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GRUPO DE TRABALHO 1
GNERO, CORPO, SEXUALIDADE E SADE.





A QUESTO DA HOMOPARENTALIDADE NO USO
DAS NOVAS TECNOLOGIAS REPRODUTIVAS.
UMA ABORDAGEM SCIO-JURDICA


Cludia Elisabeth Pozzi
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A QUESTO DA HOMOPARENTALIDADE NO USO DAS NOVAS
TECNOLOGIAS REPRODUTIVAS.
UMA ABORDAGEM SCIO-JURDICA
Cludia Elisabeth Pozzi
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RESUMO
Este trabalho integra a tese de Doutorado em Sociologia (UNESP/Araraquara), com vis
interdisciplinar, intitulada O Direito na Era das Novas Tecnologias Reprodutivas: Modelo jurdico
hegemnico e heterogeneidade na parentalidade (2008). Toma por fundamento a famlia
hegemnica associada ao parentesco consangneo e ao casamento heterossexual (Rebollo, 2006).
Modelo normativo que se orienta no figurino da famlia como unio bicategorizada (Mello, 2006) e
heteronormativa (Butler, 2004), entre homem e mulher, na vida conjugal e parental, neutralizando
relaes de gnero no espao privado. Objetivando discutir a questo da heterogeneidade da famlia
no campo jurdico (Bourdieu, 2002b) a partir do uso das tecnologias reprodutivas, a pesquisa
analisa a produo jurdica brasileira atual (legislativa, judicial e terica) sob a perspectiva
sociolgica e de gnero. E evidencia que a normatividade associada s biotecnologias gera
ambivalncias ao reforar e diversificar a famlia clssica (Fonseca, 2007), ao delimitar o que foge
ao padro e o transgride: vivncias e prticas de homoparentalidade (Le Gall, 2003). O direito dita o
legtimo-normal e o ilegtimo-desviante na produo de verdades hegemnicas excludentes (Santos,
2007), e o uso das biotecnologias visibiliza novos (e velhos) conflitos que (re)aparecem na
diversidade de formas de convivncia familiar.
Palavras-chave: Gnero. Direito. Homoparentalidade.
Introduo
A concepo jurdica da famlia tem por pano de fundo a compreenso das transformaes
das posies juridicamente ocupadas pela mulher e pelo homem, na famlia e na vida pblica, e os
contornos paradoxais da suposta neutralidade da igualdade legal, invisibilizando a praxis a
instrumentalizao jurdica da excluso da mulher (Scott, 1998).
Juridicamente, a famlia legtima vincada por relaes de ordem patrimonial e patriarcal
cede espao, a partir da Constituio Federal de 1988, para novos contedos tico-humanistas, mas

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A autora ps-doutoranda em Sociologia (CAPES/UNESP), com graduao em Sociologia (UNESP/1988) e em
Direito (PUCCAMP/1997), mestrado em Direito na rea da famlia (USP/2001) e doutorado em Sociologia
(UNESP/2008).
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na mais recente legislao privada, o Cdigo Civil de 2002, muito embora tenha sido elaborado
com diretrizes voltadas para a eticidade e a funo social dos institutos jurdicos (Costa-Martins &
Branco, 2002), inegavelmente em sua topografia h visibilidade permanncia dos modelos
hegemnicos da famlia-tipo e da filiao, como permanncias do capital simblico domstico no
campo do trabalho legislativo (Bourdieu, 2002a).
E sua matriz heterossexual coloca em relevo o que permanece fora desses quadros binrios,
como o caso da conjugalidade e a parentalidade de fato, construdas e vivenciadas por casais
homossexuais. Isso permite clarear o pensamento jurdico dominante e a epistemologia intrnseca
ao direito: a sexualidade e a reproduo enquanto dados construdos nas relaes sociais e de
gnero que ao serem apropriadas pelo direito, as interdita (Foucault, 2005a).
O direito no concebe a multiplicidade de arranjos familiares e de sujeitos de direitos dentro
da famlia, mantendo o controle e a estrutura unidimensional do espao domstico, desconsiderando
o plano sociolgico das relaes reais e afetivas entre as pessoas de uma famlia, enquanto ordens
jurdicas vigentes sociologicamente na sociedade com potencial emancipatrio (Santos, 2001).
Na intolerncia ao outro frente ao modelo, a homoparentalidade clarifica a epistemologia
reducionista do campo do direito, o vnculo estruturante da heteronormatividade. Esse o ponto de
inflexo do estudo, ou seja, o uso das biotecnologias reprodutivas produz uma nova forma de o
direito perceber a famlia? H uma ruptura regra da biparentalidade heterossexual e biolgica?
1. Do uso das biotecnologias reprodutivas
indagao de que o acesso ao projeto parental tecnolgico teria o condo de revolucionar
os postulados da bicategorizao e da consanginidade nas relaes parentais tradicionais, tem-se
que admitir como resposta que o direito, ao reconhecer direitos fundamentais de igualdade dentro
da famlia, tende a acoplar aos antigos modelos outras formas de organizao, sem perder, contudo,
os cdigos interpretativos anteriores.
Sendo a cincia jurdica essencialmente regulatria, seu entrecruzamento com essas novas
prticas sociais de uso das biotecnologias reprodutivas faz-se com tenso entre a manuteno de
modelos hegemnicos de famlia e o reconhecimento e abertura para diferentes modos de
organizao familiar e filial.
A representao da famlia nuclear como um valor fundamental da vida social estruturada no
casamento indissolvel, biparentalidade heterossexual e filiao legtima, tem se transformado em
reconhecimento ao pluralismo das prticas igualitrias e autodeterminao familiar (Commaille,
s/d) com a democratizao da vida privada (Giddens, 1993).
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A fluidez das relaes afetivas das sociedades contemporneas colide com a rigidez do
modelo jurdico de famlia marcado pela consanginidade da rede de parentesco (Meulders-Klein,
1993), denotando uma dissociao entre o modelo regulamentado de parentesco e os usos sociais.
A compreenso da parentalidade associada s novas tecnologias reprodutivas tem por pano
de fundo a compreenso das transformaes das posies juridicamente ocupadas pela mulher e
pelo homem, na famlia e na vida pblica, e os contornos paradoxais da suposta neutralidade da
igualdade legal. E dentro dessa elaborao estereotipada de pensar o masculino e o feminino
associada aos atributos legais e sociais da paternidade e da maternidade, em mimetismo natureza
d-se a bipolarizao no plano da filiao.
As representaes binrias, que constituem sujeitos homogeneizados, dentro dos quais as
identidades masculina e feminina essencializam-se, dentro e fora da esfera privada, concretizam-se
no projecto parental delimitado pela ordem jurdica. Em Segundo Sexo (1949), Simone de Beauvoir
coloca sua clebre frmula On ne nat pas femme, on le devient, tornando-se um divisor de guas:
desatrela natureza e cultura, o dado e o construdo, refundindo o sexo em sua dimenso histrica,
para alm do biolgico. Estudos antropolgicos da dcada de 50 deram nfase a estas distines e
mudaram os percursos para a compreenso das relaes entre sexo e cultura, nos quais os traos de
personalidade identificados pela cultura ocidental como masculinos e femininos, marcados pelos
binmios agressividade/docilidade, insuscetibilidade/suscetibilidade, impessoalidade/cuidado com
necessidades alheias, maternagem e dominncia/passividade; eram variveis dentro destas
sociedades.
Logo, no h determinao biolgica, pois a natureza humana apresenta maleabilidade
respondendo acurada e diferentemente a condies culturais contrastantes. Os dados
antropolgicos de sociedades to distantes da ocidental, possibilitou demonstrar que a personalidade
recebe uma vestimenta confeccionada, construda, pela cultura e no pelo sexo: as personalidades
dos dois sexos so socialmente produzidas (Mead, 1969).
Os direitos identitrios e sexuais, que perfazem h dcadas a luta das tericas feministas
contra as desigualdades de gnero e pelos direitos reprodutivos, colocam um marco metodolgico
de superao do determinismo biolgico e as oposies binrias, compartimentadas, do pensamento
moderno entre natureza e cultura, objetividade e subjetividade, masculinidade e feminilidade,
evidenciando a construo histrica da desigualdade de gnero e do sexo (Scavone, 1994, p. 30).
Para alm da epistemologia reducionista e racionalista, a interpretao sistemtica e
construtivista da subjetividade permite a percepo multidimensional e complexa do corpo e da
identidade, dada a inseparabilidade dos aspectos biolgicos e culturais do ser humano (Morin, 2002,
p. 53). Em conseqncia, a identidade pessoal e sexual no pode ser uma entidade fixa e
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imobilizada, fincada em aspectos binrios e biologizantes, pelo contrrio, flutuante e em
construo permanente.
Agacinski (1999), em fins dos anos 90, expe suas preocupaes sobre os impactes das
tecnologias reprodutivas na esfera da famlia aportada no par de sexos diferentes, e de como isso
pode mudar o padro de famlia de toda a civilizao ocidental, a partir da liberdade de
autodeterminao das pessoas, reconhecida internacionalmente em tratados internacionais de
direitos humanos e, mais especificamente dentro de nossa realidade, no mbito da Conveno
Europeia de Direitos Humanos.
No Brasil, mesmo aps a edio do novo Cdigo Civil (2002), ainda persistem as categorias
tradicionais de parentalidade h visibilidade permanncia dos modelos hegemnicos da famlia-
tipo e da filiao, como permanncias do capital simblico domstico no campo do trabalho
legislativo (Bourdieu, 2002a).
O dado natural das relaes filiais circunscritas ao casamento civil (Da Filiao) torna-se,
por sua vez, uma clusula geral de excluso jurdica da filiao, antes ilegtima, agora, havida fora
do casamento (unio estvel, concubinato, namoro, relao sexual eventual etc.), fazendo que
coexistam no mesmo ordenamento, pessoas com identidades e direitos polarizados (Do
Reconhecimento dos Filhos).
Pai/me geradores e provedores associam-se monoliticamente sob o primado da relao
biolgica sobre quaisquer outras formas de vnculo filial que pudessem estabelecer-se socialmente,
exceo da adoo, reduzido nas mximas, mater sempre certa est e pater is est quem justae
nuptiae demonstrant.
Os modelos jurdicos que pressupem o vnculo biolgico entre pais e filhos subsistem
noutras codificaes atuais, diferenciando-se, contudo, os mecanismos de aferio da paternidade
pelo fato jurdico do casamento, a resultar em normas jurdicas para a filiao dentro e fora do
casamento, tal como se encontra no Cdigo Civil de 2002 que disciplina a matria respectivamente,
em captulos separados, denominando-os Da Filiao, reportando-se to-somente aos filhos
nascidos sob a presuno pater is est e Do Reconhecimento dos Filhos, para os demais tipos de
filiao.
Em anlise a essas formas de aferio do liame biolgico dentro e fora do casamento, tem-se
para a primeira a presuno pater is est que no deixa de ser uma construo jurdica fundada na
observao da natureza do tempo de gestao da mulher e na coabitao sexual do casamento, regra
que pode sofrer, com os avanos da medicina, alteraes futuras. Diz o artigo 1.597, no inciso I, que
so presumidos os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivncia conjugal, no inciso II, os filhos nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo
da sociedade conjugal.
6
A investigao das impresses genticas do liame consangneo entre ascendentes e
descendentes por meio da percia do DNA transformou socialmente a presuno em certeza
cientfica do liame biolgico, permitindo aos ascendentes e descendentes buscarem judicialmente
essa verdade, incondicionalmente, a verdade cientfica a transformar a incerteza jurdica.
Mas o Cdigo ainda confronta-se numa fase transitria entre a modernidade e a ps-
modernidade da filiao, ao fazer constar dentre suas regras situaes como No basta o adultrio
da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade (artigo 1.600) e No
basta a confisso materna para excluir a paternidade (artigo 1.602).
Certa, contudo, a preponderncia do princpio biolgico na procriao a viga mestra do
direito de famlia (Coelho & Oliveira, 2008), para a formao das relaes de parentesco (Strathern,
1995), impedimentos matrimoniais e da ordem de sucesso hereditria. E, caso no haja a
possibilidade dessa forma de filiao como um dado da natureza , o direito permite a busca da
descendncia por meio da adoo um dado jurdico ou da reproduo medicalizada como um
dado da cincia.
A matriz heterossexual da famlia coloca em relevo o que permanece fora desses quadros
binrios: a conjugalidade e a parentalidade de fato, construdas e vivenciadas por casais hetero ou
homossexuais, sendo nesse ltimo caso sequer mencionado pela legislao.
Com o uso das biotecnologias reprodutivas sumariamente previstas na legislao civil
dentro do dispositivo referente filiao havida no casamento so disciplinadas, na prtica, pelo
cdigo de tico do Conselho Federal de Medicina (CFM) (Resoluo n. 1358/1992) , ao se
ultrapassar os limites da natureza para a reproduo, a norma traz em seu substrato a sexualidade
associada ao masculino e ao feminino infrteis, disciplinando o que legtimo e ilegtimo, mas
essa sexualidade uma construo tambm existente dentro do discurso jurdico que a segmentao
proporcionada pela biotecnologia no desfaz (Butler, 2003). Mantm-se as mesmas bases da
construo binria dos gneros associados sexualidade e os interditos, excluses e invisibilidades
da decorrentes.
2. As polticas pblicas sobre a reproduo assistida
A alta tecnologia aplicada reproduo humana d-se num contexto de extenso dos direitos
reprodutivos enquanto direitos humanos vinculados dignidade, liberdade e cidadania de homens,
mulheres e do casal (artigo 1, da Lei de Planejamento Familiar Lei n. 9.263/1996, que
regulamenta o pargrafo 7, do artigo 226, da Constituio Federal de 1988), fomentada por
investimentos pblicos e privados e regulamentada pela Portaria n. 426, de 22 de maro de 2005, do
7
Ministrio da Sade, que institui a Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana
Assistida.
Esta poltica pblica pretende estender e estruturar a prestao de servios de reproduo
humana assistida junto rede pblica (Sistema nico da Sade SUS), para o atendimento de
infertilidade e transmisso de doenas infectocontagiosas (como HIV e hepatite B)
2
, bem como
hereditrias. Ainda, a Portaria n. 388, de 06 de julho de 2005, dispondo sobre a implantao das
tecnologias reprodutivas
3
nas secretarias de sade dos estados.
No mbito dessas polticas pblicas visando ao oferecimento das tecnologias reprodutivas, a
orientao do Estado para a identificao dos beneficirios desses servios de sade reprodutiva,
restringe-se aos casais (casados ou no) heterossexuais, sendo que a mulher deva ter idade entre 25
e 50 anos
4
, com comprovada infertilidade conjugal, ou seja, a ausncia de gravidez em um casal
com vida sexual ativa, sem uso de medidas contraceptivas, em um perodo de 1 ano ou mais,
exceo dos casos de casais com doenas contagiosas e hereditrias.
Impe avaliao prvia do casal por equipe interdisciplinar, a fim de que possa habilitar-se
ao tratamento de infertilidade, sendo do contedo critrios psicolgicos (projeto de vida,
compreendendo o projeto parental, inexistncia de transtornos psiquitricos e verificao de txico-
dependncia) e sociais (existncia de condies materiais moradia, trabalho, renda, acessos aos
benefcios sociais , familiares apoio concreto e operacional da famlia e amigos), sendo aferidos,
neste item, os dois elementos de excluso ao tratamento pela rede pblica: a comprovao de
violncia domstica e a contracepo definitiva da mulher, com filhos vivos da atual relao, com o
mesmo parceiro.
5

Tais requisitos, autorizadores do uso das tecnologias reprodutivas, ultrapassam questes
atinentes proteo da sade reprodutiva e adentram numa concepo ideal do casal para um
determinado projeto parental, idealizado pelo Estado. Desigual e discriminatria, da poltica de

2
Esta j uma prtica habitual mdica, conforme sustenta parecer exarado pelo CFM, Processo Consulta CFM N
1.636/2003, disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/48_2003.htm. Inclusive, o CFM
permite o procedimento de separao de espermatozides com a finalidade de escolha do sexo, diante de transmisso de
doenas genticas relacionadas com o sexo. (Processo Consulta CFM N 3.070/2003, disponvel em:
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/50_2003.htm.
3
A Portaria n. 388/2005, ao programar a Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana Assistida,
utiliza a nomenclatura reproduo assistida de forma ampliada, englobando tratamentos que se estendem da bsica,
mdia e alta complexidade, compreendendo dentre os primeiros, consulta e exames (sorologia, espermograma,
sorologia para doenas infecto-contagiosas, vacinao contra rubola); aos segundos, intervenes cirrgicas,
tratamentos de endometriose, varicocele, cultura de espermas, exames de dosagem hormonal e a inseminao artificial
e, dentre os ltimos, ditos de alta complexidade, a fertilizao in vitro (FIV) e a fertilizao in vitro com injeo
intracitoplasmtica de espermatozide (ICSI), que atende, mais especificamente, aos casos de infertilidade masculina,
pois a fertilizao obtida por meio da injeo de um nico espermatozide, no citoplasma do ocito, utilizando-se um
micromanipulador.
4
Entre 18 e 25 anos, as mulheres podem usufruir dos servios, aps anlise de especificidades do quadro clnico
(exemplos: azoospermia do parceiro, endometriose, neoplasias malignas).
5
Portaria n. 388/2005, Anexo III, Diretrizes para Ateno Integral em Reproduo Humana Assistida, I Diretrizes para
o acompanhamento psicossocial.
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proteo humana no Brasil, so excludos: pessoas solteiras, casais homossexuais, mulheres acima
de 50 anos, mulheres vtimas de violncia domstica e que se submeteram esterilizao, com prole
viva do atual parceiro.
O projeto parental assim concebido biparental, heterossexual e com forte limitao no que
se refere aos direitos reprodutivos da mulher. Restries que ofendem diretamente texto da lei
complementar referente ao planejamento familiar, que garante o acesso igualitrio a informaes,
meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade (artigo 4), de mulheres,
homens e casais (artigo 3), inclusive assistncia concepo e contracepo (inciso I,
pargrafo nico, artigo 3), violando direitos fundamentais de igualdade e cidadania, inclusive o
direito monoparentalidade, enquanto um direito constitucional procriao
6
.
A poltica governamental de acesso s tecnologias reprodutivas na rede pblica de sade
(SUS) consectria do Plano Nacional de Polticas para as Mulheres (PNPM), lanado pela
Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres (SPM). Em 2004, dentre os objetivos traados
para o planejamento familiar, h a ampliao de ofertas de mtodos anticoncepcionais (reversveis
ou no) e de tratamentos para a infertilidade como a reproduo assistida pelo SUS, como parte de
polticas pblicas para a ampliao da autonomia das mulheres e da cidadania
7
.
A liberdade sobre a sexualidade, o corpo da mulher e a maternidade, dissociando a
sexualidade da reproduo, tm, com as tecnologias reprodutivas, um ruptura inimaginvel ao
mudar a exclusividade do modelo reprodutivo pautado na concepo natural/uterina, sistematizado
pelo direito, na medida em que permite a separao entre a sexualidade e concepo, pais
jurdicos/sociais e doadores de gametas, ou ainda, a combinao doadores, receptora (barriga de
aluguel) e pais jurdicos/sociais.
Atualmente, h o apoio governamental, a partir de 2005 e no mbito da Poltica Nacional de
Direitos Sociais e Reprodutivos, ao acesso ampliado esterilizao cirrgica voluntria na rede
pblica de sade, condicionando-o s mulheres maiores de 25 anos ou que tenham pelo menos 2
filhos, realizada mediante consentimento informado prestado aps a informao a respeito dos
riscos da cirurgia, possveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reverso e opes de
contracepo reversveis existentes ( 1, inciso II, artigo 10, da Lei de Planejamento Familiar).
Articulada com essas normas, a Lei da Biossegurana (Lei n. 11.105, de 24 de maro de
2005) permite pesquisas genticas em embries criopreservados remanescentes das tcnicas de
reproduo assistida utilizada na rede pblica e privada. Oriunda de projeto de lei proposto pelo

6
Nesse sentido, convm destacar que o Conselho Federal de Medicina sustenta parecer favorvel pessoa solteira
formar famlia, desde 1997, utilizando-se da reproduo assistida. (Consulta n. 23.436/96, disponvel em:
http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CRMSP/pareceres/1996/23436_1996.htm).
7
Relatrio de Implantao do PNPM, SPM, Brasilia, 2006, p. 70, disponvel em:
http://200.130.7.5/spmu/docs/pnpm_relatorio.pdf.
9
Executivo (PL 2401/2003) dispe sobre questes de alta tecnologia biolgica, organismos
geneticamente modificados, engenharia gentica e pesquisa em embries, objetivando o estmulo
ao avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana,
animal e vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente
(artigo 1).
Aps clere processo legislativo, fato incomum que denota o entrelaamento de fortes
interesses polticos e econmicos sobre os temas tratados, a lei aborda a legalizao da pesquisa e
terapia sobre clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao
in vitro (artigo 5), no utilizadas no procedimento, nas hipteses de inviabilidade do embrio e de
criopreservao h pelo menos 3 anos a contar da data de congelamento.
A fim de propiciar condies procedimentais a essa lei, o governo brasileiro, cria, mediante
a Portaria 2.526/2005, o banco de dados informatizados (SisEmbrio) para a identificao numrica
de cada embrio criopreservado nos centros de reproduo assistida, pblicos e particulares, como
cadastro de embries congelados existentes nos bancos de clulas e tecidos germinativos (BCTG).
Permite competncia fiscalizadora e controladora dos procedimentos gerais de funcionamento dos
BCTG Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA)
8
, aps consulta pblica aberta em
julho de 2006 (Consulta Pblica n. 41).
O cdigo nacional do embrio dever acompanhar o embrio por um perodo de 20 anos
aps a sua utilizao, pesquisa ou implantao, contendo a sigla da unidade da federao do BCTG
de origem, os algarismos do registro do centro de reproduo junto ao Cadastro Nacional de
Estabelecimentos da Sade (CNES) e o cdigo de identificao.
E, conquanto a legislao brasileira vede a remunerao para a doao de tecidos, clulas,
gametas ou embries (artigo 199, 4, da Constituio Federal de 1988; artigo 5, inciso II, 3, da
Lei de Biossegurana e Lei n. 9.434/1997), preconizando a gratuidade intrnseca ao ato de doar, h
de se ressaltar que nada impede que procedimentos de reproduo assistida
9
, como processamento
dos gametas, a aplicao das tcnicas de reproduo assistida, bem como os produtos da pesquisa
sobre as clulas-tronco embrionrias desenvolvidos nos centros, sejam comercializados.
Nesse contexto, a coisificao do embrio dada pela Lei de Biossegurana, permite a
orquestrao de uma rede biotecnolgica de transferncia e deslocamento de embries
remanescentes da reproduo assistida para outros centros de reproduo ou para seu destino
cientfico, enquanto polticas pblicas de apoio aos direitos reprodutivos e ao avano das
biotecnologias no pas.

8
Resoluo da Diretoria Colegiada RDC n. 33, de 17 de fevereiro de 2006.
9
Alguns centros de reproduo assistida situados em hospitais pblicos cobram taxa mnima para o pagamento dos
procedimentos necessrios realizao das tecnologias reprodutivas, sendo certo que o acesso, mesmo pblico, a esses
direitos reprodutivos, requer condies econmicas mnimas.
10
Dada a insuficincia do Cdigo Civil ao categorizar a questo das biotecnologias
reprodutivas, inserida exclusivamente no quadro geral da filiao matrimonial frente
complexidade e diversidade de possibilidades, evidencia a inadequao deste modelo codificado e
enseja efervescncia de projetos de lei com o intuito disciplinar a questo dos limites legais para
uma nova tipologia de filiao.
3. O Legislativo frente ao uso das biotecnologias reprodutivas
Um dos mais notrios campos de extenso da parentalidade, com o uso das novas
tecnologias reprodutivas, d-se com a homoparentalidade. forte oposio, especialmente travada
pela Igreja Catlica em documento elaborado em 2003 (Consideraes sobre os projetos de
reconhecimento legal da unio entre pessoas homossexuais), o direito oferece uma resposta
claudicante, deixando de atender, com uniformidade, e tutelar esses direitos, nomeadamente os
sucedneos do Direito de Famlia.
O tema paulatinamente torna-se pauta do Estado brasileiro, coordenando aes que
perpassam o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH II, 2002) no que diz respeito aos
gays, lsbicas, travestis, transexuais e bissexuais (GLTTB), nada obstante esse programa estar
afastado da realidade jurdica, mesmo porque existem atualmente no legislativo federal poucos
projetos de lei que versem sobre a matria. Dentre os quais, tem-se o pioneiro PLC 1151/1995, de
autoria da deputada Marta Suplicy, que pretende regulamentar a unio civil de pessoas do mesmo
sexo. Retirado de pauta de votao desde 2001 at 2007, procura disciplinar as seguintes matrias
relativas, em sua maioria, s questes de ordem patrimonial entre os conviventes:
impenhorabilidade do bem de famlia (L. 8.009/90) (artigo 9), direito sucessrio (artigo 13),
benefcios previdencirios (artigo 10), seguro-sade conjunto (at. 16), declarao conjunta de
Imposto de Renda (artigo 17), direito nacionalidade (artigo 15), renda conjunta para a compra de
imveis (artigo 16).
Mas o projeto de unio civil no resvala no direito de famlia, na medida em que no dispe
sobre o stutus familiae, uso do sobrenome, adoo, tutela, guarda e alimentos para a conjugalidade
entre as pessoas do mesmo sexo, estabelecendo uma linha divisria entre a famlia heterossexual e
as demais formaes afetivas.
Ainda na mesma linha de demarcao, o PLC 580/2007 faz meno alterao do Cdigo
Civil de 2002, a fim de introduzir o denominado Contrato de Unio Homoafetiva, passando,
contudo, a integrar o direito das obrigaes no mbito dos contratos tpicos, nestes termos:
Artigo 839-A. Duas pessoas do mesmo sexo podero constituir unio homoafetiva
por meio de contrato em que disponham sobre suas relaes patrimoniais.
11
Pargrafo nico. assegurado, no juzo cvel, o segredo de justia em processos
relativos a clusulas do contrato de unio homoafetiva.

Dando seguimento a proteo do patrimnio do casal homossexual, prev direitos
sucessrios analogamente aos companheiros na unio estvel (artigo 1.790, do Cdigo Civil). Ainda
neste vis, as questes previdencirias entre companheiros encontram-se no PLC 6297/2005,
colocando o(a) companheiro(a) homossexual a condio de dependncia junto ao(a)
companheiro(a) segurado(a) do Instituto Nacional de Servio Social (INSS) ou servidor pblico da
Unio. Especificamente sobre o pagamento de tributos, o PLC 3712/2008 pretende incluir a
situao de dependente, o(a) companheiro(a) do(a) contribuinte.
O Projeto de Emenda Constitucional em trmite na Cmara dos Deputados (PEM 392/2005,
apenso ao 66/2003), que objetiva alterar redao do texto constitucional, fazendo meno expressa,
dentre os direitos fundamentais, do direito orientao sexual (artigo 7, XXX e artigo 3, IV) e, na
legislao infraconstitucional, dos PLCs 5003/2001, 4243/2004 e 5/2003 que propem punio por
discriminao ou preconceito de gnero e orientao sexual.
Desse apanhado normativo, clarifica-se o pouco que a sociedade caminhou na consecuo
desses direitos, colocando-os na ordem de questes patrimoniais, mas cindindo a pessoa,
juridicamente, de sua esfera ntima, privada e afetiva, por no reconhecer direitos atinentes famlia
para esse grupo minoritrio. H um nmero significativo de projetos que expressamente probem a
adoo por pessoas do mesmo sexo (PLC 4508/2008, apenso ao PLC 2285/2007 e PLC 3323/2007,
apenso ao PLC 1756/2003) e, ainda, o PLC 5167/2009 (apenso ao PLC 580/2007) pretende
estabelecer que nenhuma relao entre pessoas do mesmo sexo pode equiparar-se ao casamento ou
a entidade familiar. Contrariamente, o PLC 4914/2009 tem por fim aplicar s relaes de pessoas de
mesmo sexo os mesmos direitos e obrigaes reconhecidos na unio estvel. Este na mesma linha
do PLC 2285/2007 (Estatuto das Famlias), que pretende dar autonomia legislativa ao direito de
famlia, como legislao especial extravagante ao Cdigo Civil. Concebe o direito de famlia como
um direito fundamental (artigo 2), orientado por princpios como a igualdade de gneros e
dignidade (artigo 3), com respeito diversidade de orientao sexual (artigo 7). Reconhece a
possibilidade de parentesco socioafetivo ao lado do consangneo (artigo 10) e a unio homoafetiva
(artigo 68).
A tendncia do sistema reconhecer novos direitos, regulando-os no mbito dos modelos
jurdicos de famlia dentro dos cdigos interpretativos hegemnicos. Mesmo no PLC 2285 h
disposio minudenciada do casamento, posteriormente, com menor rigor de detalhamento, a unio
estvel entre homem e a mulher e, sumariamente, a unio homoafetiva. So restos de estruturas que
se mantm.
12
Assim, a nova lei sobre a adoo, Lei n. 12010, de 29 de Julho de 2009, deixa de fazer
previso expressa da possibilidade de adotar das pessoas do mesmo sexo, do mesmo modo que a
Lei n. 11.698, de 13 de Junho de 2008, que prev o compartilhamento da guarda pelo pai e pela
me, no o faz.
Tais contradies encontram-se presentes na aplicao dos textos legislativos em vigncia
no Brasil que no prevem a diversidade no campo da famlia e so objeto de tenso e contradies
no Judicirio. Nesse contexto, certamente ainda a atualidade de Foucault (2005b) ao defender, h
mais de trs dcadas, que as questes de orientao sexual so problemas referentes insero e ao
reconhecimento no plano jurdico e social de relaes diferentes entre indivduos que
necessrio abordar.
Essa tenso no plano da elaborao das leis que circunda a homoconjugalidade estende-se
tambm parentalidade exercida por casal homossexual, por adoo ou mediante o uso de
tecnologias reprodutivas, levando recentemente Corte Suprema do Brasil a ter que se pronunciar.
o caso da recente Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 178,
promovida pela Procuradoria Geral da Repblica, que resulta da representao formulada pelo
Grupo de Trabalho de Direitos Sexuais e Reprodutivos da Procuradoria dos Direitos do Cidado
acompanhada de pareceres jurdicos e de cpias de decises judiciais violadoras de normas
fundamentais que no reconhecem os direitos de constituir famlia dos homossexuais. Objetivando
ampliar o artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002 que restringe a unio estvel s pessoas somente
entre home e mulher, a ADPF 178 pretende que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie a favor
da constitucionalidade da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e ser tutelada
pelo Estado e pelo Direito de Famlia.
4. A Justia em tenso: bicategorizao e princpio biolgico
A racionalizao desse saber/poder tcnico pela cincia do direito d-se sob a forma de
controle dos consumidores dessas tecnologias, no caso, as reprodutivas, que objetivamente podem
escolher ato de vontade entre a reproduo sexuada e reproduo assexuada, a fertilizao in
vivo, corprea, como a inseminao artificial (gametas masculinos selecionados e implantados no
tero) e transferncia intratubria de gametas GIFT (gametas masculino e feminino colocados nas
tubas interinas, mediante laparoscopia), ou fertilizao in vitro (FIV), extracorprea, mediante a
transferncia intra-uterina de embries no tero (Beb de Proveta), mediante inseminao
homloga ou heterloga, dentre outros mtodos, como a transferncia embrionria TE e
transferncia Intratubria de zigoto ZIFT.
13
Na filiao assexuada, mediante procriao medicamente assistida, a vontade reveste-se
de elementos outros, exteriores ao aspecto privado da reproduo humana. O dado biotecnolgico
fora o caminho para uma manifestao de vontade expressa, consentida pblica e contratualmente.
O objecto desta volio a concordncia em se submeter s tcnicas de reproduo medicalizadas,
a fim de procriar, de doar gmetas, ou de ceder o tero para gerar filho de me alheia.
Por meio da vontade, as pessoas autodeterminam-se quanto ao tipo de tratamento de
infertilidade a que pretendem se submeter, o local para a fertilizao, ao diagnstico de pr-
implantao, o nmero de embries a serem implantados, o nmero de embries excedentrios,
doao de eventual material gentico, opo pela renncia ou continuidade do congelamento dos
embries criopreservados, ao tratamento em centros pblicos ou privados, dentre outras
determinaes.
Observe-se que a autoevidncia da dualidade parental encontra um nvel de enraizamento
cultural to profundo e naturalizado, a vontade e o sangue perpetuam os modelos da parentalidade
bitecategorizada mesmo diante de situaes impensveis h poucos anos.
E, no Judicirio, repete-se a regra tendente a garantir efeitos patrimoniais para a unio entre
pessoas do mesmo sexo. No Superior Tribunal de Justia, esse caminho encontra-se assentado,
como por exemplo, na partilha de bens com prova do esforo comum (Recurso Especial n.
773136)
10
, na extenso do plano de sade (Recurso Especial n. 238715) e na penso por morte
(Recurso Especial n. 395904).
Mas no existe consenso no campo da famlia, aqui, repete-se o interdito, a
heteronormatidade. A ausncia de dispositivo versando sobre a questo reflete na aplicao do
direito uma dplice linha interpretativa: vedao ou lacuna do direito?
Pelo caminho da vedao est a maior parte da jurisprudncia brasileira, vez que a
conjugalidade homossexual no se pode caracterizar nem como casamento, nem como unio estvel
(Lei n. 9.278/96, artigo 226 da Constituio Federal e artigo 1.723 do Cdigo Civil), pois a ambos
exige-se o requisito da dualidade dos sexos. Pela lacuna legal, discute-se a possibilidade jurdica do
pedido de reconhecimento do casal homossexual como unio estvel ou no. Esta a sntese da
atual hermenutica do Judicirio, para a qual, embora sem unanimidade, no h vedao legal
unio homoafetiva, vez que a legislao no apresenta expresso restritiva, de modo a impedir que
a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse definitivamente excluda da abrangncia legal
(Recurso Especial n. 820475, de 02.09.2008).
Para dar reconhecimento jurdico s prticas heterogneas de conjugalidade e parentesco,
uma armadilha jurdica torna-se obstculo: a lacuna legal. Se por um lado nenhum juiz pode evitar

10
Os julgados do Superior Tribunal de Justia aqui discutidos encontram-se disponveis na Internet.
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp (Consultado na Internet em 24 de Novembro de 2008).
14
julgar por falta de dispositivo legal, por outro, h o mau hbito, de alguns juzes, de indeferir
requerimentos feitos pelas partes dizendo que o fazem por falta de amparo legal (Recurso
Especial n. 820475).
As incertezas da diversidade de prtica conjugais frente ao direito clarificam a linha
epistemolgica dominante do direito: delimitar o legtimo e o ilegtimo. Sobre este ltimo aspecto, a
jurisprudncia calca seu raciocnio na tenso entre reconhecer a parentalidade socioafetiva e manter
a ordem do parentesco biolgico. E, no direito a adotar, a questo da orientao sexual permanece
dominante. Em contrassenso hegemonia, em deciso exemplar o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul (Apelao Cvel n. 70013801592, de 05.04.2006) analisou pedido realizado por casal
homossexual feminino para adotar conjuntamente duas crianas. Aps afirmao de ser preciso
atentar para que na origem da formao dos laos de filiao prepondera, acima do mero fato
biolgico, a conveno social, autorizou-se o reconhecimento de unio estvel e a faculdade de
filiao por adoo, determinando-se que no registro de nascimento das crianas no conste a
condio de pai ou me, quer dizer, dissipando-se a noo de gnero na paternidade e maternidade,
pois na origem da formao dos laos de filiao prepondera, acima do mero fato biolgico, a
conveno social
11
.
As biotecnologias atuam no campo familiar e jurdico, muitas vezes acelerando tenses e
permitindo adentrar no jurdico a diversidade das prticas afetivas.
Notam-se as seguintes posies jurisprudenciais que espelham esse quadro. A primazia da
parentalidade biolgica, associada percia gentica do DNA que confere verdade jurdica uma
cientificidade (Fonseca, 2004; Machado, 2004), que refora o lao consangneo na filiao, sendo
a sentena que declara a inexistncia do vnculo a sntese da verdade real, j que No pode
prevalecer a verdade fictcia quando maculada pela verdade real e incontestvel, calcada em prova
de robusta certeza,como o o exame gentico pelo mtodo DNA (Recurso Especial n. 878954, de
07.05.2007). Neste caso, o pai registral dever provar h que foi induzido em erro ao reconhecer a
criana, por supor tratar-se de filho biolgico.
Uma segunda corrente, em choque com essa, que tem repercutido fortemente nos tribunais,
a dissociao entre filiao e biologia: a parentalidade socioafetiva. O estado de filiao
comportaria as relaes afetivas e/ou biolgicas existente entre pais e filhos como gnero que
contempla duas espcies (Recurso Especial n. 234833, de 22.10.2007).
Sofisticando a interpretao dos fatos, em seqncia construo social e afetiva da
parentalidade, h uma dplice viso da Justia que se desdobra a partir da verificao do consenso
familiar. Se a relao de parentalidade foi vivida afetivamente entre as partes, o vnculo social

11
ntegra da deciso disponvel em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php (Consultado na Internet em 22
de outubro de 2006).
15
supera o biolgico, mesmo que o pai reconhea o filho sob erro, torna-se o ato irrefutvel
judicialmente. Mas, se no h construo da parentalidade na famlia, o dissenso familiar faz que o
vnculo biolgico prepondere, modifica-se a declarao, mediante a prova do DNA (Recurso
Especial n. 878941, de 17.09.2007).
Consideraes finais
Quotidianamente vem-se os limites jurdicos da diversidade familiar colocando em
evidncia a inadequao dos modelos de conduta postos (modelo hegemnico) diante de
comportamentos que no se enquadram no paradigma de igualdade universal homogeneizante,
construdo enquanto verdade jurdica.
Interpretaes alternativas da realidade, inclusive no mbito das decises judiciais, apontam
para a necessidade de valorizao de novas pautas hermenuticas para a interpretao da realidade
social, econmica, poltica e cultural, as concepes de direitos humanos de natureza no
jurisdicista vo alm da simples denncia das iluses homogeneizantes que permitem sociedade
representar-se sob a imagem de uma ordem integrada, unvoca e coesa, sob a gide de um texto
constitucional

(Faria, 1988).
Da concluir-se que o direito de famlia representar, ainda, a famlia tipo pois no concebe a
multiplicidade de arranjos familiares e sujeitos dentro da famlia, mantendo com fora opressiva a
matriz heteronormativa e consangnea, sendo que os conflitos advindos da conjugalidade
heterossexual mantm suas solues dentro desta matriz, na qual a cincia sexualizada e o sexo
torna-se cientificado em seu sentido essencialista e pr-discursivo (Butler, 2007), sem transgredi-la.
Diante da diversidade do afeto e da vida ntima, o direito de famlia hegemnico mostra sua
incompletude, seus limites e a violncia com o(s) outro(s) que no lhe inteligvel. Falar em
diversidade falar sobre o carter causal e redutor das vinculaes entre sexo, reproduo e
casamento e abrir possibilidades jurdicas dantes no previstas pela forma hegemnica de legitimar
a experincia familiar.
Ao movimento da centralidade do direito como campo exclusivo de normatividade tem
como correspondente, o deslocar da famlia-tipo para a diversidade, contextualizada na
mundializao do direito e do pluralismo jurdico. A complexificao (Morin, 2001) da
normalidade imanente ao sistema jurdico hegemnico de famlia, como um todo articulado e
cognoscvel de conhecimentos sobre o ser humano integrado famlia e parentalidade dominantes,
abre espao para a heterogeneidade e mobilidade frente ao padro.
Tais consideraes trazem a complexidade e contradies dos impactos das biotecnologias
reprodutivas no campo da famlia: as interfaces das tecnologias reprodutivas no so neutras, do-se
16
por meio do reforo do padro familiar consangneo, fato que, no plano sociolgico, reproduz as
relaes de gnero no mbito domstico e reprodutivo (Scavone, 2006), ao mesmo tempo, contm
caracteres transgressores inerentes ao seu uso e prtica ainda por se definirem, posto que a busca
pelas identificaes sexuais que no passam pelos homens heterossexuais que so o sexo-que-, mas
pelas mulheres (ou os homossexuais, mulheres ou homens, ou os trans-, bi- ou inter-sexuais), que
por esse sexo-que- tm sido definidos, e continuam a definir-se (Ramalho, 2002, p. 544) na
fragmentao da exclusividade heteroparental formatada na idia dominante de uma direta
atribuio da gestao ao gnero e sexo feminino.
Nas novas famlias em que as relaes de filiao no se fundam no dado
biolgico/natural, ampliem-se as fronteiras do parentesco para o outro, com abordagens no
excludentes entre si, sem que jhaja um paradigma e o que est fora dele, com identidade prpria,
porm ainda vinculado ao princpio orientador da bipolarizao da heterossexualidade e suas
representaes na paternidade e maternidade.
No caso em estudo no h concluses definitivas, uma resposta nica e fechada, um
mover-se que mesmo num figurino que procura mimetizar a regra, h repercusses no ambiente
familiar que podem gerar uma marcha desconstitutiva da lgica androcntrica. A irredutibilidade da
definio de um sexo em relao ao outro, aclara o carcter mvel e activo da masculino e do
feminino, pois que o devenir hombre o mujer impuesto por la sociedad, por la construccin
social, la perspectiva desconstruccionista no opone otra construccin, ni la abolicin de toda
construccin, sino un devenir mvil que se vuelve a decidir en cada acto, socavando os modeles
impuestos. Ninguna de las dos posiciones sexuadas definidas puede fundar-se ontologicamente ni
reducirse a sus componentes sociales. El sexo es performatico (decir es hacer): no se fabrica, se
ejerce, y se ejerce bajo ciertas condiciones. Lo masculino y lo feminino actan, en efecto, en
indivduos fisiologicamente o socialmente definidos como hombres o como mujeres. La
indecidibilidad del sexo se decide se construye en cada situacin y a partir de ella (Collin,
2006, p. 46).
Outra inteligibilidade e alteridade que podem estar, alude Butler (2003), ligada
comunidade, dentro de uma concepo da amizade, deslocando a centralidade das relaes
biolgicas, sexuais e conjugais. O lao durvel, comunitrio, que no se reduz forma tradicional
de famlia nuclear, da famlia-tipo que normaliza sexo, gnero, conjugalidade, reproduo e
parentalidade.
A famlia padro esgota em si essas perspectivas, mostrando sua incompletude, suas
fronteiras, sua violncia com o outro que no lhe inteligvel. A parentalidade nessas novas
famlias traz a crtica do carter causal e redutor dessas vinculaes e abre possibilidades dantes
no previstas pela forma hegemnica de legitimar a experincia familiar (Butler, 2004), solapando a
17
dicotomia hetero/homossexual, biolgico/no-biolgico, famlia/no-famlia, enquanto vivncias
e prticas que vm mesmo no suposto mimetismo de normas dominantes, transgredindo a
centralidade da inteligibilidade naturalizada de famlia enquanto uma normalidade heteronormativa
fundada numa natureza que tambm se constri.

18
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