J udicializao da Poltica: um tema emaberto

Judicializao da Poltica: um tema em aberto

Vanessa Elias Oliveira
Universidade de So Paulo

Ernani Carvalho
Universidade Federal de Pernambuco

RESUMO

Este artigo discute como a literatura nacional e internacional aborda a interferncia
judicial no mundo poltico, um dos temas que vem ganhando projeo na agenda da cincia
poltica contempornea. O texto apresenta as anlises tericas acerca da relao entre o
J udicirio e a poltica, trazidas por autores como Garapon, Cappelletti, Tate e Vallinder. Na
segunda parte, so apresentadas anlises da relao no Brasil entre o Poder J udicirio e as
instituies democrticas, no perodo aps a Constituio de 1988. O artigo apresenta, por
fim, os problemas diagnosticados ao se fazer um balano da literatura, que requerem a
ateno das pesquisas futuras.


INTRODUO

A discusso acerca do grau de interferncia judicial no mundo poltico vem
ganhando relevncia no debate acadmico e pblico. Embora j tenha sido trabalhado, sob
diversos aspectos, pela literatura internacional, este um tema relativamente recente na
cincia poltica brasileira. Neste trabalho procuraremos compreender como a literatura
nacional e internacional vem tratando o tema da judicializao da poltica, denominao
dada interferncia do Poder J udicirio em questes eminentemente polticas, tanto do
ponto de vista da insero do J udicirio na sociedade contempornea quanto do seu
funcionamento institucional. Ele estar dividido em trs partes, alm desta introduo:
primeiramente, apresentaremos as principais anlises tericas acerca da relao entre Poder
J udicirio e poltica, com nfase em quatro autores: Garapon, Cappelletti, Tate e Vallinder.
Em seguida, apresentaremos as anlises do Poder J udicirio brasileiro e sua relao com as
demais instituies democrticas no perodo ps-Constituio de 1988, momento em que o
tema ganhou proeminncia no debate poltico e acadmico. Por fim, faremos um balano
comparado dessa literatura, enfatizando os principais problemas diagnosticados - os quais
devero ser enfrentados por pesquisas futuras.


J udicializao da Poltica: um tema emaberto

1. ESTUDOS TERICOS

Em Juzes Legisladores? (1993) Cappelletti vai centrar-se na questo do Direito
J urisprudencial e, mais especificamente, ao problema da criatividade da funo
jurisdicional; a questo central do texto saber se o juiz um mero intrprete-aplicador do
direito ou se participa da atividade legislativa, ou seja, da criao do direito.
Este fenmeno, visto como uma tendncia universal, reflete a expanso do Estado
em todos os seus ramos - Executivo, Legislativo e J udicirio, ou melhor, na verdade, a
expanso do papel do judicirio representa o necessrio contrapeso, segundo entendo,
num sistema democrtico de checks and balances, paralela expanso dos ramos
polticos do Estado moderno (Cappelletti, 1993: 19).
Partindo do pressuposto de que qualquer interpretao do direito traz em si alguma
medida de criatividade por parte dos juzes, o verdadeiro problema que se coloca o do
grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criao do direito por obra
dos tribunais judicirios, mas ressalta que certo grau de criatividade no deve ser
confundido com total liberdade do intrprete. Assim, tanto o processo legislativo quanto o
jurisdicional constituem processos de criao do direito, e a questo que se coloca a
distino do modo de criao judiciria em relao ao da legislativa.
Buscando compreender as causas e efeitos da intensificao da criatividade
jurisprudencial, Cappelletti afirma que tal intensificao constitui um fenmeno tpico do
sculo XX, quando o formalismo jurdico foi aos poucos cedendo espao para uma maior
criatividade dos juzes. Mas quais foram as razes que levaram intensificao do carter
criativo do papel dos juzes?
A causa mais importante apontada pelo autor est relacionada com o novo papel do
direito e do Estado no welfare state, cujo aparecimento (que teve como conseqncia o
crescimento do papel do Estado e, em especial, das funes legislativas) trouxe consigo a
necessidade de um aparelho administrativo mais complexo, com o objetivo de integrar e dar
atuao s novas intervenes legislativas.
A conseqncia da criao desse novo Estado foi o aumento dos encargos da
interveno legislativa, e os parlamentos, que atriburam-se tarefas to numerosas e
diversas, viram-se na necessidade de transferir a outrem parte de suas atividades, dentre
eles principalmente o Executivo e os ramos administrativos. Tais desenvolvimentos
comportaram, por sua vez, um aumento das responsabilidades do J udicirio: a justia
constitucional, com o controle da constitucionalidade das leis, constitui um novo aspecto
dessa nova responsabilidade. Embora muitos tribunais judicirios (com exceo dos Estados
Unidos) mostraram-se temerosos em assumi-la, a nova realidade social mostrou-lhes que
no poderiam fugir desse novo papel, e foram gradativamente instituindo organismos quase-
judicirios (agncias, conselhos, tribunais administrativos etc.) que exerciam tarefas no
executadas pela magistratura: o controle dos poderes polticos e, com isso, a proteo
dos cidados e da sociedade em geral, contra os abusos daqueles (Cappelletti, 1993: 47).
J os pases em que o J udicirio adotou uma postura mais ativa e criativa
(principalmente aqueles da famlia do Common Law), ultrapassando o papel tradicional de
decidir conflitos de natureza essencialmente privada, este Poder emergiu como um
terceiro gigante, passando a controlar tambm os poderes polticos, tanto em funo
quanto em conseqncia do enorme crescimento destes nas sociedades modernas. Um efeito
significativo do surgimento deste terceiro gigante est no fato dele constituir-se numa
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importante tentativa de construo de um sistema de controle dos outros poderes: na
verdade, difcil imaginar que algum sistema eficaz de controles e de contrapesos possa
hoje ser criado sem o crescimento e a fragmentao do poder judicirio (op. cit.,
p.53).Outro efeito relevante desta nova funo judiciria encontra-se no novo papel dos
juzes na proteo dos interesses coletivos e difusos: pela razo de que tais leis e direitos
freqentemente so muito vagos, fluidos e programticos, mostra-se inevitvel alto grau de
ativismo e criatividade do juiz chamado a interpret-los (op. cit., p.60).
Dessa forma, o jurista italiano nos procurou mostrar que a criatividade um fator
inevitvel e at mesmo constitutivo da funo jurisdicional nas sociedades modernas, e que
existem razes importantes para o desenvolvimento de tal criatividade. Em seguida, o autor
vai buscar iluminar uma questo crucial sobre o tema: a criatividade judiciria, levada ao
extremo, torna o juiz um legislador? Logo de imediato ele j se ope a este tipo de
questionamento, afirmando que interpretar leis no equivale a fazer leis, mesmo que com
base em algum grau de criatividade por parte do juiz.
O ponto de partida para a diferenciao entre processo legislativo e processo
jurisdicional , para Cappelletti, o procedimento ou estrutura de tais processos de formao
do direito: o processo judicial, diferentemente dos processos legislativo e administrativo,
impe uma atitude passiva, ou seja, no pode ser iniciado pelo prprio tribunal, mas
necessita de um autor, condio sem a qual no pode o juiz exercer em concreto o poder
jurisdicional (op. cit., p.76). Este o ponto principal que diferencia o processo judicial do
poltico.
Ainda assim, a questo do grau de criatividade dos juzes encontra-se presente e
no solucionado. Ao que tudo indica, segundo o autor, trata-se (...) de problema que no
pode se resolver com uma claro sim ou no criatividade dos juzes. Tal criatividade, - ou,
para ser mais preciso, alto grau de criatividade, pois bem vimos como se trata
essencialmente de problema apenas de natureza quantitativa -, pode ser benfica ou
malfica, segundo as muitas circunstncias contingentes, de tempo e lugar, de cultura, de
necessidades reais de determinada sociedade, circunstncias, de mais a mais, de
organizao e estrutura das instituies e, no por ltimo, dos tipos de magistratura que
exercem tal criatividade (op. cit., p.92). E da mesma forma que o ativismo extremado por
parte do juiz pode ser considerado uma forma de compromisso partidrio, tambm pode
ser uma atitude de cautela conservadora do juiz, como bem lembrou Cappelletti - tema
que retomaremos mais adiante.
Um ltimo ponto importante tocado pelo autor trata do problema da legitimao
democrtica da criao do direito jurisprudencial. Quanto a esse, ele afirma que a idia de
representatividade plena, por parte dos poderes polticos, seria uma utopia, e que os
tribunais podem contribuir para a representatividade do sistema poltico ao possibilitar
amplo acesso ao processo judicial.
Assim, uma vez verificada a possibilidade de tal acesso, somado a uma seleo
democrtica dos juzes, a produo judiciria do direito nada ter de antidemocrtica e no
ser problemtica em si mesma, mas apenas em relao ao grau em que se d, como foi
demonstrado anteriormente.
Antoine Garapon demonstra em sua obra, O Juiz e a Democracia (1999), que a
influncia crescente que a justia exerce sobre a sociedade francesa e a crise de
legitimidade que assola as democracias ocidentais so partes de um processo de mudana
social. O aumento da influncia do poder J udicirio estaria relacionado com o
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enfraquecimento do Estado pelo mercado e pelo desmoronamento simblico do homem e
da sociedade democrtica.

A brutal acelerao da expanso jurdica no conjuntural, mas
ligada prpria dinmica das sociedades democrticas. Ns no nos
tornamos mais litigantes porque as barreiras processuais caram. A
exploso do nmero de processos no um fenmeno jurdico, mas
social. Ele se origina da depresso social que se expressa e se refora
pela expanso do direito (Lieberman apud Garapon, 1999: 26).
O aumento da litigncia processual teria ligao com um fenmeno social
provocado pela plena condio do individualismo capitalista e ocorrido pelo rompimento
com os laos sociais anteriores - famlia, igreja, estado provedor etc. Paralelamente a este
processo, existe um outro processo de contratualizao das relaes sociais; o contrato
como pea fundamental em todas as instncias de regulao da vida humana. Tudo que
antes era controlado pela relao inter-pessoal passa a ser regido por um contrato jurdico
(Garapon, 1999: 144/145). Portanto, o direito invade arenas que antes eram exclusivas de
outras instituies sociais. Outros fatores tambm influenciaram na ascenso do Judicirio,
entre eles, a derrocada do mundo socialista, que ps fim a bipolarizao geopoltica do
mundo e implicou em uma desvalorizao simblica do mundo poltico.
A conseqncia prtica deste processo definida por uma situao de
internacionalizao das regras. O poder passa a ser supranacional, sendo regulado por
acordos e convenes entre os pases participantes, via organismos internacionais (ONU,
OTAN, OMC, Mercosul, Comunidade Europia etc.). Como resultado, o simbolismo da
democracia passa do Estado - mundo poltico - para a J ustia - mundo burocrtico.
Contudo, o aumento do poder da justia no deve ser entendido como uma transferncia de
soberania, mas sim, como uma mudana profunda na democracia. (Garapon, 1999: p.46).
Para o jurista francs, a justia no galgou a situao de controle dos demais
poderes, isso se deu atravs de um processo poltico. Ou seja, a interferncia judiciria um
fenmeno possibilitado, na prtica, pelos polticos. O ato de legislar sofreu um processo de
inflao e isto tem um rebatimento imediato no J udicirio, j que aumenta a rea de atuao
do mundo jurdico. Ou seja, a judicializao tem como uma de suas causas a jurisdicizao
das relaes sociais efetuada, em boa medida, pelo mundo poltico. O cidado
individualizado no mais se envolve em questes de mobilizao social e a justia se torna
um verdadeiro balco de queixas sociais.

Nessa nova forma, a dimenso coletiva do poltico desaparece. O
debate judicirio individualiza as obrigaes: a dimenso coletiva
certamente se expressa a, porm de maneira incidental. Ela encoraja
um engajamento mais solitrio do que solidrio. Com essa forma
mais direta de democracia, o cidado-suplicante tem a impresso de
melhor controlar sua representao. Ele reivindica, na verdade, ser
mais ativo, capaz de decidir seu prprio destino e no aceita mais se
envolver numa luta coletiva; da a preferncia atual pela mediao,
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negociao ou conciliao, que so, na realidade, o inverso do
processo (Garapon, 1999: 49).

Seguindo os passos de Tocqueville, Garapon afirma que a igualdade de condies
subverte profundamente o equilbrio social. O desenrolar desse dogma democrtico
fragiliza os laos sociais, paralisa qualquer influncia natural sobre os outros e agua,
portanto, os conflitos. Enquanto a democracia refora a identidade do sujeito individualista
a justia destitui a autoridade tradicional (Garapon, 1999: pp.140-1).

A sociedade democrtica desfaz os laos sociais e os refaz
socialmente. Ela obrigada, hoje, a fabricar o que antigamente era
outorgado pela tradio, pela religio ou pelos costumes. Forada a
inventar a autoridade, sem sucesso, ela acorre ento para o juiz
(Garapon, 1999: p.140).

Na medida em que a liberdade agenciada pela democracia tambm monitorada
pela justia. O preo a ser pago por este processo o maior controle do juiz, a
interiorizao do direito e a tutela de alguns sujeitos.
O jurista francs vislumbra com preciso que a judicializao no um aumento
puro e simples da litigncia jurdica. Por trs desse fenmeno existe uma ampliao da
aplicabilidade do direito sem precedentes na histria do mundo ocidental. Os fatores que
mais influenciaram este processo so: o fim da guerra fria (ou do socialismo real), a
internacionalizao do direito como ordenador do poder supranacional, a crise da
legitimidade representativa (seja pela apatia popular e/ou pela inrcia do poder poltico) e o
exacerbado contratualismo das relaes sociais (devido falncia das instncias
mediadoras tradicionais).
Assim, afirma que a evoluo da democracia transformou a atuao dos juzes e
vice-versa. Enquanto a democracia refora a identidade do sujeito individualista a justia
destitui a autoridade tradicional. Segundo ele, a relao entre a democracia e os juzes faz
parte de uma profunda mudana social que est em curso. As conseqncias deste processo
ainda so uma incgnita.
Por fim, Garapon enxerga de forma positiva a transformao da justia em smbolo
da moralidade pblica e da dignidade democrtica, entretanto, ele deixa claro que o mundo
poltico no pode ser substitudo pelo jurdico e alerta sobre as conseqncias de um uso
excessivo das prerrogativas constitucionais do J udicirio, ou seja, um possvel governo de
juzes.
Existem algumas divergncias interpretativas, entre Cappelletti e Garapon, no que
tange expanso do direito ou dos tribunais na sociedade contempornea. Da mesma
maneira, h divergncias, no que diz respeito s conseqncias do processo de
judicializao sobre a democracia, entre Habermas e Dworkin.
Para Habermas (1997), a invaso do direito na poltica a representao de uma
disputa em torno do princpio da diviso de poderes. Assim como o legislador no tem
competncia para julgar se os tribunais aplicam correta e justamente o direito, tambm no
tm os juzes o direito de intervir na substncia do processo legislativo, atravs do controle
abstrato das normas, por exemplo. Neste sentido, podemos afirmar que o filsofo alemo se
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aproxima de Garapon ao criticar a possibilidade do J udicirio exercer funes dos poderes
polticos.
Em sentido oposto, Dworkin (1999), ao analisar a Suprema Corte norte-americana,
recusa uma posio passiva do J udicirio. Para ele, a interpretao do juiz deve ser
constrangida pelo princpio da coerncia normativa face histria do seu direito e da
sua cultura jurdica (Dworkin, 1999: cap. X). Portanto, ao contrrio de Habermas, o
filsofo americano aproxima-se de Cappelletti e no v perigo democracia quando o
J udicirio intervm no mundo poltico. Portanto, de uma forma geral, possvel dizer que o
debate terico se atm ou termina sendo atrado para um debate das fronteiras entre o
direito e a poltica ou, mais especificamente, para um debate sobre o lugar e a funo dos
principais atores e instituies polticas no jogo democrtico.
Os estudos sobre a expanso do poder J udicirio e da prpria judicializao da
poltica ganharam um novo foco metodolgico, o institucionalista. Aqui trataremos dessa
literatura com a anlise de dois autores institucionalistas, Tate e Vallinder (1995),
preocupados em diagnosticar e definir o processo de judicializao da poltica com base em
uma anlise de estudos de caso.
A primeira preocupao dos autores com os fatores que impulsionaram a expanso
do poder judicial. Para eles, essa expanso est correlacionada com a queda do comunismo
no leste europeu e o fim da Unio Sovitica. O fato de os EUA terem se tornado a nica
potncia do planeta propiciou a difuso do funcionamento institucional americano.
Portanto, no seria surpresa se o desenvolvimento da reviso judicial norte-americano se
tornasse um modelo de controle institucional a ser seguido pelos outros pases,
principalmente, pelas novas democracias
1
. Outro fator relevante para o desenvolvimento da
reviso judicial a recente influncia da cincia poltica e da prpria jurisprudncia dos
tribunais norte-americanos naquele pas.
Na Europa, os direitos humanos tiveram um papel fundamental, principalmente a
Corte de Direitos Humanos de Strasburgo, por ter disseminado a judicializao nos mais
diversos pases da regio, sendo a difuso do poder judicial entendida como um avano na
idia de limites jurdicos impostos pelo Estado sociedade, inclusive ao prprio Estado.
Vallinder entende que judicializao da poltica se caracteriza pela difuso da arena
decisria judicial e/ou na adoo de mecanismos judiciais em arenas de deliberao
poltica. O conceito dado pelo autor prope que o julgamento de aes que envolvam
polticas governamentais constitui, por si s, um processo judicializao da poltica.
Somado a isso, a utilizao de procedimentos jurdicos na ordenao do mundo poltico
tambm constitui este processo
2
.
Uma vez estabelecido o conceito para a judicializao, Tate busca entender sob
quais condies polticas surge - ou facilita-se o surgimento - da judicializao, analisando
como estas condies interagem com os principais atores. So elas
3
:

1
O que vem ocorrendo de forma bastante evidente desde o fim da segunda guerra mundial.
2
Este segundo ponto diz respeito aos juzes que passam a trabalhar no Governo e adotam critrios da
administrao judiciria nas reparties pblicas onde so responsveis _ esse fato observado na Sucia,
mas no se encaixa no caso brasileiro, tendo em vista que aqui o caminho inverso, ou seja, se vai do
governo para os Tribunais.
3
Forammantidas a ordem e a argumentao apresentadas por Tate.
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1) Democracia: condio necessria, porm no suficiente para o surgimento da
judicializao.
2) Separao de Poderes: segundo a tese de Monstesquieu cabe ao J udicirio a
interpretao da lei e no sua gnese. A dificuldade em saber onde termina a
interpretao e onde comea o ato de legislar um tpico obscuro na tese deste autor.
A separao dos poderes facilita a judicializao, mas no condio necessria,
muito menos suficiente.
3) Poltica de Direitos: A existncia de direitos polticos formalmente reconhecidos
por uma Constituio encontrada na maioria dos casos e sublinhada por muitos
cientistas sociais, porm, no condio suficiente pois h casos contrrios, como
Israel. Independente de uma carta formal de direitos, a aceitao de que as minorias e
os indivduos tm direitos pode significar um ponto importante contra a supremacia
da maioria, principalmente, quando estiver em jogo a interpretao dos juzes.
4) O Uso dos Tribunais pelos Grupos de Interesse: A judicializao da poltica
um processo que se alimenta dos interesses econmicos e sociais, que por sua vez
estruturam o sistema poltico. De fato o desenvolvimento e a expanso dos direitos
polticos foi mais propriamente uma realizao dos grupos de interesse, que no viam
muitas vantagens no processo decisrio comandado pela maioria, do que obra de
devoo de atores polticos com elevada noo de direitos humanos. A percepo dos
grupos de interesse da potencialidade utilitria dos tribunais na realizao de seus
objetivos e, portanto, a expanso da interpretao do significado de direitos se
reverteria na conexo de interesses polticos com princpios constitucionais. (Tate e
Vallinder, 1995: p.30).
5) O Uso dos Tribunais pela Oposio: Os partidos de oposio, no podendo
barrar as alteraes realizadas pela maioria, utilizam-se com freqncia dos tribunais
para frear, obstaculizar e at mesmo inviabilizar as alteraes em curso.
6) Inefetividade das Instituies Majoritrias: pode se dar de duas formas: 1-) uma
vez a maioria reconhecendo os direitos da minoria, tem-se ento a possibilidade do
reconhecimento explcito destes direitos pelas cortes; 2-) atravs da debilidade dos
partidos polticos e dos governos de coalizo, que se manifesta quando o Executivo
no possui capacidade de governar com a maioria do Parlamento, gerando uma
espcie de crise de governabilidade, o que culmina, quase sempre, nos tribunais.
7) Percepes das Instituies Polticas: Surge quando no existe acordo que
propicie a governabilidade na cpula e uma insatisfao generalizada na base - seria,
portanto, uma espcie de crise aguda do item anterior. A tendncia que prevalea a
legitimidade e o maior respeito que todos tm pelo J udicirio, que certamente no
estariam gozando os polticos.
8) Instituies Majoritrias Delegam: Existem questes onde o custo poltico de
uma deciso muito alto, como, por exemplo, os casos de aborto, eutansia, adoo
de crianas por casais homossexuais, etc. Como muitas vezes no existe interesse
direto da maioria dos polticos (que so tomadores de deciso eleitos) em decidir
sobre tais questes, mas, ao contrrio, implica em altos custos polticos aos mesmos,
quase sempre estas decises acabam nos tribunais. _ o que interpretado por Tate
como um ato delegativo do Parlamento. Geralmente estes casos esto ligados a
direitos polticos e civis.
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Por fim, Tate aceita o apriorismo de que not to decide is to decide, ou seja, o fato
de no se decidir ou no alterar uma poltica pblica no significa a ausncia de deciso por
parte dos tribunais, podendo corresponder a uma forma de filiao partidria do juiz,
conforme apontou Cappelletti em sua anlise anteriormente apresentada.
Todavia, podemos dizer que a argumentao utilizada por Tate e Vallinder sofre de
um certo funcionalismo. Ou seja, os fatores causais apresentados so em sua maioria
macro-fatores (globalizao, fim do comunismo, hegemonia americana etc.). A juno
destes macro-fatores globais com algumas caractersticas institucionais de um pas
(democracia, separao dos poderes, direitos polticos etc.) tem como resultante um
processo de expanso do modelo judicial americano. Apesar da aparente correlao, os
autores no deixam claro como estes macro-fatores polticos e institucionais operam em
conjunto e, dessa forma, como podemos consider-los fatores determinantes do fenmeno
da J udicializao. Tate e Vallinder chegam inclusive a admitir que a forma mais segura de
estabelecer o nexo causal o estudo de caso, ou seja, pas por pas. Portanto, a anlise feita
de maneira generalizante, tal como a que oferecem, corre sempre risco.

2. ESTUDOS DO CASO BRASILEIRO

Um importante trabalho sobre a judicializao da poltica no Brasil apresentado
por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel Cunha Melo e
Marcelo Burgos, resultante de uma pesquisa realizada pelo IUPERJ (1999). De acordo com
este trabalho, que se constitui na principal anlise do tema para o caso brasileiro, a
expanso do princpio democrtico tem implicado uma crescente institucionalizao do
direito na vida social, invadindo espaos que eram inacessveis a ele, como algumas esferas
da vida privada. Foi o Direito do Trabalho que deu um carter pblico a relaes da esfera
privada, e que introduziu no campo do direito um argumento de justia, inexistente na
concepo ortodoxa do contratualismo liberal, procurando compensar a parte
economicamente menos favorecida nas relaes de trabalho e tirando o tema da justia
social da esfera da sociedade civil e do Parlamento. Esse novo direito promoveu um vis
igualitrio ordem liberal, publicizando a esfera privada.
A mediao das relaes sociais, no welfare state, ao fixar os direitos dos grupos
organizados corporativamente, resultou na jurisdicizao das relaes sociais, fazendo do
direito e dos seus procedimentos uma presena constituinte do capitalismo organizado
(Werneck Vianna, 1999: 17). A agenda igualitria desse Estado insistia na judicializao da
administrao, reiterando a judicializao do mercado de trabalho, sendo a mobilizao do
direito considerada um indicador de democratizao social.
Este Estado Social faz do direito um instrumento para dar publicidade s suas
decises, traduzindo em normas jurdicas as suas decises polticas. Assim, a agenda da
igualdade redefine a relao entre os trs poderes, adjudicando ao Poder J udicirio funes
de controle dos poderes polticos, e confia ao J udicirio a guarda da vontade geral, em
detrimento da vontade do soberano:

Dessas mltiplas mutaes, a um tempo institucionais e sociais,
tm derivado no apenas um novo padro de relacionamento entre
os poderes, como tambm a conformao de um cenrio para a ao
social substitutiva a dos partidos e a das instituies polticas
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propriamente ditas, no qual o Poder J udicirio surge como uma
alternativa para a resoluo de conflitos coletivos, para a agregao
do tecido social e mesmo para a adjudicao de cidadania, tema
dominante na pauta da facilitao do acesso J ustia (op. cit.,
p.22).

Em torno do Poder Judicirio vem-se criando, ento, uma nova arena poltica. Nessa
nova arena, os procedimentos polticos de mediao cedem lugar aos judiciais, expondo o
J udicirio a uma interpelao direta dos indivduos, partidos e grupos sociais.
Contudo, so divergentes as avaliaes a respeito das repercusses desse processo
(papel invasivo do direito nas instituies polticas) sobre o tema da liberdade. Dois eixos
analticos tratam dessa questo, sendo que ambos reconhecem o Poder J udicirio como
instituio estratgica nas democracias contemporneas, no limitada s funes
meramente declarativas do direito, impondo-se como uma agncia indutora de um efetivo
poder de checks and balances. So esses eixos:

A. EIXO PROCEDIMENTALISTA: representado por Habermas e Garapon, compreende
que a invaso da poltica pelo direito, mesmo que reclamada em nome da igualdade,
levaria perda da liberdade.

De acordo com o eixo procedimentalista, a igualdade, ao reclamar mais Estado em
nome da justia distributiva, favorece a privatizao da cidadania. A democratizao social
tem como conseqncia a estatizao dos movimentos sociais, a decomposio da poltica e
a judicializao da mesma. O gigantismo do Poder Judicirio gerou um desestmulo a um
agir orientado para fins cvicos, tornando o juiz e a lei como as nicas referncias para
indivduos socialmente perdidos.
De acordo com Garapon, a judicializao da poltica e do social seria um indicador
de que a justia teria se tornado um ltimo refgio de um ideal democrtico
desencantado (op. cit. p.25). Assim, a exploso do nmero de processos um fenmeno
social, e no jurdico, e o juiz assume o papel de terapeuta social.
Para Habermas, a invaso do direito na poltica a representao de uma disputa em
torno do princpio da diviso de poderes. Assim como o legislador no tem competncia
para julgar se os tribunais aplicam correta e justamente o direito, tambm no a tem os
juzes para o controle abstrato das normas, que deveriam ser funo do legislador. Nesse
eixo, portanto, no h lugar ao ativismo judicial, nem se admite um terceiro gigante.

B. EIXO SUBSTANCIALISTA: associado s obras de Cappelletti e Dworkin, afirma que
as novas relaes entre direito e poltica seriam tomadas como inevitveis e favorveis
ao enriquecimento da agenda igualitria, sem prejuzo da liberdade.

Para o eixo substancialista, o redimensionamento do papel do J udicirio e a invaso
do direito nas sociedades contemporneas soam como uma extenso da tradio
democrtica a setores ainda pouco integrados sua ordem. Nesse sentido, ele valoriza o
ativismo judicial.
Para Cappelletti, o Poder J udicirio pode contribuir para o aumento da capacidade
de incorporao do sistema poltico, garantindo a grupos marginais a possibilidade de
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expressar suas expectativas de direito. Tal considerao baseia-se na idia de que os
direitos e liberdades individuais no tm sido respeitadas pela vontade da maioria, gerando
graves ameaas aos direitos das minorias.
Dworkin, ao analisar a Suprema Corte norte-americana, recusa uma posio passiva do
J udicirio. Para ele, a interpretao do juiz deve ser constrangida pelo princpio da
coerncia normativa face histria do seu direito e da sua cultura jurdica (op. cit.,
p.37).
Portanto, de acordo com o eixo substancialista o J udicirio assume uma nova
insero na relao entre os trs poderes, transcendendo as funes de checks and balances,
mas sempre com referncia histria e ao mundo emprico. Esse Poder deve assumir o
papel de um intrprete que evidencia a vontade geral, implcita no texto constitucional.

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2.1 A CONSTITUIO DE 1988

De acordo com os autores, a Constituio de 1988 promove a judicializao da
poltica a fim de viabilizar o encontro da comunidade com os seus propsitos, declarados
formalmente na Constituio.
No entanto, nos anos imediatamente seguintes democratizao, a judicializao da
poltica estava condenada letra morta, salvo algumas incurses do Ministrio Pblico;
isso porque, segundo os autores, a Suprema Corte estava prxima de uma concepo
ortodoxa da teoria da separao dos Poderes, somada a uma apropriao das aes pblicas
por parte dos interesses corporativos.
No curso dos anos 90 esse quadro foi-se revertendo, muito em funo da
valorizao das Aes Diretas de Inconstitucionalidade (Adins) diante do recurso abusivo
s medidas provisrias na iniciativa das leis. Alm disso, o Ministrio Pblico vem
internalizando seu papel nas aes pblicas.

Tem-se, assim, uma judicializao da poltica cuja origem est na
descoberta, por parte da sociedade civil, da obra do legislador
constituinte de 1988, e no nos aparelhos institucionais do Poder
J udicirio (op. cit., p.43).

Neste cenrio, o processo de judicializao da poltica resultou da adoo do modelo
de controle abstrato da constitucionalidade das leis, com a intermediao de uma
comunidade de intrpretes. No Brasil, tal inovao no resultou de um movimento da
sociedade civil organizada e nem de uma proposta do interior do Poder J udicirio, mas foi
logo percebida como (...) um instrumento de significativa importncia, no s para a
defesa de direitos de cidadania, como tambm para a racionalizao da administrao
pblica.
A conseqncia desse processo de judicializao da poltica foi a concretizao dos
partidos, sindicatos e associaes em intrpretes da Constituio, chamando o J udicirio a
exercer funes de checks and balances no interior do sistema poltico, como uma forma de
compensar a tirania da maioria e se consolidando como um importante ator poltico dentro
do processo decisrio.
Marcus Faro de Castro, em seu artigo O Supremo Tribunal Federal e a
J udicializao da Poltica (1997), vai expor o conceito de judicializao da poltica
elaborado por Tate e Vallinder apresentado anteriormente e analisar o impacto poltico do
comportamento do Supremo Tribunal Federal. De acordo com o autor, do ponto de vista do
processo poltico a judicializao da poltica promove uma interao entre os Poderes que
no , necessariamente, prejudicial democracia:

A judicializao da poltica ocorre porque os tribunais so
chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do
Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatrios. Sob
tais condies, ocorre uma certa aproximao entre Direito e Poltica
e, em vrios casos, torna-se difcil distinguir entre um direito` e um
interesse poltico` (Castro, 1994).

J udicializao da Poltica: um tema emaberto

No Brasil, esta interao se d a partir dos tribunais judiciais (especialmente o STF),
do governo e dos partidos polticos, das associaes profissionais relevantes e da opinio
pblica.
Porm, o autor conclui que embora o J udicirio venha causando algum impacto sobre
o Legislativo e o governo, freqentemente atravs da concesso de liminares, uma
parcela diminuta dessas aes resultaram em decises substantivas do mrito (p.151), o
que indica que o processo de judicializao da poltica ainda se encontra num estgio
embrionrio no pas e, alm disso, em sua maioria favorece as polticas governamentais
4
.


3. CONCLUSO

Neste paper a judicializao da poltica foi abordada com base em textos de juristas
e cientistas sociais que, embora tratem todos a respeito do tema, no apresentam uma
definio nica desse processo. Com o objetivo de esclarecer o significado do conceito
que fizemos esta breve reviso bibliogrfica, analisando textos centrais que tm por objeto
o processo de judicializao sob diferentes aspectos que o compe.
Mauro Cappelletti, que aborda a questo da criatividade jurisdicional, se preocupa
com a alterao no grau de interpretao que os juzes tm dado ao longo do tempo: eles
legislam ou apenas interpretam as leis? Ele demonstra que a constituio do welfare state
alterou os princpios que norteiam a interpretao dada pelos juzes, que passam a se
utilizar de uma maior criatividade na interpretao das leis, em detrimento do
comportamento conservador de se apegar letra da lei (o juiz como escravo da lei).
Outra viso apresentada por Antoine Garapon, que no se preocupa com o
formalismo acadmico e assume uma postura poltica em seu texto, apontando para a
necessidade de redefinio da funo social do J udicirio. O protagonismo do J udicirio
entendido como um fenmeno social, conseqente tanto de uma jurisdicizao das relaes
sociais no mundo moderno quanto de uma patologia do mundo poltico, que no consegue
dar respostas aos problemas que se apresentam.
O tema da judicializao foi tambm trabalhado por dois autores institucionalistas,
Tate e Vallinder, que utilizaram estudos de caso para ento apresentarem uma definio do
termo. Embora esta no se enquadre em qualquer realidade - como no caso brasileiro, por
exemplo, ela ser utilizada pela maioria dos autores que os sucedeu.
De acordo com tais autores, a judicializao da poltica caracteriza-se pela difuso
de procedimentos judiciais em arenas de deliberao poltica. Dessa forma, o conceito
prope que o ajuizamento de aes que envolvam questes polticas constitui, por si s, um
processo de judicializao da poltica. No entanto, os estudos sobre esta temtica tm
demonstrado que o aumento da litigncia na arena poltica pode ser ocasionado por
mecanismos institucionais, os mais diversos, ou por uma alterao no modo de interpretar
dos juzes (ativismo judicial). Portanto, bem provvel que as causas da emergncia da
judicializao obedeam a uma lgica bem particular, variando de pas para pas.

4
Atravs da anlise de 1.240 acrdos do STF, o autor conclui que com exceo da poltica tributria, o
STF preponderantemente no tem desenvolvido jurisprudncia em proteo a direitos individuais e em
contraposio s polticas governamentais (op.cit., p.154).
J udicializao da Poltica: um tema emaberto

Analisando o caso brasileiro, Werneck Vianna acolhe o entendimento de que a
expanso da arena decisria do J udicirio brasileiro deve-se, preliminarmente, aos efeitos
da legislao trabalhista do welfare state no Brasil. Aliado a isso, Vianna salienta que a
incluso de um modelo de controle abstrato de constitucionalidade, com a intermediao de
uma comunidade de intrpretes, tornou propcia a judicializao da poltica no Brasil,
levando o J udicirio a exercer um importante papel poltico dentro do processo decisrio.
Por fim, Faro de Castro estudou quais os efeitos da atuao das cortes judiciais no
sistema poltico brasileiro, tomando por base o conceito de judicializao da poltica
elaborado por Tate e Vallinder e, assim como Werneck Vianna, assevera que o grande
nmero de aes ajuizadas pelos mais diversos setores da sociedade civil para a resoluo
de conflitos polticos caracteriza-se, por si s, como um processo de judicializao.
Como foi possvel perceber, a literatura que trata da judicializao da poltica no
Brasil pode ser dividida em duas grandes vertentes:

1) sociolgica: que busca explicar o processo por uma conjuno de fatores macro
sociolgicos e polticos, explorando, por exemplo, se a expanso do J udicirio benfica
ou malfica para a democracia (Cappelletti e Garapon);

2) institucional: quando se focaliza os aspectos e arranjos institucionais referentes
ao J udicirio e sua relao com o meio poltico, como por exemplo, a descrio das
condies polticas existentes em cada pas no momento em que se verifica indcios de
judicializao (Castro, Vianna et al, Tate e Vallinder).

Apesar de ser possvel delinear a existncia de duas vertentes explicativas
perfeitamente possvel observar aspectos de uma vertente na outra sem, no entanto,
descaracteriz-las.
Outra observao que os trabalhos possuem um grande ecletismo analtico,
provavelmente por ser a judicializao um fenmeno recente e seu objeto fazer parte da
fronteira entre a poltica e o direito. Consequentemente, no existe uma linha condutora ou
racionalizadora do debate. A clara ausncia de uma agenda de pesquisa demonstra que os
estudos sobre J udicializao da Poltica esto ainda em um estgio embrionrio. No
entanto, os esforos at aqui empregados provavelmente sero valiosos na definio de
uma agenda de pesquisa futura e, quem sabe, em um padro de abordagem mais uniforme
e coerente.









J udicializao da Poltica: um tema emaberto

Quadro Analtico da Judicializao da Poltica
AUTORES AUMENTO DA
INFLUNCIA DO PODER
JUDICIRIO
CRIATIVIDADE
JURISDICIONAL /
ATIVISMO JUDICIAL
JUDICIALIZAO
DA POLTICA
Mauro
Cappelletti

Conseqncia da expanso do
Estado emtodos os seus
ramos como advento do
welfare state.
Inerente atividade do juiz.
Inevitvel e no prejudicial
ordemdemocrtica. Conside-ra a
criatividade crucial para
entender a interveno do
J udicirio na poltica. Pode ser
conseqncia tanto da
criatividade jurisdicional quanto
de uma atitude de cautela
conservadora do juiz.
A judicializao est ligada
ao ativismo judicial. Ele
considera uma coisa
indissocivel da outra.
Antoine
Garapon
Conseqncia do: Enfra-
quecimento do Estado pelo
mercado; Desmoronamento
simblico do mundo poltico
e fracasso das instncias de
re-soluo de conflitos
tradicionais (famlia, igreja
etc.); Fimdo mundo socialista
e da bipolarizao do mundo.
Reconhece os benefcios da
interveno judicial e alerta para
a possibilidade de usurpao do
poder poltico.
NO umaumento da
litigncia jurdica emsi, mas
umprocesso de aumento da
aplicabilidade do direito;
Interferncia judiciria um
fenmeno possibilitado pelos
polticos, devido a uma
inflao do ato de legislar e
da falta de clareza dos textos
legais.
Tate &
Vallinder
Conseqncia da queda do
comunismo e da Unio
Sovitica, comos EUA como
a nica potncia mundial,
tornando a instituio da
reviso judicial norte-
americana nummodelo a ser
seguido.
A criatividade no inerente
atividade jurisdicional, mas
possvel e aceitvel.
Apresenta dois componentes:
Uma nova disposio dos
tribunais judiciais no sentido
de expandir o escopo das
questes sobre as quais
devemformar juzos
jurisprudenciais; O inte-resse
de polticos e autoridades
administrativas emadotar
procedimentos semelhantes
aos judiciais / parmetros
judiciais emsuas decises.
Werneck
Vianna
Expanso do princpio
democrtico implicou numa
crescente institucionalizao
do direito na vida social.
Concorda comCappelletti
quanto a importncia dos juzes
no processo decisrio.
Caracteriza-se pelo controle
do J udicirio sobre a vontade
do soberano, resultante da
adoo do modelo de controle
abstrato de
constitucionalidade das leis.
Faro de
Castro
____ Enxerga no ativismo uma
potencialidade para a
judicializao da poltica.
A mesma definio elaborada
por Tate e Vallinder.

REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

CAPPELLETTI, Mauro. (1993). J uzes Legisladores? .Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor.
DWORKIN, Ronald. (1999). O Imprio do Direito. So Paulo, Martins Fontes.
J udicializao da Poltica: um tema emaberto

FARO DE CASTRO, Marcus. O Supremo Tribunal Federal e a J udicializao da
Poltica, Revista Brasileira de Cincias Sociais, vol.12, no. 34, junho/1997.
GARAPON, Antoine. (1999). O J uiz e a Democracia: o guardio de promessas. Rio de
J aneiro: Revan.
HABERMAS, J unger, (1997). Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade. Rio
de J aneiro, Tempo Brasileiro.
TATE, Neal. (1995). Why the Expansion of J udicial Power?, in: VALLINDER, Torbjorn
& TATE, Neal, The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics.
New York, New York University Press.
VALLINDER, Torbjorn. (1995). When the Courts Go Marching In, in: VALLINDER,
Torbjorn & TATE, Neal, The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of
Politics. New York, New York University Press.
VALLINDER, Torbjorn & TATE, Neal, (1995). The Global Expansion of J udicial Power:
The J udicialization of Politics. New York, New York University Press.
WERNECK VIANNA, Luiz; CARVALHO, Maria Alice Rezende; MELO, Manuel
Palcios Cunha & BURGOS, Marcelo Baummam. (1999). A J udicializao da Poltica e
das Relaes Sociais no Brasil. Rio de J aneiro: Revan.