A Efetivação Dos Direitos Humanos Por Meio Do Direito

A efetivao dos direitos humanos por meio do direito
alternativo e do uso alternativo do direito

The effective human rights through the right and alternative alternative use of the right
Lucas Daniel Ferreira Souza
Graduao em Direito pelo Centro

Universitrio Euripedes de Marlia.
lucasdanielfs@hotmail.com
Resumo A presente pesquisa tem como objetivo principal analisar pela tica de uma
prxis emprica a dignidade humana como fundamento ao atual modelo de Estado
apresentado pela Carta Magna, a saber, Estado Social. Dentro dessa perspectiva,
procuraremos examinar quais so os valores inseridos no texto da norma constitucional e, sobretudo, procuraremos analisar o quanto da prestao da efetividade dessa
norma est em vigor, ou seja, analisaremos o discurso do legislador constitucional e
proporemos um juzo de anlise com fito de saber se de fato trata-se de um discurso
prtico ou de um discurso retrico falacioso formal.
Palavras-chave: Direito de Propriedade. Direitos Humanos. Fraternidade. Direito Alternativo
Abstract This research aims to analyze for the optics of a praxis empirical the human dignity as the basis of the current state model presented by the Constitution,
namely Social State. Within this perspective, try to examine what values are inserted in the text of the constitutional law about everything and try to analyze how
the effectiveness of the provision of this standard is in force, in other words, analyze
the speech and the constitutional legislator propose a judgment of phyto analysis of
whether in fact it is a discourse practical or a rant formal fallacious.
Keywords: Property Law. Human Rights. Fraternity. Alternative Law
Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 13(25): 51-65, jul.-dez. 2013 ISSN Impresso: 1676-529-X ISSN Eletrnico: 2238-1228
DOI: http://dx.doi.org/10.15600/2238-1228/cd.v13n25p51-65
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Introduo
Os Direitos Humanos, inicialmente proclamados na Declarao de Direitos da
Virgnia, com a independncia americana em 1776 e na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado da Revoluo Francesa em 1789, foram universalmente ratificados em 1948, pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, e posteriormente positivados atravs das Constituies Federais de diversos pases.
Embora as declaraes acima se constituam nos grandes marcos dos Direitos
Humanos, importante ressaltar que ao longo da histria referidos direitos sempre
fizeram parte da reivindicao e da necessidade de afirmao dos seres humanos. O
professor Fbio Konder Comparato (2008, p. 205), ao apresentar a evoluo histria
desses direitos como conquistas sociais, cita a Carta Magna de 1215, a Lei de Habeas
Corpus de 1679 e a Declarao de Direitos de 1689, todas promulgadas na Inglaterra.
O sculo XVIII o apogeu de uma batalha travada ao longo da histria entre
a concepo religiosa e filosfica acerca da capacidade humana de traar seu prprio destino, de estabelecer seus limites e organizar-se social e politicamente, sem
qualquer interferncia superior. A Revoluo Francesa, influenciada pela ideologia
Iluminista de valorizao do homem, ps fim ao antigo regime, enaltecendo a crena
na razo humana e nos seus poderes, criando uma nova atitude do homem frente ao
universo. Assim, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, exaltou a liberdade, a igualdade e a fraternidade, como direitos universais, atribuindo
propriedade um direito inviolvel.
tambm de grande importncia histrica para a universalizao dos direitos
humanos a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica de 1976,
ao considerar que todos os homens so iguais, dotados de certos direitos inalienveis,
entre os quais a vida e a liberdade, ratificando o pensamento dos filsofos contratualistas, de que a instituio do Estado decorre da vontade dos homens e, portanto, o
mesmo no deve contrariar os interesses destes.
Considerando a importncia do sculo XVIII para os direitos humanos, convm
analisarmos a evoluo dos mesmos at ento, procurando inicialmente demonstrar
como as sociedades tratavam os direitos exaltados pela Revoluo Francesa.
Direito de propriedade
Ao verificarmos a histria do direito positivo, desde a antiguidade, constatamos que as sociedades sempre pautaram suas legislaes na proteo a este direito.
A preocupao histrica com a garantia da propriedade reside no fato da evoluo
social ser fruto do desenvolvimento agrcola e comercial e, consequentemente, o
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A efetivao dos direitos humanos por meio do direito alternativo e do uso alternativo do direito
poder econmico ensejar o poder poltico. Essa evoluo ocorreu em virtude do

desenvolvimento das tcnicas de produo de alimentos. Em determinado momento,
as foras das intempries impossibilitaram a natureza de oferecer ao homem tudo
aquilo que necessitava. Assim, longas secas, invernos rigorosos, exigiram dele a
capacidade de desenvolver tcnicas para trabalhar a terra e garantir sua subsistncia.
Em consequncia do desenvolvimento dessas tcnicas de produo de alimentos,
deu-se a evoluo social.
A fase primitiva da coleta e da caa fazia do homem um ser nmade, que convivia em grupos reduzidos e dispersos, sendo possvel possuir apenas aquilo que se
podia carregar, ou seja, suas armas e suas vestes. Com o tempo, comearam a cultivar certas plantas e a domesticar os animais, ocasionando sua fixao em reas mais
propcias satisfao de suas necessidades. Essa mudana de comportamento gerou
maior aglomerao de pessoas, maior densidade populacional e simultaneamente a
diviso comunitria do trabalho.
Essas sociedades simples mantiveram-se organizadas por normas consuetudinrias, ditadas pelas tradies comunitria e familiar, que impunham as regras de conduta. Em muitas sociedades surgiu a proteo ao direito de propriedade para aqueles que
se dedicavam articulao dos meios de produo, que trabalhavam a terra.
Para o filsofo John Locke (1973, p. 51), o direito propriedade surge com o
trabalho, com a fora transformadora que o homem emprega na natureza. Assim, os
animais que se encontram selvagens, ou seja, no domesticados, no pertencem a
qualquer homem. A mesma ideia vale para as terras no cultivadas, que pelo fato de
ainda no terem sido trabalhadas, a ningum pertence.
Para a apropriao de algo, em primeiro lugar, necessrio que este no
esteja habitado por outra pessoa, em segundo, que no se ocupe nele
seno a extenso necessria para subsistir, em terceiro, preciso que se
tome posse dele, pelo trabalho e cultivo, nico indcio de propriedade
que, na falta de ttulos jurdicos, deve ser respeitado. (ROUSSEAU,
1973, p. 44).
Em outras palavras, o direito propriedade no pode propiciar o acmulo de

terras nas mos de poucos, obstando o direito dos demais a terem sua frao. No seu
Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens, Rousseau atribui ao
direito de propriedade todos os males da sociedade.
O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer isto meu encontrando pessoas
suficientemente simples para acreditar. Quantos crimes, guerras, as-
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sassinos, misrias e horrores no poupariam ao gnero humano aquele

que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado a seus
semelhantes: Defendei-vos de ouvir esse impostor; estareis perdidos
se esquecerdes que os frutos so de todos e que a terra no pertence a
ningum (ROUSSEAU, 1973, p. 265).
Historicamente, aqueles que desrespeitavam o direito propriedade, pagavam

com a vida ou eram sujeitos a um vasto repertrio de crueldades.
O rei babilnico Hamurabi (1728 a 1686 a. C.), elaborou o clebre Cdigo de
Hamurabi, considerado o primeiro cdigo escrito de leis que se conhece. Nesse cdigo, o direito propriedade dos bens garantido com a aplicao de sanes severas
queles que o violarem. O furto dos bens era punido com a morte.
Em Roma, a Lei das Doze Tbuas, no sculo V a. C., o marco inicial da positivao do direito romano e em relao aos delitos praticados contra o direito de
propriedade, impunha pena de morte queles que furtavam rebanhos alheios, incendiavam edifcios ou destruam moinhos de trigo. O captulo que trata dos delitos ainda absolvia, isentava de punio, o causador da morte daquele que cometia um furto.
Na Idade Mdia, do sculo V ao XV, vigeu o Feudalismo, sistema social,
poltico e econmico, que tinha na propriedade o seu pilar de sustentao. Nesse
sistema, os pequenos proprietrios de terras, camponeses e aldees, mantinham
uma relao de dependncia hierrquica com outros proprietrios: nobres religiosos e o rei. Com as invases brbaras que marcaram o perodo medieval, a insegurana e a violncia dominaram a Europa e a nica forma eficiente dos camponeses
livres protegerem suas propriedades era buscando apoio dos grandes proprietrios
da regio. Em troca de amparo, os camponeses passaram a empenhar suas terras,
cedendo parte de seus direitos e comprometendo-se a pagar impostos para permanecerem em suas terras com segurana.
Ao longo da Idade Mdia, o feudalismo fortaleceu as monarquias e o clero, que
tinham seus privilgios mantidos por camponeses, aldees e pequenos proprietrios
que mantinham a posse de suas terras ao custo de altos impostos.
Na Frana, aps a revoluo pr fim monarquia e consequentemente influncia do clero, o Cdigo de Napoleo, fruto do golpe militar desejado pela burguesia,
que almejava um Estado onde no houvesse qualquer restrio propriedade, garantiu a posse das propriedades privadas e o livre exerccio das atividades comerciais.
Liberdade
Nas obras de Homero, o destino humano via-se preso aos caprichos dos deuses;
estes impunham suas vontades sobre as vidas humanas. Qualquer deciso importante
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na vida deveria ser precedida de hecatombes, para se obter a compaixo e o apoio

das divindades. At mesmo os deuses eram subordinados a outros deuses. O dramaturgo grego, squilo, narra o sofrimento de Prometeu, acorrentado em um rochedo
por Zeus pelo fato de entregar aos homens as artes do conhecimento e da civilizao.
Na Bblia, Gnesis, captulo I a III, que narra a criao do mundo por Deus,
descreve a punio a Ado e Eva por no observarem a restrio imposta ao gozo dos
frutos oferecidos no paraso. A mitologia grega e o velho testamento demonstram o
dilema humano acerca da sua autonomia, da sua liberdade, da sua submisso, de sua
condio frente vida e ao universo.
Alm da mitologia, a Grcia nos legou a filosofia, e inicialmente a cosmologia
dos pr-socrticos, que buscava desmistificar o universo e todos os fenmenos naturais, rompendo os grilhes dos mitos e possibilitando a expanso da racionalidade e
o fim dos desgnios celestes.
Em seu livro, Convite Filosofia, Marilena Chau atribui Filosofia um esforo racional para conceber o universo como uma totalidade ordenada e dotada de
sentido, bem como fundamentar de forma terica e crtica o conhecimento humano.
Neste livro, a autora ao tratar da liberdade, cita Aristteles, atribuindo ao filsofo
a seguinte definio:
livre aquele que tem em si mesmo o princpio para agir ou no agir,
isto , aquele que causa interna de sua ao ou da deciso de no agir.
A liberdade concebida como o poder pleno e incondicional da vontade para determinar a si mesma ou para ser autodeterminada. pensada,
tambm, como ausncia de constrangimentos externos e internos, isto ,
como uma capacidade que no encontra obstculos para se realizar, nem
forado por coisa alguma para agir. Trata-se da espontaneidade plena
do agente, que d a si mesmo os motivos e os fins de sua ao, sem ser
constrangido ou forado por nada e por ningum (CHAU, 2000, p. 464).
Desde a antiguidade, a supresso da liberdade dos homens ocorria principalmente por dvidas ou guerras. Os escravos feitos prisioneiros de guerra tornavam-se
propriedade do Estado, sendo destinados a diversas frentes de trabalho de interesse
estatal. A escravido, socialmente, era vista como algo natural e inquestionvel. Um
esprito to superior como o de Aristteles to presa de sua poca que no titubeia
em justificar a escravido como um instrumento necessrio para que os verdadeiros
cidados atenienses pudessem usufruir do cio e do lazer, para se decidirem s coisas
mais sublimes do esprito (ODALIA, 1985, p.18).
Etienne de La Botie, em sua obra Discurso Sobre a Servido Voluntria, tratou no sculo XVI, da relao de submisso entre os homens. Relao esta propicia-
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da pela tirania e pelo fato do povo abdicar ao direito de liberdade e muitas vezes sem
opor qualquer resistncia. Para La Botie, o ser humano nasce senhor de seu destino
e em condies de defender sua alforria. Todas as coisas que tm sentimento sentem
a dor da sujeio e suspiram pela liberdade; as alimrias, feitas para servirem o homem no so capazes de se habituar servido sem protestarem desejos contrrios.
A tirania apresentada em seu discurso como a grande barreira ao exerccio
da liberdade. Assim, os Estados autoritrios perpetuam-se definhando aquilo que h
de mais sagrado aos seres humanos. Pela arbitrariedade da fora, pelo engodo das
falsas promessas, domam o povo, aliciam as mentes menos avisadas e aniquilam
qualquer sentimento de insatisfao; Ceder fora constitui um ato de necessidade,
no de vontade, , entretanto, um ato de prudncia. Em que sentido poder ser um
dever? (ROUSSEAU, 1973, p. 31).
Assim, se a fora cessa, no h dever de obedincia.
Para Rousseau (1973, p. 39), a autoridade legtima surge por conveno, por
vontade de todos que compem o corpo social. Logo, o contrato social que define
as bases e diretrizes que iro nortear as relaes entre o Estado e o povo, de forma
que todos tenham garantido a proteo de seus direitos, de qualquer fora comum.
Portanto, individualmente, cada pessoa cede parte de seus direitos em favor da comunidade, submetendo-se vontade geral e no sua em particular.
Considerando o Estado uma criao de todos, evidentemente, este no pode
contrariar os interesses dos particulares que o compem. Definida a finalidade estatal, deve o governante fazer valer os anseios da coletividade e, se contrariar esta
mxima, ser natural que seja compelido vontade geral.
Com o contrato social, Rousseau (1973, p.49) diz que perdemos a liberdade
natural e um direito ilimitado e ganhamos a liberdade civil e, a propriedade de tudo
que possumos.
John Locke (1973, p. 49), ao tratar da liberdade, defende que a mesma no deve
submeter-se a qualquer poder legislativo seno ao que se estabelece por consentimento da comunidade. Ao condicionar a liberdade aos limites impostos pela comunidade, por conveno, Locke a vincula ao direito de igualdade natural de todas as
pessoas. o direito igualdade que limita o exerccio da liberdade de cada um. Se
a todos garantido por leis civis e naturais, o direito vida, propriedade e ao livre
exerccio da religio, cabe a ns seguirmos nossa prpria vontade em tudo quanto
no fira direitos alheios naturais ou consentidos mutuamente. Portanto, para Locke a
liberdade no garante a qualquer um fazer o que lhe apraz, viver como lhe convm,
sem ser refreado por leis quaisquer.
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Igualdade
Tendo o ser humano ocupado todos os continentes, estes nos propiciaram

as mais diversas condies climticas e geogrficas. Assim sendo, foi necessrio
que o ser humano primitivo desenvolvesse, em cada continente, habilidades distintas para sobreviver. As peculiaridades de cada regio continental propiciaram a
seus habitantes caractersticas prprias. Desenvolveram portes fsicos distintos e
a maior ou menor exposio ao sol, fez a cor da pele indicar a origem geogrfica
das pessoas. Embora distintos fisicamente, a natureza universalmente legou a todos ns, indistintamente, a mesma essncia, ou seja, o mesmo desejo de conhecer,
de adaptar-se, de gerar uma identidade cultural, e em todo planeta, independente
da regio ocupada, igualmente, desenvolvemos uma necessidade universal de fazermos parte da natureza, de nos sentirmos integrados vastido do universo e
justificarmos nossa presena neste mundo. Assim, inicialmente, desenvolvemos a
ideia dos deuses para justificar nossa existncia.
Com o perpassar do tempo, as sociedades primitivas evoluram e desenvolveram seus valores, ratificando suas crenas, identificando a virtude naquilo que fortalecesse o modo de ser e a unidade social e considerando vcio aquilo que pusesse em
risco a identidade e a integridade social, desenvolvendo cada qual sua cultura legal.
De forma natural, a diversidade cultural se fez presente entre todos.
Paradoxalmente, as religies e os mitos defenderam e disseminaram a igualdade, bem como justificaram a desigualdade entre os homens. A preocupao com
a igualdade entre os homens pode ser observada no Direito dos Hebreus, no Antigo
Testamento, no Deuteronmio, um dos cinco livros do Pentateuco. Nos versos 16 e
17, do captulo I, Moiss, na condio de representante divino, manifesta a necessidade de a equidade ser regra entre os seres humanos.
O Cristianismo surge difundindo a ideia de igualdade entre os homens, pregando a harmonia, a paz e o amor fraterno.
Ao tratarmos dos fundamentos da origem do Estado, da sociedade poltica, recorremos inicialmente a dois modelos, conforme ilustra Norberto Bobbio (1991, p.
1-6), em sua obra Thomas Hobbes. O modelo jusnaturalista apresenta uma anttese
entre o estado de natureza e o estado poltico, sendo este ltimo idealizado com o
fim de harmonizar a convivncia social. Este modelo preconiza uma poca pretrita
em que todos so livres e iguais em relao uns aos outros, que posteriormente, por
conveno, institui a sociedade civil. O modelo clssico Aristotlico define o Estado
como continuidade e evoluo de grupos sociais menores como a famlia. Neste
modelo, o Estado no surge contrapondo uma realidade anterior, mas como uma
reunio de famlia, excluindo a hiptese da existncia de estado natural onde todos
so livres e iguais.
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Fraternidade
A fraternidade busca enaltecer a dignidade humana, defendendo de forma universal as garantias e o exerccio dos direitos humanos.
Em sua obra Metafsica dos Costumes, Kant (2003, p. 65) diz que nossa racionalidade cria normas de conduta, impondo em nossa conscincia a necessidade de
observ-las. Esta imposio no externa, mas voluntria. Portanto, quando agimos
conforme tais regras, desejando que estas sejam observadas por todas as pessoas,
estamos sendo ticos e praticantes da boa vontade fundada no dever moral.
Quando agimos vislumbrando os benefcios universais que nosso comportamento suscitar, estamos procedendo moralmente. Ao analisarmos as consequncias
de nossas atitudes, voluntariamente devemos evitar prejuzos e malefcios a outrem,
pois, devo proceder sempre de maneira que eu possa querer tambm que a minha
mxima se torne uma lei universal (KANT, 2003, p. 68).
Dessa forma, mentir para lesar um interesse alheio no poder ser considerado
uma ao moral, pois quem mente jamais poderia desejar que esta mxima mentir
para lesar se torne uma regra universal, da qual poderia ser vtima posteriormente.
Rousseau, contemporneo de Kant, tratava a moralidade como fruto da vida
social, e consequentemente, tinha a finalidade de conter os impulsos humanos e fazer
com que nossos interesses no frustrassem direitos alheios.
A transio do estado natural ao civil produz no homem mudana notvel, substituindo em sua conduta a justia do instinto e dando aos seus atos a moralidade de
que antes careciam. Somente ento, substituindo a voz do dever ao impulso fsico e
o direito do apetite, o homem que, at tal ponto, no observava seno a si mesmo,
v-se obrigado a agir, tendo em conta outros princpios e a consultar sua razo antes
de atender a caprichos (ROUSSEAU, 1973, p. 42).
A fraternidade como um dever moral

Ao citar o filsofo Kant, Samuel Fleischacker (2006 , p. 105), diz: todo ser humano, na verdade, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo e no somente
como um meio e deve ser assim considerado no mbito das deliberaes de todo outro
ser racional. Todo ser humano tem um valor absoluto e, por essa razo, um valor igual.
Ser absoluto existir por si, possuir um valor intrnseco, que independe de qualquer
relativizao externa, independente de raa, cor, religio, posio social e econmica.
Ao tratar da moral, Fleischacker (2006, p. 105-106) cita a Metafsica dos Costumes de Kant que desenvolve uma crtica da caridade, classificando como amoral a
caridade praticada com fins de promoo pessoal, motivada pela vaidade, retribuio
de honras e inclinaes psicolgicas.
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Kant observa que uma pessoa verdadeiramente moral deveria se empenhar em

cultivar uma boa vontade fundada em princpios, em vez de uma mera bondade de
corao e temperamento, pois esta ltima no confivel. A apresentao tradicional
da caridade como uma virtude na qual alguns se destacam, e pela qual outros deveriam ser gratos, uma formulao inadequada da maneira como a virtude funciona
e da atitude em relao a outros seres humanos que uma pessoa virtuosa deveria ter.
Logo, as atitudes beneficentes motivadas por interesses egosticos nem sempre
trazem consigo o selo da virtude.
Faz parte da essncia de toda virtude, que ela expresse e ajude a criar uma comunidade que respeite o valor absoluto e igual de cada indivduo que a ela pertena.
Num primeiro momento, esta igualdade fraternal que se pretende com a Revoluo Francesa, pois a mesma no deseja declarar apenas os direitos do homem e
do cidado francs, mas busca proclamar de forma universal tais direitos.
Todos aqueles que lutavam por liberdade na segunda metade do sculo XVIII
tinham pela frente um grande obstculo, o Estado Absolutista. Dentre estes, esto os
colonos americanos.
Os movimentos do sculo XVIII buscam pr fim ao modelo estatal vigente e
clamam por uma nova relao entre o Estado e a sociedade. Na Frana, a monarquia absolutista cede espao monarquia constitucionalista. A Revoluo completou o fim do feudalismo, suprimindo as antigas ordens sociais e estabelecendo
direitos civis e polticos. A Revoluo Francesa traduziu todas as inquietudes de
uma sociedade desigual, submetida a um Estado autoritrio, sem qualquer compromisso social, econmico e poltico com o povo francs. O Estado monarquista de Luiz XVI atuava de forma totalmente oposta s ideias dos contratualistas.
Para esses filsofos que influenciaram os ideais revolucionrios, o Estado deriva
da vontade geral, de um contrato social e consequentemente deveria zelar pelo
interesse comum, pela ordem social, segurana e, na viso de Locke, garantir o
exerccio do direito de propriedade.
No s a Europa contribuiu para a disseminao dos ideais liberais. Na Amrica, em 1976, publicada a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, que
tambm pauta-se nas ideias dos contratualistas.
Direitos Humanos a Partir do Sculo XIX
Se no sculo XVIII o grande obstculo dos direitos humanos foi o absolutismo,

podemos dizer que no sculo XIX a rdua batalha ser travada com o positivismo,
uma doutrina que busca valorizar o conhecimento cientfico pautado na experincia
e na observao, desqualificando o discurso moral e os valores ticos universais.
Assim, surge o positivismo jurdico, que prende-se realidade dos fatos.
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O positivismo jurdico representa, portanto, o estudo do direito como fato, no

como valor: na definio do direito deve ser excluda toda qualificao que seja
fundado num juzo de valor e que comporte a distino do prprio direito em bom
e mau, justo e injusto (BOBBIO, 1995, p. 136). um rtulo genrico para uma
variedade de concepo, que tm em comum uma avaliao extremamente elevada da cincia e uma tendncia correspondente a reduzir todos os demais modos de
pensamento (tica, religio, metafsica) a um empreendimento cientfico, ou ento,
para ridiculariz-los como irracionais ou vazios (FLEISCHACKER, 2006, p. 138).
Chegando ao poder, a burguesia descartou seu jusnaturalismo, passando a defender
a tese positivista: j que tinha conquistado a mquina de fazer leis e por que, ento,
apelar para um Direito Superior? (LYRA FILHO, 1985, p. 116)
Dentro deste cenrio desenvolveu-se a cincia econmica, enquanto o capitalismo industrial e as teorias do direito natural perderam fora. O desenvolvimento
econmico propiciado pela Revoluo Industrial, o comrcio internacional e o fim
do absolutismo fortalecem o Estado Liberal e a burguesia torna-se a nova elite poltica, utilizando como instrumento de controle social um direito positivado, que tem
como fonte legisladores comprometidos com os interesses liberais.
A gerao de riquezas se faz atravs da explorao da vida humana. Os Estados
Unidos da Amrica, bero da democracia moderna, com monumentos edificados em
aluso liberdade, que fundamentaram sua declarao de independncia no jusnaturalismo, no direito natural, restringiram direitos dos negros com polticas de segregao racial, ensejando o surgimento de cones mundiais pela defesa dos Direitos
Humanos como Martin Luther King. No menos atrozes, os ingleses plantaram na
frica do Sul a semente da segregao, extinta de forma simblica, em 1994, com a
libertao de Nelson Mandela.
A Segunda Guerra Mundial mostrou ao mundo o leque de atrocidades, de possibilidades que confrontavam os Direitos Humanos, suscitados por crimes de guerra
que pretendiam o extermnio de raa, por parte dos alemes, bem como pelo uso de
armas de destruio em massa utilizadas pelos americanos sobre o Japo.
Todos esses acontecimentos suscitam questionamentos ao positivismo que ganhara evidncia e prestgio a partir do sculo XIX.
Direitos Humanos no Sculo XX
Ao defender a capacidade humana de traar seu prprio destino, o Iluminismo

e os movimentos revolucionrios do sculo XVIII, atribuem razo a fonte de todo
conhecimento humano e elegem princpios universais que deveriam nortear as relaes polticas, sociais e econmicas. A racionalidade exige uma nova dimenso na
relao entre o Estado e os membros da sociedade. Se o exerccio do poder por parte
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do Estado deve levar em considerao novos princpios, natural que os mesmos

princpios tambm regulem as relaes sociais e interpessoais de um modo geral.
Das sociedades primitivas s mais complexas, a desigualdade entre as comunidades e classes foi sempre evidente. O poder para influenciar no destino geral, esteve
sempre nas mos de poucos e os bens e produtos gerados pela sociedade jamais foram desfrutados por todos os seus membros, ou por serem escassos ou simplesmente
pelo fato do gozo da riqueza produzida ser privilgio das classes e grupos mais
influentes e poderosos.
Duas grandes guerras mundiais, genocdios, ausncia de valores tico morais
universais, o desenvolvimento do Eugenismo e consequentemente, de polticas segregacionistas em diferentes partes do planeta, fizeram da Idade Contempornea a
fase mais violenta de nossa histria.
Todos esses desdobramentos histricos fundaram-se numa legalidade positivista descomprometida com os valores humanos. Em relao Eugenia, nos Estados
Unidos em 1907 promulgada a primeira Lei de esterilizao compulsria.
No entanto, alm da esterilizao, para completar o programa de melhoramento do homem estadunidense era preciso evitar a entrada de
indivduos de m estirpe em territrio nacional, ou seja, colocar em
vigor uma lei que proibisse a entrada de estrangeiros vindos de certos
pases ou de determinadas raas. [...] O medo de que os estrangeiros
prejudicassem o estoque dos genes de origem anglo saxo e protestante
tornou todos esses imigrantes os causadores da pobreza, do crime e da
doena. (DIWAN, 2007, p. 61)
Estados autoritrios, governos ditatoriais, polticas de explorao da mo de

obra e discriminao racial, utilizaram o manto da legalidade para se justificarem.
o Direito positivo como instrumento de represso, a norma jurdica surgindo sem
qualquer fundamentao superior, contrariando a natureza e sua finalidade primordial que instituir uma sociedade fraterna e pacfica.
Diante das barbries suscitadas pela Segunda Guerra, a Assembleia Geral das
Naes Unidas proclama a Declarao Universal dos Direitos do Homem, assinada
em 1948, por 48 naes. Seus 30 artigos consolidam os direitos humanos buscados
incessantemente ao longo da histria atravs de rduas batalhas. Referida Declarao enaltece a igualdade, a liberdade, a dignidade, a fraternidade e os princpios da
legalidade, da ampla defesa, do contraditrio e os direitos sociais.
Direito e Justia caminham enlaados; lei e Direito que se divorciam com
frequncia. Onde est a justia no mundo? pergunta-se. Que justia esta, proclamada por um bando de filsofos idealistas, que depois a entregam a um grupo de
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juristas, deixando que estes devorem o povo? A justia no , evidentemente, esta

coisa degradada, pois nenhum legislador prepotente, administrador ditatorial ou juiz
formalista jamais pensou em dizer que o direito deles no est cuidando de ser
justo. (LYRA FILHO, 1985, p. 120)
Uso alternativo do direito

O movimento uso alternativo do direito surgiu no incio da dcada de 70 na
Itlia, criticando o saber posto, chegando Espanha e posteriormente no Brasil, na
dcada de 80, ganhando fora no Rio Grande do Sul.
A expresso alternativo pressupe uma opo de escolha e informa que algo
pode ser ora consentido num sentido e ora noutro. Num primeiro momento, causa
estranheza imaginar essa possibilidade alternativa ao Direito. Considerando que o
Direito aplicado a casos concretos, podemos inferir que dependendo das circunstncias, do fato e das partes envolvidas numa relao jurdica, poder o judicirio ser
parcial, julgando em favor do hipossuficiente, do mais fraco, atribuindo ao direito a
funo poltica da justia social. Logo, busca-se um Direito que no fique restrito letra da lei. No alternativismo, o judicirio no um mero aplicador de leis. No o fato
que deve se ajustar lei, mas esta que necessariamente deve se ajustar realidade.
A atuao interpretativo alternativa ultrapassa os limites da reproduo de prticas consagradas, tornando-se: (a) mais prxima do real
conflito humano; (b) permissiva de discusso axiolgica desmascaradora da ideia de neutralidade; (c) politicamente participativa; (d)
questionadora da ordem estabelecida; (e) inserida no contexto socioeconmico (CARVALHO, 2003, p. 25)
De acordo com Gilberto Callado de Oliveira (1999, p. 55), o alternativismo

tem inspirao marxista, apresentando-se como uma anttese do direito tradicional,
que no conduz igualdade e reproduz uma ordem injusta imposta pela classe poltica dominante.
Para Marx, o Direito vontade, feita lei, da classe dominante, que
atravs de seus prprios postulados ideolgicos pretende consider-lo como expresso aproximativa da justia eterna. Esta concepo
nada mais que um produto de sua prpria ideologia, e como tal, falsa
(BARBOSA, 1984, p. 48).
A princpio, o Direito Alternativo tem buscado legitimao nas Constituies

nacionais populares e democrticas que representam a vontade soberana do povo.
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Por influncia da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789) e da Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), as constituies democrticas do
sculo XX positivaram os direitos proclamados pelas referidas declaraes.
A Constituio brasileira de 1988 recepcionou as diretrizes da Declarao de
1948, reconhecendo os direitos individuais e coletivos, direitos sociais e polticos.
No entanto, esta recepo no constitui efetivao desses direitos. No Brasil, so
notrias as disparidades sociais, a concentrao da renda, o colapso da segurana
pblica, a falncia do sistema prisional, a morosidade da justia, os privilgios processuais da elite poltica, a pssima qualidade do ensino pblico, desemprego, etc.
Este quadro catico demonstra a ineficincia administrativa do Estado, bem como os
problemas estruturais na organizao do judicirio. nesse cenrio que o movimento pelo uso alternativo do Direito ganha espao.
O movimento se caracteriza pela busca (desesperada e urgente) de um instrumental prtico-terico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber/atuao
na perspectiva de uma sociedade radicalmente democrtica. Uma atividade jurdica
comprometida com a utpica vida digna para todos, tornando o direito um instrumento
de defesa/libertao contra qualquer tipo de dominao (CARVALHO, 2003, p. 27).
Ao tratar da anttese entre direito positivo e direito natural, Roberto Lyra Filho,
menciona que preciso uma nova teoria realmente dialtica do Direito que gere a
possibilidade de uma sntese que preserve os pontos primordiais de ambas as teses.
Assim veremos que a positividade do Direito no conduz fatalmente ao positivismo
e que o direito justo integra a dialtica jurdica, sem voar para nuvens metafsicas,
isto , sem desligar-se das lutas sociais, no seu desenvolvimento histrico, entre espoliados e oprimidos, de um lado, e espoliadores e opressores, de outro (1985, p. 35).
Acrescenta ainda o referido autor que a lei sempre emana do Estado e permanece, em ltima anlise, ligada classe dominante, pois o Estado, como sistema de
rgos que regem a sociedade, politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econmico, na qualidade de proprietrios dos meios
de produo. Afirmando ainda que toda legislao seja Direito autntico, legtimo
e indiscutvel. Nesta ltima alternativa, ns nos deixaramos embrulhar nos pacotes
legislativos, ditados pela simples convenincia do poder em exerccio. (LYRA FILHO, 1988, p. 36).
Destarte surgiu a expresso Direito achado na rua pelo autor supra para pensar oDireitoderivado da ao dosmovimentos sociais, ou seja, como modelo do que
seu autor considerava organizao social daliberdade. Seria o encontro dosNovos
Movimentos Sociaise o Direito, indo alm dolegalismo, procurando encontrar o
Direito na rua, no espao pblico, nas reivindicaes da populao, sem, por certas
vezes, seguir o Direito Constitucional, ou seja, aLeiem si.
63
Trata-se de um movimento gramsciano de extrema esquerda, ligado a pretenses de transformao social. Criticando a corrente como sendo uma forma de proselitismo poltico, tambm na tentativa de deixar de lado os princpios democrticos
liberais, notadamente o da legalidade e os direitos individuais liberais. Fala-se num
pluralismo jurdico, algo que estaria em choque com a doutrina do Estado Moderno
e a segurana jurdica (LYRA FILHO, 1988, p. 38-39).
Apesar da crtica lanada pelo mestre Roberto Lyra Filho, vamos ao encontro
da corrente que defende que os direitos humanos positivados na Constituio de
1988 do legitimidade para o movimento uso alternativo do direito quando este
clama por um direito justo, possibilitando aos magistrados garantir a efetividade de
tais direitos ao sentenciar os caos concretos.
Consideraes finais
O Estado Democrtico de Direito pressupe o reconhecimento dos direitos humanos. Logo, fundamental que o Estado crie condies favorveis para a efetivao de tais direitos. No obstante, constatamos que nos pases em desenvolvimento
como o Brasil, no h uma estrutura geral que possibilite populao o gozo dos
direitos individuais e coletivos previstos na Constituio Federal.
Diante dessa conjuntura, no seria de se esperar que o Poder Legislativo estivesse produzindo norma para toda situao na qual estariam em jogo os direitos
fundamentais. Os casos atpicos so inmeros e os direitos fundamentais precisam
ser garantidos. Essa exigncia resultou no fortalecimento do Poder Judicirio como
instrumento realizador do Estado de Direito.
A partir do sculo XX, com a propagao do constitucionalismo, o direito positivo direciona seus holofotes no direito natural ensejando uma dialtica jurdica que
comporte e sintetize o que h de bom nessas duas ideologias jurdicas.
O desenvolvimento do constitucionalismo com a consagrao dos direitos fundamentais em documentos jurdicos nacionais resultou num certo triunfo do jusnaturalismo, pois serviu para estabelecer o reconhecimento dos valores bsicos do
Direito Natural nos Estatutos Supremos dos pases do Ocidente.
Dessa forma, possvel um Direito Positivo comprometido com os princpios
do Direito Natural, cabendo ao chamado Direito Alternativo evocar essa tendncia
humanista que deve haver no direito posto, buscando na aplicao da lei que o direito
seja justo e considere a condio do hipossuficiente e dos oprimidos envolvidos na
relao jurdica.
64
Referncias bibliogrficas
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ROUSSEAU, Jean Jaques. Do contrato social : Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens e outros (Coleo Os pensadores).
So Paulo : Abril Cultural, 1973.
Submetido em: 18-5-2013
Aceito em: 12-8-2013
65

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