de comunicao tende a perpetuar uma lgica incrivelmente reducionista que separa, ainda que sem qualquer critrio racionalmente dedutvel, de um lado os bons, assim compreendidos os homens civilizados e fieis cumpridores da lei, e, do outro, os maus, assim designados os sujeitos vulgares e mesquinhos, perigosos e selvagens. O discurso de intolerncia que se hoje se articula em face do criminoso, do tipo lei e ordem, permeia a fala de comunicadores cuja principal aspirao parece ser a criao de condies ideais para a polarizao social e para o agravamento dos conflitos penais. A propsito do tema, consultar LARRAURI, Elena. Populismo Punitivo y como resistir-lo, p. 14. 40 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 205. 41 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 38.

8 Com efeito, esse novo e arejado vis do pensamento criminolgico contemporneo vai defender42, intransigentemente, a construo de um novo e autntico paradigma terico marginal.43 A propsito disso, Zaffaroni alerta para o fato de que a importao acrtica do saber produzido nos pases centrais44, enseja a assimilao disfuncional e pouco operacional de modelos tericos pensados para outras realidades sociais de outras regies do planeta. Ilustrando a problemtica que decorre da assimilao irrefletida dos estudos criminolgicos europeus e norte-americanos, Vera Malaguti Batista provoca:
porque incorporamos acriticamente a ideologia das prises de segurana mxima norte-americana e no sabemos nada da questo criminal na frica? O que une e o que separa a priso-RDD de Presidente Prudente e a priso de camponeses pobres em Cabrob?45

Nesse particular exaltamos como o grande mrito da teoria de Zaffaroni a realizao de um olhar tico sobre a realidade criminal da Amrica Latina, numa tentativa de construo de um saber criminolgico prprio, que permite, a partir do reconhecimento das particularidades culturais e polticas desta regio do globo, a formulao de uma crtica deslegitimadora mais potente, visto que detentora de um esprito regional. Outro aspecto que merece destaque dentro da concepo criminolgica propugnada por Zaffaroni justamente a irresignao demonstrada pelo autor com relao a essa discusso que tem posicionado em plos diametralmente opostos minimalismos e abolicionismos, com se ambos representassem, numa aporia, um a negao do outro.46 Tencionando a pretenso universalista e o carter autopoitica do garantismo penal47 que parece se bastar como ferramenta terica de interpretao do funcionamento do sistema penal - Zaffaroni conclui pela necessidade de se abdicar da estril polmica suscitada por Ferrajoli48. Segundo o autor49 fundamental articular uma estratgia minimalista que, ciente dos limites impostos pelo preconceito e pelo moralismo que inspiram o funcionamento instncias oficias de represso, programe aes de contraponto incorporando, em seu discurso, no como ponto de chegada, mas como ponto de partida: a razo abolicionista. Vista duma perspectiva marginal, a criminologia de Eugnio Raul Zaffaroni colima a promoo de um encontro responsvel entre o saber terico local e a realidade emprica da nossa regio marginal. Um contato que lastreado sim pelos estudos de sociologia/
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Que surge estampado na teoria do realismo marginal, prelecionada por Eugenio Raul Zaffaroni. (ZAFFARONI, Em Busca das Penas Perdidas. p.179 e ss.) 43 BATISTA, Vera Malaguti. O realismo marginal: criminologia, sociologia e histria na periferia do capitalismo, apud MELLO, Marcelo Pereira de (org.). Sociologia e Direito: explorando intersees. Niteri: PPGSD Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito/ UFF, 2007, p. 4. 44 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 19. 45 BATISTA, Vera Malaguti. O realismo marginal: criminologia, sociologia e histria na periferia do capitalismo, apud MELLO, Marcelo Pereira de (org.). Sociologia e Direito: explorando intersees. Niteri: PPGSD Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito/ UFF, 2007, p. 5. 46 Nessa toada, infere o jurista: Infere o jurista: Reduzidas as distncias entre as perspectivas minimizantes ou de contrao do sistema penal e as abolicionistas e, levando-se em conta que, afinal, ambas se identificam numa disputa sobre modelos de sociedade que, para ns, esto muito afastados e que, no momento, em face da nossa posio margina na rede planetria de poder, carecemos de autonomia para realizar, no tem muito sentido perdermo-nos em detalhes neste debate que pode levar ao imobilismo ou demora de uma ao que, eticamente, no podemos adiar. ZAFFARONI. Ibidem, p. 112. 47 CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. p. 124. 48 FERRAIJOLI, Luigi. Direito e Razo. 3 Ed. So Paulo: RT, 2010. p. 796. 49 Para quem a abolio do sistema penal constitui, a nosso ver equivocadamente, no s uma utopia regressiva, mas tambm uma espcie de retrocesso civilizatrio. FERRAIJOLI, Ibidem. p. 317.

9 criminologia oriundos do centro, mas que se pe, contudo, sensvel realidade segregacional que se caracteriza nestas paragens a partir da sobreposio de discursos autoritrios que do continuidade a um programa poltico genocida de conteno e de no disciplinamento da violncia produzida e logo aps consumida pelo sistema prprio penal. 2. De onde entoamos e para onde projetamos a nossa fala no curso dos discursos sobre a questo criminal: notas conclusivas

Acreditamos, pois, que a proposta abolicionista, hbil criadora de diques utpicos, acaba se autonulificando na medida em que as suas proposies so brandidas no seio de uma sociedade definitivamente capturada na rede de tramas e pnicos morais que tece o discurso punitivista. Com efeito, ao confiar que a ps-modernidade est disposta a abdicar desse solipsismo moldado, difundido e consolidado ao longo dos ltimos sculos50, para abraar, num af de solidariedade, esse projeto comunitrio nunca antes realizado, os abolicionistas, notadamente os mais radicais51, embora defendam um raciocnio vlido (e at mesmo desejvel), pecam pela ineficcia das suas propostas, que carecem de contornos efetivamente prticos. Nesse sentido, preciso atentar para que o excesso abolicionista no se deixe contrainstrumentalizar pelo rgido aparato ideolgico punitivista, tornando-se, ao invs de um movimento emancipatrio, uma ferramenta de retroalimentao de um iderio aprisionador, tal como adverte o filsofo Slavoj iek:
O impasse da resistncia nos leva de volta questo da paralaxe: s se precisa de uma leve mudana de ponto de vista e toada a atividade de resistir, de bombardear os que esto no poder com exigncias subversivas impossveis, parece um processo interno de alimentar a mquina do pode, de lhe dar material para continuar funcionando 52.

A nosso ver, antes de operar fraturas radicais e definitivas no sistema, necessrio evoluir no sentido da adoo de uma principiologia extra e intrassistmica que, partindo de uma epistemologia que aponta para a ilegitimidade do sistema penal, proponha a articulao de um plano de defesa dos direitos do homem perseguido criminalmente, com vistas mxima contrao dos espaos de atuao das agncias que integram o sistema penal.53
50 51

BAUMAN, Zygmunt. Modernidad Lquida. 3. ed., Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2004, p. 171. STIRNER, Max. Mistrios de Paris. VERVE: Revista Semestral do NU-SOL - Ncleo de Sociabilidade Libertria/ Revista Programa de Estudos Ps-Graduados em Cincias Sociais, PUC-SP. n 3 (abril 2003). So Paulo. p. 29. 52 IEK, Slavoj. A Viso em paralaxe. So Paulo: Boitempo, 2008. p. 437. 53 A propsito do tema, recomendamos fortemente a leitura da obra Princpios de direito penal mnimo, um verdadeiro marco na bibliografia de Alessandro Baratta, que, em resposta aos crticos, buscou articular, de um modo mais concreto e objetivo, quais seriam as aes a serem adotadas pelos juristas desejosos de um direito penal mnimo, isto , constrito e guiado pelo ideal de proteo das liberdades individuais. Com efeito, tomamos a liberdade de destacar, dentre os diversos princpios enumerados pelo autor, os seguintes: a resposta no contingente (que vai defender a invalidade de todo e qualquer diploma jurdico-penal de emergncia), a adequao da medida sancionatria ao custo social decorrente do crcere (que nada mais que um reforo ideia j consagrada pelo postulado da proporcionalidade em sentido estrito), o respeito pelas autonomias individuais (que vem reforar a ideia de no-punibilidade daqueles que, mesmo cometendo condutas contrrias ao direito, no geram leso que extrapole os limites da sua prpria esfera privada; e, por fim, o primado da vtima (que merece obter do estado uma resposta mais eficiente e adequada no que concerne soluo dos problemas que decorrem das perdas impingidas pela ao delitiva; nesse sentido, apontar-se-o os juzos cveis e administrativos como palcos de consagrao da pretenso reparatria aspirada pela vtima. Para uma leitura mais aprofundada, consultar: BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo: para uma teoria de los derechos humanos como objeto y limite de la ley penal.

10 exatamente esse o esprito que anima o pragmtico e realista discurso minimalista, que aspira, seno, conceber novas tcnicas de conteno das insurgncias punitivistas, quer aquelas de carter informal, quer aquelas que derivam da prpria e oficializada interveno estatal. O que pretendemos aqui ilustrar com a enunciao da crtica a partir da criminologia crtica e com adoo declarada do paradigma minimalista, a necessidade de se encontrar um ponto de convergncia entre o discurso deslegitimador, o ordenamento jurdico-penal e finalmente os princpios garantistas estampados no bojo da normatividade constitucional. Em suma, a nossa pretenso, na esteira das lies de Alessandro Baratta, consiste em:
[...] aplicar e transformar o direito substancial (fundamental), processual e penitencirio em conformidade com aqueles princpios, por todo o tempo em que deva durar a luta por uma poltica alternativa com relao a poltica criminal.54

Nessa perspectiva, enquanto perdurar a luta abolicionista pela estruturao de novas prticas e processos punitivos que se destinem a conteno ou mesmo eliminao das hipteses de interveno do Estado sobre a liberdade individual, a proposta minimalista, ainda que numa dimenso justificadora do sistema penal, h de ser defendida enquanto plano de transio: de uma realidade de urgncia e expanso do controle e da violncia para uma realidade onde a norma jurdico-penal sirva de freio e ao poder punitivo. Em assim sendo, enquanto as propostas abolicionistas fundamentam e viabilizam a realizao de um salutar debate acerca da pertinncia do prprio sistema penal, necessrio lidar, desde j, com a realidade lgubre patrocinada pelo aparato repressivo estatal que, pouco paciente em relao formao de consensos acadmicos, dia-a-dia faz mais vtimas, empilhando corpos a pretexto da preservao de um compromisso ideolgico com a j ultrapassada e desmascarada teoria da Defesa Social55. Noutra dimenso, entendemos porquanto equivocado o raciocnio abolicionista que pretende desqualificar o discurso minimalista, atribuindo-lhe a pecha de reformista56. No se trata, pois, de uma questo de predileo terica, mas sim de um esforo em torno da conjugao das alternativas apresentadas por cada uma das vertentes do minimalismo, com vistas consecuo de um objetivo compartilhado por ambas as vertentes tericas, a saber: pr a termo, num curto espao de tempo, a violncia produzida e reproduzida pelo sistema penal. Efetivamente, as correntes ditas minimalistas, hoje expressas nos trabalhos de Alessandro Baratta e Eugenio Raul Zaffaroni57, revestem-se dum aspecto instrumental no que tange a realizao do prprio ideal abolicionista. Nessa toada, nos parece que a incompatibilidade que se alega existir entre dois discursos constitui contradio meramente aparente. Melhor ilustra o argumento Zaffaroni, a quem assiste razo quando conclui:
[...] o direito penal mnimo , de maneira inquestionvel, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, no como meta

Texto publicado na Revista Doutrina Penal n. 10-40, Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1987. pp. 623650. 54 BARATTA, Alessandro. In Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 2, n. 5 jan.1994, p. 24. 55 CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. p. 109. 56 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos... p. 487. 57 BATISTA, Vera Malaguti. Introduo Crtica... p. 105.

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insupervel, e, sim, como passagem ou trnsito ao abolicionismo, pois mais 58 inalcanvel que este hoje parea [...].

Nessa dimenso argumentativa, a lio que nos ensina Ferraijoli v.g. a pressuposio da legitimidade do poder punitivo somente a partir do respeito s garantias fundamentais deve ser pensada como primeiro passo rumo a um amadurecimento cultural (metajurdico), a ser gestado e praticado, em primeira linha, pelos prprios atores jurdicos responsveis pela operacionalizao do sistema jurdico-penal. Em sntese, a adoo do paradigma minimalista no corresponde, como que cartesianamente, ao abandono da teleologia abolicionista. Em verdade, trata-se da caracterizao de um estratagema que oferea, de imediato, condies para a elaborao de um plano de ao concreto voltado tutela dos direitos fundamentais daqueles que, em absoluta condio de desigualdade e vulnerabilidade, se relacionam com os braos da justia criminal.59 Diante daquilo que dissemos at o presente momento, podemos concluir no sentido de que o projeto criminolgico minimalista, constitui o mais hbil e efetivo modelo terico de que dispe hoje o operador do direito preocupado com a imediata reduo dos danos diuturnamente perpetrados pelo girar das engrenagens que pem a funcionar a justia criminal. O manejo do repertrio crtico que encerra o discurso minimalista viabiliza que se inverta, num giro axial, o eixo de funcionamento do prprio sistema penal, transformando-o num mecanismo efetivo de defesa e no mais de violncia. Explicamos. Antes de tudo, defesa do direito penal em face dos ataques realizados em nossos dias contra as garantias liberais asseguradas no bojo da Constituio Federal. Em segundo lugar, defesa em face do prprio direito penal, no que concerne a conteno de seu campo de interveno e a reduo dos seus deletrios e negativos efeitos que se projetam, notadamente, sobre as camadas sociais mais dbeis e marginalizadas. E, finalmente, defesa por meio do direito penal, que ainda pode ser considerado minimamente legtimo se operacionalizado a partir do ideal de proteo das liberdades e dos direitos fundamentais do acusado e do homem prisionado.

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 106. 59 O entre-lugar no qual nos situamos identificado com preciso por Amilton Bueno de Carvalho que, arguta e sensivelmente, infere: o velho movimento da lei e da ordem est morto teoricamente (sabe-se, sim, que ele est bem vivo no senso comum, tanto aquele que impera na sociedade civil, quanto no dos operadores jurdicos); o abolicionismo (o novo que professamos) ainda no rene condies (sabe-se l por qual razo) ainda no nasceu. Crise escancarada, diria Gramsci! Pretendemos resistir, da sermos, repito, no vis de Aury, abolicionistas utpicos e garantistas tpicos (utopia no sentido do ainda no, mas que pode vir a ser). Ao que nos parece, nosso limite est na luta desesperada para a reduo dos danos causados pelo direito penal e seu fiel escudeiro: o xadrez! O mnimo sofrimento possvel ao eleito pelo direito penal como demnio, referido por Ferrajoli. CARVALHO, Amilton Bueno de Carvalho. O impossvel julgar penal. p. 14. Disponvel em: www.tjrs.jus.br/export/...de.../o_ximxpossivel_julgar_penal.doc. Acesso em 10/09/2012.

12 ___________________________________________________________________________ Bibliografia consultada:

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: A crise do Direito Penal entre a Deslegitimao e a Expanso; Revista da ESMESC, v.13, n. 19, 2006. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 254 p. p. 184. ______. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurdico . Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 2, n. 5 jan.1994. ______. Principios del derecho penal mnimo: para uma teoria de los derechos humanos como objeto y limite de la ley penal. Texto publicado na Revista Doutrina Penal n. 10 -40, Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1987. pp. 623-650. BATISTA, Vera Malaguti. O Realismo Marginal: criminologia, sociologia e histria na periferia do capitalismo. Revista Sociologia e Direito: explorando as Intersees / Marcelo Pereira de melo (organizador) Niteri: PSGDS - Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito Universidade Federal Fluminense, 2007. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Liquida. 3. ed., Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2004. CARVALHO, Amlton Bueno de. O (im)possvel julgar penal. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br/export/...de.../o_ximxpossivel_ julgar_penal.doc> Acesso em 10/09/2012. CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. xxv, 267 p. p. 128. CHRISTIE, Nils. Los limites del dolor. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2001. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: O sistema penal em questo. Rio de Janeiro: Luam, 1993. 180 p. p. 143. LARRAURI, Elena. Populismo punitivo... y como resistirlo. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, Notadez n.25, abr./jun. 2007. MATHIENSEN, Thomas. Juicio a la prisin: una evaluacin crtica. Buenos Aires, Ediar, 2003, 313 p. ______. A caminho do sculo XII abolio, um sonho possvel? Revista Digital Verve da PUC/SP, ed. n 4 de 2003. PASSETI, Edson. Curso Livre de Abolicionismo Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2012. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: O sistema penal em questo. Rio de Janeiro: Luam, 1993. 180 p. p. 143. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 3. ed. So Paulo: R. dos Tribunais, 2011. 414 p. SOZZO, Mximo. Populismo Punitivo, Proyecto Normalizador y prisin-depsito en Argentina; Sistema Penal & Violncia. Revista Eletrnica da Faculdade de Direito, Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais. Porto Alegre. Volume n. 1, julho/dezembro 2009 STIRNER, Max. Mistrios de Paris. VERVE: Revista Semestral do NU-SOL - Ncleo de Sociabilidade Libertria/ Revista Programa de Estudos Ps-Graduados em Cincias Sociais, PUC-SP. n 3 (abril 2003). So Paulo. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 282 p. IEK, Slavoj. A Viso em paralaxe. So Paulo: Boitempo, 2008. p. 437.