Pablo Malheiros da Cunha FROTA.

Imputao sem nexo causal e a

responsabilidade por danos.
Pginas 182-254

2.4 A INTENSIFICAO DAS HIPTESES DE PRESUNES DE CAUSALIDADE: SEGUNDO
PASSO PARA UMA ANLISE DCTIL DA CAUSALIDADE JURDICA
A presuno natural ou ftica x presuno legal ou jurdica.
Relativas (admite prova em contrrio) x Absolutas (jure et de jure)
No se confundem presunes legais absolutas e fices legais; estas no existem, mas
permitem que um fato imaginrio se torne juridicamente relevante (a transmisso da
herana desde a abertura da sucesso para os herdeiros); j as presunes so juzos
preventivos internos acerca de peculiaridades fticas advindas de fatos precedentes
aplicveis aos fatos novos.
A presuno de causalidade tem por contedo axiolgico os princpios da:
a) dignidade da pessoa humana;
b) solidariedade social;
c) preveno;
d) reparao integral do lesado.
Exemplos de hipteses de presuno:
a) Caso da plula anticoncepcional de farinha: decises em ambos os sentidos.
b) Caso dos caadores que atingiram uma vtima.
c) Hiptese clara de presuno de causalidade pode ser retirada do direito
ambiental, cujo lapso temporal entre o dano e o evento danoso, em regra,
enorme, a dificultar a prova por parte da vtima.
Situaes que podem ser submetidas presuno de causalidade, se presentes em um
significativo nmero de casos semelhantes:
a) Dificuldade considervel ou impossibilidade de a vtima comprovar o nexo
causal;
b) responsabilidade coletiva em que a conduta ou a atividade com a qual a
causalidade se relaciona desconhecida;
c) desenvolvimento de atividades perigosas, geradoras de danos
qualitativamente graves (natureza da atividade ou do bem ou do servio
fornecido) e quantitativamente numerosas (em decorrncia da natureza difusa
que os acompanha).
Presentes tais situaes, pode ser utilizada a presuno de causalidade, por meio da
verificao probabilstica da causa, com o intuito de imputar responsabilidades.
A repartio do nus reparatrio pode ocorrer por meio do market share, por diviso
equitativa, entre outros meios, e no por pesquisa condicional da causalidade, mas
pela criao do risco de dano (Mulholland, 2009, p. 278-280).
Crticas causalidade presumida:
1. os pedidos de reparao so fundados mais na desgraa da vtima, que em
uma possibilidade jurdica de imputao dos infortnios ao sujeito que se
considera responsvel. Fala-se, neste sentido, em vitimizao social ou blame
culture;
2. a presuno de causalidade, em diversas hipteses, imputa a responsabilidade
pelas tragdias pessoais a outros indivduos ou agentes econmicos que
acabam suportando, individualmente, um nus que uma postura coerente
atribuiria sociedade como um todo, e no simplesmente pessoa mais
prxima da fatalidade;
3. o resultado desta tendncia a realizao do pior temor dos juristas da
Modernidade: a extraordinria expanso do dano ressarcvel.
Proposta de superao das crticas (CAITLIN SAMPAIO MULHOLLAND)
1. a terceira via da responsabilidade civil o nexo causal, para alm da
responsabilidade valorada pelo fator de atribuio subjetivo (culpa e dolo) e
objetivo (risco, equidade e garantia), pois abarca a presuno de
responsabilidade com base em um juzo probabilstico;
2. especficos fatos danosos autorizam o magistrado imputar o dever reparatrio,
mesmo sem prova estrita da existncia de um nexo de causalidade entre o
dano e a conduta, ou em relao atividade desenvolvida, aferida por meio de
probabilidades;
3. a finalidade a ser atingida efetivar a dignidade da pessoa humana, por meio
da solidariedade social e da reparao integral. A busca pelo responsvel se
torna secundria, pois a vtima deve ter o privilgio em relao ao ofensor;
4. foco na funo distributiva da responsabilidade civil;
5. a opo metodolgica eleita foi a solidarista, vetor axiolgico da presuno de
causalidade proposta, classificada como presuno ftica, inferida dos eventos
que, pela experincia, normalmente ocorrem;
6. a presuno de causalidade tem acolhimento jurisprudencial;
7. a presuno de causalidade difere da concepo condicionalstica de um dano
a sua causa (vinculao natural de causa e efeito) e aambarca a concepo
probabilstica;
8. das teorias da causalidade, a que mais se adapta a essa ideia de presuno de
causalidade proposta a da causalidade adequada, porque o juzo
probabilstico de causalidade abstrato diante das situaes semelhantes
ocorridas concretamente;
9. a presuno de causalidade pode ter a repartio dos riscos como uma das
suas explicaes;
10. a responsabilidade probabilstica se baseia (i) na impossibilidade objetiva de
prova do nexo causal; (ii) no desenvolvimento de atividade altamente
arriscada; (iii) na verificao de dano tipicamente associado atividade
realizada, com a causalidade referindo-se ao liame provvel entre a atividade
desenvolvida pelo lesante e o correspondente risco de dano vtima.;
11. a probabilidade estatstica o instrumento utilizado para as hipteses de
causalidade indeterminada, especialmente para danos gerados por bens, como
aquele causado pelo medicamento;
12. o percentual estatstico adotado para presumir a causalidade o percentual
maior do que 50% de possibilidades de ocorrncia do evento, tendo em vista
que deve haver uma regularidade de ocorrncias e que, sem a aludida conduta,
o dano no se verificaria, o que demanda uma probabilidade alta;
13. distingue-se probabilidade da previsibilidade;
14. aps a aferio da causalidade, passa-se quantificao do dano, por meio da
presuno de causalidade;
15. nos casos de danos em que no exista um conjunto significativo de situaes
semelhantes para que se faa o clculo de probabilidade ou nos casos em que
os riscos so conhecidos, mas no concretizados, pode-se utilizar a
probabilidade lgica, abstrata e indutiva, para afirmar que a provvel
explorao da atividade tenha sido a causa do dano;
16. os requisitos apontados de presuno de causalidade no so cumulativos,
devendo, no mnimo, um deles estar presente para que se possa realizar o juzo
presuntivo;
17. dois so os casos em que a presuno causal, baseada na probabilidade
estatstica, pode ocorrer: a) dano tpico como fundamento para a causalidade
provvel; b) danos de massa e a propagao dos efeitos danosos na
coletividade e no tempo, como os danos ambientais.


A CONSTRUO DA CATEGORIA JURDICO-NORMATIVA DA IMPUTAO SEM
NEXO DE CAUSALIDADE: A FORMAO DA CIRCUNSTNCIA DANOSA COMO
UM ELEMENTO CONSTITUTIVO DA TRAVESSIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
PARA A RESPONSABILIDADE POR DANOS

Segundo o autor, os pressupostos que embasam a responsabilidade civil e
consumerista no so mais aptos a debelar ou a minorar a danosidade resultante das
atividades habituais e onerosas (ou no), desenvolvidas em sociedade pelos sujeitos de
direito, portanto torna-se indiscutvel a necessidade de se erigir outros institutos para
conter esse fluxo produtor e agravador de danos.

3. A FORMAO DA CIRCUNSTNCIA DANOSA COMO UM ELEMENTO DA
RESPONSABILIDADE POR DANOS: ALTERIDADE E JUSTIA SOCIAL COMO PRESSUPOSTO
TICO-JURDICO E FINALIDADE PARA A PRIORITRIA TUTELA DA VTIMA
Problemas postos:
1. o nexo de causalidade como construdo pela responsabilidade civil e
consumerista moderna e contempornea impossibilita, em uma expressiva
quantidade de casos, imputar responsabilidade quele(s) que deve(m)
responder pelos danos causados;
2. os avanos cientficos demonstram a impossibilidade de se precisar a causa e o
efeito das relaes entre eventos danosos e os danos, a surgir a probabilidade
como forma de conhecimento possvel sobre a relao causal.

3.1 A RESPONSABILIDADE POR DANOS: O POTENCIAL, O CONCRETO E A VTIMA
A responsabilidade civil e a consumerista, moderna e contempornea, so colocadas
em xeque diante da no conteno da expanso desordenada dos danos de toda
ordem.
Caractersticas da sociedade atual: o risco, a massificao, a superficialidade, a
vigilncia, a ciberntica, o hiperconsumo, a globalizao e, por que no, os danos.
Diante disso, a literatura jurdica tem procurado planear categorias jurdicas com o fito
de minorar essa profuso danosa e de tutelar de maneira prioritria a vtima,
podendo-se, de maneira exemplificativa, dividi-las em trs perspectivas:
1. a responsabilidade civil e consumerista;
2. a responsabilidade pressuposta;
3. a responsabilidade por danos.
Caractersticas da responsabilidade tradicional:
1. Foco na conduta do ofensor, uma vez que o comportamento do lesante
colocado em uma posio de destaque para fins de anlise da causalidade e da
mensurao da reparao dos danos praticados pelo responsvel, como se
verifica com a ideia do fortuito externo;
2. a tica da liberdade, com a liberdade sendo utilizada de maneira utilitarista, a
partir de anlises comportamentais baseadas no voluntarismo ou no
personalismo tico, a viabilizar, por exemplo, a opo pela eficincia
econmica em detrimento de outros valores existenciais, como a dignidade da
pessoa humana (caso Ford Pinto, inscrio indevida); COMENTARIO: existem
outras opes.
3. relevncia da fase patolgica, aquela que acontece aps a ocorrncia do dano,
conferindo-se destaque marginal aos princpios de precauo e de preveno,
exceo feita ao direito ambiental;
4. causalidade jurdica aferida pela previsibilidade (teorias do nexo causal)
presumida, comprovada, previsvel ou com probabilidade alta;
5. responsabilidade somente com dano certo, atual, e s vezes futuro, sendo
afastada a reparabilidade pelo dano hipottico e pelo dano potencial;
6. responsabilidade valorada pelos critrios subjetivo (culpa subjetiva, culpa
objetiva e dolo), objetivo (risco, equidade e segurana) e pelo sacrifcio
(responsabilidade por fato lcito), sendo certo que sempre se pressupe
voluntariedade das partes envolvidas ou a conduta normativa baseada no
personalismo tico.
A responsabilidade civil e a consumerista se inclinam para a manuteno do status
quo, com a proteo da titularidade proprietria do lesante, por meio de reparaes
monetariamente irrisrias para danos ultrajantes.
A rigor, a responsabilidade civil e a consumerista pela configurao de seus institutos
obstaculizam a prioritria tutela da vtima.
Essas e outras razes levaram GISELDA HIRONAKA a construir, em sua tese de livre-
docncia na Universidade de So Paulo (USP), a ideia de responsabilidade
pressuposta.
Um dos arcabouos tericos que permeiam a responsabilidade pressuposta o
padro comum desenvolvido por GENVIVE SCHAMPS denominado de mise en danger.
possvel afirmar ser a exposio ao perigo um razovel critrio geral de justificao
do dever de reparar, cujo objetivo diminuir a ocorrncia de dano e no o de evitar
todo e qualquer perigo.
Essa evitabilidade do dano, segundo HIRONAKA, reduz o seu custo social, seja por meio
da adoo de medidas de preveno, ou seja porque algum responder por ele, por
fora de uma responsabilidade pressuposta, fundada num critrio-padro de
imputao
A premissa conseguinte, da responsabilidade pressuposta priorizar a tutela da vtima
em detrimento daquela conferida ao demandado, por meio de um mecanismo
ensejador de uma responsabilizao sem culpa, em que a exposio ao risco pudesse
representar algo alm da mera identificao causal do dano reparvel.
A delimitao da responsabilidade pressuposta abarcaria os seguintes critrios:
1. risco caracterizado (fator qualitativo): a potencialidade, contida na atividade,
de se realizar um dano de grave intensidade, potencialidade essa que no pode
ser inteiramente eliminada, no obstante toda a diligncia que tenha sido
razoavelmente levada a cabo, nesse sentido;
2. atividade especificamente perigosa (fator quantitativo): subdivide-se em:
a. probabilidade elevada: corresponde ao carter inevitvel do risco (no
da ocorrncia danosa em si, mas do risco da ocorrncia);
b. intensidade elevada: corresponde ao elevado ndice de ocorrncias
danosas advindas de certa atividade.
A efetivao da responsabilidade pressuposta teria o condo de modificar o sentido
atribudo responsabilidade civil e consumerista, que deixariam de ser deveres
sucessivos de reparao pela violao a um dever prvio para se tornarem deveres
anteriores ao fato danoso, que apenas os concretizariam. A responsabilidade civil e a
consumerista se tornariam desvalores do resultado e no da conduta ou da atividade
do responsvel, que saberia de antemo se violou a preveno lesiva, devendo ento
arcar com a reparao dos danos.
Crticas tese da responsabilidade pressuposta:
1. a ausncia de prova acerca da periculosidade (ou no) da atividade;
2. a existncia de atividades legalmente tipificadas como perigosas afasta todas
as outras que no o sejam, salvo se o rol das referidas atividades for
considerado exemplificativo;
3. se a lei apenas se refere genericamente periculosidade, ou a prova do risco
fica inviabilizada, ou se admite sua apreciao ex post facto, e no ex ante, com
seria desejvel (no primeiro caso, a vtima no ser compensada; no segundo,
a periculosidade ser quase inafastvel pelo simples fato de se haver
configurado o fato lesivo);
4. a previso genrica de periculosidade possibilitaria que somente o risco ao
bem gerasse o dever de reparar, excluindo-se qualquer reparao pelo risco do
desenvolvimento, porque responsabilizar o agente por tal risco seria
desestimular o desenvolvimento cientfico e tecnolgico;
5. limitar o dever de reparar por danos oriundos do risco excepcional em virtude
de sua dimenso exagerada e ou de sua probabilidade em grau muito superior
ao normal.
possvel aduzir que o art. 927, pargrafo nico, do CC acolhe a ideia de
responsabilidade pressuposta: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
A partir das ideias levantadas pela responsabilidade pressuposta pode-se falar no
surgimento da denominada responsabilidade por danos, conhecida em alguns pases
como direito de danos, muitas vezes com o sentido idntico ao de responsabilidade
civil.
Partindo-se da ideia de dano de ALBERTO BUERES entende-se dano como qualquer leso,
potencial e (ou) concreta, a direito, interesse e (ou) dever.
Ante o sentido atribudo ao significante dano, possvel falar de responsabilidade sem
dano? Em alguns casos, sim (dano ambiental futuro danos s futuras geraes).
Segundo o Autor, no h necessidade de se tratar o tema como responsabilidade sem
danos, j que a responsabilidade por danos pressuposta, no sentido de ser anterior
concretizao do dano, e aambarca os danos potenciais, visveis, invisveis,
previsveis, provveis e improvveis, concretos e atuais, conferindo a cada um deles
uma adequada tutela de precauo, de preveno e (ou) de reparao.
Perspectivas possveis para o acolhimento da ideia da responsabilidade por danos:
1. foco na vtima;
2. pressuposto tico na alteridade;
3. rompimento com a ideia de culpa e de dolo;
4. substituio do nexo de causalidade pelo liame da vtima;
5. prioridade na precauo e na preveno e a tutela dos hipervulnerveis, dos
vulnerveis e dos hipossuficientes: pela resposta proporcional ao agravo e
concretizadora de justia social;
6. mitigao das excludentes do dever de reparar.
Priorizam-se aqui a necessria evitabilidade, o controle, a legitimao e a distribuio
dos fatores abstratos ou concretos criados por atividades, no mnimo, potencialmente
causadoras de danos (ex.: fabricantes de medicamentos), no podendo as vtimas, em
regra, ficar indenes.
Vantagens e tendncias da responsabilidade por danos:
1. ampliar o nmero de vtimas tuteladas, de danos reparveis e de formas de
reparao;
2. intensificar a responsabilizao, concedendo-se reparaes pecunirias,
proporcionais ao caso concreto, e tambm despatrimonializadas, como a
retratao pblica;
3. fomentar os princpios da precauo e da preveno diante da crescente
socializao dos riscos, das imprevisibilidades, dos perigos e do incremento das
situaes de dano;
4. concretizar a responsabilidade por danos potenciais e concretos;
5. densificar de maneira real e concreta os direitos e as garantias fundamentais
da pessoa humana no que tange potencialidade de danos a que est
submetida em razo da evoluo tecnolgica;
6. garantir ampla e integral reparao s vtimas, com extenso de igual direito a
todos quantos alcanados indiretamente pelo dano ou expostos a ele, mesmo
que por circunstncias fticas, devendo nesta hiptese o valor da reparao ser
destinado a um fundo voltado para o estudo e a pesquisa da antecipao e do
equacionamento dos danos, riscos, perigos e imprevisibilidades oriundas de
atividades habituais e onerosas, desenvolvidas em sociedade;
7. tornar irrelevante, na maioria dos casos, a concausa, con el alcance de asignar
la totalidad del dao a quien solo aport una de las causas concurrentes
(Represas; Mesa, 2004, t. 1, p. 59), objetivando diluir as responsabilidades
individuais pelo dano, bem como mitigar as excludentes do dever de reparar;
8. aumentar as espcies de instrumentos de precauo, de preveno e de
reparao.
A responsabilidade por danos altera a perspectiva do intrprete, ao deslocar o mbito
de investigao da conduta do lesante para o dano; noutros termos, passa-se da ideia
de uma dvida de responsabilidade para um crdito pelo dano sofrido ou que venha a
sofrer.
A proposio de uma responsabilidade por danos no ser esmaecida pela
possibilidade de, em algum caso concreto, haver um resultado idntico ao conferido
pelos pressupostos da responsabilidade civil e consumerista ou por existirem
instrumentos disponveis a elas, como as tutelas inibitrias.

3.2 DA TICA DA LIBERDADE TICA DA ALTERIDADE: A LIBERDADE TICA COMO FATOR
VALORATIVO DA CATEGORIA JURDICO-NORMATIVA FORMAO DA CIRCUNSTNCIA
DANOSA EA JUSTIA SOCIAL COMO OBJETIVO A SER ATINGIDO COM A PROTEO DA
VTIMA
O autor faz uma separao entre:
1. tica da liberdade: o substrato valorativo das ideias de causalidade e de
imputao na responsabilidade civil e consumerista moderna e
contempornea;
2. liberdade tica (alteridade): o eixo axiolgico que constitui a causalidade
complexa, resultando na ideia de formao da circunstncia danosa, presente
na responsabilidade por danos.
O sentido atribudo tica da liberdade encontra guarida na diretriz traada pelo
personalismo tico; Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil;
dignidade atribuda s pessoas; consideraes kantianas; centralidade da pessoa
humana; o Cdigo Civil a verdadeira Constituio do homem comum.
H crticas viso antropocntrica expressa pelo personalismo tico, como por
exemplo o fato de desconsiderar o direito dos animais e do meio ambiente;
O personalismo tico constitui a ideia de conduta normativa, a repercutir diretamente
no sentido atribudo tica da liberdade, o que justificar a categoria do fortuito
externo, do fato de terceiro e do fato da vtima.
Como visto, a conduta se apresenta como possibilidade de o sujeito poder atuar, comissiva
ou omissivamente, na cadeia causal, ou seja, aquele que atua por reflexo no controla as
circunstncias, no domina o fato e no modifica o mundo com a sua personalidade.
Por essa construo, h um afastamento do causalismo natural como regente da relao
causa-efeito entre o evento danoso e o dano. Passa-se a adotar a ideia de posio de
influncia, ou seja, imputa-se a responsabilidade, mormente nas condutas omissivas,
queles que detinham a obrigao de evitar o dano.
A ideia de personalismo tico, ao fim e ao cabo, apresenta-se como uma expresso do eu
individual, j que se a pessoa no tinha o dever de atuar e cumpriu tudo o que estava ao
seu alcance em determinada situao concreta, no h que se falar em imputao de
responsabilidade. A vtima, portanto, nesse caso, fica desassistida, sendo ressaltada a sua
no priorizao pela tica da liberdade, e, por consequncia, pela responsabilidade civil
moderna e contempornea.
Esse cenrio deve ser alterado com a primazia da vtima, autorizando que se
ultrapasse o eu individual do personalismo tico e se pense e se pratique o ns,
explicitao da liberdade tica (alteridade).
Um fator extremamente relevante que emerge da alteridade so os princpios-deveres
de precauo e de preveno, candentes no direito ambiental, mas bem pouco
efetivados no direito civil e consumerista.
Nesse diapaso, a concretizao da liberdade tica permite a efetivao da justia
social em cada caso, porquanto acolhido o constructo terico de funo como
liberdade, erigido por CARLOS EDUARDO PIANOVSKI RUZYK.
O que se deve evitar pensar abstratamente que existe uma pseudoigualdade e
afastar do campo avaliativo a sempre presente relao assimtrica de poder entre as
partes em relao, a fim de conferir uma adequada tutela em cada situao concreta.
A perspectiva da alteridade, portanto, impede que se possam transferir de forma
indevida riscos, perigos, incertezas e nus das atividades desenvolvidas em sociedade
para aquele que se encontra em uma posio de assimetria de poder ou de
hipervulnerabilidade.
Essa transferncia indevida autorizada pelas construes relacionadas causalidade
previsvel ou de alta probabilidade e pela aplicao de fortuito externo em diversos
casos (ex.: excluso da responsabilidade em caso de assalto em transporte coletivo
urbano). A vtima que sofre o dano e com ele no contribuiu recebe todo o nus da
atividade desenvolvida pelo Outro, que, inmeras vezes, como se v, por exemplo,
com as condies gerais contratuais abusivas, no respeitou a alteridade e violou a
precauo e a preveno de danos potenciais e concretos, em um cristalino
comportamento de desprezo para com a vtima.
Diante disso, a precauo, a preveno e a reparao de danos deixam de ser um
problema da vtima que foi atingida para se tornar um problema da sociedade.
A possvel lacerao da causalidade e da imputao como expostas de maneira
indiscutivelmente majoritria no sistema romano-germnico e no anglo-saxo no
passa por uma reoxigenao histrica, como se faz com as teorias sociais, mas pela
perspectiva de causalidade complexa e da construo da categoria jurdica formao
da circunstncia danosa, sendo urgente se repensar a reforma e reformar o
pensamento. Tal reforma est inserida, nesta tese, no campo da prospectividade,
explicitada, entre outros, por FACHIN (2012), na qual se delineiam cenrios possveis
de acordo com a perquirio do vigente, sem desconsiderar o constructo do pretrito.
A teorizao e a prtica da alteridade podem levar a uma efetivao da justia social
expressa no caput do art. 170 da CF/88
Os sentidos da justia social no podem ser aqueles que concretizam a justia em cada
caso de olhos vendados, em que o peso da balana se encontra viciado e a espada
sempre fende mais um lado que o outro, como no exemplo do entendimento do STJ
quanto ao caso da morte da vtima no cinema.
A alteridade e a justia social sero o norte valorativo para a formao da circunstncia
danosa, que no depende de novas leis, seno de outra mentalidade do intrprete ao
compreender um caso concreto, percebendo o Direito como um fator de
transformao social, ao minorar as leses praticadas em sociedade.
vista do exposto, defende-se que o pressuposto valorativo e principiolgico que deve
permear a precauo, a preveno e a reparao dos danos potenciais e concretos,
extramateriais e materiais, a tica da alteridade.

3.3 O TEMPO DA CAUSALIDADE E A FORMAO DAS CIRCUNSTNCIAS DANOSAS:
CRITRIOS, LIMITES E POSSIBILIDADES PARA A IMPUTAO DE RESPONSABILIDADES
COM BASE NA CAUSALIDADE COMPLEXA
Divide o raciocnio em trs momentos:
1. apontar o sentido do tempo utilizado na pesquisa para o enquadramento da
temtica ao vigente contexto;
2. apresentar o modo pelo qual se pensa a interpretao jurdica, o que
influenciar o modo de construo da formao da circunstncia danosa;
3. indicar o contedo que se atribui causalidade e imputao para fins de
delineamento da ideia de formao da circunstncia danosa.
H vrios sentidos para o tempo:
1. pode ser entendido como ordem mensurvel do movimento, vinculado ideia
de previsibilidade que lastreia as teorias do nexo causal, a fortalecer a ideia de
causalidade jurdica erigida pelo direito moderno;
2. O segundo sentido atribudo ao tempo, como movimento intudo, no traz
nenhuma influncia para a apreenso da causalidade jurdica;
3. J o terceiro sentido (tempo como estrutura da possibilidade, trazido por na
obra Ser e Tempo de Heidegger) o que interessa. Esse sentido de tempo
est focado para o futuro, isto , o tempo possibilidade ou projeo, com o
passado sendo condicionado pelo provir. O passado pode ser entendido como
ponto de partida ou fundamento das possibilidades porvindouras e o futuro
como possibilidade de conservao ou de mudana do passado, em limites (e
aproximaes) determinveis.
Quanto ao modo, o autor adota a teoria de FACHIN de direito como problema,
podendo ser sintetizada pelas trs dimenses da constitucionalizao do direito:
1. possvel encetar pela dimenso formal, como se explica. A Constituio
Federal brasileira de 1988 ao ser apreendida to s em tal horizonte se reduz
ao texto positivado, sem embargo do relevo, por certo, do qual se reveste o
discurso jurdico normativo positivado. degrau primeiro, elementar
regramento proeminente, necessrio, mas insuficiente.
2. Sobreleva ponderar, ento, a estatura substancial que se encontra acima das
normas positivadas, bem assim dos princpios expressos que podem,
eventualmente, atuar como regras para alm de serem mandados de
otimizao. Complementa e suplementa o norte formal anteriormente
referido, indo adiante at a aptido de inserir no sentido da
constitucionalizao os princpios implcitos e aqueles decorrentes de
princpios ou regras constitucionais expressas. So esses dois primeiros
patamares, entre si conjugados, o mbito compreensivo da percepo
intrassistemtica do ordenamento.
3. No obstante, o desafio apreender extrassistematicamente o sentido de
possibilidade da constitucionalizao como ao permanente, viabilizada na
fora criativa dos fatos sociais que se projetam para o Direito, na doutrina, na
legislao e na jurisprudncia, por meio da qual os significados se constroem e
refundam de modo incessante, sem juzos apriorsticos de excluso. Nessa
toada, emerge o mais relevante desses horizontes que a dimenso
prospectiva dessa travessia. O compromisso se firma com essa constante
travessia que capta os sentidos histrico-culturais dos cdigos e reescreve, por
intermdio da ressignificao dessas balizas lingusticas, os limites e as
possibilidades emancipatrias do prprio Direito (Fachin, 2008, p. 17-18).
Por fim, chega-se ao contedo.
Enuncia-se que a formao da circunstncia danosa permite a imputao de
responsabilidade civil ou consumerista a algum pela coligao e (ou) a correlao
entre fatores naturais e (ou) condutas omissas e comissivas de sujeitos de direito que
contriburam para a ocorrncia do dano. Tal coligao ou correlao de eventos
danosos pode se dar em relao ao responsvel pela atividade, atividade, vtima ou
ao dano.
Dessa maneira, a formao da circunstncia danosa abrange, na perspectiva da
causalidade jurdica, a insero dos elementos incerteza, complexidade e
probabilidade, com a imputao da responsabilidade sendo verificada por meio dos
fatores:
1. subjetivo (culpa e dolo, para quem ainda admite alguma funo da culpa e do
dolo no mbito da responsabilidade por danos);
2. objetivo (equidade, risco e garantia);
3. sacrifcio (fatos jurdicos lcitos ensejadores de responsabilizao, de
preveno, de precauo e de reparao de danos);
4. domnio ou poder ftico, econmico, social, jurdico, entre outros, da atividade
(habitual ou no; onerosa ou no) desenvolvida pelo agente responsvel ou
por outro garante da precauo, da preveno e da reparao do dano.
A vtima no pode ser punida por danos, potenciais e concretos, que no contribuiu
para sofr-los.
Dessa maneira, independentemente do grau de probabilidade de ocorrncia do
evento danoso, os seus efeitos no podem ser transferidos vtima, salvo se ela
contribuiu para o evento danoso. As externidades devem ser abarcadas por quem tem
o domnio da atividade ou pelo fato do evento a ela se coligar ou correlacionar, em
razo da assimetria de poder existente entre as partes.
Nessa linha, o lesante quem deve internalizar os custos dos acidentes no mbito da
atividade que desenvolve e no repass-los a vtima, assimetricamente vulnervel em
relao ao lesante ou responsvel.
Exemplo do medicamento que aumentava a possibilidade de cncer.
O desvalor do resultado deve ser um critrio apto a caracterizar a causalidade
complexa e a imputao da responsabilidade, com base na formao da circunstncia
danosa, como nas situaes a seguir descritas:
1. atividade ilcita ou em abuso do direito (CC, art. 927) ou mesmo nas atividades
lcitas que majorem o risco para terceiros ou para o Estado;
2. causalidade natural, aquele que exerce o controle sobre a coisa, pessoa ou
atividade empresria, mas no evita o dano, ou o risco advm da prpria
atividade profissional ou empresarial deve reparar, mesmo que o dano nasa
da conduta de terceiros, pelo caso fortuito ou de fora maior ou pelo fato da
vtima, como no caso dos transportes, do estabelecimento hospitalar ou do
estabelecimento educacional. Isso porque existe uma assuno profissional de
proteger tais pessoas ou pelo fato de o agente deter a possibilidade de reduo
de riscos;
3. ausncia de causalidade natural, porque o responsvel pela reparao no
causou de forma natural o dano, todavia, em decorrncia da atividade que
pratica e afeta terceiros, o responsvel pela reparao, em razo da certeza
ou da probabilidade da leso. O seguro contratual e o seguro social so
exemplos de responsvel pela reparao de danos causados por terceiros, que
pode excluir ou no a responsabilidade do causador naturalstico;
4. ausncia de atividade perigosa, entretanto, traz prejuzos derivados da aludida
atividade, como a poluio, a aglomerao de pessoas, com a possibilidade de
tumulto, devendo o nus ser suportado por todos que se beneficiam da
atividade, podendo-se inclu-los nos custos da atividade. H a transferncia
ilcita do nus da atividade, acarretadora de um enriquecimento sem causa,
fator de chamamento do beneficirio da atividade, tendo contribudo (ou no)
para a transferncia indevida do nus da atividade. Efetiva-se a falta de causa
para o enriquecimento sem causa do beneficirio da atividade, a objetivar a
reparao.
A formao da circunstncia danosa permite o dilogo entre o texto e contexto do qual
emerge a normatividade relacionada aos danos potenciais e concretos, a ratificar a
perspectiva do direito problemtico, crtico e prospectivo, com nfase nas medidas
que procurem evitar danos; se estes ocorrerem ou for impossvel ao responsvel pela
atividade cont-los, salvo raras excees (ex: inundao no serto do Cear, neve no
nordeste brasileiro, entre outros), vtima no se pode imputar tais consequncias,
em razo da sua posio de (hiper)vulnerabilidade em relao ao dano e ao
responsvel.
A formao da circunstncia danosa, portanto, um caminho que pode ser trilhado
por aqueles que visam repartir o custo social dos danos, atualmente em grande
parcela imposto vtima pelas teorias do nexo causal e pelas presunes de
causalidade. No h, por conseguinte, um possvel aumento do custo social se a
formao da circunstncia danosa for acolhida, pois, repisa-se, o que se est a fazer
desonerar a vtima de tal nus, em homenagem aos pressupostos axiolgico
(alteridade) e teleolgico (justia social) relacionado a categoria jurdica em
construo, e imput-los a quem tem melhores e maiores condies de suport-lo.
Espera-se que a ideia de formao da circnstncia danosa possa reabrir, em outras
bases, o debate acerca da causalidade e da imputao de responsabilidades no direito
civil e consumerista brasileiro, a fim de que as vtimas possam ser mais respeitadas.
Isso porque a situao de propagao danosa na sociedade vigente encontra-se em um
nvel insuportvel, a implicar profunda reflexo sobre o que construmos e como
decidimos as questes relacionadas temtica da responsabilidade por danos no
Brasil.