Marina Jacob Lopes da Silva

IGUALDADE E AES AFIRMATIVAS SOCIAIS E

RACIAIS NO ENSINO SUPERIOR:
O que se discute no STF?

Monografia apresentada Escola

de Formao da Sociedade Brasileira de
Direito Pblico SBDP, sob a orientao da
Professora Flvia Scabin.

SO PAULO
2009

Agradecimentos:

A Flvia Scabin, pelos inmeros incentivos, conselhos e ensinamentos.

A Mariana Barbosa, pelos valiosos conselhos durante a banca.
A Gilson Maroni Cabral, Mrcia Rosa Morila Jacob Abdala e Marlia Bravo
Jacob por conseguir, com muito custo e dias perdidos, que as peas
processuais apenas constantes no balco em Braslia chegassem a minhas
mos. Sem a ajuda destas pessoas esta monografia no teria sido sequer
realizada por simples falta de material. Muito Obrigada!
A minha famlia, Eduardo, Ana Maria e Brbara por entender, apoiar e
investir em minhas opes acadmicas.
A Glenda e aos meus colegas da Escola de Formao 2009 pela
oportunidade de crescermos juntos.
As minhas amigas da FDUSP, sala 181-XII, Ana Teresa, Gabriella, Karine
Maiza, Mariana, e especialmente, Ana Carolina: no apenas pelas correes
feitas nesta monografia, mas por me ajudar a conciliar este trabalho com
aulas, trabalhos e provas da faculdade.
E, principalmente, agradeo ao Ivan. Obrigada pela compreenso e apoio
nestes momentos de intenso trabalho como em todos os demais. E
tambm, claro, pela pacincia em me ouvir dissertando horas e horas sobre
este assunto.

Sumrio

ndice de Siglas..................................................................................5
1.

Introduo ................................................................................ 6

2.

Metodologia .............................................................................. 7

3.

Consideraes Preliminares: o que significa ter direito igualdade?

Limites de uma anlise jurdica .......................................................... 13

4.

Delimitando conceitos controversos: Aes Afirmativas ................. 16

5.

Delimitando conceitos controversos: Igualdade ............................ 20

5.1

O Paradoxo da Igualdade ....................................................... 21

5.2

Material e Formal .................................................................. 22

5.3

Isonomia e fator discriminante ................................................ 23

5.4

Redistribuio e Reconhecimento............................................. 24

6.

Aes no STF e seu contexto ..................................................... 28

6.1

ADI 2858 e ADI 3197: Cotas nas estaduais do Rio de Janeiro ...... 28

6.2

ADI 3330: o ProUni ............................................................... 38

6.3

A ADPF 186: as cotas raciais na UNB ....................................... 43

6.4

Quem est por trs destas aes? ........................................... 47

7.

Principais Argumentos Anlise Crtica ....................................... 49

7.1

Argumentos descartados pelo tempo e pela experincia. .............. 49

7.2

O mrito e o vestibular: falso pressuposto .................................. 51

7.3

Art. 3, IV e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas

as Formas de Discriminao Racial ..................................................... 54

7.4

No h mesmo outras alternativas? ........................................... 55

7.5

Discriminao reversa.............................................................. 57

7.6

Tabu mestio-brasileiro: um racismo, o mito e a gentica............. 58

8.

Afinal de contas, que igualdade pretendemos atingir? ..................... 64

3

9.

O que podemos esperar do Tribunal ............................................. 66

10. Concluso ................................................................................ 68

11.

Anexos .................................................................................... 72

Anexo I - ndices das peas processuais analisadas .............................. 72

Anexo II: Tabelas de classificao dos argumentos ............................... 76
Bibliografia ...................................................................................... 94
Sites consultados ............................................................................. 96

ndice de Siglas

ADI(s): Ao(es) Direta(s) de Inconstitucionalidade

ADPF: Arguio de Preceito Fundamental
AGU: Advocacia Geral da Unio
CF: Constituio Federal de 1988
CONFENEN: Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino
DEM: Partido dos Democratas
FENAFISCO: Federao Nacional dos Auditores-Fiscais da Previdncia Social
IBGE: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
Inf.: Informaes
MC: Medida Cautelar
MEC: Ministrio da Educao
PFL: Partido da Frente Liberal (atual DEM)
PGR: Procuradoria Geral da Repblica
PGU: Procuradoria Geral da Unio
PI: Petio Inicial
ProUni: Programa Universidade para Todos
RJ: Estado do Rio de Janeiro
SADE: Sistema de Acompanhamento de Desempenho dos Estudantes do
Ensino Mdio
SAT: Scholastic Aptidude Test
STF: Supremo Tribunal Federal
UENF: Universidade Estadual do Norte Fluminense
UERJ: Universidade Estadual do Rio de Janeiro
UnB: Universidade de Braslia

1. Introduo

A Declarao de Independncia Americana, em 1776, trouxe pela

primeira vez a frmula: todos os homens so criados livres e iguais 1. A
partir

da,

maioria

das

constituies

democrticas

tratados

internacionais de consagram o princpio da igualdade no rol de seus direitos

fundamentais. Nossa Constituio Federal de 1988 (CF), conhecida como
Constituio Cidad, no uma exceo.
Porm, sculos se passaram e ainda vemos uma longa distncia entre
os

enunciados

que

postulam

igualdade

os

fatos

verificados

cotidianamente. Diante disto, buscam-se remdios para dar efetividade a

todas estas normas. Neste contexto, surgem as aes afirmativas como
remdios de curto e mdio prazo, os quais visam diminuir injustias sociais
ou econmicas.
Mesmo contendo a finalidade legtima de concretizar a igualdade,
estas polticas pblicas geram grandes polmicas, quando, por exemplo, se
escolhe determinado grupo e o favorece para compens-lo por uma
discriminao histrica. Dentre outros argumentos, os crticos costumam
alegar uma ofensa ao prprio princpio da igualdade, ou seja, o mesmo
princpio usado para posies altamente antagnicas.
sobre esta polmica que a monografia tratar, no a partir apenas
de teorias, mas com base nos casos concretos sobre o tema em pauta no
Supremo Tribunal Federal (STF).

Disponvel
em:
http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=645&submenu=106&itemmenu=110

acesso em 27/10/09.

2. Metodologia

Essa monografia visa explicar o desenvolvimento do conflito sobre

aes afirmativas no STF e como o princpio da igualdade tem sido usado
como argumento, tanto para defender quanto para rechaar essas polticas.
Para um maior aprofundamento da pesquisa, percebeu-se a necessidade de
delimitao do tema proposto para um ramo especifico de ao afirmativa.
As aes afirmativas no ensino superior foram escolhidas por este ser
considerado um perpetuador de desigualdades2, portanto, modific-lo seria
um caminho para diminuir a distncia entre diferentes classes sociais ou at
mesmo raciais. A reverso deste quadro passa pela ao educacional, pois o
maior nvel de ensino propicia uma mobilidade social ascendente para os
grupos desfavorecidos da populao. Maiores nveis de educao resultam
em melhores condies de disputa nos postos de trabalho, permitindo,
desta forma, acesso maior remunerao e autoridade.3
A entrada em uma boa universidade um primeiro passo frente a um
leque de oportunidades. Alm disto, a formao de uma elite cultural e
burocrtica

funo

do

ensino

superior.

Se

os

estudantes

forem

homogneos, vindos de um mesmo modelo social e racial, os altos nveis de

comando de governos e empresas tambm sero pouco diversificados.
Inclui-se o fato de que, em geral, filhos de pais com ensino superior
completo tendem a tambm se graduar, obtendo melhores posies
profissionais, proporcionando uma melhor educao aos seus filhos que
tambm se graduaro e assim sucessivamente. Forma-se um ciclo vicioso e
altamente excludente.
2

A. C. ALMEIDA. A cabea do Brasileiro, Rio de Janeiro: Record, 2007, pp. 267-69. A

pesquisa mostra que o maior apoio, seja no combate pobreza ou ao se incentivar negros,
se d nas polticas universitrias. As pessoas podiam dizer se eram a favor ou contra as
seguintes polticas: [1] que o governo facilitasse as empresas a construrem fbricas nos
locais onde estavam as minorias ou [2] que gastasse mais dinheiro nas escolas l localizadas
ou [3] que distribua bolsas de estudo para membros das minorias. A alternativa [3] recebeu
mais respostas favorveis, no caso de bolsa para pobres 91% e para negros 75%.
3

L. Jaccoud M. Theodoro. Raa e educao: os limites das polticas universalistas in S. A.

dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia:
Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005, p.105.

Dada

importncia

do

ensino

superior

no

contexto

do

desenvolvimento da sociedade brasileira, a anlise de quem tem acesso a

ele relevante. O Brasil possui um alto dficit na relao candidato/vaga
em algumas instituies, especialmente nas pblicas e um grande espao
de vagas ociosas em outras instituies, sendo a maioria privada. Muitas
vezes, isto ocorre no por falta de alunos interessados, mas devido ao custo
da mensalidade e da manuteno do aluno no curso (livros didticos,
alimentao, etc.), j que pela renda de grande parte das famlias
brasileiras, no h possibilidade em custear o valor destas aulas. Soma-se o
fato do ensino superior de alta qualidade ser extremamente competitivo. Se
o nmero de vagas inferior ao nmero de concorrentes ou se disponho de
nmero limitado de bolsas de estudos para alunos necessitados, h a
necessidade de seleo. E esta, segundo a CF, deve ser feita baseada na
capacidade de cada um (art. 208, V).
Note-se que essa capacidade denominada pela doutrina de princpio
meritocrtico no tem um contedo claro. H um problema ftico nesta
seleo para o ensino superior no pas. Pesquisas demonstram que apenas
4% dos pretos e pardos tm ensino superior completo enquanto nos
brancos esse nmero mais que o dobro, 13,4% 4.Surge, pelos nmeros, o
questionamento se h igualdade de condies para o acesso (art. 206, I) no
ensino superior pelo vestibular, se este meio realmente seleciona aqueles
com maior capacidade e sobre o tipo de igualdade tratada neste artigo
(formal ou material) e, ainda, se esta dicotomia clssica das igualdades
suficiente para classificar casos to complexos como se os benefcios so
meramente raciais, meramente sociais ou ambos 5.
Diversas leis ou atos normativos das prprias universidades tem sido
criados para a implementao de cotas ou benefcios para estudantes de
4

Fonte: IBGE Em 1997, 9,6% dos brancos e 2,2% dos pretos e pardos tinham nvel
superior completo no pas; em 2007, esses percentuais eram, respectivamente, de 13,4% e
4,0%. Ou seja, o hiato entre os dois grupos, que era de 7,4 pontos percentuais em 1997,
passou
para
9,4
em
2007.
Disponvel
em:
http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1233&id
_pagina=1 Acesso em: 13/09/2009
5

Ver tpico 5.4 Reconhecimento e de Redistribuio

minoria raciais e estudantes de escolas pblicas, provocando calorosas

discusses doutrinrias permeadas por ideologias, interesses e, at
mesmo, militncia sobre a constitucionalidade ou no destas aes.
Porm,

apesar

da

discusso,

STF

ainda

no

se

posicionou

definitivamente sobre o tema, ou seja, no houve nenhum caso julgado.

O que no significa que o tema nunca tenha sido levado corte. Na
verdade, h casos importantes a serem julgados e com base neles que
esta pesquisa foi realizada.
Para objeto de pesquisa foram selecionadas todas as aes sobre
ensino

superior

aes

afirmativas

no

controle

concentrado

de

constitucionalidade. Deste modo, apenas os argumentos gerais e abstratos

seriam levantados. Evita-se assim o risco de se cair em argumentos de
exceo6, por exemplo, como o caso do RE (Recurso Extraordinrio)
5972857, ainda no julgado, no qual um estudante de baixa renda oriundo
de escola particular pleiteia uma vaga no curso de Administrao noturno
na UFGRS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul), pois nela teria sido
aprovada, se no fora a reserva de vagas para estudantes de ensino pblico
e negros. A principal argumentao do caso gira em torno da real
necessidade do candidato, sendo filho de pais humildes que priorizaram a
escola particular, enxugando o oramento.8

Consideramos como argumentos de exceo aqueles que no atacam as aes afirmativas

per si, mas pleiteiam alguma modificao para que determinada e certa pessoa (o autor da
ao) seja includo como beneficirio das aes afirmativas. Ainda que estas aes possam
contar com crticas ao sistema como um todo, elas contm especificidades que trariam
grandes inconvenientes para a anlise delimitada aqui proposta. Por exemplos, discusses
sobre a documentao e prova de afrodescendncia.
7

O RE 597285/ RS e a ADPF 186 foram usados para a convocao do Min. Ricardo

Lewandowiski de uma audincia pblica que tem como assunto Polticas de Ao Afirmativa
de Reserva de Vagas no Ensino Superior. Para mais informaes vide tpico 6.3 A ADPF
186: as cotas raciais na UnB.
8

Veja o seguinte trecho exemplificativo: Antes de adentrar no mrito, ressalta-se que o

Impetrante vem de famlia humilde, sendo que seus pais, com pouqussimos recursos
lutaram com suas foras, sem qualquer benefcio do Estado ou privilgios para ingressar na
carreira pblica, competindo por vagas de igual para igual, com outras pessoas com recursos
financeiros e intelectuais. No entanto, seus pais obtiveram sucesso, mesmo lutando contra
as injustias sociais que deveriam ser exterminadas e no meramente prometidas pelo
Poder Pblico, ou ento, disfaradas como forma de encobrir tamanha falhas e negligncias,
como o caso da educao. Diga-se que a luta dos pais do Impetrante mesmo com parcos

 importante ressaltar que esta preferncia por argumentos gerais e

abstratos no impede uma anlise das nuances de cada ao afirmativa
questionada. Pelo contrrio, a constatao de questionamentos gerais
posterior ao entendimento do desenho da poltica pblica adotada, j que
diferenas na elaborao do sistema de favorecimentos podem gerar graves
distores nos resultados obtidos, como provar esta monografia.
A

escolha

desta

anlise

de

controle

concentrado

tambm

fundamentada no fato de que, se fosse includa a pretenso de se analisar o

controle difuso haveria, em outras instncias, um nmero maior de aes,
inclusive j julgadas, como pode ser comprovado pelo anexo da ADPF 186.
Sendo assim, uma eventual pesquisa que se proponha a uma anlise de
casos para verificar quais so os principais motivos de litigncia neste tema
de forma comparativa no controle no-concentrado, deveria buscar aes
de todo o judicirio e at algumas instncias administrativas das prprias
universidades.
Foram encontradas em bibliografia9 e em notcias10 quatro aes no
controle concentrado: ADI 2848, ADI 3197, ADI 3330, ADPF 186. Tem-se
fortes indcios que estas so a totalidade dos casos, ou seja, at setembro
de 2009, haviam quatro aes, que questionavam leis ou resolues
recursos foi vencida, uma vez que ambos obtiveram xito nos concursos que fizeram,
podendo, mas claro, com grande dificuldades e enxugando o oramento matricular o seu
filho em escola particular para lhe garantir uma herana que ningum lhe arrancar, ou seja,
a Educao. Petio Inicial do RE 597285 DF, de relatoria do Min. Ricardo Lewandoski.
9

O site da SBDP na Pgina Inicial > Material Didtico > Escola de Formao
(http://www.sbdp.org.br/material_ver.php?idConteudo=1 - acesso em 20/10/09) contm
duas das quatro aes analisadas, a ADI 2858 e a ADI 3330. Alm disto, a Conectas Direitos
Humanos sempre pleiteia sua participao como amicus curiae nos casos de ao afirmativa
no ensino superior. No site (http://www.conectas.org/stfemfoco/home/processos/amicus acesso em 20/10/09) esto listados os amici propostos para trs das quatro aes
encontradas, sendo que a ADPF 186 ainda muito recente. Neste site descobriu-se a ADI
3197 que ainda no constava na relao da autora.
10

Aps a escolha do tema ter sido feita e, no dia 21 de julho de 2009 o site do STF
divulgou uma notcia intitulada DEM ajuza ao contra o sistema de cotas raciais institudo
por
universidades
pblicas
disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=110990&caixaBusca=N
acesso em 20/10/09. Essa notcia traz informaes sobre a ADPF 186 protocolada um dia
antes. Esta ao foi includa para a anlise. Outras pesquisas no site na parte de Pgina
Inicial > Imprensa > Noticias STF demonstraram a inexistncia de outras aes de controle
concentrado.

10

administrativas cujo objeto central eram aes afirmativas e o ensino

superior no STF.
Como o site do STF no mantm um banco de dados para pesquisa
em palavras-chaves sobre aes em andamento, este meio no pode ser
utilizado para a seleo das aes, mas foi essencial na obteno da peas
processuais. Das quatro aes analisadas, duas tinham todas as peas
processuais no site (ADPF 186 e ADI 3197) enquanto as peas das outras
duas (ADI 2858 e ADI 3330) tiveram que ser conseguidas por cpia no
balco em Braslia. Das quatro apenas a ADI 2858 foi concluda, pois houve
perda de objeto julgada monocraticamente. Como as outras ainda no
foram julgadas e mesmo a ADI 2858 no recebeu julgamento de mrito,
pensou-se em outro modo de se analisar este tema, antes mesmo das
decises.
Deste modo, esta monografia visa analisar no os acrdos, mas a
trajetria destas aes. Analisaremos a coerncia interna de todas as peas
processuais que contm argumentao11 a ser considerada pelos ministros
do STF em seus votos. H inmeros argumentos nestas peas, diversos
interesses, pontos de vista, valores, ideologias, etc. e se pretende estudar a
relao entre eles.
A questo central como o conceito de igualdade tem sido
construdo nestas aes e com quais outros conceitos cada viso da
igualdade relacionada. Para isto, realizaram-se as seguintes perguntas:
[1] Como funciona cada tipo de ao afirmativa questionada? [2] Quais so
os argumentos principais apresentados a serem considerados pelo STF? [3]
Qual a relao deste princpio da igualdade com outros argumentos
principais (por exemplo, mrito, inexistncia de raas, etc.)
Para responder estas perguntas o trabalho ter trs fases: a primeira
ser terica e explicar os conceitos principais usados como base para o
11

As peas analisadas foram: peties iniciais, pedidos de informaes dos requeridos,

informaes da AGU, Informaes da PGU, Informaes da PGR, despachos, amici curiae,
relatrios, votos j proferidos e decises de medida cautelar. No sero analisados os
apensos ou as chamadas juntadas por linha.

11

restante da monografia; a segunda ser descritiva e tratar sobre os casos

individualmente

considerados

dizendo

como

funciona

cada

poltica

questionada e quais so os argumentos mais trazidos pelas peas

processuais em caso de benefcios raciais e sociais, evidenciando as
diferenas entre eles. A terceira parte ser qualitativa e tratar da coerncia
dos argumentos comuns das aes chegando a concluses a partir das
primeiras.
Dados a limitao de tempo e de tema, no sero analisados todos os
argumentos das quatro aes, mas apenas aqueles que tenham estrita
relao com as perguntas realizadas. No sero analisados argumentos
formais ou em relao competncia para a implementao dessas polticas
pblicas, pois, vale dizer, o que se busca uma anlise do tema, e no das
aes individualmente consideradas.
Para a seleo de peas processuais analisadas, adotou-se como
pressuposto que o relator do caso cumpriu todas as exigncias legais e
jurisprudncias ao aceitar ou rejeitar qualquer pea apresentada. Deste
modo, com relao aos amicus curiae, um importante meio legitimador de
decises polmicas e de grande relevncia na sociedade civil, como no tema
aqui tratado, sero desconsiderados os amici no aceitos pelo relator como
integrante do processo principal.

12

3. Consideraes Preliminares: o que significa ter direito

igualdade? Limites de uma anlise jurdica

O objetivo destas consideraes preliminares apenas de situar o

leitor sobre como analisar e delimitar o direito igualdade. Questionamos
qual o limite de uma anlise jurdica numa questo na qual est inserida
elementos ticos, histricos, polticos, antropolgicos, culturais e, qui,
genticos.
Ter um direito , em geral, uma questo abstrata. Nem sempre
fcil saber o que significa ter direito sade, moradia, educao, etc.
Embora possa haver outros direitos, como a aposentadoria aos 65 anos de
idade que conta com um contedo mais claro, em geral, os direitos
fundamentais so trazidos por normas com alto grau de indeterminabilidade
a priori. diferente de se ter uma coisa em si mesma palpvel e definida.
Segundo Oscar Vilhena12, ter um direito ser beneficirio de deveres
correlatos provenientes de outras pessoas ou do Estado. A noo de direito
, portanto, interligada com a de deveres. Quando falamos no direito
fundamental da igualdade, alm da j complicada questo sobre o que
significa possuir este direito igualdade ainda existe essa mesma
dificuldade em se considerar quem o agente responsvel pela obrigao
de satisfazer esse direito. Discute-se se seria apenas o Estado ou este dever
tambm atinge os particulares.
H, ainda, outra dificuldade na definio do direito de algum a
alguma coisa. Empregamos o termo direito para designar realidades
muito diferentes como numa relao contratual ou direito a no-tortura. O
direito, ora visto como uma reivindicao legal, ora como um poder, ora
como uma liberdade ou imunidade13.

Isto tambm tem nexo com a

12

O. V. VIERA. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, So Paulo:

Malheiros, 2006, p. 21.
13

O. V. VIERA. Ob. Cit. p. 22.

13

dificuldade em se definir o princpio da igualdade. Questiona-se se seria

este uma imunidade contra privilgios desmerecidos, ou, uma reivindicao
legal de ter as mesmas condies de partida de meus concorrentes em
concursos como o vestibular ou, ainda, um poder de exigir polticas pblicas
de compensao.
Obviamente, ter um direito no se confunde com ter uma presuno
absoluta. Ainda mais no contexto da nossa Constituio Federal de 1988
(CF) que possui um amplo leque de garantias expressas. H muitas
sobreposies

conflitos

entre

os

diversos

enunciados

normativos

constitucionais, como, por exemplo, na proteo livre manifestao do

pensamento (art. 5, inc. IV) e intimidade (art. 5, inc. X). Estas normas,
mais especificamente, estes princpios 14 so sobrepostos e no difcil
imaginar exemplos nos quais assuntos de reas privadas, se expostos em
meios de comunicao, trariam uma grave perda de honra e intimidade.
Estes direitos no so, portanto, uma esfera intransponvel. Porm, para ser
aplicados de maneira prtica, precisam ser ponderados. E somente a
partir desta ponderao no caso concreto que se consegue perceber a exata
dimenso de um direito.
Tendo esta necessidade do casusmo para conceituar um direito
fundamental como pressuposto, nesta monografia se busca analisar qual
o contedo do princpio da igualdade, ou seja, como o princpio da
igualdade tem sido usado como argumento, tanto para defender quanto
para rechaar polticas de ao afirmativa no ensino superior a partir de
uma anlise das peas processuais.

14

Adota-se nesta monografia a distino entre regras e princpios de Alexy, tambm

esclarecida por Virglio Afonso da Silva in Princpios e Regras: Mitos e Equvocos acerca de
uma distino, Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630. Esta
distino qualitativa e considera que princpios so deveres prima facie, ou seja, so
mandamentos de otimizao que dizem que algo deve ser realizado na maior medida do
possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes cujos conflitos so
solucionados atravs da regra da proporcionalidade enquanto as regras seriam aplicadas com
base no tudo ou nada e seus conflitos se resolvem no mbito da validade (hierarquia,
especialidade, anterioridade).

14

Importante ressaltar, contudo, que as expresses centrais da CF no

so consensuais. Ao contrrio, elas enfrentam constantes disputas em todos
os mbitos da sociedade, mesmo a no-jurdica.
A adoo de conceitos valorativos como liberdade e igualdade por um
meio

normativo

(normas

constitucionais)

no

transformam

essas

15

expresses polticas em tcnico-jurdicas . Vale dizer, no se neutraliza o

significado destas expresses, nem se encerra a disputa poltica e filosfica
em torno das conseqncias de aplicao destas normas. Algo diferente
quando a legislao se utiliza de conceitos tcnico-jurdicos, como,
usucapio, resilio, apropriao indbita, etc., que por menos unanimidade
que se tenha, a discusso se concentra, em geral, nos chamados
operadores do direito.
Essa utilizao de conceitos polticos transfere para a esfera de
aplicao da CF o debate sobre o valor destes princpios. O que, em parte,
justifica o porqu dos tribunais estarem cada vez mais decidindo sobre
questes de carter poltico e moral, tendo que resolver conflitos de valores
decorrentes de conceitos imprecisos.16

15

O. V. VIERA. Ob. Cit. p.54.

16

Idem, Ibidem.

15

4. Delimitando conceitos controversos: Aes

Afirmativas

Este tpico ir delimitar o conceito aes afirmativas para os fins

dessa monografia, alm de introduzir as principais polmicas desenvolvidas
no decorrer do trabalho relacionadas a este.
A expresso ao afirmativa to controversa que nem sobre a sua
origem h consenso. H autores que dizem que ela surgiu pela primeira vez
na linguagem legal norte-americana e mundial num discurso do presidente
Jonh Kenedy na criao do Comit de Oportunidades Iguais de Empregos17.
Outros autores dizem que neste contexto, ao afirmativa significava um
meio de assegurar prticas de contratao sem levar conta a raa, como se
fosse uma proibio da discriminao. Diferentemente do que hoje se
interpreta para esta expresso cujo significado est ligado a medidas
incisivas de discriminao positiva, visto pela primeira vez18 com o Plano
da Filadlfia anunciado pelo Presidente Richard Nixon em 1969 19
No entraremos nessa discusso terica. Por isso, adotaremos um
conceito muito citado na doutrina e reiterado nas peas processuais
analisadas. Pode-se, portanto, adotar como definio de aes afirmativas
do modo como escrito pelo Min. Joaquim Barbosa que diz:

Aes afirmativas podem ser definidas

como um conjunto de polticas pblicas e privadas
17

P. L. de MENEZES. Reserva de Vagas para a Populao Negra e o Acesso ao Ensino

Superior - uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes entre no Brasil e
nos Estados Unidos da Amrica, Tese de Doutorado apresentada ao Departamento de
Direito do Estado da USP, So Paulo, 2006, p. 20.
18

D. MAGNOLI. Uma gota de sangue Histria do Pensamento Racial, So Paulo: Contexto,

2009, p. 85
19

Este plano previa metas e cronogramas para incluir candidatos negros em postos de
trabalhos na construo civil da cidade. Embora o presidente Nixon negasse que tentassem
impor uma reserva de vagas, alguns senadores da poca j se inflamavam contra essa
poltica de cotas, pois o empregador devia fixar metas numricas ou cronogramas para
solucionar o desequilbrio racial e de gnero.

16

de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio,

concebidas com vistas ao combate discriminao
racial, de gnero, por deficincia fsica e de origem
nacional, bem como para corrigir ou mitigar os
efeitos presentes da discriminao praticada no
passado [...] com vistas concretizao de um
objetivo constitucional universalmente reconhecido
o da efetiva igualdade de oportunidades a que
todos os seres humanos tm direito.

20

Em outras palavras, so polticas pblicas de diferenciao que do

tratamentos jurdicos diversos a determinadas pessoas, visando corrigir
desigualdades fticas, sejam estas econmicas ou sociais. Elas devem ter
um claro objetivo de integrar ou mais propriamente, igualar setores
marginalizados numa dada sociedade em que esto inseridos. Estas aes
costumam ter carter transitrio, ou seja, apenas enquanto a desigualdade
se

observa.21

um

reconhecimento

da

necessidade

de

tratar

diferentemente grupos de pessoas em situaes desfavorveis. Uma busca

pela real igualdade de oportunidades eliminando qualquer fonte de
discriminao direta ou indireta. No caso de as aes afirmativas estatais,
exige-se um comportamento ativo do Estado em contraposio atitude
liberal negativa de no discriminar.
Este conceito deveras amplo. Nele esto inclusas as mais diversas
polticas pblicas, que apesar da mesma finalidade concretizadora da
igualdade, atua por diferentes meios, por exemplo: a instituio de cotas ou
nveis de participao mnimos de minorias 22; preferncia ou uso do fator
20

J. B. B. Gomes, A Recepo do Instituto de Aes Afirmativas pelo Direito Constitucional

Brasileiro in S. A. dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas
Amricas, Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao para Todos, 2005, p. 53.
21

P. L. de MENEZES. Ob. Cit., p. 12.

22

Importante ressaltar que as aes afirmativas, embora possam ser utilizadas para tal, no
se confundem com a proteo ao direito de minorias. Esta proteo muito mais ampla e
constante, diversificando-se do carter transitrio da primeira. Alm disto, o que se pretende

17

raa como critrio de seleo; adoo de diretrizes que produzam efeitos

para melhorar as perspectivas dos integrantes de grupos especficos;
concesso de bolsas de estudo ou cursos preparatrios para alunos carentes
visando atingir a igualdade de oportunidades com os demais candidatos em
um processo seletivo; etc.
Por este motivo, a simples nomenclatura de ao afirmativa em
uma poltica pblica no suficiente para demonstrar constitucionalidade. A
simples constatao dos resultados pretendidos, tambm no o bastante.
Alm dos fins, a anlise dos meios se faz fundamental. Apenas tendo
conscincia da poltica em sua totalidade se pode fazer um juzo de valor
moral e jurdico desta. Em outras palavras, devem ser verificados aspectos
relacionados [1] aos fins, [2] aplicao prtica e [3] aos resultados.
Portanto, necessria uma anlise crtica e casustica para se verificar quais
so os benefcios e/ou malefcios trazidos.
afirmativa23,

H diversas posies sobre as polticas de ao

normalmente, condicionadas ao modo de execuo destas. Em carter

geral, podemos afirmar que as principais justificativas para estas polticas
so: justia compensatria ou correo dos efeitos presentes de atos
discriminatrios passados; justia distributiva ou busca de igualdade justa e
eficiente; preveno de discriminao futura; proteo diversidade; etc.
J as crticas negativas so: discriminao reversa pelo uso de
critrios

arbitrrios

na

definio

dos

beneficiados;

risco

de

institucionalizao da discriminao pela relevncia social negativa dada aos

fatores

discriminantes;

comprometimento

do

sistema

meritocrtico;

concesso de benefcios para indivduos que no se encontram em situao

desvantajosa j que as minorias no so uniformes; criao de uma elite
dentro das prprias minorias favorecidas pelo mesmo motivo anterior;
penalizao de indivduos inocentes; estigmatizao dos beneficiados que
atravs das aes afirmativas corrigir desigualdades decorrentes de diversas injustias
socialmente produzidas. No seria um fim legtimo se as aes afirmativas aniquilassem com
a diversidade inata de uma sociedade plural. Para mais informaes vide P. L. de MENEZES.
Ob. Cit., p. 20
23

Idem, pp. 16-20

18

desvalorizaria sua conquista; equvocos na seleo dos critrios distintivos,

a desigualdade econmica seria a maior razo da discriminao, enquanto
as polticas se utilizam de outros critrios como a raa ou gnero; criao
de guetos separando aqueles que foram aprovados mediante benefcios
daqueles que contaram apenas com seus mritos.

19

5. Delimitando conceitos controversos: Igualdade

Neste captulo se far um breve relato das quatro teorias relevantes

para o tema proposto, citadas pelas peas processuais sobre qual seria o
contedo da igualdade e como atingi-lo.
Inicialmente, mister diferenciar direitos e privilgios. H uma linha
divisria,

ainda

que

pouco

ntida,

entre

um

direito

fundamental

justificadamente atribudo a uma categoria de pessoas e um privilgio

indevidamente conferido a outros grupos de pessoas. Mesmo que ambos
tenham a mesma estrutura (por exemplo, iseno fiscal) dificilmente
encontraramos uma justificao moral para a concesso de privilgios (por
exemplo, para os considerados nobres). J a distribuio de um direito
fundamental de forma desigual tem por finalidade gerar igualdade material
entre as diversas categorias de pessoas (por exemplo, iseno fiscal para
aqueles considerados de baixa renda). Seria passvel de justificao se
fosse demonstrvel que h um nexo de causalidade entre as diferenas
especficas daquele grupo e os direitos voltados a equipar-los24.
Importante ressaltar, como visto no captulo anterior, que para as
aes

afirmativas

serem

consideradas

constitucionais,

estas

devem

constituir direitos aos seus beneficiados. De modo nenhum, pode-se

defender concesses de privilgios no justificveis moralmente. Cabe a
quem defende as aes afirmativas o nus argumentativo de inclu-la como
um direito e a quem a considera inconstitucional, o nus de dizer o porqu.
A igualdade um direito fundamental reconhecido como alto valor
moral atribudo a todos os homens que justificam a idia de contrato e a
aplicao de leis abstratas e universais, como visto na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (todos os homens nascem livres
e iguais).
24

O. V. VIERA. Ob. Cit., p. 25.

20

Mas este valor moral uma reivindicao social e politicamente

construda, pois como dito na introduo desta monografia, h uma grande
distncia entre estes postulados e a realidade no que concerne a igualdade.
preciso ter isto em mente como ponto de partida ao se atentar para as
diversas teorias.

5.1

O Paradoxo da Igualdade

Casos como as aes afirmativas so caracterizados por constiturem

uma coliso entre normas de direitos fundamentais idnticos. Quem
defende acredita estar atuando em nome da igualdade, quem o rechaa tem
plena convico de que a prtica dessas polticas faria perecer um pilar do
Estado Moderno: a igualdade. Est em jogo: igualdade versus igualdade.
O jurista Robert Alexy considera que esses conflitos de colises de
direitos fundamentais idnticos relativos titulares diferentes ocorre
quando comparamos o lado ftico e o lado jurdico deste mesmo direito. Por
exemplo, ao verificar a igualdade jurdica, consideramos todos iguais, e,
deste modo, seria inconstitucional tratar pobres e ricos diferentemente ao
pagamento de custas processuais. Mas se atentarmos a igualdade ftica,
a opo de absteno que se mostra anti-isonmica, j que retiraria dos
necessitados o acesso a justia25.
Quanto mais se amplia o principio da igualdade, mais as buscas pelas
igualdades jurdicas e fticas se tornaram um paradoxo.
Ainda, quanto mais se intensificam princpios de um Estado Social,
mais forte se torna esse paradoxo. Numa CF recheada de direitos sociais ao
lado dos direitos liberais, como a brasileira, esses conflitos so cada vez
mais presentes. A proibio de no discriminao favorece uma igualdade
25

ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos

direitos fundamentais. Palestra proferida no Rio de Janeiro, na Fundao Casa de Rui
Barbosa, em outubro de 1988. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, no prelo.

21

jurdica enquanto a reduo das desigualdades sociais vai ao encontro de

uma igualdade ftica.

5.2

Material e Formal

A afirmao de que os homens so iguais em direitos, como feita no

art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado firma a
igualdade jurdico-formal. O princpio teria como destinatrio tanto o
legislador, ao escrever a norma, como o aplicador, ao cumprir para todos o
que a norma diz, sem distino.
Neste contexto, a igualdade formal tem carter negativo, de nodiscriminao, de absteno do Estado e visa abolir os privilgios e regalias
de extratos sociais, como a iseno de impostos do clero e da nobreza na
Idade Mdia. Foi este o sentido da igualdade tal como defendido na
concepo liberal da Revoluo Francesa e Americana. A lei deve ser
genrica e abstrata, tratar todos da mesma forma, sem levar em
considerao as distines entre os grupos pertencentes sociedade. 26
A igualdade formal, com o tempo, se tornou mantenedora do status
quo da sociedade. Percebeu-se a insuficincia em se tratar todos de
maneira geral e abstrata. Havia a necessidade de especificar o sujeito de
direito em sua particularidade, assim determinadas violaes exigiriam
respostas individualizadas. Mais ainda, notou-se que deveria ser conferida
uma maior proteo para alguns setores da sociedade em face de sua maior
vulnerabilidade27. Este seria o conceito de igualdade material visando uma
igualdade de condies e de oportunidades, produto de um Estado Social de
Direito. o desigualar para igualar.
26

J. A. da SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 31 ed., So Paulo: Malheiros,

2008, pp. 213-4
27

F. PIOVESAN. Ao Afirmativa sob a perspectiva dos direitos humanos in S. A. dos

SANTOS, (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio
da Educao Coleo Educao para Todos, 2005, p. 36.

22

5.3

Isonomia e fator discriminante

Celso Antnio Bandeira de Mello um autor de maior uso recorrente

pelas partes nos processos analisados. A doutrina defendida por ele
utilizada tanto para apoiar quanto para negar a constitucionalidade das
aes afirmativas, dada a grande margem interpretativa dos pressupostos
dados.
De maneira geral, o autor defende qualquer fator residente nas
coisas, pessoas ou situaes, inclusive o racial, pode ser utilizado como
discriminante

legitimadamente

aceito,

desde

que

possua vinculo

de

correlao lgica entre a peculiaridade diferencial escolhida e a finalidade

pretendida28.

Diz ainda, que o art. 5, caput29 da CF no barreira

insupervel a desequiparao baseada nesses elementos, pois h a

possibilidade de justificativa no incompatvel com interesses prestigiados
na Constituio.
S haveria ofensa ao principio da igualdade, chamado pelo autor de
isonomia, quando a norma: singulariza atual e definitivamente um
destinatrio determinado; adota como critrio discriminador elemento no
residente nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas;
atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno ao fator de discrmen
adotado que no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade;
suponha uma relao de pertinncia do discrmen adotado, mas na prtica
haja efeitos contrrios dos protegidos constitucionalmente; a interpretao
dela extrai distines que no foram professadamente assumidos, ainda que
implicitamente30.
Esta

teoria

tem

como

principal

avano

esclarecer

que

uma

desigualao no , por si s, inconstitucional. Porm a correlao lgica

28

C. A. B. de MELLO, O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3 ed., So Paulo:

Malheiros, 2006, p.17.
29

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...]

30

Idem. pp.47-8.

23

entre o fator discriminante e a discriminao legal decidida em funo dele

pode ser enviesada para ambos os lados, como j foi salientado. Caso se
considere que a raa um elemento impeditivo de acesso ao ensino
superior, um sistema de cotas ou distribuio de bolsas raciais atingiria o
objetivo de incluso. Agora, caso se aceite, que apesar do racismo e do
preconceito, a raa no um fator impeditivo, pois o vestibular s afere o
mrito e no a cor dos candidatos perde-se este vinculo lgico. O nus
argumentativo enorme para ambos os lados.

5.4

Redistribuio e Reconhecimento

Outro modelo de anlise, proposto por Nancy Fraser, nos ajuda a

melhor compreender essa diferena entre cotas para negros e cotas para
estudantes oriundos de colgios pblicos.
instintivamente diversa uma ao afirmativa para negros e uma,
ainda que seja de igual modo executada, que favorea estudantes oriundos
de escola pblica. Embora todas digam respeito busca pela justia ou
equidade, esta no parece ser algo homogneo 31.
Nancy Fraser traz outra espcie de raciocnio dentro de uma anlise
de polticas pblicas para pases cuja diversidade marca distintiva:
Igualdade de Reconhecimento e Igualdade de Redistribuio 32.

Ambos os

conceitos esto inseridos num contexto em que a luta por reconhecimento

est cercada por uma desigualdade econmica. A questo central desta
proposio desenvolver uma teoria crtica de reconhecimento que
identifique e defenda apenas aquelas verses de polticas culturais de
31

N. FRASER. From Retribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a 'Post-Socialist' Age

in New Left Review, issue: 212, vol. a, 1995.
32

Idem, ibidem.

24

valorizao das diferenas que possam ser coerentes se combinadas com as

polticas sociais de igualdade.
Busca-se uma resposta para o dilema: como se valoriza a cultura
diferente, ainda mais, como se ressalta a diversidade, se no posso trat-lo
como diferente graas ao princpio da igualdade?
Fraser defende que para a concepo de justia atual tanto o conceito
de redistribuio quanto o reconhecimento so necessrios. As polticas
pblicas devem adot-los de forma compatvel e no-excludente.
Inicialmente, Fraser prope distinguir dois tipos de injustias. A
primeira diz respeito a uma injustia socioeconmica enraizada na estrutura
poltico-econmica da sociedade capitalista. Como exemplo, temos a
explorao trabalhista e a marginalizao econmica.

O segundo tipo de

injustia seria aquela cultural ou simblica que tem origem nos modelos de
(sub)representao.

Tanto

dominao

cultural

quanto

no-

reconhecimento e o desrespeito a caractersticas personalssimas podem ser

considerados exemplos tpicos. Essa diferena , como j se disse, analtica.
Na prtica h uma grande zona de interseco. Uma grande divergncia
econmica propicia uma diferena cultural ainda maior.
Apesar da diferena entre uma injustia socioeconmica e uma
injustia cultural h alguns pontos em comum: ambas so cotidianamente
realizadas na sociedade ps-moderna, compartilham das mesmas razes em
processos

ou

prticas

que

colocam

em

desvantagem

sistemtica

determinados grupos de pessoas para beneficiar a outras e, principalmente,

ambas precisam ser remediadas.
Assim, Fraser distinguiu no apenas os dois tipos de injustias, mas
tambm os dois tipos de soluo. O remdio para injustias econmicas
seria uma reestrurao poltica e econmica, por exemplo, revertida em um
aumento de salrio mnimo, uma reorganizao da diviso de trabalho ou
alguma outra transformao na base econmica. Considerando todas estas
possveis

solues

para

igualar

as

pessoas,

dentre

outras,

Fraser
25

denominou um termo genrico: redistribuio. O remdio para injustias

culturais algum tipo de mudana cultural ou simblica. Como por
exemplo, polticas de valorizao da diversidade, ou ainda algo, uma
mudana

de

representao,

interpretao

comunicao

que

vise

transformar o senso comum de toda populao. Embora esses remdios

sejam

diferentes

entre

si,

todos

fazem

parte

do

termo

genrico:

reconhecimento.
Alm desta diviso, Fraser defende no seu texto que h um campo
intermedirio entre ambas as injustias, e, consequentemente, entre ambos
os remdios. Este campo chamado de injustias bivalentes. Ou seja, h
algumas situaes em que h um forte carter tanto poltico econmico
quanto cultural. Em situaes em que as dimenses esto to interligadas
que no se pode buscar uma prevalncia do tipo de injustia sofrida ambos
os

remdios

so

necessrios.

Tanto

reconhecimento

quanto

redistribuio.
Usando

esta

terminologia

empregada

por

Fraser

poderamos

distinguir as propostas de cotas raciais e sociais. A questo econmica

clara quando se diz respeito a estudantes oriundos de escolas pblicas ou a
algumas limitaes salariais impostas na lei. Obviamente uma questo de
redistribuio.
J a questo racial trazida pela prpria Fraser 33 como uma tpica
injustia bivalente, ou seja, envolve tanto uma injustia socioeconmica
quanto uma injustia cultural. Se por um lado, a escravido trouxe um
grave legado de excluso profissional e financeira, nunca superado sendo
que at hoje os negros tm salrios menores que brancos na mesma
posio. Por outro, as correntes racistas do sculo XX consideravam o
negros como raa inferior em inteligncia e tradio. O esteretipo da pele
escura at hoje tido como negativo. O remdio necessrio seria a
redistribuio quanto o reconhecimento do papel do negro na sociedade.

33

Idem, p.78.

26

Importa que se considere essa dupla finalidade das polticas raciais,

ainda que seja para declarar a inconstitucionalidade delas. No suficiente
uma argumentao que no veja o aspecto cultural e de insero que as
polticas de acesso ao ensino superior visam ao favorecer os negros.
Ressalta-se que a diviso de igualdade de reconhecimento e de
redistribuio no so subespcies da igualdade material. possvel buscar
uma igualdade de reconhecimento atravs de uma igualdade formal, por
exemplo, atravs da criminalizao do racismo, uma norma abstrata que
atinge a todos da mesma forma, mas que reconhece direitos.

Essa

classificao igualdade material e formal no se confunde com a de

reconhecimento

redistribuio,

ambas

podem

ser

usadas

para

entendermos as caractersticas da argumentao apresentadas nas peas.34

34

Em sentido diverso defende Flvia Piovesan no artigo, j citado: Ao Afirmativa

sob a perspectiva dos direitos humanos in S. A. dos SANTOS, (org). Aes Afirmativas e
Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio da Educao Coleo Educao
para Todos, 2005. A autora diz na p. 36: Destacam-se, assim, trs vertentes no que tange
concepo da igualdade: a) igualdade formal, reduzida formula todos so iguais perante
a lei (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolio de privilgios); b) a igualdade material,
correspondente ao ideal de justia social e distributiva (igualdade orientada pelo critrio
scio-econmico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia enquanto
reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critrios de gnero, orientao
sexual, idade, raa, etnia e demais critrios)[...].

27

6. Aes no STF e seu contexto

O foco desta monografia, como j salientado, no so os casos

individualmente considerados, mas o tema em comum entre eles, ou seja, a
argumentao referente constitucionalidade das aes afirmativas. As
nuances de cada caso no sero avaliadas, com exceo daquelas que
contenham estreita relao com as perguntas propostas.
Porm, ainda assim, importante entender os contextos nos quais
estas aes se inserem visando uma melhor percepo do que exatamente
est em jogo, como se d poltica em cada caso e suas diferenas. Para
isto, neste captulo se far um breve resumo dos casos analisados, dizendo
quem tem levado estas questes at a corte, como se tem desenvolvido
processualmente os casos e quais so os outros argumentos impeditivos de
aplicao das aes afirmativas, mas no relacionados diretamente ao
mrito destas (por exemplo, inconstitucionalidade formal).

6.1
ADI 2858 e ADI 3197: Cotas nas estaduais do
Rio de Janeiro

CONFENEN

props

no

STF

duas

ADIs

que

tratam

da

constitucionalidade de um sistema de reserva de vagas para as duas

universidades estaduais do Rio de Janeiro, quais sejam: a Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e a Universidade Estadual do Norte
Fluminense (UENF). Com isto, se iniciou o debate sobre cotas raciais e
sociais no STF.
O primeiro caso de controle concentrado de constitucionalidade
levado ao STF foi a ADI 2858 por volta de maro de 2003. Nela se
questiona um conjunto de trs leis35 que implementam o seguinte sistema
de reserva de vagas: 50% do total de vagas para estudantes oriundos de
35

As Leis estaduais do RJ so: Lei 3254/2000, Lei 3.708/2001 e Lei 4061/2002

28

escolas pblicas municipais ou estaduais do RJ, 40% do total de vagas para

negros ou pardos; 10% do total de vagas para deficientes, a ser descontado
do total de vagas dos estudantes proveniente do ensino pblico, conforme
os grficos a seguir:

29

Este conjunto de leis, aprovado no decorrer de trs anos, foi de difcil

aplicao, pois, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no h
um critrio claro e suficiente nos ndices das reservas de vagas. Explico
melhor: h duas possibilidades de interpretao na aplicao dessas leis.
Para exemplificar, criemos um universo hipottico de 100 vagas.
A ttulo de simplificao, desconsideraremos o percentual reservado
aos deficientes fsicos, j que este claro: reserva-se 10% do total de
vagas que ser descontado da reserva feita para os estudantes oriundos de
escolas pblicas, que, portanto, contara com a reserva de 40% do total de
vagas.
A primeira possibilidade de interpretao, na qual a PI se baseia,
entende que dessas 100 vagas, com base na primeira lei, 50 iro para
estudantes de escola pblica e 50 para estudantes de escolas privadas.
Depois, com base na segunda lei que reserva 40% das vagas para negros,
essas vagas receberiam uma subdiviso para a aplicao do percentual.
Ento, das 50 vagas para alunos oriundos de ensinos pblicos, 20 seriam
reservadas para negros ou pardos e 30 seriam livres das classificaes
raciais. Do mesmo modo, os estudantes oriundos de escolas privadas tm
das 50 vagas reservadas, 20 guardadas para negros ou pardos e 30 livres.
Acontece que esta interpretao no a nica possvel e nem a mais
acertada. A Lei 3708/01 estabelece cota de 40% para as populaes
negras e pardas no preenchimento das vagas relativas ao curso de
graduao. Depois, no nico diz que esta cota inclui tambm os negros
e pardos beneficiados pela lei 3524/00. Deste modo, exemplificando
naquele mesmo universo hipottico, do total de alunos que prestaram o
vestibular, classificam-se os 40% melhores colocados negros ou pardos.
Posteriormente, subdividem-se estes negros, j classificados, em outras
duas classes: provenientes de ensino pblico ou de privado. Suponhamos
que destes 40% aprovados, 30 negros ou pardos sejam oriundos de escolas
particulares e 10 provenientes de ensino pblico. Neste ponto, completa-se
o nmero de vagas restantes com os alunos livres de classificao racial, ou
seja, sero aprovados 20 alunos no negros ou pardos oriundos do ensino
30

particular e 40 alunos no negros ou pardos provenientes de colgios

pblicos.
Note-se que apesar do nmero total das vagas reservadas para
negros ou pardos serem os mesmos em ambos os casos (40), as pessoas
classificadas nelas, no o so, necessariamente. Se pegssemos o segundo
exemplo

dos

30

negros

aprovados

de

ensino

mdio

particular

aplicssemos as cotas nos moldes do primeiro exemplo, 10 perderiam o

direito a vaga para 10 negros ou pardos de colgios pblicos.
No se trata de discutir qual modelo de reserva de vagas melhor ou
pior para atender os objetivos pretendidos, mas de perceber uma
dificuldade bsica de se entender a lei. O que demonstra uma total falta de
tcnica legislativa, que pode at impedir que os objetivos traados pelas
polticas sejam atendidos. A criao de leis em momentos diversos no
escusa o legislador de pensar o ordenamento como um todo, ou pelo
menos, de entender todo o sistema de reserva de vagas da mesma
universidade, independentemente se para negros ou estudantes de escolas
pblicas, como parte da mesma poltica de ao afirmativa. No se pode
pretender criar uma poltica pblica de insero de modo aleatrio e
recortado.
Apenas um exame foi realizado sob a gide destas leis. O vestibular
2003, unificado para vagas da UENF e da UERJ, j tinha iniciado. Para
cumprir as prescries das leis o vestibular teve que ser dividido em dois
com grau de dificuldade similar: o SADE (Sistema de Acompanhamento de
Desempenho dos Estudantes do Ensino Mdio), destinado a alunos que
pleiteavam as vagas reservadas para alunos oriundos de colgio pblicos, e
o chamado "Vestibular Estadual", destinado aos alunos que concorriam s
vagas livres36.

Para aplicar o percentual relativo a cotas para negros as

universidades no utilizaram nem a primeira nem a segunda interpretao

apresentada acima, criando uma terceira corrente interpretativa, no para
seguir a lei a risca, mas para conseguir, de alguma forma, implementar
aquela poltica pblica.
36

http://www.uerj.br/modulos/kernel/index.php?pagina=915 - acesso em 09/11/2009.

31

O edital da primeira fase do SADE previa No preenchimento das

vagas do SADE ser verificado o percentual de candidatos autodeclarados
negros ou pardos, para atendimento cota de 40% . J o da segunda fase
dizia: A UERJ e a UENF, por fora da Lei n 3.708/2001 e do Decreto n
30.766/2002, reservaro 40% (quarenta por cento) do total de vagas
relativas

aos

seus

cursos

de

graduao

para

candidatos

que

se

autodeclararem negros ou pardos, obedecidos os critrios definidos no art.

3 do referido Decreto. O percentual acima ser calculado sobre o
somatrio das vagas destinadas ao Vestibular SADE/2003 e ao Vestibular
Estadual/200337.

Ou seja, para o calculo de 40% das vagas reservadas

seria utilizado o nmero total de vagas oferecidas pela universidade,

independente das cotas para estudantes de escola pblica, at este ponto,
todas as correntes interpretativas esto de acordo. A grande diferena na
hora de selecionar quem ocupar essas vagas e o edital da segunda fase, j
no seu captulo 8 diz: Feita classificao, conforme item 8.1, para efeito
de clculo do percentual de 40% dos candidatos negros ou pardos
autodeclarados,

sero

considerados,

inicialmente,

os

candidatos

do

Vestibular SADE/2003. Caso este percentual no seja atingido, sua

complementao

dar-se-

com

os

candidatos

negros

ou

pardos

autodeclarados do Vestibular Estadual/2003. No foi utilizada nem a

interpretao da PI, nem a proposta por esta monografia. Para a contagem
do percentual de 40% as universidades obedeceram aos seguintes passos:
[1] classificar, na reserva de vagas de 50%, os melhores estudantes
oriundos de colgios pblicos. [2] observar quantos alunos aprovados em
[1] so negros e pardos. [3] verificar se com os alunos de [2] a cota de
40% j preenchida e caso no seja, quantificar o nmero de alunos
negros ou pardos que faltam para completar esta cota. [4] completar a cota
de 40% de alunos negros ou pardos com os estudantes melhores
classificados e assim autodeclarados do vestibular estadual (oriundos de

37

Edital disponvel em:

http://www.vestibular.uerj.br/portal_vestibular_uerj/sade_2003/exame_discursivo/ed_editai
s_e_anexos_edital_de_convocacao.html - acesso em 10/11/2009.

32

escola particulares) [5] preencher o restante das vagas os alunos oriundos

de escolas particulares, obedecendo a classificao do vestibular estadual.
Novamente, percebe-se

a gravidade

de

leis

desconexas. Vale

relembrar que no se discute qual o melhor modelo de aplicao, mas a

incapacidade legislativa em no definir com exatido qual o modelo que
est sendo proposto.
Neste aspecto, outra observao se faz necessria: no se encontra
essa discusso em nenhuma das peas processuais da ADI 2858. Nem as
informaes

da

governadora,

nem

Assemblia

Legislativa

do

RJ

questionam o molde de aplicao interpretado pela PI. As peas apenas

copiam as leis, como se fosse suficiente para a aplicao prtica. A
discusso se torna muito mais ideolgica e sem base prtica se no se
busca entender o que a lei diz e quem est sendo efetivamente beneficiado.
Todos os trs modelos de interpretao so passveis de criticas e elogios,
mas necessrio, antes de qualquer afirmao, ver o que de fato
realizado. No pretendo defender um argumento estritamente jurdico que
se baseasse exclusivamente na letra da lei, mesmo porque, j vimos que
isto no possvel no caso do direito igualdade pelo seu alto grau de
indeterminabilidade a priori. O que acredito ser de fundamental importncia
saber sobre para quem se est reservando vagas, at para poder
questionar se a finalidade da poltica atingida, quando, por exemplo, se
reservam vagas para estudantes negros ou pardos oriundos do ensino
particular.
Dada a dificuldade prtica de aplicao destas leis, j densamente
demonstrada, pouco tempo depois, mais propriamente, no dia 05 de
setembro de 2003 as leis que originaram a ao foram revogadas e
substitudas pela Lei estadual 4.151/03 RJ, causando a perda de objeto da
ADI 2858, prejudicando-a sem exame de mrito.
Esta nova lei constituiu um modelo de reserva de vagas mais claro, e
finalmente,

aplicvel,

simplificado

adotando

novos

nmeros.

Na

elaborao do projeto houve a participao da UENF e da UERJ, diretas

33

interessadas, sendo que a ltima props alteraes nos projetos de cotas38

para unificar as duas modalidades (negros e estudantes oriundos de escola
pblica). O que de fato aconteceu.
O

resultado

foi

uma

lei

com

inteno

clara

de

proteger

primeiramente os alunos carentes, um remdio de distribuio, assim

definidos valendo-se dos critrios scio-econmicos oficiais a ser definido
pelas universidades39. Para estes alunos, h reserva de 20% se o aluno for
oriundo de escolas pblicas de ensino mdio estaduais, municipais ou
federais situadas no RJ; 20% se o aluno se autodeclarar negro e 5% se for
deficiente fsico ou pertencente a outras minorias tnicas. Os candidatos a
qualquer uma das reservas s concorriam por uma das modalidades,
mesmo se fizessem jus a mais de uma delas, como consta no art. 1 4 da
Lei 4.151/03 RJ.

Observe que quando a raa se torna uma varivel nesta poltica,

temos um remdio tanto de redistribuio quanto de reconhecimento. J foi
dito que a raa sofre injustias bivalentes. Nota-se que o critrio de renda

38

http://www.uerj.br/modulos/kernel/index.php?pagina=915 acesso em 09/11/2009.

39

Para o primeiro vestibular institudo sob a gide do novo sistema, em 2004, s poderiam
ser inscritos estudantes com renda familiar mensal per capita de no mximo R$300,00
lquidos. Fonte: http://www.uerj.br/modulos/kernel/index.php?pagina=915 acesso em
09/11/2009.

34

 uma limitao das cotas para negros, deixando claro que no se pretende
beneficiar negros com alto valor aquisitivo, mas pretendem dar um bnus
adicional para aqueles que, alm de pobres, sofrem um conjunto de
preconceito e excluso racial.
J em maio de 2004, a CONFENEN protocolou o segundo caso sobre
aes afirmativas no STF, a ADI 3197, contra esta lei acima descrita.
Uma questo relevante do argumento da CONFENEN o sumio dos
pardos. A requerente alega, tendo como base uma notcia publicada pelo
Jornal do Brasil escrita por Ali Kamel, que devido presso do movimento
negro foi retirada da lei a expresso parda j que muitos assim
considerados tinham nariz afilado, cabelo liso e pele de tom claro 40.
Argumenta ainda que negro sinnimo de preto. Apesar de nem as
informaes da assemblia legislativa nem as informaes da governadora
negarem esse argumento, ele no verdadeiro. O IBGE utiliza a expresso
negros para incluir os pretos e pardos. A lei deveria ter sido mais clara,
mas isto no significa que os pardos esto excludos do sistema de cotas.
Alm disto, nestas universidades, utilizado o mtodo da autodeclarao
para o estudante concorrer a essas vagas. O que dificultaria ainda mais
uma suposta proibio de pardos concorrem por este sistema.
H que se fazer uma crtica com relao demora do STF,
particularmente, neste caso. A PI, protocolada em 2004, pedia uma medida
cautelar para impedir que o vestibular daquele mesmo ano fosse feito sob a
gide desta lei. Mas, somente em junho de 2007 o Min. relator, Seplveda
Pertence, por um despacho comunicou que no julgaria a medida cautelar,
pela seguinte justificativa:
Inegvel o relevo de direitos e garantias
fundamentais da questo, bem como os princpios
constitucionais aparentemente em conflito, o que
exige um debate amplo e maduro, especialmente
tendo em vista as polticas pblicas e suas
40

ADI 3107. Petio Inicial, p.9.

35

conseqncias que a deciso do Supremo Tribunal

Federal seja pela constitucionalidade ou pela
inconstitucionalidade acarretar. Esse o quadro,
apesar da urgncia tpica que tal discusso exige
do Tribunal, prudente a reflexo mais profunda
[...]41

Aparentemente, ainda no refletimos o suficiente j que o caso ainda

no terminou. No se questiona que este seja, de fato, um hard case, como
disse a AGU42. Porm, levar mais de trs anos para comunicar que no ir
julgar a medida cautelar me parece exagerado, ainda mais vindo do tribunal
orgulhoso por ser o mais eficiente do pas 43.
Neste mesmo documento, o relator pediu novamente informaes
assemblia legislativa e ao governo do estado do RJ. Estas foram prestadas
nas iguais palavras de trs anos antes. Perderam a oportunidade de prestar
informaes sobre como o sistema foi recebido pela sociedade acadmica,
se estava funcionando.
Ademais, a lei j fora modificada, em 2007, incluindo na cota de 5%
alm dos deficientes e integrantes de outras minorias tnicas, tambm os
filhos de policiais civis e militares, bombeiros militares e inspetores de
segurana e administrao penitenciria, mortos ou incapacitados em razo
do servio.
Posteriormente, a Lei 5346, de 11 de dezembro de 2008 instituiu um
novo sistema de cotas e revogou expressamente no apenas a lei objeto
41

ADI 3197. Despacho do dia 08 de junho de 2007, p.639.

42

ADI 3197. Informaes prestadas pela Advocacia Geral da Unio, p. 710

43

No ano de 2008, foram protocolados 100.781 processos. J os julgados foram 130.747

processos. O saldo positivo de quase 30.000 processos nico em todo o judicirio
brasileiro.
Fonte:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProce
ssual acesso em 12/11/2009,

36

desta ADI, como tambm a Lei 5074/07. Obviamente, apesar de ainda no

ter sido julgado pelo STF, a ADI 3197 perdeu o objeto.
Em

relao

argumentaes

comuns,

ambas

as

aes

dois

argumentos so bastante relevantes: a falta de legitimidade ativa da

CONFENEN e a falta de competncia legislativa do estado do Rio de Janeiro
alegando ser de competncia da unio o sistema de ao afirmativa
supostamente integrante das diretrizes e bases da educao.
Outra questo exclusiva destes casos o fato do beneficio ser
subordinado aferio de critrios territoriais no caso dos favorecimentos
para estudantes de escola pblica. Na Lei 3524/00 os estudantes deveriam
cursar integralmente o ensino fundamental e mdio em instituies da rede
pblica dos Municpios e/ou do Estado do RJ (art. 2, I, a). Restringem-se
de maneira desnecessria os beneficirios destas normas, por exemplo,
colgios federais, ainda que cariocas, no teriam o direito s cotas e junto
com eles qualquer outro estudante migrante de

outro estado que

pretendesse cursar o ensino superior no RJ, ainda que ele cumprisse os

outros

requisitos.

Quando

surge

Lei

4.151/03

essa

restrio

flexibilizada, pois ela apenas exige que o aluno tenha cursado o ensino
mdio em escolas pblicas. Alm disto, elas podem ser estaduais,
municipais e, finalmente, federais desde que situadas no RJ (art.1 2).
Mas ainda se excluem das reservas os alunos de outros entes federativos.
Esta

questo

nos

remonta

a pergunta

realizada

nas

consideraes

preliminares, sobre quem o agente responsvel por garantir o direito

igualdade. Ainda que consideremos a resposta Estado como verdadeiro,
este no foi cumprido integralmente por esta norma. No me parece
legitimo a manifesta negao do RJ proteger estudantes de outros estados
nas suas polticas pblicas, ainda que eles satisfaam todos os demais
requisitos. Apesar de estas universidades serem estaduais e, portanto,
serem sustentadas por verbas do governo do estado do RJ, essa
discriminao, e s esta, considero como inconstitucional.
Essa limitao territorial um ponto importante dos casos. Ainda
assim apenas uma pea processual a analisa de modo profundo: a
37

manifestao da AGU na ADI 3197. Ela declara a inconstitucionalidade da

expresso situadas no Estado do Rio de Janeiro contida na parte final do
2 do art. 1, pois no h indcio de que a mera localizao espacial da
escola pblica recomende tratamento favorecido aos seus alunos

Enquanto todas as outras peas tratam mais de argumentos filosficos e

valorativos, acabaram por deixar escapar um ponto relevante e controverso
do caso.

6.2

ADI 3330: o ProUni

O ProUni (Programa Universidade para Todos) um modo de ao

afirmativa diverso em essncia das demais tratadas neste trabalho.
Diferentemente
minoritrios,

ele

da

poltica
uma

de

reserva

espcie

de

de

vagas

financiamento

para
do

estudantes
estudo

em

universidades privadas por parte do governo para alunos que atendam

determinados requisitos, alm de serem pr-selecionados pelo ENEN
(Exame Nacional do Ensino Mdio) bem como aprovados nos exames ou
vestibulares das universidades.
Nesta ao, alm da questo material de criao de bolsas de estudo
para alunos menos favorecidos em entidades privadas de ensino superior,
outras supostas inconstitucionalidades esto envolvidas, como: formais,
dado que o programa foi implementado via MP (medida provisria),
isenes de tributos, regulao das entidades de beneficncia social e at
mesmo a isonomia entre instituies que receberiam prioridade no
financiamento da FIESP. Porm, como o tema proposto nesta monografia se
restringe s questes de igualdade entre indivduos e aes afirmativas,
como j explicitado, limitaremos a anlise apenas s questes pertinentes
s perguntas realizadas, que, no caso concreto, constituem uma pequena
parcela da argumentao para a resoluo do caso. Com isso, no se busca
uma resposta e, menos um ainda, um modelo de voto definitivo para a ADI

38

em

sua

totalidade,

mas

sim,

verificar

quais

so

as

nuances

das

desigualaes reversas propostas pela lei que constituiu o ProUni.

Alm da ADI 3330 impetrada pela CONFENEN outras duas Adis, a de
n 3314 e a de n, foram impetradas com absoluta identidade do objeto,
uma pelo partido poltico PFL (atual DEM) e outra pela FENAFISCO.

Por

conta disto, estas aes foram juntadas a ADI 3330, sendo submetidas a
um julgamento nico. Posteriormente, a ADI 3397 no foi conhecida por
falta de legitimidade ativa da FENAFISCO.

Mas apesar da mesma medida

ser impugnada nas trs aes, apenas a proposta pena CONFENEN alega a
violao ao princpio da igualdade entre os estudantes beneficiados e
aqueles que no cumprem os requisitos.
Com a converso da MP na Lei de n 11.906/05 a PI foi aditada. Esta
lei trouxe algumas modificaes, porm nenhuma em sua essncia. Houve,
por exemplo, a criao da bolsa parcial de 25% obedecendo aos mesmos
requisitos da bolsa parcial de 50%, e ainda algumas diferenas de
nomenclatura, por exemplo, de estudantes portadores de necessidades
especiais para o termo correto, estudantes portadores de deficincia.
Outras mudanas pontuais foram feitas na redao da lei, principalmente na
questo das entidades de beneficncias sociais, mas, como j se disse, esta
questo no ser analisada.
O perole um programa que visa um pblico alvo social e
economicamente focado. Concede bolsas de estudos em universidades
particulares, inscritas voluntariamente neste, para estudantes que atendam
os seguintes requisitos (art. 2 da Lei 11.096/05): [1] cursado o ensino
mdio completo em escola da rede pblica ou em instituies privadas na
condio de bolsista integral, [2] seja portador de deficincia ou, ainda, [3]
professor da rede pblica de ensino para os cursos de licenciatura e
pedagogia, destinados formao do magistrio da educao bsica, este
ltimo excludo o requisito da renda mxima. As bolsas sero distribudas
para brasileiros no portadores de diploma de curso superior de acordo com
a renda familiar mensal per capit, da seguinte forma (art. 1 da lei
11.096/05): [a] integrais, se a renda for de um salrio-mnimo e meio, [b]
39

parciais de 50%, se a renda no exceder o valor de at trs salrios

mnimos ou [c] parciais de 25%, se, novamente, a renda no exceder o
valor de at trs salrios mnimos. Para melhor visualizao, vide o
esquema a seguir:

40

programa

conta

com

um

claro

objetivo

de

remdio

de

redistribuio44, mas no somente. No art. 7 da referida lei, esto listadas

as obrigaes da instituio de ensino que sero previstas, como clusulas
necessrias, no termo de adeso ao perole. Dentre elas esto, no inc. II, o
percentual de bolsas de estudo destinado implementao de polticas de
polticas afirmativas de acesso ao ensino superior de portadores de
deficincia ou de autodeclarados indgenas e negros, sendo que este
percentual dever ser no mnimo igual ao percentual de cidados
autodeclarados indgenas, pardos ou pretos, na respectiva unidade da
Federao, segundo o ltimo censo do IBGE (1). Interessante notar que
neste artigo se insere os remdios de reconhecimento. No so bivalentes,
pois a renda deixa de ser um requisito necessrio para a participao no
programa. Contudo, o governo deixa claro neste projeto a inteno de
resolver as dificuldades de acesso ao ensino superior, sejam elas por
conseqncias meramente sociais ou incluindo o fator raa como maior
fonte de discriminao.
Pelo fato desta ao ter inmeros pontos envolvidos, desde a questo
tributria at a autonomia universitria em se submeter ao programa, a
questo da igualdade pouco aparece nas diversas peas processuais, e
quando se d, menos desenvolvida, sendo produto, muitas vezes, de
modo a reiterar a constitucionalidade da lei. Isso demonstra como os
remdios de redistribuio so aceitos, em geral, como legtimos, ou seja,
nem a PI condena como inconstitucional a poltica de financiamento de
estudo para alunos carentes. Talvez o ponto mais interessante da PI seja
quando se questiona o motivo de se exclurem do ProUni os estudantes que
contavam com uma bolsa parcial na escola privada, ou seja, se questiona a
extenso do fator de discrmen, no ele em si. Os defensores da poltica
dizem que esse argumento falacioso, pois os descontos de mensalidade
em colgios particulares fazem parte de uma poltica de competio, muitas
vezes at beneficiando irmos ou pagamentos adiantados tendo finalidade
de marketing. Caso se permitisse que esses alunos se inscrevessem no
ProUni toda a finalidade do sistema se perverteria, pois se favoreceriam
44

Vide captulo 5.4 Redistribuio e Reconhecimento.

41

alunos que, supostamente, teriam condies de bancar seus estudos. Esse

foi o critrio estabelecido pelo legislador, pode at ser questionvel em
determinados casos, o que no o torna inconstitucional. Como toda poltica
de ao afirmativa, o ProUni deve ser avaliado depois de alguns anos para
se observar se os seus objetivos esto sendo atingidos ou se mais pessoas
deveriam ser beneficiadas. Esse no um programa estanque, imutvel.
Caso se note discrepncias entre o pretendido e o que de fato ocorreu, cabe
ao legislador reformul-lo. E essa poltica, como disse a AGU, tem a
pretenso de buscar a gerao de externalidades sociais pela iniciativa
privada, apenas incentivada tributariamente.
Outra questo bastante freqente nas peas a do nmero ocioso de
vagas nas faculdades particulares devido falta de alunos com condies de
custear seus estudos45. O Consultor Geral da unio chega a afirmar que
nesta poltica, todos saem ganhando, desde os estudantes, as faculdades e
a sociedade. uma soluo parcial encontrada, j que o ensino superior
pblico no absorve esses alunos. Acontece uma reverso grave. O ensino
mdio pblico inferior, em qualidade, ao ensino mdio particular, ao
contrrio do que ocorre, em regra, no ensino superior. J as vagas das
faculdades privadas so preenchidas por muitos estudantes oriundos de
escola pblica ao contrrio do que ocorre, em regra, no ensino superior. De
modo nenhum a sociedade pode se satisfizer apenas com a resposta do
ProUni, outras medidas devem ser realizadas como aes afirmativas nas
faculdades pblicas ou ensino mdio pblico de maior qualidade (como as
denominadas federais).
Ainda h outro princpio muito usado para insurreies contra as
polticas de ao afirmativa, principalmente as de cotas, que no usado no
caso do ProUni: o modo de admisso no vestibular e o mrito dos
45

Mais especificamente: 37,5% das vagas em instituies privadas esto ociosas. Isso
corresponde a aproximadamente 500.000 (quinhentas mil) vagas no aproveitadas. J no
ensino pblico, o nmero menor, mas, ainda expressivo, 5% das 14.863 vagas esto
desocupadas. Mas apesar deste aumento de oferta apenas 9% dos jovens de 18 a 24 anos
esto na faculdade, comparado a 27% no Chile e 80% nos EUA. Informao prestada nos
autos da ADI 3330 pelo Procurador Geral da Repblica Cludio Fonteles, p. 890-891. Estes
dados deixam claro que no apenas na questo de renda em que h uma m distribuio
no Brasil.

42

aprovados. Como os estudantes que cumprirem os requisitos j expostos

ainda sero selecionados pelo ENEM e por outros critrios colocados pela
faculdade de maneira livre, h total conexo com a capacidade do aluno e
sua vaga custeada pelo Governo Federal. Ou seja, consegue a bolsa aquele
que alm de cumprir os requisitos tambm for aprovado no exame de
admisso. No h estudantes preteridos que ficaram de fora graas s
cotas ou outros argumentos comuns de em aes.
Outro

ponto

interessante

a obrigatoriedade

do

mtodo

de

autodeclarao para classificar quem sero os beneficirios. Desta forma,

excluem-se outros meios tais como: entrevistas ou fotos em que um
terceiro atesta qual a raa do individuo semelhante ao que acontece na
Universidade de Braslia (UnB).

6.3

A ADPF 186: as cotas raciais na UNB

A ADPF 186 foi proposta pelo partido poltico DEM em plenas frias
coletivas do judicirio, em julho de 2009. Este um caso que se prope a
ser paradigmtico. Na PI percebe-se uma preocupao em se limitar o que
est em jogo.
Defendem que a ao impugnar o sistema de aes afirmativas via
reserva de vagas para negros e pardos. Alegam que no se pretende
questionar a necessidade da adoo de tais medidas para concretizao de
direitos

para

minorias

sociais,

muito

menos

reconhecimento

de

preconceito e discriminao no Brasil. Na viso do requerente, pretende-se

discutir se a adoo de um Estado Racializado conveniente no Brasil.
Pode-se afirmar que o partido quer discutir esse modo de poltica pblica de
maneira geral. Mais do que a constitucionalidade ou no das cotas raciais na
UNB, o que est em jogo colocar o tema em pauta, dar a chance que a
deciso do STF v alm do caso concreto dando uma resposta final para
adoo de cotas no ensino superior. O DEM queria aumentar a amplitude
43

decisria do caso, dando carter erga omnes no apenas daquelas normas,

mas de qualquer outra que crie o mesmo tipo de ao afirmativa.
Outro ponto interessante da PI que o DEM enxerga o problema de
raas sempre ligado esfera econmica. Ou seja, se utilizarmos o critrio
de Fraser, descarta-se a ambivalncia da questo da raa e busca-se
apenas um remdio de redistribuio.
A UNB foi a primeira universidade brasileira a constituir este sistema
de

cotas

raciais

no

vestibular

sem

qualquer

ligao

com

polticas

governamentais ou lei. Com base em sua autonomia universitria atravs

das instncias administrativas da faculdade foi reservado um total de 20%
das vagas de cada curso em cada perodo para negros e pardos.
Seu grfico da seguinte forma:

No h nenhuma limitao econmica. A cota visa trazer mais

diversidade e incluso racial na UNB.
Outra questo relativa ao caso diz respeito ao cabimento da ADPF
para questionar estes atos normativos.

44

Algo exclusivo do sistema de cotas da UNB o mtodo de

classificao

racial.

Enquanto

nas

outras

aes,

era

usado

autoclassificao para se definir quem seria ou no beneficiado, na UNB os

candidatos que escolherem pelo sistema de cotas devem compararecer para
uma entrevista quando uma comisso verificar a autenticidade desta
declarao, conforme diz o edital:

Para concorrer ao Sistema de Cotas para

Negros, o candidato dever [...] optar, no ato da
inscrio, para concorrer preferencialmente pelo
Sistema de Cotas para Negros e, ainda, quando
convocado,

comparecer

em

Braslia/DF

para

entrevista pessoal [...] quando tambm dever

assinar

declarao

especfica

de

adeso

aos

critrios e aos procedimentos inerentes ao referido

sistema. [...] Verificado pela Banca Entrevistadora
que o candidato submetido entrevista pessoal
no preenche os requisitos estabelecidos neste
edital, passar ele a concorrer apenas s vagas
oferecidas pelo Sistema Universal.46

O nico requisito que o edital coloca para que se possa concorrer no

sistema de vagas ser negro ou pardo. Por um lado, coloca-se que essa
entrevista visa impedir fraudes ou abusos e que ainda permite que o
estudante faa sua autoclassificao que apenas ser verificada por esta
comisso. De outro, se questiona como que num pas to miscigenado
como o Brasil um terceiro pode auferir a raa a qual pertence o outro, e
ainda, quais seriam os critrios a serem utilizados.
46

Edital
disponvel
em:
http://www.cespe.unb.br/vestibular/1VEST2009/arquivos/ED_3_2008_1_VEST_2009_ABT_F
INAL_FORM.PDF - acesso em 14/11/2009.

45

Muitos casos de erros dessa comisso j foram relatados pela mdia,

por exemplo, em 2008, quando gmeos idnticos foram considerados
diferentemente pela comisso47. Nesta poca a comisso avaliava os
candidatos por fotografia. Por conta disto, hoje se faz uma entrevista com
os candidatos, sendo que aqueles com sua classificao negada para o
sistema de cotas podem pedir um recurso universidade para que seus
pedidos sejam reconsiderados.
A medida cautelar48 julgada pelo Min. Gilmar Mendes na ADPF 186
teve um forte carter valorativo. O Min. dissertou sobre o histrico dessas
aes no mundo, no Brasil e na UNB. Apesar de no demonstrar qual a
opinio do Min., ele diz que olhar as aes afirmativas sobre a ptica da
fraternidade. Mesmo assim, h argumentos usados para ambos os lados,
tanto

para

defender

as

cotas

da

UNB

como

para

declarar

inconstitucionalidade. H diversas questes levantadas pelo Min. como:

Somos ou no um pas racista? Qual a forma
mais adequada de combatermos o preconceito e
a

discriminao

no

Brasil?

Desistimos

da

Democracia Racial ou podemos lutar para, por

meio da eliminao do preconceito, torn-la
uma realidade? Precisamos nos tornar uma
nao bicolor para vencer as chagas da
escravido? At que ponto a excluso social
gera preconceito?

49

A MC foi negada, pois, segundo o Min. Gilmar Mendes, no havia

urgncia que se justificasse a concesso da MC j este sistema de cotas da
47

http://g1.globo.com/Noticias/Vestibular/0,,MUL43786-5604-619,00.html
14/09/2009
48

acesso em

Apesar de numa medida cautelar, o voto no se aprofundar nos pontos trazidos e nem

entrar no mrito da questo, geralmente, a MC costuma esclarecer quais questes o Min.

achou mais relevante em relao ao caso e assim, quais delas devero ser retomadas. Por
esta razo analisou-se este voto como portador de argumento.
49

ADPF 186, Voto do Min. Gilmar Mendes na Medida Cautelar, p. 792.

46

UNB existe desde 2004 com dois vestibulares por ano e a ao s foi
proposta em julho de 2009, sendo que no havia uma razo consistente
para se cancelar o registro de matrcula dos alunos aprovados no exame
anterior.
Esta ao trouxe tanta repercusso na mdia, pelo forte apelo
ideolgico em sua proposio, que se materializou com a convocao do
relator, o Min. Ricardo Lewandovisk, para uma audincia pblica a se
realizar no incio do ano que vem.
No deixa de ser louvvel a tentativa de dilogo do ministro via
audincia

pblica,

porm,

um

risco

de

se

fixar

em

um

caso

considerando-o parmetro para todos os demais e assim minimizar as

nuances de cada projeto de ao afirmativa atacado. Na UNB apenas
discute-se cotas raciais. Esse apenas um modo de ao afirmativa,
enquanto em outros casos, como no pro uni o governo apenas d as
indicaes gerais para que as faculdades criem programas de aes raciais
enquanto seu foco maior uma bolsa de estudos para estudantes de baixa
renda, ou seja, incentivos sociais. No se pode utilizar o mesmo argumento
para rechaar nem para concordar com esses tipos diferentes de polticas
pblicas, como est sendo mais bem demonstrado ao longo do trabalho.

6.4

Quem est por trs destas aes?

Antes de encerrar este captulo gostaria de fazer um pequeno

comentrio acerca de uma semelhana entre as aes: suas requerentes. A
CONFENEN parte em trs das quatro aes aqui analisadas (ADI 2858,
ADI 3197 e ADI 3330) e o partido poltico DEM parte em duas a ADPF 186
e a ADI 3330, pois, apesar de sua petio inicial no questionar o princpio
da igualdade no caso do ProUni, ele parte nesta ao graas a ADI 3314
juntada a ADI 3330.

47

Pouco se pode afirmar sobre a razo destas entidades litigarem

contra o sistema de polticas afirmativas, o que est por trs dessas aes,
ou o que levou essas entidades ao STF. Contudo, claro que ambas so
contra algum aspecto do sistema de cotas. A CONFENEN por sua
argumentao se posiciona contrariamente a qualquer poltica de ao
afirmativa no ensino superior, sejam as cotas ou a distribuio das bolsas
de estudo via ProUni, mais ainda, considera o mrito da forma como
auferido pelo vestibular sendo um principio absoluto.
J o DEM na PI da ADPF 186 se posiciona contrariamente as cotas
raciais, sejam elas no ensino superior ou em concursos pblicos.
Destes, apenas o DEM tem legitimidade total para a propositura de
aes de controle concentrado no STF50, diferentemente da CONFENEN.
Esta, como entidade sindical deve passar pelo requisito jurisprudencial de
pertinncia temtica51.
Acontece que, como a ADI 2858 foi extinta sem julgamento de mrito
e nem a ADI 3197 nem a ADI 3330 tiveram julgamento, nunca foi
reconhecida a legitimidade da CONFENEN para propor estas aes. Ela
uma confederao de escolas privadas. Por esta razo, quando a CONFENEN
questiona cotas em universidades pblicas, o requisito da pertinncia
temtica

no

cumprido,

pois

nem

indiretamente

ela

sofre

as

conseqncias da lei. Talvez at haja a possibilidade de prejuzo econmico

de algumas escolas se considerarmos uma hiptese, um tanto quanto
absurda, de alguns estudantes migrarem para o ensino pblico apenas por
conta das cotas. Mas mesmo se isto vier a ser tornar realidade, no h aqui
o requisito da pertinncia temtica. J na ADI 3330, encontra-se este
requisito

plenamente

cumprido,

pois

lei

trata

exclusivamente

de

estabelecimentos de ensino particulares.

50

Art. 103, VIII da CF.

51

Vide ADI 1519/AL, ADI 305/RN, ADI 1151/MG, ADI 1096/RS. Em todos estes casos as
ADI no foram conhecidas por falta da pertinncia temtica da norma impugnada com os
objetivos do autor da ao.

48

7. Principais Argumentos Anlise Crtica

Neste

captulo

analisaremos

criticamente

contedo

da

argumentao trazida nas peas processuais. Foram elaboradas tabelas52

contendo os principais pontos trazidos, tanto favorveis como contrrios,
permitindo, assim, uma comparao no apenas entre as peas internas de
um mesmo processo, mas entre as quatro aes.
No se adotar uma postura em prol nem contrria s aes
afirmativas. Nem ser feita uma contra-argumentao. O que se pode
cobrar, independentemente do ponto de vista que se tenha, consistncia
argumentativa. Infelizmente, num tema to polmico quanto este, os dois
lados falham na hora de apresentar seus pontos, como veremos a seguir:

7.1 Argumentos descartados pelo tempo e pela

experincia.

Inicialmente, interessante verificar como o debate evoluiu desde

2003 at hoje. Alguns argumentos da primeira PI, na ADI 2858,
representavam os receios contra a aplicao das cotas que no se
confirmaram com a efetiva implementao deste sistema.

Eram medos

abstratos, pois ainda no havia no Brasil nenhuma experincia neste

sentido. O principal deles a formao de guetos nas universidades que
separariam os alunos cotistas dos no-cotistas. Dizia-se que estes seriam
considerados inferiores sofrendo preconceito daqueles que obtiveram a
aprovao no vestibular por mrito maior. Ainda afirmavam sobre uma
possibilidade de um dio racial ser gerado nos seios das universidades.
Acontece que, aps alguns anos de aes afirmativas, seja como
cotas ou no, este medo no se concretizou. Mais de 25 modelos de
52

Vide Anexo II.

49

incentivos na rea educacional, governamental ou no, baseados na raa ou

renda foram implementados 53 e, mesmo assim, no se tem notcias do
surgimento desses grupos separados dentro de instituies de ensino. Nem
mesmo na segunda ao que a CONFENEN protocola, aps a primeira
experincia do sistema de reserva de vagas no RJ, h esse argumento.
Por mais que possam existir casos isolados de preconceito e racismo
pelos estudantes no cotistas54, a soluo, obviamente, no cancelar todo
o sistema de reserva de vagas. Deveriam ser realizadas polticas de
educao e tolerncia dentro das universidades, que alias, so plurais por
excelncia.

Porm

quando

preconceito

se

tornar

claro,

cabe

universidade tomar as medidas administrativas e penais cabveis.

No mesmo sentido, outro argumento, no mais aceito o risco da
qualidade do ensino superior cair por conta dos benefcios concedidos.
Acreditava-se que como os estudantes foram aprovados com uma menor
nota no vestibular, isto significaria, necessariamente, uma capacidade
menos comprovada para acompanhar o curso. Acontece que diversas
experincias foram concretizadas e, de novo, esse medo no se concretizou.
Ainda que se alegue na PI, este tipo de argumento no encontra
dados empricos em que se basear. Ao contrrio, estudantes cotistas tm
notas iguais ou similares aos seus colegas. Vale lembrar a relevncia de um
estudo norte americano chamado: O curso do rio 55. Neste os autores

53

V. R. SILVRIO, Aes Afirmativas e Diversidade tnico-Racial in S. A. dos SANTOS,

(org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas, Braslia: Ministrio da
Educao Coleo Educao para Todos, 2005, pp.156-64
54

Notcia: Aps cotas, nmero de negros na UnB cinco vezes maior disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u403024.shtml - acesso em 12/11/09
os estudantes assumem que h preconceito por parte de alguns estudantes, mas no so
excludos por conta disto. Afirmam ainda que com o passar dos anos e o aumento do nmero
de negros na universidade, isso tende a diminuir. Alm disto, as notas altas ajudam a
mostrar, como se fosse necessrio, a capacidade dos cotistas.
55

W. G. BOWEN e D. BOK. O curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso

universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Garamond, 2004. Atente-se que os
autores so altamente favorveis as admisses sensveis a raa do individuo mas se
posicionam contrrio as cotas ou reserva de vagas rgidas. Essa sensibilidade s possvel
no contexto de admisso universidade nos moldes realizados nos Estados Unidos e ser
melhor explicado no tpico a seguir. Nenhum dos autores deste estudo simpatiza com a

50

realizaram uma pesquisa emprica com os estudantes aprovados nas

universidades por admisses sensveis raa durante a graduao e at
depois de graduados. Com isso se comprovou detalhadamente que os
alunos admitidos tiveram sucesso profissional de larga escala, at maiores
do que os brancos colegas de classe. Os autores do livro defendem a tese
de que a diversidade nas instituies superiores tende a melhorar a
qualidade do estudo fornecido, para todos, inclusive para os brancos
colegas de classe e a sociedade em geral, j que os alunos proporcionariam
diferentes contribuies.

7.2 O mrito e o vestibular: falso pressuposto

As PIs elaboradas pela CONFENEN tm em comum o forte apelo ao

mrito. Parece, para a autora, absurdo retirar a vaga de algum que obteve
maior nota por qualquer razo que seja. Nesta viso, o vestibular a
personificao do que a Constituio diz ser no art. 208, V, o acesso aos
nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo
a capacidade de cada um.
Acontece que h um pressuposto bvio nessa afirmao: o vestibular
seria meio idneo para se quantificar a capacidade de cada um. Fato a
grande importncia que este meio teve para eliminar o compadrio to
comum na cultura patrimonialista brasileira.
Mas, na verdade, esse mrito to festejado pela CONFENEN um
meio de seleo da capacidade como qualquer outro. O erro desta

idia de cotas nem confia na imposio da representao proporcional de grupos de pessoas,

definidas pela raa ou por qualquer outro critrio, em posies de autoridade. Tampouco nos
inclumos entre os que defendem a admisso sensvel raa como uma compensao por
um legado de discriminao racial. [...] Todavia, continuamos convencidos de que as atuais
disparidades raciais nos resultados obtidos so desanimadoramente desproporcionais. No
mmino, os Estados Unidos precisam manter o avano que se vem conseguindo na educao
de um nmero maior de profissionais liberais negros e lderes negros. p. 404.

51

argumentao acreditar que a maior nota no vestibular, e s ela, pode

assegurar a vaga a algum. No cabe a esta monografia discorrer sobre as
inmeras distores desta prova que tende a aprovar aqueles que mais
acumulam conhecimento e demais erros deste mtodo. Porm, afirmar que
a reserva de vagas inconstitucional, pois o estudante favorecido tem
menos ponto no vestibular, me parece exagerado.
O mrito deve ser definido luz daquilo que as universidades
pretendem realizar. Os nmeros de pontos nos testes no so a nica base
legtima de admisso, eles no informam quais candidatos contribuiro
mais, se admitidos, para o desenvolvimento de seus colegas ou aqueles que
se tornaram lderes dentro das respectivas reas de atuao. Tambm no
dizem nada sobre as experincias das pessoas, suas bases e expectativas
com o estudo56 O vestibular visa, apenas, oferecer vagas para aqueles que
so capazes, em termos intelectuais de concluir com sucesso o currculo
acadmico.
interessante observar o exemplo dos Estados Unidos, sempre usado
para se referir s polticas de ao afirmativa ou para diferenciar os tipos
de discriminao nas quais os negros eram sujeitos l e aqui.
Pouco, porm se fala sobre o critrio de admisso neste pas. O bom
aproveitamento no Scholastic Aptidude Test (SAT) no suficiente para
garantir uma vaga em universidades competitivas, ao contrrio do Brasil,
em que a nota no vestibular conjugada ou no com o ENEM a nica
varivel.
Nos Estados Unidos os candidatos prestam o SAT, mas as comisses
de admisso de alunos levam em considerao: o histrico escolar;
atividades extracurriculares; caractersticas especiais que demonstrem uma
promessa de destaque nos estudos; diversidade de origens, experincias e
talentos; finalidade social que pode vir a ser desenvolvida por aquele

56

W. G. BOWEN e D. BOK. O curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso

universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Garamond, 2004, pp. 61-64.

52

estudante atravs da universidade; lealdade e tradies institucionais (os

chamados herdeiros).57
Desta forma, muitos estudantes com altos escores no SAT so
excludos das listas de aprovao por no satisfazerem os objetivos das
universidades, por exemplo, um estudante que se candidate a um curso de
exatas ser preterido se comparado com outro, com a nota relativamente
menor no exame, mas que j ganhou prmios em olimpadas de fsica.
O livro j citado, O Curso do Rio, condena alguns crticos que
consideram presumvel que os candidatos com notas e escores mais altos
possuam mais esforo e afinco intelectual que os demais. Selecionar uma
turma para uma universidade tem objetivos mais amplos do que apenas
recompensar os alunos com nota superior. No h um direito de assumir
uma vaga numa universidade seletiva por ningum. O que os delegados de
admisso das faculdades americanas tm que decidir :

[...]

qual

individualmente

o
e

conjunto

de

coletivamente

candidatos,
considerados,

tirar o mximo proveito do que a instituio tem

a oferecer, contribuir mais para o processo
educacional universitrio e se sair melhor na
utilizao do que

aprendeu

em beneficio da

sociedade em geral.58

Isso apenas prova o quo distante est nosso sistema de verificar a

capacidade de cada um. O vestibular no o nico nem o mais eficaz
meio de se auferir o mrito de algum. Um sistema de cotas visa diminuir
as injustias causadas por essa aparente imparcialidade. No posso atravs
57

Idem nt. 58.

58

W. G. BOWEN e D. BOK. O curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso

universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Garamond, 2004, p. 397.

53

do vestibular dizer quem tem ou no tem capacidade. Mesmo os defensores

de uma igualdade meramente formal no deveriam entender que o
vestibular no satisfaz a premissa de no-discriminao.

7.3 Art. 3, IV e a Conveno Internacional sobre a

Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial

Poucas peas processuais do a devida importncia para a existncia

de um tratado internacional no qual o Brasil parte: a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial que diz no art. 1:

No

sero

consideradas

discriminaes

raciais as medidas especiais tomadas como o

nico objetivo de assegurar progresso adequado
de certos grupos raciais ou tnicos ou indivduos
que

necessitem

da

proteo

que

possa

ser

necessria para proporcionar a tais grupos ou

indivduos igual gozo ou exerccio de direitos
humanos e liberdades fundamentais, contanto
que,

tais

medidas

no

conduzam,

em

conseqncia, manuteno de direitos separados

para diferentes grupos raciais e no prossigam
aps terem sidos alcanados os seus objetivos.59

59

Grifei.
Disponvel
em:
http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_int_eliminacao_disc_racial.htm - acesso em
14/11/2009.

54

Esse tratado faz parte do ordenamento brasileiro, est em pleno

vigor. com base nele que o art. 3, IV da CF deve ser interpretado:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais

da

Repblica

Federativa

do

Brasil:

[...]IV

promover o bem de todos, sem preconceitos de

origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.

No prospera a afirmao de que este artigo da CF, por si s,

probe

qualquer tipo de ao afirmativa. Uma interpretao sistemtica dessas

normas de igual hierarquia, como diz o art. 5 3, no permite a excluso
das medidas que beneficiem determinados grupos, por si s.
Mas isto no d as polticas afirmativas uma constitucionalidade
intrnseca. O final do artigo diz que as medidas no podem conduzir a
manuteno de direitos separados e nem prosseguir se seus objetivos j
tiverem sido alcanados. Uma argumentao que pretenda negar a poltica
de cotas que seja coerente com essa norma deveria se utilizar deste ponto
para basear sua argumentao e no apenas ignorar essa norma.

7.4

No h mesmo outras alternativas?

Outro ponto pouco confivel nas peas quando se pretende analisar

as alternativas s polticas de cotas. Como pode ser verificado na tabela,
em geral, ou apenas se afirma que h outras medidas sem se especificar
qual ou se diz que as cotas so mais eficazes dada urgncia.

55

Obviamente, o STF no o local ideal para se decidir polticas

pblicas, mas caso se pretenda avaliar uma provvel necessidade ou
desnecessidade das polticas de benefcios, devem-se dar elementos
suficientes aos ministros para que baseiem seus votos.
Ademais, quando se avalia a necessidade, a segunda sub-regra do
princpio da proporcionalidade, deveriam ser confrontada alternativas que
poderiam restringir menos o princpio em questo com a mesma eficincia.
A melhora do ensino bsico, dentre as alternativas sugeridas, a
mais citada. Porm h um erro em se consider-la como real alternativa aos
benefcios. Esta melhora teria como agentes passivos uma universalidade
de estudantes. J o que se busca com as cotas focalizar aqueles que so
excludos e inseri-los dentro de um ensino superior. E ainda que se diga que
a escola fundamental nivelada seria suficiente para igualar as condies de
competio, isto no pode ser considerado verdadeiro. As chances de
aprendizado no so fruto exclusivamente da escola. O acesso informao
em casa, o incentivo dos pais, visitas a museus e outros locais culturais so
outras variveis. As pessoas com maior poder aquisitivo sempre estaro
frente nestes aspectos, no importando o quo bom seja o ensino pblico.
Vale lembrar o exemplo dado nos amici curiae feitos pela Conectas Direitos
Humanos: o ingls. Mesmo se colocarmos disposio os melhores
professores e materiais didticos na escola pblica, uma parcela mais rica
da populao far aulas extras ou at mesmo intercmbio.
A melhora no ensino pblico essencial e urgente, mas no
suficiente para assumir que todos esto em iguais condies para disputar
uma vaga em uma universidade. E, caso a discusso passe para as funes
das universidades, o discurso do ensino bsico perde mais fora ainda.
Alunos de escola privada que teriam como se bancar em universidades
pagas invertem o sistema e estudam em instituies pblicas. Um dado to
comum na realidade brasileira que j nos conformamos.
A alternativa a cotas ou aos benefcios poderia ser, talvez, uma
mudana nos mtodos de admisso. Ao invs do vestibular, poderia se
56

tentar construir outros meios de ingresso que levassem em conta toda a

trajetria do estudante, como nos Estados Unidos e desta forma, dar outro
significado para as capacidades que nossa constituio consagra.
Apesar das discusses, importante ressaltar que a escolha ou no
de ceder benefcios para estudantes carentes e negros, assim como o
prprio contedo do princpio da igualdade, poltica e no tcnica-jurdica.
E que no necessariamente deve ser tomada em mbito legislativo, pois
acredito que a universidade pode ter plena autonomia para selecionar seus
estudantes baseadas nas suas funes ou objetivos.
Embora possa at haver alternativas, espera-se que o STF no afira a
constitucionalidade ou no destas aes apenas por uma eventual poltica
pblica que possa prometer um mesmo resultado.

7.5

Discriminao reversa

H dois tipos de discriminao reversa, assim considerada quando se

alega que a medida visa diminuir algum tipo de discriminao, mas na
verdade, acaba produzindo outro, alegadas nas peties:
No caso da cotas raciais: contra os brancos pobres, para aqueles que
s admitem as polticas de distribuio por considerarem que as injustias
sofridas so de carter scio-econmico e no racial.
No caso das cotas sociais: para aqueles que no admitem nem os
remdios de distribuio no ensino superior. Em geral, essas peas do um
alto valor ao mrito ou ao argumento do risco de queda da qualidade de
ensino.
Percebe-se que a argumentao da discriminao reversa no
homognea e est sujeita a todas as ressalvas j realizadas anteriormente.
Falta uma percepo de que quando se alega discriminao reversa, se est
alegando que uma manuteno do status quo mais vantajosa do que a
57

realidade trazida pela ao afirmativa. Apesar de o nus argumentativo ser

grande, possvel seguir este caminho, como faz a petio inicial da ADPF
186.

7.6

Tabu mestio-brasileiro: um racismo, o mito e

a gentica

A questo da raa a o ponto mais sensvel de todos os benefcios.

Por ser uma questo bivalente, como j demonstrado, se por um lado devese eliminar este fator na diferena scio-econmica, por outro, busca-se um
reconhecimento das vantagens de uma universidade mais plural.
Mas, afinal de contas, existem raas humanas? A resposta negativa
a essa pergunta o principal argumento da PI da ADPF 186. Nela h um
longo parecer de um geneticista, demonstrando que as diferenas fentipas
entre as pessoas de cores diferentes correspondente a 0,035% do
genoma.60 Geneticamente falando, impossvel se falar em raas.Porm,
esse argumento menos importante do que parece. Afinal, o prprio STF ao
julgar o HC 82.424/RS61, citado por todas as peas dessa ADPF, consagrou
na ementa:

[...]

3.

Raa

humana.

Subdiviso.

Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do

genoma humano, cientificamente no existem
distines

entre

os

homens,

seja

pela

segmentao da pele, formato dos olhos, altura,

60

ADPF 186, Petio Inicial, p. 38.

61

Neste caso, era necessrio verificar se a conduta de um autor de livros anti semitas se
configuraria crime de racismo, e, portanto imprescritvel. O argumento da defesa era de que
os judeus no configuravam uma raa geneticamente falando. O tribunal no aceitou essa
tese, j que os judeus formam uma raa em sentido poltico-social.

58

plos ou

por quaisquer outras

caractersticas

fsicas, visto que todos se qualificam como espcie

humana. No h diferenas biolgicas entre os
seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4.
Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em
raas

resulta

meramente

de

um

processo

poltico-social.

de

Desse

contedo

pressuposto

origina-se o racismo que, por sua vez, gera a

discriminao e o preconceito segregacionista.
[...]

Ou seja, apesar da inexistncia de raas em sentido gentico, a

construo deste conceito poltico-social. Ainda que no haja diferenas
cientificamente perceptveis, os seres humanos se utilizam os mais
absurdos meios para discriminarem outros. A diferena da cor da pele foi
usada para diferenciar os escravos dos no-escravos no sculo XIX.
Alias,

menos

superioridade

do

de

cem

homem

anos,

branco62.

mundo
No

cientifico
como

acreditava
se

defender

na
a

inconstitucionalidade das aes afirmativas com base em um argumento

falacioso de que no existem raas.
No voto do Min. Carlos Ayres Britto no HC citado, h uma passagem
em que ele cita expressamente as aes afirmativas:
Aes

afirmativas

de

qu?

Aes

afirmativas da igualdade. Tanto da igualdade que

tem sido recusada aos pobres (igualdade material)
como da que tem sido negada aos segmentos
sociais de venho falando (igualdade civil); tudo
por efeito de uma to deformada quanto renitente
cultura

brasileira

da

intolerncia

(invarivel

62

D. MAGNOLI, Ob. Cit. p. 28. O racismo cientfico converteu-se de imediato ao

recapitulacionismo, postulando que os indivduos de raas inferiores percorreram
incompletamente a trajetria da evoluo das espcies.

59

suporte do preconceito). O que forou a prpria

Constituio-cidad a ir alm da mera vedao das
prticas discriminatrias para adotar, por conta
prpria, polticas pblicas de carter afirmativo.
[...]63

Importante ressaltar que o preconceito no Brasil decorrncia do

fentipo, ou seja, da aparncia fsica, no da origem ou ascendncia
racial.64 Diferentemente dos Estados Unidos onde a segregao era baseada
na regra do one drop rule, na qual se o indivduo tivesse descendncia
negra, ainda que distante ou que ele no aparentasse, tambm era
considerado, para efeitos de discriminao, inclusive legais, negro 65.
Comprovada a existncia de raas como conceito poltico, h ainda
outras controvrsias em relao s polticas raciais. A principal delas gira
em torno de descaracterizar os preconceitos e dificuldades de acesso ao
ensino superior como conseqncias da cor, sendo considerada, uma
conseqncia da condio scio-econmica. Ou seja, quer se impedir
polticas que contenham carter de reconhecimento e autorizar somente as
relacionadas distribuio. Esse ponto freqente, at em alguns setores
do movimento negro, por exemplo, no Movimento Pardo-Mestio Brasileiro.
Como exemplo pode-se citar o trecho da PI da ADI 3330:

No h dvida de que a condio scioeconmica

do

aluno

concesso

de

bolsas,

oficial,

como

forma

critrio

mediante
de

apto

para

financiamento

implementar

polticas

pblicas destinadas a assegurar a todos o acesso

63

HC 82.424/RS. Voto do Min. Carlos Ayres Britto, p.826.

64

A. C. ALMEIDA. Ob. Cit., p. 215

65

D. MAGNOLI, Ob. Cit. pp. 117-9.

60

ao ensino superior. O que, entretanto no se

afigura legtimo, em face do nosso ordenamento,
que se reservem vagas no ensino superior para
preenchimento com base nesse critrio ou em
critrio racial66
Este argumento vlido. Representa um ponto de vista. Mas seus
defensores tero que lidar com uma srie de nmeros em pesquisas
realizadas pelo IBGE, pelo MEC, dentre outros que demonstram a diferena
dos negros com os brancos independentemente da renda, se forem
considerados como grupo. No h uma resposta certa. possvel afirmar
que por conseqncias histricas o nmero de negros pobres maior do
que o de brancos pobres e por isso h um preconceito relativamente mais
intenso contra os primeiros. Um tema bastante controverso e que ainda
carente de estudos aprofundados. No livro A cabea do brasileiro, o autor
descreve

uma

pesquisa

que

tinha

como

finalidade

descobrir

se

preconceito racial to intenso quanto o social. As concluses foram:

Os

resultados

reafirmam

que

preconceito racial favorecendo os brancos em

detrimento de pardos e pretos. [...] Tem interao
com a posio social mensurada com a ajuda de
uma proxy: a profisso. Os pardos e pretos que
alcanam

uma

posio

social

melhor

(algo

equivalente a professor do ensino mdio) so

vistos com menos preconceito do que os que ficam
na

base

da

pirmide

social

(mecnico

de

automveis).

66

ADI 3330, Petio Inicial, p. 24.

61

Segundo

esta

pesquisa,

preconceito

racial

social

se

interelacionam. Quanto mais um negro ascender socialmente, menores

sero as discriminaes sofridas. Mas ainda assim, um negro no mesmo
patamar

que

um

branco,

sob

as

mesmas

condies

financeiras

educacionais passar por mais dificuldade. Resta saber se este fato justifica
ou no uma poltica de benefcios raciais. Ou se, seria mais justo uma ao
afirmativa que beneficiasse apenas os negros carentes, como acontece no
RJ e no ProUni.
Essa questo ainda mais complicada se nos depararmos com outro
argumento trazido pela ADPF 186: o mito da democracia racial. A
requerente coloca a importncia deste para a sociedade brasileira, desde a
consolidao de um sincretismo at na criao de valores comuns ultraraciais. A mestiagem, comum no Brasil, seria o smbolo dessa cultura, ou
at mais, dessa identidade nacional brasileira. Deste modo, quem se alia
defesa deste mito tende a aceitar que a discriminao apenas social.
Essa tese defendida pela ADPF muito controvertida. O mito da
democracia

racial

esconde

um

preconceito

impede

que

estudos

aprofundados sejam realizados. Ainda hoje, percebe-se uma hierarquia

entre brancos e negros que exerceriam papis muito diferentes.67
Outra

questo

bastante

controvertida

caso

se

assuma

possibilidade de cotas raciais, como se definir o mtodo de classificao a

ser usado. Como vimos, nas polticas questionadas pelo STF, com exceo
da UNB, todos contam com a autodeclarao. Este parece ser o mtodo
mais legtimo, embora sujeito a crticas pela possibilidade de fraudes.
J o mtodo utilizado pela UnB, de entrevista pessoal, pode ser
considerado constrangedor. O nus de justificar tal mtodo bem maior se
compararmos a quem permite que o candidato faa sua escolha.

67

R. DAMATA, Relativizando: Uma Introduo Antropologia Social, 5 ed., So Paulo:

Rocco, 2000, pp. 62-85.

62

Para os contrrios das aes afirmativas raciais a prpria classificao

racial dos candidatos j representa um srio risco para a sociedade
brasileira, pois daria a cor uma importncia institucionalizada. O livro de
Ali Kamel: No somos racistas: uma reao aos que querem nos
transformar em uma nao bicolor defende este ponto.
Outros alegam que o baixssimo nmero de negros na universidade
conseqncia de outras discriminaes e preconceitos que apenas sero
sanados quando uma poltica forte de incluso levando em conta o fator
raa for implementada.
Neste tpico, apenas se tentou demonstrar o quanto essas questes
raciais

so

controvertidas,

mesmo

se

nos

utilizarmos

apenas

dos

argumentos coerentes. Sendo que estes, no raras vezes, se misturam e se

contradizem em conseqncias e pressupostos.
O conceito de raa to indeterminado como o prprio conceito de
igualdade. Para definir uma raa necessria uma digresso histrica,
antropolgica, poltica e valorativa. Isto dificulta uma anlise jurdica. Cabe
ao legislador e a seus interpretes delimitar as possibilidades de aplicao
destes termos controversos.

63

8. Afinal de contas, que igualdade pretendemos atingir?

Com base em tudo o que j foi demonstrado nesta monografia podese distinguir trs tipos de conceitos sobre a igualdade na CF, presentes nas
peas processuais analisadas.
O primeiro uma igualdade meramente formal. Para os defensores
desta tese, a igualdade implica que os meios de acesso ao ensino superior
sejam feitos de forma abstrata e geral para a constatao da capacidade
de cada um. O vestibular considerado como mtodo ideal de verificao
do mrito, muitas vezes tido como princpio absoluto.
A segunda maneira de se considerar a igualdade est ligada a uma
busca por redistribuio. Entre aqueles que consideram que a discriminao
resultado de injustias scio-econmicas, h trs possibilidades: [1] uma
redistribuio via igualdade formal, na qual se melhoraria, por exemplo, o
ensino bsico da escola pblica, acessvel a todos ou [2] uma redistribuio
via igualdade material, seria possvel fazer diferenciaes de carter
econmico, por exemplo, cedendo bolsas de estudos e reservando cotas
para alunos com renda baixa, ou, ainda, [3] uma redistribuio atuante
tanto na igualdade formal quanto material.
O terceiro tipo de concepo em torno da igualdade diz respeito
busca pela igualdade de reconhecimento e de redistribuio. Os defensores
desta

corrente

se

defendem

raa

como

uma

injustia

bivalente

(econmica e cultural). Nesta corrente h, ainda, diferenas internas

marcantes. Ora se d peso maior distribuio, ora ao reconhecimento. Por
exemplo, quando se permitem cotas para candidatos negros carentes, a
prevalncia se d pela distribuio, como no caso do ProUni e da Lei n
5141/2003-RJ. J no caso da UnB, o desejo de maior diversidade no ensino
superior consolidado em uma poltica de reconhecimento prevalente, pois
no h limitao econmica para que os candidatos negros se candidatem
s cotas.

64

O paradoxo da igualdade nos mostra que quanto mais ampliarmos o

princpio da igualdade, mais se intensificam as discusses em torno do que
visto na igualdade ftica e do que previsto pela igualdade jurdica.
Assim, o que faz a argumentao tender para cada um destes tipos de
igualdade a concepo prvia e valorativa da amplitude conceitual deste
princpio intrnseco a cada parte processual.
Vale lembrar que no h uma definio jurdica do conceito de
igualdade. E nem bom que haja. Pretendemos atingir uma igualdade, pois
isto fala a constituio. Agora, o tipo de igualdade a ser atingida , e
sempre ser, discutvel em todos os setores da sociedade j que ela
demanda uma escolha poltica e ideolgica.

65

8. O que podemos esperar do Tribunal

A convocao da audincia pblica a ser realizada nos dias 3 a 5 de

maro de 2010, nos indica que ainda teremos muitos debates acerca deste
tema nos prximos anos.
Tambm demonstra que o STF tem conscincia do seu papel no
apenas jurdico de guarda da constituio, mas tambm poltico. Uma
deciso do tribunal em qualquer das aes neste tema, teria um impacto
enorme independentemente de ser favorvel ou contrrio. Ele poderia e, na
verdade, ainda pode incentivar a criao destas aes pelas universidades
ou pelo legislativo, como tambm, se vier a decretar a inconstitucionalidade
destas, pode ser derrubada polticas bem-sucedidas de insero de minorias
no ensino superior.
Neste ponto, foi favorvel a demora do STF para julgar determinadas
aes. Se j em 2003 fosse decidida a questo prematuramente, no
teramos desenvolvido o debate acerca destas aes, e nem elas teriam se
aperfeioado, como foi possvel verificar na constante evoluo das polticas
afirmativas no RJ e do mtodo de classificao racial da UnB.
A audincia pblica deve trazer elementos para que o tribunal pense
essas polticas no apenas sob a tica do princpio da igualdade e o seu alto
grau de indeterminabilidade a priori, mas levando em considerao todo o
contexto da CF, como a busca pela reduo das desigualdades sociais.
Tambm se permitir ao tribunal saber como tm sido aplicadas
essas polticas e quais foram seus resultados at o momento. Nestes
debates poder ser analisado se os riscos da institucionalizao de critrios
raciais so, de fato, perigosos. O tribunal possuir elementos suficientes
para uma ponderao cautelosa. Resta esperar que ele os utilize.
Ainda devemos retomar a ressalva68 sobre o risco do STF se fixar em
dois casos sem levar em considerao as nuances de cada poltica de ao
68

Vide tpico 6.3 A ADPF 186: as cotas raciais na UnB

66

afirmativa, como de fato, a maioria das peas processuais faz. A anlise de

constitucionalidade deve ser casustica, quando se trata de direitos
fundamentais. Assim se evita exageros e erros como ocorreu na proibio
de estudantes de colgios pblicos de outros estados da federao, que no
o RJ, de se candidatar reserva de vagas. Lembrando que numa ao
afirmativa

deve

ser

verificada

no

apenas

se

sua

finalidade

constitucional, mas se os meios e fatores discriminantes tambm o so.

Devemos cobrar, portanto, como em todos os demais assuntos,
coerncia na deciso das aes sobre o mesmo tema e, tambm uma
anlise do caso concreto, pois ainda h dois casos h serem materialmente
julgados no controle concentrado (a ADPF 186 e a ADI 3330) 69.

69

Lembrando que a ADI 3197, apesar de ainda no ter sido julgada, ser extinta sem o
julgamento de mrito, pois com a extino da lei ocorre perda do objeto. Vide tpico 6.1 ADI
2858 e ADI 3197: cotas nas estaduais do RJ.

67

9. Concluso

Esta monografia pretendia analisar como o princpio da igualdade foi

usado tanto para questionar como para defender as aes afirmativas no
ensino superior questionadas no STF.
Inicialmente, foram verificadas diferenas substanciais entre as
quatro aes. Enquanto a ADPF 186 e questiona ato normativo que concede
cotas para negros, na ADI 3197 e a ADI 3330 se argi a concesso de
benefcios para os negros e estudantes oriundos de ensino pblico que
preencham certos requisitos econmicos. J as leis objeto da ADI 2858
concediam reserva de vagas para negros e estudantes de escola pblica
independentemente da renda.
Ainda se verificou uma diferena nas cotas das estaduais do RJ que
limitavam, inconstitucionalmente, as cotas para estudantes de escolas
pblicas situadas no prprio Estado, excluindo a possibilidade que migrantes
faam jus a esse direito.
H a diferena, no caso dos benefcios raciais, no modo de
classificao dos interessados. Na UnB, eles sero avaliados por uma
comisso atravs de entrevista. Em todos os demais casos haver a
autodeclarao.
O grande problema visto nessa anlise individual das aes que
poucas

peas

tratam

destas

questes

mais

especficas.

Dada

indeterminabilidade do conceito de igualdade, a maioria das partes

processuais faz discursos histrico-valorativos. No h nenhum problema
em relao a isto, se no fosse a no percepo de alguns aspectos
relevantes e individuais a cada processo.
Nas peas analisadas, sempre que os manifestantes defendem as
aes afirmativas se fala sobre a busca da igualdade material que seria a
prpria busca pela igualdade de oportunidades ou de condies. Condenam,
tambm, aqueles que acreditam que a igualdade formal, personificada pelo
68

vestibular, suficiente para dar a mesma chance a todos os candidatos. A

fala da Governadora do Rio de Janeiro na ADI 3197 exemplificadora:

Polticas

pblicas

contrastam

com

neutralidade

complacente

dessa

natureza,

tradicional
da

[...]

postura

sociedade

de
do

Estado brasileiros, que esgotam seu compromisso

com a busca da justia social e da igualdade
matria na proclamao formal

incua da

igualdade de todos perante a lei. Ataques como o

deferido por via da presente ao direta revelam o
ainda

elevado

grau

de

preconceito

conservadorismo das elites, e o atraso do debate

pblico

nacional

acerca

dos

instrumentos

de

superao das desigualdades [...]70 (grifos no

original)

Foi possvel criticar, com base na anlise feita, o legislador das leisbases da ADI 2858. Uma srie de trs leis desconexas impediu uma
aplicao ideal das reservas de vagas pretendidas. Faz-se necessria uma
cobrana para que as aes afirmativas sejam construdas com rigor
cientifico, com o mximo de envolvimento das prprias universidades.
A demora do tribunal em julgar os casos de ao afirmativa permitiu
o desenvolvimento e, conseqente aperfeioamento destas polticas. Pois,
embora apenas 3 modelos sejam questionados no STF, hoje, h no Brasil
mais de 25 meios de insero de minorias no ensino superior e no mercado
de trabalho. Uma posio final do STF sobre este assunto pode extinguir ou
intensificar esse quadro.

70

ADI 3197, Informao do Governo do Estado do Rio de Janeiro, p.278.

69

Concluiu-se

que

no

uma

constitucionalidade,

nem

uma

inconstitucionalidade no DNA das aes afirmativas. O conceito de

igualdade no permite uma anlise tcnico-jurdica. Todas as posies so
passveis de serem sustentadas, porm, com certos graus de nus
argumentativos diferenciados.
Os argumentos materiais utilizados alm da igualdade quando se
trata sobre as aes afirmativas giram em torno do mrito, possveis
conseqncias favorveis ou contrrias. Quando as polticas so raciais h,
um

mais

forte

questionamento

do

fator

de

discrmen

sobre

impossibilidade de uma classificao racial dada mestiagem brasileira.

Questiona-se, ainda, se a discriminao no Brasil por motivo da cor ou
somente social.
Percebeu-se que o argumento de inexistncia gentica de raas no
satisfaz critrio de inconstitucionalidade, j que o prprio STF declara que o
conceito de raa poltico e socialmente construdo.
O argumento que coloca o vestibular como idneo para a verificao
da capacidade tambm no suficiente para alegar a inconstitucionalidade,
como foi provado.
H que se levar em considerao s normas internacionais constantes
do bloco de constitucionalidade brasileiro. O art. 1 da

Conveno

Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao

Racial deve ser usado para caracterizar as polticas de ao afirmativa, que
preencham os demais requisitos, como constitucionais.
Conforme o peso destes argumentos para a concepo de igualdade
foi possvel identificar trs modelos de construes possveis para este
princpio: igualdade meramente formal, igualdade ligada a uma busca por
redistribuio e igualdade de reconhecimento e de redistribuio. Esses
tipos verificados permitem uma variao interna sobre o meio de se atingir
os objetivos pretendidos.

70

Portanto, no h uma resposta para como o conflito das aes

afirmativas terminar no STF. O que se pode afirmar com segurana a
intensificao deste debate graas audincia pblica que ser realizada no
ano que vem.

71

10.

Anexos

Anexo I - ndices das peas processuais analisadas

(por ordem cronolgica)
ADI 2858:

Petio Inicial 19/03/2003

Informao da Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro

10/04/2003

Amicus Curiae: Instituto de Pesquisas e Estudos Afro-brasileiros

(IPEAFRO); Sociedade Afro-brasileira de Desenvolvimento Scio
Cultural (AFROBRAS); Instituto da Mulher Negra (GELEDES); Centro
de Estudos das Relaes de Trabalho e Desigualdades (CEERT);
Organizao de Mulheres Negras (Fala Preta!); Congresso Nacional
Afro-brasileiro

(CNAB);

Centro

Brasileiro

de

Informao

Documentao do Artista Negro (CIDAN); CRIOLA; (em anexo, mas

deferido pelo Min. Relator) 07/04/2003

Informaes da Governadora do Rio de Janeiro 28/04/2003

Manifestao da AGU 06/05/2003

Manifestao da PGR 16/06/2003

Informao da Procuradoria Geral do Estado (informa a revogao da

lei) 16/09/2003

Deciso Monocrtica Declarando a ao prejudicada pela perda do

objeto 23/10/2003

ADI 3197:

Petio Inicial 03/05/2004

72

Amicus Curiae: Conectas Direitos Humanos 20/05/2004

Amicus Curiae: Instituto de Pesquisas e Estudos Afro-brasileiros

(IPEAFRO);
Cultural

Sociedade

(AFROBRAS);

Afrobrasileira

de

Instituto

Mulher

da

Desenvolvimento
Negra

Scio

(GELEDES);

Organizao de Mulheres Negras (Fala Preta!); Congresso Nacional

Afro-brasileiro

(CNAB);

Centro

Brasileiro

de

Informao

Documentao do Artista Negro (CIDAN); CRIOLA; Centro de

Articulao de Populaes Marginalizadas (CEAP); Instituto Sindical
Interamericano pela Igualdade Racial (INSPIR); Ncleo de Estudos
Negros;

Instituto

de

Advocacia

Racial

Ambiental

(IARA);

Comunidade BAHAIS do Brasil; IROHIM; Central nica das Favelas

do Rio de Janeiro (CUFA); Associao Carnavalesca Bloco Afro
Olodum;

Educao

Cidadania

de

Afrodescentes

Carentes

(EDUCAFRO). 26/05/2004

Amicus Curiae: Centro de Estudos das Relaes de Trabalho e

Desigualdades (CEERT)

71

1 Informao do Governo do Estado do Rio de Janeiro 27/05/2004

Informao

da

Assemblia

Legislativa

do

Rio

de

Janeiro

28/05/2004

Despacho 08/06/2007

2 Informao do Governo do Estado do Rio de Janeiro 09/08/2007

Informao

da

Assemblia

Legislativa

do

Rio

de

Janeiro

da

Assemblia

Legislativa

do

Rio

de

Janeiro

17/08/2007

Informao

20/08/200772
71

No foi possvel ter acesso ao texto deste amicus curiae. No inteiro teor desta ao est
apenas a petio da entidade postulando a entrada como amicus e dizendo-se favorvel ao
sistema de cotas. O relator admitiu a entrada, mas no houve at o momento, ao que tudo
indica, juntada do texto nos autos do processo.

73

Manifestao da AGU 24/10/2007

Manifestao da PGU (informa sobre a revogao da lei) 07/08/2009

ADI 3330:

Petio Inicial ADI 3330 21/10/2004

Petio Inicial ADI 3314 01/10/2004

Informaes prestadas pelo Consultor da Unio 08/11/2004

Petio Inicial ADI 3379 17/12/2004

Informao prestada pelo MEC 05/11/2004

Despacho determina o apensamento da ADI 3314 02/05/2005

Manifestao do Procurador-Geral Repblica 28/03/2005

Despacho determina o apensamento da ADI 3379 15/03/2006

Petio Inicial ADI 3330 aditada pela converso da MP n13/2004

na Lei n11.096/2005

Manifestao da AGU 27/01/2005

Amicus Curiae: Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos

Humanos (apenas deferido em 13/03/2008)

Relatrio e Voto do Min. Rel. Carlos Ayres Britto 10/06/2008

ADPF 186:

Petio Inicial 20/07/2009

Manifestao da PGR 28/07/2009

72

Curiosamente, temos dois documentos contendo esta segunda leva (aps o Min. dizer que
no julgar a medida cautelar) de informaes provenientes da Assemblia Legislativa do Rio
de Janeiro, uma de 17/08/2007 e outra de 20/08/2007. Ambos os documentos tm contedo
idntico. A nica diferena entre eles a formatao.

74

Informaes do Reitor da UNB 28/07/2009

Manifestao da AGU

Voto da Medida Cautelar Min. Gilmar Mendes 31/07/2009

Edital de Convocao da Audincia Pblica

75

Anexo II: Tabelas de classificao dos argumentos

Estas tabelas foram usadas para sistematizar a argumentao que

aparece em cada uma das peas processuais, de modo a possibilitar a
comparao no apenas dentro de uma mesma ao, mas, principalmente
entre as quatro aes aqui analisadas.
Quando os argumentos diziam respeito a ambas as polticas pblicas,
tanto raciais como sociais, foram repetidas na tabela, para fins de
comparao.
As peas processuais que no continham argumentao relevante ao
tema proposto no foram includas na tabela. Por exemplo, a informao da
PGR na ADI 3197 que apenas informa a revogao da lei.
As clulas amarelas representam os argumentos que poderiam ser
utilizados para defender ou rechaar tanto as aes afirmativas raciais
quanto as sociais. As clulas em branco representam argumentos exclusivos
das aes raciais ou sociais, dependendo da tabela. J as clulas rosas so
os argumentos especficos para aquela ao afirmativa, ou seja, so as
nuances do caso concreto.

1. ADPF 186

1.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios COTAS RACIAIS

PI

MC

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da igualdade

no caso do ensino superior
Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca
O Princpio do Mrito absoluto
Descontentamento do estudante preterido

76

Risco de o ensino superior decair em qualidade.

Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade cotistas e no cotistas
Inexistncia de raas genticas

Razes das discriminaes so sociais, no raciais.

Mudanas de contexto divergem de outros pases bem

sucedidos na aplicao de cotas raciais.

Impossibilidade de classificao racial dos beneficiados

Seria melhor melhorar o ensino base

A medida no passa pela regra da proporcionalidade

Desigualao do branco pobre e do negro pobre

desproporcional (discriminao reversa)

Os benefcios significariam um racismo institucionalizado e

perigoso

A poltica simblica, no resolve o problema da educao

desigual a fundo.

Grande miscigenao do pas

Valores comuns a todas as raas

Possibilidade de fraude na autoclassificao da raa

Nunca houve um racismo institucionalizado pelo governo no
Brasil

Sugesto de outras medidas mais eficaz que as cotas

X
X

Cotas so respostas fceis para problemas complexos

Problemas decorrentes da aplicao de uma justia

compensatria

Manipulao de indicadores sociais relacionados raa

O estudante cotista entra com nota menor no vestibular.

Mrito.

Importncia do mito da democracia racial

Existncia de um tribunal racial

77

1.2

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis COTAS RACIAIS

MC

Inf. AGU

Educao um direito universal

Busca pela igualdade de condies (pontos de

partidas) ou igualdade material

Exemplos benficos de outros pases na

aplicao das cotas raciais

Inf. PGU

Inf. Reitor
UNB

Incentivos a minorias na prpria CF como as

mulheres e portadores de deficincia

Outros editais de funcionrios pblicos que

tambm continham cotas raciais (inclusive do
STF)

Funo da universidade

Mtodo de cotas o mais eficaz dado

urgncia

Pequeno nmero de negros na universidade

A raa existe como um conceito sociolgico ou

poltico-social

A autonomia universitria autoriza a seleo

baseada em critrios raciais

Fraternidade

Formao de uma elite diversificada nos meios

acadmicos e profissionais de maior nvel

Desigualdade de fato implica numa

desigualdade de Direito
O preconceito racial existe pelo fentipo do
indivduo, no apenas pela classe social
A ao afirmativa no impossibilita a adoo de
medidas de longo prazo
Dificuldade de acesso ao ensino superior como
um todo
Justia compensatria

X
x

Grande preconceito por trs do mito da

democracia racial

As cotas formariam negros que seriam

exemplos para retirar qualquer idia de
supremacia entre raas. Transformao
pedaggica e psicolgica

Pluralismo

Justia distributiva

Conveno Internacional sobre a Eliminao de

Todas as Formas de Discriminao Racial e
outras normas internacionais

Princpio da igualdade tal qual est na CF

implica promoo da igualdade

78

A maior nota no vestibular nem sempre

corresponde ao mrito, pois as pessoas no
tiveram as mesmas oportunidades

O Princpio meritocrtico no absoluto ou no

atingido pelas cotas. (nota de corte e
rendimentos equivalentes)

Risco de um precedente negativo em outras

universidades

A medida passa pela regra da proporcionalidade

A entrevista permite a verificao da

autodeclarao e evita fraudes

X
X

2. ADI 2858

2.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios

COTAS RACIAIS

PI
Ausncia constitucional de exceo ao princpio da
igualdade no caso do ensino superior
Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca

X
X

O Princpio do Mrito absoluto

Descontentamento do estudante preterido

Risco de o ensino superior decair em qualidade.

Existncia de dois "tipos" de estudantes na

universidade - cotistas e no cotistas
Inexistncia de raas genticas
Razes das discriminaes so sociais, no
raciais.
Mudanas de contexto divergem de outros pases
bem sucedidos na aplicao de cotas raciais
Impossibilidade de classificao racial dos
beneficiados
Seria melhor melhorar o ensino base
A medida no passa pela regra da
proporcionalidade
Desigualao do branco pobre e do negro pobre
desproporcional (discriminao reversa)

X
X

Os benefcios significariam um racismo

institucionalizado e perigoso

79

A poltica simblica, no resolve o problema da

educao desigual a fundo.
Grande miscigenao do pas

Valores comuns a todas as raas

Possibilidade de fraude na autoclassificao da
raa
Nunca houve um racismo institucionalizado pelo
governo no Brasil
Sugesto de outras medidas mais eficazes que as
cotas
Cotas so respostas fceis para problemas
complexos
Problemas decorrentes da aplicao de uma
justia compensatria
Manipulao de indicadores sociais relacionados
raa
O estudante cotista entra com nota menor no
vestibular. Mrito.
Importncia do mito da democracia racial

2.2

X
X

Percentual elevado de vagas reservadas

As cotas so consideradas como mnimas,

podendo o edital de cada faculdade aumentar
ainda mais o nmero de vagas reservadas

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis

COTAS RACIAIS

Inf. Ass.
Leg.

Amicus Ipeafro
e outros
x

Inf.
AGU

Inf.
Gov.

Educao um direito universal

Busca pela igualdade de condies (pontos
de partidas) ou igualdade material
Exemplos benficos de outros pases na
aplicao das cotas raciais
Incentivos a minorias na prpria CF como
as mulheres e portadores de deficincia
Outros editais de funcionrios pblicos que
tambm continham cotas raciais (inclusive
do STF)
Funo da universidade
Mtodo de cotas o mais eficaz dada a
urgncia
Pequeno nmero de negros na universidade
A raa existe como um conceito sociolgico
ou poltico-social

X
X
X

80

A autonomia universitria autoriza a seleo

baseada em critrios raciais
Fraternidade
Formao de uma elite diversificada nos
meios acadmicos e profissionais de maior
nvel
Desigualdade de fato implica numa
desigualdade de Direito
O preconceito racial existe pelo fentipo do
indivduo, no apenas pelo classe social

x
X
x

A ao afirmativa no impossibilita a adoo

de medidas de longo prazo
Dificuldade de acesso ao ensino superior
como um todo
Justia compensatria

Grande preconceito por trs do mito da

democracia racial
Grande preconceito por trs do mito da
democracia racial
As cotas formariam negros que seriam
exemplos para retirar qualquer idia de
supremacia entre raas. Transformao
pedaggica e psicolgica
Pluralismo
Justia distributiva

Conveno Internacional sobre a Eliminao

de Todas as Formas de Discriminao Racial
e outras normas internacionais

Princpio da igualdade na CF interpretado

sistematicamente implica na promoo da
igualdade

A maior nota no vestibular nem sempre

corresponde ao mrito pois as pessoas no
tiveram as mesmas oportunidades

O Princpio meritocrtico no absoluto ou

no atingido pelas cotas. (nota de corte e
rendimentos so equivalentes)

Risco de um precedente negativo em outras

universidades
A medida passa pela regra da
proporcionalidade

2.3

Tabela C: Classificao dos argumentos contrrios

COTAS SOCIAIS
PI

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da

igualdade no caso do ensino superior
Discriminao Arbitrria - atributo pessoal
O Princpio do Mrito absoluto

X
X
X

81

Descontentamento do estudante preterido

Risco de o ensino superior decair em qualidade.

Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade

- cotistas e no cotistas
A insuficincia do ensino pblico no culpa da
sociedade, mas do prprio Poder Pblico
A escolha pela escola privada no est relacionada ao
elitismo, mas a falta de opes.
A escola privada prioritria, pois de melhor
qualidade
No se atende estudantes carentes de escolas privadas

X
X
X
X
X

Discriminao do estudante de escola privada, mesmo

os no carentes (discriminao reversa)
Descontentamento do estudante preterido

A medida no passa pela regra da proporcionalidade

Seria melhor melhorar o ensino base

A poltica simblica, no resolve o problema da

educao desigual a fundo.
Sugesto de outras medidas mais eficaz que as cotas

O estudante cotista entra com nota menor no

vestibular. Mrito.
Cotas so respostas fceis para problemas complexos

X
X

Percentual elevado de vagas reservadas

As cotas so mnimas, podendo o edital de cada

faculdade aumentar ainda mais o nmero de vagas
reservadas

2.4

Tabela C: Classificao dos argumentos favorveis

COTAS SOCIAIS

Inf. Ass.
Leg.
Educao um direito universal
Busca pela igualdade de condies (pontos de
partidas) ou igualdade material
Incentivos a minorias na prpria CF ou em
outras leis como as mulheres e portadores de
deficincia
Funo da universidade
Mtodo de cotas o mais eficaz

Amicus Ipeafro
e outros

Inf.
AGU

Inf.
Gov.
x

Pequeno nmero de estudantes oriundos de

escola pblica na universidade

82

A autonomia universitria autoriza a seleo

baseada em critrios sociais
Fraternidade
Formao de uma elite diversificada nos meios
acadmicos e profissionais de maior nvel
Desigualdade de fato implica numa desigualdade
de Direito
A ao afirmativa no impossibilita a adoo de
medidas de longo prazo
Dificuldade de acesso ao ensino superior como
um todo
Justia compensatria

X
X

As cotas formariam estudantes carentes que

seriam exemplos para outros estudantes
carentes
Pluralismo

Justia distributiva
Conveno Internacional sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial e
outras normas internacionais
Princpio da igualdade na CF interpretado
sistematicamente implica na promoo da
igualdade
A maior nota no vestibular nem sempre
corresponde ao mrito pois as pessoas no
tiveram as mesmas oportunidades
o Princpio meritocrtico no absoluto (nota de
corte e rendimentos so equivalentes)
Risco de um precedente negativo em outras
universidades
A medida passa pela regra da proporcionalidade

3. ADI 3197

3.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios

COTAS RACIAIS

PI
Ausncia constitucional de exceo ao princpio da
igualdade no caso do ensino superior

Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca

O Princpio do Mrito absoluto

Descontentamento do estudante preterido

83

Risco do ensino superior decair em qualidade.

Existncia de dois "tipos" de estudantes na

universidade - cotistas e no cotistas
Inexistncia de raas genticas
Razes das discriminaes so sociais, no
raciais.

Mudanas de contexto divergem de outros pases

bem sucedidos na aplicao de cotas raciais

Impossibilidade de classificao racial dos

beneficiados

Seria melhor melhorar o ensino base

A medida no passa pela regra da
proporcionalidade

Desigualao do branco pobre e do negro pobre

desproporcional (discriminao reversa)

Os benefcios significariam um racismo

institucionalizado e perigoso
A poltica simblica, no resolve o problema da
educao desigual a fundo.
Grande miscigenao do pas

X
X

Valores comuns a todas as raas

Possibilidade de fraude na autoclassificao da
raa
Nunca houve um racismo institucionalizado pelo
governo no Brasil
Sugesto de outras medidas mais eficazes que as
cotas
Cotas so respostas fceis para problemas
complexos
Problemas decorrentes da aplicao de uma
justia compensatria
Manipulao de indicadores sociais relacionados
raa
O estudante cotista entra com nota menor no
vestibular. Mrito.

X
X
X
X
X
X

Importncia do mito da democracia racial

3.2

Os estudantes pardos no seriam beneficiados

Percentual elevado de vagas reservadas

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis

COTAS RACIAIS

Amicus Amicus Ipeafro

Conectas
e outros
Educao um direito universal

Inf.
Gov.

Inf. Ass.
Leg.

Inf.
AGU
X

84

Busca pela igualdade de condies

(pontos de partidas) ou igualdade
material
Exemplos benficos de outros pases na
aplicao das cotas raciais
Incentivos a minorias na prpria CF como
as mulheres e portadores de deficincia
Outros editais de funcionrios pblicos
que tambm continham cotas raciais
(inclusive do STF)
Funo da universidade
Mtodo de cotas o mais eficaz dada a
urgncia
Pequeno nmero de negros na
universidade
A raa existe como um conceito
sociolgico ou poltico-social
A autonomia universitria autoriza a
seleo baseada em critrios raciais

X
x
x

X
x

x
x

x
x

Fraternidade
Formao de uma elite diversificada nos
meios acadmicos e profissionais de
maior nvel
Desigualdade de fato implica numa
desigualdade de Direito
O preconceito racial existe pelo fentipo
do indivduo, no apenas pelo classe
social
A ao afirmativa no impossibilita a
adoo de medidas de longo prazo
Dificuldade de acesso ao ensino superior
como um todo
Justia compensatria
Grande preconceito por trs do mito da
democracia racial
As cotas formariam negros que seriam
exemplos para retirar qualquer idia de
supremacia entre raas. Transformao
pedaggica e psicolgica

X
X

x
x

Pluralismo
Justia distributiva
Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial e outras normas
internacionais
Princpio da igualdade na CF interpretado
sistematicamente implica na promoo
da igualdade
A maior nota no vestibular nem sempre
corresponde ao mrito pois as pessoas
no tiveram as mesmas oportunidades
O Princpio meritocrtico no absoluto
ou no atingido pelas cotas. (nota de
corte e rendimentos so equivalentes)
Risco de um precedente negativo em
outras universidades

85

A medida passa pela regra da

proporcionalidade
Pretos e pardos so includos pela
denominao "negros" da lei
A lei beneficia estudantes carentes,
dentre os quais os oriundos de escolas
pblicas, negros e deficientes.
A prpria PI demonstra preconceitos

X
x

x
x

A lei deixa a cargo da universidade a

medida de verificao da capacidade
acadmica dos candidatos que
ingressarem via cotas.
A lei deixa a cargo da universidade a
fixao do conceito de carncia.
A lei implementa medidas para que os
cotistas tenham sua permanncia
garantida
A lei traz um conjunto de fatores que
devem ser preenchidos cumulativamente
pelos candidatos
As vantagens superam a possibilidade de
revolta de estudantes no beneficiados

3.3

X
X

X
X

Tabela C: Classificao dos argumentos contrrios

COTAS SOCIAIS

PI
Ausncia constitucional de exceo ao princpio da
igualdade no caso do ensino superior

Discriminao Arbitrria - atributo pessoal

O Princpio do Mrito absoluto

Risco de o ensino superior decair em qualidade.

Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade

- cotistas e no cotistas
A insuficincia do ensino pblico no culpa da
sociedade, mas do prprio Poder Pblico

A escolha pela escola privada no est relacionada ao

elitismo, mas a falta de opes.

A escola privada prioritria, pois de melhor

qualidade

No se atende estudantes carentes de escolas privadas

Discriminao do estudante de escola privada, mesmo

os no carentes (discriminao reversa)

86

Descontentamento do estudante preterido

A medida no passa pela regra da proporcionalidade

Seria melhor melhorar o ensino base

A poltica simblica, no resolve o problema da
educao desigual a fundo.

Sugesto de outras medidas mais eficazes que as cotas

O estudante cotista entra com nota menor no

vestibular. Mrito.
Problemas decorrentes da aplicao de uma justia
compensatria

x
x

Cotas so respostas fceis para problemas complexos

Favorecimentos de estudantes de ensino pblico do RJ

em detrimento dos demais estados

Percentual elevado de vagas reservadas

No caso dos deficientes: o discrmen no legitimo, j

que no vestibular no se mede caractersticas fsicas,
mas intelectuais

3.4

Tabela C: Classificao dos argumentos favorveis

COTAS SOCIAIS

Amicus
Conectas

Amicus
Ipeafro e
outros

Inf.
Gov.

Inf. Ass.
Leg.

Educao um direito universal

Busca pela igualdade de condies (pontos de
partidas) ou igualdade material
Incentivos a minorias na prpria CF ou em
outras leis como as mulheres e portadores de
deficincia
Funo da universidade
Mtodo de cotas o mais eficaz dada a
urgncia
Pequeno nmero de estudantes oriundos de
escola pblica na universidade
A autonomia universitria autoriza a seleo
baseada em critrios sociais

Inf.
AGU
x

x
x

X
x

x
x

Fraternidade
Formao de uma elite diversificada nos meios
acadmicos e profissionais de maior nvel
Desigualdade de fato implica numa
desigualdade de Direito
A ao afirmativa no impossibilita a adoo
de medidas de longo prazo

X
X

87

Dificuldade de acesso ao ensino superior como

um todo
Justia compensatria
As cotas formariam estudantes carentes que
seriam exemplos para outros estudantes
carentes
Pluralismo

x
x

Justia distributiva
Conveno Internacional sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial e
outras normas internacionais
Princpio da igualdade na CF interpretado
sistematicamente implica na promoo da
igualdade
A maior nota no vestibular nem sempre
corresponde ao mrito, pois as pessoas no
tiveram as mesmas oportunidades
o Princpio meritocrtico no absoluto (nota
de corte e rendimentos so equivalentes)
Risco de um precedente negativo em outras
universidades
A medida passa pela regra da
proporcionalidade
A lei deixa a cargo da universidade a medida
de verificao da capacidade acadmica dos
candidatos que ingressarem via cotas.
A lei deixa a cargo da universidade a fixao
do conceito de carncia.
A lei implementa medidas para que os cotistas
tenham sua permanncia garantida
A lei traz um conjunto de fatores que devem
ser preenchidos cumulativamente pelos
candidatos
A lei beneficia estudantes carentes, dentre os
quais os oriundos de escolas pblicas, negros
e deficientes.

x
x

A prpria PI demonstra preconceitos

As vantagens superam a possibilidade de
revolta de estudantes no beneficiados

x
x

4. ADI 3330

4.1

Tabela A: Classificao dos argumentos contrrios

COTAS RACIAIS
PI

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da

igualdade no caso do ensino superior

88

Discriminao Arbitrria: Caracterstica Extrnseca

O Princpio do Mrito absoluto

x
x

Descontentamento do estudante preterido

Risco de o ensino superior decair em qualidade.
Existncia de dois "tipos" de estudantes na
universidade - cotistas e no cotistas
Inexistncia de raas genticas
Razes das discriminaes so sociais, no
raciais.
Mudanas de contexto divergem de outros pases
bem sucedidos na aplicao de cotas raciais
Impossibilidade de classificao racial dos
beneficiados
Seria melhor melhorar o ensino base
A medida no passa pela regra da
proporcionalidade
Desigualao do branco pobre e do negro pobre
desproporcional (discriminao reversa)

x
x

Os benefcios significariam um racismo

institucionalizado e perigoso
A poltica simblica, no resolve o problema da
educao desigual a fundo.
Grande miscigenao do pas
Valores comuns a todas as raas
Possibilidade de fraude na autoclassificao da
raa
Nunca houve um racismo institucionalizado pelo
governo no Brasil
Sugesto de outras medidas mais eficazes que as
cotas
Cotas so respostas fceis para problemas
complexos
Problemas decorrentes da aplicao de uma
justia compensatria
Manipulao de indicadores sociais relacionados
raa
O estudante cotista entra com nota menor no
vestibular. Mrito.
Importncia do mito da democracia racial
No h coerncia para impedir bolsa parcial para
estudantes de ensino privado que atendam as
condies do art. 1
Privilgios para quem no est capacitado a
acompanhar o ensino
Falta de correlao lgica entre os critrios de
discrmen e a diferenciao feita
Iniciativa privada
Reduo das vagas para os no protegidos

x
x
x
x
x

89

4.2

Tabela B: Classificao dos argumentos favorveis

COTAS RACIAIS

Consultor
da Unio

Inf.
MEC

Amicus
Inf.
Inf.
Conectas
AGU
PGR
CDH

Educao um direito universal

Busca pela igualdade de condies
(pontos de partidas) ou igualdade
material
Exemplos benficos de outros pases
na aplicao das cotas raciais
Incentivos a minorias na prpria CF
como as mulheres e portadores de
deficincia
Outros editais de funcionrios pblicos
que tambm continham cotas raciais
(inclusive do STF)
Funo da universidade

Voto do
Min.
Carlos
Britto
x

x
x

Pequeno nmero de negros na

universidade
A raa existe como um conceito
sociolgico ou poltico-social
A autonomia universitria autoriza a
seleo baseada em critrios raciais

Fraternidade
Tolerncia, respeito ao diferente que
acrescenta
Desigualdade de fato implica numa
desigualdade de Direito
O preconceito racial existe pelo
fentipo do indivduo, no apenas pela
classe social
A ao afirmativa no impossibilita a
adoo de medidas de longo prazo
Dificuldade de acesso ao ensino
superior como um todo
Justia compensatria
Grande preconceito por trs do mito
da democracia racial
As cotas formariam negros que
seriam exemplos para retirar qualquer
idia de supremacia entre raas.
Transformao pedaggica e
psicolgica
Pluralismo
Justia distributiva
Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial e outras normas
internacionais

x
x

90

Princpio da igualdade na CF
interpretado sistematicamente implica
na promoo da igualdade
A maior nota no vestibular nem
sempre corresponde ao mrito pois as
pessoas no tiveram as mesmas
oportunidades
O Princpio meritocrtico no
absoluto ou no atingido pelas cotas.
(nota de corte e rendimentos so
equivalentes)
Risco de um precedente negativo em
outras universidades
A medida passa pela regra da
proporcionalidade
A adeso ao ProUni absolutamente
livre e voluntria
A bolsa tambm boa para a
instituio particular, j que permite
renda extra com a ocupao das vagas
ociosas
Outros estudantes entram nas
faculdades particulares por outros
motivos que no o vestibular, por
exemplo, convnios.

4.3

Tabela C: Classificao dos argumentos contrrios

COTAS SOCIAIS
PI

Ausncia constitucional de exceo ao princpio da

igualdade no caso do ensino superior
Discriminao Arbitrria - atributo pessoal
O Princpio do Mrito absoluto

Descontentamento do estudante preterido

Risco de o ensino superior decair em qualidade.

Existncia de dois "tipos" de estudantes na universidade
- cotistas e no cotistas
A insuficincia do ensino pblico no culpa da
sociedade, mas do prprio Poder Pblico
A escolha pela escola privada no est relacionada ao
elitismo, mas a falta de opes.
A escola privada prioritria pois de melhor qualidade
No se atende estudantes carentes de escolas privadas
Discriminao do estudante de escola privada, mesmo
os no carentes (discriminao reversa)
Descontentamento do estudante preterido

A medida no passa pela regra da proporcionalidade

91

Seria melhor melhorar o ensino base

A poltica simblica, no resolve o problema da
educao desigual a fundo.
Sugesto de outras medidas mais eficaz que as cotas

O estudante cotista entra com nota menor no

vestibular. Mrito.
Cotas so respostas fceis para problemas complexos
No h coerncia para impedir bolsa parcial para
estudantes de ensino privado que atendam as
condies do art. 1

4.4

Tabela D: Classificao dos argumentos favorveis

COTAS SOCIAIS

Consultor Inf.
da Unio MEC
Educao um direito universal
Busca pela igualdade de condies
(pontos de partidas) ou igualdade
material
Incentivos a minorias na prpria CF
ou em outras leis como as
mulheres e portadores de
deficincia
Funo da universidade
Pequeno nmero de estudantes
oriundos de escola pblica na
universidade
A autonomia universitria autoriza
a seleo baseada em critrios
sociais
Fraternidade
Tolerncia, respeito ao diferente
que acrescenta
Desigualdade de fato implica numa
desigualdade de Direito
A ao afirmativa no impossibilita
a adoo de medidas de longo
prazo

Inf.
AGU

Amicus
Conectas CDH

Inf.
PGR

Voto do Min.
Carlos Britto
x

x
x
x

x
x
x

92

Dificuldade de acesso ao ensino

superior como um todo

Justia compensatria

As cotas formariam estudantes

carentes que seriam exemplos para
outros estudantes carentes
Pluralismo
Justia distributiva
Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial e outras
normas internacionais
Princpio da igualdade na CF
interpretado sistematicamente
implica na promoo da igualdade
A maior nota no vestibular nem
sempre corresponde ao mrito pois
as pessoas no tiveram as mesmas
oportunidades
o Princpio meritocrtico no
absoluto (nota de corte e
rendimentos so equivalentes)
Risco de um precedente negativo
em outras universidades
A medida passa pela regra da
proporcionalidade
A adeso ao ProUni
absolutamente livre e voluntria.
O ensino mdio pblico inferior,
em qualidade, ao ensino mdio
particular, ao contrrio do que
ocorre, em regra, no ensino
superior.
As vagas das faculdades privadas
so preenchidas por estudantes
oriundos de escola pblica ao
contrrio do que ocorre, em regra,
no ensino superior.
Sobram vagas em faculdades
particulares por falta de quem
possa banc-las.
A bolsa tambm boa para a
instituio particular, j que
permite renda extra com a
ocupao das vagas ociosas
Os estudantes com bolsa integral
nas escolas particulares raramente
conseguem o mesmo
aproveitamento por motivos de
renda.
Outros estudantes entram nas
faculdades particulares por outros
motivos que no o vestibular, por
exemplo, convnios.

x
x

93

Bibliografia

ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da

dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida no Rio de Janeiro,
na Fundao Casa de Rui Barbosa, em outubro de 1988. Trad. Gilmar
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2007.
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afirmativa no acesso universidade, traduzido por Vera Ribeiro, Rio de
Janeiro: Garamond, 2004.
DAMATA, Roberto. Relativizando: Uma Introduo Antropologia Social, 5
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'Post-Socialist' Age

in New Left Review, issue: 212, vol. a, 1995.

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Superior - uma anlise comparativa dos limites constitucionais existentes
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SANTOS, Sales Augusto dos (org). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 31 ed.,
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www.conectas.org
www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=645&submenu=106&item
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www.folha.uol.com.br/
www.ibge.org.br
www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_int_eliminacao_disc_racial.htm
www.sbdp.org.br
www.stf.jus.br

96

www.universia.com.br
www.vestibular.uerj.br

97