Mariana Pargendler

maripargendler@hotmail.com
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
www.ufrgs.br

O carter exemplar da indenizao e o Direito Civil Brasileiro:

pena privada ou punitive damages1

Mariana Pargendler
(Acadmica da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Bolsista PIBIC/CNPq)

Se algum furtar um boi (ou uma ovelha), e o matar ou vender,

por um boi pagar cinco bois, e por uma ovelha, quatro ovelhas.
(xodo 22:1)

Introduo. I Pena privada e punitive damages:

desenvolvimento histrico do carter exemplar da responsabilidade civil.
SUMRIO:

A) Contornos da pena privada no Direito Romano. B) A tradio anglo-saxnica e os

punitive damages. II O carter exemplar da responsabilidade civil e o
Direito Civil Brasileiro. A) Hipteses que ensejam a adoo do carter exemplar. B)
A funo punitiva/preventiva da indenizao no Direito Brasileiro: a questo dos danos
morais. Concluso.

Este trabalho integra o programa de atividades desenvolvidas dentro do Projeto de Pesquisa

Temas atuais
de Direito Privado, apoiado pelo CNPq e coordenado pela Prof. Dra. Judith Martins-Costa, da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Cumpre-nos a satisfao de prestar-lhe amplo
agradecimento, j que teria sido impossvel realizar esta pesquisa sem a sua valiosa orientao.

Introduo
A responsabilidade civil, um dos institutos centrais do Direito, atende a uma srie de
funes como a compensao do dano sofrido, a satisfao do ofendido, a punio do
ofensor, a preveno dos atos ilcitos e a distribuio dos prejuzos. O presente estudo
busca traar um paralelo entre o carter exemplar da indenizao que vem sendo adotado de
forma crescente no Direito Brasileiro e os institutos dos punitive damages da tradio
anglo-saxnica e da pena privada, que remonta ao Direito Romano.
Nos sistemas jurdicos romano-germnicos, entre os quais se inclui o Brasil, no
raro se costuma afirmar que, uma vez consagrada a autonomia da responsabilidade civil
relativamente responsabilidade penal, a funo punitiva foi atribuda exclusivamente a
esta ltima. Concomitantemente, atribuiu-se responsabilidade civil carter exclusivamente
reparador, tendo em vista, entre outras razes, a vedao ao enriquecimento sem causa.
Porm, as preocupaes mais recentes da civilstica com a justia distributiva (e no
apenas a justia comutativa) no Direito Brasileiro renovam o antigo debate acerca do
possvel carter sancionador da responsabilidade civil mesmo nos pases onde essa noo
era veementemente criticada. A idia de punio exemplar liga-se, justamente, ao
reconhecimento do carter sancionador da responsabilidade civil, que passa a incorporar
entre as suas funes a preveno e a punio de condutas reprovveis mediante o
significativo aumento do quantum da indenizao em determinados casos concretos, com
carter de exemplaridade social.
possvel encarar as funes de punio e preveno de duas formas distintas. Pela
primeira, a funo punitiva e preventiva so como que aglutinadas, resultando como

verdadeiro efeito colateral da obrigao ressarcitria2. Explica-se. Em boa parte dos casos,
o causador do dano em nada lucra com o ato ilcito cometido. Assim, por exemplo, quando
Pedro, por distrao, ao tirar se carro da garagem, atinge o carro de sua vizinha, causando
danos visveis a este. Pedro, ao pagar vizinha o valor equivalente aos reparos necessrios,
certamente estar em situao pior anterior ao acidente, fato que, por si, pode ser
considerado como punio ao seu comportamento imprudente ou negligente, alm de
estmulo para que Pedro preste mais ateno de modo a evitar danos futuros.
No presente trabalho, porm, no ser este o prisma a ser adotado. Busca-se aqui
examinar a admissibilidade das funes punitiva e preventiva da responsabilidade civil,
autonomamente com relao funo compensatria. Por funo autnoma se procura
expressar seja o aumento do quantum relativamente ao necessrio para a compensao do
dano, para atender finalidade exemplar da responsabilidade civil, seja, ainda, tal como
acontece nos Estados Unidos, na fixao de um tipo especial de indenizao para atender a
essa finalidade: os punitive damages.
Para melhor analisar a aplicao hodierna do carter exemplar da responsabilidade
civil no Direito Brasileiro, primeiramente, pretende-se traar um paralelo entre os institutos
da pena privada, do Direito Romano, e dos punitive damages, do direito anglo-saxnico.
Aps, parte-se para o estudo da funo punitiva e preventiva que a responsabilidade civil
2

A esse respeito, as observaes de Joo Casillo. Etimologicamente, no h indicao de que a palavra

indenizao tenha correlao com a idia de sano, mas no se pode negar que, como corolrio do dano
causado, a indenizao tambm tenha funo sancionatria ao causador do dano. No se pode fugir desta
realidade, pois ela muito importante, at sob o ponto de vista psicolgico-social. Alis, inegvel esta
constatao, pois aquele que indeniza, mesmo que o faa amigavelmente, sem coao do Poder Judicirio,
sente o aspecto sancionatrio da indenizao.Alm disso, a possibilidade de as pessoas serem obrigadas a
indenizar, quando agentes de atos ilcitos, pesa fundamentalmente nas atitudes de cada um. Os que
praticariam o ato dolosamente pensam duas vezes antes de faz-lo. Os que poderiam praticar por culpa,
aguam seus sentidos, para no incorrerem em imprudncia, negligncia e impercia.Tanto verdade que a
indenizao tambm est ligada idia de sano, que, em vrios cdigos, h uma identificao com o Direito
Penal, e em outros, mantm-se a possibilidade da priso civil pelo no cumprimento da obrigao.
CASILLO, Joo. Dano pessoa e sua indenizao. 2. ed. So Paulo: RT, 1994, p.81-82.

pode exercer, no direito continental, e da aplicao que tal concepo vem recebendo pelo
Direito Brasileiro.

I Pena privada e punitive damages: desenvolvimento histrico

do carter exemplar da responsabilidade civil

A) Contornos da pena privada no Direito Romano

1) A pena privada no Direito Romano clssico

A indenizao da parte lesada , sem nenhuma dvida, uma funo bsica da
responsabilidade civil. Porm, historicamente, verdade que a indenizao da vtima no
foi a primeira funo da responsabilidade civil. Nas sociedades primitivas, o dano aparecia
principalmente como um rompimento da ordem social e mesmo da ordem csmica.3
A primeira forma encontrada pelas sociedades primitivas para reagir contra os danos
foi a vingana, que pode ser considerada como a pr-histria da responsabilidade civil. Em
um estgio mais avanado da evoluo histrica, surgiu a lei de talio como um primeiro
temperamento aos costumes primitivos. Foi somente em uma terceira etapa que se
vislumbrou na responsabilidade civil uma nova possibilidade de reao aos atos danosos.4
Nesta primeira fase da responsabilidade civil, bem testemunhada pela evoluo do Direito
Romano, a funo principal da responsabilidade civil no era tanto a de ressarcir o

3
4

TUNC, Andr. Torts. Introduction. In: International Enciclopedia of Comparative Law. v. 11. cap.1, p.93.
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.39 e ss.

ofendido, mas a de punir o responsvel pela leso5. No Direito Romano, a pena privada
tinha lugar no mbito dos delitos privados (delicta), que eram os ilcitos contra a pessoa ou
aos seus bens, precisamente o furtum, a rapina, a iniuria, e o damnum iniuria datum. Aos
delicta opunham-se os delitos pblicos (crimen), isto , as infraes ao Estado e paz do
reino, punidas com a poena publica.6
Quando ocorria um delito privado, o Estado no tomava a iniciativa de punir o
ofensor, mas assegurava vtima o direito de intentar contra este uma actio para obter sua
condenao ao pagamento de determinada quantia, como pena (poena privata).7
A pena privada, em seu aspecto essencial, visava pessoa do ru e conformava-se
ao princpio da adequao, isto , devia corresponder ao dano e s podia ser imposta por via
da actio poenalis, o sucedneo histrico da vingana privada. Podia, pois, definir-se como a
sano de um ato privado legtimo, sano que procurava, no direito histrico, afligir o ru
mediante diminuio do seu patrimnio. Predominava, pois, sobre a idia do ressarcimento,
a noo de pena. No era reparao, mas apresentava estrutura correlativa da pena
pblica. Revestido dos caractersticos que lhe emprestou o direito romano clssico, o
sistema oferece, conforme atesta Pascuale Voci, o mais belo documentado exemplo de
como pode a pena adequar-se ao crime. o mesmo autor que conclui: O conceito da actio
poenalis preciso: penal a ao que tenha funo penal.8
5

The idea that certain kinds of conduct should be vindicated by an award of multiple damages runs deep.
Biblical law embodied the ideal for theft and trespass. Greek law, otherwise. Nevertheless, the rationale
behind the various sanctions found in the law of the ancient world did not clearly differentiate what is
commonplace to us: tort and crime. Roman law is illustrative. The delict of theft ran back at least to the
Twelve Tables (450 B.C.). The penalty was four times the value of the thing stolen. As with Biblical and
Greek law, Roman law did not, therefore, fully make our distinction between crime and tort. BLAKEY,
Robert. Of characterization and other matters: thoughts about multiple damages.Disponvel em
http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?60+Law+&+Contemp.+Probs.+97+(Summer+1997) . Acesso em 16 de
novembro de 2003.
6
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.265.
7
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.265.
8
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.733.

No direito clssico, os delitos ensejavam a actio poenalis, mediante a qual pode ser
imposta uma multa ao delinqente. A actio poenalis ope-se s demais aes dirigidas ao
autor do dano, as chamadas actiones rem persequentes, que visam to somente a ressarcir o
prejuzo causado. A multa pode importar um mltiplo do dano causado (duplum, triplum,
quadruplum, e algumas vezes, somente o simplum), mas nem sequer neste ltimo caso pode
ser considerada uma ao de indenizao.9
Conforme observa Pasquale Voci, o Direito Romano no atribui funo
reipersecutria a nenhuma ao penal e chama de poenalis somente as aes que sejam
verdadeiramente e exclusivamente tais por sua fonte, pela sua estrutura, pela sua funo.10
Essas aes, que compreendiam a devoluo de uma soma mltipla de at quatro vezes a
importncia do dano efetivamente sofrido eram qualificada de poenales, em contraposio
s aes meramente reipersecutorie, que tinham a finalidade de reintegrar a composio
patrimonial parte lesada.11
No Direito Romano, na origem, a responsabilidade civil era concebida
primordialmente como instrumento sancionatrio para a tutela de situaes jurdicas
relevantes. O escopo das vrias actiones poenales privadas no era o ressarcimento do
dano, mas a sano ou a represso a determinadas condutas lesivas de interesses privados,
como por exemplo o furto e o roubo, a atuar-se mediante a obrigao de devolver somas
mais que compensatrias, mltiplas dos danos sofridos.12
Assim, conquanto no direito clssico, essa poena privata tem o mesmo carter
punitivo da pena pblica, no direito justinianeu, porm, ela passa, em verdade, a configurar-

SCHULTZ, Fritz. Derecho romano clsico. Trad. Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960, p.40.
VOCI, Pasquale. Risarcimento e pena privata nel diritto romano clssico. Milano: Giuffr, 1939, p.5-6.
11
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.40.
12
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.38.
10

se como ressarcimento do dano sofrido pela vtima, embora continue a denominar-se

poena.13

2) O desprestgio da noo de pena privada no sistema jurdico continental

Como se sabe, a noo de pena privada paulatinamente saiu de cena do direito
continental a partir do perodo justinianeu. O fenmeno foi de tal monta que at mesmo o
clebre Rudolf von Ihering, antes de se mostrar defensor da pena privada em sua A luta
pelo direito, chegou a proclamar que a histria da pena privada a histria de sua
decadncia.
Atribui-se jurisprudncia romana o mrito de haver iniciado validamente o
movimento de despenalizao total do direito privado, tendente a eliminar dele todo
elemento penalstico, com a construo de um ilcito aquiliano apenas e to somente de
carter reipersecutrio.14
Os fatores que conduziram ao aprofundamento da ntida ciso dos planos ressarcitrio e
punitivo j iniciada ao final do perodo romano so mltiplos. Tome-se, por exemplo, a
influncia dos ideais de justia comutativa propugnados por So Toms de Aquino; nessa
perspectiva, deveria ser banido qualquer transferncia injustificada de riqueza de um sujeito
a outro. Segundo So Toms, diferentemente da lei positiva aplicada ao seu tempo, quem
fosse culpado por um furto poderia liberar-se simplesmente restituindo aquilo que havia
subtrado. Tais idias sugeriam a limitao da obrigao de indenizar ao mero
ressarcimento do dano efetivamente infligido.15

13

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.266.
CAHALI, Yussef Said. Dano e indenizao. So Paulo: RT, 1980, p.20.
15
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.40 e ss.
14

O processo de despenalizao da responsabilidade civil surgiu no somente no

sentido de limitar cada vez mais a obrigao ressarcitria somente aos danos efetivamente
sofridos, mas tambm no sentido de tornar cada vez mais uniforme as regras desse instituto.
As vrias aes penais romanas comportavam a aplicao de regras diferentes segundo o
tipo de ao no somente sob o ponto de vista dos pressupostos da ao, mas tambm sob o
ponto de vista do quantum ressarcitrio que variava segundo a gravidade da leso; por
exemplo, o roubo, enquanto crime mais grave, comportava uma obrigao ressarcitria
maior que a do simples furto e assim por diante.16
Como observa Paolo Gallo, In epoca pi moderna la crescente prevalenza assunta
dallactio legis aquiliae, che era lunico rimedio romano che non presupponeva
necessariamente il dolo, doveva condurre ad uma crescente uniformazione delle regole
applicate in materia di responsabilit civile, fino a consentire lemersione di um corpus
unitario compatto di regole da applicarsi in quasiasi ipotesi di dannegiamento doloso o
colposo dei beni altrui.17
O processo no somente conduziu ao cancelamento da originria funo penal da
responsabilidade civil, mas tambm eliminao de vrias diferenas que antes existiam
quanto aos diversos tipos de ilcitos, segundo sua gravidade e segundo o elemento
subjetivo do autor da leso.
Acrescente-se a isso a contraposio pblico-privado resultante do iderio liberal. O
Cdigo Civil dos franceses introduzira, como uma de suas maiores inovaes, a separao
rigorosa entre a matria civil e os tipos penais, distino que comeara j pela opo de
criar diferentes documentos legislativos para cada uma dessas disciplinas. Como observa

16
17

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.43.
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.43.

Hans Hattenhauer, a separao no emergia de qualquer esforo de cientificidade ou

sistematizao, mas, sim, da rgida diviso entre o Direito Pblico e o Direito Privado, entre
a liberdade do cidado quanto circulao dos bens e sua posio frente ao poder estatal
separao esta de fundamental importncia para assegurar a plena autonomia na sociedade
burguesa. Nesse contexto, a separao entre pena e indenizao foi mais uma das
conseqncias dessa mentalidade, justificando-se pois, tendo em vista os objetivos a serem
alcanados, era, ento, imprescindvel retirar da indenizao qualquer conotao punitiva; a
pena dir respeito ao Estado e a reparao, mediante indenizao, exclusivamente ao
cidado.18
Assim, poca do Code, aparentemente, a responsabilidade civil j havia sido
purificada de todo e qualquer resqucio penal, considerado totalmente estranho ao seu
escopo e funcionamento. Na realidade, a pena privada passou a ser vista como um indcio
da barbrie das civilizaes mais remotas. Com efeito, os Mazeaud, ao se referir pena
privada, insistem em frisar que ce bnfice vient apaise lantique besoin de vengeance qui
sommeille au fond du coeur de chaque victime. Lhomme qui a souffert, nest pas au fond
du coeur de chaque victime. Lhomme qui a souffert nest pas satisfait par cela seul que
disparat sa souffrance; linstinct le pousse dsirer que lauteur de la faute souffre son
tour le mme mal. Lide est barbare; elle tient tout ce quil y a de mauvais dans la
nature humaine. Acrescentam, ainda, que as penas privadas so indfendables em droit
comme em qite. Juridiquement, la condamnation civile repose sur le vide, ce que est dire

18

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa: uma leitura civil-constitucional. Rio de Janeiro,
Renovar, 2003, p.201-202.

quelle seffondre; le responsable se voit oblig de rparer non seulement un prjudice

quil na pas caus, mais mme un prjudice qui nexiste pas.19
Assim, tamanho era o repdio noo de pena privada que, quando Boris Starck
lanou sua famosa tese em 1947, esta foi rechaada, no obstante a repercusso que obteve
a sua posio. Talvez, porm, a profecia de Boris Starck, segundo o qual la peine prive
ne meurt que pour renatre 20, parece ter se realizado com o crescente prestgio que a
responsabilidade civil punitiva vem assumindo tambm em pases que seguem a tradio
jurdica romano-germnica.

B) A tradio anglo-saxnica e os punitive damages

1) Histrico e panorama atual do instituto
Os punitive damages, tambm chamados, exemplary damages, vindictive damages
ou smart money consistem na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ao
indenizatria em valor superior ao necessrio compensao do dano, tendo em vista a
dupla finalidade de punio (punishment) e preveno (deterrence). Os punitive damages,
portanto, opem-se aos ditos compensatory damages, que consistem no montante da
indenizao equivalente ao dano causado, atribudo com o objetivo de ressarcir o prejuzo.
A prtica de condenar o causador de um dano a indenizar mltiplos do dano, tpica
do Direito Romano, ingressou na tradio anglo-saxnica j nos tempos de Eduardo I,
quando se passou a atribuir parte prejudicada o direito a perceber o dobro ou o triplo dos
19

MAZEAUD & MAZEAUD. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et

contractuelle. Paris: Sirey, 1950, p.470-471.
20
STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responabilit civile considere en sa double fonction
de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947, p.377.

danos por ela sofridos. Por isso, de modo muito caracterstico no Direito ingls, o castigo
era infligido mediante o exerccio de aes civis, na forma de uma reparao equivalente a
um mltiplo do valor do dano sofrido. Estes princpios so perfeitamente aplicveis ao
Direito Romano do fim da Repblica. No direito moderno romano, as aes penais
evoluram gradualmente at adquirir o carter de aes cuja finalidade era conseguir uma
compensao. Na Inglaterra, serviram de modelo aos legisladores da poca de Eduardo I.21
Tem-se como a primeira previso de indenizao mltipla no direito anglo-saxnico o
Statute of Councester, da Inglaterra, que data de 1278.22
Embora a possibilidade de indenizao superior ao dano no fosse estranha
tradio anglo-saxnica, a origem da doutrina dos exemplary damages originou-se nas
cortes inglesas no sculo XVIII como um meio para justificar a atribuio de indenizao
quando no havia prejuzo tangvel, ou seja, no caso de danos extrapatrimoniais.23
corrente a afirmao de que the right of a jury in certain cases to award exemplary
damages has been said to be as old as the right of trial by jury itself.24
Em 1760, algumas cortes comearam a explicar grandes somas concedidas pelos
jris em casos graves como compensao ao autor por mental suffering, wounded dignity e
injured feelings. Essa indenizao adicional por dano pessoa eram referidos como
exemplary damages pelas cortes que justificavam a condenao afirmando que as
indenizaes elevadas tinham por objetivo no s compensar o lesado pelo prejuzo

21

SCHULTZ, Fritz. Derecho romano clsico. Trad. Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960,
p.548-549.
22
BLAKEY, Robert. Of characterization and other matters: thoughts about multiple damages.Disponvel em
http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?60+Law+&+Contemp.+Probs.+97+(Summer+1997) . Acesso em 16 de
novembro de 2003.
23
Note. Exemplary damages in the Law of Torts. Harvard Law Review, n. 70, 1957, p.517 ss.
24
Corpus Juris Secundum. Damages. New York. The American Law Book Co., p.708.

intangvel sofrido, mas tambm punir o ofensor pela conduta ilcita25. Na verdade, tais
objetivos foram confundidos pelas Cortes inglesas e norte-americanas at meados do sculo
XIX.26
Porm, no decorrer do sculo XIX 27, tanto nos Estados Unidos como na Inglaterra,
o conceito de actual damages (categoria que representa os danos efetivos, na qual se
incluem as perdas e danos compensatrias) foi ampliado para abarcar tambm o prejuzo
intangvel. Como conseqncia, a funo originalmente compensatria dos exemplary
damages foi transferida aos actual damages, e as cortes foram levadas a falar dos
exemplary damages exclusivamente em termos de punishment e deterrence.28
Assim, atualmente o conceito de punitive damages mostra-se desvinculado de sua
ligao originria com a indenizao dos danos extrapatrimoniais. Porque suas finalidades
precpuas passaram a ser a punio e a preveno, o foco passou a incidir no sobre a
espcie do dano, mas sobre a conduta do seu causador. Tomando-se esse aspecto em
considerao, importante agora traar algumas consideraes gerais sobre o instituto.
25

Note. Exemplary damages in the Law of Torts. Harvard Law Review, n. 70, 1957, p.518-519. de se
ressaltar que precisamente esta a concepo predominante hoje no Direito Brasileiro com relao ao dano
moral, como ser visto na parte B deste trabalho.
26
Note. Exemplary damages in the Law of Torts. Harvard Law Review, n. 70, 1957, p.519-520.
27
A esse respeito, Comand traa com maiores detalhes a transmutao da funo atribuda indenizao
pelos non pecuniary losses (danos extrapatrimoniais) na common law. Afirmar que no restam mais dvidas
de que os non pecuniary losses entram tambm na categoria dos compensatory damages, que buscam
recompensar o lesado e a coloc-lo na posio em que se encontraria se houvesse sofrido a leso. Aponta que
j no sculo VII as perdas no pecunirias eram levadas em considerao pelo ordenamento jurdico,
condenando-se por cada ofensa singular o ressarcimento, em cifra fixa, parte lesada e ao soberano, por haver
turbado a paz do reino. A funo desenvolvida pelo pain and suffering ento era, portanto, punitivodeterrente. No caso Morse v. Auburn & Syracuse R.R(1851), excluiu-se definitivamente que o pain and
suffering pertencesse categoria dos punitive damages; no caso Ransom v. New York & R.R. afirmou que a
finalidade prioritria do p.s. era to render the person as whole as he was before the injury. Em 1882,
tornou-se pacfico na doutrina e na jurisprudncia norte-americana que as condenaes a indenizao por p.s.
eram a compensation for the very grat and long-continued pain which the plaintiff have suffered. Isso se
deveu a uma srie de fatores: o aumento no nmero de incidentes causados pelo progresso tcnico industrial,
a culpa como princpio geral de imputao da responsabilidade, a cada vez mais constante presena dos
seguros em sede de responsabilidade civil. Tais fatores contribuir para transformar a soma de dinheiro
aplicada a ttulo de p.s em um verdadeiro ressarcimento do dano, afastando-a de uma vingana privada.
COMAND, G. Le non pecuniary losses in common law, Rivista di Diritto Civile, 1993, n.7, p.453 ss.
28
Note. Exemplary damages in the Law of Torts. Harvard Law Review, n. 70, 1957, p.520.

Quanto s caractersticas gerais e requisitos dos punitive damages que sero a seguir
expostos, ressaltem-se que eles se referem doutrina tal como ela aceita nos Estados
Unidos. Isso porque na Inglaterra, por exemplo, desde 1964, com o caso Rookes v.
Barnard, as hipteses em que podem ser concedidos os punitive damages restaram bastante
restritas29. Os limites impostos na Inglaterra por esse precedente, contudo, no foram
seguidos por outros pases da common law, como Austrlia, Canad e Nova Zelndia30.
A escolha pela anlise dos punitive damages em seu molde norte-americano
justifica-se na medida em que foi nesse pas que a doutrina foi mais profundamente
estudada e aplicada a seus extremos, sendo alvo, tambm a, das mais diversas crticas31.
Como regra geral, salvo lei em contrrio, receber punitive damages no constitui
direito subjetivo e depende sempre da discricionariedade do jri. Em algumas jurisdictions,
quando h alegaes e provas suficientes, os punitive damages so considerados direito
subjetivo, sendo dever (duty) do jri conced-los. In most jurisdictions, an instruction to
the jury as to the award of exemplary damages should be permissive and not mandatory.32
Em geral, no possvel a condenao em punitive damages por violao de um
contrato, independentemente dos motivos que levaram o ru a faz-lo. Isso possvel
29

Em 1964, com o caso Rookes v. Barnard, deu-se um redimensionamento ao possvel campo de atuao dos
punitive damages. Nessa deciso, Lord Devlin entendeu conveniente limitar a condenao em em punitive
damages a trs hipteses bem definidas: (1) diante de uma violao de direitos fundamentais dos cidados
pela Administrao Pblica; (2) quando h uma clara inteno do causador do dano de obter um lucro
injustificado que no encontraria outras sanes; (3) se existir previso expressa em lei especial.
30
OLLIER, Pierre-Dominique; LE GALL, Jean-Pierre. Torts. Various Damages. In: International
Enciclopedia of Comparative Law. v. 11. cap.10, p.84.
31
Cumpre ressaltar, desde logo, que as consideraes que sero feitas a seguir referem-se configurao geral
dos punitive damages na maioria dos Estados norte-americanos. Como notrio, nos Estados Unidos, as
unidades federativas gozam de ampla autonomia legislativa e judicial para a elaborao do direito. Assim,
cada Estado sobre a admissibilidade, a extenso e as hipteses de punitive damages. Dessa forma, o panorama
do instituto nos Estados Unidos dos mais diversos. H Estados que sequer admitem o instituto; alguns o
admitem somente diante de autorizao legal expressa; muitos estabelecem limites (caps) para as
condenaes; e outros, ainda, impem que parte do montante indenizatrio pago pelo ofensor deve reverter
para o Estado (split recovery). Assim, nesse trabalho sero feitas caracterizaes genricas, atinentes
formao dos punitive damages na maiora dos Estados. Ademais, ao final, sero apreciados os parmetros
ditados pela Suprema Corte, os quais, por bvio, devem ser obedecidos em todo o territrio norte-americano.
32
Corpus Juris Secundum, Damages. New York. The American Law Book Co., p.711.

somente quando for alegado e provado o cometimento de um ilcito extracontratual (tort)

em conexo com a violao do contrato. Todavia, mais recentemente as Cortes norteamericanas tm abrandado a vedao aos punitive damages em caso de inadimplemento
contratual.
Ausente o elemento subjetivo, s ser possvel obter indenizao compensatria
pelo prejuzo sofrido e nada mais.33 Em outras palavras, os punitive damages s podem ser
concedidos em caso de circunstncias subjetivas que se assemelham categoria continental
do dolo, quais sejam malice, wantonness, willfulness, oppression, fraud, entre outras. A
mera negligncia, na ausncia das circunstncias agravantes, no razo suficiente para a
condenao de punitive damages. Gross negligence (negligncia grave), em alguns estados,
enseja punitive damages.
Alm dos efeitos de punio e preveno, h quem diga que os punitive damages
so uma forma de expresso da indignao do jri.34 s vezes se menciona que a quantia
vai para o autor como recompensa pelo servio ao pblico de trazer o causador do dano
justia (as a reward for his public service in bringing the wrongdoer to justice).35
Nos Estados Unidos, via de regra, cabe ao jri a fixao dos punitive damages, a
qual, porm, em determinadas hiptese pode ser revisada por uma Corte superior.
Tradicionalmente, o sistema jurdico Americano deposita grande importncia no papel do
jri para decider questes relevantes, confiando no jri como um guarantor of fairness, a
bulwark against tyranny, and a source of civic values. Entretanto, no mbito dos punitive
damages, uma suspeio generalizada erodiu a histrica confiana no papel do jri. Entre
as explicaes para a suspeita incluem-se a inclinao do jri contra os rus abastados, o
33

Corpus Juris Secundum, Damages. New York. The American Law Book Co., p.715.
Corpus Juris Secundum. Damages. New York. The American Law Book Co., p.706.
35
Corpus Juris Secundum, Damages. New York. The American Law Book Co., p.708.
34

impulso de redistribuir riqueza, a incompetncia ou inabilidade em compreender a

complexidade que envolve a fixao do quantum e as caractersticas psicolgicas que
predispem certos jurados a conferir punitive damages.36
O instituto dos punitive damages, no obstante sua aceitao histrica pelo sistema
da common law, foi sempre alvo das mais duras crticas. Nas ltimas dcadas, as
indenizaes a ttulos de punitive damages em valores cada vez mais elevados, comumente
na faixa de milhes e at bilhes de dlares, passaram a demonstrar a fragilidade do
instituto e a atrair ainda oposio ainda maior. Entretanto, foi somente nos ltimos anos que
a Suprema Corte dos Estados Unidos houve por bem intervir pela primeira vez nos
montantes fixados, baseando-se no princpio do devido processo legal, em sua acepo
substantiva, consagrado pela XIV Emenda da Constituio Americana.
No obstante a inconstitucionalidade da fixao dos punitive damages j tivesse
sido questionada outras vezes perante a Suprema Corte, somente no caso BMW of North
America, Inc. v. Gore (1996) foi reconhecida que a condenao de punitive damages em
patamares irrazoveis afronta a Due Process Clause.
Nesse caso, o autor, Ira Gore Jr., comprou um novo BMW sedan de um comerciante
do Alabama. Aps, ele ficou sabendo que o ru, BMW of North America, tinha repintado
parte do carro por causa de um dano ao carro antes de sua chegada aos Estados Unidos,
embora a BMW no tenha revelado o fato. O jri conferiu ao ru compensatory damages
no valor de $4000 pela diminuio do valor do carro e punitive damages no valor de $4
milhes. A Suprema Corte do Alabama reduziu os punitive damages para $2 milhes. A
Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso, considerou esse montante como grossly

36

Note.Developments in the law the civil jury. Harvard Law Review, v.110, n.7, May 1997, p.1517.

excessive (manifestamente excessivo), e, portanto, inconstitucional. Ento, a Suprema Corte

do Alabama, em reconsiderao, os reduziu para $50.000.
Em Gore, a Suprema Corte instruiu as demais Cortes a considerar trs diretrizes na
fixao dos punitive damages para todos os casos que seguirem:
1) o grau de repreensibilidade da conduta do ru (the degree of reprehensibility of the
defendants misconduct). Para aferir a referida repreensibilidade, segundo a Corte,
importante atentar aos seguintes fatores: (1) se o prejuzo causado foi fsico ou meramente
econmico; (2) se o ato ilcito foi praticado com indiferena ou total desconsiderao com
a sade ou a segurana dos outros; (3) se o alvo da conduta uma pessoa com
vulnerabilidade financeira; (4) se a conduta envolveu aes repetidas ou foi um incidente
isolado; (5) se o prejuzo foi o resultado de uma ao intencional ou fraudulenta, ou foi um
mero acidente. A existncia de qualquer desses fatores em favor do autor podem no ser
suficientes para sustentar uma condenao de punitive damages; por outro lado, a ausncia
de todos torna qualquer condenao suspeita. Isso porque se deve presumir que o autor foi
plenamente compensado pelo dano sofrido por meio dos compensatory damages, de forma
que os punitive damages devem ser pagos somente quando a culpabilidade do ru, depois
de ter pago compensatory damages, to repreensvel que merece a imposio de outras
sano para se atingir punio ou preveno.
2) A disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive
damages
3) A diferena entre os punitive damages concedidos pelo jri e as multas civis
autorizadas ou impostas em casos semelhantes

Mais recentemente, em State Farm Mutual Automobile Insurance Co. V. Campbell

et al. (2003), houve nova declarao de inconstitucionalidade dos punitive damages pela
Suprema Corte, tendo por base as diretrizes de Gore.
No caso, o jri de Utah concedeu aos autores $2.6 milhes em compensatory
damages e $145 milhes em punitive damages, que foram reduzidos pela corte em $1
milho e $25 milhes. Dizendo estar a aplicar os critrios de Gore, a Suprema Corte de
Utah restaurou a condenao de punitive damages no valor de $145 milhes.
Novamente, a Suprema Corte, segundo os parmetros ditados em Gore, reconheceu
a ofensa ao princpio do devido processo legal em sua acepo substantiva. Ainda assim, a
Suprema Corte permaneceu relutante em um limite constitucional concreto para razo entre
o dano efetivo ou potencial e os punitive damages, mas afirmou que as razes mais
prximas de satisfazerem s exigncias constitucionais mostram-se prximas s origens das
condenaes mltiplas, que, como j vimos, eram permitidas em valores que chegassem at
o qudruplo do dano efetivamente sofrido:
Assim, We decline again to impose a bright-line ratio which a punitive damages
award cannot exceed. Our jurisprudence and the principles it has now established
demonstrate, however, that, in practice, few awards exceeding a single-digit ratio between
punitive and compensatory damages, to a significant degree, will satisfy due process. In
Haslip, in up-holding a punitive damages award, we concluded that an award of more than
four times the amount of compensatory damages might be close to the line of constitutional
impropriety. We cited the 4-to-1 ratio again in Gore. The Court further referenced a long
legislative history, dating back over 700 years and going forward to today, providing for
sanctions of double, treble, or quadruple damages to deter and punish. While these rations
are not binding, they are instructive. They demonstrate what should be obvious: Single-

digit multipliers are more likely to comport with due process, while still achieving the
States goals of deterrence and retribution, than awards with rations in range of 500 to 1
or, in this case, of 145 to 1.
Acrescentou a Corte que, de qualquer forma, h uma presuno contra uma
condenao em punitive damages que represente uma razo de 145 para 1, relativamente ao
valor dos compensatoy damages. Assim, novamente por maioria, a Corte considerou o
montante dos punitive damages inconstitucional e devolveu o caso para a Suprema Corte de
Utah.

II O carter exemplar da responsabilidade civil e o Direito

Civil Brasileiro

A) Hipteses que ensejam a adoo do carter exemplar

Apesar do descrdito geral a que foi submetida durante largo perodo de tempo, a
discusso sobre o carter exemplar da responsabilidade civil vem ganhando fora nos
pases de civil law. Boris Starck j sustentara em 1947 que le mouvement dabolition de la
peine prive saccompagne dun mouvement inverse qui tend la rtablir..37 Talvez como
resultado da previso do autor que, a propsito, tambm restou isolado ao defender com
veemncia a pena privada sua poca- a funo punitiva da responsabilidade civil no pra
de ganhar adeptos.

37

STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responabilit civile considere en sa double fonction
de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947, p.377.

As razes para a volta do carter exemplar da responsabilidade civil no so difceis

de explicar, porquanto resultam, na maior parte dos casos, da prpria insuficincia das
respostas oferecidas pela responsabilidade civil quando exerce funo meramente
compensatria, com o montante da indenizao limitado ao dano efetivamente sofrido.
Agregue-se a isso a tendncia de retrao do Direito Penal, que, segundo os modernos
estudiosos, deve ser limitado s ofensas mais graves ordem social, abrindo, ento, espao
para a retomada do carter sancionador da responsabilidade civil.
Paolo Gallo, autor de brilhante monografia sobre o tema, elenca quatro hipteses
aptas a serem sancionadas com a pena privada no direito contemporneo: (1) casos de
responsabilidade civil sem dano, isto , sem dano de natureza econmica imediatamente
perceptvel, como ocorre no vasto setor das leses aos direitos de personalidade; (2)
situaes em que o lucro obtido com o ato ilcito superior ao dano; (3) hipteses em que a
probabilidade de condenao a ressarcir os danos inferior relativamente probabilidade
de causar danos; (4) crimes de bagatela.38
A primeira hiptese, que concerne, precisamente, aos danos extrapatrimoniais, ser
analisada com vagar no captulo seguinte do trabalho (II, B), quando ser analisado o
carter exemplar da responsabilidade civil no Direito Brasileiro.
As situaes (2) e (3), por sua vez, merecem ser aqui melhor explanadas, dada sua
importncia ascendente em uma sociedade de riscos e de produo em srie. Tais hipteses
correspondem aos casos em que o custo social do ilcito muito superior quele
individualmente sentido pelas vtimas singulares, como ocorre em muitas atividades
empresariais.39

38
39

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.175 ss.
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.18.

Quanto a esse aspecto, paradigmtico o caso Ford Corporation v. Grimshaw.

Trata-se de um caso muito conhecido. Aps uma batida, um carro produzido pela Ford,
conhecido com Ford Pinto, explode causando a morte de trs ocupantes. Verifica-se que a
exploso do carro se deu porque reservatrio do carburador foi colocado no lado posterior,
o que permitia uma economia de 15 dlares por cada automvel produzido.40
Nesse caso, o jri no hesitou em conceder uma considervel soma a ttulo de
punitive damages, com base na considerao de que o comportamento da Ford era
altamente reprovvel. Para efetuar uma economia de apenas 15 dlares por automvel, o
tanque foi colocado no lado posterior. Embora consciente do perigo em caso de coliso,
tendo-se em vista uma anlise de custos e benefcios, a empresa considerou que seria mais
vantajoso ressarcir os eventuais danos do que colocar o tanque em outro lugar.41
Resta evidente, pois, que a indenizao ressarcitria, aqui, no suficiente para
gerar um efeito preventivo idneo. Alm disso, o nmero de sujeitos que em concreto
intentaro uma demanda judicial de natureza ressarcitria inferior com relao ao nmero
de sujeitos lesados ou potencialmente lesados.42
Em casos anlogos ao Grimshaw v. Ford Motor Co., um idneo efeito preventivo s
pode ser alcanado mediante a cominao de valores tais a permitir uma total integralizao
do custo social total, com base na doutrina do carter exemplar da responsabilidade civil.43
A quarta hiptese de responsabilidade civil exemplar citada pelo autor toca aos
chamados crimes de bagatela, ou seja, as condutas que, pelo valor irrisrio do seu objeto,
no so hbeis a desencadear a pretenso punitiva do Estado. Assim, a responsabilidade

40

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.18.
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.19.
42
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.19.
43
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.152.
41

civil punitiva, aqui, supriria a lacuna ora existente no nosso sistema jurdico, que, ao
reconhecer a atipicidade penal da conduta, no oferece qualquer outro mecanismo apto a
desestimular o ato.
O direito penal nasce no mbito do Direito Romano, sobretudo no setor dos ilcitos
contra o Estado, o rei, a paz pblica. Progressivamente, expande-se em matria de crimes
contra a pessoa e o patrimnio, tambm com o objetivo de permitir um recurso mais amplo
s garantias tpicas do processo penal. Mais recentemente, ou melhor, desde Beccaria,
verifica-se a tendncia inversa. , sobretudo, no sculo XX que tal fenmeno assume
propores ainda maiores, de sorte que os penalistas defendem uma significativa reduo
das fattispecie penais pelas seguintes razes: gravidade das sanes penais, aflitividade
intrnseca ao processo penal, efeitos estigmatizantes da condenao e custos conexos ao
funcionamento do processo penal.44
Segundo as tendncias mais recentes, a escolha da sano penal deve ser inspirada
no tanto pela exigncia de proporcionalidade, mas tambm pela de subsidiariedade; nesse
sentido, s deve haver recurso s sanes penais em caso de macroleses insuscetveis de
serem adequadamente sancionadas mediante instrumentos alternativos de tutela (leses
mais graves). Em doutrina, j foi sugerida a utilizao da pena privada para sancionar
fenmenos muito difusos, como por exemplo o furto nos grandes magazines ou a emisso
de cheque sem fundos. Na Alemanha, foi introduzido um sistema de penas privadas em
matria de furtos em grandes magazines; em caso de furto, calcula-se, em mdia nos
magazines, onde h um ladro entre 430 clientes, o diretor legitimado a aplicar uma multa
proporcional ao furto cometido, o qual no deve, em nenhum caso, exceder ao triplo do
valor subtrado e oscilar entre um mnimo de 5 e um mximo de 50 marcos, que no inclui,
44

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.22-23.

por bvio, a restituio e eventual ressarcimento verdadeiro, que se cumulam com a sano.
Trata-se de uma soluo que apresenta inegveis pontos de contato com a velha actio furti
romana.45
Quanto aos cheques sem fundos, a Itlia, desde 1990, apresenta uma lei que prev
um multa de dez vezes a soma no paga no momento da apresentao do ttulo, juntamente
com a revogao da autorizao para emitir cheques. Tambm aqui h um claro exemplo de
sano pecuniria utilizada de forma complementar ou substitutiva da sano penal. A
tendncia referente restrio do campo do penalmente relevante abre novas perspectivas
seja s sanes administrativas seja aos vrios tipos de sanes civis. Nessa perspectiva, as
penas privadas assumem um papel de sano intermediria entre aquelas penais em sentido
estrito e o mero ressarcimento do dano sempre que o recurso s sanes penais pode
parecer excessivo e o apelo ao mero ressarcimento do dano se mostre insuficiente para
desenvolver um eficaz apelo preventivo em relao s modalidades de leso e s seus
efeitos.46
Delimitadas os requisitos objetivos da responsabilidade civil punitiva, passa-se
agora aos requisitos de cunho subjetivo. No direito anglo-americano a concesso de danos
exemplares fica subordinada prova do dolo. Assim, necessria a existncia de uma
verdadeira e prpria malice, que a inteno de agir deliberadamente causando danos a
outras pessoas; ou a existncia de um comportamento reckless, isto , realizado apesar da
conscincia acerca de sua alta periculosidade social com relao sua escassa utilidade.
Mais limitada , diversamente, a tendncia de expandir a aplicao dos punitive damages

45
46

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.26.
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.27.

tambm em matria de gross negligence, isto , de culpa grave. Logo, muito delicada a
questo de demarcar a linha entre culpa grave e recklessness.47
A tendncia dos juzes americanos a limitar a concesso de punitive damages
somente aos casos de malice e recklessness resulta justificada, tanto sob o ponto de vista
tradicional, como com base na anlise econmica do direito. Na presena de mera culpa, a
imposio de penas pode levar a um fenmeno de supercompensaao, como a um
fenmeno de hiperpreveno. Um discurso similar pode ser realizado quanto
responsabilidade objetiva.48
Uma das crticas que foi levantada nos Estados Unidos quanto expanso dos
punitive damages em matria de responsabilidade do produtor consiste na
incompatibilidade entre um instituto que para poder operar pressupe necessariamente a
malice ou a recklessness com os regimes de responsabilidade objetiva. Na realidade, no
difcil superar tal objeo, considerando como tais institutos operam em dois diferentes
nveis e com finalidades muito diversas.49
O escopo da responsabilidade objetiva unicamente o de propiciar uma integral
internalizao do custo complexo dos incidentes resultantes do exerccio da atividade da
empresa, sem o limite constitudo aos danos inevitveis que opera em matria de culpa; o
escopo dos punitive damages , ao contrrio, o de desestimular condutas juridicamente
reprovveis porque lesivas de valores relevantes. Trata-se de uma concluso a que Starck j
havia chegado em sua famosa monografia de 1947, na qual sustentava a relevncia residual
do juzo de culpabilidade tambm no estado da responsabilidade objetiva e por risco.

47

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.179.
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.180.
49
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.185.
48

No deve haver recurso pena privada em caso de culpa, porque a cominao de

uma soma maior a ttulo de punio conduziria a uma excessiva exaltao do nvel das
medidas preventivas, com a conseqente preveno excessiva e a elevao do custo social
total, sem contar o efeito translativo de riqueza em benefcio do sujeito lesado.50
Tampouco oportuna a adoo de pena privada em caso de responsabilidade
objetiva. Se a funo da responsabilidade objetiva promover a internalizao integral do
custo social total decorrente da realizao de determinada atividade produtiva, sem o limite
constitudo pelos danos inevitveis que opera em matria de responsabilidade por culpa,
impor a obrigao de pagar punitive damages impe um efeito de iperdeterrenza, com o
conseqente desestmulo a atividades atividade empresarial socialmente til.51
Por fim, aps observar a importncia do dolo (seja direito ou eventual) como
requisito para a aplicao da responsabilidade civil punitiva, cabe analisar os critrios para
a fixao do quantum tpicos da funo exemplar. Com efeito, os critrios a serem
utilizados para a afirmao do carter sancionador da responsabilidade civil so os
seguintes: (1) o grau de culpa do ofensor, (2) a condio econmica do responsvel pela
leso e (3) o enriquecimento obtido com o fato ilcito.52

B) A funo punitiva/preventiva da indenizao no Direito

Brasileiro: a questo dos danos morais
50

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.63.
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.64.
52
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.197 e ss.
51

No direito comparado, de poucas questes emerge uma mais diversa e contraditria

variedade de solues do que a de saber de que modo a responsabilidade civil por danos
morais. Aponta-se que this is due both to the incommensurability of the damage
involved and to the immorality of soliciting and receiving money as retribution for an
offence to dignity or for a disturbance of peace. One may distinguish, according to their
functions, three classes of damages: for compensation, for satisfaction53 and for punitive
purposes.54
A questo ganha relevncia para o presente trabalho na medida em que, no Brasil,
toda a discusso sobre o carter exemplar da responsabilidade civil acaba por cingir-se
problemtica da reparao do dano moral. Conforme visto supra, pela classificao
doutrinria de Paolo Gallo, h, pelo menos, quatro hipteses de aplicao da
responsabilidade civil punitiva No Direito Brasileiro, porm, o carter punitivo e

53

Cumpre ressaltar que o termo satisfao pode ser empregado em duas acepes distintas. Segundo a
primeira, satisfao seria uma expresso correlata ao conceito de compensao, porm mais adequada ao caso
de dano extrapatrimonial, porque ausente, neste ltimo, o princpio da equivalncia entre o dano e a
indenizao e a possibilidade de restitutio in integrum. H, ainda, uma outra apreenso do termo satisfao.
Esta ltima, talvez ainda mais corrente, remonta doutrina desenvolvida no Direito alemo. Na Alemanha, a
noo de satisfao empregada em um sentido mais especfico, que busca descrever uma funo especial
da responsabilidade civil ao buscar assegurar parte lesada uma sensao de justia por meio de uma
reao legal ao ilcito. Levando-se em conta a funo de satisfao da indenizao, est no pode ser
simplesmente avaliada de forma objetiva segundo a extenso do dano extrapatrimonial, mas h de
levar em considerao tambm a gravidade do ato e a condio econmica das partes envolvidas. Como
observa Bernd-Rdiger Kern, mencionam-se trs finalidades da satisfao: (1) trazer ao lesado um sentimento
de satisfao, apaziguando o seu senso de justia ferido; (2) impor ao ofensor um sensvel sacrifcio
patrimonial; (3) deve atuar preventivamente para o futuro. Portanto, A noo de satisfao, como entendida
nesse sentido particular, est estritamente ligada instituio da punio. Ver OLLIER, Pierre-Dominique;
LE GALL, Jean-Pierre. Torts. Various Damages. In: International Enciclopedia of Comparative Law. v. 11.
cap.10, p.80-81.STOLL, Hans. Torts. Consequences of liability: remedies. In: International Enciclopedia of
Comparative Law. v. 11. cap. 8. p.10; KERN, Bernd-Rdiger. A funo de satisfao na indenizao do dano
pessoal: um elemento penal na satisfao do dano? Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.17, p.26,
1999.
54
OLLIER, Pierre-Dominique; LE GALL, Jean-Pierre. Torts. Various Damages. In: International
Enciclopedia of Comparative Law. v. 11. cap.10, p.64.

preventivo da responsabilidade civil visto como caracterstica inerente e exclusiva da

indenizao dos danos morais.
poca em que ainda se discutia a viabilidade de se conceder indenizao diante da
inexistncia de prejuzo de ordem patrimonial, surgiram os mais diversos entendimentos.
Diante da afirmao de alguns doutrinadores de que seria impossvel, alm de imoral,
pagar a dor com dinheiro, emergiram construes doutrinrias com o escopo de legitimar
a concesso de uma soma em dinheiro pessoa que teve sua esfera extrapatrimonial
atingida. Nesse contexto, passou-se a defender que a indenizao do dano moral seria no
s legtima, mas tambm necessria, pois, do contrrio, o ofensor restaria impune. Dessa
maneira, afastavam-se os bices de cunho tico-social e justificava-se a indenizabilidade
do dano moral com fundamento na noo de pena privada55.
Alis, nesse aspecto, verifica-se um inegvel paralelo com o surgimento da doutrina
dos punitive damages na tradio anglo-saxnica, como j exposto supra. Diante da
impossibilidade originria em ressarcir o dano que no deixasse lastros patrimoniais,
lanou-se mo da teoria punitiva a fim de no deixar o lesado, nesses casos, sem qualquer
amparo por parte do ordenamento jurdico.
No entanto, como tambm j foi visto, no prprio direito anglo-saxnico, uma vez
consagrada a reparabilidade do dano moral, a funo desta passou a ser entendida como
meramente compensatria, perdendo sua primitiva vinculao com o instituto dos punitive
damages. Estes, por sua vez, passaram a ser concedidos somente nos casos excepcionais em
que o estado subjetivo do causador do dano, aliado censurabilidade de sua conduta,
55

Em verdade, a adoo da teoria da pena privada como soluo questo da imoralidade da indenizao ,
no mnimo questionvel. No brilhante apontar de Pontes de Miranda, o recebimento, pelo que sofreu o dano,
nada tem de imoral (...). Em verdade, no h castigo, nem h imoralidade no receber, mesmo porque, se a
fixao fosse de pena privada, a imoralidade no desapareceria. (t. LIV, p.298-299) PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1955-1972.

justificassem a fixao do quantum indenizatrio em patamar superior ao necessrio para a

mera compensao, tendo em vista as finalidades punitiva e preventiva da responsabilidade
civil.
O Direito Brasileiro, contudo, no passou pela mesma espcie de evoluo sofrida
pelo direito norte-americano, de modo que ainda se reputam os aspectos punitivos como
imanentes aos danos morais. No ordenamento jurdico ptrio, embora desde a Constituio
de 1988 tenha se tornada pacfica a admissibilidade da indenizao dos danos morais, por
expressa disposio constitucional, ainda hoje no se atingiu qualquer espcie de consenso
sobre a sua funo.
A tese punitiva, porm, encontrando ampla receptividade no Direito Brasileiro, no
sendo suplantada sequer pela indenizabilidade irrestrita do dano moral pela Carta da
Repblica. Assim, ainda hoje coexistem trs correntes, em sede tanto doutrinria como
jurisprudencial, sobre a funo da indenizao do dano moral, quais sejam (1) a
compensao/satisfao do ofendido56, (2) a punio do ofensor 57 e (3) tanto a satisfao do
ofendido como a punio do ofensor58.

56

Propugnam que, em regra, a funo da reparao do dano moral somente ressarcitria MORAES, Maria
Celina Bodin de. Danos pessoa: uma leitura civil-constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2003; SEVERO,
Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.THEODORO JNIOR, Humberto. Dano
Moral. 3. ed. atualizada e ampliada. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
57
Como defensores da tese punitiva, temos LACERDA, Galeno. Indenizao do dano moral (parecer).
Revista dos Tribunais, v.728, p.94-101, jun. 1996.
58
So partidrios da teoria mista, que pode ser considerada majoritria na doutrina e na jurisprudncia
brasileira, CASILLO, Joo. Dano pessoa e sua indenizao. 2. ed. So Paulo: RT, 1994.; PEREIRA, Caio
Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998; LOPEZ, Teresa Ancona. O dano
esttico: responsabilidade civil. So Paulo: RT, 1999; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de
responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002; Quando a vtima reclama a reparao pecuniria
em virtude do dano moral, no pede um preo para a sua dor moral, mas, a penas, que se lhe outorgue um
meio de atenuar, em parte, as conseqncias da leso jurdica. Na reparao dos danos morais, o dinheiro no
desempenha a funo de equivalncia, como, em regra, nos danos materiais, porm, concomitantemente, a
funo satisfatria a de pena. (p.47); GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Critrios para a fixao da
reparao do dano moral: abordagem sob a perspectiva civil-constitucional. In: LEITE, Eduardo de Oliveira
(org.). Grandes temas da atualidade: dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002; COUTO E SILVA, Clvis
do. Principes fondamentaux de la responsabilit civile em droit brsilien et compare (datilog.) Porto Alegre,
1988; NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos

Tambm no sentido de reconhecer a funo punitiva e preventiva da

responsabilidade civil tem-se posicionado a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
rgo de extrema importncia, porque responsvel pela uniformizao da interpretao da
legislao federal:
O valor dos danos morais, de seu turno, como tenho assinalado em diversas
oportunidades deve ser fixado em termos razoveis, no se justificando que a reparao
enseje enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderao,
proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o
julgador pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, valendo-se de sua
experincia e bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, no
deixando de observar, outrossim, a natureza punitiva e disciplinadora da indenizao.
(Superior Tribunal de Justia. 4 Turma. REsp n 389.879-MG, Relator Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, j. 16/04/2002, DJ 02/09/2002).,
Como conseqncia da adoo da funo punitiva (2) ou mista (3) da indenizao
do dano moral, para a fixao do quantum indenizatrio so avaliados outros critrios que
no a gravidade objetiva da leso ao bem jurdico. Consoante foi acima exposto, segundo a
classificao de Paolo Gallo, os critrios para a fixao do quantum que fazem transparecer
a funo punitiva/preventiva da responsabilidade civil so trs: (1) o grau de culpa do

Tribunais v. 761, p.31-44, mar. 1999; CAHALI, Yussef Said. Dano e indenizao. So Paulo: RT, 1980;
LORENZETTI, Ricardo Luis. 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental 10 anos da ECO-92: o
direito e o desenvolvimento sustentvel Teoria geral do dano ambiental moral. Revista de Direito
Ambiental, n.28, p.139-149, out/dez 2002.

ofensor, (2) a condio econmica do responsvel pela leso e (3) o enriquecimento obtido
com o fato ilcito.59
A estes fatores, os defensores da teoria mista, em geral, acrescentam mais dois: (4)
intensidade e a durao do sofrimento experimentado pela vtima, assim como a perda das
chances de vida e dos prazeres da vida social ou da vida ntima, e (5) as condies sociais e
econmicas do ofendido, tendo em vista a vedao ao enriquecimento sem causa. Como se
v, o quarto critrio apresenta carter marcadamente compensatrio/satisfativo. O quinto
critrio, por sua vez, no obstante a sua fragilidade, tambm tem sido freqentemente
aplicado pela jurisprudncia.
Nos pases em que os danos extrapatrimoniais eram admitidos apenas nos casos de
delito criminal, como na Itlia e na Argentina (onde no mais prevalece tal limitao),
natural que a estrita correlao entre danos extrapatrimoniais e pena privada tenha
adquirido mais fora.60 No Brasil, porm, no h como compreender o prestgio de tal
associao. Pode ser que a noo de se imprimir carter punitivo responsabilidade civil
tenha sido inspirada pelos punitive damages do direito norte-americano, que, no Brasil, tm
sido erroneamente tratados como sinnimos de danos morais talvez desde a impreciso
histrica em que incorreu Pontes de Miranda, um dos mais prestigiados juristas da histria
do Direito Brasileiro.61

59

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.197 ss.
SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996, p.183.
61
Em equvoco histrico, afirmou o mestre Pontes de Miranda em seu Tratado: Na Inglaterra e nos Estados
Unidos da Amrica, chama-se exemplary damages aos danos morais. Conforme j examinado, a ligao dos
punitive ou exemplary damages deu-se to somente em um estgio inicial, j estando, ao final do sculo XIX,
amplamente superada. Todavia, desde Pontes de Miranda, no raro encontrar no Brasil menes aos
punitive damages como se fossem o instituto correlato no direito anglo-saxnico nossa indenizao por dano
moral, o que no poderia estar mais longe da realidade. Como visto, pacfico, no direito anglo-saxnico, que
a indenizao por danos extrapatrimoniais apresentam funo compensatria. PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1955-1972.
60

A perfeita identificao entre o carter punitivo da indenizao e o dano moral,

perpetrada por boa parte da doutrina e da jurisprudncia brasileiras, porm, enseja algumas
perplexidades. Isso porque, desde a Constituio de 1988, a reparao do dano moral no
fica sujeita a outros pressupostos alm dos requisitos tradicionais da responsabilidade civil
(ato ilcito, fator de atribuio e nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano).
Todavia, ocorre que as funes punitiva e preventiva e nem poderia ser diferente,
sob pena de serem inteis aos fins que perseguem apresentam pressupostos bem mais
exigentes. J se viu na parte antecedente deste trabalho que a aplicao de tais funes
exige a presena de elementos subjetivos da conduta do ofensor, pois, do contrrio,
acarretariam os fenmenos indesejveis de hiperpreveno e supercompensao. Para
chegar a tais concluses, alis, basta uma anlise sistemtica do ordenamento jurdico. Uma
vez inadmissvel a responsabilidade objetiva no mbito do Direito Penal, a qual seria,
inclusive, inconstitucional, tampouco subsistem razes para acolher a responsabilidade civil
objetiva punitiva.
Essa distino, apesar de elementar, tem sido freqentemente esquecida pela
doutrina e desconsiderada pela jurisprudncia. Em caso paradigmtico, o Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, em caso de responsabilidade objetiva e na ausncia de
qualquer elemento subjetivo reprovvel na conduta do causador do dano, entendeu por fixar
a indenizao do dano moral com referncia expressa doutrina dos exemplary damages,
em acrdo assim ementado:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXECUO FORADA

MOVIDA CONTRA HOMNIMO. LEGITIMIDADE PSSIVA DO
CREDOR. 1. O credor responsvel pelo dano provocado contra

homnimo, executado no lugar do verdadeiro obrigado, pois a execuo se

realiza no seu interesse (CPC, art. 612). Fixao do valor da indenizao
(exemplary damages). 3. Apelao desprovida. 62

Tratava-se de ao de indenizao por danos morais contra credor que promoveu

execuo forada contra homnimo do seu devedor. Por bvio, no caso, no houve
qualquer inteno de cometer o ato ilcito, havendo tampouco culpa grave por parte do
credor, o qual, alis, s teve prejuzos diante do erro ocorrido. Imputando a
responsabilidade pelos danos ao credor pelo fato de a execuo se realizar segundo seu
exclusivo interesse, hiptese de risco da atividade, mencionou-se a doutrina dos punitive
damages em caso que, no direito anglo-saxnico, esta no seria cabvel.
Todavia, verdade que, mesmo quando admitem o carter sancionador da
responsabilidade civil, os valores fixados apresentam-se bastante mdicos se comparados
s condenaes em punitive damages tal como ocorrem nos Estados Unidos. Tal
disparidade repousa sobre uma srie de fatores de ordem cultural e econmica. A tica
dominante na sociedade norte-americana no v com maus olhos o recebimento de uma
grande soma em dinheiro pelo indivduo lesado, enquanto que pases como a Frana e, em
certa medida, o Brasil, consideram tal situao imoral.
Alm disso, como estudado acima, uma das mencionadas finalidades dos punitive
damages nos Estados Unidos servir como recompensa ao lesado por levar Justia o
ofensor. Essa finalidade parece se justificar nos Estados Unidos diante dos altos custos para
se recorrer ao Judicirio. No Brasil, porm, as custas judiciais envolvem quantias bem

62

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 5 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 596.210.849. Relator Des.
Araken de Assis. J. 21/11/1996. Ementa:

menos significativas, de modo que a responsabilidade civil punitiva como concebida no

pas no envolve tal finalidade.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, ao substituir o regramento trazido pelo
Cdigo Civil de 1916, traz uma brecha para a volta da importncia da funo
punitiva/preventiva da responsabilidade civil, ao desmontar um dos pilares da concepo de
que esta teria funo estritamente compensatria: o dogma da equivalncia do grau de
culpa. O dogma da equivalncia do grau de culpa remonta ao Direito Romano em sua
mxima in Lege Aquilia et levissima culpa venit, segundo a qual mesmo a culpa leve
suficiente para gerar a o dever de indenizar, sendo indiferente para a obrigao ressarcitria
o grau de culpa do ofensor.
Na realidade, a evoluo que atenuou em medida crescente o carter sancionador da
responsabilidade civil conduziu uniformidade das regras ressarcitrias em caso de culpa
ou dolo. Com o crescente interesse pela pena privada, pela funo punitiva da
responsabilidade civil, ganha importncia a tendncia a atribuir relevncia em sede de
quantificao da obrigao ressarcitria ou sancionatria a fatores atinentes esfera
psquica do sujeito agente. Isso contribui, novamente, para diferenciar as regras de
responsabilidade civil em caso de dolo ou de simples culpa.63
Dispe o art. 944 do Novo Cdigo Civil:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.64

63

GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1996, p.59.
A orientao dada pelo projeto no foi exatamente nos moldes preconizados por San Tiago Dantas, ao
nosso ver mais adequada, que previa simplesmente a gradao da indenizao de acordo com o grau de culpa.
Note-se, porm que a tendncia mais recente, no Direito Civil, aquela que provavelmente passar para o
64

Com base em uma interpretao a contrario sensu, pode-se vislumbrar a

possibilidade de aumentar o quantum diante da presena de culpa gravssima ou dolo.
Ainda que esta interpretao ousada no seja adotada pela jurisprudncia de plano, certo
que o dogma da equivalncia da culpa e do dolo, que constitua um entrave a funo
punitiva da responsabilidade civil, est rompido. Assim, a funo punitiva da
responsabilidade civil no Direito Brasileiro tende a assumir importncia cada vez maior.
Ademais, tramita no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n 6.960/2002,
denominado vulgarmente de Projeto Fiza, que visa a alterar a redao de uma srie de
artigos do Novo Cdigo Civil, incluindo-se a o acrscimo de um 2 ao citado artigo 944:
2. A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao
lesado e adequado desestmulo ao lesante.
Se aprovado o referido projeto, o ordenamento jurdico brasileiro ter acolhido
expressamente a chamada teoria do desestmulo (deterrence theory), que se encontra
presente na doutrina dos punitive damages. Ento, ser ainda mais provvel que as funes
punitiva e preventiva da responsabilidade civil venha a tomar novo rumo.
Alis, importante notar que somente agora no Brasil tm comeado a surgir debates
doutrinrios especficos sobre a aplicabilidade ou no da doutrina dos punitive damages ao
ordenamento jurdico brasileiro. Enquanto que na Argentina, por exemplo, as referncias
bibliogrficas ao tema so j h algum tempo bastante numerosas, no Brasil, em maio de
2003, quando essa pesquisa foi iniciada, as obras doutrinrias referentes a essa questo
eram bastante incipientes.
nosso Cdigo de Obrigaes e, pelo contrrio, para readmitir a gradao da culpa, mas j agora com um outro
efeito, para graduar por ele o montante da reparao. A idia de que a reparao civil, ao lado do seu efeito
compensatrio, tambm um efeito repressivo, punitivo, faz com que se pense em ordenar uma reparao
maior quando a culpa for lata, quando a culpa foi pesada, e uma reparao menor medida que se atinge a
esfera mais leve da culpa. Apud: SAN TIAGO DANTAS, Programa..., v.II/102 Apud:(p.90) CASILLO,
Joo. Dano pessoa e sua indenizao. 2. ed. So Paulo: RT, 1994.

Concluso

A questo da funo exemplar da responsabilidade civil no Direito Brasileiro tem

sido mal colocada. A um, porque entendida como caracterstica exclusiva e inerente de
toda indenizao por danos morais. A dois, porque, por conseguinte, no raro tem
prescindido de um critrio essencial para a punio, qual seja, a repreensibilidade ou
culpabilidade da conduta ilcita. No observar a culpabilidade afronta tanto princpios
morais como princpios de anlise econmica do direito, pois aplicar punio em
responsabilidade objetiva causa overdeterrence (hiperpreveno).
Ademais, no Direito Brasileiro no se tem discutido questes fundamentais relativas
admissibilidade da responsabilidade civil punitiva. A doutrina estrangeira, no sem razo,
aponta uma srie de bices constitucionais adoo de um tal sistema, como a aplicao de
punio sem as garantias do Processo Penal, a desconsiderao do princpio nulla poena
sine lege, a possibilidade de bis in idem quando houver, alm da responsabilidade civil,
responsabilizao criminal, etc. Em ltima anlise, a questo da responsabilidade civil
punitiva requer um exame extremamente cuidadoso, a fim de que no se chegue crise
sistmica existente nesse mbito nos Estados Unidos, que reclamou, inclusive, a
interveno da Suprema Corte para coibir os abusos.
Pensamos que, se aplicada com cuidado, a responsabilidade civil punitiva no
contraria os princpios constitucionais contemplados pelo Direito Brasileiro. mister, no
entanto, que se proceda fundamentao legal do instituto, j que, nos ordenamentos

jurdicos que seguem a tradio romano-germnica, a lei ainda ocupa lugar central no
sistema. Com as alteraes promovidas pelo Novo Cdigo Civil e com as possibilidades de
reforma previstas pelo Projeto Fiza, o Direito Brasileiro fica cada vez mais prximo de
uma expressa consagrao da idia de que a responsabilidade civil no deve servir to
somente compensao do dano sofrido, mas tambm preveno dos danos que esto por
vir.