CONCEITO DE DIREITO Conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que disciplinam a vida em sociedade, permitindo a coexistncia pacfica dos seres. Objetiva o convvio social de forma harmnica. SUBDIVISES DO DIREITO Para fins didticos, o !ireito foi dividido em" Direito Interno / Internacional Interno # trata das rela$%es dentro do territ&rio nacional. Internacional # se preocupa com as rela$%es externas. 'esse sentido, o !ireito (dministrativo re)ula as rela$%es internas. Por conse)uinte, consiste em um ramo do !ireito *nterno. Direito Pblico / Pria!o Pblico # disciplina a atua$+o do Estado na reali,a$+o - satisfa$+o do interesse p.blico. Pria!o # tem como objeto as rela$%es privadas, com a satisfa$+o do interesse do particular. !esta forma, o !ireito (dministrativo / um ramo do !ireito P.blico. PE012'3(" Norma de Direito Pblico sinnimo de norma de ordem pblica? 0." No. A norma de ordem pblica aquela inafastvel, imodificvel pela vontade das partes norma co!ente, que no permite conven"o das partes em sentido contrrio#. $oda re!ra de Direito Pblico tambm re!ra de ordem pblica. No entanto, a inversa no vlida, ou se%a, nem todas as re!ras de ordem pblica so de Direito Pblico. &'emplos( a# norma de Direito Pblico de ordem pblica ) todas* b# norma de Direito Privado de ordem pblica ) capacidade civil, impedimentos para o casamento. Assim, o conceito de ordem pblica amplo, abran!endo tanto normas de Direito Pblico quanto de Direito Privado, ou, em outro +n!ulo, est presente nos dois ramos. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO !iversas teorias tentaram conceitu4lo. (l)umas servem e outras n+o para o nosso sistema jurdico. ( )rande bri)a na doutrina come$a na defini$+o do objeto de estudo desta disciplina. E"cola le#ali"ta ( primeira teoria que sur)iu foi a da escola le)alista 5exe)/tica - emprica - ca&tica6, que entendia que o !ireito (dministrativo se resumia ao estudo das leis. Contudo, a id/ia da escola le)alista foi superada, sur)indo a no$+o de que o !ireito (dministrativo tem como objeto o estudo de princpios e leis. 7aseadas nesta nova id/ia sur)iram al)umas teorias" E"cola !o "eri$o %blico O !ireito (dministrativo tem como objeto o servi$o p.blico. O problema / que nesse contexto hist&rico, o conceito de servi$o p.blico abran)ia toda a atividade do Estado, at/ mesmo as empresariais. ( quest+o / que n+o serviam para nada os demais ramos do !ireito, se o !ireito (dministrativo estudava tudo. Por isso, esta escola n+o foi acolhida pela nossa doutrina, por ser muito abran)ente. Crit&rio !o Po!er E'ec(tio O !ireito (dministrativo somente estuda a atua$+o do Poder Executivo, n+o se preocupando com os demais Poderes. 1 Este crit/rio tamb/m n+o prosperou. 'o 7rasil, estudamos tamb/m a atua$+o dos Poderes 8e)islativo e 9udicirio, quando eles reali,am atividade administrativa 5licita$%es e concursos, p. ex.6. Crit&rio !a" rela$)e" *(r+!ica" !i, que o !ireito (dministrativo tem como objeto todas as rela$%es jurdicas do Estado. :oi superada, pois n+o se estudam todas as rela$%es, j que isto implicaria em suprimir os outros ramos do !ireito. Crit&rio teleol,#ico O !ireito (dministrativo / um conjunto de princpios e re)ras que disciplinam a atividade do Estado no cumprimento de seus fins. 0epresenta, portanto, um sistema de princpios, um conjunto harmnico de princpios que combinam entre si. Esta teoria foi aceita no 7rasil, inserida por Os;aldo (ranha 7andeira de <ello, mas foi tida como insuficiente, pois era necessrio complementar o conceito. (s teorias para complement4lo foram as se)uintes" -. Crit&rio re"i!(al o( ne#atio Excluem4se as fun$%es le)islativa e jurisdicional, e o que sobrar / objeto do !ireito (dministrativo, abran)endo, consequentemente, as fun$%es administrativa e poltica. 3amb/m foi dito insuficiente. /. Crit&rio !e !i"tin$0o !a atii!a!e *(r+!ica e !a atii!a!e "ocial !o E"ta!o O !ireito (dministrativo trata das atividades jurdicas, mas n+o das atividades sociais, pois n+o se preocupa com as polticas p.blicas, isto /, n+o reali,a um ju,o de valor sobre qual / a melhor poltica. *nteressa apenas a implementa$+o ou execu$+o desta. Exemplo" poltica que determinou que os idosos n+o pa)ariam o transporte coletivo= a preocupa$+o do !ireito (dministrativo / como implement4la. 1. Crit&rio !a A!2ini"tra$0o Pblica !efinido por >el? 8opes <eirelles= / o mais adotado no 7rasil. Ele juntou os crit/rios aceitos, ou seja, somou tudo o que foi acolhido anteriormente, formando um conceito suficiente. (ssim, o !ireito (dministrativo / um conjunto harmnico de princpios e re)ras 5hoje chamado de re)ime jurdico administrativo6 que re)em os a)entes, os &r)+os e as entidades administrativas, no exerccio da atividade administrativa 5pouco importando se esta / reali,ada no @mbito do Executivo, do 8e)islativo ou do 9udicirio6, tendentes a reali,ar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado 5estes fins s+o definidos pelo !ireito Constitucional= o !ireito (dministrativo apenas os efetiva6. 0eali,a$+o" a6 direta # a atua$+o do Estado na fun$+o administrativa independe de provoca$+o 5assim como a fun$+o le)islativa= exclui4se a jurisdicional, que depende de iniciativa do interessado, sendo, portanto, indireta6. b6 concreta # destinatrio determinado, i. e., efeitos concretos 5assim como a fun$+o jurisdicional= exclui4se a le)islativa, que / uma atividade abstrata6. c6 imediata # atividade jurdica do Estado 5a atividade social / uma atua$+o mediata, que importa para a Aociolo)ia= exclui a chamada fun$+o poltica6. 3ONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 4ei Aentido amplo. En)loba todas as esp/cies normativas. O ordenamento brasileiro est or)ani,ado em uma estrutura escalonada, hierarqui,ada. 'ormas inferiores devem respeitar as superiores, e todas devem observar a C:. O A3: chama isto de rela$+o de compatibilidade vertical. Do(trina 0esultado do trabalho dos estudiosos. 2 O !ireito (dministrativo brasileiro n+o / codificado, o que importa em diversas le)isla$%es fra)mentrias, de /pocas diferentes, )erando problemas de aplica$+o. Para piorar, a doutrina administrativa / muito diver)ente tamb/m. B necessrio conhecer as posi$%es adotadas pelos concursos. 5(ri"%r(!6ncia <uitas ve,es, / ela que soluciona as diver)ncias. 3rata4se de jul)amentos reiterados, no mesmo sentido. (s s.mulas s+o posicionamentos cristali,ados. B importante prestar aten$+o nos jul)amentos de m/rito da repercuss+o )eral. Co"t(2e" Prtica habitual, acreditando ser ela obri)at&ria. 'o 7rasil, o !ireito consuetudinrio 5costumeiro6 n+o cria e nem exime de obri)a$+o 5ex." sujeito que nunca pa)a impostos n+o se desonera de seu pa)amento6. Princ+%io" #erai" !o Direito Postulados que alicer$am as disciplinas. Podem ser expressos ou implcitos no ordenamento. Exemplos" proibi$+o de lesar a outrem, veda$+o ao enriquecimento sem causa, proibi$+o de valer4se da pr&pria torpe,a. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS <ecanismos de controle ou revis+o dos atos da (dministra$+o. Si"te2a !o contencio"o a!2ini"tratio Aistema francs. (t/ hoje / utili,ado na :ran$a. Praticado um ato pela (dministra$+o, quem ir rev4lo ser ela pr&pria. *sto quer di,er que cabe C (dministra$+o o controle dos seus atos. Excepcionalmente, o 9udicirio pode jul)4lo. Exemplos" atividades p.blicas de carter privado, que s+o aquelas praticadas pelo Estado, se)uindo o re)ime privado= jul)amento de a$%es li)adas ao estado e C capacidade das pessoas= repress+o penal e propriedade privada. Si"te2a !e *(ri"!i$0o nica Aistema in)ls. Duem decide em .ltima inst@ncia, d a .ltima palavra no assunto / o 9udicirio. Exemplo" o fiscal da receita lavra um auto de infra$+o contra o empresrio, por al)uma irre)ularidade no estabelecimento= o indivduo recorre, formando4se um processo administrativo tributrio= caso a decis+o deste lhe seja desfavorvel, / possvel socorrer4se do 9udicirio, pois as decis%es dos &r)+os administrativos s+o revisveis, em ra,+o do princpio da inafastabilidade da jurisdi$+o, previsto na C:. ( Emenda Constitucional n. E-FGEE tentou inserir o contencioso no 7rasil. ESTADO 7 8OVERNO 7 ADMINISTRA9O PE012'3( 5<(1*A30(320( :E!E0(86" &stado, ,overno e Administra"o so conceitos que andam sempre %untos, todavia, no se confundem. Disserte. 0.( -er e'plica".es abai'o. PE012'3(" A responsabilidade civil da Administra"o est prevista no art. /0, 1 23, da 45. 4erto ou errado? 0." &rrado. A responsabilidade do &stado, pois a Administra"o no possui personalidade %ur6dica. E"ta!o Conceito O Estado / pessoa jurdica, que )o,a portanto de personalidade jurdica 5aptid+o para ser sujeito de direitos e obri)a$%es6. PE012'3(" No 7rasil, para o &stado, aplica8se a teoria da dupla personalidade. 4erto ou errado? 0." &rrado. Antes do vel9o 44, adotava8se esta posi"o. : &stado era ora pessoa de direito pblico, ora de direito privado, dependendo de sua atividade. 4om o 44 de ;<;2, restou estabelecido que pessoa de direito pblico. 3 3(n$)e" Os Poderes de Estado possuem fun$%es tpicas 5principais, precpuas6 e atpicas 5secundrias6. Exemplo" a fun$+o tpica do 8e)islativo / le)islar= quando reali,a licita$%es, ou jul)a o processo de impeachment, exerce fun$%es atpicas. Caractersticas das fun$%es tpicas" ;. Poder =e!islativo ) fun"o le!islativa 1eral e abstrata. Possui o poder de inovar o ordenamento jurdico. >. Poder ?udicirio ) fun"o %urisdicional Concreta, indireta e intan)vel 5intan)ibilidade jurdica consiste na impossibilidade de mudan$a, sendo efeito da coisa jul)ada6. Aoluciona lides, aplicando coativamente o ordenamento. '+o inova o ordenamento, embora al)uns autores defendam que sim, pois Cs ve,es o 9udicirio supre a omiss+o do 8e)islativo, mediante s.mulas vinculantes, jul)amentos de mandado de injun$+o etc. /. Poder &'ecutivo ) fun"o administrativa Concreta, direta e revisvel 5as decis%es administrativas s+o revisveis pelo 9udicirio= coisa jul)ada administrativa si)nifica a impossibilidade de mudan$a, mas somente na via administrativa, i. e., quando foram es)otadas todos os recursos nas inst@ncias administrativas6. Executa o ordenamento vi)ente. '+o inova o ordenamento jurdico= lembrando que a medida provis&ria / fun$+o atpica do Executivo. ( doutrina moderna tra, uma quarta fun$+o do Estado, al/m das trs clssicas, que / a chamada fun$+o poltica ou de )overno, que consiste nas atividades de alto )rau de discricionariedade, que n+o se confundem com o dia a dia da (dministra$+o 5ex." sancionar ou vetar lei, declarar a )uerra e celebrar a pa,, decretar de estado de stio ou de defesa etc.6. Celso (. 7. de <ello trata desta fun$+o em sua obra. 8oerno B um dos elementos do Estado 5al/m de povo e territ&rio6. O )overno, portanto, / o comando do Estado. Para que o Estado seja independente, o )overno deve ser soberano. Aoberania / independncia 5i)ualdade6 na ordem internacional, e supremacia 5superioridade6 na ordem interna. A!2ini"tra$0o Para a maioria dos autores, / a mquina administrativa, o aparelho estatal. B a estrutura fsica do Estado, incluindo bens e a)entes que comp%em a pessoa jurdica. ( (dministra$+o pode ser analisada sob dois enfoques" -. Crit&rio :or2al; or#<nico o( "(b*etio 3rata4se do aparelho estatal, incluindo a)entes, &r)+os e entes administrativos. /. Crit&rio 2aterial o( ob*etio B a atividade administrativa desenvolvida pelo Estado. PE012'3(" A Administra"o o instrumental de que disp.e o &stado para por em prtica as decis.es pol6ticas de !overno. -erdadeiro ou falso? 0." -erdadeiro. 7aseia8se no critrio formal, pois trata da Administra"o enquanto mquina. PE012'3(" &nquanto o !overno constitui atividade pol6tica de 6ndole discricionria, a administra"o implica atividade e'ercida nos limites da lei e da norma tcnica. -erdadeiro ou falso? 0." -erdadeiro. 7aseia8se no critrio material, pois trata da Administra"o enquanto atividade administrativa. 4 RE8IME 5UR=DICO ADMINISTRATIVO CONCEITO > muita diver)ncia entre os doutrinadores sobre quantos e quais princpios comp%em este re)ime. B muito comum que, ao responder uma quest+o, encontremos vrios 5H, I ou at/ mais6 princpios aplicveis, pois todos eles s+o correlatos. 3oda quest+o de concurso, principalmente as discursivas, possuem como resposta um princpio. Por isso se di, que o re)ime jurdico administrativo / um conjunto harmnico de princpios e re)ras, que )uardam entre si uma coerncia - correla$+o - interli)a$+o l&)ica, formando um sistema, uma unidade. TEORIA DA PONDERA9O DE INTERESSES Para cada caso concreto aplicamos uma re)ra, excluindo a aplica$+o das demais 5plano de validade6. Por outro lado, quando tratamos dos princpios, ao contrrio das re)ras, todos eles podem ser aplicados ao mesmo tempo, embora sempre tenhamos um que seja mais importante 5todos s+o vlidos, mas temos que ponderar os interesses, ou seja, ora prevalece um ora prevalece outro6. Ex." nomea$+o de servidores sem concurso= pelo princpio da le)alidade, eles deveriam ser retirados da fun$+o p.blica, por/m, dependendo do caso concreto, e estando eles de boa4f/, pode prevalecer a se)uran$a jurdica, mantendo4os. 8eitura" Estabili,a$+o dos efeitos do ato # 9acinto (rruda. PRINC=PIOS Pe!ra" !e to>(e PE012'3(" @uais so as pedras de toque do Direito Administrativo? 0." Para 4elso A. 7. de A., so os princ6pios da supremacia do interesse pblico e indisponibilidade deste interesse. *nteresse p.blico si)nifica o somat&rio dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando assim a vontade da maioria. ( doutrina costuma classificar o interesse p.blico em" ;. Primrio # vontade do povo 5sociedade6. >. Becundrio # vontade do Estado enquanto pessoa jurdica. O ideal / que o primrio e o secundrio sejam coincidentes, isto /, que o Estado queira o que o povo quer, e que a vontade da sociedade seja o que o Estado quer. '+o existindo coincidncia - conver)ncia de interesses, deve prevalecer o primrio. Ex." car)a tributria # o povo quer uma car)a justa 5e n+o pa)ar menos, pois esta seria a concep$+o do sujeito pessoa fsica, individualmente considerado6, e o Estado quer cobrar sempre mais= deve prevalecer o primeiro. 8eitura" Aupremacia do interesse p.blico # (lice 1on,les 7or)es. S(%re2acia !o intere""e %blico Auperioridade do interesse p.blico frente aos interesses individuais. B um princpio fundamental para o convvio social. Consiste em um pressuposto l&)ico para a vida em sociedade. 3odavia, n+o se confunde com superioridade - sobreposi$+o da mquina estatal - do administrador. B superioridade do interesse coletivo. ( superioridade do interesse p.blico tra, prerro)ativas para o Estado 5pois ele / o responsvel pela reali,a$+o do interesse p.blico6. Ex." fechamento de boate por incomodar os vi,inhos= requisi$+o de im&vel para acomodar desabri)ados= clusulas exorbitantes. O7AE0J(KLO" C uma corrente minoritria que defende a e'cluso do princ6pio da supremacia, pois este %ustificaria um abuso, uma arbitrariedade por parte dos administradores. $odavia, acabar com o princ6pio no eliminaria os abusos* o que deve ocorrer uma aplica"o correta. In!i"%onibili!a!e !o intere""e %blico 5 Em nome da supremacia, a (dministra$+o tem prerro)ativas, mas n+o pode dispor - abrir m+o do interesse p.blico, pois n+o tem liberalidade sobre este interesse. O administrador exerce uma fun$+o p.blica, o que si)nifica exercer atividade em nome e no interesse do povo. Por isso n+o pode dispor deste interesse, posto que n+o lhe pertence. (demais, o administrador de hoje n+o pode criar entraves - obstculos para a futura (dministra$+o. Ex." antes da 8ei de 0esponsabilidade :iscal, os administradores )eravam despesas altas no fim dos seus mandatos, deixando um problema para a pr&xima (dministra$+o= fraudes nos concursos p.blicos e nas licita$%es. Princ+%io" 2+ni2o" Encontram4se no art. HE, caput, C: 5alterado pela EC FG-GM6" 8*<PE. 4e#ali!a!e *ndispensvel para a existncia de um Estado de !ireito, que / aquele politicamente or)ani,ado e que obedece as suas pr&prias leis. ( le)alidade deve ser analisada sob dois enfoques diferentes" ;. Direito Privado Enquanto particular, eu posso tudo o que n+o estiver proibido 5crit/rio de n+o4contradi$+o C lei6. Pode o particular fa,er tudo o que n+o / proibido, e deixar de fa,er tudo o que n+o / obri)at&rio. >. Direito Pblico ( (dministra$+o P.blica s& pode o que est autori,ado 5crit/rio de subordina$+o C lei6. O administrador s& pode fa,er o que a lei determina ou autori,a. ( le)alidade foi prevista em diversos dispositivos da C:" art. NO, art. HE, art. MI e art. FNP. PE012'3(" Administrar aplicar a lei de of6cio. -erdadeiro ou falso. 0." -erdadeiro. &ste o conceito de le!alidade se!undo Beabra 5a!undes. PE012'3(" Princ6pio da le!alidade sinnimo do princ6pio da reserva de lei. -erdadeiro ou falso. 0." 5also. =e!alidade a!ir de acordo com a lei. Deserva de lei se refere E escol9a da espcie normativa matria F G lei complementar* matria H G lei ordinria#. (tualmente, a jurisprudncia e a doutrina sustentam que o controle de le)alidade dos atos administrativos di, respeito C le)alidade em sentido amplo, que si)nifica compatibilidade com a lei 5que / o mnimo6, bem como com as re)ras e princpios da C: 5vis+o ampla6. I2%e""oali!a!e Exemplos expressos deste princpio na C:" concurso p.blico e licita$+o. *mpessoalidade si)nifica que o administrador n+o pode buscar interesses pessoais 5ausncia de subjetividade6. Ae)undo C(7<, O princpio tradu, a id/ia de que o administrador deve tratar a todos sem discrimina$%es, ben/ficas ou detrimentosas= nem favoritismos, nem perse)ui$%es s+o tolerveis= simpatias ou animosidades, pessoais, polticas ou ideol&)icas, n+o podem interferir na atividade administrativa. O princpio se relaciona intimamente com o princpio da isonomia ou i)ualdade. O ato administrativo tamb/m / impessoal no sentido de que n+o / ato do a)ente p.blico, e sim da entidade a que ele pertence. PE012'3(" Disserte sobre a diver!Incia entre o princ6pio da impessoalidade e o princ6pio da finalidade. 0." $emos > correntes( 8 ;J# doutrina tradicional Aeirelles# ) o princ6pio da finalidade imparcialidade# sinnimo do princ6pio da impessoalidade. At a 45KLL t6n9amos finalidade K imparcialidade* apMs a sua promul!a"o, sur!iu o termo impessoalidade. 8 >J# doutrina moderna Aello, Pietro, Bantos# ) so princ6pios autnomos. Nmpessoalidade ausIncia de sub%etividade* finalidade buscar o Oesp6rito da leiP vontade maior da lei#. Por isso, para os autores modernos, o princ6pio da finalidade estaria li!ado ao da le!alidade, pois ao buscar a vontade da lei o administrador a est cumprindo. &ncontramos a finalidade no art. >3 da =ei <.0LQK<<. &sta a corrente ma%oritria. 8eitura obri)at&ria" 8ei G.EMI-GG 5n+o tra, somente disciplina sobre processo6. 6 Morali!a!e 3ra, a ideia de lealdade, boa4f/, obedincia a princpios /ticos, honestidade 5palavra4chave6, coerncia, corre$+o de atitudes, probidade. (pesar de reconhecermos todos estes elementos, a moralidade ainda representa um conceito indeterminado. 'a jurisprudncia, sempre encontramos a moralidade vinculada a al)um outro princpio 5publicidade, eficincia etc.6. <oralidade" ;. 4omum # o certo e o errado nas re)ras de convvio social. >. Administrativa # exi)e do administrador mais do que uma corre$+o de atitudes, sendo mais ri)orosa que a comum= exi)e tamb/m uma boa administra$+o 5interli)a4se com a eficincia6. ( proibi$+o do nepotismo se refere somente Cs hip&teses de nomea$+o para car)os cujo provimento n+o se d por concurso p.blico. Para nomea$%es decorrentes de concursos p.blicos, n+o h que se falar em parentesco. ( quest+o do nepotismo j tinha sido tratada na 8ei M.FFQ-GP, bem como por ocasi+o da EC IN-PI, que criou o C'9 e o C'<P. 2m dos primeiros atos do C'9 foi a resolu$+o n. E, que probe o nepotismo no 9udicirio. O C'<P se)uiu a mesma linha e editou a resolu$+o n. F, vedando4o no @mbito do <P. ( resolu$+o n. E do C'9 foi objeto de controle de constitucionalidade na (!C FQ, tendo o A3: declarado a sua constitucionalidade, com base em pelo menos quatro princpios" impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. (l/m disso, tendo em vista que o C'9 foi criado para o controle administrativo, tem atribui$+o para tanto, devendo fa,4lo por resolu$+o, pois n+o tem poder para le)islar. Como forma de burlar a proibi$+o do nepotismo no 9udicirio e no <P, al)uns administradores passam a reali,ar o nepotismo cru,ado. Em virtude desta situa$+o, foi editada a s.mula vinculante n. FH. A.mula vinculante n. FH" 8 cn%u!e K compan9eiro Parentesco 8 at o /3 !rau inclusive lin9a reta K colateral ou por afinidade# 8 Direta 8 =e!islativo 8 Rnio Administra"o Poder 8 &'ecutivo &nte 8 &stados e D5 Pblica 8 ?udicirio 8 Aunic6pios 8 Nndireta ;. nomeante e nomeado rela"o de 9ierarquia# '+o pode haver rela$+o de parentesco entre o nomeante e o nomeado quando este vier a ocupar car)o em comiss+o ou fun$+o )ratificada. Para evitar as constantes trocas de servidores quando da mudan$a de mandato eletivo, prejudicando a atividade administrativa, a lei reserva um percentual para os a)entes de carreira. 4ar!o em comisso # era anti)amente chamado de car)o de confian$a. ( partir da C:-MM passou a se chamar car)o em comiss+o. 3rata4se do car)o baseado na confian$a, sendo de livre nomea$+o e exonera$+o 5Rad nutumS6. O car)o em apre$o serve somente para chefia, dire$+o e assessoramento. 5un"o !ratificada # pela nossa C:, a .nica fun$+o que existe atualmente / a de confian$a. 3amb/m se destina Cs atividades de dire$+o, chefia e assessoramento, mas s& pode ser exercida por quem j tem car)o efetivo. 'esse caso, portanto, o indivduo exerce um car)o efetivo mais uma fun$+o de confian$a, recebendo um plus de remunera$+o, que / a )ratifica$+o por fun$+o de confian$a 5por isso o A3: deu o nome de fun$+o )ratificada6. Car)o T atribui$+o U responsabilidade U posto 5lu)ar no or)ano)rama6 :un$+o T atribui$+o U responsabilidade >. car!o de dire"o, c9efia ou assessoramento car!o em comisso# e car!o em comisso ou fun"o !ratificada mesma pessoa %ur6dica# Car)o em comiss+o x car)o em comiss+o ou fun$+o de confian$a V mesma pessoa jurdica Ex." se o marido trabalha no P9 federal no (ma,onas e a mulher trabalha no Con)resso 'acional confi)ura4se o nepotismo, pois n+o podem ocupar car)o em comiss+o na mesma pessoa jurdica, que no caso / a 2ni+o. 'a prtica, n+o h controle. /. nepotismo cruSado 7 (juste de desi)na$%es recprocas, que seria uma Rtroca de parentesS. Ae n+o / possvel o controle nem na mesma pessoa jurdica, quanto mais nesta hip&tese. Ae)undo a professora, / um exa)ero incluir a fun$+o )ratificada, pois neste caso o sujeito j / servidor p.blico. !everia estar includo na s.mula o contrato temporrio e a contrata$+o direta 5com dispensa ou inexi)ibilidade de licita$+o6. Estas, todavia, est+o mencionadas na resolu$+o do C'9. O A3:, interpretando a s.mula vinculante, excluiu os a)entes polticos. Ex." o prefeito pode nomear um irm+o para secretrio da educa$+o, e outro para secretrio da sa.de. P(blici!a!e ( publicidade si)nifica conhecimento, divul)a$+o, cincia ao titular do interesse, que / o povo 5lembrando que o administrador exerce fun$+o p.blica6. ( publica$+o do contrato administrativo / condi$+o de eficcia 5incio de produ$+o de efeitos6. O contrato n+o publicado / vlido, mas inefica,. Jer o art. WF, X .nico, 8ei M.WWW. ( publicidade d incio C conta)em de pra,os. O termo inicial do pra,o / contado da publica$+o do contrato. Ex." multa por infra$+o de tr@nsito # o pra,o para pa)4la / de HP dias do recebimento da notifica$+o 5e n+o da expedi$+o desta6. ( publicidade / mecanismo de controle ou fiscali,a$+o dos atos da (dministra$+o. PE012'3(" Na modalidade de licita"o convite, no 9 publicidade. -erdadeiro ou falso. 0." 5also. No convite, no temos publica"o de edital na imprensa oficial. Publica"o apenas uma forma de se faSer publicidade, que um conceito muito mais amplo. 4omo e'emplos, o envio da carta convite e a licita"o a portas abertas so um modo de publicidade. Cabeas data # rem/dio constitucional para obter ou corri)ir informa$%es pessoais. Aandado de se!uran"a # rem/dio constitucional para asse)urar direito de informa$+o. Exce$%es C publicidade" ;. Art. T3, F, 45 # intimidade, vida privada, honra e ima)em. '+o se pode publicar se houver ofensa a estes bens, que s+o inviolveis. >. Art. T3, FFFNNN, 45 # n+o h direito C informa$+o quando ela colocar em risco a se)uran$a da sociedade e do Estado. /. Art. T3, =F, 45 # atos processuais 5tanto judiciais quanto administrativos6 si)ilosos. Ex." processo 5administrativo6 disciplinar do m/dico 5at/ que saia a decis+o final, restrin)e4se a publicidade, a fim de n+o prejudicar a sua carreira6. Para C(7<, somente o n. Q seria exce$+o C publicidade 5por isso / o inciso que mais cai em prova6. =ei ;>.T>0K;; # re)ulamenta o exerccio do direito C informa$+o. Art. /0, 1 ;3, 45 # a publicidade dos atos dos &r)+os p.blicos deve ter carter informativo. '+o / permitida a promo$+o pessoal de a)entes p.blicos, atrav/s de nomes, smbolos ou ima)ens. ( primeira parte tra, o dever e a forma de se publicar. ( falta de publica$+o implica em improbidade administrativa 5art. FF, 8ei M.IQG-GQ6. ( se)unda parte do dispositivo consa)ra o dever de impessoalidade. B vedada a promo$+o pessoal, sob pena de se confi)urar improbidade 5art. FF, 8ei M.IQG-GQ6. O A39 entende que o simples fato de haver o nome do administrador 5ex." placas que informam a obra feita e possuem o seu nome6 n+o confi)ura promo$+o pessoal, n+o consistindo em improbidade. O7AE0J(KLO" :s nomes de bens pblicos eram pra 9omena!ear pessoas importantes falecidas. No entanto, come"aram a ocorrer situa".es em que se colocam os nomes de pessoas vivas, e pior, Es veSes o administrador em e'erc6cio coloca seu prMprio nome na obra feita por ele. Nsto se trata de improbidade. At porque a realiSa"o de obras no mais que a obri!a"o do administrador. O7AE0J(KLO" @uando o povo faS placas para a!radecer aos administradores por al!um servi"o, tambm se confi!ura a improbidade, por ato de terceiros neste caso. ( 8ei de *mprobidade, apesar de ser de FGGQ, ficou muito tempo suspensa, e s& come$ou a produ,ir efeitos em torno de QPPE. E:ici6ncia 8 PE012'3(" : princ6pio da eficiIncia !an9ou roupa!em de princ6pio e'presso na 45KLL a partir da &4 >UK<L. 0." 5also. A &4 ;<K<L Deforma Administrativa# foi a que consa!rou este princ6pio como e'presso na 45 a &4 >U foi a emenda da Deforma da PrevidIncia#. <esmo antes da EC FG o princpio j existia na C:, por/m de forma implcita. 'o plano infraconstitucional, todavia, a eficincia j era explcita na 8ei M.GME-GN 5art. WO # servi$o p.blico adequado6. ( eficincia se refere a a)ilidade, produtividade, economia, ausncia de desperdcios. Obviamente, n+o foi a sua inclus+o no caput do art. HE que a tornou efetiva. Para tanto, o constituinte alterou al)uns instrumentos" ;. &stabilidade dos servidores pblicos art. Q;, 45# aprova$+o em concurso p.blico V nomea$+o para car)o efetivo V trs anos de exerccio e aprova$+o na avalia$+o especial de desempenho V estabilidade Avalia"o especial de desempen9o # o servidor s& ser aprovado, e alcan$ar a estabilidade, se for eficiente= este foi o mecanismo criado para buscar a eficincia= a avalia$+o depende de re)ulamenta$+o pr&pria de cada carreira. ( perda da estabilidade pode ocorrer nos se)uintes casos" a# processo administrativo # deve haver contradit&rio e ampla defesa. b# processo %udicial # exi)e4se o tr@nsito em jul)ado. c# avalia"o # avalia$+o peri&dica de desempenho. >. Avalia"o periMdica de desempen9o 3amb/m est precisando ainda de re)ulamenta$+o. ( avalia$+o peri&dica sempre existiu, por/m somente como mera formalidade, pois n+o possua o poder de retirar o servidor. /. Despesas com pessoal (rt. FWG, C: 5tamb/m alterado pela EC FG6. 0acionali,a$+o da mquina administrativa. 8imite de despesas com pessoal 5folha de pa)amento6. A& / possvel )astar de acordo com o limite previsto na 8ei Complementar FPF-PP 58ei de responsabilidade fiscal6, em seu art. FG" a# Rnio # NPY. b# &stados e Aunic6pios # WPY. 2ltrapassado o limite, / preciso redu,ir os )astos, cortar, na se)uinte ordem" ;3# car!os em comisso e fun".es de confian"a # car)os exonerveis Rad nutumS. B preciso redu,ir pelo menos QPY, que / o mnimo. >3# servidores no estveis # ser+o cortados quantos forem necessrios 5tudo6, e de acordo com a desnecessidade 5aqueles que a (dministra$+o precisa menos6. /3# servidores estveis O7AE0J(KZEA" 8 BM se pode passar E classe se!uinte depois de respeitada a re!ra da anterior. 8 $rata8se de e'onera"o, e no demisso pena por falta !rave#. 8 : car!o a ser e'tinto sM pode ser criado com fun".es idInticas ou assemel9adas na prM'ima le!islatura isto evita e'onera".es por vin!an"a, pois se se tratar de um car!o importante, faS com que o administrador pense mel9or antes de e'tin!ui8lo#. 8 Bomente os servidores estveis tIm direito a indeniSa"o. 2ma quest+o importante no que tan)e C eficincia / a quest+o dos servi$os p.blicos. B preciso eficincia quanto aos meios e aos resultados, isto /, )astar pouco e obter o melhor resultado possvel. *nfeli,mente, o princpio da eficincia ainda n+o se tornou uma realidade, ainda que hoje a situa$+o esteja melhor. !i,em al)uns autores que este princpio / uma utopia, um desabafo, um sonho do constituinte de FGGM 5EC FG6. O(tro" %rinc+%io" I"ono2ia 3ratar os i)uais de forma i)ual e os desi)uais de forma desi)ual, na medida de suas desi)ualdades. ( quest+o /" como definir os i)uais, os desi)uais e a medida[ 'a prova, este / o raciocnio a ser utili,ado para aferir a validade do crit/rio" 9 ;3# verificar o fator de discrimina"o K e'cluso. >3# verificar se o fator est compat6vel com o ob%etivo da norma, pois se no estiver, violar a isonomia. Ex." exclus+o dos deficientes fsicos do concurso para salva4vidas V vlido= exclus+o dos deficientes fsicos do concurso para exercer fun$+o administrativa na Polcia V quebra do princpio. PE012'3(" A e'cluso dos 9omens do concurso para a Pol6cia 5eminina viola a isonomia? 0." No, pois 9 fun".es que podem ser mais bem e'ercidas pelas mul9eres. Assim, poss6vel se conceber um motivo %usto para o critrio de discrimina"o. 0equisitos cumulativos para que uma exi)ncia seja vlida em um concurso" a# deve estar previsto na lei da carreira b# e'i!Incia compat6vel com as atribui".es do car!o c# previso no edital Ex." o requisito de experincia jurdica foi retirado do edital da !efensoria P.blica, pois n+o est previsto na lei da carreira 5diferentemente do que ocorre no caso da <a)istratura e do <P6. Duanto ao exame psicot/cnico, deve estar previsto na lei da carreira, atender a par@metros objetivos e possibilitar a interposi$+o de recursos 5s.mula WMW, A3:6. Ra?oabili!a!e e %ro%orcionali!a!e ( maioria dos autores administrativistas coloca os dois princpios juntos, sendo a proporcionalidade um desdobramento da ra,oabilidade. 0a,oabilidade si)nifica que o administrador tem que a)ir com coerncia, l&)ica, con)runcia, se)undo o crit/rio do homem m/dio, n+o podendo ser tresloucado. ( proporcionalidade consiste no equilbrio entre os benefcios e os preju,os, os atos e as medidas inerentes a eles. Os meios devem ser proporcionais aos fins almejados. Ex." para uma infra$+o leve n+o pode ser aplicada uma demiss+o, que / uma pena )rave. Estes princpios est+o implcitos na C: e explcitos na 8ei G.EMI-GG. (l)uns autores defenderam que se tornaram princpios expressos na C: ap&s a EC IN-PI, representados pelo art. NO, 8\\J***, o que n+o prosperou. Este inciso, na realidade, trata do princpio da celeridade do processo. O Poder 9udicirio pode controlar um ato administrativo quanto C sua le)alidade, entendida hoje em sentido amplo, abran)endo as leis e as normas constitucionais. Em ra,+o disso, pode rever a observ@ncia do ato ao princpio da eficincia, por exemplo. '+o pode, todavia, controlar o m/rito do ato administrativo 5ju,o de valor, discricionariedade do administrador6. Ex." o pas precisa muito de escolas e hospitais, e o administrador decide construir o se)undo. 'o entanto, se, por exemplo, o pas necessita de escolas, e o administrador resolve construir uma pra$a, h possibilidade de revis+o do ato pelo Poder 9udicirio, pois se insere no controle de le)alidade em sentido amplo, em virtude da inobserv@ncia de um princpio constitucional implcito 5ra,oabilidade, que neste caso restou violada6. J4se, portanto, que a ra,oabilidade / um limite C liberdade da (dministra$+o, e qualquer viola$+o deste preceito ser tida como afronta C le)alidade, possibilitando um controle jurisdicional. (demais, o controle de le)alidade em sentido amplo atin)e de forma indireta o m/rito do ato. '+o h controle de m/rito, mas este / atin)ido, ainda que n+o diretamente. ( quest+o das polticas p.blicas no 7rasil foi mudada na (!P: IN, que discutiu a possibilidade de o Poder 9udicirio rever a poltica p.blica caso ela n+o seja ra,ovel e proporcional. B importante ler ao menos a ementa desta a$+o. Contra!it,rio e a2%la !e:e"a 'o @mbito administrativo, esses princpios sur)iram a partir da C:-MM 5art. N, 8J6. ( ttulo de informa$+o, h )randes ndices de nulidade no processo administrativo por falta de contradit&rio. Contradit&rio / dar C parte cincia, conhecimento da existncia do processo 5constr&i a bilateralidade da rela$+o processual6. Em um Estado !emocrtico de !ireito, nin)u/m pode ser processado ou condenado sem ter conhecimento do processo, para que dele possa participar. ( ampla defesa se refere C abertura de possibilidade C parte para se defender 5oportunidade de defesa6. 'este sentido, deve ser concedido um pra,o para a defesa. 10 'o entanto, n+o basta somente dar um pra,o, / preciso tamb/m dar instrumentos, ferramentas, para que a ampla defesa seja concreti,ada, o que exi)e al)uns requisitos 5exi)ncias - condi$%es para a ampla defesa6" ;. Defesa prvia ( defesa deve ocorrer antes do jul)amento - da decis+o= ap&s, n+o h mais utilidade. Para que isto se d, o procedimento e as penas 5san$%es6 precisam ser pr/4estabelecidos 5conhecendo todos os seus atos, o passo a passo, o sujeito pode preparar melhor sua estrat/)ia de defesa6. >. Acesso da parte Es informa".es do processo !ireito da parte de obter informa$%es sobre todos os atos do processo. Ex." direito a tirar c&pias do processo 5desde que pa)ue por elas6. (3E'KLO" A maioria das leis que tratam do processo administrativo no permite que se fa"a car!a levar o processo para casa#. /. Produ"o de provas !ireito de produ,ir provas, desde que estas possam efetivamente interferir - influenciar no jul)amento 5n+o deve apenas cumprir uma formalidade, isto /, ser feita apenas para constar6. ( prova deve ser avaliada, levada em considera$+o. 3rata4se, portanto, do direito de produ$+o e avalia$+o das provas produ,idas 5prova produ,ida e avaliada6. Q. Defesa tcnica Presen$a do advo)ado no processo. ( discuss+o sur)iu especialmente em processos administrativos disciplinares 5processo punitivo, tal qual o processo penal= por isso busca id/ias e princpios neste6. Ex." 8ei M.FFQ-GP 5presen$a facultativa do advo)ado6. Com o decorrer dos anos, construiu4se 5paulatinamente6 uma jurisprudncia no A39, que culminou com a s.mula HIH 5o advo)ado contribui para a re)ularidade do processo6. ( partir da edi$+o dessa s.mula, sur)iu um problema" todos os servidores que haviam sido demitidos sem a presen$a do advo)ado 5que n+o era obri)at&ria at/ ent+o6, passaram a pleitear sua reinte)ra$+o 5com todas as vanta)ens do perodo em que esteve afastado6, em virtude da demiss+o ile)al. *sto consistia em um RprmioS para os maus servidores e que, ademais, causaria um )rande )asto para o Estado. :inalmente, a polmica che)ou ao A3:, que editou a s.mula vinculante n. N 5o que, para a professora, consistiu em um retrocesso= esta s.mula deveria ter sido feita com um marco temporal, ou seja, uma modula$+o temporal dos seus efeitos6" a falta de defesa t/cnica no processo disciplinar n+o ofende a Constitui$+o. ( s.mula HIH n+o foi cancelada, mas est superada. T. Decurso !eve4se conferir C parte o direito de levar a mat/ria a uma nova anlise 5novo jul)amento6. Por isso se criticam os editais de concurso que prevem que da fase ( ou 7 n+o cabe recurso. ( ideia de proibir a exi)ncia do dep&sito pr/vio foi concebida para o processo administrativo tributrio, mas hoje / aplicada a todos os processos administrativos. 7usca4se coibir a re)ra que imp%e a condi$+o de recorrer atrelada C capacidade financeira da parte. Portanto, o dep&sito pr/vio / exi)ncia inconstitucional 5s.mula HEH do A39 e s.mula vinculante QF= aten$+o, pois se referem somente ao @mbito administrativo, e n+o ao judicial6. Aempre que um sujeito pode ser atin)ido por uma decis+o, deve ser chamado a participar do debate. Ex." anula$+o de concurso por fraude= deve4se oportuni,ar a defesa para o sujeito empossado. A.mula vinculante nO H V processos administrativos no 3C2 V contradit&rio e ampla defesa" a# re!ra # quando houver possibilidade de anula$+o ou revo)a$+o de ato administrativo que beneficia o interessado= b# e'ce"o # processos que tratam de aposentadoria, reforma e pens+o, em que o contradit&rio e a ampla defesa n+o se dar+o perante o 3C2 5por/m, obviamente, existir+o6, mas sim perante a (dministra$+o P.blica 5se trata de um ato administrativo complexo, isto /, que depende de manifesta$%es de vontade que acontecem em &r)+os diferentes" (dministra$+o e 3C26. 11 ( s.mula di, que o 3C2 n+o deve dar contradit&rio e ampla defesa nestas hip&teses. Por/m, como vem decidindo o A3:, caso o processo ultrapasse N anos, sem decis+o do 3C2, deve4se desconsiderar a s.mula 5temperamento da s.mula vinculante H6. Contin(i!a!e O servi$o p.blico tem que ser prestado de forma ininterrupta - contnua. Aobre este princpio, h uma )rande discuss+o com rela$+o C possibilidade de )reve do servidor p.blico. ;. Direito de !reve O servidor p.blico tem esse direito que, todavia, depende de re)ulamenta$+o 5art. HE, J** # lei especfica6. O termo Rlei especficaS si)nifica di,er que ser uma lei ordinria 5se fosse lei complementar, a C: expressamente o diria6 especfica 5deve tratar somente deste assunto6. (t/ a EC FG, a hip&tese dependia de lei complementar, o que foi alterado. Esta norma constitucional, embora, em tese, seja de eficcia contida 5o direito existe, mas poder ser restrin)ido6, o Aupremo decidiu que se trata de norma de eficcia limitada 5como depende de re)ulamenta$+o, o servidor n+o pode fa,er )reve= se o fi,er, a )reve ser considerada ile)al6. *n.meros mandados de injun$+o reconheceram a omiss+o le)islativa, por/m at/ hoje o 8e)islativo se mant/m omisso. Em ra,+o disso, posteriormente, o A3: reconhece a aplica$+o para os servidores p.blicos, no que couber, da 8ei E.EMH-MG, que / a lei de )reve do trabalhador RcomumS 5<* WEP, EPM e EFQ= a ementa do se)undo / a mais completa6. 'o jul)amento destes mandados de injun$+o, o tribunal reconheceu a eles efeitos concretos, em lu)ar de efeito meramente declarat&rio. (l/m disso, reconheceu efeitos Rer)a omnesS para os mandados 5que, teoricamente, seria Rinter partesS6, caracterstica que seria tpica da (!* por omiss+o. >. Descontinuidade do servi"o =ei L.<L0K<T, art. 23, 1 /3# >ip&teses de corte, que n+o violam o princpio" a# emer!Incia= ou b# apMs aviso prvio, por" 4 ra,%es t/cnicas ou de se)uran$a= e 4 inadimplemento do usurio. 'o que tan)e ao inadimplemento do usurio, / possvel o corte mesmo em caso de servi$os essenciais, desde que haja aviso pr/vio. Ae)undo a corrente majoritria, em nome da supremacia do interesse p.blico, / possvel o corte, pois se a empresa for obri)ada a prestar servi$o a quem n+o pa)a, ela pode quebrar, e isso comprometer a continuidade do servi$o, o que prejudicar o interesse da coletividade 5princpio da isonomia" quem pa)a e quem n+o pa)a s+o desi)uais, devendo ter tratamento desi)ual6. PE012'3(" Be o usurio no pa!ador for o &stado, poss6vel cortar o servi"o? 0." Be!undo a %urisprudIncia, o corte poss6vel, salvo 9ipMteses e'cepcionais e'.( 9ospitais pblicos, lo!radouros pblicos etc.#. Pre"(n$0o !e le#iti2i!a!e Os atos administrativos )o,am da presun$+o de le)itimidade 5deve4se entender le)itimidade U le)alidade U veracidade, o que si)nifica que os atos presumem4se de acordo com a moral, a lei e a verdade6. ( presun$+o / relativa 5juris tantum6, ou seja, admite prova em contrrio. ( conseq]ncia prtica da presun$+o / a aplica$+o imediata do ato administrativo 5o ato deve ser aplicado at/ ser dito ile)al6. Ex." se um fiscal fecha um estabelecimento, este permanecer fechado at/ que o interessado consi)a uma decis+o contrria 5v. )., uma liminar6, isto /, que prove a ile)alidade do ato. Como, em re)ra, quem contesta o ato administrativo / o administrado, normalmente / dele o nus da prova. A(tot(tela ( (dministra$+o pode rever os seus pr&prios atos, quanto C convenincia 5se o ato for inconveniente, haver a sua revo)a$+o6 e C le)alidade 5se o ato for ile)al, haver a sua anula$+o6. 12 !i Pietro tamb/m fala em do princpio da tutela, que si)nifica o cuidado, o ,elo, que a (dministra$+o deve ter com os seus interesses, bens e direitos. E"%eciali!a!e ( (dministra$+o P.blica, especialmente a *ndireta, est vinculada 5presa6 Cs finalidades para as quais foi criada. Duando a (dministra$+o !ireta 5entes polticos" 2ni+o, Estados, <unicpios e !:6 cria as pessoas da *ndireta 5autarquias, funda$%es p.blicas, empresas p.blicas e sociedades de economia mista6, o fa, por meio de lei 5esta cria ou autori,a a cria$+o6, que determina - define a finalidade especfica da pessoa jurdica que est sendo criada. Ex." se a lei estabelece que a entidade \ prestar o servi$o ^, n+o pode o administrador resolver praticar atividade diferente da prevista, pois est vinculado Cquela. PE012'3(" V poss6vel alterar a finalidade prevista? 0." 4omo a lei que define a finalidade, no pode o administrador modific8la. 4ontudo, nada impede que uma nova lei a altere. &m outras palavras, se uma lei disp.e sobre a finalidade, somente uma nova lei pode promover mudan"a na finalidade. PE012'3(" : princ6pio da finalidade se aplica aos Mr!os da Administra"o Direta? 0." Bim. &mbora ten9a sido concebido para os entes da Administra"o Nndireta, entende8se 9o%e que tambm se aplica aos Mr!os da Administra"o Direta, pois estes tambm so criados com finalidades prMprias. OR8ANI@A9O ADMINISTRATIVA (ssunto que cai em todas as provas 5est sempre nos editais e sempre cai6. '+o se estuda em !ireito (dministrativo a (dministra$+o !ireta. Entes polticos s+o estudados pelo !ireito Constitucional. (quele estuda somente os entes administrativos, ou seja, a (dministra$+o *ndireta. B preciso prestar aten$+o em quem presta os servi$os, e sob qual ttulo 5ex." empresas de telefonia= h licita$+o, concess+o, permiss+o[6, pois isto ajuda a compreender como as coisas funcionam C sua volta. 3ORMAS DE PRESTA9O DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Centrali?a$0o *nicialmente, encontramos as atividades que s+o prestadas pelo centro 5n.cleo6 da (dministra$+o, isto /, a (dministra$+o !ireta. Ae quem presta o servi$o / o centro, falaremos em administra$+o - presta$+o centrali,ada 5ou forma centrali,ada de presta$+o de servi$os p.blicos - da atividade administrativa6. :ala4se em servi$os p.blicos de uma forma )en/rica, ve, que a atividade - fun$+o administrativa en)loba n+o s& aqueles, como tamb/m o poder de polcia, a interven$+o no domnio econmico e o fomento. De"centrali?a$0o Com o tempo, para o aperfei$oamento do servi$o 5eficincia da administra$+o6, muitas destas atividades foram transferidas para outras pessoas 5retirando4as do centro, da (dministra$+o !ireta, portanto6, confi)urando a descentrali,a$+o. (qui falamos em forma descentrali,ada de presta$+o da atividade administrativa. Esta forma descentrali,ada pode consistir na transferncia tanto para a (dministra$+o *ndireta quanto para os particulares. PE012'3(" A descentraliSa"o pressup.e uma nova pessoa, que pode ser f6sica ou %ur6dica. 4erto ou errado. 0." 4erto. A descentraliSa"o tambm pode ser realiSada para pessoa f6sica. &'.( permisso ou autoriSa"o de servi"o pblico. PE012'3(" &'iste 9ierarquia entre a Administra"o Direta e a Nndireta? 0." No. Na 9ipMtese de descentraliSa"o no 9 9ierarquia ou subordina"o* o que e'iste o controle ou fiscaliSa"o da atividade transferida. '+o se confunde com descentrali,a$+o poltica, que / aquela que ocorre entre entes polticos 5estudada em !ireito Constitucional6. Ex." reparti$+o de competncias dos arts. QF a QI da C:= a 2ni+o desloca para o Estado, e este para o <unicpio. 'a descentrali,a$+o administrativa, o deslocamento se d para a (dministra$+o *ndireta ou para o particular. Esta esp/cie de descentrali,a$+o se subdivide em duas" 13 O(tor#a 3ransferir por outor)a si)nifica transferir a titularidade 5RpropriedadeS, RdomnioS sobre o servi$o6 e a execu$+o do servi$o. O Estado confere a al)u/m o domnio do servi$o - atividade, que n+o pode ser feito de qualquer jeito e para qualquer pessoa. Por isso se exi)e lei, que / o meio para que haja a outor)a de servi$o p.blico. !iver)ncia doutrinria" a# posi"o ma%oritria # para a maioria dos autores, como a descentrali,a$+o por outor)a confere a titularidade e a execu$+o 5considerando que a titularidade n+o pode sair do Poder P.blico6, s& pode ser dada Cs pessoas da (dministra$+o *ndireta com personalidade jurdica de direito p.blico 5autarquias e funda$%es p.blicas de direito p.blico6. b# posi"o minoritria # a outor)a pode ser dar a qualquer pessoa da (dministra$+o *ndireta. Dele#a$0o Consiste na transferncia somente da execu$+o do servi$o. ( (dministra$+o ret/m a titularidade. Pode ser feita por lei, Cs pessoas jurdicas de direito privado da (dministra$+o *ndireta 5funda$%es p.blicas de direito privado, empresas p.blicas, sociedades de economia mista6, e por contrato 5ex." concess+o e permiss+o de servi$os p.blicos6, ou, ainda, por ato administrativo 5ex." autori,a$+o para txi e despachante6, quando ao particular. PE012'3(" : Poder Pblico pode outor!ar a concesso de um servi"o pblico a um particular. -erdadeiro ou falso. 0." -erdadeiro. : enunciado utiliSa a palavra Ooutor!aP em seu sentido vul!ar dar#. Beria falso se dissesse Oconcesso por outor!aP. &sta pe!adin9a e'iste porque a 45 usa a e'presso de forma atcnica arts. >; e ;0T#. !escentrali,a$+o" a6 por outor)a Adm. Nndireta p. %. de direito pblico# lei 8 Adm. Nndireta p. %. de direito privado# lei b6 por dele)a$+o 8 particulares contrato ou ato administrativo De"concentra$0o Por outro lado, quando uma atividade / deslocada - distribuda dentro da pr&pria pessoa jurdica, haver forma desconcentrada de presta$+o do servi$o. Ex" o deslocamento de um servi$o de um <inist/rio ( para um <inist/rio 7 consiste em desconcentra$+o, j que os dois s+o &r)+os da 2ni+o. 'este caso, h rela$+o de subordina$+o 5rela$+o de hierarquia6. DescentraliSa"o # nova pessoa 5fsica ou jurdica6= n+o h hierarquia, mas somente controle. Desconcentra"o # mesma pessoa= h hierarquia. ( descentrali,a$+o contratual e por ato administrativo ser+o estudados na aula de servi$os p.blicos. PE012'3(" No que consiste a dele!a"o dos servi"os notariais? 0." Ber estudado quando da anlise dos a!entes pblicos. &st previsto no art. >/2 da 45, que traduS uma dele!a"o de fun"o caso 6mpar K nico na nossa 4onstitui"o#, que no se mistura com o que est sendo estudado no momento. Apesar de considerado um servi"o pblico, prestado por um particular, aprovado em concurso pblico a privatiSa"o se d por este meio#. : titular K oficial do cartMrio um particular em colabora"o espcie de a!ente pblico#. : !rande problema que muitos &stados preenc9eram os car!os sem concurso, o que motivou a atua"o do 4N?, que declarou va!as mil9ares de serventias, por viola"o E 45 que determinava concurso pblico#. RE4A9O ENTRE O ESTADO E SEU A8ENTE ( pessoa jurdica 5Estado6, como fic$+o le)al, somente pode praticar os atos por meio de seus a)entes 5pessoas fsicas6, que s+o quem, na realidade, exteriori,am a vontade do ente. Para explicar esta rela$+o 5Estado x a)ente6, sur)iram trs teorias" Teoria !o 2an!ato O Estado e o a)ente celebram um contrato de mandato, assim como o advo)ado e o seu cliente. ( quest+o /" quem celebraria o contrato em .ltima anlise[ Como o Estado poderia assinar o contrato sem ter previamente um a)ente[ B preciso que j exista um a)ente para manifestar a sua vontade 5celebrar o contrato6. 14 Teoria !a re%re"enta$0o O Estado / tratado como um incapa,, como nas hip&teses de tutela e curatela, necessitando de representa$+o. ( crtica a essa teoria / a se)uinte" no 7rasil, o Estado n+o / tratado como incapa,, pois responde pelos atos de seus a)entes. Aendo o Estado capa,, n+o precisa de representa$+o. Teoria !a i2%(ta$0o Ateoria !o ,r#0oB B a teoria adotada no 7rasil. ( vontade do a)ente se confunde com a vontade do Estado 5as vontades se misturam6. O a)ente manifesta a vontade do Estado em ra,+o da imputa$+o le)al. Por isso / importante que a lei estabele$a as atribui$%es - competncias do a)ente. Os car)os s+o criados por lei, e esta deve prever as suas atribui$%es. Pela teoria da imputa$+o, a responsabilidade / da pessoa jurdica a que o a)ente est li)ado. O princpio da impessoalidade est relacionado com a imputa$+o. 'esse sentido, di,4se que os atos dos a)entes p.blicos s+o impessoais, na medida em que n+o s+o atos que ele pratica enquanto pessoa fsica, mas sim em nome da pessoa jurdica a qual est vinculado. R89OS PCB4ICOS Conceito Os &r)+os p.blicos comp%em a estrutura interna da pessoa jurdica. Esta possui divis%es, a fim de especiali,ar suas fun$%es. Estas divis%es s+o os &r)+os. Por isso se di, que os &r)+os s+o centros especiali,ados de competncia - atribui$%es, criados para buscar a eficincia do servi$o. PE012'3(" :s entes da Administra"o Nndireta tambm tIm esta subdiviso? 0." :bviamente sim. :s Mr!os pblicos esto presentes tanto na Administra"o Direta quanto na Nndireta. &'.( o NNBB possui diferentes setores, bem como est presente em vrias cidades. -er a =ei <.0LQK<<, art. ;3. Caracter+"tica" O mais importante 5o que mais cai em concursos6 / saber que o &r)+o p.blico n+o tem personalidade jurdica 5aptid+o para ser sujeito de direitos e obri)a$%es6. Como n+o / sujeito de direitos e obri)a$%es, quem responde pelos seus atos / a pessoa jurdica a que ele pertence. !a mesma forma ocorre quando um a)ente causa um dano a al)u/m 5ex." motorista de um nibus de empresa dele)atria de servi$o p.blico atropela uma pessoa6. PE012'3(" Numa escola pblica municipal, uma crian"a causa danos a outra. @uem responde? 0." 4omo elas esto na escola, o poder de vi!il+ncia transferido a esta e no aos pais#. Bendo a escola um Mr!o do Aunic6pio, este quem deve arcar com a indeniSa"o e no a escola ou a Prefeitura, pois estes tambm so apenas Mr!os#. PE012'3(" Wr!o pblico pode celebrar contratos? 0." No. 4omo no pode ser su%eito de obri!a".es, no pode faSer parte do contrato. No seu instrumento, quem aparece como celebrante o Aunic6pio, o &stado, o D5 ou a Rnio pessoa %ur6dica#. 'o que tan)e C 2ni+o, pela extens+o desta pessoa jurdica, nem sempre o Presidente ir assinar o contrato 5embora teoricamente seja quem deveria fa,4lo6. ( lei pode transferir ao chefe do &r)+o o poder de celebr4lo em seu nome. Ae assim n+o fosse, inviabili,aria o exerccio das fun$%es do Chefe do Executivo 5ex." ima)ine se o Presidente tivesse que assinar todos os contratos federais6. Art. /0, 1 L3, 45 # o contrato de )est+o pode ser celebrado entre" entes da (dministra$+o, &r)+os p.blicos e administradores. B um arti)o muito criticado pela doutrina, pois &r)+os n+o celebram contratos. (l/m disso, tamb/m se critica o contrato entre administradores 5ex." o contrato entre os administradores 9os/ e <aria, celebrado em seu nome, / um contrato privado6, visto que n+o h a presen$a do Estado, essencial para que se possa falar em contrato administrativo. Em suma, o contrato s& / vlido entre os entes da (dministra$+o, no resto dos casos, / inconstitucional. 15 (pesar das crticas, n+o foi declarada a inconstitucionalidade do arti)o. Por isso / importante ficar alerta C quest+o do concurso 5se for o caso, copie o dispositivo6. O C'P9 / uma cria$+o da 0eceita, para controlar o fluxo de dinheiro 5fiscali,a$+o da movimenta$+o de recursos or$amentrios= o CP: se presta ao mesmo fim6. O fato de os &r)+os possurem esse cadastro n+o lhes confere personalidade jurdica. ( ttulo de curiosidade, ver a *' FQPN da 0eceita. PE012'3(" : Mr!o pblico pode ir a %u6So? 0." Be!undo a doutrina e a %urisprudIncia, em al!umas 9ipMteses e'cepcionais pode ir a %u6So assim como o espMlio, a massa falida, o nascituro etc.#, em busca de prerro!ativas funcionais naquilo que diS respeito diretamente ao e'erc6cio de sua fun"o# e, para a %urisprudIncia, normalmente como su%eito ativo e'.( a 4+mara Aunicipal ir a %u6So em busca do duodcimo, indevidamente retido pelo Prefeito#. PE012'3(" @uando vai a %u6So, pode o Mr!o ter representa"o prMpria e'.( advo!ado prMprio#? 0." V poss6vel, mas no necessrio. Depende da or!aniSa"o da Administra"o, da estrutura de cada ente al!umas centraliSam tudo no Mr!o de procuradoria#. Na dvida, basta analisar a lei que cria. Cla""i:ica$0o !o" ,r#0o" Os exemplos n+o s+o absolutos. (o fa,er um concurso, deve4se verificar a lei que estrutura a (dministra$+o 5ex." lei da (12, lei do <unicpio \6. D(anto E %o"i$0o e"tatal ;. Wr!os independentes B o &r)+o que )o,a de independncia, que consiste na ausncia de rela$+o de subordina$+o 5hierarquia6. Existe controle 5fiscali,a$+o6 somente. Ex." Presidncia da 0ep.blica, Con)resso 'acional, 3ribunais e ju,es monocrticos etc. Os Poderes de Estado possuem vrios &r)+os 5s+o unidades or)@nicas6. Por isso n+o se deve apontar como &r)+o independente o Poder 8e)islativo, p. ex., mas sim um &r)+o que comp%e a sua estrutura, como a (ssembl/ia 8e)islativa. >. Wr!os autnomos 1o,am de autonomia, isto /, tm amplo )rau de liberdade, mas est+o subordinados aos &r)+os independentes. Ex." <inist/rios e Aecretarias estaduais e municipais. Ainistrio Pblico # embora tenha independncia funcional, a professora entende que, na sua estrutura administrativa 5isto /, no tocante C sua or)ani,a$+o interna6, / autnomo 5n+o se confunde com a independncia para exercer as suas fun$%es6. $ribunal de 4ontas # na condi$+o de Rlon)a manusS do 8e)islativo, / autnomo tamb/m. Ae)undo a professora, estes dois acima nunca caram em concurso, em ra,+o da )rande polmica doutrinria existente sobre a sua classifica$+o. /. Wr!os superiores 3m poder de decis+o, mas n+o )o,a de autonomia ou independncia. Est+o subordinados aos &r)+os anteriores. Ex." )abinetes e procuradorias. Q. Wr!os subalternos '+o tm poder de decis+o. A+o chamados &r)+os de mera execu$+o. Ex." ,eladoria, almoxarifado, se$%es administrativas 50>, expediente etc.6. D(anto E e"tr(t(ra *deia de ramifica$+o - desdobramento. ;. Wr!os simples # n+o tm outros &r)+os a)re)ados a sua estrutura. Ex." )abinetes. >. Wr!os compostos # tm subdivis%es - desdobramentos - ramifica$%es na sua estrutura. Ex." postos de sa.de e hospitais, frente C Aecretaria de Aa.de= escolas e dele)acias de ensino, face C Aecretaria de Educa$+o. 16 D(anto E at(a$0o :(ncional ;. Wr!os sin!ulares # tamb/m chamados de unipessoais. ( tomada de decis+o / feita por um .nico servidor 5s& possuem um titular6. Ex." Presidncia, ju,os monocrticos. >. Wr!os cole!iados # s+o aqueles em que a tomada de decis+o / coletiva, sendo compostos de vrios a)entes. Ex." 3ribunais e Casas 8e)islativas. ADMINISTRA9O INDIRETA Ente" Entes da (dministra$+o *ndireta" a# autarquias b# funda".es pblicas c# empresas pblicas d# sociedades de economia mista !entro de autarquias, encontramos" a)ncias re)uladoras, conselhos de classe, a)ncias executivas 5estas tamb/m podem ser funda$%es6, cons&rcios p.blicos - associa$%es. Caracter+"tica" #erai" Aervem para todos os seus entes. -. Per"onali!a!e *(r+!ica %r,%ria Podem ser sujeitos de direitos e obri)a$%es. (ssim, respondem pelos seus pr&prios atos 5a a$+o ser proposta contra o ente6. Ex." motorista pertencente a um dos entes atropela al)u/m. Possuem receita e patrimnio pr&prios 5n+o importando a ori)em= ex." se o dinheiro vem de doa$%es, repasse de verbas ou explora$+o de seu patrimnio6. 1o,a de autonomia administrativa, t/cnica e financeira. '+o possuem autonomia poltica, que consiste no poder - capacidade de le)islar 5esta / caracterstica pr&pria das entidades da (dministra$+o !ireta, que s+o entes polticos6. 'em mesmo a a)ncia re)uladora tem autonomia poltica, visto que apenas produ, normas t/cnicas para re)er a atividade especfica a ela relacionada. /. Cria$0o e e'tin$0o !a %e""oa *(r+!ica Previs+o no art. HE, \*\, da C:. ( cria$+o dos entes da (dministra$+o *ndireta se d sempre por lei, que ora cria diretamente, ora apenas autori,a a cria$+o. Anlise do arti!o 8ei ordinria especfica 5n+o pode cuidar de vrios assuntos ao mesmo tempo6 cria ou autori,a a cria$+o dos entes 5cada um ter a sua pr&pria lei6. (s autarquias s+o criadas pela lei especfica. 9 em rela$+o Cs empresas p.blicas, sociedades de economia mista e funda$%es p.blicas, a lei somente autori,a a sua cria$+o. 'esse .ltimo caso 5ou seja, quando h apenas autori,a$+o6, a existncia efetiva da pessoa jurdica depender do re)istro de seu ato constitutivo, que ocorrer no C0P9 5caso o ente tenha nature,a civil6 ou na 9unta Comercial 5caso possua nature,a empresarial6. Por paralelismo de formas, a extin$+o deve acontecer da mesma forma que a cria$+o. Ae a lei cria, tamb/m extin)ue= se autori,a a cria$+o, tamb/m autori,a a extin$+o 5o que o le)islador fe,, o administrador n+o modifica - derruba6. 'o caso das funda$%es p.blicas, al/m da lei 5ordinria6 especfica que autori,a a sua cria$+o, teremos ainda uma lei complementar 5abstrata # possveis finalidades6 que definir as suas finalidades. 'ecessitaremos, portanto, de duas leis, pois a lei complementar n+o supre a lei ordinria. Em suma, lei ordinria especfica" 17 a# cria autarquia b# autoriSa a cria"o empresas p.blicas, sociedades de economia mista e funda$%es p.blicas 5unda".es ( funda$+o / um patrimnio, destacado por um fundador, para uma finalidade especfica. 3rata4se de um patrimnio personali,ado 5Runiversitas bonorumS6. !e acordo com quem a constituiu 5quem destacou o patrimnio, ou seja, o fundador6, podemos dividi4la em duas cate)orias" a# particular # funda$+o privada 5/ aquela prevista no C&di)o Civil, que n+o / estudada pelo !ireito (dministrativo, mas sim pelo !ireito Civil6. Ex." :unda$+o \uxa <ene)hel, :unda$+o (?rton Aenna. b# Poder Pblico # funda$+o p.blica 5/ a prevista no art. HE, \*\, da C:6. !outrina e jurisprudncia majoritrias 5posi$+o do A3:6 entendem que quando o Poder P.blico cria uma funda$+o 5p.blica6 pode dar a ela dois re)imes diferentes" a# de direito pblico # / o ideal, pois adota um re)ime p.blico 5menos flexvel, e com maior fiscali,a$+o na aplica$+o do dinheiro6. B uma esp/cie de autarquia, denominada autarquia fundacional 5ou funda$+o autrquica6, sendo aplicvel a ela o mesmo re)ime jurdico daquela 5se)ue as mesmas re)ras6. Em virtude disso, / criada diretamente por lei. PE012'3(" Be a funda"o pblica de direito pblico espcie do !Inero autarquia, a lei cria ou autoriSa a sua cria"o? 0." A lei cria diretamente a funda"o, c9amada de autarquia fundacional tudo o que for estudado para as autarquias serve para ela#. b# de direito privado # o ideal / que esta seja criada para exercer uma das finalidades previstas na lei complementar. B chamada de funda$+o )overnamental, e se)ue o mesmo re)ime da empresa p.blica e das sociedades de economia mista 5aten$+o" isto n+o si)nifica que / subesp/cie destas6, pois todas tm personalidade de direito privado. Aendo assim, a lei autori,a a sua cria$+o. O que for dito para as empresas estatais serve para a funda$+o )overnamental. ?urisprudIncia ( funda$+o p.blica prevista no dispositivo constitucional / de direito privado. ( possibilidade de cria$+o de funda$+o p.blica diretamente por lei / cria$+o doutrinria e jurisprudencial, dando ensejo Cs funda$%es autrquicas. B o que sustenta o A3:. 'o entanto, h diver)ncia" >el? 8opes <eirelles entendia que toda funda$+o p.blica seria de direito privado 5faleceu pouco tempo ap&s a C:-MM= na /poca, era o entendimento adotado6. Por outro lado, para Celso (ntnio 7andeira de <ello, toda funda$+o p.blica deve ter re)ime p.blico 5posi$+o minoritria6. 1. N0o t62 :in" l(cratio" Ai)nifica que n+o s+o criadas com o objetivo de lucro, o que, contudo, n+o impede que ele ocorra. (s autarquias e funda$%es tm por finalidade, basicamente, a presta$+o de servi$os p.blicos. Por seu turno, as empresas p.blicas e sociedades de economia mista podem ter duas finalidades" a# presta"o de servi"os pblicos= e b# e'plora"o de atividade econmica (o contrrio do que parece, a explora$+o de atividade econmica n+o implica objetivo de lucro 5teoricamente, porque na prtica o Estado visa ao lucro6, pois, conforme o art. FEH da C:, o Estado somente poder explorar atividade lucrativa nas hip&teses de interesse coletivo e se)uran$a nacional. F. 3inali!a!e e"%ec+:ica Est+o vinculadas a esta finalidade, que / definida na sua lei de cria$+o 5princpio da especialidade6. G. Controle Entre a (dministra$+o !ireta e a *ndireta n+o h hierarquia 5esta n+o existe na descentrali,a$+o6, e sim controle ou fiscali,a$+o. Ex." Poder 8e)islativo # 3C2 e CP*s= Poder 9udicirio # diversas a$%es= Poder Executivo # supervis+o ministerial 5feita pelo <inist/rio, de acordo com o ramo de atividades # controla receitas, despesas, o cumprimento das finalidades, e nomeia os diri)entes da *ndireta6. 'ormalmente a nomea$+o / feita pelo Chefe do Executivo, de forma livre. Excepcionalmente, depender de aprova$+o do Con)resso 'acional 5mais especificamente o Aenado6. Ex." a)ncia re)uladora, 7anco Central. 18 B preciso conhecer as caractersticas, finalidade e re)ime jurdico de cada entidade. A(tar>(ia" Conceito Pessoa jurdica de direito p.blico da (dministra$+o *ndireta, que presta atividades tpicas de Estado 5servi$os p.blicos6. '+o desenvolve qualquer atividade, mas somente as tpicas do Estado, que n+o podem ser transferidas a qualquer pessoa. Em ra,+o disso, seu re)ime / muito semelhante ao dos entes da (dministra$+o !ireta. 7asta juntar este conceito Cs caractersticas apontadas na aula passada. Re#i2e *(r+!ico ;. Atos e contratos administrativos Os atos praticados pelas autarquias s+o atos administrativos, o que si)nifica que ter+o o re)ime pr&prio destes atos, possuindo presun$+o de le)itimidade, autoexecutoriedade e imperatividade. (l/m disso, os contratos celebrados por ela tamb/m s+o contratos administrativos, estando sujeitos, portanto, C licita$+o 58ei M.WWW-GH6. (inda, os contratos est+o sujeitos Cs clusulas exorbitantes 5art. NM da lei citada6. >. Desponsabilidade civil Responsabilidade objetiva ( responsabilidade civil das autarquias / re)ida pelo art. HE, X WO, da C:. Como pessoa de direito p.blico, responde pelos atos de seus a)entes, de forma objetiva 5basta comprovar conduta - dano - nexo6. Excepcionalmente, temos a polmica nos casos de omiss+o do Estado, em que se aplica a responsabilidade subjetiva 5posi$+o majoritria6. Cabe alertar que, apesar disso, ultimamente a jurisprudncia vem afastando a teoria subjetiva, mesmo nos casos de omiss+o. Estamos caminhando para essa mudan$a. :uturamente, / provvel que a responsabilidade seja objetiva tanto por atos comissivos quanto omissivos. Responsabilidade subsidiria do Estado Ae h um servi$o p.blico, e o Estado decide descentrali,4lo, n+o pode se eximir de responder. 3odavia, tendo em vista que a autarquia possui personalidade pr&pria, o Estado somente responder de forma subsidiria, isto /, quando o patrimnio daquela n+o for suficiente para )arantir a indeni,a$+o. PE012'3(" : &stado responde ob%etivamente por ato de autarquia. -erdadeiro ou falso. 0." -erdadeiro. : &stado responde de forma ob%etiva e subsidiria. ( responsabilidade tem dois par@metros" a# quanto ao elemento culpa # objetiva e subjetiva. b# quanto E ordem de preferIncia # solidria e subsidiria. (s duas formas dentro de cada item se excluem 5n+o pode a responsabilidade ser objetiva e subjetiva ou solidria e subsidiria ao mesmo tempo6. 3odavia, / possvel a sua combina$+o" a# responsabilidade ob%etiva solidria b# responsabilidade ob%etiva subsidiria c# responsabilidade sub%etiva solidria d# responsabilidade sub%etiva subsidiria /. 7ens autrquicos A+o bens p.blicos. Ae um bem pertence a uma pessoa jurdica de direito p.blico, ser um bem p.blico 5quanto a isso n+o h diver)ncia6. Caractersticas" Inalienabilidade '+o / possvel alienar de qualquer maneira. Entretanto, n+o / absoluta, ou seja, s+o alienveis de forma relativa 5condicionada6, podendo ser alienados em al)umas situa$%es, presentes al)umas condi$%es, previstas no art. FE da 8ei M.WWW-GH. Impenhorabilidade '+o podem ser objeto de penhora, arresto ou sequestro. 19 ( penhora / ato de constri$+o em processo de execu$+o, que serve para )arantir o cumprimento da obri)a$+o. (rresto e sequestro s+o cautelares tpicas, que servem para prote)er a futura penhora= o primeiro serve para bens indeterminados, enquanto o se)undo atin)e bens determinados 5lembrar do seq]estrador, que j sabe a pessoa que ir seq]estrar # seq]estra pessoa determinada6. Impossibilidade de onerao Onera$+o si)nifica direito real de )arantia. 7em p.blico n+o pode ser objeto de penhor 5bens m&veis6, hipoteca 5bens im&veis6 ou anticrese 5instituto em desuso, pelo qual o credor explora o patrimnio do devedor, utili,ando o produto da explora$+o para saldar a dvida6. A+o )arantias fora da a$+o judicial. Imprescritibilidade '+o podem ser objeto de prescri$+o aquisitiva 5usucapi+o6. O Poder P.blico pode adquirir bens dos particulares por usucapi+o, mas o inverso n+o / possvel. Q. Dbitos %udiciais !iante de todas as restri$%es dos bens p.blicos, fica a d.vida de como a autarquia pa)ar suas obri)a$%es. ( )arantia / o re)ime de precat&rio 5art. FPP da C:6, que consiste em uma fila or)ani,ada para receber o pa)amento devido, se)undo a ordem cronol&)ica. Como )eralmente n+o h disponibilidade or$amentria 5o Estado nunca tem dinheiro6, o credor fica na fila por muito tempo 5h Estados que n+o pa)am h QN anos6. ( fila das autarquias / menor, mas a verba / menor tamb/m, o que implica demora em receber da mesma forma que aconteceria com qualquer pessoa poltica. T. PraSo prescricional 'as a$%es contra as autarquias o pra,o de prescri$+o / de cinco anos 5!8 QPP6. Duer di,er que quem tenha cr/dito contra elas precisa propor a a$+o no pra,o q]inq]enal. '+o devemos confundir com o pra,o prescricional em caso de repara$+o civil 5este ser mais bem analisado quando do estudo da responsabilidade civil do Estado6. Duanto a esta, prevalece na jurisprudncia atualmente que o pra,o / de cinco anos, diversamente do que entende a professora, que sustenta a aplica$+o do pra,o de H anos, previsto no CC 5assim como a maioria da doutrina6. 2. Procedimentos financeiros (s autarquias est+o sujeitas C re)ra da contabilidade p.blica 58ei I.HQP6 e C lei de responsabilidade fiscal 58C FPF-PP6. 0. De!ime processual 3rata dos privil/)ios processuais da entidade. ( autarquia tem tratamento de :a,enda P.blica, o que si)nifica" Prazos diferenciados Pra,os dilatados 5art. FMM do CPC6" 8 qudruplo para contesta"o 8 dobro para recurso Reexame necessrio 3amb/m chamado de duplo )rau de jurisdi$+o obri)at&rio 5art. IEN do CPC6. O processo / levado ao tribunal independentemente de recurso. Enquanto n+o reexaminada, a decis+o n+o produ, tr@nsito em jul)ado 5ex." se al)um servidor se esqueceu de remeter o processo ao tribunal, a decis+o n+o surtir efeitos6. 'o entanto, n+o / re)ra absoluta" 8 a"o at 2U salrios m6nimos 8 matria % decidida pelo pleno do tribunal L. De!ime tributrio Conforme o art. FNP, X QO, da C:, as autarquias )o,am de imunidade tributria recproca, prevista no art. FNP, J*, RaS, do mesmo diploma, que serve somente para impostos 5n+o abran)e taxas e contribui$%es6, desde que vinculados C sua finalidade especfica 5finalidade para a qual a autarquia foi criada6. Em suma, a autarquia n+o pa)a impostos relacionados C sua finalidade essencial 5os outros impostos n+o li)ados a esta ser+o cobrados normalmente6. 20 <. De!ime de pessoal Aendo pessoa jurdica de direito p.blico, quem trabalha na autarquia / servidor p.blico 5em sentido amplo6. >oje em dia, os servidores est+o sujeitos a re)ime jurdico .nico 5(!* QFHN6, o que si)nifica que todos devem ser estatutrios ou todos celetistas. E'e2%lo" *'AA, *'C0(, universidades federais 52AP, 2:09 etc.6. A(tar>(ia" territoriai" 'ada mais s+o do que os 3errit&rios. Duando estes sur)iram, foi preciso conferir4lhes al)um carter. Como n+o tem nature,a de ente poltico 5n+o possui a mesma autonomia6, classificaram4nos como autarquias. Contudo, as autarquias s+o entidades administrativas criadas para prestar servi$o p.blico, o que, de fato, n+o tem nada a ver com a fun$+o dos 3errit&rios 5eles possuem muito mais RcaraS de pessoa poltica do que de autarquia6. Esta quest+o s& ser discutida quando sur)irem novos 3errit&rios 5embora atualmente sejam classificados como autarquias6. Con"elHo" !e cla""e ;. 4aracter6sticas Aur)iram no 7rasil com nature,a de autarquias, sendo chamados de Rautarquias profissionaisS. Em FGGM, com a 8ei G.WIG, )anharam nature,a jurdica de direito privado. O conselho de classe exerce uma atividade tpica de poder de polcia, fiscali,ando o exerccio da profiss+o 5ex." cassando a carteira dos maus profissionais6. Em virtude disso, al)uns passaram a questionar como este poder poderia estar nas m+os de um particular. Che)ando a discuss+o ao A3: 5(!* FEFE6, este decidiu que, como o conselho exerce um poder de polcia, em nome da se)uran$a jurdica, n+o pode a entidade ter nature,a privada. O poder de polcia tem que ficar nas m+os do Poder P.blico, para n+o comprometer a se)uran$a jurdica. (ssim, os conselhos voltam a ter nature,a de autarquia. (l/m disso, a anuidade cobrada pelo conselho de classe tem nature,a de tributo 5contribui$+o parafiscal6. Caso n+o seja pa)o, ser cobrado por meio de execu$+o fiscal. !iante disso, a entidade estar sujeita C contabilidade p.blica, sendo controlada pelo 3ribunal de Contas. Por fim, vale mencionar que, tendo a nature,a de autarquia, em re)ra, est sujeito a concurso p.blico. A+o exemplos" Conselho de <edicina, de Odontolo)ia, de En)enharia etc. >. :A7 0epresenta uma hist&ria C parte no que di, respeito a tudo o que foi estudado at/ aqui. Conforme entendiam o A3: e o A39, interpretando o estatuto da O(7, a sua anuidade n+o / tributo, n+o sujeita, portanto, C execu$+o fiscal. Por causa disso, n+o tinha contabilidade p.blica nem controle pelo 3C. O P10 ajui,ou a (!* HPQW, pedindo interpreta$+o conforme do art. EG do estatuto, com o objetivo de reconhecer a exi)ncia de concurso p.blico 5ou seja, o seu re)ime pode ser celetista, mas deve reali,ar concurso6. 'a decis+o, o A3: entendeu que a O(7 n+o / entidade da (dministra$+o *ndireta, sendo um servi$o p.blico independente. Por conseq]ncia, n+o est includa na cate)oria das autarquias especiais, nem se mistura com os demais conselhos de classe. B uma pessoa jurdica mpar no elenco das entidades, n+o necessitando reali,ar concursos. O problema / que, classificando4a desta forma, o A3: n+o definiu o seu re)ime jurdico. 'a prtica, todavia, a O(7 n+o tem obri)a$%es de pessoa p.blica, mas tem privil/)ios de pessoa p.blica 5/ uma )rande incoerncia, porque a O(7 tem as anuidades mais caras, e n+o / devidamente controlada6. Os outros conselhos passaram a querer os mesmos benefcios, mas atualmente a jurisprudncia vem decidindo pela necessidade de reali,a$+o de concurso 5menos para a O(76. A(tar>(ia" !e re#i2e e"%ecial ;. 4onceito (utarquias que possuem tratamento - re)ime diferenciado em al)umas situa$%es - pontos. >. Rniversidades pblicas Ori)inariamente, o termo nasceu para as universidades p.blicas. Para estas, o tratamento especial representava4se por duas caractersticas" a6 escolha dos seus diri)entes por elei$+o 5a re)ra seria por nomea$+o do Chefe do Executivo6, b6 mais liberdade e autonomia peda)&)ica 5resolve sobre a )rade curricular, p. ex., em que ano determinada mat/ria ser estudada6. 21 /. A!Incias re!uladoras (plica4se tudo o que foi estudado para as autarquias. Histrico Em FGGN, o )overno brasileiro decidiu tornar sua estrutura mais enxuta. Come$aram as privati,a$%es, a fim de asse)urar maior eficincia nos servi$os 5poltica nacional das privati,a$%es, posteriormente corri)ido para poltica nacional das desestati,a$%es6. Com essa descentrali,a$+o, sur)iu a necessidade de controlar e fiscali,ar os servi$os concedidos aos particulares. Para fa,4lo, apareceram as a)ncias re)uladoras, mecanismo de controle daquelas atividades. O papel desenvolvido pelas a)ncias n+o / uma novidade, pois o Estado sempre fiscali,ou as atividades concedidas. ( novidade est somente no nome Ra)nciaS, que foi copiado do !ireito norte4americano. Reime especial A# 5RNXY: 'ormati,ar, re)ular, controlar, fiscali,ar diversas atividades. !efine normas t/cnicas de forma complementar C lei 5pois n+o tem capacidade poltica, isto /, n+o pode de le)islar6. Por isso, tem mais autonomia que as demais autarquias. 7# N:A&AXY: K NN-&B$NDRDA &BP&4NA= D:B DNDN,&N$&B !epende da pr/via aprova$+o do Aenado :ederal. Este aprova e o Presidente nomeia 5n+o reali,a a nomea$+o de forma livre6. 4# AANDA$: 5NF: O mandado tem pra,o determinado, fixo, definido pela lei de cada a)ncia. Existe um projeto de lei tendente a unificar o mandato em quatro anos, n+o coincidentes com o Presidente. O diri)ente somente sair antes do t/rmino do pra,o se houver condena$+o ou ren.ncia. Encerrado o mandato, deve4se observar um pra,o de quarentena 5normalmente, o pra,o / de I meses, che)ando a FQ meses em al)umas a)ncias6, pelo qual o diri)ente da a)ncia fica afastado da iniciativa privada do mesmo ramo de atividade 5ele pode continuar no servi$o p.blico ou ir para a iniciativa privada em outro ramo6. !urante a quarentena ele continuar recebendo a sua remunera$+o. ( ideia / evitar que informa$%es privile)iadas che)uem C iniciativa privada. Reime jur!dico Como autarquia, est sujeita a licita$+o. Em FGGE, a 8ei G.IEQ instituiu a (natel, prevendo um procedimento diferenciado de licita$+o, distinto do estabelecido na 8ei M.WWW, consubstanciado em um procedimento pr&prio 5pre)+o e consulta6. Come$ou a discuss+o sobre como as a)ncias, sendo autarquias, poderiam ficar fora da 8ei M.WWW. 'o jul)amento desta quest+o, o A3: 5(!* FWWM6 entendeu que ela deve estar sujeita a esta lei, mas poderia se)uir duas modalidades pr&prias. O pre)+o, em QPPP, passou a ser utili,ado pela 2ni+o, por meio de <P. Em QPPQ, lei estatuiu sua aplica$+o a todos os entes. ( consulta /, atualmente, a .nica modalidade especfica da a)ncia 5ainda depende de re)ulamenta$+o6. Reime de pessoal ( 8ei G.GMW-PP 5norma )eral das a)ncias6 di, que o seu pessoal se)uiria contrato temporrio, com re)ime celetista. 'a (!* QHFP, o A3: decidiu, em sede de cautelar, que, tendo em vista a necessidade permanente da atividade das a)ncias, o contrato n+o poderia ser temporrio 5este / baseado em necessidade excepcional6. (demais, o re)ime deveria ser estatutrio, com car)os p.blicos 5a atividade da a)ncia demanda qualifica$+o, o que, em contrapartida, deve )arantir aos trabalhadores mais estabilidade6. Enquanto ainda vi)ente a liminar, o Presidente editou <P FNN-PH, convertida na 8ei FP.MEF-PI, criando vrios car)os nas a)ncias, culminando com a prejudicialidade da (!* citada 5extinta por perda de objeto6. 22 Em consequncia da extin$+o da (!*, os contratos foram prorro)ados, e at/ hoje muitas a)ncias ainda n+o re)ulari,aram sua situa$+o, o que se daria mediante a ado$+o do re)ime de car)os com estatuto. Cabe mencionar que a mat/ria est novamente no A3: 5(!* HWEM6. Exemplos ()ncias destinadas a controlar - fiscali,ar" A# B&D-NX:B PZ7=N4:B ('EE8, ('(3E8, ('J*A(, ('A, ('33, ('3(D, ('(C 7# P&$DW=&: ('P 4# 7&A PZ7=N4: ('( D# 5:A&N$: ('C*'E C2*!(!O" Nem tudo o que se c9ama de a!Incia realmente uma a!Incia re!uladora impropriedade#. &'.( A7NN Mr!o da Administra"o Direta#, A&7 sM autarquia#. : caso da 4-A o contrrio, porque a despeito da no denomina"o de a!Incia, tem natureSa de a!Incia re!uladora. A#6ncia" e'ec(tia" Criadas pela 8ei G.WIG-GM. 0epresentam as autarquias ou funda$%es p.blicas, que elaboram um plano estrat/)ico de reestrutura$+o, visando a sua modifica$+o, para buscar eficincia. !essa forma, celebram um contrato de )est+o com a (dministra$+o !ireta, que lhes confere mais autonomia e, consequentemente, mais recursos p.blicos. Critica4se o contrato de )est+o, na medida em que concede mais liberdade para um ente que j deveria ter atin)ido a eficincia. Por isso, a a)ncia executiva / abominada pela doutrina, por ser um prmio para a ineficincia - incompetncia. (l/m disso, o contrato d mais autonomia do que a lei de cria$+o, o que tamb/m / muito questionado. ( condi$+o de a)ncia executiva / um status temporrio, enquanto estiver em andamento o contrato. 0esolvido este, perde a qualifica$+o especial, e volta a ser denominada autarquia ou funda$+o. Como exemplo de a)ncia executiva, temos o *'<E30O. E2%re"a" e"tatai" B aquela empresa de que o Estado participa. Para que se possa falar em empresa estatal ele deve estar presente. (s empresas estatais se)uir+o um re)ime pr&prio, sendo empresas p.blicas ou sociedades de economia mista. Conceito O nome est li)ado ao capital das empresas. ;. &mpresa pblica B pessoa jurdica de direito privado, que se)ue um re)ime misto - hbrido 5em parte p.blico e em parte privado6. Aeu capital / exclusivamente p.blico. PE012'3(" &ste capital da empresa pblica pode pertencer a mais de um ente? 0." Bim. Be for capital pblico, ou se%a, pertencente a mais de um ente pblico, isto plenamente poss6vel. &'.( Rnio [ Aunic6pio, &stado [ autarquia. ( empresa p.blica pode ter duas finalidades 5i. e, pode exercer duas atividades6" a# presta"o de servi"os pblicos b# e'plora"o de atividades econmicas Pode ser constituda sob qualquer modalidade empresarial. >. Bociedade de economia mista B pessoa jurdica de direito privado, que se)ue um re)ime misto - hbrido 5em parte p.blico e em parte privado6. Aeu capital / misto, composto por uma parte p.blica e uma parte privada. (pesar disso, o comando - dire$+o da empresa, ou seja, a maioria do capital votante 5direito a voto6, deve estar nas m+os do Poder P.blico 5este deve ter portanto, o controle acionrio6. ( sociedade de economia mista pode ter duas finalidades 5i. e, pode exercer duas atividades6" a# presta"o de servi"os pblicos 23 b# e'plora"o de atividades econmicas Aomente pode ser constituda na forma de sociedade annima. Di:eren$a" Como visto, as diferen$as entre as duas s+o basicamente estas" empresa pblica sociedade de economia mista ;. 4apital p.blico p.blico e privado >. 4onstitui"o qualquer forma empresarial A-( 3odavia, temos outra importante" /. 4ompetIncia O art. FPG da C: tra, a competncia da 9usti$a :ederal. Jalendo4se deste dispositivo, podemos estabelecer o se)uinte quadro" a# empresa pblica federal 9usti$a :ederal b# sociedade de economia mista federal 9usti$a Estadual O7AE0J(KLO" 4aso a Rnio ten9a interesse na causa, poder atuar como assistente da sociedade de economia mista, o que importar no deslocamento da a"o para a ?usti"a 5ederal. 4f. smulas T;0 e TT2 do B$5. c# epKsem estadual ou municipal 9usti$a Estadual 3inali!a!e" Jale lembrar que s+o pessoas jurdicas de direito privado, com re)ime hbrido. ;. Presta"o de servi"os pblicos 0e)ime predominantemente p.blico. >. &'plora"o de atividade econmica 0e)ime predominantemente privado. Ae)undo o art. FEH da C:, o Estado n+o intervir na atividade econmica, salvo por meio das ep-sem, quando imprescindvel" a# E se!uran"a nacional b# ao interesse coletivo Cumpre mencionar que estas duas ra,%es representam o interesse p.blico. Re#i2e *(r+!ico B aplicvel a ambas. ;. =icita"o K contrato administrativo *mporta saber qual / a finalidade da entidade, que influir no seu re)ime de licita$+o. Prestadoras de servio p"blico Em se dedicando a esta atividade, as empresas estatais dever+o licitar 5art. HE, \\*, C:, e art. FO, 8ei M.WWW6. Exploradoras de atividade econ#mica 'este caso, poder+o ter estatuto pr&prio em lei especfica 5art. FEH, X FO, ***, C:6. Por enquanto, esta lei n+o saiu, ent+o continuam se)uindo a norma )eral sobre licita$%es. 'a prtica, todavia, quase n+o licitam, porque a pr&pria lei tra, hip&teses de dispensa 5art. QI, X .nico # QPY do valor estabelecido para o convite6 e inexi)ibilidade 5art. QN # competi$+o invivel, p. ex., quando prejudicar o interesse p.blico6. 'o que toca C inexi)ibilidade, tem4se que, quando a licita$+o prejudicar o servi$o p.blico ou a atividade econmica 5lembrando que as ra,%es de se)uran$a nacional e interesse coletivo tamb/m representam o interesse 24 p.blico6, prejudicar o interesse p.blico, e por isso a competi$+o ser invivel. Consequentemente, a licita$+o ser inexi)vel. !essa forma, pode4se concluir que as empresas estatais n+o reali,am licita$+o se ela prejudicar a sua atividade4fim, uma ve, que isto implicaria, em .ltima anlise, preju,o ao interesse p.blico. >. Desponsabilidade civil do &stado 'ovamente, a finalidade da empresa estatal / fundamental para definir como se dar a responsabilidade. Prestadoras de servio p"blico ( empresa estatal responder de forma objetiva, nos termos do art. HE, X WO. Aubsidiariamente, o Estado responder pelo ato da ep-sem, de forma objetiva tamb/m. Exploradoras de atividade econ#mica (qui, a re)ra / a teoria subjetiva 5pode ser excepcionalmente objetiva6, sendo a responsabilidade re)ida pelo !ireito Civil. 'este caso, o Estado n+o responde subsidiariamente 5conforme a doutrina majoritria6. /. 7ens Em re)ra, os bens da ep-sem s+o privados 5lo)o, podem ser alienados incondicionalmente, penhorados, usucapidos e onerados6. Prestadoras de servio p"blico Duando diretamente li)ados C presta$+o de servi$o p.blico, excepcionalmente os bens se)uir+o um re)ime p.blico, em ra,+o do princpio da continuidade 5se retirado o bem, o servi$o para6. Exploradoras de atividade econ#mica Duanto a estas, os bens se)uir+o sempre o re)ime de direito privado. PE012'3(" 7em de empresa pblica pen9orvel. -erdadeiro ou falso. 0." -erdadeiro. : bem pen9orvel, salvo nas 9ipMteses em que este%a diretamente li!ado E presta"o do servi"o pblico. O7AE0J(KLO" A &4$ um caso E parte. $em natureSa de empresa pblica, que presta o servi"o postal com e'clusividade recon9ecida na ADP5 Q2#. &m raSo disso, tem tratamento de 5aSenda Pblica, o que importa em re!ime diferenciado, pelo qual os seus bens so pblicos e, consequentemente, su%eitos a todas as caracter6sticas prMprias destes e'.( a bicicleta dos 4orreios, ainda que no sirva para entre!ar as cartin9as, no pode ser pen9orada#. Ademais, os dbitos %udiciais da &4$ se submetem ao re!ime de precatMrios. Deve8se ter cuidado para no confundir e'clusividade com monopMlio. Aquela se refere a servi"o pblico, enquanto o ltimo diS respeito a atividade econmica. Ainda, os 4orreios tIm imunidade tributria rec6proca impostos#, e o seu pessoal sM pode ser dispensado de forma motivada. Q. De!ime tributrio Prestadoras de servio p"blico Ae prestar o servi$o com exclusividade, de acordo com o A3:, possui imunidade tributria recproca 5impostos6. 3odavia, caso o encar)o tributrio seja repassado - embutido no valor do servi$o, n+o )o,ar do privil/)io tributrio, pois quem arcar com aquele ser o usurio 5art. FNP, X HO6. Exploradoras de atividade econ#mica Ae)undo o art. FEH, X QO, n+o possuem privil/)ios n+o extensveis C iniciativa privada, o que si)nifica que, se esta tiver o privil/)io, a ep-sem tamb/m o ter= do contrrio, n+o haver nenhum benefcio. T. De!ime falimentar (tualmente, prevalece que as ep-sem n+o est+o sujeitas C falncia, em virtude do que disp%e a 8ei de :alncias, que expressamente exclui do seu @mbito de incidncia as empresas estatais, sem fa,er qualquer distin$+o quanto ao seu objeto. 2. De!ime de pessoal 25 '+o s+o servidores p.blicos, e sim servidores de ente )overnamental de direito privado. A+o, portanto, empre)ados, submetidos ao re)ime celetista. $emelhanas com os servidores p"blicos Em al)umas situa$%es, o empre)ado da ep-sem / equiparado aos servidores p.blicos" a# devem in!ressar por meio de concurso pblico b# esto su%eitos E re!ra de no acumula"o de car!os, empre!os e fun".es pblicas somente podero faSI8lo nas 9ipMteses permitidas na 45# c# teto remuneratMrio, salvo quando no receberem din9eiro para custeio d# so considerados funcionrios pblicos para fins penais 4P, art. />0# e# esto su%eitos E =ei de Nmprobidade Administrativa =ei L.Q><# f# esto su%eitos aos remdios constitucionais %iferena com os servidores p"blicos ( diferen$a est na dispensa do servidor da empresa estatal. !e acordo com o 3A3, o empre)ado da ep-sem n+o tem a estabilidade do art. IF da C: 5s.mula HGP6. Aendo assim, a sua dispensa ser imotivada 5O9 QIE6. 'o caso da EC3, por/m, se)undo a mesma O9, a dispensa deve ser motivada. O A3: declarou a repercuss+o )eral dessa mat/ria, no 0E NMG.GGM, mas ainda n+o jul)ou a quest+o. Con",rcio" %blico" :oram criados pela 8ei FF.FPE-PN, e est+o dentro da (dministra$+o. 3rata4se de uma reuni+o de entes polticos para uma finalidade comum, que para tanto celebram um contrato de cons&rcio, dando ori)em a uma nova pessoa jurdica, chamada de associa$+o. Esta pode ser de direito p.blico ou de direito privado. O tema ser aprofundado no intensivo **. ENTES DE COOPERA9O CONCEITO 3amb/m s+o chamados de Rterceiro setorS. 3rata4se de O'1s 5n+o / qualquer or)ani,a$+o n+o )overnamental6 que cooperam com o Estado, sendo conhecidas por paraestatais. Entes de coopera$+o s+o pessoas jurdicas de direito privado que est+o fora da (dministra$+o, mas desenvolvem atividades de interesse p.blico 5n+o presta servi$o p.blico propriamente dito6. SETORES ( divis+o entre RsetoresS / dada pela Economia" a# primeiro setor Estado b# se!undo setor economia privada formal c# terceiro setor O'1 d# quarto setor economia informal ESPICIES Seri$o "ocial a(tJno2o Conceito Consiste no Rsistema AS 5ex." AEA*, AEAC, AE'(*, AE70(E6. 3inali!a!e Aerve para fomentar - incentivar - apoiar as cate)orias profissionais. Caracter+"tica" Pode receber dota$+o or$amentria, ou pode ser beneficirio da parafiscalidade 5dele)a$+o da capacidade tributria # aptid+o para cobrar tributos= lembrando que a competncia tributria se refere C capacidade para criar tributos6, isto /, pode cobrar contribui$+o parafiscal. 26 Est+o sujeitos a controle pelo 3ribunal de Contas. Aendo um ente controlado, tamb/m est sujeito a licita$+o 5art. FO, 8ei M.WWW6, embora seja um procedimento simplificado. Aeus trabalhadores s+o empre)ados privados, sujeitos ao re)ime celetista. '+o tm privil/)ios tributrios ou processuais. Or#ani?a$0o !a "ocie!a!e ciil !e intere""e %blico AOSCIPB Criadas pela 8ei G.EGP-GG. Celebram um termo de parceria, para receber recursos p.blicos, a fim de executar um projeto especfico 5determinado6. Para que possa firmar esse termo, a pessoa dever existir naquele ramo de atividade h pelo menos um ano. '+o h interferncia da (dministra$+o no seu or$amento 5mesmo tendo recurso p.blico6. Or#ani?a$0o "ocial AOSB Criada pela 8ei G.WHE-GM. 'asce da extin$+o de estruturas da (dministra$+o P.blica. O vnculo jurdico / o contrato de )est+o, que transfere ao particular recursos or$amentrios, servidores p.blicos e utili,a$+o de bens p.blicos. '+o h aqui o requisito da pr/4existncia, ela nasce do contrato, e por isso / chamada por al)uns de Rempresas fantasmasS. Possui um Conselho de (dministra$+o composto por particulares e administradores p.blicos. 3em dispensa de licita$+o 5art. QI, \\*J, 8ei M.WWW6 no que di, respeito aos contratos decorrentes do contrato de )est+o. Aua constitucionalidade est sendo discutida na (!* FGQH. Enti!a!e" !e a%oio A+o funda$%es e entidades privadas que atuam apoiando universidades e hospitais, sendo que est+o instaladas dentro desses. PODERES DA ADMINISTRA9O CONCEITO (l)uns autores chamam de Rpoderes administrativosS, o que / a mesma coisa. Prerro)ativas - instrumentos - ferramentas que o Estado tem para a prtica de atos administrativos, a fim de satisfa,er o interesse p.blico. '+o se confundem com poderes do Estado, que s+o elementos estruturais - or)@nicos - or)ani,acionais do Estado 5Executivo, 8e)islativo e 9udicirio6. CARACTER=STICAS Obri#atorie!a!e (pesar do nome RpoderS, n+o se trata de uma faculdade, ou uma liberalidade, e sim de um dever - obri)a$+o. 3amb/m se fala em poder4dever da (dministra$+o= todavia, C(7< adu, que o correto seria Rdever4poderS, j que o seu exerccio / obri)at&rio. Irren(nciabili!a!e O administrador n+o pode abrir m+o do exerccio do poder administrativo, visto que / uma obri)a$+o # o que, no entanto, n+o si)nifica, p. ex., que em todo processo disciplinar deve haver condena$+o, ou que sempre deve ser aplicada a multa de tr@nsito. 27 :un$+o p.blica si)nifica exercer atividade em nome do interesse p.blico. Como o interesse n+o lhe pertence 5e sim ao povo6, n+o pode renunciar ao instrumento 5princpio da indisponibilidade do interesse p.blico6, pois isto si)nificaria, em .ltima inst@ncia, renunciar ao pr&prio interesse p.blico. 'este ponto, tamb/m deve ser lembrado que o administrador n+o pode criar entraves - obstculos para a futura (dministra$+o, comprometendo4a. 4i2ita$0o Os limites dos poderes administrativos est+o previstos em lei 5princpio da le)alidade6. > dois importantes limites" Co2%et6ncia Para o exerccio do poder, a autoridade deve ser competente. ( lei determinar ou autori,ar o a)ente a atuar. Ra?oabili!a!e O poder deve ser exercido observando4se o trinmio adequa$+o, necessidade e proporcionalidade. Em outras palavras, a medida deve ser adequada, necessria e proporcional. Re"%on"abili!a!e Em caso de extrapolar os limites no exerccio do poder administrativo, a autoridade tem que ser responsabili,ada. *mportante saber que a responsabili,a$+o existe tanto por a$+o como por omiss+o. Ab("o !e %o!er Ocorre quando a autoridade extrapola os limites da lei. !ivide4se em" ;. &'cesso de poder (contece quando a autoridade extrapola os limites da sua competncia. Ex." !ele)ado que prende o sujeito e d uma surra nele 5era competente para prender, mas n+o para bater6= na alf@nde)a, o a)ente abre a mala do sujeito e jo)a tudo no ch+o 5tem o dever de fiscali,ar, mas n+o pode esculachar o cara6. >. Desvio de finalidade Jcio ideol&)ico - subjetivo, ou seja, defeito na vontade. B muito difcil de ser provado, porque / possvel ao a)ente dar qualquer desculpa para justificar a sua conduta. Ex." !ele)ado que prende o indivduo na hora do seu casamento. C4ASSI3ICA9O DOS PODERES DA ADMINISTRA9O D(anto ao #ra( !e liber!a!e !outrinadores modernos criticam esta classifica$+o, entendendo que a vincula$+o - discricionariedade / do ato administrativo praticado no exerccio do poder 5i. e., o ato praticado no seu exerccio / que pode ser vinculado ou discricionrio6, e n+o do poder em si. (demais, n+o existe nenhum poder absolutamente vinculado ou discricionrio. Po!er inc(la!o B aquele em que o administrador n+o tem liberdade - ju,o de valor 5convenincia e oportunidade6. Preenchidos os requisitos le)ais, a autoridade tem que praticar o ato. Ex." licen$a para construir= licen$a para diri)ir. Po!er !i"cricionKrio B aquele em que o administrador tem liberdade - ju,o de valor. Em outras palavras, pode avaliar a convenincia e a oportunidade, por/m sempre dentro dos limites da lei. !iscricionariedade si)nifica liberdade nos limites da lei= a liberdade exercida fora dos limites da lei consiste em arbitrariedade # a conduta arbitrria / ile)al. Ex." permiss+o de uso de bem p.blico 5bar que usa a cal$ada para colocar mesas= a autoridade avaliar o movimento da rua, se h risco para quem fica na cal$ada etc.6= autori,a$+o para uso de veculo 5um caminh+o acima do tamanho normal n+o poder circular no centro da cidade, ao meio4dia6. D(anto E :inali!a!e Po!er HierKr>(ico Est li)ado C presen$a de hierarquia. Ai)nifica escalonar - estruturar - hierarqui,ar os quadros da (dministra$+o. 'o exerccio desse poder, estabelecer4se4 quais s+o os superiores e os subordinados 5quem manda e quem obedece6. 28 'esse sentido, o superior d ordens aos subordinados, e fiscali,a o seu cumprimento. (demais, h a possibilidade de revis+o dos atos que est+o em escala hierrquica inferior. (inda, al/m de dar ordens, fiscali,ar e rever, / possvel a dele)a$+o e avoca$+o de fun$+o dentro do exerccio da hierarquia. Por outro lado, caso praticada uma infra$+o pelo subordinado, o superior pode aplicar penalidades a ele 5o poder disciplinar decorre do poder hierrquico, est embutido nele= quer di,er, aplicar penalidade si)nifica exerccio de poder hierrquico e tamb/m disciplinar6. Po!er !i"ci%linar B a ferramenta de que disp%e a (dministra$+o para apenar - punir 5aplica$+o de penalidades - san$%es6 a prtica de infra$%es funcionais. Ora, para que sejam aplicadas san$%es a quem cometeu infra$+o funcional, / preciso que se trate de indivduo que exerce fun$+o p.blica. (ssim, n+o ser qualquer pessoa que ser punida por meio do poder disciplinar, mas somente aquelas que est+o na intimidade da (dministra$+o, no exerccio de uma fun$+o p.blica 5a)entes p.blicos6. >el? 8opes <eirelles di,ia que o poder disciplinar /, em re)ra, discricionrio. ( doutrina e jurisprudncia moderna entendem que a discricionariedade / limitada - restrita 5n+o / sempre discricionrio6. >avendo suspeita de uma infra$+o, a autoridade deve instaurar um processo 5poder vinculado= a condena$+o ou absolvi$+o / outra hist&ria6. !urante o seu curso, ser demonstrada - definida a infra$+o que foi praticada. !iferentemente do !ireito Penal, os ilcitos administrativos n+o s+o muito bem definidos - tpicos - taxativos 5ex." conduta escandalosa6. (s leis administrativas n+o definem re)ras - conceitos r)idos, ou seja, verbos especficos para cada infra$+o. (o contrrio, utili,a conceitos va)os e indeterminados, dependendo de um ju,o de valor da autoridade 5ex." ser que um microtop ou microssaia / uma conduta escandalosa[6. 'a defini$+o da infra$+o, a atua$+o / discricionria. 3odavia, comprovada a sua ocorrncia, a aplica$+o da pena / decis+o vinculada. Em suma, temos atos discricionrios e vinculados dentro do poder disciplinar" a# instaura"o de processo disciplinar decis+o vinculada b# defini"o da infra"o decis+o discricionria c# aplica"o da pena decis+o vinculada <a)istrados e membros do <P tm independncia funcional, mas podem praticar infra$%es funcionais. 'esse caso, estar+o sujeitos ao poder disciplinar. Duem cuida do exerccio desse poder dentro do tribunal / a corre)edoria. O A3: decidiu que tanto ela quanto o C'9 podem exercitar a fun$+o disciplinar, sendo uma atribui$+o concorrente 5(!* IWHM6. Po!er re#(la2entar (l)uns o chamam de poder normativo 5!i Pietro6. B o instrumento que tem o Estado para normati,ar - disciplinar - complementar a lei, possibilitando a sua fiel execu$+o. Ex." decretos re)ulamentares, instru$%es normativas, portarias, resolu$%es, re)imentos e delibera$%es= no caso do pre)+o, o decreto lista quais s+o os bens e servi$os comuns. De!ulamento &erminoloia B prefervel a express+o Rdecreto re)ulamentarS a RdecretoS 5forma6 ou Rre)ulamentoS 5conte.do6, pois aquela j explicita a forma utili,ada e o conte.do, que consiste numa normati,a$+o. Reulamento x lei D&,R=AA&N$: =&N @uem faS Chefe do Executivo Con)resso 'acional 4omo se faS '+o h solenidade Processo le)islativo # ri)oroso, solene e representativo Esp'cies de reulamento D&,R=AA&N$: &F&4R$N-: D&,R=AA&N$: AR$\N:A: (rt. MI, *J (rt. MI, J* B a re)ra no 7rasil B exce$+o Complementa a lei, buscando a sua fiel execu$+o Exerce o papel da lei 5embora com ela n+o se confunda6 C: _ lei _ re)ulamento C: _ re)ulamento 3em fundamento de validade na lei Aeu fundamento de validade / a pr&pria C: 5n+o h lei anterior6 29 (pesar da diver)ncia, o A3: e a maioria da doutrina entendem que / possvel no 7rasil o re)ulamento autnomo 5a partir da EC HQ-PF= at/ essa emenda n+o havia a possibilidade6, previsto no art. MI, J* 5tanto a alnea RaS quanto a RbS= al)uns contestam a primeira e-ou a se)unda6 em carter excepcional, e desde que expressamente autori,ado pela C: 5somente o Presidente da 0ep.blica pode fa,4lo6. Ex." a cria$+o e a extin$+o de car)os depende de lei= contudo, a C: permite a extin$+o por decreto re)ulamentar, no caso de car)os va)os. Cumpre frisar que, para >el?, / possvel o re)ulamento autnomo sempre, pois se trata de uma faculdade implcita no poder de chefia da (dministra$+o. Em sentido contrrio, Celso (ntnio assevera que n+o / possvel at/ hoje a edi$+o desse re)ulamento 5o autor defende que os polticos brasileiros ainda n+o est+o preparados para utili,ar este meio= ex." utili,a$+o excessiva de <Ps, como ocorreu na /poca de :>C6. > polmica sobre a existncia de re)ulamento autnomo no art. QQN 5(P(6. Po!er !e %ol+cia 4onceito B o instrumento que tem o Estado para limitar - condicionar - restrin)ir - frenar a atividade dos particulares, em busca do interesse p.blico. 3rata4se da compatibili,a$+o do interesse p.blico com o privado, objetivando o bem4estar social. 4aracter6sticas %ireitos atinidos (tin)e sobretudo os direitos de liberdade e propriedade. Ex." edifcios na beira da praia somente poder+o ter oito andares 5propriedade6= somente / possvel trafe)ar na avenida ^ a WP `m-h 5liberdade6. Por meio do poder de polcia, n+o se retira o direito, apenas se estabelece a forma de exerc4lo - exercit4lo. Por isso, o exerccio desse poder n+o )era dever de indeni,a$+o. (bjeto '+o incide diretamente sobre as pessoas, mas os seus bens, direitos, interesses e atividades. )ormas de exerc!cio Pode ser exercido em trs situa$%es - formas" a# preventivo # ex." edi$+o de normas sanitrias. b# fiscaliSador # ex." fiscal que vai C padaria verificar o cumprimento das re)ras sanitrias. c# punitivo sancionador, repressivo# # ex." fechar o estabelecimento, caso n+o atenda Cs exi)ncias sanitrias. *tos normativos e punitivos O poder de polcia pode ser exercido por meio de atos normativos 5poder re)ulamentar6. Ex." definir re)ras sanitrias, de divertimentos p.blicos, de ca$a e pesca. O poder tamb/m se exerce por meio de atos punitivos. Ex." aplica$+o de multa a quem ultrapassa o limite de velocidade. &axa de pol!cia (rt. EM do C3'. Cobra4se esse tributo pelo exerccio do poder de polcia. ( taxa / a contrapresta$+o pelo servi$o prestado 5tributo vinculado6, correspondendo ao custo da dili)ncia. Ex." a autoridade vai at/ o local para fa,er uma medi$+o. $upremacia eral O poder de polcia tem seu fundamento no exerccio de supremacia )eral, que / a atua$+o do Poder P.blico que independe de qualquer rela$+o jurdica anterior. Ex." controle alfande)rio= multa de tr@nsito a quem ultrapassa o limite de velocidade. !iferentemente, a supremacia especial / a atua$+o que depende de vnculo anterior= nesse caso, n+o h poder de polcia. Ex." aluno que pixa a escola toda e / suspenso 5havia vnculo anterior, correspondente C matrcula6= aplica$+o de penalidade C empresa que fornece as merendas estra)adas na escola 5a rela$+o anterior / o contrato de presta$+o de servi$os6= o servidor p.blico que praticou infra$+o funcional e / demitido 5o a)ente / vinculado ao Estado, pois nomeado para exercer car)o6. %eleao do exerc!cio do poder de pol!cia :oi discutida na (!* FEFE. O A3: decidiu que o poder de polcia n+o pode ser dado a particular, visto que pode 30 comprometer a se)uran$a jurdica. !esta forma, o raciocnio da jurisprudncia brasileira / que s& se pode transferir esse poder a pessoas de direito p.blico. Ex." mfia dos radares. Por outro lado, os atos materiais de polcia 5atos instrumentais ou atos preparat&rios6 podem ser dele)ados ao particular, pois / simples ato material. O Estado pode contratar particular, dele)ando a ele a execu$+o de atos 5materiais6. Ex." contratar particular para tirar a foto do veculo que ultrapassou o limite de velocidade, mas quem ir multar ser a (dministra$+o= pode contratar uma empresa para demolir um pr/dio, mas quem determinou a demoli$+o foi a (dministra$+o. Atributos do poder de pol6cia %iscricionariedade O poder de polcia, em re)ra, / discricionrio. Ex." fixar a velocidade mxima da avenida em WP ou MP `m-h. Jlido ressaltar que existem exce$%es, ou seja, casos em que o poder de polcia / vinculado. Ex." autori,a$+o / exerccio do poder de polcia discricionrio= j a licen$a / exerccio do poder de polcia vinculado. *utoexecutoriedade Ai)nifica atuar independentemente da autori,a$+o ou do controle pr/vio do Poder 9udicirio. ( re)ra do exerccio do poder de polcia / a autoexecutoriedade. Ex." o Poder P.blico pode fechar estabelecimento que n+o est de acordo com a vi)il@ncia sanitria. 0essalte4se que a parte insatisfeita pode procurar o Poder 9udicirio para resolver a quest+o. Para a doutrina majoritria, a autoexecutoriedade se divide em dois enfoques diferentes" A# &FN,N7N=NDAD& B o poder que tem o administrador de decidir sem o Poder 9udicirio. ( exi)ibilidade est presente em todos os atos. 3rata4se de um meio de coer$+o indireto. 7# &F&4R$:DN&DAD& Ai)nifica executar sem o Poder 9udicirio. B o Rcolocar a m+o na massaS. 3rata4se de um meio de coer$+o direto. 'em sempre est presente nos atos, s& estando presente nas" a# situa".es previstas em lei b# situa".es ur!entes 8o)o, verifica4se que n+o / todo ato do poder de polcia / autoexecutvel. +oercibilidade ,imperatividade- Esse atributo tamb/m n+o / absoluto, existindo exce$%es. ( coercibilidade si)nifica que o ato do poder de polcia / obri)at&rio, ou seja, o particular ter que cumprir o exi)ido pela administra$+o. (3E'KLO" Pol6cia administrativa diferente de pol6cia %udiciria. Aquela est li!ada ao poder de pol6cia* pode ser e'ercida por diversos Mr!os, dependendo da competIncia. ? a ltima est relacionada com a conten"o do crime, com a lei penal. Ademais, a pol6cia %udiciria tem Mr!o especialiSado. Pr&xima # aula W # (tos administrativos 31