M.

Teixeira de Sousa


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AS PROVIDNCIAS CAUTELARES
E A INVERSO DO CONTENCIOSO


Miguel Teixeira de Sousa
1


I. Aspetos gerais
1. Justificao
Os procedimentos cautelares que, no direito portugus, se encontram regulados nos art.
362. a 409.
2
fundam-se numa justificao de ordem temporal: o proferimento de uma deciso
final algo que pode demorar bastante tempo (atendendo aos crnicos atrasos dos tribunais, esse
proferimento tem mesmo tendncia para demorar muito tempo). Esta demora na satisfao da
pretenso do demandante origina o risco de um prejuzo para essa parte (art. 362., n. 1, e 368.,
n. 1): periculum in mora). por isso que a lei permite que, atravs de uma summaria cognitio (art.
365., n. 1 e 3) e depois de estar demonstrado, quanto ao direito ameaado pelo atraso na tutela
jurisdicional, o fumus boni iuris (cf. art. 368., n. 1), o tribunal possa decretar uma tutela provisria,
que se destina a acautelar o efeito til da ao (art. 2., n. 2 in fine), isto , a evitar que a
composio definitiva venha a ser intil. Como referia CHIOVENDA (1872-1937), as providncias
cautelares baseiam-se no princpio de que o processo deve dar, na medida do praticamente
possvel, a quem tem um direito tudo e precisamente aquilo a que ele tem direito
3
.
Os atuais procedimentos cautelares inserem-se no muito antigo regime do processo
sumrio
4
, cuja histria , alis, bastante complexa
5
. Algumas das suas modalidades distinguiam-
se do processo ordinrio apenas pela sua formalidade; outras divergiam do processo ordinrio por
uma menor exigncia no grau de prova e no mbito do conhecimento do tribunal
6
. O chamado
processo sumrio indeterminado ou regular era um processo de cognio plena que podia ser
utilizado para qualquer forma de tutela (da o seu carter indeterminado), pois era apenas uma
simplificao formal do processo ordinrio; a sua origem encontra-se na bula Saepe contingit ou

1
ProIessor CatedratIco da FacuIdade de DIreIto de LIsboa; membro da ComIsso para a ReIorma do Processo
CIvII.
2
Os preceItos cItados sem reIerencIa a quaIquer dIpIoma IegaI pertencem ao CdIgo de Processo CIvII, na verso
aprovada peIa LeI n." 41]2013, de 26]6.
3
CHOVENDA, RDCom 9 (1911-), 103 = CHOVENDA, SaggI dI dIrItto processuaIe cIvIIe (Roma 1930), 110; para
uma anaIIse da concepo chIovendIana da tuteIa cauteIar, cI. PROTO PSAN, RDP 43 (1988), 16 ss.
4
CI. DANZ, Crundstze der summarIschen Prozesse
3
(Ed. CNNER) (Stuttgart 1806), 179 ss.; LO8O, Tractado
PratIco CompendIarIo de Todas as Aces SummarIas, sua ndoIe, e Natureza em CeraI, e em EspecIaI (LIsboa
1816), 208 ss.; sobre aIguns aspetos hIstrIco-dogmatIcos das provIdencIas cauteIares, cI. HENZE, 8CH-FC
(Mnchen 2000), 569 ss.
5
CI., por exempIo, ENDEMANN, Das deutsche Proze!recht (1868), 1026 ss.; MENCER, System des oesterreIchIschen
CIvIIprocessrechts (1876), 29 ss.; WACH, Handbuch des Deutschen CIvIIprozessrechts (1885), 40 ss.

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Clementina Saepe (1312/1314), na qual se mandava que os processos fossem tramitados
simpliciter et de plano, ac sine strepitu et figura iudicii (Clementina 5.11.2; quanto ao antigo direito
portugus, cf. OA 3.24 pr.; OM 1.44.69; OF 1.65.7)
7
. O designado processo sumrio determinado
ou irregular era um processo de cognio limitada e destinava-se a obter determinadas formas
de tutela
8
; a relao entre a forma sumria, uma semiplena cognitio e uma semiplena probatio foi
estabelecida por Azo (1150-1230)
9
, tendo-se a doutrina posterior dividido entre as orientaes que
encontravam neste processo sumrio uma prima-facie-Cognition decorrente da limitao do objeto
e dos meios de prova
10
e as orientaes que baseavam a cognio sumria (summatim
cognoscere) num juzo de probabilidade
11
.
esta caracterstica a que se encontra consagrada no regime dos procedimentos
cautelares
12
, que, salvo verificando-se a inverso do contencioso, so procedimentos de cognio
sumria e restrita (cf. art. 365., n. 1 e 368., n. 1). Pode assim concluir-se que a consagrao da
inverso contencioso isto , da possibilidade de a tutela cautelar se transformar em tutela
definitiva (cf. art. 369., n. 1) significa uma rutura com uma longa tradio histrica.

2. Enquadramento
2.1. Funo preventIva
a) Das caractersticas dos procedimentos cautelares resulta que as providncias cautelares
que neles so decretadas realizam uma funo preventiva: elas destinam-se a prevenir a leso de
um direito. O modo como o fazem que caracterstico: elas visam evitar a mudana numa

6
]a reIerIndo esta duaIIdade, cI. DURAND, SpecuIum ]urIs cum oan. Andreae 8aIdI (FrancoIortI 1612), 146;
maIs tarde, cI. CLAPROTH's EInIeItung In smtIIche summarIsche Processe
4
(Ed. WLLCH) (1808), 23 ss.
7
]a antes, FASOLUS, De sumarIIs cognItIonIbus, In WAHRMUND (Ed.), QueIIen zur CeschIchte des rmIsch-
kanonIschen Prozesses Im MItteIaIter V]V (1928), 9, aIIrmava que de pIano sIgnIIIca apenas sIne scrIptura veI
IIbeIIo (cI. Nrr, ZRC (Kan. Abt.) 112 (1995), 5 ss.); sobre a matria, cf. SALVIOLI, Storia della procedura civile e criminale,
In DEL CUDCE (Ed.), StorIa deI DIrItto taIIano ]2 (1927), 337 ss.; FARN CULLN, EI ]uIcIo OrdInarIo y PIenarIos
RapIdos (1953), 41 ss.; NRR, RomanIsch-kanonIsches Prozessrecht (2012), 211 ss.; em partIcuIar sobre a
CIementIna, cI. tambem Nrr, In VAN RHEE (Ed.), The Laws DeIay]Essays on Undue DeIay In CIvII LItIgatIon
(2004), 203 ss.
8
CI. CNNER, Handbuch des deutschen gemeInen Prozesses V (1803), 112 s.; DANZ, Crundstze der
summarIschen Prozesse
3
(Ed. CNNER) (1806), 3 ss.; LNDE, Lehrbuch des deutschen gemeInen CIvIIprozesses
(1825), 426; SCHERNC, Der Mandats-summarIsche und 8agateII-Proze nach der Verordnung vom 1. ]unI 1833
und den spteren darber ergangenen 8estImmungen (1843), 180 s.; em reIerencIa ao processo documentaI ou
cambIarIo, cI. CHOVENDA, Rdcom 15 (1917), 623 ss. = CHOVENDA, SaggI dI dIrItto processuaIe cIvIIe (1930), 130
ss.
9
Summa AZONS (VenetIs 1566), .1.19: Sed In casIbus semIpIena, veI summarIa sIt cognItIo:
10
CI. 8RECLE8, SummatIn cognoscere quId et quaIe IuerIt apud Romanos (1843), 7 s.; 8RECLE8, EInIeItung In dIe
TheorIe der summarIschen Processe (1859), 169 ss.; WACH, Der Arrestprocess In seIner geschIchtIIchen
EntwIckIung (1868), 130 ss.
11
LNDE, Lehrbuch des deutschen gemeInen CIvIIprozesses, 428; SAVCNY, ZCR 6 (1828), 229 ss.; WETZELL, System
des ordentIIchen CIvIIprocesses
3
, 302 ss.
12
CI., na hIstrIa dogmatIca do InstItuto, 8RECLE8, EInIeItung In dIe TheorIe der summarIschen Processe, 343 ss.;
dIIerentemente, WACH, Der Arrestprozess In seIner geschIchtIIchen EntwIckIung , 166 ss., crItIcando a
orIentao de que, em comparao com o processo ordInarIo, no processo sumarIo se conhece de um aIIud Ius

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situao que possa fazer perigar a utilidade da sentena que venha a ser proferida na ao
principal
13
. Assim, para o decretamento da providncia solicitada, no basta a existncia de um
direito suscetvel de tutela judiciria, antes necessrio que haja que assegurar, atravs da tutela
cautelar e provisria, a utilidade da posterior tutela definitiva.
Importa precisar que a leso que se pretende prevenir apenas aquela que resulta da
demora na obteno da tutela definitiva, pois que as providncias cautelares s visam evitar que
esta tutela seja intil ou no efetiva. Como referia CALAMANDREI (1889-1956), as providncias
cautelares destinam-se a evitar o pericolo di infruttuosit e o pericolo di tardivit da tutela
definitiva
14
. Dito de outro modo: as providncias cautelares no se destinam a atribuir uma tutela
de urgncia a um direito que est na iminncia de ser lesado, nem a conceder tutela a um direito
na previso da sua violao (funo que realizada pelas aes de condenao in futurum (art.
557., n. 2), mas antes a conceder uma tutela provisria destinada a assegurar a efetividade da
tutela definitiva no momento em que ela venha a ser concedida
15
.
A funo das providncias cautelares a de tutelar, de forma provisria, uma determinada
situao jurdica que se encontra em perigo pela falta de uma tutela imediata. realmente a
necessidade desta tutela que justifica o decretamento de uma providncia cautelar. A iminncia da
violao da situao jurdica apenas um dos indcios possveis da necessidade da tutela
cautelar, dado que nem todas as providncias cautelares pressupem a iminncia dessa violao:
pense-se, por exemplo, nos alimentos provisrios (que so devidos antes do reconhecimento do
direito a alimentos) ou no arbitramento de reparao provisria (que devida antes de ser
reconhecido ao requerente qualquer direito de indemnizao). A justificao que se encontra no
art. 362., n. 1, para as providncias cautelares o fundado receio de leso grave e dificilmente
reparvel de um direito tem de ser entendida, no em funo de qualquer potencial violao,
mas em funo da demora na tutela definitiva desse direito.
por isso que, consideradas pela perspetiva da ao principal de que so dependncia, as
providncias cautelares visam assegurar a utilidade dessa ao, pois que estas providncias
salvaguardam a utilidade da deciso proferida nessa ao perante qualquer situao decorrente
de factos ocorridos antes do seu proferimento
16
. Por exemplo: imagine-se que, atendendo

actorIs; cI. tambem WACH, FC 8ernhard WIndscheId (1888), 89 ss. = WACH, Der FeststeIIungsanspruch (LeIpzIg
1888), 18 ss.
13
]a neste sentIdo WACH, KrItV 15 (1873), 373.
14
CALAMANDRE, ntroduzIone aIIo studIo sIstematIco deI provvedImentI cauteIarI, In CALAMANDRE. Opere
CIurIdIche X (Ed. CAPPELLETT) (NapoII 1983), 195 s.; cI. tambem CALAMANDRE, ntroduzIone aIIo studIo
sIstematIco deI provvedImentI cauteIarI, 251 s e 252: as provIdencIas cauteIares "pI che a dIIendere I dIrIttI
soggettIvI, a garantIre Ia eIIIcacIa e per cosI dIre Ia serIeta deIIa IunzIone gIurIsdIzIonaIe [.. Le mIsure cauteIarI
sono predIsposte, pI che neII'Interesse deI sIngoII, neII'Interesse deII'ammInIstrazIone deIIa gIustIzIa, dI cuI
garantIscono II buon IunzIonamento ed anche,sI potrebbe dIre, II buon nome; para uma aprecIao actuaI da
doutrIna de CALAMANDRE, cI. CAPON, RDP 67 (2012), 1250 ss.
15
CI. PROTO PSAN, RDC 32 (1987-), 113: "La IunzIone deIIa tuteIa cauteIare consIste [... neI neutraIIzzare I
dannI che possono derIvare aII'autore che a ragIone daIIa durata deI processo a cognIzIone pIena [...; WALKER,
Der eInstweIIIge Rechtsschutz Im ZIvIIproze! und Im arbeItsgerIchtIIchen VerIahren (TbIngen 1993), 51 ss.
16
CI, por exempIo, 8AUR, StudIen zum eInstweIIIgen Rechtsschutz, 1 ss.

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delapidao de bens pelo devedor, o credor est em risco de perder a sua garantia patrimonial; o
arresto de bens do devedor (cf. art. 391., n. 1; art. 619., n. 1, CC) assegura que a ao
condenatria proposta pelo credor contra o devedor ainda til, porque, em caso de necessidade,
os prprios bens arrestados podem ser penhorados e vendidos. Portanto, o que se acautela nas
providncias cautelares no a violao de um direito (coisa que, como evidente, nenhuma
deciso pode evitar), mas a utilidade da deciso de tutela definitiva.
tambm por este prisma que h que analisar a relao entre a providncia cautelar e a
urgncia na tutela. Muito frequentemente a tutela definitiva seria demasiado tardia, porque s
poderia ser obtida depois de a violao do direito se ter consumado ou mesmo depois de essa
violao se ter tornado irreversvel. esta inutilidade da tutela definitiva que justifica, nesse caso,
a tutela cautelar: esta tutela substitui, provisoriamente, a tutela definitiva.
b) Em geral, as providncias cautelares visam combater o risco da irrealizao do direito
que provocado pela demora da deciso definitiva. Nesta perspetiva, so dois os fatores que
podem justificar uma providncia cautelar:
A impossibilidade da realizao do direito num momento futuro (correspondente, na
expresso de CALAMANDREI, ao pericolo di infruttuosit da tutela definitiva
17
); nesta
hiptese, a providncia cautelar visa obstar a uma mudana que possa vir a impedir a
realizao do direito aps a deciso proferida na ao principal
18
; por exemplo: se no
se proceder ao arresto de bens do devedor (cf. art. 391., n. 1; art. 619., n. 1, CC),
corre-se o risco de, no momento do reconhecimento do seu crdito na sentena final,
o credor j no possuir nenhuma garantia patrimonial; se no se embargar a obra
nova (cf. art. 397., n. 1), h o perigo de se criar uma situao dificilmente reversvel;
A necessidade da realizao imediata de um direito (correspondente, na terminologia
de CALAMANDREI, ao pericolo di tardivit
19
); nesta hiptese, a providncia cautelar visa
obviar inutilidade prtica da realizao do direito aps a deciso proferida na ao
principal; por exemplo: se no forem assegurados ao credor os alimentos provisrios
(cf. art. 384.), ele no tem meios de subsistncia at concesso dos alimentos
definitivos; se no for realizada ao credor uma determinada prestao numa certa
data, ele perde o interesse no seu cumprimento.

2.2. nstrumentaIIdade IuncIonaI
a) A providncia cautelar deve ser aquela que seja funcionalmente adequada a acautelar o
efeito til da ao principal. Procurando concretizar o seu escopo, pode dizer-se que ela pode
prosseguir uma das seguintes finalidades:
Uma finalidade de garantia de um direito (correspondente providncia
conservatria referida no art. 362., n. 1); por exemplo: se o devedor est a dissipar

17
CALAMANDRE, ntroduzIone aIIo studIo sIstematIco deI provvedImentI cauteIarI, 195 s.
18
CI. ]AUERNC, ZZP 79 (1966), 326 ss.

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o seu patrimnio, indispensvel impedir a continuao dessa conduta, porque, se
assim no acontecer, o credor, mesmo que venha a obter uma sentena condenatria
do devedor, perdeu entretanto a garantia patrimonial do seu crdito (cf. art. 601. CC);
Uma finalidade de regulao provisria de uma situao (tambm correspondente
providncia conservatria a que se refere o art. 362., n. 1); por exemplo: perante o
esbulho da coisa, o esbulhado pode requerer a sua restituio at se encontrar
definida a titularidade do direito sobre a coisa (cf. art. 1278., n. 1, CC);
Uma finalidade de antecipao da tutela definitiva (correspondente providncia []
antecipatria a que alude o art. 362., n. 1); por exemplo: o credor de alimentos pode
requerer que lhe sejam concedidos alimentos provisrios (cf. art. 2007., n. 1, CC).
Em geral, o objeto do procedimento cautelar um minus e um aliud em relao ao objeto da
ao principal: as providncias cautelares no visam obter o mesmo que se pretende alcanar
atravs da ao principal
20
. A exceo a esta regra constituda pelas providncias com uma
finalidade de antecipao
21
: estas providncias constituem um tantus e um similis em relao ao
objeto da ao principal. Na verdade, a antecipao da tutela definitiva na tutela cautelar s se
pode verificar quando ambas as tutelas tenham o mesmo objeto, ou seja, quando o que pode ser
obtido na tutela cautelar o mesmo que pode ser conseguido na tutela definitiva. Pode assim
afirmar-se que, quando a tutela cautelar antecipa a tutela definitiva, aquela tutela cumpre uma
funo satisfativa.
Algumas ordens jurdicas conhecem formas de antecipao da tutela autnomas das
providncias cautelares, ou seja, formas de antecipao da prpria tutela definitiva. O que se
antecipa no , portanto, uma tutela provisria com o objetivo de acautelar o efeito til da ao,
mas a prpria tutela definitiva que, numa ao, requerida pelo autor. Admitem esta antecipao
da tutela definitiva a ordem jurdica italiana (art. 186-bis a 186-quater Cpc
IT
)
22
e a brasileira (art.
273. CPC
BR
, preceito que permite a antecipao, total ou parcial, da tutela pretendida quando haja
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou quando fique caracterizado o abuso
do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, sendo interessante anotar que,
certamente atendendo aos fundamentos da antecipao, a tutela antecipada pode ser revogada
ou modificada a qualquer tempo). Na ordem jurdica portuguesa, no se encontra nenhuma
disposio que admita, em termos gerais, a antecipao da tutela definitiva: apenas o art. 565.
CC permite que, numa ao de responsabilidade civil, o tribunal condene o devedor no pagamento
de uma indemnizao, dentro do quantitativo que considere j provado. Isto significa que, em
termos gerais, a antecipao da tutela s admissvel no mbito das providncias cautelares, o
que releva tanto quanto aos seus requisitos (como, por exemplo, a suficincia do bonus fumus

19
CALAMANDRE, ntroduzIone aIIo studIo sIstematIco deI provvedImentI cauteIarI, 195 s.
20
CI. 8AUR, StudIen zum eInstweIIIgen Rechtsschutz, 52 ss.
21
CI. 8AUR, StudIen zum eInstweIIIgen Rechtsschutz, 56 ss.
22
Contrapondo, numa base estruturaI, as provIdencIas cauteIares as provIdencIas antecIpatrIas, cI. MANDROL,
RDP 19 (1964), 577 ss.

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iuris), como quanto aos seus efeitos (designadamente, quanto ao carter provisrio da
antecipao).
b) So dois os critrios pelos quais se afere a adequao funcional da providncia para
assegurar o efeito til da ao principal: a apropriao e a proporcionalidade. A providncia
apropriada se ela for adequada para acautelar o efeito til da ao principal (cf. art. 2., n. 2), isto
, se ela for concretamente adequada para assegurar a efetividade do direito ameaado (cf. art.
362., n. 1)
23
. A providncia pode coincidir com o que se pretende obter na ao principal como
o caso tpico da providncia de alimentos provisrios (cf. art. 384.) , mas tambm pode
consistir na constituio de uma situao jurdica provisria como acontece quando, perante a
disputa do uso de uma parte comum do prdio, requerido que a sua utilizao seja partilhada por
todos os condminos ou ainda na produo de um efeito, mesmo que definitivo, isto , mesmo
que, uma vez produzido, no mais possa ser desfeito
24
como acontece quando um lojista requer
que um seu concorrente, por violar um acordo de exclusividade, seja intimado a no abrir o seu
estabelecimento.
A adequao da providncia tambm no depende da sua cobertura por qualquer regra
substantiva. Embora algumas providncias cautelares tenham um apoio legal como o caso do
arresto (cf. art. 619., n. 1, CC), da restituio provisria da posse (cf. art. 1279. CC) e dos
alimentos provisrios (cf. art. 2007., n. 1, CC) , a sua admissibilidade no depende de qualquer
previso substantiva
25
. As providncias cautelares no so tpicas, mas abertas. So admissveis
aquelas que se enquadrarem na clusula geral constante do art. 362., n. 1, isto , aquelas que
se mostrarem concretamente adequadas a assegurar a efetividade do direito ameaado pela
demora na tutela definitiva.
c) A providncia s pode ser decretada se no impuser ao requerido um sacrifcio
desproporcionado relativamente aos interesses que o requerente deseja acautelar ou tutelar
provisoriamente (art. 368., n. 2). Isto : a desvantagem imposta ao requerido com o
decretamento da providncia no pode ser desproporcionada em relao vantagem que o
requerente retira desse decretamento. Portanto, um interesse pouco relevante do requerente no
pode ser acautelado atravs da afetao de um interesse muito relevante do requerido; mas um
interesse muito relevante do requerente pode ser acautelado atravs da afetao de um interesse
muito relevante do requerido. Quando os interesses forem equivalentes, h que procurar uma
compatibilizao dos mesmos: por exemplo, se for vivel, ainda que com recurso a restries
justificadas, a compatibilizao do direito sade e ao descanso dos requerentes com o direito a

23
CI. 8AUR, StudIen zum eInstweIIIgen Rechtsschutz, 71 ss.; R. PNTO, A Questo de MerIto na TuteIa CauteIar
(CoImbra 2009), 635 ss.
24
CI. CRUNSKY, ]uS 1976, 284.
25
AtrIbuIndo um caracter constItutIvo as decIses que decretam as provIdencIas cauteIares, cI. MNNEROP,
MaterIeIIes Recht und eInstweIIIger Rechtsschutz (KIn]8erIIn]8onn]Mnchen 1973), 42 ss.; R. PNTO, A Questo
de MerIto na TuteIa CauteIar, 460 ss.

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desenvolver uma atividade comercial por parte da requerida, nenhum desses direitos pode ser
integralmente sacrificado ao outro
26
.
Esta regra de proporcionalidade exige uma ponderao dos interesses envolvidos e
independente da probabilidade sria da existncia do direito a acautelar (e, portanto, da
probabilidade do sucesso da ao principal): nem aquela proporcionalidade dispensa a
probabilidade do direito a acautelar
27
, nem esta probabilidade isenta a verificao da
proporcionalidade. Assegurada a proporcionalidade entre os interesses a acautelar e a afetar, a
providncia s decretada se, alm disso, for provvel a existncia do direito a acautelar. Esta
probabilidade pode ser aferida com maior ou menor intensidade consoante os interesses afetados
do requerido forem mais ou menos relevantes. Portanto, a proporcionalidade um critrio
invarivel; a probabilidade, pelo contrrio, um critrio flexvel.

3. Distino
Do que foi descrito pode retirar-se que, no ordenamento jurdico portugus, h que
distinguir, no mbito mais geral de uma tutela urgente, entre uma tutela cautelar e uma tutela
urgente stricto sensu. A distino resume-se no seguinte: a tutela cautelar uma tutela provisria
ou uma tutela que s se consolida se, tendo havido inverso do contencioso, o requerido no
propuser ao destinada a contrariar a providncia decretada; a tutela urgente stricto sensu uma
tutela definitiva que obtida num procedimento simples e clere.
Esta distino demonstra as duas perspetivas pelas quais a urgncia da tutela vista no
ordenamento jurdico portugus: essa urgncia pode resultar da impossibilidade de esperar pela
tutela definitiva (para, por exemplo, obter os alimentos de que o credor necessita para sobreviver);
aquela urgncia tambm pode decorrer da necessidade de obter uma tutela imediata (para, por
exemplo, impedir uma violao iminente de direitos de personalidade atravs dos meios de
comunicao social). As relaes entre estas modalidades de urgncia (a urgncia-
impossibilidade, induzida pela impossibilidade de esperar pela tutela definitiva, e a urgncia-
necessidade, decorrente da necessidade de obter uma tutela imediata) no podem ser analisadas
no presente contexto, nomeadamente quanto possibilidade de escolha pelo interessado entre a
via da providncia cautelar e a via da tutela urgente stricto sensu (o que acrescente-se tem
importncia, por exemplo, para delimitar o mbito de aplicao do processo especial de tutela da
personalidade (cf. art. 878. a 880.), em relao ao qual se pode defender que ele exclui a
possibilidade de recurso s providncias cautelares ou que ele um meio concorrente com estas
providncias).


26
RL 9]2]2012 (proc. 2288]11.2TVLS8-8.L1-6).
27
Mas LEPOLD, CrundIagen des eInstweIIIgen Rechtsschutzes (Mnchen 1971), 83 ss.; WALKER, Der eInstweIIIge
Rechtsschutz Im ZIvIIproze, 177 s.

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II. Inverso do contencioso
1. Generalidades
As providncias cautelares tm como finalidade a preveno do periculum in mora, j que
elas visam obviar a que a deciso proferida na ao principal se torne intil, isto , a que seja
conseguida uma tutela definitiva que seja ineficaz no momento em que seja obtida. Desde h
algum tempo vem-se discutindo se as providncias cautelares no podem tambm assumir uma
outra funo: a de se substiturem prpria tutela definitiva, ou seja, a de consumirem a
necessidade da propositura de uma ao principal destinada a confirmar a tutela provisria obtida
atravs de uma dessas providncias.
Convm esclarecer que o que se pergunta distinto da antecipao da tutela definitiva pela
tutela cautelar. O que se pretende saber em que condies que a tutela cautelar pode
dispensar a tutela definitiva por aquela tutela cautelar se convolar nesta tutela definitiva; problema
diferente o da antecipao da tutela definitiva pela tutela cautelar, porque esta antecipao no
dispensa a propositura de uma ao principal destinada a obter a tutela definitiva e a confirmar a
tutela que foi antecipada no procedimento cautelar. Portanto, uma questo a de saber se a tutela
cautelar pode antecipar uma tutela definitiva que no pode deixar de ser requerida depois da sua
antecipao no procedimento cautelar, outra distinta a de determinar se a tutela cautelar pode
ser autossuficiente e dispensar a tutela definitiva.

2. Desenvolvimento
2.1. RegIme experImentaI
A primeira expresso no ordenamento jurdico portugus da convolao da tutela cautelar
em tutela definitiva consta do disposto no art. 121., n. 1, CPTA (de 2002) no mbito do
contencioso administrativo: Quando a manifesta urgncia na resoluo definitiva do caso,
atendendo natureza das questes e gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que
a situao no se compadece com a adoo de uma simples providncia cautelar e tenham sido
trazidos ao processo todos os elementos necessrios para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as
partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juzo sobre a causa principal. Pode presumir-se que
este regime inspirou o que veio a ser estabelecido, no mbito do processo civil, no art. 16. RPCE
(de 2006), no qual se prescreve que quando tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os
elementos necessrios resoluo definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar
o juzo sobre a causa principal. Este ltimo regime caracteriza-se pelos seguintes aspetos:
Pressupe que constem do procedimento cautelar todos os elementos necessrios
tutela definitiva, ou seja, exige que todos os factos relevantes para essa tutela
constem do procedimento e estejam provados;

M. Teixeira de Sousa


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Cabe ao tribunal a iniciativa de substituir a tutela cautelar pela tutela definitiva,
devendo, no entanto, ouvir as partes antes de proferir a deciso de tutela definitiva
28
.
O regime institudo no art. 16. RPCE criticvel essencialmente pelos seguintes motivos.
Coloca no juiz a iniciativa da substituio da tutela cautelar pela tutela definitiva, o que
suscita problemas quanto sua articulao com o princpio dispositivo;
omisso quanto s condies em que admissvel a convolao da tutela cautelar
em tutela definitiva, dado que no se define nenhuma orientao quanto s
providncias em relao s quais se pode verificar a referida convolao.

2.2. RegIme aprovado
A verso do Cdigo de Processo Civil aprovada na Assembleia da Repblica orienta-se, na
sequncia do proposto pela Comisso para a Reforma do Processo Civil, por uma outra soluo:
em vez de se permitir a convolao ex officio da tutela cautelar numa tutela definitiva, prope-se,
em certos casos e verificadas certas condies, a dispensa do nus de propositura da ao
principal pelo requerente da providncia e a consequente atribuio desse nus ao requerido que
pretenda evitar a consolidao da providncia decretada. Construiu-se assim um sistema assente
na inverso do contencioso: em vez de ser o requerente da providncia cautelar a ter o nus de
propor uma ao principal destinada a confirmar ou a consolidar a tutela cautelar, cabe ao
requerido instaurar uma ao de impugnao com a finalidade de obstar consolidao da tutela
provisria. As providncias cautelares que, atendendo ao seu objeto, admitem a inverso do
contencioso no deixam de ser instrumentais perante a tutela definitiva; o que se verifica que
essas providncias se consolidam como tutela definitiva pela inao do requerido, deixando de ser
um instrumento de uma posterior tutela definitiva e passando a ser a prpria tutela definitiva.
Isto significa que, se houver inverso do contencioso, a consolidao da providncia
cautelar no fica dependente da propositura da ao principal pelo requerente dessa providncia:
nessa hiptese, a consolidao da providncia decorre da omisso da instaurao da ao de
impugnao pelo requerido. Trata-se de uma soluo mais segura do que aquela que consta do
art. 669-octies. Cpc
IT
, no qual se estabelece que as providncias de carter antecipatrio e o
embargo de obra nova no perdem eficcia se a ao principal no for proposta ou se extinguir,
embora qualquer das partes (portanto, tambm a parte requerida) possa vir a instaurar essa
ao
29
. A inverso do contencioso proposta tem a vantagem de atribuir ao requerido o nus de
definir a situao num prazo curto, evitando, assim, a subsistncia de uma tutela provisria com
uma durao ilimitada: o requerido ou impugna a providncia decretada, procurando evitar a sua
consolidao, ou no impugna essa providncia, permitindo a consolidao da providncia
cautelar como tutela definitiva.

28
Para maIores desenvoIvImentos, cI. RAMOS DE FARA, RegIme ProcessuaI CIvII ExperImentaI Comentado (CoImbra
2010), 219 ss.
29
CI. 8ORCHES, TuteIa cauteIare e strumentaIIta attenuata: proIIII sIstematIcI e rIcadute pratIche, In SuIIa RIIorma
deI Processo CIvIIe ] AttI deII'Incontro dI StudIo ] Ravenna, 19 maggIo 2006 (8oIogna 2007), 67 ss.

M. Teixeira de Sousa


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3. Concretizao
3.1. CeneraIIdades
O regime da inverso do contencioso assenta no disposto no art. 369., n. 1: mediante
requerimento, o juiz, na deciso que decrete a providncia, pode dispensar o requerente do nus
de propositura da ao principal se a matria adquirida no procedimento lhe permitir formar
convico segura acerca da existncia do direito acautelado e se a natureza da providncia
decretada for adequada a realizar a composio definitiva do litgio. Este regime apresenta as
seguintes caractersticas:
Pressupe o requerimento da parte interessada; o art. 369., n. 2, define o momento
em que esse requerimento pode ser feito e em que o requerido a ele se pode opor: a
dispensa [] pode ser requerida at ao encerramento da audincia final; tratando-se
de procedimento sem contraditrio prvio, pode o requerido opor-se inverso do
contencioso conjuntamente com a impugnao da providncia decretada;
Define as condies em que a inverso do contencioso pode ser decretada pelo
tribunal: este rgo tem de formar a convico segura sobre o direito acautelado e a
natureza da providncia decretada tem de ser adequada a realizar a composio
definitiva do litgio; isto significa que a deciso sobre a inverso do contencioso no
uma deciso tomada no uso de um poder discricionrio: o tribunal no inverte o
contencioso segundo um critrio de oportunidade e de convenincia, mas de acordo
com os referidos critrios legais.

3.2. CondIes
da conjugao destas duas condies e no da considerao isolada de cada um delas
que decorrem as circunstncias em que o tribunal pode decretar a inverso do contencioso:
O juiz tem de formar a convico segura da existncia do direito acautelado, o que
implica que a prova sumria (ou seja, a prova que se basta com a probabilidade sria
da existncia do direito acautelado) que suficiente para decretar a providncia
cautelar (cf. art. 365., n. 1, 388., n. 2, 392., n. 2, e 405., n. 1) insuficiente para
decretar a inverso do contencioso; esta inverso pressupe uma prova stricto sensu
do direito acautelado; portanto, o que conta que o juiz forme a convico segura da
existncia do direito que a providncia se destina a acautelar, no a convico segura
da procedncia da providncia;
A providncia decretada tem de ser, pela sua prpria natureza, adequada a realizar a
composio definitiva do litgio; esta condio justificada pelo facto de, tendo sido
decretada a inverso do contencioso e no tendo o requerido proposto a ao de
impugnao, a tutela cautelar se convolar ex lege em tutela definitiva; logo, tem de se
exigir que a providncia decretada se possa substituir tutela definitiva que o

M. Teixeira de Sousa


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requerente da providncia poderia solicitar na ao principal se no tivesse sido
decretada a inverso do contencioso.

4. Objeto
4.1. nadmIssIbIIIdade da Inverso
A necessidade de que a providncia seja adequada a realizar a composio definitiva do
litgio delimita as providncias cautelares em que se pode verificar a inverso do contencioso.
Assim, esta inverso no vivel se, por a tutela cautelar ser distinta da correspondente tutela
definitiva, ela no tiver a potencialidade de compor o litgio entre as partes. Pense-se, por
exemplo, na providncia cautelar de arresto: no respetivo procedimento, o requerente solicita a
apreenso judicial de certos bens (art. 391., n. 2) com fundamento no receio de perda da
garantia patrimonial (art. 391., n. 1; art. 619., n. 1, CC); na ao principal, esse mesmo
requerente, agora autor, solicita o reconhecimento e satisfao do seu direito de crdito. Pode
assim concluir-se que, nos casos em que a tutela definitiva e a tutela cautelar cumprem uma
funo totalmente distinta e prosseguem objetivos completamente diferentes, nunca se pode
verificar a inverso do contencioso; ou, dito pela positiva: a inverso do contencioso s
admissvel se a tutela cautelar puder substituir a tutela definitiva que, se no tivesse havido
inverso do contencioso, o requerente teria o nus de requerer na subsequente ao principal.
por isso que, por exemplo, no tem sentido admitir a inverso do contencioso quanto providncia
cautelar de arresto, pois que a garantia da garantia patrimonial que o credor obtm atravs dessa
providncia no resolve o litgio entre ele e o seu devedor (que respeita, no garantia do crdito,
mas ao prprio crdito).
O ponto mais discutvel nesta matria aquele que se prende com a possibilidade de
requerer a inverso do contencioso numa providncia cautelar que constitui um incidente da causa
principal. O que se pergunta se admissvel que, por exemplo, no procedimento de alimentos
provisrios que corre como incidente da ao de alimentos definitivos se pode pedir a inverso do
contencioso. Parece impor-se uma resposta negativa, dado que no tem sentido utilizar um
mecanismo que conduz possvel dispensa de uma ao principal quando a mesma j se
encontra pendente.

4.2. AdmIssIbIIIdade da Inverso
Concludo que a inverso do contencioso no se pode verificar quando a tutela cautelar
completamente distinta da tutela definitiva e quando, portanto, a consolidao da tutela cautelar
no suscetvel de compor o litgio entre as partes, importa analisar qual a proximidade que tem
de existir entre essas tutelas para que se possa considerar que a inverso do contencioso
adequada a realizar essa composio. A resposta a esta pergunta indiciada pelo estabelecido no
art. 376., n. 4, no qual se dispe que, no mbito das providncias nominadas, o regime da
inverso do contencioso aplicvel restituio provisria da posse, suspenso de
deliberaes sociais, aos alimentos provisrios, ao embargo de obra nova, bem como s demais

M. Teixeira de Sousa


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providncias previstas em lei avulsa que tenham carter antecipatrio dos efeitos da ao principal
(como o caso da providncia cautelar de entrega judicial do bem aps findar o contrato de
locao financeira que se encontra regulada no art. 21. DL 149/95, de 24/6).
Isto demonstra que a inverso do contencioso s admissvel se a providncia cautelar
requerida de carter nominado ou inominado tiver um sentido antecipatrio. Mais em concreto,
essa inverso depende da circunstncia de a tutela que solicitada na providncia, em teoria,
poder ser obtida como tutela definitiva numa ao declarativa. Para se confirmar que assim
basta confrontar, a ttulo de exemplo, as providncias cautelares de arrolamento e de alimentos
provisrios: o arrolamento que consiste numa descrio de bens que se encontram em risco de
extravio, ocultao ou dissipao (cf. art. 403., n. 1) no antecipa nenhuma tutela definitiva e,
por isso, nela no se pode verificar a inverso do contencioso; em contrapartida, a providncia de
alimentos provisrios que consiste na realizao ao requerente de uma prestao alimentcia (cf.
art. 384.) antecipa o que pode ser obtido numa ao de alimentos, pelo que nela admissvel a
inverso do contencioso.
Importa ainda acrescentar que a inverso do contencioso no pressupe a consumpo de
qualquer outra tutela, ou seja, no pressupe que, aps a inverso, o requerente da providncia
no possa solicitar mais nenhuma tutela. Considere-se, por exemplo, a providncia de restituio
provisria da posse: no caso de esbulho violento, o possuidor pode pedir que seja restitudo
provisoriamente sua posse (cf. art. 377.; art. 1279. CC); tendo-se verificado a inverso do
contencioso nessa providncia, isso obsta naturalmente a que o requerente solicite, na ao
principal, a restituio da posse, mas no impede que esse mesmo requerente solicite a
reivindicao da coisa de que foi reconhecido ser o possuidor.

4.3. Exceo de IItIspendencIa
Entre o procedimento cautelar e o processo no qual requerida a tutela definitiva no se
pode constituir a exceo de litispendncia, dado que a solicitao de uma tutela provisria no
idntica solicitao de uma tutela definitiva. A circunstncia de a providncia cautelar ter um
carter antecipatrio no altera o afirmado: no se constitui nenhuma exceo de litispendncia
entre, por exemplo, o procedimento cautelar no qual so pedidos alimentos provisrios e a ao
principal na qual so solicitados os alimentos definitivos.
Importa, no entanto, ter presente que a formulao pelo requerente do pedido de inverso
do contencioso altera os dados do problema, pois que no pode estar simultaneamente pendente
um procedimento cautelar no qual o requerente solicita, atravs da inverso do contencioso, a
transformao da tutela cautelar em tutela definitiva e uma ao destinada a obter esta mesma
tutela definitiva. Assim, a partir do momento em que o requerente da providncia cautelar requer a
inverso do contencioso constitui-se a exceo de litispendncia com a ao na qual pedida a
mesma tutela definitiva. Utilizando, de novo, o exemplo da providncia cautelar de alimentos
provisrios, h que concluir que ocorre a exceo de litispendncia quando, estando pendente
uma providncia cautelar de alimentos provisrios na qual foi requerida a inverso do contencioso,

M. Teixeira de Sousa


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se prope uma ao de alimentos definitivos. Nesta hiptese, a exceo de litispendncia deve
ser alegada na ao principal, dado que foi nesta que o demandado foi citado em segundo lugar
(cf. art. 582., n. 1 e 2).
Pode assim concluir-se que a formulao do pedido de inverso do contencioso bloqueia a
propositura de uma ao principal pelo seu requerente, sempre que nesta ao no se possa
obter algo de diferente do que resulta da converso da tutela provisria em tutela definitiva. Por
analogia com o disposto no art. 564., al. c), h igualmente que entender que a formulao
daquele pedido inibe o requerido no procedimento cautelar de propor uma ao destinada
apreciao da mesma questo jurdica. Assim, se, por exemplo, no procedimento cautelar de
suspenso da deliberao social, o requerente solicitar a inverso do contencioso, o requerido
est inibido, at apreciao desse pedido, de propor uma ao visando reconhecer a validade
da deliberao.

5. Procedimento
5.1. 1. InstncIa
A dispensa da propositura da ao principal pode ser requerida pelo requerente da
providncia at ao encerramento da audincia final do respetivo procedimento (art. 369., n. 2 1.
parte). Pode suceder que o exerccio do direito que acautelado atravs da providncia cautelar
esteja sujeito a um prazo de caducidade: nessa hiptese, de molde a no prejudicar o requerente
da providncia e da inverso do contencioso, a caducidade interrompe-se com o pedido daquela
inverso, reiniciando-se a contagem do prazo a partir do trnsito em julgado da deciso proferida
sobre a inverso (art. 369., n. 3).
Se o procedimento cautelar s admitir o contraditrio diferido isto , se o contraditrio do
requerido s puder ser exercido depois do decretamento da providncia , pode o requerido opor-
se inverso do contencioso conjuntamente com a impugnao da providncia decretada (art.
369., n. 2 2. parte; cf. tambm art. 372., n. 3). Portanto, neste caso, conjunta a impugnao
da providncia decretada e a oposio inverso do contencioso.

5.2. Fase de recurso
A deciso que decrete a inverso do contencioso s recorrvel em conjunto com o recurso
da deciso sobre a providncia requerida (art. 370., n. 1 1. parte), ou seja, essa deciso no
passvel de recurso autnomo do prprio recurso que decreta a providncia requerida. Assim, o
requerido s pode impugnar a deciso de inverso do contencioso se impugnar simultaneamente
o decretamento da providncia, pelo que no admissvel impugnar apenas aquela deciso de
inverso. Como a regra no mbito dos procedimentos cautelares, no cabe recurso para o
Supremo Tribunal de Justia da deciso que determine a inverso do contencioso, sem prejuzo
dos casos em que esse recurso sempre admissvel (art. 370., n. 2).

M. Teixeira de Sousa


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Em contrapartida, a deciso que indefira a inverso do contencioso irrecorrvel (art. 370.,
n. 1 2. parte), mesmo que em conjunto com a deciso que tenha indeferido a providncia
requerida. Portanto, o indeferimento do pedido de inverso do contencioso sempre definitivo,
no podendo o requerente impugn-la em recurso. O regime tambm vale quando o requerente
tenha interposto recurso do indeferimento da providncia requerida, o que tem como
consequncia que a inverso do contencioso nunca pode ser decretada em recurso.

6. Ao
6.1. CeneraIIdades
A inverso do contencioso dispensa o requerente de propor a ao principal, mas faz recair
sobre o requerido o nus de propor uma ao destinada a evitar a consolidao da providncia
decretada. Por isso, logo que transite em julgado a deciso que haja decretado a providncia
cautelar e invertido o contencioso, o requerido deve ser notificado, com a admonio de que,
querendo, dever intentar a ao destinada a impugnar a existncia do direito acautelado nos
trinta dias subsequentes notificao, sob pena de a providncia decretada se consolidar como
composio definitiva do litgio (art. 371., n. 1). Esta consolidao tambm se verifica quando,
proposta a ao, o processo estiver parado mais de trinta dias por negligncia do requerente ou o
ru for absolvido da instncia e o autor no propuser nova ao em tempo de aproveitar os efeitos
da propositura da anterior (art. 371., n. 2).
Como se ressalva no art. 371., n. 1, a distribuio do nus da prova na ao de
impugnao segue as regras gerais: ao autor (requerido na providncia) compete a prova dos
factos que fundamentam a impugnao da providncia decretada (cf. art. 342., n. 1, CC); ao ru
(requerente da providncia) incumbe a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos
dessa impugnao (cf. art. 342., n. 2, CC).

6.2. Contedo da ao
A ao que o requerido tem o nus de intentar aps a deciso de inverso do contencioso
, na expresso do art. 371., n. 1, uma ao destinada a impugnar a existncia do direito
acautelado. Trata-se de uma referncia finalidade da ao, no ao seu contedo, dado que essa
ao pode ser qualquer uma que, em caso de procedncia, produza um efeito que seja
incompatvel com a providncia decretada. Dito de outra forma: essa ao pode ser uma ao
destinada a impugnar os fundamentos em que se baseou a inverso do contencioso, mas tambm
pode ser qualquer outra ao da qual resulte um efeito incompatvel com a providncia decretada.
Uma ao que tenha por finalidade a impugnao dos fundamentos da deciso de inverso
do contencioso admissvel, porque, segundo o disposto no art. 364., n. 4, o julgamento da
matria de facto na providncia cautelar no tem qualquer influncia no julgamento da ao
principal, portanto, in casu na ao de impugnao. Isto assim apesar de a inverso do
contencioso exigir a formao pelo juiz da convico segura da existncia do direito acautelado
(cf. art. 369., n. 1), o que significa que se exige ao juiz da inverso do contencioso algo mais do

M. Teixeira de Sousa


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que suficiente para decretar a providncia, mas, mesmo este juzo, no vinculativo na ao de
impugnao.
O contedo mais comum da ao de impugnao da deciso de inverso do contencioso
o de uma ao de apreciao negativa: o requerido solicita a declarao da inexistncia do direito
acautelado, com base na inexistncia dos factos que levaram o juiz do procedimento cautelar a
inverter o contencioso. Por exemplo: o juiz do procedimento cautelar inverteu o contencioso numa
providncia de embargo de obra nova; o requerido pode requerer a apreciao da inexistncia do
obstculo construo da obra. Impe-se, no entanto, uma importante observao: qualquer que
seja o entendimento que se faa do disposto no art. 343., n. 1, CC quanto distribuio do nus
da prova nas aes de simples apreciao negativa ou seja, independentemente de se entender
que nessas aes cabe ao ru demonstrar o facto constitutivo do seu direito ou de se considerar
que ao autor cabe a prova do facto extintivo, impeditivo ou modificativo que serve de causa
petendi ao pedido de apreciao negativa
30
e respeitando a ressalva feita no art. 371., n. 1,
quanto distribuio do nus da prova, claro que, na ao de apreciao negativa que
instaurada pelo requerido para evitar a consolidao da providncia cautelar em relao qual se
verificou a inverso do contencioso, o nus da prova tem de pertencer ao autor da ao. De outro
modo a inverso do contencioso em nada beneficiaria o requerente da providncia: se, depois
dessa inverso, lhe incumbisse provar, na subsequente ao de apreciao negativa instaurada
pelo requerido, o direito acautelado, esse requerente (e agora ru) encontrar-se-ia na mesma
posio se no tivesse havido inverso do contencioso e se fosse sobre ele que recasse o nus
de instaurar a ao principal. Portanto, h que entender que incumbe ao autor da ao de
impugnao (e requerido no procedimento cautelar) o nus de provar quer os factos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito acautelado, quer a inexistncia dos factos constitutivos desse
direito.
Finalmente, a ao de impugnao tambm pode ter por objeto um direito incompatvel com
o direito acautelado atravs da inverso do contencioso que foi decretada no procedimento
cautelar. Por exemplo: o juiz concedeu a inverso do contencioso em relao a uma providncia
de restituio provisria da posse; o requerido pode intentar uma ao em que solicita o
reconhecimento de um direito incompatvel com a posse do requerente.

6.3. No precIuso
O objeto da ao de impugnao no afetado por nenhuma precluso de algum facto que
pudesse ter sido invocado pelo requerido no procedimento cautelar em que foi decretada a
inverso do contencioso. Isto : mesmo que o facto pudesse ter sido alegado no anterior
procedimento cautelar por aquele requerido, ainda assim nada impede que ele seja usado como
causa de pedir da ao de impugnao por essa mesma parte. A soluo imposta pela

30
Recorde-se que a CHOVENDA, stItuzIonI dI dIrItto processuaIe cIvIIe
2
(NapoII 1935), 205 s., atrIbua o nus
da prova ao autor, acentuando a dIIerena IundamentaI entre as atuaIs aes de aprecIao e os antIgos uzos
de actncIa.

M. Teixeira de Sousa


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circunstncia de a deciso sobre a matria de facto no poder ter qualquer influncia no
julgamento da ao principal (art. 364., n. 4): se assim , tambm no pode haver nenhuma
precluso factual nesta ao.