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DIREITO ADMINISTRATIVO

Licitao
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DIREITO ADMINISTRATIVO
Licitao
1. CONSIDERAES GERAIS
O Poder Pblico no pode ter a liberdade que possuem os particulares
para contratar. Ele deve sempre se nortear por dois valores distintos:
isonomia: todo administrador pblico deve tratar igualmente todos os
administrados;
probidade: o Poder Pblico deve sempre escolher a melhor alternativa
para os interesses pblicos.
2. CONCEITO
icita!o " o procedimento administrativo por meio do qual o Poder
Pblico# mediante crit"rios preestabelecidos# ison$micos e pblicos# busca
escolher a melhor alternativa para a celebra!o de um ato %ur&dico.
Pre'eriu(se optar por um conceito amplo )ato %ur&dico*# que envolve tanto
os atos administrativos quanto os contratos.
3. NATUREZA JURDICA
+ licita!o era# segundo um aspecto %, superado# ora um procedimento#
ora um ato administrativo.
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Para .+/0O1 .E2E# baseado nos ensinamentos de seu mestre 34.+53# a
licita!o era um ato administrativo# condi!o que investia algu"m numa
situa!o %ur&dica que poderia gerar uma contrata!o. )Obs.: ato administrativo
era condi!o porque no era ato concreto# nem ato abstrato*.
O entendimento predominante# no entanto# " aquele que se 'irma no
sentido de que a licita!o " um con%unto de atos# portanto# um procedimento.
!. DIREITO ADMINISTRATIVO OU DIREITO "INANCEIRO
+ discusso# se a licita!o " instituto do 3ireito +dministrativo ou do
3ireito 6inanceiro# tinha relev7ncia pr,tica no passado porque um dispositivo
da 8onstitui!o anterior preceituava que a licita!o tinha nature9a %ur&dica de
3ireito 6inanceiro# uma ve9 que disciplinava receitas e despesas pblicas.
1os dias atuais# a 8onstitui!o passou a legislar e:pressamente sobre
licita!o# superando tal discusso. + licita!o " um instituto# por e:cel;ncia# do
3ireito +dministrativo )art. --# inc. <<=55# da 86*.
#. A LICITA$O N$O TEM EM SEU CONTE%TO UM ATO
LICITAT&RIO
1o 3ireito brasileiro# o ato licitat>rio no 'a9 parte da licita!o# ou se%a#
o contrato licitado " e'etivamente di'erente do procedimento da licita!o.
O contrato no 'a9 parte do procedimento licitat>rio. O vencedor da
licita!o poder, at" no ser contratado. Ele tem apenas uma e:pectativa de
direitos.
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'. "UNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LICITA$O
+rt. ?@# inc. <<5 A Bressalvados os casos especi'icados na legisla!o# as
obras# servi!os# compras e aliena!Ces sero contratados mediante processo de
licita!o pblica que assegure igualdade de condi!Ces a todos os concorrentes#
com cl,usulas que estabele!am obriga!Ces de pagamento# mantidas as
condi!Ces e'etivas da proposta# nos termos da lei# o qual somente permitir, as
e:ig;ncias de quali'ica!o t"cnica e econ$mica indispens,veis D garantia do
cumprimento das obriga!CesE.
Esse inciso consagra um dos princ&pios da licita!o# qual se%a: o dever de
licitar. + +dministra!o direta ou indireta tem o dever de e'etivar licita!o#
para contratar regularmente.
+rt. --. B8ompete privativamente D 4nio legislar sobre:
<<=55 A normas gerais de licita!o e contrata!o# em todas as
modalidades# para as administra!Ces pblicas diretas# aut,rquicas e
'undacionais da 4nio# Estados# 3istrito 6ederal e Funic&pios# obedecido o
disposto no art. ?@# <<5# e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista# nos termos do art. 1@?# G 1.H# 555E.
8ompete privativamente D 4nio legislar sobre normas gerais de
licita!o. 5sso signi'ica que outros entes 'ederativos podero legislar sobre
normas espec&'icas em mat"ria de licita!o. I,# portanto# uma compet;ncia
concorrente. 8onclui(se# ento# que todos podem editar leis sobre licita!Ces#
mas devem obedecer Dquelas normas tra!adas pela 4nio.
+s normas legislativas que venham da 4nio so: normas gerais )de
7mbito nacional* e normas estritamente 'ederais )de 7mbito da 4nio*. +
doutrina no chega a um acordo sobre o que venha a ser uma norma geral.
Pode(se di9er# contudo# que a norma geral abarca uma generalidade maior do
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que a da lei comum. 3isso se e:trai que a norma geral tra9 um comando
gen"rico# permitindo a outra norma tratar do mesmo assunto.
O legislador estabeleceu# na 8arta Fagna# as normas gerais de car,ter
essencial para a licita!o# tendo em vista a e:ist;ncia de entes 'ederativos
d&spares. 8om isso# visou uni'icar a licita!o em todo o pa&s.
O art. 1@?# G 1.H# inc. 555# da 8onstitui!o 6ederal# trata especi'icamente
das sociedades de economia mista e empresas pblicas que e:ploram
atividades econ$micas.
O caput do art. 1@K da 8onstitui!o 6ederal a'irma que as concessCes e
as permissCes de servi!os pblicos devem ser antecedidas de licita!o.
(. LEGISLA$O IN"RACONSTITUCIONAL DA LICITA$O
O 3ecreto(ei n. -LL/M@ 'oi revogado pelo 3ecreto(ei n. -.?LL/NM.
+ ei n. N.MMM/9? disciplina as normas gerais da licita!o e aplica(se a
todo o pa&s# con'orme dispCe o seu art. 1.H.
+lguns autores acreditam que na ei mencionada e:istem dois tipos de
normas: normas gerais e normas espec&'icas. +s primeiras seriam de
observ7ncia para todos# por se tratarem de normas de car,ter geral. +s ltimas#
no entanto# vinculariam apenas as licita!Ces 'ederais# 'icando desobrigados os
outros entes 'ederativos. Outros autores chegam a catalogar a re'erida ei#
di9endo# artigo por artigo# quais so# ou no# normas gerais ou normas
espec&'icas. 5ncorrem em erro# pois no levam em conta uma di'eren!a b,sica#
qual se%a: o artigo " uma unidade de reda!o# enquanto que a norma " uma
unidade l>gica# ou se%a# toda norma tem hip>tese e preceito.
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). *RINC*IOS GERAIS DA LICITA$O
O art. ?.H da ei n. N.MMM/9? estabelece os princ&pios da licita!o e
termina sua reda!o observando: B... e dos princ&pios que lhe so correlatosE.
3essa maneira# veri'ica(se que o rol de princ&pios previstos nesse artigo no "
e:austivo.
).1. *+i,c-.io /a L01a2i/a/03 I4.055oa2i/a/03 *672ici/a/0 0
Mo+a2i/a/0
O art. ?.H# caput# da ei N.MMM/9? 'a9 re'er;ncia aos princ&pios da
legalidade# impessoalidade e moralidade. O princ&pio da e'ici;ncia no est,
relacionado. 5sso porque# quando a ei n. N.MMM surgiu# em 199?# ainda no
e:istia o caput do art. ?@ da 8onstitui!o 6ederal com sua reda!o atual
)B...obedecer, aos princ&pios de legalidade# impessoalidade# moralidade#
publicidade e e'ici;nciaE*. Essa lhe 'oi dada# em 199N# com a E8 n. 19.
).2. *+i,c-.io /a I5o,o4ia 8I16a2/a/0 "o+4a23 o6 I16a2/a/09
Est, previsto no caput do art. K.H da 8onstitui!o 6ederal.
Esse princ&pio no se limita a Bos iguais devem ser tratados igualmente;
os desiguais devem ser tratados desigualmente# na medida de suas
desigualdadesE.
Para o Pro'. 8E/O +10O15O O+13E5P+ 3E FEO# " errado imaginar que
o princ&pio da isonomia veda todas as discrimina!Ces. 3iscriminar )retirando
seu sentido pe%orativo* " separar um grupo de pessoas para lhes atribuir
tratamento di'erenciado do restante. 1esse sentido# toda a norma %ur&dica
discrimina# porque incide sobre algumas pessoas e sobre outras no.
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P.: Quando o princ&pio da isonomia est,# ou no# sendo respeitadoR
Quando a discrimina!o da norma "# ou no# compat&vel com o princ&pio da
isonomiaR
P.: 3eve(se con'rontar o 'ato# discriminado pela norma# com a ra9o
%ur&dica pela qual a discrimina!o " 'eita# a 'im de veri'icar se h, ou no
correspond;ncia l>gica.
E:emplos did,ticos:
+bertura de concurso pblico para o preenchimento de vagas no
quadro 'eminino da pol&cia militar. Qual " o 'ato discriminado pela
normaR S o se:o 'eminino. Qual " a ra9o %ur&dica pela qual a
discrimina!o " 'eitaR + ra9o %ur&dica da discrimina!o " o 'ato de
que# em determinadas circunst7ncias# algumas atividades policiais so
e:ercidas de 'orma mais adequada por mulheres. I,# portanto#
correspond;ncia l>gica entre o 'ato discriminado e a ra9o pela qual a
discrimina!o " 'eita# tornando a norma compat&vel com o princ&pio
da isonomia.
4ma licita!o " aberta# e:igindo de seus participantes uma
determinada m,quina. Qual " o 'ato discriminado pela normaR S a
determinada m,quina. Qual " a ra9o %ur&dica pela qual a
discrimina!o " 'eitaR Essa pergunta pode ser respondida por meio de
outra indaga!o: a m,quina " indispens,vel para o e:erc&cio do
contratoR /e 'or# a discrimina!o " compat&vel com o princ&pio da
isonomia.
).3. *+i,c-.io /a *+o7i/a/0
/er probo# nas licita!Ces# " escolher ob%etivamente a melhor alternativa
para os interesses pblicos.
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).!. *+i,c-.io /a Vi,c62ao ao I,5t+640,to Co,:ocat;+io
O instrumento convocat>rio " o ato administrativo que convoca a
licita!o# ou se%a# " o ato que chama os interessados a participarem da
licita!o; " o ato que 'i:a os requisitos da licita!o. S chamado# por alguns
autores# de Blei daquela licita!oE# ou de Bdiploma legal que rege aquela
licita!oE. .eralmente vem sob a 'orma de edital# contudo# h, uma e:ce!o: o
convite )uma modalidade di'erente de licita!o*.
O processamento de uma licita!o deve estar rigorosamente de acordo
com o que est, estabelecido no instrumento convocat>rio. Os participantes da
licita!o t;m a obriga!o de respeitar o instrumento convocat>rio.
).#. *+i,c-.io /o J621a40,to O7<0ti:o
Esse princ&pio a'irma que as licita!Ces no podem ser %ulgadas por meio
de crit"rios sub%etivos ou discricion,rios. Os crit"rios de %ulgamento da
licita!o devem ser ob%etivos# ou se%a# uni'ormes para as pessoas em geral.
E:emplo: em uma licita!o 'oi estabelecido o crit"rio do menor pre!o. Esse "
um crit"rio ob%etivo# ou se%a# " um crit"rio que no varia para ningu"m. 0odas
as pessoas t;m condi!Ces de avaliar e de decidir.
).'. *+i,c-.io5 Co++02ato5 ao5 /o A+t. 3.= /a L0i ,. ).'''>?3
8.6.1. Princpio do procediento !ora" #Pro!. $e"% Lope&
Meire""e&'
Estabelece que as 'ormalidades prescritas para os atos que integram as
licita!Ces devem ser rigorosamente obedecidas.
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8.6.(. Princpio da ad)*dicao cop*"&+ria
Esse princ&pio tem uma denomina!o inadequada.
Ele a'irma que# se em uma licita!o houver a ad%udica!o# esta dever,
ser reali9ada em 'avor do vencedor do procedimento. Essa a'irma!o no "
absoluta# uma ve9 que v,rias licita!Ces terminam sem ad%udica!o.
8.6.,. Princpio do &i-i"o da& propo&ta&
S aquele que estabelece que as propostas de uma licita!o devem ser
apresentadas de modo sigiloso# sem que se d; acesso pblico aos seus
contedos.
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