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PUBLICAÇÃO PERIÓDICA DO CURSO DE DIREITO DAS FACULDADES INTEGRADAS DE TRÊS LAGOAS - AEMS

DIREITO DIREITO

E E SOCIEDADE SOCIEDADE

ANO 9 - Nº 01 - ISSN 1518 9783 - JANEIRO A DEZEMBRO DE 2009

LAGOAS - AEMS DIREITO DIREITO E E SOCIEDADE SOCIEDADE ANO 9 - Nº 01 - ISSN

PUBLICAÇÃO PERIÓDICA DO CURSO DE DIREITO DAS FACULDADES INTEGRADAS DE TRÊS LAGOAS - AEMS

DIREITO DIREITO

E E SOCIEDADE SOCIEDADE

ANO 9 - Nº 01 - ISSN 1518 9783 - JANEIRO A DEZEMBRO DE 2009

LAGOAS - AEMS DIREITO DIREITO E E SOCIEDADE SOCIEDADE ANO 9 - Nº 01 - ISSN
Instituição mantida por Associação de Ensino e Cultura de Mato Grosso do Sul DIRETORA GERAL

Instituição mantida por

Associação de Ensino e Cultura de Mato Grosso do Sul

DIRETORA GERAL Profª. Maria Lúcia Atique Gabriel

EDITOR DE PUBLICAÇÕES Prof. Dr. Paulo César Ribeiro Martins

DIRETOR ACADÊMICO Prof. Edmo Gabriel

César de Mello Bechara COORDENAÇÃO EDITORIAL Bruno Sperigone

Prof. Me. Paulo César Ferreira Profa. Me. Meire Cristina Queiroz Prof. Dr. Paulo César Ribeiro Martins

PLANEJAMENTO VISUAL E GRÁFICO

Direito e Sociedade - Três Lagoas - MS Ano 09/n.1.p. 1 Jan. - Dez./2009 ISSN 1518-9783 Periodicamente Anual Tiragem: 1500

REVISÃO Profa. Me. Meire Cristina Queiroz

CONSELHO EDITORIAL Profa. Dra. Andréia Regia Nogueira Rego - AEMS Profa. Dra. Carla Fernanda de Marco - AEMS Prof. Me. Paulo César Ferreira - AEMS Profa. Me. Meire Cristina Queiroz – AEMS/UNITOLEDO Prof. Dr. Paulo César Ribeiro Martins – AEMS/UEMS/FIPAR Prof. Me. Luiz Renato Telles Otaviano - UFMS Prof. Me. Evandro Carlos Garcia - UFMS Prof. Dr. Plínio A. B. Gentil – PUC-SP/UNITOLEDO Prof. Dr. Germano André Doederlein Schwartz - ESADE Prof. Dr. Hugo Thamir Rodrigues – UNISC/UPF Prof. Me. Isael Jose Santana - UEMS Prof. Me. Mário Lúcio Garcez Calil - UEMS

Endereço para correspondência:

Av. Ponta Porã, 2750 - Distrito Indústrial Três Lagoas - MS - CEP 79610-320 Site: http://www.aems.com.br - Telefone: (67) 2105 6060

APRESENTAÇÃO

Esta edição da Revista Direito e Sociedade privilegiou a publicação de artigos elaborados por alunos do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Três Lagoas, mantida pela Associação de Ensino e Cultura de Mato Grosso do Sul e representa importante momento de amadurecimento da iniciação científica desta Instituição. Aliada a esta publicação, ressalte-se a realização do III ECEJUR, Encontro Científicos dos Estudantes de Cursos de Direito do Estado de Mato Grosso do Sul, que ocorreu em outubro de 2009.

Segue-se assim a nova proposta pedagógica, voltada para a maior participação ativa dos acadêmicos, em consonância com um dos pilares da Carta das Naçõess Unidas para a Educação, que recomenda a ênfase na habili- dade de aprender a aprender. Coerente com o projeto pedagógico do Curso e da Instituição, foram apresentados artigos sobre função social do direito, publicidade enganosa, justiça terapeutica, a responsabilidade civil ambiental e neoconstitucionalismo na justiça brasileira.

Portanto, em mais uma oportunidade os Acadêmicos do Curso de Direito demonstram seus primeiros passos na investigação científica e o fazem em artigos relacionados a questões locais e nacionais, fato que contri- bui para demonstrar o compromisso social desta Comunidade Acadêmica.

Prof. Paulo César Ferreira

Sumário

A IGUALDADE: EM BUSCA DE CONTEÚDOS PARA A JUSTIÇA

NA FILOSOFIA DO DIREITO Plínio A. B. Gentil

PUBLICIDADE ENGANOSA, PUBLICIDADE ABUSIVAE A GA- RANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Ana Cláudia dos Santos Rocha, Carlos Roberto de Freitas Junior e Fre- derico Coutinho Batista

A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA DE ORIENTAÇÃO

HOMOSSEXUAL

Adailson Moreira e Nefertiti Galvão da Silva

LEI, PODER E EFICÁCIA Bruna C. Ximenes de Araújo e Meire Cristina Queiroz

A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO AMBIENTAL E O “DIÁLO-

GO” COM AS REDES DE PODER Eduardo Luiz de Paula, S. de Almeida e Sara Asseis de Brito

RESPONSABILIDADE CIVIL PARENTAL Gislene Pereira Duarte Brito e Meire Cristina Queiroz

A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E O NEO-

CONSTITUCIONALISMO NA DOUTRINA BRASILEIRA Larissa Satie Fuzishima Komoro e Sara Asseis de Brito

JUSTIÇA TERAPÊUTICA Luciana Castro Roque Silva, Simone Martin Queiroz, Meire Cristina Queiroz e Telma Vieira de Paula Barbosa

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138

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6
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TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA: ANÁ- LISE DAS MEDIDAS PROVISIONAIS DO ART. 888 DO CÓDI- GO DE PROCESSO CIVIL E OUTRAS MEDIDAS PROTETI- VAS Meire Cristina Queiroz

PEDOFILIA: UM PROBLEMA JURÍDICO REAL E VIRTUAL Paulo César Ribeiro Martins, Ana Paula Denicoló da Costa e Sahar Juma Mahmud Mustafá Baja

RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL Ana Claudia dos Santos Rocha e Rozana de Oliveira Gomes

O DIREITO A DIGNIDADE DO IDOSO Silvia Araújo Dettmer e Vanessa Yoshiura

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7
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DIREITO E SOCIEDADE A IGUALDADE: EM BUSCA DE CONTEÚ- DOS PARA A JUSTIÇA NA DIREITO
DIREITO
E SOCIEDADE
A IGUALDADE: EM BUSCA DE CONTEÚ-
DOS PARA A JUSTIÇA NA
DIREITO
FILOSOFIA DO
Plínio A. B. Gentil 1
RESUMO
Como o direito busca legitimar-se dizendo fundar-se no ideal de concretizar a justiça,
é importante procurar determinar a forma e o conteúdo desta categoria. Se a sua forma
consagrada é o dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade, o seu conte-
údo mostra-se inapreensível, porquanto não há como precisar o conteúdo dessa igual-
dade que determina a ação justa. O pensamento clássico já sugere uma associação da
justiça com a igualdade, o que é reforçado pelo cristianismo, mas nem eles, nem as
reflexões posteriores, chegam à fixação de componentes universais para a igualdade,
que é vista, pela análise materialista, como uma relação de troca de equivalentes, o
que tampouco fixa conteúdos para ela. Kelsen, percebendo a incontornável abstração
das categorias igualdade e justiça, propõe a intangibilidade desta. Tudo somado e
ponderado, a conclusão é pela compatibilidade dessa fluidez apenas com um concei-
to relativizado de justiça, capaz de mudar seus contornos de acordo com o contexto
de relações objetivas que compõem a experiência de vida do homem historicamente
considerado.
PALAVRAS-CHAVE
justiça; igualdade; troca; equilíbrio
Introdução
O direito costuma apresentar-se como o fenômeno que tem na concre-
tização da justiça a sua principal meta. A visão aristotélico-tomista propõe uma asso-
ciação da categoria justiça com a igualdade. Buscar as origens dessa associação, além
da estrutura que da igualdade procura retirar os conteúdos da justiça, enquanto seja, ela
própria, conteúdo declarado do direito, é o objetivo deste trabalho. Limita-se a pesquisa
AUTORES
1 Professor universitário em graduação, pós-graduação e mestrado.
Doutor em Direito (PUC-SP) e em Educação (UFSCar).
Procurador de Justiça no Estado de S. Paulo
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às abordagens ditas clássicas, mais especificamente as de Aristóteles e Platão, numa tentativa de contextualizá-las com a fórmula consagrada como a definição da forma da justiça: dar a cada um o que é seu, conforme uma igualdade. A ótica do materialismo histórico, pela riqueza metodológica que traz, é também objeto da análise e é inegável que se mostra capaz de iluminar o caminho da pesquisa, ao propor uma visão diferencia- da, segundo a qual a própria busca pela igualdade apresenta raízes no mundo objetivo e tal igualdade se concretiza, aos olhos do homem histórico, como verdadeira relação de troca. Igualmente se vai buscar o pensamento propagado pelo cristianismo, que propõe uma igualdade baseada na tolerância entre os homens, conquanto admita diferenças materiais entre eles – o que permite a aceitação da escravidão -, assinalando, entretanto, que há uma igualdade espiritual. Essa ótica idealista aproxima tal pensamento da filoso- fia platônica, para quem o verdadeiro bem, fim da justiça, somente existe no plano das idéias e, neste ponto, aparece por fim Kelsen, de certa maneira aliando-se a Platão ao observar que a justiça, como realização de conteúdos, é intangível. Já é enfim perceptí-

vel que o referencial teórico do trabalho é constituído pelas fontes que ora são indicadas;

o

método é o dedutivo e a pesquisa é nitidamente bibliográfica.

 

1. Justiça e igualdade: bases da abordagem jusfilosófica

Considerando que ser justo é concretizar o valor justiça, o que se percebe, ao buscar a motivação da conduta humana de fazer justiça, é uma variedade de pontos de vista, um priorizando a vontade, outro o hábito, outro a força de vontade (no caso da identificação de justiça com virtude). Os conteúdos a que se dirigem essa vontade ou esse hábito, no entanto, costumam ser genericamente tratados como o dar a cada um o que é seu.

 

É

perceptível a circularidade dessa definição, que automaticamente

conduz à pergunta sobre o que seja o seu de cada um. Esse devido, ou este seu de cada um, na verdade, é um dado que se coloca no papel de premissa do conceito de justiça

que, servindo de ponto de partida, já determina o seu conteúdo, anulando a própria definição.

e

 

Há quem entenda ser possível dar uma precisão maior ao conceito de

justiça. Assim, adotando a fórmula do dar a cada um o que é seu, acrescentam-lhe que o fator determinante desse devido de cada um é uma igualdade.

 

A

igualdade, como uma categoria conexa à justiça, aparece em prati-

camente todas as abordagens desta última. Já Aristóteles observava que a justiça é uma

igualdade e a injustiça uma desigualdade.(1).

 
última. Já Aristóteles observava que a justiça é uma igualdade e a injustiça uma desigualdade.(1).  
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E SOCIEDADE

 

Pressuposto de uma igualdade é uma relação. Relação não causal de conformidade quanto à quantidade de alguma coisa. Assim, duas realidades são iguais quando têm a mesma quantidade. Idem est unum in substancia, simile unum in qualitate, aequale, vero unum in quantitate, reza a fórmula de S. Tomás. (2). Trata-se, portanto, de uma equivalência de quantidades. De novo Aris- tóteles é quem afirma serem iguais as coisas que têm em comum a quantidade.(3). Essa questão de quantidades em relações entre indivíduos ou grupos de indivíduos abrange naturalmente variadas ordens de elementos, materiais e imateriais, como quantidade de coisas, de sentimentos, de direitos, de conforto, de satisfação etc. A tendência de valorar positivamente a categoria igualdade pode vir das vertentes filosóficas que buscam na natureza a origem comum de todos os homens,

quais, nascidos iguais, seriam em princípio também iguais. O cristianismo reforça essa linha de pensamento, ensinando que todo homem é filho de mesmo pai. Partir daí para a conclusão de que são originariamente iguais é um pequeno passo. De fato, vai nesse exato caminho a Encíclica Pacem in Ter- ris, de João XXIII, ao frisar que fundamental é o princípio de que cada ser humano é pessoa, isto é, uma natureza dotada de inteligência e vontade livre. Ser pessoa, nesse sentido, é ser filho de um só pai e, portanto, igual a todos os demais filhos dele. Esse conceito de pessoa está vinculado a todo ser humano, sem exce- ção. Essa idéia traz reflexos profundos, sobretudo num mundo marcado por uma ordem jurídica que abertamente admitia a escravidão, entre outras formas de exclusão social. Aliás, é altamente contraditório que o próprio cristianismo a admitisse, significando que aceitava o fato de determinada categoria de indivíduos fosse privada de direitos

os

elementares e tratada como objeto. Mas, de qualquer maneira, essa noção de pessoa, afi- nal adotada pelos cristãos, pressupõe uma relação de faculdades e obrigações diante da sociedade e da autoridade, bem como um vínculo direto dos indivíduos com o divino. Igualdade presume certa conformidade com uma regra de distribuição.

A

ordem social distribui bens materiais, imateriais, direitos e deveres aos indivíduos.

Esse igualitarismo é entendido por Aristóteles como a atribuição de partes iguais aos iguais. Conseqüentemente, uma regra de distribuição produziria desigualdade quando

iguais têm partes desiguais ou os não-iguais partes iguais.(4). Está aí o germe de uma especial categoria de igualdade, a igualdade denominada proporcional. Naturalmente surge outro problema: o de fixar o critério para

os

atender a esse requisito de proporcionalidade. Para Aristóteles somente haverá igualdade se a distribuição de coisas, além de

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requisito de proporcionalidade. Para Aristóteles somente haverá igualdade se a distribuição de coisas, além de 10
 

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atender às diferenças entre os indivíduos, dando desigualmente a desiguais e igualmen- te a iguais, como visto, tomar como padrão o merecimento de cada um. A quem tiver maior merecimento melhor se recompensará. Esse critério remete a uma subjetividade dificilmente superável, já que a igualdade será forçosamente definida em termos de uma avaliação desse mérito de cada indivíduo, a ser feita por outros. É que o valor relativo das coisas em si pode ser efetivamente mensurado, o mesmo não ocorrendo com o valor relativo da pessoa que a recebe, vale dizer, o seu grau de merecimento. Nessa postura é que Oppenheim vê um importante aspecto da doutrina platônico-aristotélica, segundo a qual os homens possuem essencialmente um valor ou mérito desigual (5), o que por certo está na base da sua aceitação da escravidão.

2. A igualdade vista pelo materialismo histórico

De outro lado, para o pensamento marxista, fundado na premissa de que o mundo deve ser analisado materialmente e historicamente, a base de toda desigualdade está no modelo de produção assentado na propriedade privada. Somente a posse comum dos meios de produção extinguiria a diferença de classes e, portanto, uma das principais formas de desigualdade, a social. Como prega o Manifesto Comunista, com a abolição das distinções de classe todas as desigualdades sociais e políticas delas derivadas desa- pareceriam por si, automaticamente. A essas desigualdades o direito do sistema capitalista contrapõe uma categoria jurídica criada justamente para fazer a mediação entre os agentes econômicos em con- tato no mercado, viabilizando a circulação de bens. A gênese de tal igualdade é assim explicada por BESSA:

É a partir das necessidades concretas postas pelo Modo de Produção Capitalista que o Direito burguês irá construir uma de suas categorias fundamentais, que é a igualdade. O Capitalismo exi- ge que todos se encontrem no mercado em estrito pé de igualdade. A igualdade jurídica é a contrapartida lógica e necessária da desi- gualdade econômica.(6).

Publicado em fevereiro de 1848, o Manifesto Comunista foi escrito por Karl Marx e Friedrich Engels, então respectivamente com trinta e vinte e oito anos de idade, sendo fruto da união de grupos de revolucionários, que julgaram ter percebido que o poder do Estado era utilizado para manter um certo sistema de relações jurídicas sus- tentado e explicado por uma determinada forma de produção: aquela feita com base na

de relações jurídicas sus- tentado e explicado por uma determinada forma de produção: aquela feita com
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propriedade privada dos meios produtivos. Daí o alerta e o objetivo, claramente decla- rado à burguesia:

 

Horrorizai-vos porque queremos abolir a propriedade privada. Mas, em nossa sociedade, a propriedade privada já foi abolida para nove décimos da população; se ela existe para alguns poucos é precisamente porque não existe para esses nove décimos. Acusai-nos, portanto, de procurar destruir uma forma de proprieda- de cuja condição de existência é a abolição de qualquer propriedade para a imensa maioria da sociedade. Em suma, acusai-nos de abolir a vossa propriedade. Pois bem, é exatamente isso o que temos em mente (7).

O objetivo final da ideologia comunista, da qual o Manifesto é um dos marcos importantes, é, assim, uma sociedade sem classes e, conseqüentemente, sem o Estado tal como o conhecemos, já que considerado agente da dominação de uma classe sobre outra. Nessa sociedade ainda por construir não haveria exploração do homem pelo homem e todos teriam suas necessidades satisfeitas sem precisar vender sua força de trabalho. Havendo abundância de bens, produzidos em comum, sua distribuição dar-se- ia segundo as necessidades de cada um. Dessa maneira, a regra a cada um conforme sua necessidade consistiria na suprema concretização da igualdade e da justiça. É verdade que, na transição para a sociedade comunista, seria aceitável, para a doutrina marxiana,

regra a cada um conforme seu trabalho. Estão aí alguns dos critérios propostos para a realização de uma igual- dade proporcional, a determinar a medida do devido de cada um. É verdade que a cate-

a

goria justiça, dependendo dessas determinações, fica de certo modo por elas aprisionada,

o

que não chega a constituir um problema conceitual se a opção é por uma identificação

relativista dessa categoria. Também é interessante observar que PACHUKANIS, ao falar de igual- dade, pressente a presença de condições materiais que estão na origem da histórica pre- ocupação com ela. Referindo-se à igualdade entre os homens, diz ele: Se o pensamento

humano, durante séculos, sempre se tem voltado com suficiente obstinação para a tese da igualdade dos homens e a tem elaborado de mil maneiras, é porque, por detrás dela, deve existir alguma relação objetiva. (8) Trata-se de uma igualdade que é encarnada pelo homem enquanto agente da troca de mercadorias, uma vez que na troca todas as va- riedades do trabalho são assimiladas umas pelas outras e reduzidas ao trabalho humano abstrato (9). Se existe essa obstinada procura pela igualdade, por um equilíbrio ainda

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e reduzidas ao trabalho humano abstrato (9). Se existe essa obstinada procura pela igualdade, por um
 

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que simplesmente formal, a idéia de trocas é a força motriz da fórmula da compensação de um mal por outro, como ocorre com o sistema de penas, sejam pecuniárias ou repre- sentadas pela privação de liberdade. Neste último caso, o tempo como compensação – e como fator de igualdade – é uma idéia advinda da medida do trabalho do homem. Para que a idéia da possibilidade de reparar o delito através de uma multa pela liberdade tenha podido nascer, foi necessário que todas as formas concretas da riqueza social tivessem sido reduzidas à mais abstrata e mais simples das formas, ao trabalho humano medido pelo tempo (10). E tal igualdade somente pode ser compreendida enquanto um estado produzido por meio da troca de coisas, medida por valores. Assim ocorre com a pena criminal, surgida a partir da vingança de sangue, caso em que esta última ganha status de medida jurídica. De fenômeno puramente biológico, a vingança passa a ser instituição jurídica a partir do momento em que se une à forma da troca equivalente, da troca medida por valores. 11

3. A justiça como bem intangível: Platão e Kelsen

 
 

O

pensamento de que a retribuição é uma fórmula para a igualdade

é

antigo. Está ligado, já na Antiguidade, a concepções ético-religiosas e é absorvido

pela doutrina pitagórica e, a seguir, pela platônica. Esta última, cuja essência é um permanente dualismo entre bem e mal, admite como premissa a imortalidade da alma

e, assim, estabelece a recompensa pelo bem e a punição pelo mal, a serem impostas no outro mundo, após a morte. Esse pensamento, exposto por Platão na sua obra Górgias, classifica como justa a retribuição, feita dessa maneira, depois da morte.

 

A

idéia de uma justiça retributiva no outro mundo remete, como se viu,

à

da existência futura da alma, que sobrevive à morte física do indivíduo. Essa alma,

para Platão, igualmente preexiste ao nascimento e, de onde se encontra, é capaz de ver

universo das idéias, dentre as quais a idéia de justiça. Uma tal fórmula de justiça, tendo como essência a retribuição, não é ca- paz, no entanto, de revelar a natureza da justiça, o seu conteúdo. Além disso, em Platão, está ligada à ordem social vigente, que é pressuposta como dado inquestionável. Nisto é

o

menos questionadora (provavelmente não poderia ser diferente dada a época em que foi elaborada), como visto, que a abordagem marxiana, a qual relativiza a estrutura social (capitalista), cuja premissa inafastável é considerada a propriedade privada dos meios de produção, pregando, em conseqüência, a sua abolição como forma de abolição das tensões entre classes, fonte primária da desigualdade e, portanto, da injustiça.

como forma de abolição das tensões entre classes, fonte primária da desigualdade e, portanto, da injustiça.
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Mas ao procurar obter o conteúdo da justiça, a filosofia platônica, fiel ao dualismo – entre bem e mal - que a caracteriza, reporta-se à idéia de bem, que, em oposição ao mal, é o objetivo da justiça.

 

O

bem é a medida da justiça, já que o justo somente tem razão de ser

desde que concretize esse bem.

 

A

categoria bem possui natureza divina, sendo elemento constitutivo

da divindade e até mesmo se identificando com ela. A divindade, em toda a sua gran- deza, não é visível à maioria dos homens. Portanto o seu conteúdo como valor absoluto permanecerá inapreensível e, consequentemente, relativo. Somente alguns eleitos têm a

ventura de ver o bem absoluto e essa já é uma experiência de caráter religioso. Segundo

o

que se pode extrair de Fedro e da Epístola VII, de Platão, a visão da idéia do bem su-

premo e absoluto é fruto de um ato de repentina iluminação acontecida num instante de verdadeiro êxtase. De fato, Platão se refere a essa experiência assim: “Como resultado da aplicação contínua ao tema em si e à comunhão com ele, ela nasce na alma repen- tinamente, como a luz acesa por uma fagulha que salta, e que, daí em diante, se nutre sozinha”. 12

 

Para KELSEN, “o que Platão descreve é uma experiência religiosa”.

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O

bem supremo, afinal revelado num evento dessa natureza, obviamen-

te não é algo que pode ser apreendido pelos sentidos do corpo. Esses poucos eleitos, capazes de fazê-lo, devem ter desenvolvido algum sentido interior que os habilite a ex- perienciar essa revelação. Tampouco são capazes de transmiti-la aos demais indivíduos,

pois se trata de algo cuja grandeza ultrapassa a limitação da palavra e de outro qualquer recurso de comunicação utilizado por intermédio dos sentidos comuns dos homens. Não é preciso ir longe para perceber que a idéia de bem em Platão equivale à de Deus para a maioria das culturas. Assim é que Deus – ou o bem absoluto

permanecem noções inexprimíveis.

 

O

caminho tomado pelo pensamento platônico relaciona-se, na realida-

de, com as posturas políticas do seu autor. Para ele, o bom governo somente poderia ser

o

governo dos filósofos, porquanto seriam eles os únicos capazes de enxergar o verda-

deiro bem e determinar os rumos do Estado. Como a idéia desse bem é intransmissível aos demais humanos, o que estes devem fazer é confiar e obedecer às prescrições dos dirigentes, que detêm o conhecimento exclusivo de tal segredo. Num sentido assim pragmático, a atitude justa do bom governo dá- se quando os filósofos, auxiliados pelos guerreiros, governam os trabalhadores, assim como o homem individual pratica a ação justa ao domesticar os seus apetites, valendo-

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os trabalhadores, assim como o homem individual pratica a ação justa ao domesticar os seus apetites,
 

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se dos elementos racional e espiritual da alma. Em conseqüência disso, a justiça, instrumento utilizável para alcançar

o

bem supremo, também permanece um segredo que não pode ser revelado, porque o

homem comum não é capaz de apreendê-lo nem, se o conseguisse, de transmiti-lo. A natureza da justiça é a de um mistério divino. Volta-se, como se vê, ao relativismo do conteúdo da justiça, agora com um componente que o remete à religião. Torna-se aqui inevitável um paralelo com o pensamento de Carl Jung, a pro-

pósito do processo denominado individuação, a unir as partes consciente e inconsciente da psique na busca de um equilíbrio – aí presente a idéia de igualdade – cujo alcance ocorre em condições que remetem a uma procura pela integralidade que só é identificá- vel com uma busca pela divindade tratando-se, portanto, de uma busca religiosa.

 

O

pensamento de Platão acerca de justiça, retribuição e igualdade é compre-

ensível na medida em que é possível visualizá-lo no âmbito de sua visão de mundo, marcada por aquele dualismo de que se falou. Assim é que o bem e o mal, num primeiro momento da formulação de suas

idéias, situam-se em dimensões completamente diferentes, que não podem se misturar.

 

O

mal habita o mundo captado pelos sentidos, carregado de experiências fí-

sicas e visuais do dia-a-dia, marcado pelas paixões próprias de um setor da alma, que é

o

dos desejos que podem ser satisfeitos com coisas mundanas. É um mundo material,

caracterizado pela superficialidade. Trata-se do conjunto de vivências captado e vivido pela maioria dos homens, que não desenvolveram sentidos internos para elevá-los aci- ma das inclinações mais primitivas. É um mundo inferior.

 

O

bem, ao contrário, situa-se numa outra esfera, a esfera das idéias, que é

alcançada pelo homem que conseguiu dominar seus apetites e controlar seus instintos, tornando-se desse modo capaz de enxergar além do horizonte de eventos materiais e

elaborar planos de valores. Trata-se do mundo da ética, no qual se formula o ideal do dever-ser, que nada tem a ver com o mundo do ser e com este nunca se encontra. É o verdadeiro mundo eis que nele está o bem supremo.

 

O

termo ética, aliás, provém do grego éthiké e tem o sentido de estabelecer e

distinguir as idéias de bem e de mal. Abstraindo-se todo o relativismo desses conceitos,

a

ética segue indicando que o bem é o objetivo a ser perseguido.

 
 

O

universo habitado pelo bem, segundo essa vertente filosófica, é então um

mundo superior, no qual as experiências sensórias não têm valor algum e por isso mes- mo é nele que se pode desenvolver o pensamento puro, liberto de todas as contingências materiais, ditadas por desejos primitivos. Platão não é o único a situar o bem absoluto numa esfera metafísica, atingida

ditadas por desejos primitivos. Platão não é o único a situar o bem absoluto numa esfera
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quando o homem abandona parte de sua animalidade. Depois dele o cristianismo tam- bém pretendeu que todo o conhecimento, o conhecimento verdadeiro, somente poderia ser obtido pelo abandono das buscas no mundo material, que era visto como corrompi- do, e se recorrendo a essa dimensão metafísica, livre de injunções materiais e inferiores. A propósito disso vale observar a seguinte anotação de GLEISER:

 

O barbarismo que corrompia o corpo era o mesmo que corrompia a mente; qualquer apropriação de informação através dos sentidos decerto só poderia levar à corrupção da alma. As tentações carnais, dependentes que são dos cinco sentidos, sem dúvida leva- vam à danação eterna. Como o estudo da Natureza necessariamente dependia do uso dos sentidos, ele também foi considerado conheci- mento “pagão”, capaz de corromper a virtude cristã. (14).

Para esse autor, tal postura tem uma clara explicação histórica. Numa época em que as invasões e as pestes atormentavam a vida dos homens, a Igreja Católica tornou-se um padrão de ordem social e de civilização. Além disso, importa considerar que se no mundo visível, a vida humana mostrava-se tão frágil e sujeita a tantos sobres- saltos, a felicidade e o bem verdadeiros só podiam mesmo estar numa outra dimensão, além da vida material miserável. Ora, se o universo do bem é o universo captado pelos sentidos superiores do homem e significa a superação de sua animalidade (são os componentes espiritual e racional da alma se impondo ao dos apetites), esse é o mundo que deve se impor e que realmente existe. O mundo das idéias, do dever-ser, se impõe assim ao mundo do ser. O que deve ser é. O conhecimento, portanto, somente pode vir desse mundo do dever-ser e dele podem sair representações do bem e, conseqüentemente, do justo. A reflexão direcio- nada para a verdade tem, portanto, que ser situada além e acima da percepção sensorial daquilo que é uma aparência de ser (o mundo material). A ética deve se impor às ciên- cias naturais, para que o bem, o que deve ser, possa ser afirmado como realmente sendo.

(15).

 

Diante desse panorama, não é difícil perceber que o conteúdo da justiça pare- ce fadado a permanecer inapreensível pelo intelecto humano. Nesse ponto KELSEN é categórico:

 

[

]

a razão humana só consegue compreender valores

relativos. Isso significa que o juízo, por meio do qual algo é decla-

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humana só consegue compreender valores relativos. Isso significa que o juízo, por meio do qual algo
 

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rado como justo, nunca poderá ser emitido com a reivindicação de excluir a possibilidade de um juízo de valor contrário. Justiça abso- luta é um ideal irracional. (16).

4. A apreensão do bem como característica do homem justo (ainda Platão)

 

Ao contrário dessa visão de mundo puramente normativa – privilegiando o dever-ser – coloca-se a metodologia das ciências da natureza, forçosamente fundada na investigação empírica dos fenômenos. A multiplicidade de eventos no universo da natu- reza, que não é regido por um dever-ser ideal, ditado por uma superação da animalidade do homem, mas por processos de encadeamento de fatos entrelaçados e uma relação de causa e efeito que conduzem a mutações e à evolução, praticamente não permite trabalhar apenas com conteúdos normativos e ideais, nem com as categorias de bem e de mal como opostos rigidamente definidos. A atividade predadora de certos animais sobre outros, por exemplo, se por um lado representa um mal - para as suas presas -, por outro pode constituir um importante elo da cadeia alimentar e um fator de equilíbrio das espécies e do ambiente. Como então admitir noções de bem e de mal absolutos? Instaura-se, portanto, um mecanismo, representado pela necessária relativi- zação das categorias bem e mal, tendente a constituir a primeira etapa do abandono de uma interpretação meramente normativa do mundo. Isso é explicado porque, na ótica das ciências da natureza, essas categorias estão obrigatoriamente misturadas. Esse processo influencia a filosofia platônica e o faz através da sublimação do amor carnal e sua conversão num amor espiritual, capaz de gerar os filhos mais ilustres do Estado grego. É um Eros moldado para servir à sua filosofia, jamais para satisfazer apetites materiais. Assim, Platão relaciona a imagem do amor por jovens [usual nas camadas superiores da sociedade grega de então] com a primeira etapa no rumo da apreensão do bem. Com isso, ele tira de seu Eros a sensualidade que o caracteriza, sublimando-o inteiramente sob o influxo dos ideais sociais e de suas convicções morais. Dessa forma ele obtém a desejada justificação do seu Eros. Um Eros originalmente sen- sorial se converte num Eros social. Essa passagem de O banquete é significativa: “[Sócrates pergunta à profetisa Diotima qual a real natureza de Eros e ela assim responde:] Ele é um grande espírito e,

como todos os espíritos, é intermediário entre o divino e o mortal [

]

o mediador que

cobre o abismo que os divide e, portanto, nele tudo é unido”. (17). O que se percebe, portanto, é que esse Eros acaba fazendo a ponte entre o mundo sensorial e o das idéias. Aquele Eros carnal originário, se é espiritualizado,

acaba fazendo a ponte entre o mundo sensorial e o das idéias. Aquele Eros carnal originário,
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torna-se uma força procriadora, que gera as manifestações da arte, a educação e as me- lhores leis. Sua natureza social de novo remete o pensamento platônico ao Estado ideal

e

aos seus fundamentos e objetivos principais, dentre os quais se coloca a ação justa,

materializada em obras dessa natureza. Esse caminho, tomado pela visão de mundo platônica em sua fase mais madura, guarda uma relação próxima com a vertente política do filósofo, que a possuía, como já se disse, e com expressiva densidade. Sua postura política dá mais ênfase a uma visão do dever-ser que do ser e prioriza a vontade em lugar da cognição; como seu ideal político era inteiramente baseada na metafísica e por isso expressa em uma ética religiosa evidente, todo o seu trabalho intelectual tem o caráter de um projeto do Estado ideal. Sob essa ótica, ele é menos um cientista que um pregador da justiça. (18). A jus- tiça leva à felicidade, a injustiça à infelicidade. Na realidade, a ciência, para ele, apenas constitui um meio para alcançar um fim. O ser humano necessita do conhecimento para agir justamente; e exatamente por isso o único conhecimento verdadeiro é o do bem, do divino.

Interessante ainda é a relação que tem a justiça com a verdade, para esse pensamento. Trata-se de categorias freqüentemente associadas, sempre se tenden-

do para a conclusão de que o verdadeiro é condição do justo. Entretanto, alinhado com

finalidade prática de sua visão, o pensamento platônico chega a admitir como justo o que não seja verdadeiro, desde que utilizado pelo Estado para o bem da sociedade. O

a

Estado pode, assim, impor certas mentiras se o fizer com finalidade nobre e se o fim perseguido puder ser atingido por meio delas. Afinal, é o bem da sociedade que importa

e

as mentiras, meio para um fim louvável, ganham status de justiça e de verdade. Justo,

nesse caso e em última análise, é o que é útil para o Estado. De tal sorte que, de requisito para a justiça, a verdade acaba se tornando conseqüência desta. Se algo é justo, então é também verdadeiro. Essa visão, na realidade, apresenta exata coerência com a filosofia platônica, que tende a reconhecer a primazia da vontade sobre o conhecimento. 5. Igualdade e a forma da justiça

Se há problemas com o seu conteúdo, a justiça, enquanto forma, de qualquer maneira, segue sendo a do dar a cada um o que é seu, conforme uma certa igualdade. A busca por uma igualdade parece obedecer a um impulso natural do homem, que pode encontrar explicação no conhecimento de sua psique, se ficarmos com as po- sições da Psicologia, especialmente as que fundamentam algumas posturas de Jung. Alguns postulam a existência de uma igualdade essencial de todos os indivíduos. Esse constituiria o motivo porque a igualdade nas relações seria exigên-

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essencial de todos os indivíduos. Esse constituiria o motivo porque a igualdade nas relações seria exigên-
 

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cia da justiça. Dado que todos os seres humanos possuem igual natureza e dignidade, nenhum deve ser apenas utilizado como instrumento, ou objeto, e sim como sujeito de um objetivo, que será necessariamente justo, a fim de lhe assegurar essa igualdade fundamental. Aqui existe a introdução de um novo elemento, a dignidade, que mais se identifica com um componente da própria igualdade. Digno é aquilo que está nos limites de uma igualdade mínima que deve haver entre as pessoas. Há problemas também com a apreensão da categoria igualdade. Difi- cilmente ela poderá ser tomada como realidade objetiva, senão como visão individual e subjetiva dos diversos atores do processo de sua hipotética realização. Ser justo ou in- justo, nesse caso, é mais uma questão voltada para quem julga, mas sem um necessário correspondente em quem é destinatário desse julgamento. Aí se vê que o problema da igualdade fica vinculado ao subjetivismo do responsável pela tomada de decisão, não se podendo ver nessa categoria um caráter absoluto e objetivo. Aliás, tomar como premissa a igualdade natural dos homens é um ponto de partida discutível, considerando o drama que pode ser provocado pelo mandamento de que todos sejam tratados igualmente. KELSEN aponta:

Como, porém, a condição prévia é evidentemente errô- nea, pois os homens são, na realidade, bem diferentes, e não existem de modo algum duas pessoas realmente iguais, o único sentido pos- sível daquela exigência é: o ordenamento social não deve levar em consideração determinadas diferenças na concessão de direitos e na imposição de deveres. (19).

6. Justiça e igualdade no pensamento cristão

Para o cristianismo, religião e vertente de pensamento que se funda nas pregações de Jesus de Nazaré, judeu de uma época em que a Judéia se encontrava sob domínio romano, uma qualidade essencial de Deus, o pai, é a justiça. Deus é absolu- tamente justo. Como é também onipotente, coloca-se o problema da aparente incom- patibilidade entre estas suas características. Pois, sendo onipotente e justo, não deveria admitir injustiças. Se Deus é criador do mundo, toda a criação é um resultado de sua vontade. Suas manifestações de vontade, no entanto, revelam ao conhecimento huma-

a criação é um resultado de sua vontade. Suas manifestações de vontade, no entanto, revelam ao
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no, alguns fatos que levam a relatos contraditórios. O que se percebe na natureza, bem como na história, é, por vezes, uma luta cruenta, cujo resultado é o mais forte destruindo

o

mais fraco. Mesmo feita uma análise criteriosa da natureza e da história, é possível

apreender um padrão apto a distinguir o bem do mal. Por outro lado, parece lógico não se poder concluir o que deve ser com base no que realmente é. Vistos sobe essa ótica, os fatos da natureza e da história mais se assemelham, por vezes, a manifestações da onipotência de Deus que da sua justiça. Segundo o cristianismo, a palavra de Deus consta das sagradas escri- turas, obras que contêm manifestações de crentes judeus anteriores ao nascimento de Jesus (Velho Testamento), assim como de alguns de seus seguidores, escritos décadas após sua morte (Novo Testamento) e selecionados pela Igreja Católica como versão oficial de sua passagem na Terra. Dessas escrituras podem-se extrair também referências aparentemente

contraditórias acerca do sentido da justiça divina aí revelada. A escravidão, por exem- plo, é instituição aceita com tranqüilidade e mencionada como fato normal em inúmeras passagens, tanto do Velho quanto do Novo Testamento. Em Levítico 25, 6, aparece como tendo sido determinada por Javé e inteiramente compatível com a lei passada

a

Moisés no Monte Sinai. Em Êxodo 21, 2, consta que era tolerado vender-se como

escrava a própria filha. Significativo o teor da Carta de São Paulo aos efésios 6, 5-9, a sustentar que o dever do escravo para com seu senhor constitui uma obrigação sagrada,

sendo igualmente um dever para com Deus. Claro que, como adverte KELSEN (20), essa e outras contradições po- dem encontrar explicação na evolução histórica daquela civilização e em suas várias etapas de desenvolvimento de leis e de costumes. Mas no caso de as escrituras deverem ser tidas por revelação de uma justiça absoluta de Deus, essa atenuante fundada na his- tória não pode ser admitida e, assim, o ideal de bem transmitido aos humanos – e, claro, compreendido dentro das limitações do homem mortal – soa como algo inegavelmente estranho.

Se retomarmos a categoria igualdade como essência da justiça, é pos- sível alcançar um outro postulado cristão, que está na raiz de uma de suas metas: a salvação da alma. É que a alma, liberta do corpo que se acaba, um dia será conduzida à presença de Deus e por Ele será julgada, recebendo a recompensa pelo bem praticado na vida terrena e a punição pelo mal durante ela causado. Aí está de novo a idéia de retribuição como fator de justiça. Obrigatoriamente esse pensamento pressupõe que de tal retribuição resulte uma forma de igualdade, já que realizadora da justiça de Deus.

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pensamento pressupõe que de tal retribuição resulte uma forma de igualdade, já que realizadora da justiça
 

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De exemplos dela estão repletas as escrituras, quer no Velho quanto no Novo Testamento. De Gênesis 6, 5-ss. consta que “quando Javé viu que a maldade do homem sobre a terra era grande e que toda a inclinação de seu pensamento voltava-se apenas

para o mal, Javé arrependeu-se de ter criado o homem sobre a terra e afligiu-se em seu coração. Então Javé disse: apagarei da face da terra os homens que criei. Em Deutero- nômio 11, 26 ss. se lê que Vede, hoje estou colocando diante de vós uma benção e uma maldição: uma benção se obedecerdes aos mandamentos de Javé, vosso Deus, que vos dou hoje, e uma maldição se não obedecerdes aos mandamentos de Javé, vosso Deus, e

vos desviardes do caminho que vos estou apontando hoje, e correrdes atrás de deuses estranhos que não conheceis. Agora do Novo Testamento, nas Cartas do apóstolo Paulo: Perante o tribunal

se

do Cristo cada um receberá o bem ou o mal pela vida que viveu no corpo (Coríntios 5,

10);

o homem que faz mal a alguém receberá paga pelo mal que fez (Colossenses 3,

25); e Deus considera justo pagar com sofrimento os que estão fazendo-vos sofrer e dar

descanso a vós, que estais sofrendo

(Tessalonicenses 1, 6 ss.).

 

Mas essa justiça, assim como no pensamento platônico, desenvolvido antes do cristão, tem uma considerável tonalidade metafísica, na medida em que seu principal fundamento encontra-se além do mundo material, dos desejos e paixões do corpo. É como se apenas se despindo de sua condição humana e se elevando a Deus, o supremo bem, o homem pudesse compreendê-la e dela se valer.

A sublimação dos apetites é uma característica muito presente também na religião cristã, que costuma remeter a um Reino de Deus – que nada tem a ver com o mundo material e histórico – o lócus da verdadeira ventura. Essa tendência está expressa em inúmeras passagens contidas na Bíblia, como

a

que descreve Jesus falando aos discípulos, segundo o Evangelho de João (6, 60-69): O

Espírito é que dá vida, a carne não adianta nada. As palavras que vos falei são espírito

e

vida. Ou trecho da Carta de São Tiago: [

]

todo dom precioso e toda dádiva perfeita

vêm do alto; descem do Pai das luzes, no qual não há mudança nem sombra de varia- ção.

Importa observar, nessa passagem, a menção à imutabilidade de Deus.

O

bem que Dele emana é tido como absoluto, não comportando nenhuma sombra de

variação, como uma referência que dá sentido a todas as coisas. Mais tarde, na Idade Média, a Igreja Católica, pretendendo-se herdeira e conti- nuadora da obra de Jesus, eleva essa sublimação dos sentidos a critério capaz até mesmo

de

explicar fenômenos físicos da natureza. As observações próprias da física e da astro-

capaz até mesmo de explicar fenômenos físicos da natureza. As observações próprias da física e da
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nomia, por exemplo, eram interpretadas de acordo com a idéia de bem, este identificado com a vontade divina, expressa nas escrituras. Como ressalta GLEISER,

 

As respostas a todas as perguntas sobre astronomia ou cosmologia eram encontradas na Bíblia. O firmamento não é esféri- co, mas sim uma tenda retangular (um tabernáculo), porque lemos em Isaías que “Deus estendeu os céus como uma cortina em forma de tenda”. De modo semelhante, a Terra era retangular ou circular como um disco, dependendo da parte da Bíblia consultada pelos teólogos. (21).

CONCLUSÃO

Na busca por dar um conteúdo à categoria justiça, o pensamento jus- filosófico parte da idéia de igualdade e nela desde sempre permanece assentado. Essa outra categoria representa o núcleo da primeira e remete imediatamente à noção de equilíbrio. O equilíbrio é procurado pelo ser humano como aparente fruto de um instinto natural, para o qual a determinado ramo da ciência pretende fornecer explicação, centra- da na conexão da consciência com o inconsciente. Assim é que a igualdade situa-se no centro da categoria justiça enquan- to forma, consubstanciada na fórmula dar a cada um o que é seu. Ao contrário, porém, do que pode parecer possível, a igualdade, tornada meta da atitude justa, mostra-se, assim como a própria justiça, algo intangível, somente apreensível por quem, graças a um processo de verdadeira sublimação do mundo do ser, conhece o bem verdadeiro e faz a ligação entre o ser e o dever-ser. Claro que o materialismo histórico, por força da sua metodologia de ler o mundo a partir exclusivamente de seus elementos materiais historicamente produ- zidos, é o que mais se aproxima de um certo universalismo para a idéia de igualdade. Mas essa é uma vertente do pensamento, que pode não possuir a totalidade que às vezes pretende.

Dessa maneira, torna-se inviável preencher com um só conteúdo o es- paço do que seja o devido a cada um, vendo-se que o ideal de igualdade nada tem de universal: ao contrário, é fluido e mutável. Daí decorre o necessário relativismo da ca- tegoria justiça. Construída em torno da noção de igualdade e forçosamente nutrindo-se dos mesmos elementos desta última, a justiça somente se compatibiliza com a fórmula

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e forçosamente nutrindo-se dos mesmos elementos desta última, a justiça somente se compatibiliza com a fórmula
 

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consagrada do dar a cada um o que é seu a partir do ponto em que se admite, sem res- salvas, o seu inevitável relativismo e sua inacessibilidade.

1apud MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 134. 2apud MONTORO, op. cit., p. 135. 3apud ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 534. 4Ética a Nicômano, 1131, a, apud OPPENHEIM, Felix E. Verbete in Dicionário de política, p. 599. 5ibidem, p. 600.

6BESSA, Paulo. Apresentação de A teoria geral do direito e o marxismo. PASUKANIS, E. B., Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. IX.

7 Teoria geral do direito e marxismo, 1988, p. 106.

 

8 ibidem, p. 105.

9 ibidem, p. 130.

11

ibidem, p. 120-121.

12PLATÃO. Epístola VII, 341.

 

13 KELSEN, Hans, O que é justiça? São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 104.

 

14 GLEISER, Marcelo. A dança do universo. São Paulo: Companhia das Letras, 1997.

15 KELSEN, Hans, op. cit., p. 83.

 

16 ibidem, p. 23.

17 ibidem, p. 88.

18 ibidem, p. 89.

19 ibidem, p. 15.

20 ibidem.

21 GLEISER, Marcelo, op. cit.

23. 17 ibidem, p. 88. 18 ibidem, p. 89. 19 ibidem, p. 15. 20 ibidem. 21
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DIREITO E SOCIEDADE PUBLICIDADE ENGANOSA, PUBLICIDA- DE ABUSIVAE A GARANTIA DOS DIREI- TOS FUNDAMENTAIS Ana
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PUBLICIDADE ENGANOSA, PUBLICIDA-
DE ABUSIVAE A GARANTIA DOS DIREI-
TOS
FUNDAMENTAIS
Ana Cláudia dos Santos Rocha 1
Carlos Roberto de Freitas Junior 2
Frederico Coutinho Batista 3
RESUMO
A presente pesquisa será realizada com base na doutrina, na legislação brasilei-
ra e na jurisprudência pátria atinente a publicidade relativa às relações de con-
sumo e a garantia dos direitos fundamentais do consumidor. O tema abordará
especificamente a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, demonstran-
do em que hipóteses às mesmas estão configuradas, as conseqüências advindas
de tais práticas para a sociedade, seus efeitos e as responsabilidades geradas
àqueles envolvidos com a sua divulgação: fornecedor, publicitário e veículo
divulgador. Para tanto, será utilizado o método lógico dedutivo e a pesquisa
bibliográfica e jurisprudencial. O objetivo do presente trabalho é apresentar as
formas ilícitas e abusivas que existem nas relações consumeristas no que tange
as campanhas publicitárias e as soluções cabíveis para evitar esses tipos de
práticas que ferem a lei.
PALAVRAS-CHAVE
publicidade abusiva; publicidade enganosa; relações consumeristas
INTRODUÇÃO
O presente artigo fará uma breve ilustração acerca do tema publicidade nas
relações de consumo, para tanto, serão expostos conceitos pertinentes aos institutos da
publicidade enganosa e da publicidade abusiva, sendo este o objeto da presente pesqui-
sa. Mostraremos, também, alguns exemplos práticos dos mencionados tipos de publi-
cidade.
AUTORES
Mestre pela Universidade Metropolitana de Santos e docente na AEMS – Faculdades Integradas de Três
Lagoas - MS.
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2 Acadêmico na AEMS – Faculdades Integradas de Três Lagoas - MS.
3 Acadêmico na AEMS – Faculdades Integradas de Três Lagoas - MS.
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A

presente pesquisa realçará, ainda, os direitos básicos do consumidor precei-

tuados no Código de Defesa do Consumidor. Por derradeiro, será abordada a responsabilidade daqueles que se utilizam ou veiculam publicidades enganosas e abusivas – fornecedores anunciantes, das agências de publicidades e dos veículos de divulgação, sob a ótica da responsabilidade civil ob- jetiva e solidária.

1 - CONCEITO DE PUBLICIDADE

 

Primeiramente, devemos elucidar a diferença que existe entre o termo publi-

cidade e o termo propaganda. Publicidade significa algo que é público ou que foi feito em público, sendo que propaganda significa coisas que devem ser propagadas, pois a palavra vem do latim “propaganda”, do gerundivo de ‘propagare’. (NUNES, 2008, p.446 – 447). Para melhor entendimento, mostraremos breves conceitos acerca do significa desses termos:

PROPAGANDA: de propagar. do latim propagare (multiplicar, espalhar, dis- seminar, difundir), entende-se a difusão ou a vulgarização de alguma coisa.

É

assim que, na técnica mercantil, propaganda entende-se a soma de meios de

publicidade utilizados pelo comerciante, para que divulgue ou tornem vulgarizados ou

conhecidos suas mercadorias ou produtos [

]

(SILVA, 2000, p.650).

PUBLICIDADE: Propaganda, Publicação de matéria jornalística, gerada de

interesse de uma empresa, pessoa, organização, etc., por veiculo de comunicação [ ] (FERREIRA, 1999, p.1664).

A

nossa Constituição Federal não faz distinção entre esses dois termos, pois

ambos podem ser utilizados para expressar o sentido buscado pelo anunciante do pro- duto ou serviço. Por fim, esses dois vocábulos podem ser utilizados como sinônimos, por apre- sentarem pouca distinção para fins jurídicos. (NUNES, 2008, p.446-447). Entretanto, no presente trabalho utilizaremos a expressão publicidade por ser tal nomenclatura a adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, na Seção III – Da Publicidade, que re- gulamenta o assunto nos artigos 36 a 38 e pela própria Constituição Federal que discor- re sobre a publicidade do serviço público no art. 37 e tratou da publicidade de produtos, práticas e serviços no capítulo da comunicação social (inciso II do § 3º do artigo 220).

de produtos, práticas e serviços no capítulo da comunicação social (inciso II do § 3º do
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1.1

CONCEITO DE PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLUCIDADE ABU-

SIVA

 

Feita a distinção entre o termo publicidade e o termo propaganda, passaremos

analisar os institutos da publicidade enganosa e da publicidade abusiva, cerne da nossa pesquisa, demonstrando conforme mencionado a adoção pelo vocábulo publicidade em detrimento ao vocábulo propaganda, apenas para facilitar o entendimento do estudo, lembrando que para fins jurídicos não há distinção entre esses dois termos. No que tange a publicidade enganosa podemos ressaltar, inicialmente, que se trata de uma forma de mensagem, informação, apresentação escrita, falada, imagem

a

etc., que pode ser transmitida de forma direta ou indireta por implicação, omissão, exa- gero ou ambigüidade e que devido a isso, possa levar o consumidor a enganar-se sobre

o

produto ou serviço que esta sendo anunciado, quando ao anunciante, ou concorrente,

sobre a natureza do produto, que pode ser natural ou artificial, sobre sua procedência, também sobre sua composição, finalidade etc. (NUNES, 2008).

 

É

enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter

publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, origem, preço, e quaisquer outros dados sobre produtos e ser- viços. (art. 37, § 1º, CDC). Será publicidade enganosa por omissão aquela que deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (§ 3º). Em ambos os casos, a

publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo o produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade. (ALMEIDA, 2008, p.122). Por sua vez, no que se refere a publicidade abusiva, podemos defini-la como sendo aquela que incita as pessoas a praticarem algum tipo de violência, contém teor discriminatório de qualquer natureza, utiliza do medo ou da superstição das pessoas

para se beneficiar, aproveita da inocência de julgamento das crianças, desrespeita os valores ambientais ou induz o consumidor a agir de forma a prejudicar a sua saúde ou segurança. (LEDIER, 2005).

 

É

abusiva qualquer publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que

incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveita da deficiência de jul- gamento e experiência de criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saudade ou segurança. (art. 37, § 2º). Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve

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é distorcida, desvirtuada dos padrões da publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade
 

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preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser indu- zido a comportamento prejudicial ou perigoso a sua saúde e segurança. (ALMEIDA, 2008, p.132).

Convém, ainda, mencionar que a própria Constituição Federal, alicerce de todo ordenamento jurídico, em seus artigos 37 e 220, §3º, II, protege a pessoa e a família contra publicidade nociva à saúde e ao meio ambiente, indicando que toda pu- blicidade deve ser pautada no valor ético fundamental que é a verdade. Conforme, bem leciona Rizzatto Nunes “O anúncio publicitário não pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer seja por afir- mação, quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o destinatário do anuncio” (NUNES, 2008, p. 448) Por derradeiro, sobre a regulamentação do assunto e respectivas legis- lações, salutar mencionarmos que além da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, também dispõe sobre o tema o Código Brasileiro de Auto-Regulamen- tação Publicitária – CBAP, editado em 5 de maio de 1980. Segundo o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária todo anuncio (art. 18, “a”) entendido este como qualquer espécie de publicidade, deve ser honesto e verdadeiro (art. 1º). Vetando, também qualquer publicidade que veicule in- formações enganosas ou abusivas, conforme regulamentado em seus artigos. Vejamos:

A Seção 3 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária dispõe em seu artigo 23 sobre a honestidade:

“Art. 23. Os anúncios devem ser realizados de forma a não abusar da confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade”. A Seção 4 por sua vez regulamenta assuntos como medo, superstição e violência, nos artigos 24, 25 e 26. “Art. 24 .Os anúncios não devem apoiar-se no medo sem que haja mo- tivo socialmente relevante ou razão plausível”. “Art. 25.Os anúncios não devem explorar qualquer espécie de supersti-

ção”.

“Art. 26.Os anúncios não devem conter nada que possa conduzir à vio-

lência”.

Ainda, na seção 5 regulamenta a apresentação verdadeira dos anúncios, explicando quais as características para configuração da mesma, conforme preceituado no artigo 27.

Art. 27. O anúncio deve conter uma apresentação verda-

da mesma, conforme preceituado no artigo 27. Art. 27. O anúncio deve conter uma apresentação verda-
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deira do produto oferecido, conforme disposto nos artigos seguintes desta Seção, onde estão enumerados alguns aspectos que merecem especial atenção.

 

§

1º - Descrições

 

No anúncio, todas as descrições, alegações e compara- ções que se relacionem com fatos ou dados objetivos devem ser

comprobatórias, cabendo aos Anunciantes e Agências fornecer as comprovações, quando solicitadas.

 

§

2º - Alegações

O

anúncio não deverá conter informação de texto ou apre-

 

sentação visual que direta ou indiretamente, por implicação, omis- são, exagero ou ambigüidade, leve o Consumidor a engano quanto ao produto anunciado, quanto ao Anunciante ou seus concorrentes, nem tampouco quanto à:

 

a. natureza do produto (natural ou artificial);

b. procedência (nacional ou estrangeira);

c. composição;

d.finalidade.

§

3º - Valor, Preço, Condições

O

anúncio deverá ser claro quanto a:

a.

valor ou preço total a ser pago pelo produto, evitan-

 

do comparações irrealistas ou exageradas com outros produtos ou outros preços: alegada a sua redução, o Anunciante deverá poder comprová-la mediante anúncio ou documento que evidencie o preço anterior;

 

b.

entrada, prestações, peculiaridades do crédito, taxas ou

 

despesas previstas nas operações a prazo;

 

c. condições de entrega, troca ou eventual reposição do

 

produto;

 

d. condições e limitações da garantia oferecida.

Ante todo o exposto, nítida a harmonia entre os preceitos constitucio- nais sobre o tema e a legislação infraconstitucional – Código de Defesa do Consumidor e Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, tendo em vista que em to- dos os instrumentos normativos, a publicidade é regulamentada visando coibir práticas enganosas e abusivas, respeitando, acima de tudo o princípio basilar da dignidade da pessoa humana e a proteção à vida, saúde, segurança e a proteção dos interesses econô- micos do consumidor, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, reconhecendo sua hipossuficiência e vulnerabilida- de.

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bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, reconhecendo sua hipossuficiência e vulnerabilida- de.
 

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2 - INCIDÊNCIA NA PRÁTICA DESSES TIPOS DE PUBLUCIDADE.

 

Serão demonstrados a seguir alguns exemplos de publicidade enganosa e al- guns tipos de publicidade abusiva, que hodiernamente os consumidores estão expos- tos. Neste diapasão, inicia-se com exemplos de publicidade enganosa apresentados pela doutrina pátria. Vejamos:

[

]

a oferta de pagamento à vista com 20% de desconto

ou em três vezes sem acréscimos. Se tem desconto de 20% à vista, no parcelamento em três vezes o valor correspondente ao desconto (20%) está incluso. Logo, há acréscimo (preço é sempre o praticado à vista, depois do desconto). Basta ler o anúncio para verificar a enganosidade. (NUNES, 2008, p.494)

Podemos ainda mencionar como forma de publicidade enganosa que os con- sumidores se deparam todos os dias, a técnica denominada metátag, que segundo Daniel da Silva Ulhoa:

[

]

Consiste essa técnica na inclusão em uma página

na internet de palavras chaves que nada têm a ver com o conteú- do da mesma, mas que são muito empregadas ou procuradas pelos usuários. Assim, quando da utilização de sites de busca (“buscado- res”, “searchers”) pelo “internauta”, se este efetuar uma pesquisa com algumas das palavras-chave incluídas, aparecerá a página em questão embora não tenha uma relação direta com tais palavras.

(ULHOA,2003)

 

Existem outros exemplos como o de cursos que são oferecidos gratuitamente, em que à pessoa paga apenas o material didático. Ora, é notório que nestas hipóteses não estamos diante de gratuidade, pois o valor do curso será embutido no valor do ma- terial.

Mister, ainda, apresentar alguns casos de incidência da denominada publici- dades abusivas, iniciando por um exemplo apresentado ela autora Catta Preta Federighi, que ocorreu em 1996:

O produto negresco recebeu uma publicidade direcionada ao público jovem, onde uma mulher derruba o biscoito da marca num penhasco; um homem, para impres- sioná-la, mergulha do penhasco, resgatando da água o biscoito. A primeira questão que

um homem, para impres- sioná-la, mergulha do penhasco, resgatando da água o biscoito. A primeira questão
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DIREITO

DIREITO E SOCIEDADE se afigura é relativa ao comportamento perigosa que ela demonstra, uma vez que

E SOCIEDADE

se afigura é relativa ao comportamento perigosa que ela demonstra, uma vez que a fa- çanha é impossível. Em segundo, a chamada final do anúncio é, “negresco, justificando qualquer coisa”, o que nos parece abusivo. (FEDERIGHI, 1999, p.125) Para fomentar o debate, podemos mencionar ainda, outro exemplo de publi- cidade abusiva atinente a campanha publicitária de “uma marca de Leite Longa Vida, no qual figurava uma criança de cor negra como diabinho e uma de cor branca como anjinho” (COELHO, 2002, p.1).

3 - OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO CA- PAZ DE ASSEGURAR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O tema objeto deste trabalho – publicidade enganosa e publicidade abusiva – encontra-se dentre os preceitos legais atinentes ao direito do consumidor. Destarte, imprescindível para melhor entendimento do mesmo uma breve explanação sobre os direitos básicos do consumidor previstos nos artigos 6º e 7º do Código de Defesa do Consumidor, por serem estes sustentáculos de todo o ordenamento consumerista. Para tanto, iniciaremos com a transcrição dos referidos artigos e na seqüência apresentaremos a posição doutrinária sobre os mesmos. Vejamos:

Art.6°. São direitos básicos do consumidor:

I-a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II-a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas à liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III-a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, ca- racterísticas, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV-a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prá- ticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços; V-a modificação das cláusulas contratuais que estabele- çam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos

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das cláusulas contratuais que estabele - çam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
 

DIREITO

 
 

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supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI-a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais

morais, individuais, coletivos e difusos; VII-o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e mo- rais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídi- ca, administrativa e técnica aos necessitados; VIII-a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX- (vetado) X-a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos

e

em geral.

Art.7°. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que

Brasil seja signatário, na legislação interna ordinária, de regula- mentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analo- gia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

o

Da análise do texto legal podemos concluir que esses direitos são de extrema importância, pois defendem o consumidor de praticas ilícitas que acabam acontecendo nas relações consumeristas, sendo que dentre tais práticas ilícitas estão inclusas a publi- cidade enganosa e abusiva. Ressaltamos, ainda, que tais direitos básicos do consumidor são uma continuidade dos direitos básicos da pessoa humana. No mercado de consumo atual a publicidade é um instrumento imprescindível de informação, tanto que cada vez mais cresce e se desenvolve o ramo publicitário. Grande parte dos consumidores baseia suas escolhas nas informações contidas nas publicidades que diariamente lhe são apresentadas por diferentes canais: televisão, revistas, rádios, panfletos, outdoor entre outros e, por tal motivo se torna imprescindível regular tal atividade, proteger o consumidor das práticas abusivas e enganosas e apre- sentar, por conseguinte as conseqüências advindas de tais práticas. Para tanto o primeiro passo refere-se ao fato de que todo material publicitário deve atentar-se aos direitos básicos do consumidor, não podendo o fornecedor, para divulgação e aceitação no mercado consumerista utilizar-se de recursos publicitários

podendo o fornecedor, para divulgação e aceitação no mercado consumerista utilizar-se de recursos publicitários 33
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pautados em informações enganosas ou abusivas, manipulando o livre convencimento do consumidor. Saliente-se, ainda que tal proteção ao consumidor apresenta-se necessária ten- do em vista a influência da publicidade sobre as sociedades capitalistas de consumo – sociedade de massa. Atualmente, as informações publicitárias modificam culturalmente o consumidor, criam novas necessidades, entre tantos outros fatores. Inequívoca, portanto, a função social da publicidade: a informação. Assim sendo, tal informação deve ser pautada nos direitos básicos do consumidor em especial os previstos nos incisos I, II, III e IV do artigo 6º do Código de Defesa do Consumi- dor.

Assim sendo, a legislação pátria atinente ao tema tem o escopo de proteger o consumidor das práticas publicitárias enganosas e abusivas, tendo em vista sua vulne- rabilidade e hipossuficiência. Apresentando as responsabilidades a serem aplicadas ao fornecedor-anunciante, às agências e ao veículo.

4 - DA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR-ANUNCIANTE, DAS AGÊN- CIAS E DOS VEÍCULOS

Em conformidade com os dispositivos do Código de Defesa do Consu- midor aquele que utiliza de campanhas publicitárias enganosas e abusivas estão sujeitos às sanções previstas nos artigos 67 e 68 in verbis:

 

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou de- veria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou de- veria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Além das conseqüências advindas da utilização de publicidade engano- sa e abusiva contidas na lei, convém destacar que no que tange a responsabilidade dos envolvidos pelo anúncio, respondem solidariamente o fornecedor-anunciante, as agên- cias e o veículo, conforme preceitua tanto o Código de Defesa do Consumidor (parágra- fo único, art. 7º), bem como a norma auto-reguladora do CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) e o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária (art.50). Vejamos:

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Autorregulamentação Publicitária) e o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária (art.50). Vejamos: 34
 

DIREITO

 
 

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Art. 7°. Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que

Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regula- mentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analo- gia, costumes e eqüidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

o

Art. 50. Os infratores das normas estabelecidas neste

Código e seus anexos estarão sujeitos às seguintes penalidades:

 

a. advertência;

b. recomendação de alteração ou correção do Anúncio;

 

c. recomendação aos Veículos no sentido de que sustem

divulgação do anúncio; d. divulgação da posição do CONAR com relação ao Anunciante, à Agência e ao Veículo, através de Veículos de comu- nicação, em face do não acatamento das medidas e providências preconizadas.

a

Ressalte-se, ainda que independentemente da forma contratual utiliza- da entre o fornecedor-anunciante, a agência publicitária e o veículo que divulgou a campanha publicitária, a responsabilidade solidária não pode ser afastada, ainda que haja cláusula contratual que disponha sobre tal. O consumidor lesado ou simplesmente sujeito a publicidade enganosa ou abusiva pode socorrer-se ao judiciário, acionando um ou ambos dos entes envolvidos com a mesma, tendo em vista a solidariedade da respon- sabilidade.

Uma vez responsabilizados civil (indenizações) e criminalmente, po- derão acertar entre si o que estabeleceram contratualmente, tendo em vista que o con- sumidor não é parte desta relação contratual e, portanto, não pode ter o exercício de seu direito limitado por qualquer uma de suas cláusulas. Por derradeiro, convém destacarmos que além do dever de indenizar e das sanções penais aplicáveis àqueles que promovem a publicidade enganosa e abusi- va, pode ainda o Poder Judiciário, determinar a supressão do anúncio veiculado e até mesmo da campanha inteira do anunciante ou parte dela e exigir a contrapropaganda. (NUNES, 2008, p. 526). A contrapropaganda é prevista dentre as sanções administrativas do

exigir a contrapropaganda. (NUNES, 2008, p. 526). A contrapropaganda é prevista dentre as sanções administrativas do
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Código de Defesa do Consumidor (art. 56, XII e art. 60, § 1º), in verbis:

 
 

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumi- dor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções adminis-

trativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

[ ] XII - imposição de contrapropaganda. Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer

o

malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

 

Ainda sobre o assunto, discorre o doutrinador Walter Ceneviva que:

 
 

Contrapropaganda, na relação de consumo, correspon-

 

de ao oposto da divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos detectados e apenados na forma do CDC [ ] punição imponível ao fornecedor de bens ou serviços, consisten- te na divulgação publicitária esclarecedora do engano ou do abuso

cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor [

]

a

imposição de contrapropaganda, custeada pelo infrator, será comi-

nada (art. 62) quando incorrer na prática de publicidade enganosa

ou abusiva [

]

Quer a divulgação do anúncio, capaz de satisfazer

a finalidade indicada seja feita em jornais e revistas, quer seja pela mídia eletrônica, seu custeio estará sempre a cargo do fornecedor (o fabricante, mesmo não destinando o produto ao destinatário final, pode ser sujeito passivo da obrigação) Se a propaganda, tomada genericamente, é a ação de di- vulgar o produto e o serviço, para lhe facilitar as relações de compra

e

venda, a contrapropaganda consiste na mesma ação divulgadora,

conforme gravidade considerada em cada caso, para impedir o con- sumo ou para introduzir reservas especiais de natureza cautelar, ao se verificar que a publicidade causou malefícios aos consumidores. (CENEVIVA, 1981, p. 132).

 

Ante todo o exposto evidenciada a publicidade enganosa e abusiva, serão pas-

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(CENEVIVA, 1981, p. 132).   Ante todo o exposto evidenciada a publicidade enganosa e abusiva, serão
 

DIREITO

 
 

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siveis de responsabilidades na ordem administrativa, civil e penal o fornededor-anun- ciante, as agências e os veículos, solidariamente. A responsabilidade solidaria estabelecida no parágrafo único do artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor, anteriormente transcrito, possibilita, na esfera pro- cessual, que o consumidor escolha a quem acionar: o fornededor-anunciante, as agen-

cias e os veículos ou a todos, através da figura processual do litisconsórcio facultativo prevista no artigo 46 do Código de Processo Civil. Ressalte-se, ainda, que além de solidária a responsabilidade em matéria con- sumerista também deve ser classificada como objetiva, o que implica a responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agencias e dos veículos, independentemente da apuração

verificação da culpa ou dolo. Sendo, ainda que a prova da veracidade e correção da publicidade é do forne- cedor-anunciante, conforme disposto no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

e

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comu- nicação publicitária cabe a quem as patrocina.” Nota-se, claramente, a preocupação do legislador pátrio de proteger os consu- midores – parte hipossuficiente e vulnerável da relação de consumo – de publicidades que o induzam ao erro ou o incite à violência, explore o medo ou a superstição, se apro- veite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambien- tais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou incentivem a discriminação, tanto que além de

proibir a prática de publicidades enganosas e abusivas, responsabiliza de forma objetiva

e

solidaria aqueles que se utilizaram ou divulgaram referidas publicidades.

 

CONCLUSÃO

 

Após as reflexões suscitada pelo presente trabalho podemos concluir que a publicidade enganosa e abusiva apresenta-se como uma das ilicitudes contidas nas rela- ções consumeristas, ferindo os direitos básicos do consumidor e consequentemente os direitos fundamentais. Desta forma deve ser garantida aos consumidores a proteção atinente a tais práticas, responsabilizando não apenas o fornecedor-anunciante, mas todos os envolvi- dos na veiculação da publicidade enganosa ou abusiva, tais como a agência publicitária

e

o veículo, de forma solidária e objetiva, competindo a estes o ônus da prova.

 
publicitária e o veículo, de forma solidária e objetiva, competindo a estes o ônus da prova.
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E SOCIEDADE

 

A publicidade, neste diapasão deve ser encarada como uma prerrogativa que o fornecedor tem de divulgar/apresentar o seu produto ou serviço aos consumidores, devendo tal apresentação ser pautada no valor ético fundamental: a verdade.

REFERÊNCIAS

 

CENEVIVA, Walter. Publicidade e direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981.

COELHO, Claudia Schroeder. Publicidade enganosa e abusiva frente ao Código de De- fesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2581>. Acesso em: 19 out. 2009.

FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta. Publicidade Abusiva – Incitação à violência. São Paulo: Editora Juarez Oliveira, 1999.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio do século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3 ed. rev. Rio de janeiro: Nova Fronteira, 1999.

LEDIER, Roberto Angotti. O estelionato privilegiado e a publicidade enganosa. Jus Navegandi. Teresina, ano 9, n.647, 16/04/2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/ doutirna/texto.asp?id=6573> . Acesso em: 10/10/2009.

NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2001. Direito – Brasil –Vo- cabulários – Glossários etc.

ULHOA, Daniel da Silva. A publicidade enganosa via Internet. Jus Navigandi, Tere- sina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=3796>. Acesso em: 20 out. 2009.

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63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=3796>. Acesso em: 20 out. 2009. 38
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DIREITO E SOCIEDADE A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA DE ORIENTAÇÃO HOMOSSEXUAL Adailson Moreira 1
DIREITO
E SOCIEDADE
A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA
DE ORIENTAÇÃO
HOMOSSEXUAL
Adailson Moreira 1
Nefertiti Galvão da Silva 2
RESUMO
De modo geral, a homossexualidade sempre foi perseguida e repudiada pelos
povos antigos, com exceção dos gregos, que a considerava veículo para a in-
telectualidade, a estética corporal e a ética comportamental. Já foi considerada
como vício, como doença, como imoralidade, dentre outras classificações. Foi
longo o percurso de maturação dos Direitos Humanos para se consolidar como
meio de proteção à dignidade da pessoa humana, partindo da Declaração Uni-
versal dos Direitos Humanos (1948). Em 1985 deixou de ser considerada do-
ença pelo Código Internacional de Doenças (CID). A Constituição Federal/88
consagrou como fundamental o princípio da dignidade da pessoa humana re-
pudiando toda forma de preconceito como violação aos direitos humanos.
PALAVRAS-CHAVE
Direitos Humanos; Dignidade da Pessoa Humana; Homossexualidade
INTRODUÇÃO
No universo natural todos os seres animais pertencem a um dos dois
sexos. Não há variação que seja considerada natural, como é o caso do hermafroditismo
(1) que só acontece por má formação fetal, ou seja, biologicamente só existem dois
sexos. Contudo, os comportamentos sexuais não se restringem apenas a esses dois mo-
delos existentes. Alguns autores chegam a postular a existência de onze sexos diferentes
AUTORES
1 Mestre e Professor da UFMS – Campus de Três Lagoas-MS.
2 Acadêmica do curso de Direito da UFMS – Campus de Três Lagoas-MS.
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DIREITO

 
 

E SOCIEDADE

 

(2).

 

A

sexualidade humana se manifesta de uma ampla forma e sob os mais

diversos estímulos. Dentro dessa variedade, encontram-se as práticas homossexuais, ou mais apropriadamente, homoafetivas (3). É nesse sentido que a “homossexualidade

é uma infinita variação sobre um mesmo tema: o das relações sexuais e afetivas entre pessoas do mesmo sexo” (4).

 

A

homossexualidade foi considerada por muitos povos antigos como

virtude estando até mesmo relacionada com a religião e a carreira militar. Para os gregos era recomendada e mais valorada que a heterossexualidade, estando ligada a intelectua- lidade, a estética corporal e a ética comportamental (5).

 

O

cristianismo adotou uma postura de repúdio contra as relações ho-

mossexuais, considerando-a como anomalia psicológica, vício baixo e repugnante (6). Com essa postura: “homossexualidade e heresia tornaram-se entrelaçadas muito cedo, de modo que a Igreja via os heréticos não apenas como blasfemadores, mas também como seres demoníacos em sua corrupção sexual, pecando da maneira mais flagrante e profunda”. (7).

Apesar da condenação da Igreja as práticas homossexuais não desapa- receram. “As leis contra a homossexualidade nas sociedades cristãs não impediram a sua prática: levaram-na para a clandestinidade” (8). Tal condenação chegou até os dias atuais, na forma de homofobia (9) e preconceito.

 

Na verdade, em todo mundo antigo, a bissexualidade era socialmente aceita e o homossexual considerado igual a qualquer outro ser humano. Pesquisas antropológicas nas ilhas da Nova Gui- né e da Melanésia deixaram evidentes a prática de rituais de inicia- ção homossexual entre velhos e jovens, os quais também existiram na Grécia, em Roma e entre todos os povos que ocupavam o pedaço do mundo que ia do Atlântico ao Ganges. (10)

 

A

conquista de direitos inerentes à condição humana é bem recente.

Assim como os direitos e prerrogativas, os estudos históricos sobre a homossexualidade também são bastante recente, datando de meados da década de 60. Para se falar em direitos e garantias fundamentais da pessoa de orien- tação homossexual na atualidade, é necessário que antes se trace um panorama sobre o que é o preconceito e sobre a própria origem dos Direitos Humanos e seu desdobramen-

to no ordenamento jurídico, em forma de normas positivas.

 
origem dos Direitos Humanos e seu desdobramen- to no ordenamento jurídico, em forma de normas positivas.
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E SOCIEDADE

 

1. A NATUREZA DO PRECONCEITO

O preconceito, muito mais do que um conceito, é uma postura diante do diferente. Trata-se de um “pré-julgamento, um sentimento ou resposta antecipado a coi- sas ou pessoas” (11). A menção ao preconceito implica tocar na questão dos estigmas. “O estigma refere-se às marcas – atributos sociais que um indivíduo, grupo ou povo carregam e cujo valor pode ser negativo ou pejorativo” (12). Norberto Bobbio conceitua preconceito como “uma opinião ou conjun- to de opiniões que são acolhidas de modo acrítico passivo pela tradição, pelo costume ou por uma autoridade cujos ditames são aceitos sem discussão” (13). A origem do preconceito esta em manter ou perpetuar idéias distorcidas (14) a respeito de pessoas ou grupos sociais, determinando assim um destino de exclu- são, negando a oportunidade de ser igual que todo ser humano possui (15). Encarar o outro de forma preconceituosa é reconhecer o outro como essencialmente diferente, ou, em outras palavras não reconhecer que todas as pessoas são iguais. “Se somos iguais, entra em jogo o princípio da reciprocidade, sobre o qual se fundam todas as transações, todos os compromissos, todos os acordos, que estão na base de qualquer convivência pacífica” (16). Hoje, apesar de todo avanço tecnológico, ainda é notório o preconceito em torno da sexualidade, principalmente da homossexualidade, fazendo-se necessário um esforço maior para compreensão de suas idiossincrasias. Apesar da Constituição Federal proclamar o bem-estar e a igualdade de todos sem qualquer distinção, talvez “não seja absurdo dizer que ser ou não ser homos- sexual ainda é uma questão bem mais aflitiva que ser ou não negro, deficiente físico, mulher” (17).

Pautado nos direitos fundamentais e no uso da interpretação analítica da Constituição, alguns avanços vêm ocorrendo nesta área, entre eles ser considerado crime a discriminação e o preconceito, tanto em setor público, quanto no privado, con- tra os homossexuais de ambos os sexos. Essa postura é fruto da criação do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, surgido em 2001 (18), que criou e promoveu o programa Brasil sem Homofobia em 2004, pregando que “enquanto existirem cidadãos cujos direitos fundamentais não sejam respeitados, por razões relativas à discriminação por orientação sexual, raça, etnia, idade, credo religioso ou opinião política, não se po- derá afirmar que a sociedade brasileira seja justa, igualitária, democrática e tolerante”

(19).

 
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po- derá afirmar que a sociedade brasileira seja justa, igualitária, democrática e tolerante” (19).   42
 

DIREITO

 
 

E SOCIEDADE

 

Todas essas conquistas só foram possíveis com a maturidade conquis- tada pelos Direitos Humanos.

2. PEQUENA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

 
 

Iniciou-se a modernidade com a Declaração dos Direitos do Homem

e do Cidadão de 1789, nascida da Revolução Francesa. Antes desse marco fundador,

é possível encontrar alguns traços de direitos e garantias que foram postulados e até

alcançaram algumas garantias, porém de forma esparsa e pouco calcada na realidade sócio-cultural de cada época e local. Pode-se citar como exemplos certas passagens do Sermão da Montanha ou a Magna Charta Libertatum que o rei João Sem Terra foi obri- gado a acatar em 1215 (20). As conseqüências da Revolução Francesa vieram para mudar os des- tinos do mundo de maneira inequívoca (21). Vários foram os pensadores e teorias (22) que contribuíram para o resultado desta revolução do povo contra o regime absolutista da França do século XVIII, que culminou com a aprovação da declaração, que foi consi- derada o atestado de óbito do Antigo Regime (23) e inaugura uma nova fase da história da humanidade, pelo menos da civilização ocidental .

 

O núcleo doutrinário da Declaração está contido nos três artigos iniciais: o primeiro refere-se à condição natural dos indivídu- os que precede a formação da sociedade civil; o segundo, à finalida- de da sociedade política, que vem depois (se não cronologicamente, pelo menos axiologicamente) do estado de natureza; o terceiro, ao princípio de legitimidade do poder que cabe à Nação. (24)

Com o advento da Revolução Industrial, com suas descobertas e in- venções que revolucionaram os caminhos do ser humano (25) surgiram outras graves conseqüências para os direitos humanos. Com o surgimento das fábricas, o ser humano passou a ser apenas um operário, alienando o seu trabalho, único bem de que dispunha, devendo desempenhar uma rotina diária de trabalhos repetitivos, monótonos e perigosos.

A

nascente indústria européia ainda não tinha regulamentação nenhuma, principalmente

no que se refere aos seus operários, ou seja, a parte humana, os trabalhadores (26). “Em vários aspectos, o novo século trouxe consigo muitos dos preconceitos, medos, crenças

cânones sexuais do anterior.” (27). Foi grande o número de proprietários de fábricas que obrigavam seus operários a estafantes jornadas de trabalho sem as menores condições de saúde, higiene

e

que obrigavam seus operários a estafantes jornadas de trabalho sem as menores condições de saúde, higiene
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E SOCIEDADE

 

e proteção contra acidentes, sem mencionar os baixos salários contrapostos aos altos lucros. O ambiente de trabalho, no mais das vezes, era bastante insalubre. Dentro destas circunstâncias, era muito comum a ocorrência de acidentes, que ocasionavam, quando não a morte, doenças e lesões permanentes que impossibilitavam o desempenho de qualquer outra atividade. Outra situação bastante comum era o fato de que a maioria das fábricas empregavam mulheres e crianças das mais baixas idades, sem a menor garantia de seus direitos trabalhistas ou sanitários (28).

 

As conseqüências sociais da Revolução Industrial são bem conhecidas, mas é útil fixar na memória seus traços de maior relevo. Por um lado, multiplicou enormemente a riqueza e o poderio econômico da burguesia. Por outro, desestruturou o modo tradicio- nal de vida da população, tornando-o permanentemente instável, aprofundando dramaticamente as desigualdades sociais e fazendo tornarem-se familiares duas realidades terríveis: o desemprego e a alienação do trabalhador em relação ao seu produto. (29).

Somente com a luta destes trabalhadores, após longos anos de explo- ração e toda a sorte de abusos, terminaria com a conquista de direitos e garantias traba- lhistas.

A partir de então, com a explosão das duas grandes guerras, os países mais díspares viram-se na contingência de buscar um ponto em comum com seus pares. Foi esse o motivo pelo qual se tentou criar a Liga das Nações, logo após a I Guerra, tendo seus objetivos sido frustrados pelo desinteresse mesmo dos componentes, após as primeiras iniciativas. Contudo a II Guerra veio para arrasar com o mundo. A destruição foi tamanha que, novamente, os países se viram na urgência de adotarem medidas que impedissem um novo conflito de amplitude mundial. Com o surgimento da ONU, e as suas diretrizes definitivamente traçadas, seguramente os direitos humanos deram um passo decisivo para a sua afirmação e garantia em todo o mundo.

3. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (1948)

A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada e procla- mada pela Resolução no 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948 e assinada pelo Brasil na mesma data. Diz respeito a todas as pessoas em geral, quando menciona em seu preâmbulo o “reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família

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em geral, quando menciona em seu preâmbulo o “reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros
 

DIREITO

 
 

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humana”. Apesar de não ser específica quanto aos homossexuais, todos os preceitos da declaração visam a garantir direitos fundamentais da pessoa humana, estando ai implí- citos de forma indireta. A Declaração pode ser considerada como um marco na conquista de direitos fundamentais da pessoa humana, rumo a um mundo que assenta suas bases em “direitos iguais e inalienáveis” e “é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

4. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Em seu inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal, está expresso que a República Federativa do Brasil possui como fundamento “a dignidade da pessoa humana”.

Este dispositivo legal se constitui num princípio constitucional, dentre inúmeros outros existentes, e como tal “encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica em novos conceitos de sua relevância.” (30). Antes de se analisar o princípio constitucional acima citado, mister se faz uma análise filosófica ao próprio conceito de dignidade da pessoa humana.

4.1 A Dignidade da Pessoa Humana

Nos povos antigos não existe o conceito de pessoa tal como o existente na atualidade (31). O homem, para os gregos (Platão, Aristóteles, Zenon, Plotino e ou- tros), era considerado “um ser natural, constituído de uma essência imutável que lhe foi dada pela natureza, da qual derivam não só as leis biológicas mas também os ditames morais” (32). Para Aristóteles, era um animal político (zóon poliktikon) por natureza, já que busca a vida em comunidade (33). Na patrística encontra-se o caráter ontológico (34) da concepção do homem, especialmente em Agostinho, que o postulou como categoria espiritual, como subjetividade. Tal conceito foi depois desenvolvido pelos escolásticos, aprofundando o tema da dignidade, especialmente Tomas de Aquino (35). No mundo do renascimento houve um movimento denominado huma- nismo, o qual se refere genericamente aos valores e ideais relacionados ao homem, que “propunha o ideal do homem como artífice de seu próprio destino, tanto por meio dos conhecimentos (astrologia, magia, alquimia), como por meio da política (o ideal

próprio destino, tanto por meio dos conhecimentos (astrologia, magia, alquimia), como por meio da política (o
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E SOCIEDADE

 

republicano), das técnicas (medicina, arquitetura, engenharia, navegação) e das artes (pintura, escultura, poesia, teatro)” (36). Formando a base do pensamento contemporâneo, Immanuel Kant con- cebe o homem como componente fundamental na elaboração do conhecimento (37).

 

Propôs ele, assim, uma mudança de método no ato de conhecer, que ele mesmo denomina “revolução copernicana”. Ou seja, em vez de o sujeito cognoscente girar em torno dos objetos, são estes que giram em redor daquele. Não se trata mais, portanto, de que o nosso conhecimento deve amoldar-se aos objetos, mas que estes devem ajustar-se ao nosso conhecimento. (38).

 

Por meio da práxis (39) razão se coloca a serviço de si mesma. Isto

significa não procurar as normas do agir humano na experiência, já que isso significaria submeter o homem ao jugo de outro homem. O que caracteriza o ser humano, e o faz dotado de dignidade especial, é que ele nunca pode ser meio para os outros, mas fim em

si

mesmo (40).

Kant entende, a partir desse ponto de vista que a razão prática possui primazia sobre a razão teórica. A moralidade significa a libertação do homem, e o cons- titui como ser livre. Dessa forma, o homem pertence, pela práxis, ao reino dos fins, ou seja, um ser de dignidade própria, de valor absoluto, em que tudo o mais tem significa- ção relativa (41). “Kant sustentava que existe um absoluto, o dever do imperativo categórico que se situa acima dos homens, decisivo em todos os assuntos humanos e não pode ser infringido mesmo para o bem da humanidade, em todos os sentidos do termo”. (42).

 

O século XX, que assistiu a duas grandes guerras mundiais, ficou co-

nhecido como o “século de guerras e revoluções

um século daquela violência que

comumente se acredita ser o seu denominador comum” (43). Neste período o que se viu foi uma coisificação do ser humano, com

a

perseguição e extermínio de judeus, ciganos e homossexuais durante a II Guerra, o

massacre dos curdos, nos anos 80, dentre outros inúmeros casos de abusos contra o ser humano.

Esses dados históricos demonstraram claramente a necessidade de se repensar o homem em outros termos, numa pesquisa ontológica, chegando à conclusão de que “a dignidade nasce com o indivíduo. O ser humano é digno porque é.” (44), sem

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chegando à conclusão de que “a dignidade nasce com o indivíduo. O ser humano é digno
 

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necessidade de qualquer tipo de justificativa. É algo inato, inerente à sua essência. Segundo Camargo (45) toda “Pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca

na natureza e se diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana.”

A

afirmação do valor da pessoa humana traz como conseqüência o re-

conhecimento de direitos específicos da condição humana.

 

4.2 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Federal de 1988

O

Direito é um conjunto sistêmico e organizado de normas e preceitos

que possuem uma unidade de sentido e coerência (46). Nessa linha, “a Constituição é uma norma jurídica e não uma norma qualquer, mas a primeira entre todas, Lex supe-

rior” (47), a que vai nortear todas as demais do ordenamento jurídico hierarquicamente inferiores, por meio de comandos (regras) e princípios (48).

 

Princípios, na acepção do vocábulo, significa “

momento em que al-

guma coisa tem origem

causa primária” (49). Juridicamente, tem-se que “os princí-

pios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo um sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos” (50).

A

dignidade da pessoa humana é um dos princípios constitucionais fun-

damentais, servindo de orientação para a organização do sistema jurídico brasileiro, representando que “o ser humano tornou-se elemento essencial à própria existência do Estado” (51). “É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucio- nal posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais” (52).

 

[

]

a dignidade é um valor espiritual e moral inerente a

pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação cons- ciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um míni- mo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (53).

Nesse sentido a Constituição Federal reconheceu o homem como ser

todas as pessoas enquanto seres humanos. (53). Nesse sentido a Constituição Federal reconheceu o homem como
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DIREITO

   

E SOCIEDADE

   

supremo de todo o ordenamento jurídico e razão de ser do próprio Estado, independente de qualquer condição ou orientação, incluindo ai raça, religião, sexualidade, etc.

5. DIREITOS QUE DEVEM SER RESPEITADOS

 

Falar em direitos e garantias implica reconhecer a equiparação frente à

justiça de todas as pessoas (art. 5, CF), devendo-se efetivar a igualdade na lei e perante a lei (54) fato que não excluirá o preconceito, mas o tornará injustificado (55). Faz-se notória as resistências sociais e psicológicas, decorrentes dos preconceitos que coibiram o amplo debate a esse respeito, modificando-se substancial- mente a partir do projeto da chamada parceria civil (56). Na prática, tais direitos que “são imprescindíveis a garantia da dignida- de da pessoa” (57) ainda não são realidade, mas caminham para tal (58). “Uma questão de assaz importância para o reconhecimento do tema levanta-

do

é a demonstração de que o Texto Constitucional Brasileiro, ainda que implicita-

mente, admite, permite e protege a questão relativa à homossexualidade, na medida em que veta qualquer tipo de distinção entre os cidadãos do País.” (59).

 

O

primeiro ponto de vital importância é o reconhecimento à cidadania

através da efetiva aplicação à tutela dos direitos de primeira geração (CF, art. 1º, III), garantindo-se desta forma que recebam o devido apoio legal, preservando-se assim, de modo integral a personalidade, igualdade, liberdade, privacidade, direito material mí- nimo, e a intimidade dos homoafetivos (60). Deve-se “lutar contra todas as formas de preconceitos” e garantir a punibilidade contra a exploração sexual, prostituição, estupro psicológico, intimidações e violências físicas praticadas aos jovens homossexuais já que estes direitos encontram-se preservados na Constituição Federal e são objetivos fundamentais da República (61). Não representa uma função do Direito regular sentimentos, mas sim vir a estabelecer normas a respeito desse comportamento criadoras de relações jurídicas previstas nos diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Direito de Famí- lia, como o matrimônio e a união estável, outras ficando à margem dele, contempladas

no Direito das Obrigações, das Coisas, das Sucessões (62).

 

O

cumprimento a esses preceitos deverá levar ao respeito à integridade

física, moral e psicológica já que ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes (63).

5.1 União Homoafetiva

 
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a torturas, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes (63). 5.1 União Homoafetiva  
 

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E SOCIEDADE

 

Paralelo ao reconhecimento à cidadania da pessoa homossexual suscita- se a validação da união homoafetiva como entidade familiar que ao apresentar-se com uma diferença estrutural junto aos relacionamentos oficializados ainda se faz motivo de preconceito (64). A deputada Marta Suplicy apresentou, na “Câmara dos Deputados, o projeto de lei que dispõe sobre a união civil entre pessoas do mesmo sexo, conhecido como projeto da Parceria Civil Registrada – PCR”. Porém até hoje nada se concretizou para uma efetiva normatização, que viesse a resguardar os direitos fundamentais e de fa- mília para essa minoria necessitando-se ainda do Judiciário para oferecer amparo legal nesses litígios, devendo-se tal fato ao vazio legal a respeito do assunto no Brasil (65). Faz-se mister a prestação jurisdicional, com a tutela do Estado, a fim de disponibilizar a aplicação das formas jurídicas justas (CF, art. 226, § 3º) aos homoafeti- vos, de maneira analógica às pessoas heterossexuais (66), rompendo-se com padrões de conjugabilidade e parentabilidade dentro da visão convencional, valorando-se assim o sentimento de família (67).

 

A questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mundo e o argumento básico, em favor do tratamento igualitário e no sentido de que as uniões homoeróticas devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar um compromisso público um para o outro, em desfrutar uma vida de família, a qual pode ou não incluir crianças, o que exige isonomia legal. (68).

O casal homossexual é constituído de pessoas que estão sujeitos aos mesmos deveres que as pessoas heterossexuais, no que diz respeito ao pagamento de impostos, taxas, etc, ao cumprimento de leis civis e criminais, enfim, de todo o ordena- mento jurídico. O que justifica estar sujeito aos mesmos deveres e não poder gozar dos mesmos direitos? 5.2 Adoção

Questão de delicada discussão, também é a adoção por casais homos- sexuais, que se encontra permeada por preconceitos sociais por não serem vistos junto

à

sociedade como referencial aceitável para a criança (69). A família desempenha a função de reprodução biológica, e reproduz

o

social, ao repetir junto a seus membros, valores, papéis e padrões de comportamento

que serão copiados pelas gerações posteriores dos antigos modelos, investindo-se de va-

lores psicológicos e sociais, que podem ou não acontecer. Quando se revitaliza a visão

investindo-se de va- lores psicológicos e sociais, que podem ou não acontecer. Quando se revitaliza a
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DIREITO

 
 

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de família de forma mais satisfatória e contemporânea observa-se que não mais corres- ponde àquela normatizada pelo Código Civil. Hoje, a nova família busca construir uma história em comum, não mais a união formal podendo inclusive ser elas resultantes da união de pessoas do mesmo sexo (70).

 

A

Constituição, por ser um repositório de princípios com a finalidade

de efetivar mudanças nos fatos sociais com inerente relevância jurídica, buscando abri- go legal nesta, fazendo-se necessário efetivarem-se os direitos relativos ao desenvol- vimento das relações sociais (71) já que a família homoafetiva social e juridicamente não se encontra ainda normatizada, de modo que se torna um empecilho para a efetiva adoção às crianças (72) devido a uma carga muito grande de preconceito, constituindo- se em verdadeiro tabu jurídico (73). Não se deve realizar uma análise a respeito dos direitos reprodutivos de forma restrita ao universo da norma heterocêntrica por se tratar de um direito uni-

versal, e desta forma efetuar-se sua garantia a todos e para todos, efetivando-se assim o direito à cidadania. A forma de obtenção deste direito pode efetivar-se pela adoção ou reprodução assistida, garantindo-se assim o exercício pleno da cidadania independente de qualquer preconceito (74).

 

A

questão dos direitos constitucionais que não se encontram contem-

plados na constituição, tais como os relativos à adoção por homoafetivos poderão ser resolvidos efetuando-se uma leitura interpretativa, sem perder de vista a unidade e efi- cácia da norma (75).

5.3 Direito à Sucessão

 
 

A

cidadania e os direitos humanos devem ser garantidos a todos, mes-

mo que essa pessoa não se enquadre perfeitamente nos limites dos valores e práticas so-

ciais dominantes seus direitos devem ser reconhecidos e eles vistos incondicionalmente, como cidadãos e seres humanos (76).

 

A

partir da análise constitucional com a utilização de uma hermenêu-

tica construtiva e utilizando-se da interpretação atualizada e dialética, pode-se afirmar

que nas relações homoafetivas deverá ocorrer a partilha da metade dos bens havidos durante a comunhão de vida onde ocorreu a colaboração mútua, recebendo este tutela jurídica pautados na formulação doutrinária e jurisprudencial (77). Ao existir um desacordo a respeito das divisões de bens entre homo- afetivos de vida comum, observa-se a aplicabilidade do direito obrigacional, como se fora uma sociedade de fato. Tutela-se juridicamente o entendimento de que o parceiro

50
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do direito obrigacional, como se fora uma sociedade de fato. Tutela-se juridicamente o entendimento de que
 

DIREITO

 
 

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tem direito a metade do patrimônio conquistado pelo esforço mútuo, entendendo-se a existência de sociedade de fato com a mútua obrigação de acordo com os requisitos do artigo 1.363 do Código Civil. Ocorrendo à colaboração mútua, pode-se requerer este amparo legal pautado na formulação doutrinária e jurisprudencial priorizando-se o “princípio moral (respeitável) que recrimina o desvio de preferência” (78). O Superior Tribunal de Justiça, aplicando a isonomia, vem se posicio- nando favoravelmente em relação a famílias homo afetivas, em litígios onde a proteção

do “bem de família”, é questionada, baseadas na Lei 8.009/90, que dá garantias a tutela

e

a dignidade da pessoa humana, e admite que a relação não seja fechada. O casamento

já é posto como igual à união estável, como induz o (art. 226, § 3º, CF), não sendo um em relação ao outro posto em situação de “menos valia” (79).

5.4 Previdência

Efetivaram-se avanços relativos à homoafetivos através do estatuto das famílias nas garantias onde são caracterizados como uma entidade familiar e com isso

efetua-se a resolução de litígios a respeito, dos direitos previdenciários e do direito à herança (80). Tutela jurídica é garantida através da Instrução Normativa 25 de 17/06/00, que estabelece dessa forma por força de decisão judicial, procedimentos para concessão de benefício previdenciário ao companheiro homoafetivo, tais como pensão por morte

auxílio reclusão. Tratando-se do seguro (DPVAT) da lei federal nº6194/74, circular 2 da Superintendência de Seguros Privados do Ministério da Fazenda57 e a previdência, companheiros homossexuais equiparam-se a casais heterossexuais e desta forma são resguardados juridicamente (81).

e

REFERÊNCIAS

1. Hermafrodita (do nome do deus grego Hermafrodito, filho de Hermes e de Afrodite

– respectivamente representantes dos gêneros masculino e feminino) é uma pessoa ou

animal que possui órgãos sexuais dos dois sexos, geralmente por um processo de má

formação embrionária. (WIKIPÉDIA, 2009A)

2. COSTA, 1994.

3. Todas as palavras que designam pessoas com essa orientação estão carregadas de es-

tigmas e preconceitos, como é o caso das palavras gay e homossexual, por exemplo, daí

opção do termo homoafetividade, para já deixar claro que a relação entre duas pessoas do mesmo sexo carrega a possibilidade do vínculo afetivo.

a

para já deixar claro que a relação entre duas pessoas do mesmo sexo carrega a possibilidade
51
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DIREITO

 

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4. FRY; MAcRAE, 1985, p. 7.

 

5. GIORGIS, 2009, p. 1.

6. GIORGIS, 2009, p. 2.

7. GIORGIS, 2009, p. 2.

8. SPENCER, 1996, p. 87.

9. FRANCO, 2003, p. 30.

10. PICAZIO, 1998, p. 99.

11. BOCK; FURTADO; TEIXEIRA, 2002, p. 209.

12. BOBBIO, 2004, p. 207.

13. BOBBIO, 2004, p. 209.

14. PICAZIO, 1998, p. 101

15. BOCK; FURTADO; TEIXEIRA, 2002, p. 209.

16. ALMEIDA; GRILLANOVICK, 1999, p. 167, apud LACERDA; PEREIRA; CA-

MINO, 2002, p. 166.

 

17. BASTOS, 1999, p. 140.

 

18. Decreto 3.952 de 04/10/2001, órgão ligado à Secretaria Especial dos Direitos Hu-

manos.

 

19.

Decreto 3.952 de 04/10/2001, órgão ligado à Secretaria Especial dos Direitos Hu-

manos.

 

20.

a doutrina dos direitos do homem se enraíza (

)

nas convicções sobre o direito

natural do ser humano, originárias das doutrinas de Grotius, Hobbes, Locke, Pufendorf,

Wolff e Rousseau.” (BILLIER; MARYIOLI, 2005, p. 172)

 

21. BRASIL, 2004, p. 13-14.

 

22. BASTOS, 1999, p. 140.

23. O Antigo Regime ou Ancien Régime (do francês) refere-se originalmente ao sis-

tema social e político aristocrático estabelecido na França, sob as dinastias de Valois e Bourbon, entre os séculos XIV e XVIII. (WIKIPEDIA, 2009B)

24. TRINDADE, 1998, p. 58.

 

25. BOBBIO, 2004, p. 107.

26. SPENCER, 1996, p. 239.

27. “No início do século XIX, começaram a estender-se sobre partes da Europa os efei-

tos da “Revolução Industrial” que já estava adiantada na Inglaterra.” (TRINDADE, 1998, p. 84)

28. MENEZES; BRAVO, 2003, p. 24.

 

29. TRINDADE, 1998, p. 87.

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na Inglaterra.” (TRINDADE, 1998, p. 84) 28. MENEZES; BRAVO, 2003, p. 24.   29. TRINDADE, 1998,
 

DIREITO

 
 

E SOCIEDADE

 

30. BAHIA, 2006, p. 29.

 

31. SANTOS, 2009, p. 1.

32. MONDIN, 1998, p. 13.

33. CHAUI, 2002, p. 463.

34. Ontologia – parte da metafísica, que estuda o ser em geral e suas propriedades trans-

cendentais. (FERNANDES; LUFT; GUIMARÃES, 1995)

 

35. VAZ, 1998, p. 63.

36. CHAUI, 2003, p. 48.

37. VAZ, 1998, p. 63.

38. SANTOS, 2009, p. 2.

39. Práxis – num dos sentidos de “prática”, a práxis designa a atividade prática, em

contraste com a teórica. (MORA, 1998, p. 577)

 

40. BAHIA, 2006, p. 51. 41. SANTOS, 2009, p. 2. 42. ARENDT, 1987, p. 33. 43. ARENDT, 2001, p. 13. 44. NUNES, 2002, p. 49. 45. CAMARGO, 1994, p. 27. 46. ARAUJO, 2000, p. 75. 47. SANTOS, 2009, p. 1. 48. “

tanto

as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve

ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e da proibição. Os princípios, tal como as regras, são razões

de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de normas.” (BAHIA, 2006, p. 32)

49. FERNANDES; LUFT; GUIMARÃES, 1995.

 

50. BARROSO, 1996, p. 287.

51. BAHIA, 2006, p. 45.

52. NUNES, 2002, p. 45.

53. MORAES, 1998, p. 60.

54. BAHIA, 2006, p. 55.

55. BAHIA, 2006, p. 56.

56. GIORGIS, 2009, p. 1.

57. DIAS, 2009, p. 2.

58. BAHIA, 2006, p. 99.

59. BAHIA, 2006, p. 99.

p. 56. 56. GIORGIS, 2009, p. 1. 57. DIAS, 2009, p. 2. 58. BAHIA, 2006, p.
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60. DIAS, 2009, p. 1.

 

61. MOTT, 2007, p. 97

62. GIORGIS, 2009, p. 2.

63. MOTT, 2003, p. 7.

64. DIAS, 2009, p. 2.

65. MELLO, 2006, p. 497.

66. MELLO, 2006, p. 497.

67. DIAS, 2009, p. 2.

68. GIORGIS, 2009, p. 5.

69. BAHIA, 2006, p. 111.

70. GIORGIS, 2009, p. 15.

71. GIORGIS, 2009, p. 7.

72. MELLO, 2005, p. 201.

73. BAHIA, 2006, p. 114.

74. MELLO, 2006, p. 502.

75. GIORGIS, 2009, p. 7.

76. GIORGIS, 2009, p. 14.

77. GIORGIS, 2009, p. 14.

78. GIORGIS, 2009, p. 1.

79. GIORGIS, 2009, p. 9.

80. Projeto de Lei 2.285/2007, p. 42.

81. GIORGIS, 2009, p. 10.

 

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Antigo regime. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Antigo_ Re- gime>. Acesso em 25 set 2009B. 57
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DIREITO E SOCIEDADE LEI, PODER E EFICÁCIA Bruna C. Ximenes de Araújo 1 Meire Cristina
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E SOCIEDADE
LEI, PODER E EFICÁCIA
Bruna C. Ximenes de Araújo 1
Meire Cristina Queiroz 2
RESUMO
O objetivo do presente trabalho é fazer uma análise acerca do conflito ideo-
lógico entre os termos lei e poder. Serão consideradas correntes doutrinárias
sobre a natureza jurídica e sociológica do Estado, do poder e da lei. O termo
lei será analisado enquanto espécie normativa dotada de coercibilidade, para o
controle social, cuja função pertence ao Estado a fim de conferir a paz social;
e
poder, como a faculdade de impor a alguém sua vontade, seja de modo eco-
nômico, físico ou psicológico. Dessa forma, paira no ar um questionamento:
lei realmente cumpre sua função ou o poder conferido a alguns a desvirtua,
tomando-a para si?
a
PALAVRAS-CHAVE
LEI; PODER; EFICÁCIA; ESTADO; DIREITOS FUNDAMENTAIS; ANOMIA
INTRODUÇÃO
O presente artigo objetiva fazer uma análise acerca da lei, desde seu processo
de formação, do seu significado à obrigatoriedade por ela conferida, e o poder em di-
versos âmbitos, fazendo uma contraposição entre o ordenamento jurídico e a habilidade
consistente na imposição da vontade de um sobre outro.
Tema presente na órbita dos indivíduos, visto a realidade presenciada atual-
AUTORES
1
Acadêmica na AEMS - Faculdades Integradas de Três Lagoas – MS.
Mestra pela UNITOLEDO de Araçatuba-SP. Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Três Lagoas
– MS. Docente na UNITOLEDO – Centro Universitário Toledo de Araçatuba/SP.
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mente na administração que, ao longo da história, já se manifestava com aspectos seme- lhantes, porém tendo como fundamento à divindade, ou ainda mesmo à supremacia dos senhores sobre seus vassalos.

1. DEFINIÇÃO DE LEI E PROCESSO DE FORMAÇÃO

 

Sendo a sociedade um conjunto de seres organizados em grupos, sobre deter-

minado território, faz se necessário à presença de diretrizes que tracem e ditem determi- nados comportamentos.

A

palavra lei vem do grego legare, que significa norma escrita, obrigar o agir,

isto é, regula o uso e abuso da liberdade em sentido latíssimo. Regra geral e permanente

que todos estão submetidos. (ALBURQUERQUE ,2007, p.48) No plano cósmico alude às regras mais antigas já conhecidas pelo homem, que imputam ações na busca do paraíso. No ético, dirigi-se aos comportamentos humanos; e

a

no jurídico, é objeto de estudo do presente artigo as regras de conduta social atribuídas pelo Estado de maneira coercitiva.

O

processo legislativo que fomenta a criação de espécies normativas é um

encadeamento de atos realizados pelos órgãos legislativos, desde a iniciativa à publica- ção.

A

fase de iniciativa como próprio termo já induz, consiste na instauração do

procedimento que visa a formação de uma lei. Poderá se proposta por iniciativa popu- lar, pelo Procurador Geral da República, pelos Tribunais Superiores, Supremo Tribunal Federal, Presidente da República, Comissão da Câmara do Senado e dos Deputados, Congresso Nacional, Deputado Federal e Senador da República, dentro das competên- cias que lhes concernem. Iniciado o projeto, será apreciado pela Comissão de Constituição e Justiça a

fim de observar-se a constitucionalidade do Projeto de Lei. Emitido parecer favorável,

Comissão Temática discutirá e o remeterá para o plenário da casa iniciadora, para ser discutida e votada a sua aprovação ou não, observado o quorum exigido por cada espé- cie normativa.

a

A

casa revisora fará o mesmo procedimento e havendo discordância quanto ao

objeto do projeto poder-se-á emendar, isto é, fazer modificações que, posteriormente, deverão ser apreciadas pela casa iniciadora; ou rejeitar, arquivando-o. Neste caso, só poderá ser novamente apresentado mediante proposta de maioria absoluta do Congresso

Nacional de qualquer uma das casas. Assentido por ambas as casas seguirá para deliberação executiva, na qual po-

Nacional de qualquer uma das casas. Assentido por ambas as casas seguirá para deliberação executiva, na
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E SOCIEDADE

 

derá ser sancionado ou vetado no prazo de quinze dias, contados do dia de seu rece- bimento. Existindo motivo jurídico, confronto com a lei maior, ou social, no que diz

respeito ao contrariar o fim social a que é voltado o Estado, deverá ser comunicado ao Presidente do Senado Federal, no prazo de quarenta e oito horas.

 

O

veto poderá ser rejeitado e produzir os mesmos efeitos da sanção, desde

que apreciado em sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, por maioria absoluta dos votos no período de trinta dias contados de seu recebimento. Atestada a sua existência e executoriedade pelo Presidente da República ou em sua omissão em quarenta e oito horas pelo Presidente do Senado ou Vice Presidente será levada a conhecimento de todos entrando em vigor em regra quarenta e cinco dias depois, salvo disposição em contrário. Atendidos aos elementos constitutivos que lhe conferem validade, instituir- se-á os efeitos jurídicos e o controle social ansiados pelo legislador.

1.1

Eficácia e Aplicabilidade

1.1.1 Definição de Eficácia

O termo eficácia diz respeito à finalidade social, os preceitos a que se destina. Michel Temer nesse aspecto proclama “eficácia social é a potencialidade para regular determinadas relações, efetivamente aplicar-se ao caso concreto”. (LENZA, 2007 p.68). Qualquer norma é dotada de eficácia, o que as difere é o grau de sua efetivi- dade, ou seja, capacidade de produzir um efeito positivo ou negativo. A aplicabilidade, a qualidade de ser aplicada, aplicável ao caso concreto. Diz se que uma norma é eficaz quando atinge o interesse social pretendido pelo legislador quando da sua criação, no seu aspecto educativo, traçando um modelo

ideal a ser seguido; conservador, na preservação dos bens jurídicos tutelados pelo Esta- do e transformador, na modificação da sociedade.

 

A

ineficácia é o efeito inverso, o fim almejado pelo legislador não é atingido

por ser uma lei desatualizada ou antecipada, que não condiz com a realidade social avessa às mudanças, a omissão das autoridades competentes e a falta de estrutura para coloca-la em prática. Elucidado o assunto, faz-se necessário transpor sobre a divisão das normas no tocante a eficácia e sua aplicabilidade. Modernamente, ramifica-se em três categorias:

plenas, contidas e limitadas, programáticas e institutivas. As normas de eficácia plena

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em três categorias: plenas, contidas e limitadas, programáticas e institutivas. As normas de eficácia plena 60
 

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são aquelas que possuem aplicabilidade mediata e integral, isto é, vale por si, só atin- gindo todos os objetivos visados pelo legislador. As contidas, ainda que de aplicabili- dade mediata, não são de maneira integral, pois uma lei complementar restringe o seu exercício a certos limites. As limitadas por sua vez, não atingem os objetos pretendidos quando da sua entrada em vigor falta-lhe normatividade, tarefa deixada ao legislador ordinário versar sobre matérias éticos sociais a serem praticadas pela administração denominadas programáticas, em outras palavras,programas a serem desenvolvidos em prol da sociedade e institutivas caracterizadoras e organizadoras dos órgãos estatais.

1.2

ESTADO DE SOBERANIA

 

1.2.1

Considerações acerca do Estado

 

Dito que o Estado impõe um conjunto de normas á sociedade é importante

ressaltar a sua origem e função enquanto pessoa jurídica de direito público.

 
 

A

origem do termo vem do grego status,domínio ,concentração de poder num

vasto território.É uma instituição organizada política ,social e juridicamente num de- terminado espaço regido por uma norma suprema ,responsável pelo controle social e organização.O “único autorizado a exercer em ultima instância a força ,porque tem por fim supremo da sua preeminência a manutenção da paz e o exercício da justiça” (BOBBIO,2004 p.72)

 

Teses refutam que o Estado tenha surgido no período em que os laços de pa-

rentesco existentes nas comunidades primitivas dissolveram-se por razões de sobrevi- vência. Outras afirmam o marco de uma nova era.

 

O

Estado é tido como um fenômeno humano permanente e universal caracte-

rizado por três elementos, povo,território e poder político que teve seu sentido permu- tado ao longo da história,antes ligado ao termo domínio e posteriormente a existência e concentração de poder.Nos dizeres de Karl Marx “violência concentrada e organizada da sociedade” (BOBBIO, 2004 , p.134) Diversas são as teorias que tentam denominar o que seria Estado do ponto de vista jurídico sendo majoritárias as teorias ficcionista e realista. Para os ficcionistas é um ente criado por lei e justificado pela conveniência.“Um não organismo com vontade própria,mas um elemento no qual se aplica à vontade” (DALLARI,2007 p .123) Os realistas, por sua vez, o consideram como um organismo físico que susten-

ta um organismo biológico que atua sua vontade por meio de seus órgãos. Caracterizado como uma instituição de poder que se fundamenta nas regras voltadas para o bem co-

de seus órgãos. Caracterizado como uma instituição de poder que se fundamenta nas regras voltadas para
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mum, e não nas qualidades humanas de seus governantes assumindo assim,o monopólio da força física para justificar suas ações em nome dos objetivos próprios.Neste sentido Laband diz: (apud DALLARI, 2007, p .123) “o Estado é um sujeito de Direito capaz de participar das relações jurídicas,uma unidade organizada com vontade própria formada pela participação dos que o compõem,não se confundindo com sua vontade”. É preciso determinar limitações à liberdade individual na escolha de meios que visem aumentar a eficácia da dinâmica social. Sendo ilimitada,o Estado dificilmen- te conseguirá manter a ordem e a coordenação dos fins sociais,porém se restrita torna-se um empecilho aos direitos fundamentais da pessoa humana.

2. DEFINIÇÃO DE PODER E SUAS FORMAS

Poder do latim Potere, direito de mandar,agir ,deliberar.Em analogia ao grego kratos força,potência.Conforme Bonavides “energia básica que anima a existência de uma comunidade humana num determinado território” (DALLARI,2007 p.115). Consiste na faculdade de alguém impor sua vontade a outrem,mesmo se resis- tirem .Não se confundindo com a mera força física porque esta suprime no seu destina- tário a própria vontade,não significa dizer que não exista coercitividade. BertandRusselclassificaopodertendoemvistatrêsformas;fisicamente,quando da utilização da força humana para o alcance de um fim ;psicologicamente por meio de ameaça ou promessa de recompensa e mental,persuasão e dissuasão do indivíduo (Bo- bbio, 2004,p. 77). Existem teorias acerca do poder que o definem. A Teoria Substancialista acre- dita que seja um bem utilizado para o alcance do desejo por meios naturais, inteligência humana e até mesmo a força. Hobbes preleciona muito bem nesse sentido quando afir- ma que “o poder de um homem consiste nos meios que presentemente dispõe para obter qualquer visível bem futuro” (apud BOBBIO, 2004, p. 77). .A teoria Subjetivista enquanto concernente a capacidade do sujeito de ob- ter certos efeitos ansiados e não propriamente sobre a coisa. E por fim,a Teoria Relacional,entre a relação existente dos sujeitos estritamente ligado à liberdade que na incidência do poder fica restringida.

2.1 Poder ao longo da história

Desde os primórdios da humanidade o homem faz uso do poder legitimado na vontade,natureza e na história no aspecto econômico,ideológico e político para satisfa-

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uso do poder legitimado na vontade,natureza e na história no aspecto econômico,ideológico e político para satisfa-
 

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zer a expectativa de seus anseios físicos e espirituais. O poder legitimado na vontade é aquele caracterizado pela divindade supos- tamente conferida aos monarcas pelo ser onipotente.Quando pela natureza,desenha-se o perfil de comando de uns e a obediência de outros por acreditar que os homens não sejam seres racionais.E historicamente,no contexto tradicional a soberania conferida ao longo dos tempos ao rei. Quando referente ao aspecto econômico funda-se na posse de determina- dos objetos para induzir outros que não o tenham a adotarem certas medidas.Con- siste na opulência ,exemplo clássico do modelo adotado pela igreja na antiguidade. Ideologicamente,vale-se do conhecimento para influenciar o comportamento humano visão já transcrita nos diálogos de Platão até mesmo pela posição social a qual perten- cia. Acreditava que os aristocratas deveriam governar o Estado por deterem um amplo conhecimento que os escravos e os menos abastados não possuíam.E político, “sumo poder”,pressão,imposição,ameaça para atingir um fim.Presente nos códigos mais an- tigos onde prevalecia “o fazer justiça com as próprias mãos” a exemplo o Código de Hamurabi ,Lei do Talião “olho por olho,dente por dente” Aristóteles, neste contexto, em “A Política” (apud Bobbio, 2004 , p. 78) clas-

sifica o poder em três dimensões: paternalista,poder do pai sobre os filhos presente nas sociedades primitivas;despótico,do senhor sobre os escravos atendendo aos seus inte- resses como notado se feita uma análise acerca do regime existente na Idade média; e dos governantes sobre os governados tendo em vista o interesse social. Na Idade Média havia uma competição de poderes entre o império e a corte pontifica. Jean Bodin, grande teórico da soberania em sua doutrina afirma que o poder do rei a ele pertence, não podendo ser repartido com outro ( apud Bobbio , 2004 , p.81

)

Neste sentido a doutrina teocrática trata da natureza divina dos governantes caracterizando-os como deuses vivos e titulares do poder soberano, objetos de culto e veneração. A igreja monopolizava a educação das pessoas pregando uma idéia de sub- missão a Deus. O homem era tido como um pecador e por isso merecia o sofrimento, pouco importando sua vida material,mas apenas a salvação de sua alma (ABAURRE ,2005 , p.34) Em certo período da história chegou a induzir uma relação de consumo na compra de objetos sagrados e de indulgência dos pecados em busca do paraíso. E a con- duzir operações com o intuito de apurar e punir por heresia aqueles que questionavam

em busca do paraíso. E a con- duzir operações com o intuito de apurar e punir
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E SOCIEDADE

 

a

sua política. Com as inúmeras crises civis,econômicas e políticas que se alastraram pela

Europa durante a transição do feudalismo para o capitalismo o sistema feudal veio a de- cair.Contudo,os camponeses deixaram o campo em busca de melhores trabalhos quando da abertura do mercado,formando burgos que em contato com outros reestruturaram a sociedade e conseqüentemente limitaram o poder da igreja.

A

partir de então,o homem passou ao centro do universo o que não implicou

na descrença em Deus,mas apenas em uma mudança na forma de pensar e buscar res- postas.

A

queda da bastilha no dia quatorze de julho de um mil setecentos e oitenta e

nove marca o início do movimento revolucionário que retirou o poder da monarquia e

aristocracia por motivos divergentes entre os historiadores,motivos esses que nortearam

criação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e os Direitos Fundamen- tais que abarcam toda humanidade.

a

A

imagem de cada indivíduo fragmenta a idéia de soberania fazendo surgir à

idéia de nação da qual o elemento povo forma uma entidade dotada de vontade própria exercida através de representantes.

2.2 Poder no Estado de Direito e o Estado Democrático de Direito

2.2.1 O Estado de Direito

 

Antes que se faça uma análise do poder no Estado de Direito é neces- sário caracteriza-lo.Estado de Direito é aquele no qual cada um é submetido ao respei- to à hierarquia das normas,separação dos poderes e os direitos fundamentais.Vigora o chamado “império das leis”,ou seja,o Estado cria leis através de seus representantes politicamente constituídos segundo regras estipuladas na lei maior,ficando adstrito ao cumprimento e os limites fixados por ele próprio cujo controle dar-se -á pelo Judiciá- rio.

Os positivistas sob esse aspecto negam o direito publico subjetivos , “direitos reflexos’” do poder do Estado “que não constitui limite ao poder do Estado,mas uma limitação que o Estado impõe a si mesmo” (BOBBIO, 2004, p. 116).

O

poder político constitui-se na possibilidade coercitiva que o Estado possui

para obrigar os sujeitos a fazer ou não fazer algo tendo em vista o social.Historicamente

base das concepções políticas no Brasil na época colonial foi o absolutismo regido pe- las regras que compunham o sistema político de Portugal que ao longo do século XVIII

a

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foi o absolutismo regido pe- las regras que compunham o sistema político de Portugal que ao
 

DIREITO

 
 

E SOCIEDADE

 

inspiraram –se nos ideais da Revolução Francesa e nos movimentos republicanos e libe-

rais evidenciando as contradições existentes entre a burguesia e as classes agrárias.

 
 

O

processo que fomentava a separação de Portugal e Brasil ganhou consistên-

cia com a chegada de D.João VI e culminou na independência.A primeira Constituição brasileira data de 1824 outorgada pelo imperador D Pedro I baseou-se no despotismo esclarecido ,inovando a teoria da separação dos poderes quando inserido o quatro po- der.

 

O

quatro poder ,também denominado poder moderador “braço forte’ poder

uno ,superior e não passível ao sistema de freios e contrapesos,cuja função era intervir entre os outros poderes quando seu funcionamento estivesse comprometido por interes- ses pessoais de seus membros.Benjamim Constant atribuía a todas as Constituições um vício,a falta de um poder neutro que buscasse a harmonia ,equilíbrio.Função segundo ele equiparada ao que o judiciário faz com os indivíduos (BONAVIDES ,2007, p.155

–159)

Alguns publicistas acreditam que graças a esses poder fora possível manter a estabilidade e ordem das instituições por algum tempo;outros ,que este só desaparecido em 1964 quando substituído pelas Forças Armadas. Instalou-se uma competição entre o imperador e as elites brasileiras que por meio de medidas mitigadas adotaram o voto censitário,vitaliciedade dos Senadores e membros do Conselho de Estado para assegurar a permanência no poder. Com a abdição do imperador ao trono a situação se agravou entre os conser- vadores e os liberais vindo a traduzir-se em rebeliões regionais e revoltas populares de inspiração separatista e republicana. Os grandes temas da república e da abolição da escravatura foram ganhando espaço e apoio da burguesia urbana ,inconformada com as dificuldades sofridas com a implantação do capitalismo.Formulou-se então,um novo estilo na política mobilizando o povo a defesa de seus ideais. Instaurou-se a república sem a participação do povo,mas com o autoritarismo central presente marcado por um presidencialismo forte e centralizado que não resolveu as antigas questões políticas herdadas do império. Mesmo diante da expansão industrial sabida, durante a 1a Guerra Mundial o poder político continuou dominado por interesses, preferencialmente das oligarquias rurais predominantes desde a república velha e a burguesia mercantil, que provocaram inquietações políticas ocasionadas por contradições entre a economia e o modelo polí- tico retrogrado.

provocaram inquietações políticas ocasionadas por contradições entre a economia e o modelo polí- tico retrogrado. 65
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O

movimento tenentista em 1930 possibilitou uma maior participação da bur-

guesia no poder, aprofundando mecanismos democráticos, mudança no sistema e a par-

ticipação efetiva do povo no processo político; porém o modelo econômico e social não se alterou levando a um choque entre o avanço político e o econômico e a manutenção do modelo social ultrapassado. Instabilidade que acabou por fulminar o golpe militar em 1964, subsistindo o período de democracia em virtude do regime de exceção que somente, a partir de 1979, teria uma abertura com a maior participação do povo no processo eletivo (ÉTICO , 2007 , p.44 - 45)

 

O

golpe militar foi um processo complexo e violento, mas preciso para o

reprimir grupos armados de esquerda que tinham em mente instaurar no país o regime comunista; sistema político e econômico baseado na propriedade comum dos meios de produção e na eliminação da luta entre as classes sociais . Recentemente a folha de São Paulo denominou a ditadura militar como ‘ “di- tabranda” em contraposição ao exercício do poder exercido por Hugo Chavez e Fidel Castro (FOLHA,17 de fevereiro de 2009). Interessante ressaltar que a censura existiu de fato durante esse período,mas apenas em situações duvidosas que colocavam em risco todo um sistema,desde a segurança nacional ao modelo econômico.A democracia não se caracterizava como nos dias atuais,mas também não no sentido amplo de ditadura. Entende-se por ditadura um regime político exercido por uma pessoa ou um grupo de pessoas, que tomam o poder desrespeitando as leis em vigor, com supremacia quase absoluta do poder executivo, apoiado pelas forças armadas. Todos os generais presidentes foram eleitos pelo Congresso onde havia oposi- ção. Diante disso poderia ser classificado como tirania do grego τύραννος, líder ilegíti- mo, forma de governo utilizada em situações excepcionais em que o chefe governa com poderes ilimitados sem perder de vista o que deve representar a vontade do povo. Aristóteles e Platão definem tirania como a violação das leis e regras pré- estabelecidas pela quebra de legitimidade do poder em que o tirano revoga a legislação em vigor,sobrepondo-a com regras estabelecidas de acordo com as conveniências para a perpetuação desde poder. Importante elucidar que a Lei n. 4.898, de 9 de Dezembro de 1965, em pleno regime militar trata com severidade a autoridade civil ou militar que praticar abuso de poder,em outras palavras,impor a vontade de um sobre o outro tendo por base o exercí- cio do poder sem considerar as leis vigentes tentando assim,sobre os direitos fundamen- tais da pessoa humana. Destarte, o regime militar foi uma espécie de intervenção no senti de conter um

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fundamen- tais da pessoa humana. Destarte, o regime militar foi uma espécie de intervenção no senti
 

DIREITO

 
 

E SOCIEDADE

 

sistema mais debilitado que outrora impossibilitado de meios para ser eficaz.A socieda-

de

não estava preparada ,como ainda hoje não está pelo fato de que a elevação espiritual

do homem ainda é muito rudimentar ,rústica.Refuta-nos ao pensamento de Hobbes “ o homem é lobo do homem”,isto é,sua moral e caráter são duvidosas e incessantes. Um Estado sem força é igual a um soldado sem munição. Se não dispõe de meios para exigir o cumprimento do que estipulou não poderá cumprir com a função para a qual foi criado. É preciso observar que esta força se traduz na expressão “formula política” desenvolvida por Gaetano Mosca (BOBBIO ,2004, p.88.) Segundo ele, com o grau que chegam certas sociedades ,a classe política já não justifica o poder exclusivamente na posse de fato ,mas procura meios para lhe dar base,seja moral ou legal. A Constituição de 1988 é “o desenho de um Estado provedor do bem estar” (GENTIL, 2008, p. 238). Assenta-se na idéia de liberdade empenhada com o limitar o poder político internamente e externamente,passagem de um Estado liberal burguês e sua expressão tradicional num Estado de Direito para o chamado Estado Social consi- derando o homem,reconhecendo a liberdade e transformando a legalidade e atuação do poder público.

2.2.2 O Poder e o Estado Democrático de Direito

 
 

Denota-se como o complexo poder em torno das instituições

publicas,administrativas e políticas no exercício legal e legítimo do monopólio do uso da força física a fim de estabelecer naquele território o bem comum sob a égide da ci- dadania democrática,a supremacia constitucional e os direitos fundamentais de acordo com os preceitos da justiça social e da soberania popular. Democracia do grego demo + kratos “poder do povo” embrião fomentador da idéia de governo do povo que se faria presente na história e com o passar dos séculos

aperfeiçoaria.Nesse sentido aludi Abraham Lincoln “governo do povo , para o povo , pelo povo”. ( Apud ,BONAVIDES ,2007, p . 288)

se

A revolução Inglesa sobre a influência de Locke, introduziu a ideia de re- presentação inspirada no desejo de liberdade religiosa associada ao direito de culto.

A

americana por sua vez, na defesa da liberdade religiosa ,na luta contra os monarcas

absolutistas e até mesmo contra a escravidão caracterizando-se como direito do povo de demitir o governo que se fazia presente,mas somente na Revolução Francesa quando da

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão é que se concretizaria de uma maneira mais contundente atingindo a todos.a

dos Direitos do Homem e do Cidadão é que se concretizaria de uma maneira mais contundente
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Atualmente a democracia representa um constituir politicamente membros do povo para exercer atos de governo, ou seja, no controle crítico das decisões nos âmbitos políticos, sociais e econômicos do país. Em suma, o Estado democrático se manifesta no

exercício do direito, de oposição e resistência ao status quo e a classe política dirigente.

O

Direito positivo 1 limita a ação estatal e somente ele pode ser invocado nos tribunais

para garantir o império das leis.Não olvidando que se pauta nos Direitos Fundamentais no que concerne a igualdade, liberdade de expressão filosófica e religiosa , direito de participação dos sujeitos em reuniões,partidos políticos dentre outros. Neste contexto todas as metas do Estado são positivadas na Lei maior .A frui- ção social dos direitos sociais é instrumento para a transformação social , visto o meio

social, as relações ,interações e contradições.Instiga-se pelo crescimento ,fortalecimento dos anseios ,aspirações e necessidades sociais. Rosenfield aludi “que sejam regras que

se

caracterizam pela rotatividade do poder, pelo sufrágio universal, pelo respeito às de- ”

cisões da maioria, pela defesa dos direitos da minoria

Martinez adverte que, ainda que instituído no seio da Lei maior e comandado pelos mais céleres constitucionalistas de maneira a limitar e submeter o poder a ela, o capitalismo no qual se fundamenta, se mostra incapaz, muitas vezes, de superar crises sociais e econômicas, levando o Estado a alegar a necessidade de se pagar os juros da dívida externa, deixando as metas sociais, as quais se comprometeu. de lado, afrontando e descumprindo a lei, não observando o postulado no princípio da dignidade da pessoa

( apud MARTINEZ , 2004).

humana na proteção dos direitos fundamentais (MARTINEZ , 2004). Em sentido semelhante, Bobbio sinaliza para a humanização do Direito como um conjunto de direitos humanos,menos direitos das coisas e mais direitos dos povos. Concepção que se depara com a cidadania brasileira tardia e por isso esse “direito do bom burguês não pode ser simplesmente entoado como canto de sereia e ainda que te- nha voz doce,encantadora e afinada” (apud Martinez , 2004) 3. INTERVENÇÃO FEDERAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Visto o desenho traçado pela Constituição e a limitação por ela instruída efe- tivamente ao poder estatal, por meio dos direitos fundamentais, garantias e remédios, indispensável se torna definir o que são e quais as exceções a essa regra. Os direitos fundamentais, anteriormente denominados como liberdades públi- cas, direitos humanos nomenclaturas errôneas nos dias atuais, são dispositivos declara- tórios que deram fundamentação ao direito natural,em outras palavras,positivaram-no

1 Aquele codificado e aprovado pelo Poder Legislativo.

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ao direito natural,em outras palavras,positivaram-no 1 Aquele codificado e aprovado pelo Poder Legislativo. 68
 

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na Constituição aqueles direitos inatos a espécie humana. Direitos indispensáveis à sobrevivência e convivência com os demais, des-

tinados a todos os seres humanos sem distinção de qualquer natureza, irrenunciáveis, inalienáveis e imprescritíveis.

A

Declaração Universal dos Direitos Humanos traz em seu bojo os direitos do

homem, universalmente, isto é, aplicáveis imediatamente, independente de criação de ordenamento infraconstitucional. Kant a caracteriza como: “representação fantástica de mentes exaltadas, condição necessária para a busca da paz perpetua numa época da his- tória em que a violação dos direitos ocorrida num ponto da Terra é percebida em todos os outros pontos” (apud BOBBIO, 2004, p. 116). Garantia é o instrumento utilizado para acautelar o exercício dos direitos, ele- mento limitador do poder estatal. Os remédios, por sua vez, constituem caráter instru- mental processual, ou seja, são ordens judiciais utilizadas quando a simples garantia se mostra ineficaz. Mesmo diante da enorme relevância conferida pela Constituição aos direitos e garantias observa-se que não são absolutos podendo ter a sua eficácia atingida por certo tempo em virtude de conflitos com outros direitos. Neste caso, ao julgar o conflito o juiz deverá utilizar-se de um procedimento denominado cedência recíproca, ou seja,observar a equiparação existente entre eles por estarem presente na Constituição e fazerem parte de uma unicidade, não podendo ser valorados diferentemente.

Outra hipótese se mostra presente nesse âmbito, em casos excepcionais nos quais há intervenção do Estado. A suspensão dos direitos e garantias autorizada pelo

Poder Constituinte originário (aquele que formula a lei maior), como exceção ao Estado de Direito em situações de anormalidades temporárias.

O

Estado de Defesa é um instituto que visa restabelecer a paz social numa área

que esteja sendo ameaçada por razões político sociais, ou da própria natureza. Estado

de Sítio instituto quando ineficiente as medidas tomadas no estado de defesa,em que se faça presente grave comoção de repercussão nacional.

A

intervenção é a interferência do governo em uma unidade da federação.

Federal, quando a União o faz em relação aos Estados membros,Distrito Federal e Mu- nicípios; e estadual, os Estado quanto aos Municípios.

A

intervenção federal em breve resumo visa garantir a integridade nacional do

país nos âmbitos nacional e internacional. Pode ser espontânea ,quando o Presidente da República age de ofício ,e provocada por requisição ou provimento de representação. Esta quando o assunto a ser tratado constituir ofensa aos princípios sensíveis (arts. 1 o

de representação. Esta quando o assunto a ser tratado constituir ofensa aos princípios sensíveis (arts. 1
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ao 4 o, da CF) ou , para o cumprimento de lei federal cujo provimento é do Supremo Tri- bunal Federal e do Procurador Geral da República.E aquela por requisição do Supremo Tribunal Federal em caso de coação ou impedimento ao exercício do Poder Judiciário. Quanto à decretação e execução a competência é privativa do Presidente da República. Materializa-se através do decreto presidencial de intervenção dentro das es-

pecificações transcritas podendo ser rejeitada no prazo de vinte e quatro horas pelo Con- gresso Nacional,hipótese na qual,o decreto legislativo determina que o chefe do execu- tivo suspenda–o imediatamente, sob pena de responder por crime de responsabilidade. A intervenção estadual dar-se-á, em termos gerais, nos casos de inadimplemen- to, prestações de contas indevidas ou, ainda, para prover execução de lei estadual, ordem ou decisão judicial provida pelo Tribunal de Justiça. A competência para a decretação

e

execução é privativa do governador através do decreto de intervenção especificado

características. Assim como,a federal pode sofrer apreciação do poder legislativo,exceto quando vise a observância dos princípios da Constituição ou para prover execução da lei,ordem ou decisão judicial.

3.1 Direito e Anomia

 

A palavra anomia vem do grego a+ nomos, ausência, inexistência de lei (CA- VALIERI, 2009, p. 196) .Nos séculos passados foi muito debatida e desenvolvidas teo- rias que tentavam explicar o fenômeno em que o individuo exercita os seus interesses pessoais não observando a ordem jurídica imposta pelo Estado. Robert Bierstedt atribui ao termo anomia três significados. O primeiro deles diz respeito à desorganização pessoal de um indivíduo; o segundo, a situações em que as normas estejam em conflito. Essa proposição não é aceita pelo direito, pois não se configuraria uma anomia, mas uma antinomia. J.H. Zedler, no século XVII, definiu antinomia como “contrariedade de leis que ocorre quando duas leis opõem-se ou se con- tradizem” (apud ROCHA, 2008) e o terceiro, quando a sociedade ultrapassa os limites configurando uma anarquia. Durkhein (apud CAVALIERI, 2006 p. 196) conceitua-a tendo em vista a divisão do trabalho com a conseqüente especialização do indivíduo que o levaria ao isolamento. R. Merton (apud CAVALIERI , 2006, p. 201) caracteriza tendo em vista

o

desequilíbrio entre os meios e as metas enquanto ao fim que se dirigem ações ou

pensamentos. Para ele, o conformista aceita os meios e as metas por seu trabalho; o ino- vacionista aceita as metas, mas inova os meios; o ritualista acredita que nunca alcançará as metas, mas supervaloriza os meios; o evasivo,não aceita os meios nem tão pouco as

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acredita que nunca alcançará as metas, mas supervaloriza os meios; o evasivo,não aceita os meios nem
 

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metas, não praticando qualquer ação para modificar o contrato social; e o de rebelião, que assim como, o evasivo não aceita as metas nem os meios, mas deseja mudar o mo- delo social.

3.2 Lei ou Poder?

Diante de tudo o que foi exposto, surge um conflito ideológico entre lei e po- der. A lei enquanto regra a ser obedecida pelos sujeitos, e poder habilidade conferida ao Estado para a imposição de sua vontade tendo em vista o interesse comum. Sabe, contudo, que na realidade os fatos não se configuram de tal maneira. Os princípios que norteiam as ações do Estado se desconfiguram, obtendo um sentido desconexo. A administração enquanto titular do poder conferido pelo povo deve visar os interesses desses; observando os princípios que gerem a atividade governamental, lega- lidade, imparcialidade, motivação de fato e de direito, publicação dos atos e a eficácia. Seus atos são vinculados a lei ao contrário dos indivíduos, ou seja, a administração só pode fazer aquilo expresso em lei tendo em alguns casos discricionariedade, em outras palavras,um mínimo de escolha verificada a conveniência e oportunidade. Platão já dizia “onde a lei é súdita dos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a ruína da cidade. Onde contrário, a lei é senhora vejo a salvação da cidade e acumulação nela de todos os bens que os deuses costumam dar as cidades” (BOBBIO, 2004, p. 96). A ânsia pelo poder leva os sujeitos a descobrirem fórmulas de enganar o elei- tor com o intuito de caráter faustolento por um período o mais rápido possível. Os- tentam luxo e gastos inúteis de vultuosas somas de dinheiro público que poderiam ser empregados no fim ao qual se destinaram idôneamente. Utiliza-se de medidas para manterem o poder concentrado entre os seus, além do controle social. Dentre as formas de apadrinhamento, nepotismo e assistencialismo de familiares e amigos. Não olvidando dos instrumentos inescrupulosos de convenci- mento popular, desde a simples promessa de melhoria das condições de vida á compra de votos. Fica evidente o desvirtuamento do termo Estado no tocante a sua fun- ção em relação aos sujeitos. O detrimento daqueles que deve proteger em favor de um pequeno grupo.

A opinião dos indivíduos governantes difere da opinião dos indivíduos governados porque os primeiros tem o poder de im-

dos indivíduos governantes difere da opinião dos indivíduos governados porque os primeiros tem o poder de
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por sua opinião, e sua competência para impor uma lei que pensam estar em conformidade com o direito objetivo ,não podendo ser abo- lida pela opinião contrária dos sujeitos governados já que a opinião dos indivíduos governados não tem autoridade maior que a opinião dos indivíduos governantes (KELSEN, 2001, p. 298).

Percebe-se que o Estado vê os sujeitos como indivíduos que não possuem maturidade, assim como um pai em relação à educação de um filho.É certo que até de- terminado ponto falta essa maturidade ao homem, sabedoria e consciência do correto e errado. Se assim não o fosse os menos abastados, isto é, grande parte dos ignorantes não alienariam seus votos, objeto pelo qual exercem a soberania que lhes foi conferida en- quanto parte do povo por simples vantagens pecuniárias ou assistenciais . Nesse aspecto Kant transcreve o seguinte pensamento:

 

Um governo que se erigisse sobre o princípio da bene- volência para com o povo ma maneira de um pai relativamente aos seus filhos, isto é, um governo paternal onde por conseguinte, os súditos como as crianças menores que ainda não podem distinguir o que lhes é verdadeiramente útil ou prejudicial , são obrigados a comportar-se de modo passivo a fim de esperarem somente do juízo do chefe do Estado a maneira como devem ser felizes e apenas de suas bondade que ele também o queiram – um tal governo assim é maior despotismo que pensar se pode (MIRANDA, 2001, p.83).

As circunstâncias que os levam a praticar tais atos possuem raízes nativas liga- das a antropologia. Somos frutos de uma miscigenação de diferentes povos,desde portu- gueses salafrários que cometeram crimes em Portugal e cá foram deixados;escravos vin- dos de diversas localidades,principalmente da África submisso aos seus senhores;índios cujos costumes foram aniquilados pelo homem branco ;e distintas etnias que vinham com a esperança de uma vida melhor. Descrentes em mudanças frente à corrupção,atos ilegais e o desrespeito à opinião pública os homens tendem ao afastamento da política deixando de exercer cons- cientemente sua soberania , mas tão somente em constituir-se uma obrigação. Oportunidade em que os governantes em sua grande maioria, salvo raras ex- ceções utilizam-se de bom grado para alcançar o fim almejado de seus interesses. Cla- ramente que de maneira enrustida , ou seja , colocando a lei como elemento favorável aos seus anseios já que esta legitimadamente possui força obrigatória para não provocar

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como elemento favorável aos seus anseios já que esta legitimadamente possui força obrigatória para não provocar
 

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uma contestação ou até mesmo uma resistência.

CONCLUSÃO

Evidente que a lei ainda que tenha força vinculante sobre um território e o povo que ali se encontra fica a mercê do poder daqueles que foram politicamente consti- tuídos. Não se observa a opinião pública e as necessidades reais do povo, como: educa- ção, moradia, transporte, saúde, isto é, uma vida digna direito fundamental primordial assegurado na Constituição, mas tão somente os seus anseios particulares, inspirados por altas quantias de dinheiro, pelas imunidades parlamentares conferidas que impos- sibilitam o julgamento nas cortes ordinárias que, conseqüentemente, consistem na ab- solvição; a cópia de projetos cuja experiência fora positiva em outros países, porém não condizente com a realidade brasileira. Faltam-lhes discernimento, honestidade e sentimentos de caridade e benevolência para com o próximo. Enquanto os indivíduos não tiverem consciência, evolução moral e espiritual os fatos permaneceram do mesmo modo, o povo desinteressadamente votando, pois já não possuem esperança de mudança diante da realidade vista, e os governantes aprovei- tando de tal circunstância para auferir os seus projetos pessoais de vida. Portanto, é preciso o desenvolvimento de políticas de conscientização do povo

a respeito do real sentido de Estado, ente existente tão somente em sua razão e para qual

á paz social em favorecimento de todos e não apenas de um grupo e da suma importân-

cia do exercer a soberania popular que lhe foi conferida, instrumento de mudança social Se os indivíduos fossem corretos e honestos não seria preciso a figura de um Estado, pois todos saberiam de seus direitos e deveres enquanto partícipes do contrato social.

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DIREITO E SOCIEDADE A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO AMBIEN- TAL E O “DIÁLOGO” COM AS
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E SOCIEDADE
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FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO AMBIEN-
TAL E O “DIÁLOGO” COM AS REDES DE
PODER
Eduardo Luiz de Paula e S. de Almeida 1
Sara Asseis de Brito 2
RESUMO
O
artigo é o resultado de uma pesquisa sócio-jurídica, o objeto é a função
social do Direito relacionada ao Direito Ambiental. Partindo da perspectiva
sociológica, a discussão aqui proposta, leva em conta tanto o que já foi produ-
zido pelos intelectuais do Direito em relação ao tema quanto os anseios e expe-
riências dos movimentos sociais acerca da questão ambiental. Assim, o artigo
visa propor um diálogo entre a Ciência do Direito, em especial, a Sociologia
Jurídica, com as expectativas sociais dos sujeitos que vivenciam os problemas
gerados pelo avanço do capitalismo no âmbito da questão ambiental. Para tan-
to,
a metodologia utilizada foi o método dialético.
PALAVRAS-CHAVE
função social do Direito; Direito Ambiental; movimentos sociais
INTRODUÇÃO
Um mundo em constante transformação exige, para as ciências que buscam
explicá-lo, regulamentá-lo e até transformá-lo, uma profunda e constante reflexão de
seus pressupostos, destas transformações e dos novos objetos e abordagens que elas
produzem, assim ocorre também com a ciência do Direito. Articular os princípios fun-
damentais e as funções sociais do Direito no mundo moderno aos novos problemas
AUTORES
1 Acadêmico na AEMS – Faculdades Integradas de Três Lagoas/MS.
2 Mestre, Docente na AEMS - Faculdades Integradas de Três Lagoas /MS.