1) O documento discute o acesso à justiça, cidadania e judicialização no Brasil. Apresenta os conceitos de acesso à justiça e cidadania e como estão relacionados à democracia moderna.
2) No Brasil dos anos 1980, o tema do acesso à justiça estava ligado aos movimentos sociais que emergiram durante a ditadura militar e lutavam pelos direitos humanos, sociais e políticos da população.
3) Esses movimentos contribuíram para colocar em debate a necessidade de
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Acesso à Justiça, Cidadania e Judicialização No Brasil - (Artigo) - Luiz E. Motta
1) O documento discute o acesso à justiça, cidadania e judicialização no Brasil. Apresenta os conceitos de acesso à justiça e cidadania e como estão relacionados à democracia moderna.
2) No Brasil dos anos 1980, o tema do acesso à justiça estava ligado aos movimentos sociais que emergiram durante a ditadura militar e lutavam pelos direitos humanos, sociais e políticos da população.
3) Esses movimentos contribuíram para colocar em debate a necessidade de
1) O documento discute o acesso à justiça, cidadania e judicialização no Brasil. Apresenta os conceitos de acesso à justiça e cidadania e como estão relacionados à democracia moderna.
2) No Brasil dos anos 1980, o tema do acesso à justiça estava ligado aos movimentos sociais que emergiram durante a ditadura militar e lutavam pelos direitos humanos, sociais e políticos da população.
3) Esses movimentos contribuíram para colocar em debate a necessidade de
Neste artigo, farei um mapeamento dos principais conceitos que norteiam as aes dos operadores do direito (defensores pblicos, procuradores, magistrados, advogados). Iniciarei definindo o princpio de acesso Justia e a articulao deste com o conceito de cidadania, tendo como elemento intermedirio de ambos a democracia moderna, sendo esta percebida enquanto um processo dinmico e renovador. Definidos esses postulados, retomarei o debate do fenmeno da judicializao, na medida em que esse fato poltico e social pressupe os elementos de acesso Justia e de cidadania. Estabelecerei, assim, uma distino da judicializao em relao ao movimento que envolve o Direito alternativo e o uso alternativo do Direito, que apesar de os ltimos implicarem mobilizao dos operadores jurdicos, em nada se assemelham ao fenmeno da judicializao.
2. Acesso Justia
A questo do acesso Justia tem sido um dos temas mais recorrentes no campo da Sociologia do Direito nos ltimos trinta anos, e tem como ponto de partida a obra de Cappelleti e Garth (1988) a respeito dessa problemtica. De acordo com Eliane Junqueira (1996), o tema sobre o acesso Justia comeou a despertar o interesse dos pesquisadores brasileiros nos anos 80, mas as motivaes no eram as mesmas dos cientistas sociais europeus ou estadunidenses, j que esses vinculavam a questo do acesso Justia expanso dos servios do welfare state (em meio crise desse modelo estatal que se iniciou nos anos 70); tampouco no que se refere afirmao de novos direitos de cunho 2 coletivo e difuso, como os do consumidor, meio ambiente, tnico ou sexual. O que prevalecia nos anos 80, no Brasil, eram os canais alternativos de Justia, paralelos ao Estado, este sendo identificado como uma representao poltica autoritria, e da a impossibilidade do enfoque ao acesso Justia aos canais institucionais oriundos do aparato estatal. A nfase era, sobretudo, no papel das comunidades na resoluo dos seus conflitos, a exemplo do trabalho de Boaventura de Sousa Santos sobre a favela do Jacarezinho, nos anos 70. Ademais, o tema do acesso Justia pelo Estado estava diludo e sobredeterminado pelo debate daquele contexto em que enfatizava a ampliao da cidadania participativa, da afirmao e da garantia das liberdades negativas, e na emergncia do papel desempenhado pelos movimentos sociais que estavam se estabelecendo naquele contexto. Com efeito, houve, na virada dos anos 70 para os 80, o surgimento de novos atores polticos e sociais que exerceram forte presso para a criao do Estado democrtico de direito e de uma cidadania ativa. 1
De acordo com Jos Murilo de Carvalho houve, nesse contexto, em primeiro lugar, uma multiplicao de novos agentes coletivos como as organizaes civis e religiosas (como as Comunidades Eclesiais de Base CEBs), movimentos sociais urbanos, a exemplo das associaes de moradores de favelas e de bairros, 2 e associaes profissionais; em segundo, os sindicatos dos trabalhadores industriais que visavam a sua autonomia do Estado (sobretudo do Ministrio do Trabalho) e acabaram por constituir duas organizaes nacionais, a CUT e a CONCLAT; em
1 Como afirma Eliane Junqueira, ainda que durante os anos 80 o Brasil, tanto em termos da produo acadmica como em termos das mudanas jurdicas tambm participe da discusso sobre os direitos coletivos e sobre a informalizao das agncias de resoluo de conflitos, aqui estas discusses so provocadas no pela crise do Estado de bem- estar social, como acontecia ento nos pases centrais, mas sim pela excluso da grande maioria da populao de direitos sociais bsicos, entre os quais o direito moradia e sade. [...] tratava-se fundamentalmente de analisar como os novos movimentos sociais e suas demandas por direitos coletivos e difusos, que ganham impulsos com as primeiras greves do final dos anos 70 e com o incio da reorganizao da sociedade civil que acompanha o processo de abertura poltica, lidam com um Poder Judicirio tradicionalmente estruturado para o processamento de direitos individuais (Junqueira, 1996:390-391). 2 Segundo J. M. de Carvalho, havia, no incio da dcada de 80, mais de oito mil associaes de moradores no pas (Carvalho,1995:137). 3 terceiro, alm da CNBB, outras instituies tradicionais como a OAB e a ABI afirmaram-se enquanto focos de resistncia ao governo militar.
Para Jos Murilo, a oposio da OAB ao Estado autoritrio era tanto por convico como tambm por interesse profissional. O interesse profissional era bvio, na medida em que o regime autoritrio reduzia o campo de atividades dos advogados. A interveno no Poder Judicirio tambm desmoralizava a Justia vista como um todo. Os juzes (e promotores) viam-se diretamente afetados, e indiretamente tambm os advogados. Mas muitos integrantes da OAB atuavam em funo de uma sincera crena na importncia dos direitos humanos. Desde a sua V Conferncia Anual, realizada em 1974, a OAB empunhou a bandeira dos direitos humanos como a sua principal reivindicao. Da em diante, a OAB converteu-se numa das trincheiras da legalidade constitucional e civil. A ABI tambm se ops ao Estado autoritrio na defesa dos direitos civis e polticos, pois tambm possua motivos de ordem corporativa na sua oposio ditadura: para ser exercida plenamente, a profisso de jornalista exige a liberdade de informao, o que no poderia ocorrer sob uma censura prvia (Carvalho, 1995:136-139).
Como bem observa Paulo Srgio Pinheiro, a partir dos anos 70 os princpios e conceitos dos direitos humanos tanto civis e polticos como econmicos e sociais emergem com o surgimento de novos atores durante a ditadura, at 1985. J no incio dos anos 80, os movimentos sociais progressivamente vo dedicar-se promoo dos direitos sociais e econmicos dos setores pobres da populao, pois houve o crescimento da insegurana social. Novas reivindicaes surgiram, como no caso do movimento em favor dos povos indgenas, que ampliaram e prolongaram a pauta da reforma agrria. Iniciou-se a defesa dos direitos dos grupos chamados minoritrios, como os negros, as mulheres, os homossexuais, as crianas e os portadores de deficincia, e a promoo do direito a moradia, educao, sade e meio ambiente. Essa luta da sociedade civil pelo 4 restabelecimento do estado de direito teve como ponto de apoio os movimentos sociais. No final da ditadura, uma rede extremamente dinmica de movimentos sociais comeou a ser organizada nas cidades e no campo (Pinheiro, 2001: 290).
Ctia Ada Silva, por seu turno, complementando o diagnstico de P. S. Pinheiro, observa que nessa conjuntura da abertura poltica, as demandas e conflitos protagonizados por movimentos sociais tornaram-se uma importante referncia na avaliao do funcionamento e da estrutura do sistema judicial brasileiro, sobretudo do Poder Judicirio. Esses movimentos sociais que surgiram na virada dos anos 70 para os 80, como as organizaes de defesa dos direitos humanos, comunidades eclesiais de base, associaes de moradores, movimentos urbanos que reivindicavam a oferta e melhorias dos servios pblicos, movimentos feministas e organizaes negras visavam defesa dos direitos humanos, alm de serem portadores de reivindicaes por emprego, terra, habitao, sade, transporte, educao. Esses movimentos contriburam para o debate em torno da necessidade de mudanas legislativas e institucionais que garantissem novos direitos individuais e coletivos, sobretudo direitos para a populao marginalizada e para as minorias (Silva, 2002:4).
O tema da democratizao do Poder Judicirio foi incorporado pauta de advogados, juzes, promotores, acadmicos e militantes de organizaes de assistncia jurdica e comits de direitos humanos. A ampliao do acesso Justia das classes mais baixas, a racionalizao e reduo dos custos dos servios judicirios, a simplificao e modificao do processo jurdico nas reas cvel, penal e trabalhista, a representao jurdica de causas coletivas e, finalmente, a mudana na formao e no papel do juiz e dos demais operadores jurdicos (advogados, promotores, defensores) foram questes exaustivamente discutidas por especialistas e por diversos grupos da sociedade civil organizada (ibidem:5).
5 Houve, de fato, a emergncia de uma cultura democrtica por parte dos movimentos polticos e sociais que contaminaram o debate intelectual, principalmente no seio da esquerda brasileira, a partir da publicao de um artigo de um intelectual comunista, Carlos Nelson Coutinho, intitulado A Democracia como Valor Universal, 3 que veio a provocar a participao de vrios intelectuais sobre esse tema. 4 Com efeito, havia uma crena numa democracia de bases por parte de intelectuais e militantes, como bem expressa Coutinho:
O fortalecimento da sociedade civil abre assim a possibilidade concreta de intensificar a luta pelo aprofundamento da democracia poltica no sentido de uma democracia organizada de massas que desloque cada vez mais para baixo o eixo das grandes decises hoje tomadas exclusivamente pelo alto. (Coutinho, 1984:41)
Embora a democracia de base (ou de massas) no viesse a se cumprir, a poltica deixou de ser uma mera poltica de elites para tornar-se uma democracia de sociedade civil, em que a opinio pblica tem importncia crescente, no obstante, como observa Bresser Pereira, os traos elitistas e a baixa representatividade dos governantes continuassem presentes (Bresser Pereira, 2001:224).
Deve-se tambm frisar que a conquista da democracia poltica em pases de modernizao retardatria, como o Brasil ou a Argentina, viria a coincidir com o esvaziamento mundial do Estado de Bem-Estar (Vianna, 1997:240). A crise do modelo econmico keynesiano e das relaes de trabalho fordistas resultou na
3 Publicado na revista Encontros com a Civilizao Brasileira, n 9, maro de 1979. 4 Numa posio prxima a de Carlos Nelson (embora no semelhante) pode-se citar o livro Cultura e Democracia, de Marilena Chau (1980) e Por Qu Democracia?, de Francisco Weffort (1984). Na oposio a Carlos Nelson, veja Jos Guilherme Merquior, As Idias e as Formas (1981), e Adelmo Genro Filho, A Democracia como Valor Operrio e Popular (1979). 6 imploso dos direitos sociais que era a pedra de toque do Estado de Bem-Estar durante a chamada era dourada 5 .
Se as trs ondas cappelletianas no faziam parte da bandeira do acesso Justia na virada dos anos 70 para os 80, na segunda metade dos anos 80 comearam a se tornar alvo de discusso e de efetivao legal, particularmente na Constituio de 1988, que tornou o acesso Justia um princpio constitucional. Mrio Gryzspan chama a ateno para o fato de quando se discute o tema do acesso Justia este traz consigo a questo da cidadania e da democracia que, mais do que direitos universais legalmente constitudos, requer a disponibilizao e a generalizao de recursos necessrios ao seu exerccio e garantia. Em outros termos, a democratizao do Judicirio que se pe em questo.
De fato, a garantia ao acesso Justia a partir da viso introduzida por Cappelletti comeou a ser encarada enquanto um direito social. De acordo com J. M. de Carvalho,
[...] a garantia da justia exige a interferncia do poder de Estado, assim como o exige a poltica de bem-estar. Ela no representa uma reao ao Estado, um direito negativo. Corresponde a um momento da sociedade liberal em que o Estado j foi convocado para garantir, pela interveno, um direito inicialmente estendido a parcela limitada da populao. (Carvalho, 2002:108)
Embora o acesso Justia no represente, em si, um direito negativo, ele tambm no deixa de conter elementos que garantam os direitos e garantias dos
5 Sobre a crise do Welfare State e a ascenso do neoliberalismo, veja Clauss Offe, Problemas Estruturais do Estado Capitalista (1984) e Capitalismo Desorganizado (1989); Gosta Esping Andersen, Simon Clark et alii, em Lua Nova, n 24, 1991; Emir Sader e Pablo Gentili (orgs.), Ps-Neoliberalismo (1995); Reginaldo Moraes, Neoliberalismo (2001). 7 indivduos como da coletividade em relao ao abuso de poder de entes estatais, como policiais ou agentes penitencirios, ou o no cumprimento de normas constitucionais vinculadas s polticas pblicas, como podemos perceber a partir das aes contra agentes do Estado pela Defensoria Pblica ou Ministrio Pblico.
Cappelletti e Garth definem as trs ondas de acesso Justia da seguinte maneira: a primeira tem como principal caracterstica a expanso da oferta de servios jurdicos aos setores pobres da populao; a segunda, trata da incorporao dos interesses coletivos e difusos, o que resultou na reviso de noes tradicionais do processo civil; a terceira onda, conhecida como abordagem de acesso Justia, inclui a Justia informal, o desvio de casos de competncia do sistema formal legal e a simplificao da lei. Essa terceira onda de reforma inclui a advocacia, judicial e extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou pblicos, mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas (Cappelletti e Garth, 1988). Para Mario Gryszpan, a terceira onda
[...] decorreu e, ao mesmo tempo, englobou as anteriores, expandindo e consolidando o reconhecimento e a presena, no Judicirio, de atores at ento excludos, desembocando num aprimoramento ou numa modificao de instituies, mecanismos, procedimentos e pessoas envolvidos no processamento e na presena de disputas na sociedade. (Gryszpan, 1999: 100). 6
Os primeiros sinais correspondentes das ondas cappellettianas no contexto pr- constituinte de 1988 foram a criao do Juizado de Pequenas Causas por meio
6 Para Kim Economides haveria uma quarta onda que exporia as dimenses tica e poltica da administrao da Justia e, assim, indicaria importantes e novos desafios tanto para a responsabilidade profissional como para o ensino jurdico (Economides, 1999:72). 8 da Lei n 7.244, de 7 de novembro de 1984, e as leis que estabeleceram novas diretrizes ao Ministrio Pblico, tornando-o o principal agente responsvel pela proteo de interesses coletivos e difusos por intermdio das leis n. 6.938/81, na qual legitimava o Ministrio Pblico a promover ao de responsabilidade civil por danos ambientais e, sobretudo, a de n. 7.347/85, que institua a ao civil pblica. J na Constituio de 1988, as ondas cappellettianas de acesso Justia firmaram- se no plano normativo por intermdio de um conjunto de leis das quais se destacam as seguintes:
1) A assistncia judiciria integral aos necessitados (art. 5, LXXIV);
2) A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes, para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro (art. 98);
3) Elevao da Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, cabendo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art.134);
4) Reestruturao do papel do Ministrio Pblico como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe: atribuies para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses coletivos e difusos (arts.127 e 129). 9
De fato, a Constituio de 1988 foi amplamente influenciada pelos movimentos sociais, j que incorporou um conjunto amplo de garantias e de direitos, sobretudo no artigo 5 em seus 77 incisos, constituindo uma autntica bill of rights, a mais precisa e ampla de toda a histria constitucional brasileira. Uma extensa lista de direitos foi consagrada pela Constituio de 1988, justificando sua proclamao como a Constituio Cidad. Os direitos constitutivos da cidadania foram significativamente alargados, pois, como visto acima, ao lado dos direitos tradicionais de natureza individual (civis e polticos), foram incorporados os direitos supra-individuais, ou sociais, alm da formao de distintas instncias (ou espaos pblicos estatais) que facilitassem o acesso do cidado Justia. Constituram-se, assim, no plano legal, as trs ondas cappellettianas (Carneiro, 2000; Sadek, 2000; Pinheiro, 2001).
3 Cidadania
De acordo com Jos Murilo de Carvalho (2002:105-106), o conceito de cidadania possui trs distintos enfoques, cada um representando uma corrente do pensamento poltico ocidental. A primeira vertente a liberal, que define a cidadania enquanto titularidade de direitos ao indivduo, formando, assim, uma redoma protetora dos abusos do poder do Estado. Essa liberdade individual caracterstica das sociedades modernas definida como liberdade negativa, cujo principal objetivo era livrar os indivduos dos constrangimentos legais e institucionais a fim de poderem dedicar-se totalmente vida civil, ao apetite aquisitivo da sociedade utilitria de mercado. J. M. de Carvalho cita uma longa lista de autores identificados com essa perspectiva, de Kant a Hayek, embora tenha omitido a principal referncia dessa corrente: John Locke.
10 A segunda vertente a do republicanismo clssico, cuja origem encontra-se nas obras de Ccero e continua nos trabalhos de Maquiavel e Montesquieu e, mais recentemente, em Hannah Arendt. Podemos tambm incluir nessa corrente Habermas, dando continuidade perspectiva arendtiana. Essa segunda vertente distingue-se da anterior na medida em que enfatiza a preocupao com a res publica, com o bem coletivo, mesmo que isto exija o sacrifcio do interesse individual. A preocupao com o bem coletivo a virtude cvica, noo introduzida por essa vertente. A virtude corresponde liberdade dos antigos, sendo a referncia desse modelo Atenas e Roma. Nessa concepo, a liberdade tem uma acepo positiva, pois no se refere reao ao poder do Estado, mas a disponibilidade do cidado para se envolver diretamente na tarefa do governo da coletividade.
A terceira corrente a viso comunitria de cidadania que vem de Aristteles e tem sua formulao moderna em Rousseau e Comte. Menos que a titularidade de direitos, importa, aqui, o sentimento de pertencimento a uma comunidade poltica. Se, no passado, o pertencimento de uma comunidade era a cidade, na modernidade passou a ser o Estado-nao. Essa corrente aproxima-se da idia de liberdade dos antigos na medida em que enfatiza o coletivo em detrimento do individual. Entretanto, ela no necessariamente virtuosa, pois lhe falta a nfase na ao poltica, na participao do cidado na vida pblica. A nfase exclusiva na comunidade pode gerar o efeito oposto, i.e., a conformidade poltica, ou uma participao passiva, no contestadora. 7 A viso de Marshall sobre a cidadania pode ser vista como uma combinao das trs verses, uma vez que
7 Embora Roussseau possa ser enquadrado nessa terceira vertente devido sua viso de comunidade poltica, sua teoria contratualista tambm pertence segunda corrente de tradio democrtica, pois, para Rousseau, pertencer a uma comunidade poltica tambm implica uma atividade poltica aos cidados. A liberdade e a cidadania, para Rousseau, possuem uma conotao positiva, ativa e criadora, como podemos perceber em sua definio de soberania e representao. Para Rousseau, a soberania inalienvel e indivisvel, e como base da prpria liberdade, algo que o povo no pode renunciar ou partilhar com os outros, sob pena da dignidade humana, como afirma no Livro III do Contrato Social: A soberania no pode ser representada pela mesma razo porque no pode ser alienada, consiste essencialmente na vontade geral e a vontade absolutamente no se representa. ela mesma ou outra, no h meio termo [...]. nula toda lei que o povo diretamente no ratificar (Rousseau, 1978:107-108). 11 envolve elementos das trs. Nela, a titularidade de direitos bsicos se une preocupao com a justia social e com a identidade coletiva.
Conforme Marshall (1967:57-114) exps, em suas conferncias realizadas na dcada de 50, que a formao da cidadania se dava por intermdio da constituio de direitos que estavam articulados no apenas de modo cronolgico, mas tambm de forma lgica, i.e., a cidadania construda a partir de um processo. Os direitos civis que garantem a liberdade do indivduo em relao ao poder do Estado foram edificados no sculo XVIII. Por conseqncia, os direitos polticos foram firmados no sculo XIX, ampliando o direito de participao poltica maior parte da populao masculina e incorporando, desse modo, a classe trabalhadora. Por seu turno, os direitos sociais foram materializados no sculo XX a partir das lutas travadas pela classe trabalhadora desde o sculo XIX.
Assim, a lgica de Marshall constri-se da seguinte forma: em primeiro lugar vm as liberdades negativas (direitos individuais) garantidas por um Poder Jurdico cada vez mais autnomo; em seguida, a partir do exerccio dessas liberdades, os direitos polticos ampliam-se, j que esto consolidados pelo Poder Legislativo e pelos partidos polticos; por fim, por meio da atuao dos partidos polticos e do Congresso eram sancionados os direitos sociais, que eram efetivados pelo Poder Executivo. Complementando esse raciocnio de Marshall sobre a formao dos novos direitos, e acentuando o papel da histria na formao destes, Norberto Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos, aponta para a formao de novos direitos no final do sculo XX (chamados, tambm, de direitos de terceira gerao) como, por exemplo, os referentes ao meio ambiente ou os que dizem respeito responsabilidade cientfica dos pesquisadores da engenharia gentica, clonagem, etc. (Bobbio, 1992:6). 12
O esquema interpretativo de Marshall provocou outras reflexes sobre o conceito de cidadania, como a de Ralf Dahrendorf, que percebe uma nova luz ao conflito entre as classes sociais, j que o conceito de cidadania teria mudado a qualidade do conflito social moderno (Dahrendorf, 1992:61). Partindo de uma perspectiva realista do mundo social, Dahrendorf afirma que a sociedade moderna marcada pelo conflito em torno da desigualdade de prerrogativas (cidadania) e provimentos (riquezas) entre seus membros. A sociedade, embora seja organizada em nvel associativo por meio de um contrato social (como a Constituio, por exemplo), no implica ausncia de poder e conflito. Onde h sociedade, h poder, e o poder gera no apenas a desigualdade, mas, pelo mesmo motivo, conflito. Se no mundo pr-moderno o conflito travava-se entre os estamentos, no sculo XVIII as classes sociais eram o foco central do conflito, mudando a qualidade do mesmo. Assim, um grande nmero de pessoas participa, e conflitos visveis se tornam a fora motivadora da mudana. O conflito de classe entra em cena (ibidem:43).
O conflito de classes encontrado nas estruturas do poder, as quais no possuem mais a qualidade absoluta de hierarquia entrincheirada. Trata-se, para Dahrendorf, da distribuio desigual das chances de vida. Os que esto em situao de desvantagem exigem daqueles que esto em posio de vantagem mais prerrogativas e provimentos. A luta, primeiro latente e quase invisvel, depois aberta e integralmente organizada, conduz a uma maior disseminao dos dois. Mas tem, sobretudo, um efeito, o qual descreve a histria das sociedades modernas do sculo XVIII at o presente: ela transforma as diferenas de prerrogativas em diferenas de provimentos. Passamos progressivamente das desigualdades qualitativas para as desigualdades quantitativas (ibidem:44).
Com a formao do Estado-nao, a modernidade delimitou um campo espacial em que os direitos civis e polticos foram se constituindo. O Estado-nao 13 tambm fornecia o arcabouo para a lei e as instituies para sustent-la (o monoplio do uso da fora, por exemplo). O Estado-nao, portanto, foi determinante para a formao e sustentao da cidadania moderna. Como afirma Dahrendorf,
[...] o mpeto do princpio de cidadania comea com a criao de unidades polticas dentro das quais os direitos civis e a participao cvica tornam-se elementos necessrios da constituio. [...] A cidadania descreve os direitos e obrigaes associados participao em uma unidade social, e notavelmente nacionalidade. , portanto, comum a todos os membros, embora a questo de quem pode ser membro e quem no pode faa parte da histria turbulenta da cidadania. [...] Esta turbulncia ainda est bastante em evidncia. Tem a ver com a questo da incluso ou excluso lateral ou nacional (em contraste com a vertical ou social). Afeta a identidade das pessoas porque define a qual unidade pertencem. Na maioria das vezes, envolve traar fronteiras que sejam visveis nos mapas ou pela cor da pele, ou ainda por algum outro meio. [...] A cidadania ento um conjunto de direitos e obrigaes para aqueles que se incluem na lista de membros. (Ibidem:46-47) 8
8 Com relao incluso e excluso do Estado moderno aos nacionais e os no-nacionais, Nicos Poulantzas chama a ateno ao fato de que os campos de concentrao so frutos do Estado moderno no exerccio do seu poder. A modernidade dos campos de concentrao deve-se ao fato de que materializam a mesma matriz espacial de poder que o territrio nacional. Esses campos so a forma de recluso dos excludos da nao, antinacionais, estrangeiros, no interior do prprio territrio nacional, i.e., so constitudas fronteiras dentro do Estado-nao. Da a noo moderna de inimigo interno. Tambm os genocdios so uma inveno moderna ligada espacializao especfica do Estado-nao, pois so uma forma de exterminao prpria constituio-limpeza do territrio nacional que se homogeneza quando fixa seus limites. Segundo Poulantzas: As expanses e conquistas pr-capitalistas no assimilam nem digerem: os Gregos, e os Romanos, o Islam e as Cruzadas, e Tamerlo matam para abrir caminho num espao aberto, contnuo e j homogneo, e so assim os massacres indiferenciados prprios ao exerccio do poder dos grandes imprios ambulantes. O genocdio s se torna possvel pelo fechamento dos espaos nacionais para aqueles que ento se tornaram corpos estrangeiros no interior das fronteiras (Poulantzas, 1978:118).
14 Assim sendo, um dos aspectos centrais do conflito social moderno tem sido a extenso da cidadania a mais membros da sociedade. Da Dahrendorf, partindo das observaes empreendidas por Marshall acerca da formao dos direitos civis, polticos e econmicos, destaca o conflito entre as classes sociais como elemento- chave para compreender a afirmao destes direitos. Como observa Dahrendorf, o movimento predominante nos dois ltimos sculos foi a extenso da cidadania a novas dimenses de posio social. As lutas pelos direitos das minorias s fazem sentido se a cidadania tiver se tornado um status rico e integral. O conflito de classe para a extenso das prerrogativas da cidadania uma precondio para ampliar o mbito dos que tm direito a elas (ibidem:50). Logo, o conflito de classes abrange a constituio dos direitos que incluem no apenas ampliar as prerrogativas, mas tambm os provimentos, e, desse modo, buscam diminuir tanto as desigualdades qualitativas como tambm as quantitativas.
Se, na anlise de Marshall, a extenso dos direitos de cidadania s classes conduz a uma anulao do prprio conflito de classes, para Dahrendorf, qualquer que seja a influncia da cidadania sobre as classes, ela no elimina nem a desigualdade nem o conflito. Ela altera a sua qualidade, mas a luta de classes no est exaurida. Os direitos das mulheres e das minorias permanecem pouco reconhecidos. A moderna sociedade de cidados criou novos problemas sociais. A pobreza persistente e o desemprego continuado por perodos longos so as novas questes da cidadania, e os antigos instrumentos do estado social no esto sendo capazes de lidar com elas. Como afirma Dahrendorf, no possvel dizer que forma os conflitos decorrentes de uma nova excluso iro tomar. Com relao aos includos, estes esto descobrindo novos tipos de questes de prerrogativas. Eles tambm gozam de plenos direitos de cidadania,
[...] mas tambm so afetados pelas ameaas a seu ambiente natural, pela deteriorao de seu habitat, talvez pala ausncia de 15 certos servios, em conseqncia do cartel de interesses especiais. Tais privaes no constituem classes, porque elas afetam a todos. [...] Uma disparidade de posio social foi substituda por disparidades nos domnios da vida. Os conflitos resultantes mobilizam todos em certa medida, embora existam sempre ativistas por uma causa. Os movimentos sociais resultantes ou, mais modestamente, as iniciativas cvicas acrescentam um elemento aos conflitos modernos para qual as instituies baseadas em classe esto mal preparadas. (Ibidem:59-60)
Dahrendorf conclui que a cidadania mudou a qualidade do conflito moderno e que a disputa entre as classes sociais, embora perdure, esta convive com novos conflitos 9 que cada vez mais tm se sobreposto no conjunto da sociedade. possvel, de acordo com Dahrendorf, usar o termo classe tambm para eles, pois, afinal, a desigualdade e o poder continuam a ser fatores influentes que conduzem a interesses divergentes e ao confronto. Uma rejeio ao conceito de classes muitas vezes est associado a quadro idlico das coisas por vir. Sendo mantido o conceito de classe social aps a cidadania, necessrio repens-lo luz de novas questes e problemticas. Como diz Dahrendorf, suficiente assinalar que os dias dos conflitos por prerrogativas no terminaram. Embora a maioria das diferenas de renda e status possam ter se tornado graduais, e algumas das antigas barreiras ainda estejam presentes, foram erigidas algumas novas. No mundo em geral, tais barreiras de privilgios continuam a ser a questo fundamental (ibidem: 61).
9 Sobre a necessidade do conflito nas sociedades democrticas modernas, Marilena Chau em entrevista Folha de S. Paulo (4/8/2003), afirma que h uma clarssima discusso sobre os direitos. Tanto a questo de direitos adquiridos e se esto ou no sendo feridos por propostas de reformas quanto a de direitos a serem conquistados, como o caso da reforma agrria. Em vez de falar em crise e em desordem, que so os temas preferidos da classe dominante brasileira na sua tradio autoritria, hora de comemorarmos o fato de que finalmente este pas est conhecendo uma experincia democrtica. Democracia o nico regime poltico no qual os conflitos so considerados o princpio mesmo de seu funcionamento. A posio liberal de Dahrendorf admite que o conflito seja um potencial de progresso na sociedade, mas, para que seja frutfero o conflito tem der ser domesticado pelas instituies (Dahrendorf, 1992:12). Assim sendo, as mudanas provocadas pelos conflitos so legitimas quando no se restringem aos canais alternativos, mas, sim, quando absorvidas pelas instituies legalmente constitudas. 16
A despeito da anlise de Dahrendorf no ser clara no tocante as modalidades que tomaro os conflitos de classes nesse perodo ps-fordista e ps-keynesiano, a sua posio liberal no pactua com a utopia neoliberal a qual afirma que, no atual contexto, no haveria outra sada para alm da sociedade de mercado e que somente este conseguiria alocar os recursos e, com isso, equilibrar as relaes de consumo e emprego, 10 anulando, desse modo, o conflito social. Ademais, distintamente dos neoliberais, Dahrendorf reconhece na sociedade civil o locus de criao dos direitos pelos movimentos sociais em oposio ao arbtrio estatal e a maximizao do lucro pelo mercado, e, na atual conjuntura, a sociedade civil cada vez mais deixa de se limitar nas fronteiras dos Estados modernos, tornando-se mundializada (ibidem:60).
Com efeito, o conceito de cidadania tornou-se uma categoria central da modernidade, tanto no plano imaginrio como institucional (Domingues, 2002:94). No plano imaginrio, a cidadania conseguiu alcanar um grau de mobilizao e emancipao, ocupando o espao que o conceito de classes sociais proporcionava em nvel de mobilizao. Elisa Reis ressalta esse aspecto emancipacionista do conceito de cidadania na medida em que ele aglutina uma pluralidade de interesses oriundos da sociedade civil; interesses estes que expressam os mais distintos grupos, setores e classes sociais. Elisa Reis afirma que a idia de que a cidadania intercambivel com consolidao democrtica precisamente a idia de que ela o repositrio da competio entre interesses divergentes (Reis, 1999:17).
Em sua obra sobre o desenvolvimento da cidadania no Brasil, Jos Murilo de Carvalho aponta a polissemia do conceito de cidado, diferenciando-os em trs tipos: em primeiro, os cidados doutores, que sempre logram proteger seus interesses e escapar dos rigores da lei, mediante o poder do dinheiro e do prestgio
10 Vide o livro de Francis Fukuyama, The end of history and the last man, publicada em 1992. 17 social. Os doutores so invariavelmente brancos, ricos, andam bem vestidos e tm formao universitria. So empresrios, banqueiros, grandes proprietrios rurais ou urbanos, polticos, profissionais liberais, alto estrato do funcionalismo pblico. Em geral, possuem vnculos com a poltica, com o mercado, com o governo, e at com a Justia. Esses vnculos fazem que a lei s funcione em seu benefcio. Para eles, as leis no existem ou, se for inevitvel, se suavizam.
Em segundo, os cidados simples. Representam, em grande parte, a classe mdia modesta, os trabalhadores assalariados com carteira de trabalho, o mdio e o baixo funcionalismo pblico, os pequenos proprietrios urbanos e rurais. Podem ser brancos, pardos ou negros, cursaram a educao bsica e alguns a secundria e, mesmo, a universitria. Estas pessoas nem sempre tm a idia exata de seus direitos, e quando tm, carecem de meios necessrios para faz-los valer, tais como conhecer os meios de defesa, acesso aos rgos e autoridades competentes, recursos para custear as demandas judiciais. Freqentemente, ficam merc da polcia e de outros representantes da lei, que decidem, na prtica, que direitos sero ou no respeitados.
Em terceiro, os cidados elementos. Constituem a populao marginalizada das grandes cidades, trabalhadores urbanos e rurais sem carteira de trabalho assinada, camels, flanelinhas, empregados domsticos, carregadores, menores abandonados, mendigos, prostitutas. Em sua maioria, so pardos ou negros, analfabetos ou com educao primria incompleta. Estes elementos s nominalmente pertencem comunidade poltica nacional. Na prtica, no conhecem seus direitos e os tm sistematicamente violados por outros cidados, pelo governo, pela polcia. No se sentem protegidos nem pela sociedade, nem pelas leis (Carvalho, 1996:156).
18 Logo, embora a Carta constitucional represente, em si, um grande avano para a cidadania, a democracia e os direitos, h ainda um dficit de cidadania. O regime democrtico ainda no conseguiu reverter a acentuada desigualdade econmica e a excluso social. Apesar da implantao de um Estado democrtico de direito, os direitos humanos ainda so violados e as polticas pblicas voltadas para o controle social continuam precrias.
Em dois artigos, um escrito por Dulce Pandolfi, e outro por Mrio Gryzspan, baseados numa pesquisa realizada em parceria pelo CPDOC-FGV/ISER em 1998, intitulada Lei, Justia e Cidadania, 11 ambos os articulistas ressaltam a desconfiana da populao em relao Justia e o parco conhecimento sobre os direitos civis. Pandolfi destaca a perspectiva individualista (muitas vezes confundida com expectativas de consumo de um bem material, como ter um bom carro) dos entrevistados em detrimento de uma posio coletiva e solidria. Pandolfi ressalta, tambm, o paradoxo entre os entrevistados em que, embora desconheam seus direitos ou tenham dificuldade de enumerar os principais direitos garantidos pela Constituio, isto no significa, necessariamente, uma postura de indiferena ou conformismo diante do dficit de cidadania. Significa que, apesar de no saber formalmente quais so os principais direitos dos brasileiros, a populao parece questionar a ausncia deles (Pandolfi, 1999:54-55).
Gryzspan, por seu turno, destaca, em seu texto, os diferentes graus de confiabilidade da Justia por parte da populao. Enquanto a Justia do Trabalho vista de um modo mais positivo por aqueles que a ela j recorreram, o mesmo no ocorre com a Justia comum, que possui uma baixa confiabilidade. Com efeito, os direitos sociais afirmaram-se e generalizaram-se mais intensamente no Brasil do que os direitos civis. H um maior reconhecimento (diria, uma relao especular)
11 A pesquisa, de carter domiciliar, foi realizada entre setembro de 1995 e julho de 1996. Baseada em amostra aleatria da populao da Regio Metropolitana do Rio de Janeiro, foram entrevistadas 1.578 pessoas. 19 por parte da populao dos direitos sociais em relao aos demais. Diante a pergunta sobre quais so os seus direitos mais importantes, a populao destacou os direitos sociais (25,8%), vindo, em seguida, os civis (11,7%), e, fechando a listagem, os polticos (1,6%), sendo estes encarados mais como um dever do que um direito. Contudo, o que chama a ateno nos dados que cerca da metade dos entrevistados (56,7%) no sabia citar um direito sequer (Gryzspan, 1999:107- 108). A populao, portanto, reconhece-se mais numa perspectiva de cidadania regulada do que de uma cidadania participativa. 12
Contudo, a despeito dos direitos civis estarem em posio de desvantagem diante dos direitos sociais no Brasil, Jos Murilo de Carvalho afirma que a globalizao econmica atingiu negativamente os direitos polticos e sociais, enquanto os direitos civis foram atingidos positivamente ao deslocarem para a participao social a nfase antes colocada na participao poltica, alm de incorporar no sistema legal os direitos civis coletivos e os difusos, como o do consumidor e o do meio ambiente, alm dos da criana, do adolescente, dos negros, das mulheres e dos homossexuais. No entanto, isso no significa uma prevalncia dos direitos civis sobre os demais. Como afirma Jos Murilo: O grau de conhecimento desses direitos mais precrio e sua garantia, baseada sobretudo no sistema policial e judicirio, de longe a mais deficiente (Carvalho, 1996:260). Apesar disso, os direitos civis so os direitos fundamentais numa democracia liberal que fundamenta o Estado democrtico de direito. Os direitos civis so os direitos bsicos que constituem o alicerce de direitos polticos e sociais. So eles que garantem a conquista de outros direitos e preservao (Bobbio,1992).
12 Por cidadania regulada entendo o conceito de cidadania cujas razes encontram-se, no em um cdigo de valores polticos, mas em um sistema de estratificao ocupacional, e que, ademais, tal sistema de estratificao ocupacional definido por norma legal. Em outras palavras, so cidados todos aqueles membros da comunidade que se encontram localizados em qualquer uma das ocupaes reconhecidas e definidas por lei. A extenso da cidadania se faz, pois, via regulamentao de novas profisses e/ou ocupaes, em primeiro lugar, e mediante ampliao do escopo dos direitos associados a estas profisses, antes que por expanso dos valores inerentes ao conceito de membro da comunidade (Santos, 1999:103). 20 Claude Lefort, numa passagem de seu livro A Inveno Democrtica, ilustra de modo preciso a dialtica do Estado democrtico em comparao aos limites do Estado de direito:
[...] o Estado democrtico excede os limites tradicionalmente atribudos ao Estado de direito. Experimenta direitos que ainda no lhe esto incorporados, o teatro de uma contestao cujo objeto no se reduz conservao de um pacto tacitamente estabelecido, mas que se forma a partir de focos que o poder no pode dominar inteiramente. Da legitimao da greve social ou dos sindicatos ao direito relativo ao trabalho ou segurana social, desenvolveu-se assim sobre a base dos direitos do homem toda uma histria que transgredia as fronteiras nas quais o Estado pretendia se definir, uma histria que continua aberta. (Lefort, 1987:56)
A democracia, portanto, diferentemente de ser a mera conservao de direitos, a criao ininterrupta de novos direitos, a subverso permanente do estabelecido. 13 essa intensa relao entre o direito e a democracia que tornam dinmicos a sociedade e o Estado democrtico moderno em oposio aos sistemas autoritrios que so estticos (Bobbio, 1992:9). O poder numa perspectiva democrtica torna-se legtimo pela racionalidade que lhe conferida pelo direito. Como diz Lefort, O poder no se torna estranho ao direito, pelo contrrio, sua legitimidade mais que nunca o objeto do discurso jurdico e, da mesma maneira, sua racionalidade mais que nunca examinada (Lefort, 1987:53). Para Bobbio, o Estado democrtico de direito pode ser definido da seguinte maneira: o Estado liberal o pressuposto no s histrico, mas jurdico do Estado democrtico. O
13 Bobbio, por seu turno, vai ao encontro de Lefort quando diz: No se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de no ser escravizado implica a eliminao do direito de possuir escravos; o reconhecimento do direito de no ser torturado implica a supresso do direito de torturar (Bobbio, 1992:20). 21 Estado liberal e o Estado democrtico so interdependentes em dois modos: na direo que vai do liberalismo democracia, no sentido de que so necessrias certas liberdades para o exerccio correto do poder democrtico, e na direo oposta, que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de que necessrio o poder democrtico para garantir a existncia e a persistncia das liberdades fundamentais (Bobbio, 1986:20). 14
O conceito de democracia, portanto, no deve ser redutvel ao modelo shumpeteriano, o qual define o sistema democrtico como um modelo competitivo entre as elites (na acepo de Mosca) de modo anlogo ao mercado econmico; definimos a democracia como um modelo poltico e societal no qual os grupos, classes e indivduos firmam seus direitos por intermdio de conflitos nos espaos pblicos, no qual demarcam suas posies utilizando recursos institucionais pautados por instrumentos legais fundamentados racionalmente. Assim sendo, as esferas legislativas, as administrativas, como tambm as judicirias, expressam dentro de si a construo de direitos pelos atores sociais e polticos pois, como observa Poulantzas (1978:149), nenhuma instituio impermevel aos conflitos polticos, sociais e econmicos.
Portanto, apesar da viso parcialmente pessimista de J. Murilo e P. S. Pinheiro 15 sobre a democracia tardia no Brasil, visto que os direitos humanos so vilipendiados pelo aparato policial e no so garantidos por uma Justia de difcil
14 Isso no significa que Bobbio considere que a democracia seja desprovida de problemas. Ao contrrio da democracia ideal, a democracia real comporta elementos que obliteram o avano de uma cidadania plena, como a sobrevalorizao das representaes de interesses sobre a representao poltica, a persistncia das oligarquias, o poder invisvel (corrupo, mfia), o cidado no educado (desinteressado), o conhecimento tecnocrtico, o aumento do aparato burocrtico. Apesar disso, a democracia comporta os aspectos da tolerncia poltica, a mudana de governantes pela via pacfica e a renovao gradual da sociedade por meio do livre debate das idias e da mudana das mentalidades e do modo de viver: somente a democracia permite a formao e a expanso das revolues silenciosas (ou moleculares), como a transformao das relaes entre os gneros (ibidem:1986). 15 Como afirma P. S. Pinheiro: O Judicirio no considerado uma instituio que protege os direitos das classes no privilegiadas e, sim, uma instituio responsvel pela criminalizao e represso das classes populares. O acesso dos pobres Justia praticamente no existe. [...] A proteo e a promoo dos direitos humanos continuaram a se situar entre as principais carncias a serem enfrentadas pela sociedade civil (Pinheiro, 2001:296). 22 acesso (o que verdade em nvel nacional), entendo que a democracia republicana recente, sendo definida como um processo, 16 tem aberto canais de absoro de demandas por justia, particularmente na esfera estatal, na qual certas instituies tm se destacado pela defesa dos direitos da sociedade: de um lado, o Ministrio Pblico, que tem se sobressado devido s suas denncias e processos pela improbidade administrativa de membros das instituies estatais (Executivo, Legislativo, Judicirio), muitas vezes associados a agentes do mercado financeiro ou de empresas; enfim, os chamados cidados doutores; do outro, uma instituio mais nova que o MP, mas que se tem destacado na garantia dos direitos civis aos classificados como cidados simples, ou elementos: trata-se da Defensoria Pblica, especialmente a do estado do Rio de Janeiro que tem demarcado uma ampla atuao em questes ligadas aos direitos humanos, terra e habitao, consumidores, violncia as mulheres, idosos e crianas e adolescentes. Distintamente de outras pesquisas que enfocaram o acesso Justia pela perspectiva do pluralismo jurdico, que marcaram grande parte dos trabalhos da Sociologia do Direito no Brasil nos anos 80 e incio dos anos 90, e tm como principal referncia a pesquisa realizada por Boaventura de Sousa Santos sobre a comunidade de Pasrgada (favela do Jacarezinho), as atuais pesquisas de Cincias Sociais enfocam o acesso Justia pelo ngulo dos um agentes estatais do direito 17 , o que possibilita definir que o Estado no seja uma estrutura monoltica, mas, sim, permeado de fissuras as quais permitem a absoro de demandas
16 Ao definirem o sentido da Repblica, Werneck Vianna e Maria Alice Rezende de Carvalho afirmam que ela tem de ser vista como um resultado em contnua progresso [...] e animada, principalmente, pelo conflito, no que reedita o estilo republicano de Maquiavel, pe a nu o cerne dos imperativos para a sua manifestao, qual seja, a existncia de uma cultura da liberdade, produzida ao longo de sucessivas geraes, em que os direitos e as expectativas de direitos de cada um obedeam s regras do jogo, cuidando-se para que essas, alm de no institucionalizarem as assimetrias existentes entre os grupos e interesses envolvidos, sejam dotados de plasticidade, no sentido de virem a admitir novos parceiros e novos interesses. Repblica, por isso mesmo, um processo cujo curso somente pode ter seqncia a partir da iniciativa de atores que exeram a representao institucional e extra-parlamentar dos diferentes grupos e interesses envolvidos nas disputas sobre recursos e valores na vida social (Vianna e Carvalho, 2002:141). 17 Vide os trabalhos de Werneck Vianna(1997, 1999, 2002), Maria Tereza Sadek(2001, 2004), Ctia Ada Silva(2001), Luciana Cunha(2001) e Rogrio Arantes(2000). 23 oriundas da sociedade civil para serem filtradas e solucionadas num espao pblico estatal por intermdio de seus operadores jurdicos (Poulantzas,1978).
4. Judicializao
De fato, na segunda metade dos anos 90, os cientistas sociais interessados pelo tema do acesso Justia mudaram seu enfoque, que privilegiava a produo do direito e da justia pela sociedade civil em direo aos operadores do direito vinculados ao aparelho estatal, a exemplo da magistratura, do Ministrio Pblico, alm de um espao pblico estatal como os Juizados Especiais. Esse novo enfoque da Sociologia do Direito deve-se, tambm, ao fenmeno que se denomina de judicializao 18 das relaes polticas e sociais (Tate e Vallinder, 1995) que ampliou o papel dos operadores do direito nos pases ocidentais, visto que o Judicirio deixou de ser um poder nulo como era definido por Montesquieu (1982), 19
tornando-se um poder ativo, o espao por excelncia da resoluo dos conflitos. Em outras palavras, em torno do Poder Judicirio vem se criando, ento, uma nova arena pblica, externa ao circuito clssico sociedade civil- partidos-representao-
18 Em artigo publicado na revista Lua Nova (n. 57, 2002), Andrei Koerner e Dbora Maciel criticam o emprego do termo judicializao devido polissemia que ele implica; alm de ter um significado tanto sociolgico como jurdico, as interpretaes desse conceito so diversas e conflitantes, havendo uma leitura ora positiva, ora negativa desse conceito. Entretanto, os autores esquecem que no campo das Cincias Sociais h uma pluralidade de paradigmas, o que as diferenciam das Cincias Naturais, j que estas possuem paradigmas mais coesos, embora isso no signifique que no haja mudanas ou conflitos relativos a interpretaes de determinados fenmenos. Nas Cincias Sociais, vrios conceitos, como o de ideologia, possuem diferentes sentidos. Se verificarmos de Destut de Tracy a Althusser, passando por Lukcs, Mannheim, Gramsci, entre outros, estaremos falando da mesma palavra, mas sem a mesma acepo conceitual. O mesmo se d com o conceito de Estado. O que h de semelhante nesse conceito em Weber, Kelsen ou Poulantzas? Na mesma situao encontra-se o conceito de simblico, j que Lvi- Srauss, Gertz e Bourdieu tratam de modo distinto e divergente a mesma palavra. Tate e Vallinder (1995: 5) chamam a ateno para o fato de que o conceito de judicializao tem gerado diversas interpretaes, ora favorveis, ora contrrias a esse fenmeno Ademais, os articulistas no indicam nenhuma alternativa epistmica que substitua o conceito de judicializao. Entenda-se por judicializao a expanso do direito e o fortalecimento das instituies de Justia, e a insero dos agentes jurdicos na esfera poltica e no mundo vida, positivamente ou negativamente, de acordo com a perspectiva do intrprete. 19 [...] o poder de julgar, to terrvel entre os homens, no estando ligado nem a uma certa situao, nem a uma certa profisso, torna-se, por assim dizer, invisvel e nulo (Montesquieu, 1982:188). 24 formao majoritria, consistindo em ngulo perturbador para a teoria clssica da soberania popular (Vianna, Carvalho, Melo e Burgos,1999:22).
Essa uma perspectiva que se diferencia da corrente do pluralismo jurdico que predominava no campo da Sociologia do Direito durante os anos 70 e 80. O pluralismo jurdico 20 representou uma reao terica e poltica durante o contexto do Estado autoritrio, no qual o Judicirio encontrava-se encapsulado pelo poder ditatorial, tornando-se um instrumento manipulvel de acordo com os interesses que prevalecessem. A pesquisa empreendida por Boaventura de Souza Santos, que a mais representativa dessa corrente terica, data de meados dos anos 70, durante o predomnio do AI-5 nos campos poltico e jurdico. Assim sendo, somente recorrendo a canais paralegais (a exemplo das associaes de moradores de favelas) a populao pobre teria como resolver seus litgios. Como observa Souza Santos
[...] algumas dessas associaes passaram a assumir funes nem sempre previstas diretamente nos estatutos como, por exemplo, a de arbitrar conflitos entre os vizinhos enquanto que o exerccio das funes estatutrias se tornou cada vez mais problemtico aps a imposio da ditadura militar em 1964, tendo ento incio uma longa e difcil luta pela sobrevivncia organizativa em condies polticas e policiais extremamente repressivas (Souza Santos, 1988:12-13).
Ctia Ada Silva, em seus comentrios pesquisa de Sousa Santos, ressalta que o carter libertrio do pluralismo jurdico das associaes de moradores de favelas est comprometido, tendo em vista o crescimento do poder (uso da fora) pelo narcotrfico. Segundo suas palavras,
20 Sobre as diversas tendncias do pluralismo jurdico, veja Antnio Carlos Wolkmer, Pluralismo Jurdico (1997). 25
[...] podemos encontrar em alguns grupos e autores que utilizam o conceito de pluralismo jurdico uma leitura segundo a qual, dada a insero das instituies da justia dentro do aparato do Estado capitalista, o acesso justia passa pelas formas de auto-organizao populares e autnomas (direito insurgente). Porm, esta posio vista como perigosa por representar uma faca de dois gumes. Se, de um lado, estas formas de auto-organizao popular sinalizam para experincias participativas, democrticas, libertrias, de outro lado, elas podem significar a imposio presente na cultura poltica hierrquica vivida pelos prprios setores populares. A realidade das favelas do Rio de Janeiro hoje e os indcios de que as associaes no mais conseguem fazer frente, como expresso da vontade da comunidade, ao trfico de drogas e imposio de um cdigo de terror aos moradores um problema que serve de referncia para aqueles que questionam as virtudes de todas as formas de direito produzidas e praticadas pela sociedade (Silva, 2002:14-15).
O movimento pelo direito alternativo organizado pela Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, em 1986, emerge durante o momento de transio do Estado autoritrio para o Estado democrtico de direito, e reproduzia uma viso antagnica concepo monista do Direito, associando-o ao modelo de Estado autoritrio, ou mesmo liberal-burgus. Como ressalta Ricardo Guanabara (1996), h duas grandes tendncias entre os alternativos: a primeira identificada como uso alternativo do direito, de reconhecida influncia europia, parte da prpria prtica judicial, e coloca a magistratura no centro do movimento. Vrios magistrados recorrem ao direito oficial vigente para colocar a Justia ao lado dos oprimidos e explorados. Essa vertente aposta na reforma das instituies existentes, em termos de concepo, procedimentos e prticas jurdicas, buscando 26 incluir os segmentos marginalizados como clientela da Justia e ampliar a cidadania por meio da arbitragem de conflitos individuais e coletivos.
A segunda vertente, de origem latino-americana, no destaca os juzes, mas as prprias comunidades como atores principais na luta pelos seus direitos, reivindicando um maior grau de educao para os segmentos populares para que possam demandar solues para seus problemas. O uso alternativo do direito busca adaptar as normas jurdicas existentes s necessidades dos setores populares, afirmando que a neutralidade do Poder Judicirio um mito. O direito alternativo, tambm denominado de direito insurgente, ou achado na rua, posiciona-se em prestar servios jurdicos aos trabalhadores, conscientizando as classes populares por meio da educao legal e poltica, enfatizando a necessidade da criao de um direito insurgente das classes oprimidas, a ser gestado fora do Estado (Guanabara, 1996:404). Essa segunda corrente est comprometida com a criao de um novo direito que questione valores dominantes e reconhea movimentos e prticas sociais como fonte de um vigoroso pluralismo jurdico, considerado mais legtimo que o direito oficial. O direito insurgente apresenta-se como o direito verdadeiro originado por uma sociedade civil redentora em oposio a um Estado e a um direito burgus, ou das classes dominantes. A Justia em si pouco representa os segmentos populares em sua esfera: [...] se o direito, por contingncias histricas, est a servio de interesses de classes determinadas, que se organizam em determinada forma de Estado, fcil concluir que os valores que ele tutela predominantemente so os relacionados com esses grupos.[...] Resultado: teoria da justia igual a teoria da justia das classes dominantes (Schier, 1993:79).
De acordo com Ctia Ada Silva, ao negar todo o ordenamento jurdico existente, inclusive leis, direitos e garantias conquistados no processo de transio para a democracia, essa segunda corrente tem sido alvo de muitas crticas. Alguns 27 autores acusam-na de acabar colocando no mesmo patamar formas alternativas de resoluo de litgios produzidas no interior de movimentos democrticos e formas arbitrrias de resoluo de conflitos que se voltam contra as prprias classes populares como a lei do morro ou dos traficantes (Silva, 2002:23).
A perspectiva alternativa ou insurgente, ao rechaar por completo o direito estatal, acaba por esquecer os princpios e as garantias firmadas pela Constituio de 1988, alm de no reconhecer os avanos no direito positivo (ou oficial) dos direitos civis (particularmente no tocante aos direitos humanos, tratados pelo artigo 5), os direitos polticos (iniciativa popular, art. 61; ao direta de inconstitucionalidade, art.103), alm da redefinio do Ministrio Pblico e do emprego da ao civil pblica, como tambm a ampliao do acesso Justia por intermdio dos Juizados Especiais e das Defensorias Pblicas. No foi casual as correntes radicais do direito alternativo no terem percebido o fenmeno da judicializao e suas implicaes no apenas no Judicirio, mas tambm na esfera poltica e social.
A judicializao da poltica e das relaes sociais expressa, com efeito, uma nova tendncia da democracia contempornea. Embora haja semelhanas, a judicializao no se confunde com a corrente do uso alternativo do direito, pois o ativismo dos operadores do direito no necessariamente condicionado, de modo subjetivo, por uma perspectiva de esquerda, em defesa dos setores subalternos da sociedade capitalista. O fenmeno da judicializao, de acordo com C. Neal Tate, prprio ao sistema democrtico, j que seria mais difcil a presena da mesma num sistema autoritrio ou totalitrio.
Alm do sistema democrtico procedural, Tate destaca outros elementos que corroboram a formao da judicializao poltica, como a separao de poderes, a poltica de direitos, a presso dos grupos de interesses e as Cortes Supremas e, 28 sobretudo, o ativismo judicial (Tate, 1995:28-29). Assim sendo, se antes o Judicirio era um poder perifrico encapsulado em uma lgica com pretenses autopoiticas inacessveis aos leigos, distante da agenda pblica e dos atores sociais, mostra-se, atualmente, uma instituio central democracia brasileira, quer no que se refere sua interveno no mbito social, como tambm na poltica (Vianna et alii, 1999:9).
Segundo Werneck Vianna, a judicializao da poltica exprime profundas transformaes nos campos jurdico e poltico-institucional: quanto ao primeiro, registra-se a convergncia dos sistemas de civil law com os de common law, 21
aproximando as tradies da Europa Continental com as de cultura anglo-sax, secularmente distanciadas entre si; em relao ao segundo, em estrita associao com o anterior, observa-se o esvaziamento do cnone doutrinrio da separao entre os Poderes, tal como compreendido pela cultura jurdico-poltica dos pases de civil law, passando o tema da limitao a prevalecer sobre o da separao, que supe a neutralidade poltica do Judicirio 22 (Vianna et alii, 1997:32).
Sobre a judicializao das relaes sociais, Werneck Vianna ressalta que este fenmeno, para alm da esfera poltica, tambm vem alcanando a regulao da sociabilidade e das prticas sociais, incluindo aquelas tidas, tradicionalmente, como de natureza estritamente privada e, assim, impermeveis interveno do Estado, como so os casos das relaes de gnero no ambiente familiar e do tratamento dispensado s crianas por seus pais ou responsveis.
21 Sobre a aproximao dos modelos civil law ecommon law, vide as obras de John Henry Merryman, The Civil Law Tradition (1985), e de Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective (1989). 22 A respeito da relao de interdependncia dos poderes e as representaes polticas e sociais destes, veja o estudo clssico de Louis Althusser, Montesquieu, a Poltica e a Histria, quando este afirma: A verdadeira moderao no nem a estrita separao dos poderes nem a preocupao e o respeito da legalidade. [...] A moderao uma coisa completamente diferente: no o simples respeito pela legalidade, o equilbrio dos poderes, isto , a diviso dos poderes entre as potncias, e a limitao ou moderao das pretenses de uma potncia pelo poder das outras (Althusser, 1977:135). Indo ao encontro das observaes de Althusser, ver Raymond Aron, As Etapas do Pensamento Sociolgico (1981). 29
Logo, o Direito vem expandindo a sua capacidade normativa, armando institucionalmente o Judicirio de meios e modos para o exerccio de uma interveno nesse plano. todo um conjunto de prticas e de novos direitos, alm de um contingente de personagens e temas at recentemente pouco divisvel pelos sistemas jurdicos das mulheres vitimizadas, aos pobres e ao meio ambiente, passando pelas crianas e pelos adolescentes em situao de risco, pelos dependentes de drogas e pelos consumidores inadvertidos , os novos objetos sobre os quais se debrua o Poder Judicirio, levando a que as sociedades contemporneas se vejam, cada vez mais, enredadas na semntica da Justia. , enfim, a essa crescente invaso do direito na organizao da vida social que se convencionou chamar de judicializao das relaes sociais (Vianna et alii,1999:149).
H, nos ltimos anos, como bem nota Maria Alice Rezende Carvalho (2002:322), um deslocamento da cidadania cvica para a cidadania jurdica. Isso no significa que haja uma substituio do sistema representativo, ou mesmo a condenao da cidadania cvica, mas, sim, a convivncia de ambas as cidadanias numa democracia contempornea, numa sociedade complexa como a brasileira. Ademais, a prpria cidadania cvica tem sofrido intensas modificaes nos ltimo dois decnios, como chama a ateno Wanderley Guilherme dos Santos, quando afirma que os sistemas de representao tradicional, como os partidos polticos, tiveram de dividir seu espao de representao como os movimentos sociais e as organizaes de carter corporativo (Santos, 1986:18-19).
Contudo, a judicializao nem sempre percebida como um fato positivo, como ressalta Garapon, ao perceber que o crescimento do Judicirio como ator poltico deve-se crise de representao poltica e da prpria democracia moderna, na medida em que ocorre um enfraquecimento dos poderes Legislativo e Executivo. 30 Garapon reconhece na Justia o ltimo refgio de um ideal democrtico desencantado (1999:26). O sucesso da Justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as instituies polticas clssicas, causadas pela crise de desinteresse e perda do esprito pblico. Portanto,
[...] a cooperao entre os diferentes atores da democracia no mais assegurada pelo Estado, mas pelo direito, que se coloca, assim, como a nova linguagem poltica na qual so formuladas as reivindicaes polticas. A justia tornou-se um espao de exigibilidade da democracia. Ela oferece potencialmente a todos os cidados a capacidade de interpelar seus governantes, de tom-los ao p da letra e de intim-los a respeitarem as promessas contidas na lei. (Garapon, 1999:48-49)
Para Garapon, esse crescimento do poder da Justia esconde dois fenmenos aparentemente distintos, cujos efeitos convergem e se reforam: de um lado, o enfraquecimento do Estado, sob presso do mercado; e, de outro, o desmoronamento simblico do homem e da sociedade democrticos. O enfraquecimento do Estado uma conseqncia direta da globalizao da economia. Desse modo, o mercado, ao mesmo tempo em que despreza o poder tutelar do Estado, multiplica a recorrncia ao jurdico. De acordo com Garapon,
[...] o juiz surge como um recurso contra a imploso das sociedades democrticas que no conseguem administrar de outra forma a complexidade e a diversificao que elas mesmas geraram. O sujeito, privado das referncias que lhe do uma identidade e que estruturam sua personalidade, procura no contato com a justia uma muralha contra o desabamento interior. Em face da decomposio do poltico, 31 ento ao juiz que se recorre para a salvao. (Garapon, 1999:26- 27)
De acordo com Garapon, esses dois fenmenos desnacionalizao do Direito e exausto da soberania popular designam o cerne da evoluo, a saber, a migrao do centro de gravidade da democracia para um lugar mais externo. A judicializao da vida pblica comprova esse deslocamento: a partir dos mtodos da Justia que a sociedade reconhece uma ao coletiva justa. A Justia tem fornecido democracia seu novo vocabulrio: imparcialidade, processo, transparncia, contraditrio, neutralidade, argumentao etc. O juiz e a constelao de representaes que gravitam sua volta proporciona democracia imagens capazes de dar corpo a uma nova tica de deliberao coletiva. Segundo Garapon, isso explica por que o Estado se desfez de algumas de suas prerrogativas sobre instncias quase juridicionais, como o so as autoridades administrativas independentes. , portanto, mais sob a forma processual do que poltica que a ao coletiva se legitima. A Justia passa a encarnar, assim, o espao pblico neutro, o direito, a referncia da ao poltica; e o juiz, o esprito pblico desinteressado (Garapon, 1999:45).
Uma posio ainda mais radical do que a de Garapon ao fenmeno da judicializao a de Andreas Kalyvas (2002), em que aponta uma tendncia autoritria do liberalismo legal em detrimento da soberania popular. Conforme afirma Kalyvas, h uma gradual transferncia do poder poltico do Executivo e do Legislativo para o Judicirio e uma concentrao de poder deste ltimo. Aspectos- chave de questes socialmente importante no so mais estabelecidas pelo voto legislativo, mas decididas por juzes no eleitos da Corte Suprema. Essa tendncia contra-majoritria que se tornou um modelo praticado nos EUA, agora exportado e reproduzido em diversos pases da Europa Ocidental e em muitos pases das novas democracias da Europa Central e do Leste. 32
Essa vertente aponta para uma larga mudana estrutural em direo despolitizao e neutralizao da legitimidade democrtica e privao da soberania popular de sua responsabilidade poltica. Segundo Kalyvas, no surpreendente que a deliberao da Corte Suprema, na qual se decidiu o resultado das eleies presidenciais dos EUA em 2000, tenha sido elevada ao status de um modelo ideal para a poltica consensual das sociedades liberais. Ademais, a apropriao gradual, pelo Judicirio, do poder de tomar decises polticas, e a proliferao de Cortes constitucionais dotadas de poder de reviso judicial sobre a legislao, tm criado uma grande confuso a exemplo de no saber onde reside a autoridade poltica suprema. Contrariamente subordinao prvia dos demais poderes ao Executivo, atualmente eles tm tomado, antes, uma forma ambgua e elusiva que os impossibilita de situ-los e determin-los numa instncia institucional especfica.
Para Kalyvas, de um ponto de vista histrico, ns estamos testemunhando um surpreendente ressurgimento e uma revigorao do domnio da lei e da legalidade liberal formal. Essa restaurao inesperada da legalidade formal, na forma do modelo de democracia procedural, que tem sido adotado pelas principais correntes do pensamento contemporneo, claramente ameaa esvaziar, enfraquecer e neutralizar o princpio da soberania popular ao reduzi-la a um mero fato de pluralidade e a competio institucionalizada entre as elites dominantes. Segundo esse autor, neste contexto em que h uma tendncia em regular tudo por meio de regras, procedimentos e normas institudas, tornaram a poltica confinada aos limites constitucionais impostos pela legalidade dominante. A tentativa de impeachment ao Presidente Clinton um caso exemplar de como o discurso da lei pode ser usado para minar um poltico do Poder Executivo popularmente eleito. Seguindo estritamente os procedimentos legais prescritos, o Partido Republicano foi capaz de transformar os vcios privados em crimes pblicos, a fim de subverter o princpio da legitimidade popular. 33
Kalyvas destaca que o mais interessante e revelador, neste caso, que o processo inteiro, o qual poderia muito bem ter revertido o resultado de uma eleio democrtica , que recorda um golpe legal, foi realizado sem nenhuma violao da Constituio ou quebra da lei. Ao contrrio, seu sucesso foi firmado numa aplicao precisa e correta do sistema legal estabelecido, o que demonstra que quando usado corretamente e consistentemente, o governo da lei pode voltar a legalidade contra a legitimidade democrtica, o constitucionalismo liberal contra a soberania popular, a norma abstrata contra a vontade, a lei contra sua fonte simblica instituinte: o povo (Kalyvas, 2002:123-125).
H, com efeito, um fato que tanto os que observam positivamente a judicializao como os seus crticos concordam: os atores jurdicos, de fato, tornaram-se elementos de destaque no campo poltico e social, sendo reconhecidos como aliados ou adversrios de outros agentes que compem esses campos, como os partidos polticos, os movimentos sociais, as burocracias estatais, os empresrios, as financeiras, o setor comercial etc. Alm disso, os operadores do direito expressam um outro tipo de representao que vem se destacando nas democracias contemporneas: a representao funcional, que no obstante exista desde a Constituio de 1937, a exemplo dos sindicatos constitudos pelo Ministrio do Trabalho, tem alcanado um crescente papel no cenrio poltico e social, como as ONGs, e as instituies jurdicas estatais como a Magistratura, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Exemplo dessa crescente representao na formao social brasileira tem sido o aumento pela demanda dos consumidores aos Juizados Especiais, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica na busca da soluo de seus conflitos com as financeiras no campo da sade, dos bens de consumo e das prestadoras de servios pblicos 23 .
23 Sobre a representao funcional veja Werneck Vianna e Marcelo Burgos(2005) 34 5. Concluso
Como vimos neste artigo, o tema do acesso Justia no Brasil inicialmente no se identificava com o movimento desencadeado pelo Projeto de Florena, mas, sim, com os movimentos sociais e os espaos alternativos de Justia devido, sobretudo, desconfiana que o Estado provocava na sociedade civil, j que ele expressava, na virada dos anos 70 aos 80, um espao autoritrio inacessvel aos novos atores sociais. No entanto, na conjuntura da Constituinte de 1988, o acesso Justia tornou-se um princpio constitucional, e as instituies jurdicas estatais, como a Magistratura, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, conseguiram ampliar a sua legitimidade ao serem reconhecidas como instituies essenciais Justia pela Carta constitucional e, desse modo, desvinculando-se do Estado autoritrio do qual estiveram sob controle (em especial, o Ministrio Pblico).
Com a efetivao legal do acesso Justia e o crescimento do papel das instituies jurdicas, a cidadania deixa de ser uma mera abstrao terica, tornando-se, assim, materializada pelos canais de representao do direito. A cidadania deixa de ser exclusiva aos cidados doutores, na medida em que abrange, tambm, os interesses dos cidados tidos como simples ou elementos. A cidadania , aqui, descrita como um resultado de um longo conflito histrico/social, e que tem no sistema democrtico o seu principal espao na criao e na afirmao de novos direitos, abrangendo as conquistas no apenas das classes sociais desfavorecidas em termos de provimentos e prerrogativas, mas tambm dos novos atores sociais como as mulheres, meio ambientalistas, negros, entre outros. Assim sendo, os direitos civis conseguem se firmar, de modo ainda mais preciso, pela Constituio de 1988, ao lado dos direitos polticos e sociais.
O fenmeno da judicializao deu um novo salto qualitativo s instituies jurdicas, enquanto canais de representao dos mais diversos interesses, visto que 35 as instituies mais tradicionais de representao, como os partidos polticos e os sindicatos, comearam a entrar em crise de identidade, afetando o seu nvel de representao, e, conseqentemente, isso veio a fortalecer ainda mais as instituies do direito. A judicializao no se confunde com o chamado direito alternativo, nem com o uso alternativo do direito, pois no h um projeto revolucionrio, ou reformista, por parte de seus atores, como apregoam essas tendncias. Ao contrrio, o engajamento dos operadores do direito pautado pela defesa da legalidade tal como est estabelecida pela Carta constitucional, embora isto no signifique passividade ou neutralidade absoluta desses operadores em relao s questes polticas e sociais, o que tem resultado em diversas posies, ora favorveis, ora crticas, a esse fenmeno.
Em suma, so os elementos que vm particularmente constituindo as aes empreendidas pelos operadores jurdicos, sobretudo desde a Constituio de 1988, que lhes fixou um novo papel que veio a fortalecer a representao funcional, a autonomia institucional, os direitos metaindividuais e o voluntarismo poltico; ademais, o fenmeno crescente da judicializao poltica e social, que emergiu com a crise de representao do Legislativo e o recuo do Executivo no campo dos direitos sociais, vem reconfigurando o perfil dos operadores do direito, ampliando de modo significativo as suas aes em defesa da cidadania e dos direitos humanos.
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Resumo: O presente artigo objetiva uma anlise do desenvolvimento do conceito de acesso justia na realidade brasileira. Se nos anos 70 o enfoque sobre o acesso justia de direcionava aos canais paralegais do direito, a partir da dcada de 80. Essa problemtica comea a se voltar s instituies estatais do direito, a exemplo do Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Juizados Especiais. O fortalecimento dessas representaes funcionais amplia-se consideravelmente a partir da Constituio de 1988, alm da emergncia da judicializao das relaes polticas e sociais, tornando os canais legais do direito e da justia em instncias de resolues de conflitos e de afirmao dos direitos aos mais distintos setores da sociedade.
* Doutor em Sociologia pelo IUPERJ/UCAM; mestre e bacharel em Cincias Sociais pelo IFCS/UFRJ; professor e pesquisador da EBAPE-FGV/RJ. * Email: luiz.motta@fgv.br
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