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RETRICA ANALTICA COMO METDICA

JURDICA
ANALYTICAL RHETORIC AS JURIDICAL METHODIC
Joo Maurcio ADEODATO *

SUMRIO: 1. Retrica analtica sobre a dogmtica jurdica: no h uma dogmtica


analtica. 2. Retrica analtica e cincia do direito: descrio da dogmtica como
mtodo e metodologia. 3. Os postulados funcionais da atividade dogmtica para
tratar os dois problemas: do texto norma concreta. Referncias.
RESUMO: Partindo da tripartio da perspectiva retrica em material, prtica e
analtica, sugerida por Ottmar Ballweg, o autor procura adicionar outra tripartio
e estabelecer sua correspondncia. As categorias aditivadas correspondem a
mtodo, metodologia e metdica. Tendo isso como pressuposto, aborda questes
especficas do direito, assinalando, entre outras coisas a impossibilidade de uma
dogmtica analtica, aborda ainda a retrica analtica e a cincia do direito,
descrevendo a dogmtica jurdica como mtodo e metodologia e por fim, apresenta
os postulados funcionais da dogmtica, e o movimento do texto norma.
ABSTRACT: Starting from the tripartite perspective rhetoric as material, practical
and analytical, suggested by Ottmar Ballweg, the author seeks to add another
tripartite and establish their correspondence. The additived categories correspond
to method, methodology, and methodical. With that premise, addresses specific
issues of law, noting, among other things the impossibility of a dogmatic analytical,
also addresses the analytical rhetorical and the science of law, describing the
juridical dogmatic as a method and methodology, and finally presents the postulates
of the functional dogmatic, and move the text to the norm.
PALAVRAS-CHAVE: Retrica analtica; Metdica jurdica; Dogmtica jurdica.
KEYWORDS: Analytical rhetorical; Juridical methodic; Juridical dogmatic.

Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife, Livre Docente da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo e Pesquisador 1-A do CNPq. Coordenador da rea do Direito na CAPES no trinio 2013-2015.
jmadeodato@globo.com
Artigo submetido em 10/08/2012. Aprovado em 22/11/2012.

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1. RETRICA ANALTICA SOBRE A DOGMTICA JURDICA: NO H


UMA DOGMTICA ANALTICA
O ponto de partida aqui a tripartio da perspectiva retrica em material,
prtica e analtica, sugerida por Ottmar Ballweg, e a tese procurar lhe adicionar
outra tripartio correspondente, qual seja, a da retrica como mtodo, metodologia
e metdica.
O mais difcil de fazer entender, talvez por no se encaixar no uso comum
da palavra, o primeiro sentido da retrica, o material, ou, como se prefere aqui,
existencial. Significa considerar que tudo aquilo que se chama de realidade, a
sucesso de eventos nicos e irrepetveis no fluxo do tempo, consiste em um
fenmeno lingustico cuja apreenso retrica.
A retrica material no quer dizer apenas que o conhecimento do mundo
intermediado pelo aparato cognoscitivo do ser humano, como sugeriu Kant, ou
mesmo intermediado pela linguagem, como quer a lingustica mais tradicional.
Significa dizer que a prpria realidade constituda pela retrica, pois toda
percepo se d na linguagem. A retrica material constri a relao do ser humano
com o meio ambiente por meio de um conjunto de relatos que constitui a prpria
existncia humana; o conceito quer expressar que a prpria pergunta sobre alguma
realidade ntica por trs da linguagem no tem qualquer sentido, pois o ser
humano linguisticamente fechado em si mesmo, em um universo de signos, sem
acesso a qualquer objeto para alm dessa circunstncia.
Isso no implica que a realidade seja subjetiva, pelo menos no sentido do
arbtrio de cada indivduo, muito pelo contrrio. O maior ou menor grau de
realidade de um relato vai exatamente depender dos outros seres humanos, da
possibilidade de controles pblicos da linguagem. A linguagem tem uma funo
de controle e a exerce reduzindo complexidade; logo, no pode ser errante, ao
talante de cada um, precisa apresentar regularidades; mas essas regularidades so
muito variveis, condicionadas, imprevisveis, circunstanciais, construdas para
as exigncias do momento, e tanto mais mutveis e ambguas, quanto mais
complexo e diferenciado seja o meio social.
O estudo da retrica material procura descrever como a linguagem constitui
a realidade, apesar de o senso comum levar a crer que essa realidade independe da
linguagem. Para a filosofia retrica aqui defendida, a linguagem expressa o
ambiente ensimesmado do ser humano, como que um autismo ou solipsismo mais
ou menos coletivo que lhe fornece sua prpria realidade. A linguagem transforma
em realidade fantasmas, bruxas, previses do futuro e meteorologia; faz de Pluto
um planeta ou no, cria quasares pulsando e buracos negros, quarks e o mundo
quntico.
A tese que a realidade composta dos mtodos, literalmente os caminhos
tomados ( , sobre o caminho, pelo caminho). Em outras palavras, a retrica
material o conjunto dos mtodos vencedores, os relatos escolhidos dentre os
diversos caminhos possveis e concorrentes em determinada situao. A retrica
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material normativa, tambm se pode dizer prescritiva, na medida em que


constituda de opes diante de alternativas, todas eivadas de valores e escolhas.
O direito importante na determinao desse relato vencedor que constri
a retrica material porque ele induz as pessoas a se comportarem de determinada
maneira e lhes ameaa com consequncias desagradveis se persistirem afirmando
relatos a ele contrrios.
Um fato jurdico assim um relato que procura expressar determinada
percepo de determinado contexto eventual. E o processo dogmtico, como na
brincadeira infantil do telefone sem fio, um encadeamento de relatos sobre relatos.
Assim o direito coopera fortemente para constituir a realidade. A se v como o
mundo real ao mesmo tempo um fenmeno emprico e lingstico ou, como se
diz aqui, retrico. Nesse sentido, repita-se, a linguagem literalmente faz o
mundo real e constitui o prprio ser humano.
Imagine-se um acidente de trnsito com pessoas gravemente feridas,
eventualmente vtimas fatais. O policial elabora um relato sobre o que encontrou
ao chegar, o que o jargo chama boletim de ocorrncia, no qual inclui relatos de
diversas testemunhas que entrevistou, relatos esses todos diferentes entre si, posto
que cada uma delas v de perspectivas diversas e se deixa envolver diferentemente
pelo evento. Entregue esse documento delegada de polcia, esta redige seu prprio
relato, o inqurito policial, para o qual pode qui ouvir novos relatos das mesmas
testemunhas entrevistadas pelo agente, as quais, passados alguns meses da
experincia vivida, contam histrias j diferentes daquelas expostas ao policial no
local do acidente. O inqurito policial assim enviado ao promotor, o qual procede
a um novo relato, se for o caso, que a dogmtica denomina denncia, enriquecido
de um sem-nmero de outros elementos, ausentes nos discursos anteriores. Ao
fazer o relato da pronncia no processo, talvez j muitos mais meses depois, a
magistrada constitui outra retrica material e, se houver por bem ouvir novamente
as testemunhas arroladas, estas j fazem relatos no apenas diversos entre si, porm,
mais uma vez, diferentes de todos os que elas mesmas fizeram anteriormente.
Mais diferenas ainda haver em um eventual procedimento no tribunal do jri,
talvez anos depois, quando as testemunhas tiverem que expor sua verso em
pblico.
O problema a propenso atvica do ser humano em direo verdade, a
metfora de todas as metforas, aquela que eliminaria a distncia e qui a diferena
mesma entre as palavras e as coisas. Esse impulso viria dos instintos bsicos
prprios do ser humano, desde antes de a linguagem comear a afast-lo de sua
alma animal, com as vantagens e desvantagens desse processo. Da o domnio
das filosofias ontolgicas, as quais propagam critrios externos, postos frente
do sujeito da ob-jetivos , como padro de referncia para a tica e para o
conhecimento. Da o esquecimento (Vergesslichkeit) de que a linguagem um
filtro autorreferente cujo nico ambiente ela mesma:
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Quando algum esconde uma coisa atrs de um arbusto, vai procur-la ali
mesmo e a encontra, no h muito que enaltecer nesse procurar e encontrar:
e assim que ocorre com o procurar e encontrar da verdade no interior
da circunscrio da razo. Se forjo a definio de animal mamfero e em
seguida declaro, depois de inspecionar um camelo: vejam, um animal
mamfero, com isso decerto uma verdade trazida luz, mas ela de
valor limitado, quero dizer, inteiramente antropomrfica e no contm
um nico ponto que seja verdadeiro em si, efetivo e universalmente
vlido, independentemente do ser humano.1
A retrica prtica ou estratgica, como se prefere aqui, trabalha com as
metodologias, seu objetivo conformar a retrica material, interferir sobre ela,
fixar-lhe diretrizes, dizer como ela deve ser. A retrica estratgica composta,
literalmente, de metodo-logias, de teorias sobre os mtodos, mtodos esses que
compem a retrica material. As metodologias so orientaes para conseguir
objetivos, por isso so tambm normativas. A metodologia do direito, os
ensinamentos dogmticos para o sucesso das prticas jurdicas, no foge regra.
A metodologia consiste nas estratgias para construo de mtodos. Essa
dimenso retrica normativa e reflexiva, no sentido de que tem a retrica material
como alvo, compe-se do conjunto de estratgias que visam interferir sobre aqueles
mtodos e modific-los, influir sobre eles para ter sucesso em determinada direo
escolhida. Por isso pragmtica e teleolgica. Ela observa como funciona a retrica
material e a partir da constri doutrinas, teorias (logias) que buscam conformar
os mtodos do primeiro nvel retrico. A metodologia transforma esses mtodos
em objetos de estudo e faz com que determinadas concepes sobre o ambiente
circundante apaream como o mundo, relatos privilegiados, vencedores no
sentido de obterem mais crena e adeso do que outros. A eficcia seu critrio,
fruto da observao de que mtodos melhor funcionam na prxis, diante de outras
interpretaes concorrentes sobre o ambiente circundante, a realidade.
Essas metodologias podem ser ensinadas, delas fazem parte a tpica, a
teoria da argumentao, as figuras de linguagem e de estilo e, no direito, as doutrinas
dogmticas. Elas tratam justamente de quais topoi aparecem mais freqentemente
em um discurso, quais mtodos so empregados para esse ou aquele efeito, como
os lugares-comuns retricos so construdos e trabalhados, que tticas, palavras,
gestos melhor produzem os efeitos desejados.
1
NIETZSCHE, Friedrich. ber Wahrheit und Lge im auermoralischen Sinne, in NIETZSCHE, Friedrich. Nachgelas-sene
Schriften 1870-1873. COLLI, Giorgio; MONTINARI, Mazzino (Hrsg.). Kritische Studienausgabe - in fnfzehn Bnde,
vol. I. Berlin: Walter de Gruyter, p. 873-890, p. 883: Wenn Jemand ein Ding hinter einem Busche versteckt, es eben dort
wieder sucht und auch findet, so ist an diesem Suchen und finden nicht viel zu rhmen: so aber steht es mit dem Suchen und
Finden derWahrheit innerhalb des Vernunft-Bezirkes. Wenn ich die Definition des Sugethiers mache und dann erklre,
nach Besichtigung eines Kameels: Siehe, ein Sugethier, so wird damit eine Wahrheit zwar an das Licht gebracht, aber sie
ist von begrnztem Werthe, ich meine, sie ist durch und durch anthropomorphisch und enthlt keinen einzigen Punct, der
wahr an sich, wirklich und allgemeingltig, abgesehen von den Menschen, wre.

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A retrica analtica constitui o nvel da metdica. No se trata de mtodos


ou metodologias, justamente pela postura de tomar os mtodos e as metodologias,
com nfase em suas interrelaes, como objeto de estudo. uma forma de
abordagem que se presta filosofia do direito e a muitos outros campos, inclusive
no estudo dos paradigmas das cincias biolgicas e matemticas, pois descreve
uma situao do prprio conhecimento humano e de sua linguagem, vez que
tambm a cincia um meta-acordo lingustico sobre um ambiente lingustico
comum, o qual tambm acordado.
No campo do direito, a retrica material diz respeito aos eventos (mtodos),
dogmtica jurdica no sentido de linguagem-objeto, ou seja, como os problemas
so efetivamente tratados, como os conflitos so efetivamente resolvidos; a
que se observa, por exemplo, que o Executivo no Brasil atravanca o Judicirio
com seus recursos protelatrios ou que existe um ordenamento coercitivo contra
legem nas favelas dos excludos. A retrica estratgica est nas diversas teorias
que compem o estudo do direito naquele primeiro sentido, na dogmtica jurdica
como cincia dogmtica do direito e tambm nas sociologias, antropologias etc.
(metodologias em geral), as quais explicitam como se deve compreender e lidar
com o direito-evento, o direito material dos mtodos, dos caminhos escolhidos.
Finalmente, existe um estudo analtico do direito, sim, como aquele que
prope a retrica, mas no existe uma dogmtica jurdica no sentido analtico e
essa atitude pode ser dita zettica, em oposio dogmtica, na dicotomia sugerida
por Theodor Viehweg. Isso porque a atitude dogmtica tem como funo precpua
guiar aes e decises a partir da formao de opinies (doxa, da dokein e dogma);
ela coloca fora de discusso uma srie de postulados, exatamente seus dogmas. J
a atitude zettica ou investigativa (zetein) visa descrever algo e todas as suas
afirmaes permanecem sendo questionveis (zetemata). A denominao
analtica, aqui, para ressaltar a diferena para com os conceitos de Viehweg,
que, por exemplo, afirma que a atitude cientfica sobre o direito compe-se de um
somatrio das duas atitudes2. Para a retrica, a atitude dogmtica no pode ser
cientfica.
Na medida em que procura estudar no apenas a retrica material, mas
tambm as retricas estratgicas que a ela se dirigem, o plano analtico cuida para
que o retrico no confunda o primeiro com o segundo planos e fique enredado na
convico de que o mundo real ou deve ser como o filsofo gostaria que
fosse ou que esteja evoluindo na direo por ele prescrita, supostamente
detectada, surpreendida em sua essncia (metodologias prescritivas ou
otimizadoras como as de Dworkin, Habermas ou Alexy).
Em outras palavras, as relaes entre o primeiro nvel da retrica, o nvel
material dos mtodos, e o segundo nvel da retrica, o nvel estratgico das
2
VIEHWEG, Theodor. Dogmtica jurdica y cettica jurdica en Jhering, in VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del
derecho, trad. Jorge M. Sea. Barcelona: Gedisa, 1991, p. 141-149, p. 146.

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metodologias, o objeto do terceiro nvel da retrica, o nvel analtico das


metdicas. No caso do direito, a retrica metdica estuda as relaes entre a prtica
jurdica, os diversos mtodos pelos quais o direito se realiza, e a teoria dessa
prtica, a metodologia doutrinria que explica e molda esse primeiro nvel retrico.
Como tambm faz teoria, a metdica pode ser dita uma meta-teoria, uma descrio,
tentativamente neutra a valores, das prescries valorativas (normativas) por
intermdio das quais a doutrina (metodologias) tenta influir sobre as opes da
retrica material (mtodos).
A atitude metdica portanto diferente da argumentao presente na
retrica estratgica, a qual vai sempre se respaldar em condies circunstanciais
de distribuio de poder, podendo ir do acordo sincero persuaso pela autoridade
e at concordncia devida a uma ameaa de violncia. Vem dessa faceta estratgica
da retrica sua velha fama de falaz e enganadora, pois seu objetivo no seria a
verdade ou a justia, mas sim levar o auditrio ao comportamento desejado pelo
orador. Esse desiderato sofstico muito importante, mas a retrica no consiste
apenas nisso.
Ver a retrica analtica como uma metdica ajuda a sustentar a tese de
que a retrica vai alm de seus aspectos metodolgicos e assim combate duas
redues tradicionais: de um lado, aquela apontada pelos adversrios da retrica,
para os quais ela serve para enfeitar a linguagem, seduzir e enganar os incautos;
do outro lado, aquela defendida pela grande maioria dos prprios retricos, no
sentido de que ela se dirige exclusivamente persuaso. Em suma, ambas as teses
reduzem metonimicamente a retrica a seu nvel estratgico, muito importante,
sem dvida, mas jamais nico.
Isso porque a retrica metdica tem exatamente como seu objeto imediato
essas estratgias, dentre as quais se sobressaem o engodo e a persuaso, enfatizados
pelos reducionismos mencionados. Claro que, como essas estratgias dirigem-se
retrica material, esta tambm analisada pela retrica metdica. Trata-se assim
de uma meta-metalinguagem, ou metalinguagem de segundo nvel. Trata-se
tambm de uma teoria, mas no sobre os mtodos efetivamente aplicados, como
faz a retrica metodolgica, mas sim sobre o funcionamento das metodologias
sobre os mtodos.
Essa tripartio vai alm dela, mas pode ser compatibilizada com a
bipartio entre linguagem e metalinguagem, pois esta relao ocorre entre a
dogmtica metdica ou analtica e a dogmtica estratgica ou metodolgica, assim
como entre a dogmtica metodolgica e a dogmtica material ou existencial.
No primeiro caso, a implicao situa-se em nvel de metalinguagem, isto
, num nvel de linguagem sobre a linguagem do Direito positivo, falando
acerca de algo que ocorre no Direito positivo. No segundo caso, a
implicao usada no Direito positivo, adquire a prescritividade sobre o
comportamento do intrprete e aplicador do Direito, que no tinha como
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estrutura lgica. Aqui, coloca-se no nvel da linguagem-objeto; ali, no


nvel da metalinguagem.3
A retrica como metdica pode dar outra contribuio alm de seu nvel
estratgico e ornamental, ou seja, alm de sua ajuda para o sucesso da comunicao.
A atitude metdica da retrica pode propiciar mais conhecimento das relaes
humanas, eventualmente legitimar suas regras, testando seu acordo com as regras
do jogo, por exemplo (a lei e outras fontes de normas jurdicas, no caso do direito),
alm de fornecer apoio aceitao de decises.
Essa postura crtica quanto ao conhecimento dado e ctica sobre a
correspondncia autntica entre as observaes humanas e a realidade do mundo,
aceitando a inacessibilidade da coisa em si que j est em Kant. Mas h elementos
novos os quais Kant, ainda debitrio do ontologismo, no investigou. Por exemplo,
a idia de que as maneiras pelas quais o ser humano compreende o mundo so
histrica e culturalmente especficas e relativas, isto , que o conhecimento
socialmente construdo e que
nossas maneiras atuais de compreender o mundo so determinadas no
pela natureza do mundo em si mesmo, mas pelos processos sociais, ... o
que implica questionar nossos prprios pressupostos e as maneiras como
ns habitualmente damos sentido s coisas. Implica um esprito de
ceticismo e o desenvolvimento de uma mentalidade analtica4.
A atitude metdica analtica, que no mais dogmtica. A retrica tem
trs nveis, mas a dogmtica s tem dois porque, no terceiro nvel, ela j se transforma
em algo mais prximo do que se pode denominar uma cincia sobre o direito. Isso
porque descritiva e assume uma pretenso de neutralidade, exatamente por no ser
normativa. Seu objeto material so os outros dois nveis retricos, o material e o
estratgico, assim como, sobretudo, as relaes entre eles.
Ao considerar a dogmtica jurdica de uma perspectiva analtica, a postura
retrica vai de encontro a duas posturas reducionistas: a um, contra as ontologias
jurdicas, a reduo da dogmtica a seu mbito metodolgico, a suas estratgias
de seduo a qualquer preo, como o engodo e a mentira; a dois, contra os prprios
retricos tradicionais, a reduo da retrica dogmtica a suas estratgias de
persuaso. Tanto ontlogos quanto retricos reduzem a dogmtica a sua dimenso
estratgica, esquecendo suas funes e aplicaes materiais e analticas. Esta
aqui denominada uma metdica da dogmtica jurdica. A metdica uma teoria,
uma viso da dogmtica, mas no uma teoria metodolgica como as teorias
3
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p.
192-193.
4
GILL, Rosalind. Anlise de discurso, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa qualitativa com texto,
imagem e som um manual prtico. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 244-270.

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dogmticas, aquelas que objetivam interferir sobre os mtodos que constituem o


mundo real, j que o foco da metdica consiste nas relaes entre essa dogmtica
metodolgica e a material. a anlise metdica que vai mostrar a importncia do
engodo, ressaltado pelo reducionismo adversrio da retrica, e da persuaso,
ressaltada pelo reducionismo dos prprios retricos.
2. RETRICA ANALTICA E CINCIA DO DIREITO: DESCRIO DA
DOGMTICA COMO MTODO E METODOLOGIA
A anlise de discurso reala ento a metfora da construo, no sentido
de que o discurso feito a partir de recursos que j existem previamente na
linguagem jurdica e que a atividade dogmtica implica uma escolha diante de um
sem-nmero de possibilidades e que essa seleo depende do profissional que a
faz. As pessoas lidam com o mundo de forma indireta, complexa, retardada, seletiva
e, sobretudo, metafrica5 e os modelos tradicionais, concepes realistas, que
vem a linguagem como um meio para objetos dados, precisa ser abandonada
para uma devida compreenso do fenmeno jurdico. Alm disso, o discurso
dogmtico deve ser visto como um discurso orientado para a ao, ou seja, como
uma prtica social. Os juristas empregam sua linguagem para conseguir resultados,
literalmente, para fazer coisas: condenar, perdoar, obter vantagens econmicas,
guarda de filhos, menos impostos e assim por diante.
Observa-se assim que no h, por definio, uma dogmatica analtica, o
que configuraria uma contradictio in terminis, pois tanto a dogmtica material
quanto a dogmtica estratgica tm carter normativo e atitude analtica no admite
isso. Se no observe-se.
As diferentes verses que as pessoas apresentam para os mesmos fatos
no provm necessariamente de algumas serem mentirosas ou enganadoras, mas
simplesmente dos contextos de experincia, da retrica material, pois todo discurso
circunstancial e determinado pelo contexto. Por exemplo: uma frase como o
testemunho foi falso, se dita por algum que acaba de testemunhar, a respeito do
prprio testemunho, pode ser uma confisso; se dita pelo promotor testemunha
pode ser uma acusao; se o orador um magistrado dentro de um processo, pode
ser uma sentena.
As definies de sentido dessas frases sero tambm contextuais. Isso
porque o discurso procura sempre estabelecer uma verso vencedora sobre o
ambiente, diante de verses contraditrias e muitas vezes conflitantes, sobretudo
o discurso jurdico. Resta bvio que generalizaes e noes de verdade objetiva
devem ser vistas com toda desconfiana. Sempre h pressupostos ocultos por trs
delas e a anlise retrica procura explicit-los, desmascarando-as. Mais um motivo
para que no faa sentido falar de uma dogmtica analtica.
5

BLUMENBERG, Hans. Antropologische annherung an die aktualitt der rhetorik. Wirklichkeiten in denen wir
leben - Aufstze und eine Rede. Stuttgart: Philipp Reclam, 1986, p.104-136, p. 115.

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A anlise de contedo um dos tipos de anlise de texto. Assim,


analisam-se os textos produzidos em um determinado contexto para compreender
a poca em que foram produzidos. O direito faz parte desse contexto que constituiu
aquela poca que se pretende estudar. Essa tcnica permite ento uma inferncia
de um texto para seu contexto social. curioso que juristas e faculdades de direito
estejam ainda hoje apartados de uma metodologia to eficaz para estudo do direito,
para a prxis da defesa de posies em juzo, para a elaborao de pareceres, em
suma, para o trabalho jurdico com textos e para a hermenutica, tanto em termos
de uma teoria e de uma prtica eficazes. Os filsofos e juristas, como qualquer
pessoa ainda que se pretendam observadores mais privilegiados utilizam-se da
linguagem para representar e constituir o mundo, como conhecimento e como
autoconhecimento6.
Nesse tipo de anlise, para a pesquisa qualitativa, as vias clssicas da
persuaso retrica: ethos, pathos e logos so teis para compreender, classificar e
criticar a linguagem textual analisada. Depois importante especificar o problema,
ou seja, pelo menos dois caminhos antagnicos para chegar s teses. O problema
composto de hipo-teses, ou seja, teses fracas, que sero submetidas a discusso
para se transformarem em teses propriamente ditas. Em terceiro lugar, a tese do
autor do texto estudado, isto , a afirmao que apresentada por ele como resultado
da argumentao. Isso no nvel da retrica estratgica, que envolve o autor escolhido
e seu contexto.
A anlise do discurso do autor escolhido deve tentar sintetizar suas
afirmaes e seus argumentos, tentando ver se ele apresenta fundamentaes
explcitas ou se pressupe verdades ocultas na esfera do silncio. A anlise
retrica procura desmascarar essas estratgias.
Autores que tratam do tema sugerem a seguinte tripartio para a atitude
da retrica analtica, a qual no deve ser confundida com aquela aqui defendida:
retrica entendida como ato de persuadir, retrica como anlise dos atos de
persuaso e retrica como uma cosmoviso sobre o poder persuasivo do discurso7.
Essa viso, logo se percebe, apia-se na concepo tradicional da persuaso como
objetivo de toda retrica.
Por isso, em primeiro lugar, esquece a dimenso constitutiva da retrica
material e a toma apenas como estratgia, esquece que a realidade retrica,
tambm a realidade jurdica. Depois, o sentido da retrica como ato de persuadir
o mais importante, mas apenas uma das estratgias da retrica metodolgica.
Como diferena final, retrica como anlise e como cosmoviso no constituem
dois nveis diferentes, como a tripartio acima faz parecer, mas fazem parte da
retrica analtica ou metdica, o terceiro nvel.
6
BAUER, Martin W. Anlise de contedo clssica: uma reviso, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa
qualitativa com texto, imagem e som um manual prtico. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 189-217.
7
LEACH, John. Anlise retrica, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa qualitativa com texto, imagem
e som um manual prtico. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 293-318.

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No demais insistir que esses trs nveis retricos da dogmtica jurdica


se interpenetram, pois no final das contas at o discurso metdico vai ser
comunicado e pode tambm vir a influir na dogmtica dos mtodos e assim se
constituir em uma metodologia.
Em que pese a notria preponderncia da retrica estratgica e, dentro
dela, da estratgia da persuaso, a anlise retrica tem uma grande tradio, de
2500 anos. Sempre criticou discursos como os dos tribunais e dos polticos. A foi
se estendendo a textos escritos e hoje vai at imagens e gestos, linguagens noverbais.
Na tradio aristotlica a retrica identifica trs tipos de retrica na
chamada teoria da estase sobre os discursos, segundo a dimenso temporal a que
se dirigem: o forense, o deliberativo e o epidtico. Os cnones de anlise observam
as partes componentes do discurso e so cinco: inveno, disposio, estilo,
memria e apresentao. A tem-se quatro critrios para examin-los: o objetivo,
o auditrio, a situao e o tempo.
A retrica forense dirige-se a acontecimentos passados e o orador procura
fazer o auditrio crer que esses acontecimentos se deram segundo sua verso e
com as conseqncias que a eles atribuem. Aristteles pensava no discurso dos
tribunais, composto de defesas e acusaes. A retrica deliberativa tem o tempo
futuro por horizonte e o orador procura mostrar que o rumo que sugere o melhor,
ela apropriada ao discurso poltico e dele fazem parte o conselho e a persuaso.
A retrica epidtica ou panegrica concentra-se no presente, serve para louvar ou
censurar, adequada a discursos para conceder prmios ou para oraes fnebres.
Para decompor analiticamente o discurso, a retrica clssica separa a
inveno (inventio), responsvel por emprestar plausibilidade aos argumentos,
investigando sua origem, como os oradores criam e utilizam esses argumentos
diante de seus objetivos. a parte mais geral, aquela que vai direcionar o discurso
pelas vias de ethos, pathos e logos.
A disposio (dispositio) explora como o discurso est organizado, a
arrumao de suas formas, se ele parte de afirmaes gerais ou especficas (dedutiva
ou indutivamente), por exemplo, e como essa organizao pode influir sobre o
auditrio, se argumentos considerados fortes devem vir antes dos fracos e viceversa.
O estilo (elocutio) a parte que procura adequar o pensamento a suas
formas de expresso, ou seja, relaciona forma e contedo do discurso, como se
pode ver na diferena entre o artigo jornalstico e a poesia, ou o discurso jurdico
e o discurso cientfico, por exemplo. Se o discurso se d na primeira ou na terceira
pessoa outro exemplo. Essa forma vai revelar contedos como o grau de
intimidade ou distanciamento que o orador assume com o leitor, dentre muitos
outros.
A memria (memria) um cnone que analisa em que extenso o orador
retm as informaes pertinentes, domina o contedo de sua fala, ou seja, dispe
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das informaes relevantes que o tema suscita. Na retrica clssica o bom orador
deveria ser capaz de repetir seu discurso de forma a mais igual possvel em
diferentes ocasies8.
A apresentao (pronunciatio) cnone da anlise retrica quando esta
observa a forma do discurso a partir do seu meio de transmisso, isto , se
escrito, oral, por carta, e-mail, numa mesa de bar ou em uma cerimnia formal,
numa conversa a dois ou perante diferentes auditrios. Refere-se ao controle sobre
conteno ou exuberncia, postura da voz, sobriedade ou excesso, elegncia no
falar, no escrever9.
Alm dos cnones, detectar as figuras de linguagem tem importncia
crucial na anlise retrica da dogmtica jurdica. No se trata apenas de uma questo
de estilo, em que pese sua grande importncia. De uma perspectiva pragmtica, o
efeito que provocam na conduta humana vai mostrar claramente a relao entre a
dogmtica material e a dogmtica estratgica.
A mais importante das figuras de linguagem, diz-se, a metfora. Para
muitos autores, na linha de Nietzsche, ela reuniria todas as figuras de linguagem,
em ultima instncia, pois toda linguagem metafrica10.
A retrica analtica a que mais se aproxima do que tradicionalmente se
tem chamado a postura cientfica, na medida em que procura descrever, abstraindose de atitudes valorativas, como funcionam tanto a retrica material como a retrica
estratgica, tanto tipificando-as isoladamente, quanto estudando-as em suas
interrelaes. Caracteriza-se assim pela atitude descritiva e pela correspondente
tentativa de neutralidade. A metdica no pretende a atitude normativa, conforme
reiterado.
O problema desemboca no conceito de dogmtica jurdica como cincia,
um passado de muitas pginas sobre um problema hoje menos relevante. A retrica
analtica aplicada ao direito uma tentativa de concepo de cincia, ou melhor,
de conhecimento, para falar mais modestamente. Talvez fique mais claro dizer
que aqui se pretende uma atitude de pesquisa sobre o direito; no caso do direito
nacional estatal, sobre a dogmtica jurdica.
A cincia do direito contempornea corresponde, assim, ao estudo
analtico das relaes entre a metodologia dogmtica e os mtodos dogmticos.
Difere de Kelsen, por exemplo, para quem o que aqui se chama metodologia
dogmtica, o conjunto de conhecimentos para lidar e interferir com o direito real,
8
E muito se chama ateno para o papel do direito na preservao da memria: KIRSTE, Stephan. O direito como
memria cultural. Revista do Mestrado em Direito Direitos Humanos Fundamentais, ano 8, n 2. So Paulo: Unifieo,
2008, p. 125-143. Traduo de Joo Maurcio Adeodato a partir de KIRSTE, Stephan. Der Beitrag des Rechts zum
kulturellen Gedchtnis. Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 94 (2008), Heft 1, S. 47-69
9
Para isso conferir a obra clssica que continua sendo publicada integrando as de Marco Tlio Ccero, muito embora seja
hoje considerada apcrifa: Retrica a Herennio. Obras Completas de Marco Tulio Cceron (em 16 tomos). Madrid:
Librera y Casa Editorial Hernando, 1928, tomo III.
10
CASTRO JR., Torquato. A pragmtica das nulidades e a teoria do ato jurdico inexistente. So Paulo: Noeses, 2009,
p. 67 s. WINTER, Steven L. Transcendental nonsense, metaphoric reasoning, and the cognitive stakes for Law. 137
University of Pennsylvania Law Review 11. Pittsburg: University of Pennsylvania, april 1989.

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consiste na prpria cincia do direito, a cincia dogmtica do direito.


Claro que tudo depende do conceito de cincia, da hierarquia estabelecida
para os diversos tipos de conhecimento, do grau de interferncias bem sucedidas
daquele tipo de conhecimento no ambiente. Ao homem de letras contemporneo,
acostumado ao domnio das cincias exatas e das tecnologias na academia e na
cincia, pareceria bizarra a queixa de Francis Bacon contra as cincias retricas
como o direito (nullius in verba nada de palavras). O sucesso da tecnologia
fenmeno recente e ainda restrito. Com o novo conceito tecnolgico de cincia,
os antigos temas dos humanistas precisaram se revestir das novas linguagens,
novos mtodos e estratgias a eles concernentes, metodologias.
A grande maioria das pesquisas sociais se baseia na entrevista, que um
mtodo estabelecido e bem definido. Mas mesmo os pesquisadores sociais, muito
mais avanados metodologicamente do que os juristas, no do a mesma
importncia aos textos. Como aqui se sugere a anlise de texto como ferramenta
para estudo da dogmtica jurdica em seus dois nveis, os diversos mtodos de
entrevista so aqui deixados de lado por razes bvias, pois trata-se de uma
metodologia do tipo presencial que no cabe numa tese filosfica. Nesse sentido
distancia-se a metdica retrica aqui proposta para as cincias sociais.
H problemas bsicos a serem considerados na escolha dos textos e o
primeiro deles justamente o da amostragem, ou seja, a quantidade e a qualidade
de textos a serem estudados como representativos dos mtodos que a anlise quer
relevar, ou seja, como selecionar; pode haver uma quantidade de textos impossvel
de ser tratada no tempo da pesquisa, os textos metodolgicos das estratgias
doutrinrias podem ser de difcil acesso. Um segundo problema diz respeito
relao entre os conceitos e critrios de anlise escolhidos pelo pesquisador e o
perodo histrico a que eles se aplicam, ou seja: se os conceitos e critrios do
analista so amplos demais ampliar a tendncia para poder atingir unidade e
coerncia ficam vagos; se so especficos demais tendem a valer apenas para
determinados casos tratados pela dogmtica; a mudana da sociedade brasileira
pode se revelar tema amplo demais, enquanto que a anlise de texto dos discursos
de Ruy Barbosa contra a redao de Clvis Bevilaqua pode no ter o significado
inicialmente esperado pelo pesquisador do Cdigo Civil de 1916. Em terceiro
lugar, o pesquisador ou pesquisadora precisa meditar sobre em que medida os
autores e textos escolhidos efetivamente refletem o ambiente, a retrica material
mais consensual possvel naquele momento, cuidando tambm para que a influncia
da doutrina no seja exacerbada ou minimizada na constituio da dogmtica
material.
A retrica analtica no adota os critrios cientficos das cincias sociais
em geral, os quais enfatizam uniformidade e consistncia, alm de quantificao,
no levantamento dos dados. Ela mais flexvel e reconhece expressamente a
interferncia do pesquisador sobre seu objeto, apesar da busca constante de
neutralidade descritiva. A retrica analtica no reivindica seno umas poucas
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afirmaes de validade universal, diferentemente das cincias, pois seu discurso


relativo no apenas ao orador, mas tambm ao auditrio. E tambm ao ambiente.
Se a adequao das teses est condicionada pelo espao, pelo tempo e pelos sujeitos
envolvidos, ento deve dar-se mais ateno ao particular e casustico do que s
afirmaes de carter geral.
Atitudes normativas, que buscam otimizar o campo de estudo, dizendo,
por exemplo, como o direito deve ser, so vistas com desconfiana. Mas mesmo a
postura descritiva, mais adequada ao pesquisador, tida como meramente tentativa,
j que, em ltima anlise, qualquer descrio mesmo uma prescrio, na medida
em que visa obter alguma conduta do auditrio, alguma reao desejada pelo orador,
em suma: visa sugerir-lhe algo. Da insista-se que os trs nveis se interpenetram.
3. OS POSTULADOS FUNCIONAIS DA ATIVIDADE DOGMTICA PARA
TRATAR OS DOIS PROBLEMAS: DO TEXTO NORMA CONCRETA
Ubi societas ibi jus, reza o famoso brocardo. Cada comunidade humana
constitui esse fenmeno que, um tanto imprecisamente, chama-se o direito positivo,
o direito empiricamente perceptvel. Embora seja observvel em toda sociedade,
o direito positivo, assim como as prprias sociedades em que se encontra, organizase dos mais diversos modos. Assim existe um direito positivo entre os indgenas
da Amaznia hoje e existiu outro tipo de direito entre os indgenas norte-americanos
de mil anos atrs; regras jurdicas identificveis entre os iranianos de hoje no
estavam presentes na Prsia de Dario; e assim por diante. Cada uma dessas formas
de direito positivo tem suas caractersticas.
Pois bem. O direito dogmaticamente organizado um fenmeno
caracterstico das sociedades complexas da modernidade, um direito construdo
para atender as necessidades desse tipo de sociedade. Ele apresenta vrias
peculiaridades, muitas das quais tm sido descritas pelos mais diversos autores
aqui referidos e outros. A seguir sero brevemente expostas as fases pelas quais o
direito dogmtico trata os conflitos que lhe chegam, mostrando como lida com os
dois grandes problemas filosficos do direito, expostos na introduo desta tese,
o problema das escolhas ticas do direito e o problema de relacionar as regras
gerais prvias com os casos concretos individualizados.
Para isso pode-se partir das descries de Tercio Ferraz e Ottmar Ballweg.
As formas de esses autores exporem o tratamento dogmtico dos conflitos jurdicos
no so excludentes, muito pelo contrrio: complementam-se, posto que cada uma
atenta para aspectos diferentes do mesmo fenmeno. Outra ressalva que as fases
so colocadas em srie, mas apenas para efeitos de clareza na exposio. Parece
bvio que a interpretao e a argumentao, para dar um exemplo, interpenetramse e no podem ser rigorosamente separadas, assim como no se podem apartar a
interpretao e a sugesto de deciso.
Para descrever o direito dogmaticamente organizado, com base em
Theodor Viehweg e Niklas Luhmann, Tercio Ferraz ressalta dois postulados
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bsicos11. Em primeiro lugar, a inegabilidade dos pontos de partida das sries


argumentativas utilizadas ou o princpio da proibio da negao, isto , a
exigncia de que toda e qualquer deciso e correspondente interpretao jurdica
precisa se reportar expressamente a um ou mais dogmas do sistema, as
habitualmente chamadas normas jurdicas; um argumento no vale por ter sua
procedncia sido cientificamente demonstrada em laboratrio, ou por ser de acordo
com determinados mandamentos religiosos ou morais. Ele vale somente na medida
em que se reporta s regras do prprio sistema jurdico dogmtico. Esse o dogma
principal da dogmtica.
Em segundo lugar, a obrigatoriedade de decidir todo e qualquer conflito,
ou seja, ou a situao irrelevante ou o sistema lhe oferece uma soluo. Esse
dogma, que tambm constitui a espinha dorsal do sistema, chamado a proibio
do non liquet.
Tambm inspirado em Viehweg, Ottmar Ballweg vai transformar esses
dois postulados de base em quatro, os constrangimentos (Zwnge) dogmticos12.
Inicialmente o sistema dogmtico precisa fazer o que o autor denomina
estabelecer (positivar) normas (jurdicas), o Normsetzungszwang, pois a
dogmtica comea a se constituir a partir desse procedimento. preciso antes de
tudo fixar as regras de base, aquelas que definem quem vai e como vai fixar outras
regras para decidir os casos individuais. No pode haver dogmtica sem um sistema
de regras (supostamente) explcitas. Note-se que aqui a preocupao com o
primeiro problema da filosofia do direito, ou seja, fixar as regras mximas, iniciais,
do direito positivo, enquanto a ateno de Tercio Ferraz desloca-se mais para o
segundo problema, o apelo s regras diante do conflito concreto.
O segundo constrangimento dogmtico o Deutungszwang, a
obrigatoriedade de interpretar as regras positivadas na fase anterior, isto , dizer o
que significam. Imagina-se que esse constrangimento se d diante do caso, mas o
autor no explicita claramente o que entende por interpretao. De toda forma,
aceita a distino entre significante e significado e parte do princpio de que as
regras positivadas no podem apresentar uma s interpretao.
O terceiro o constrangimento a decidir, Entscheidungszwang, e neste a
ideia coincide com a de Tercio Ferraz sobre a proibio do non liquet.
Com o quarto constrangimento Ballweg quer chamar ateno para o
elemento axiolgico da dogmtica jurdica, que no pode simplesmente decidir
assim ou assado, para o problema da legitimidade com que todo direito positivo
precisa lidar. a obrigatoriedade de fundamentar, Begrndungszwang, a
necessidade de justificar as regras e as decises delas decorrentes.
11

FERRAZ Jr., Tercio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 95 s.; e FERRAZ
Jr., Tercio. Introduo ao estudo do direito tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2008, p. 25 s.
BALLWEG, Ottmar, Entwurf einer analytischen Rhetorik, in SCHANZE, Helmut (Hrsg.). Rhetorik und Philosophie.
Mnchen: 1989, p. 229 e s.; VIEHWEG, Theodor, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin,
in Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie? Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, p. 315-326.
12

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Mais uma prova de que esses constrangimentos no podem ser a rigor


separados que na dogmtica jurdica, adverte Ballweg, o constrangimento
fundamentao exatamente resolvido pelo apelo aos outros trs constrangimentos,
o que equivale a dizer que uma deciso concreta ser justa (devidamente
fundamentada) quando embasada em uma norma jurdica posta pelo primeiro
constrangimento a fixar regras, interpretada por meio do segundo constrangimento
e criada pelo terceiro.
Esta tese tenta tambm cooperar para o debate sobre o funcionamento da
dogmtica jurdica e parte da separao entre texto e norma, no rasto da metdica
estruturante de Friedrich Mller13, tentando simplific-la na direo de uma teoria
da deciso, uma teoria da interpretao e uma teoria da argumentao, temas dos
captulos stimo, oitavo e nono, respectivamente. Aqui sugerem-se quatro passos
ou estgios, com as ressalvas acima mencionadas sobre seu carter didtico. O
dbito para com os constrangimentos de Ottmar Ballweg, Tercio Ferraz Junior e
Theodor Viehweg tambm salta aos olhos.
Uma comunicao entre dois ou mais indivduos chega ao direito
dogmtico quando relacionada com uma ou mais fontes do direito. Isso quer
dizer que o primeiro constrangimento diante das divergncias selecionar, dentro
de um universo de textos positivados que constituem o ordenamento jurdico,
aqueles que vo servir de base deciso dogmtica sobre o caso. Esses textos
precisam ser adequados ao caso, de acordo com mecanismos complexos de seleo:
por exemplo, se o caso diz respeito a conflito de vizinhana, o Cdigo Penal, as
instrues normativas do Banco Central ou a Consolidao das Leis do Trabalho
sero desde j excludas desse processo seletivo de reduo de complexidade. Os
textos escolhidos precisam tambm ser vlidos, isto , elaborados de acordo com
as regras de produo do sistema dogmtico (autoridade e rito), e vigentes, ou
seja, aptos a satisfazer esse primeiro constrangimento de servir de base ao
prosseguimento do processo decisrio dogmtico.
Esses textos devem ser escolhidos dentre um emaranhado de outros textos
dotados de validade, os quais por isso mesmo compem o ordenamento jurdico,
textos produzidos por administradores pblicos e privados, por legisladores, por
magistrados, burocratas de uma maneira geral, e hierarquizados de acordo com
metarregras que por sua vez demandam interpretao. Esses textos, invocados
pelos participantes do discurso dogmtico, sero dados de entrada para
interpretaes e argumentaes que pretendem dar o significado deles diante do
caso concreto, decidindo-o, isto , constituindo-o no plano da retrica material.
Para interpretar e argumentar contra essas fontes escolhidas preciso
escolher outras fontes do mesmo ordenamento, tambm qualificadas como
adequadas ao caso e vlidas. assim procedente a expresso inegabilidade dos
pontos de partida, os argumentos em confronto precisam pertencer a um mesmo
13

V. item 7.1. adiante.

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sistema de textos, este o dogma bsico da dogmtica jurdica: para negar um


ponto de partida preciso apelar a outro ponto de partida.
Exigir essas interpretaes, o segundo passo na subdiviso aqui sugerida,
quer dizer que a dogmtica jurdica demanda que os participantes sugiram qual o
sentido e o alcance dos textos aos quais apelam, tendo em vista o caso concreto,
combatendo-lhes a ambigidade e a vagueza. No basta indicar os textos,
necessrio dizer o que significam diante do caso concreto, pois o texto no tem
um sentido prprio ou adequado, mas uma infinidade deles possvel. S no
final do processo de concretizao a dogmtica se constrange a fixar um sentido
relativamente definitivo: at a coisa julgada, e por vezes depois dela, todos os
operadores jurdicos, mesmo os magistrados, fornecem meras sugestes
concorrentes pela deciso que lhes parece adequada.
Vagueza e ambigidade, alm de outras formas de impreciso lingstica,
estratgicas ou no, constituem-se em caractersticas centrais do discurso na
concepo retrica da linguagem, no so disfunes ou fruto da incompetncia
de mau oradores ou auditrios. As inconsistncias, que resultam nas antinomias
do sistema jurdico, e as incompletudes, que se mostram nas lacunas, decorrem
dessa incompatibilidade entre significantes e significados. Isso ser visto mais de
perto no captulo oitavo adiante.
O direito dogmtico trabalha essas imprecises na medida em que
distancia-se dos eventos que pretende controlar, qualificando-os, transformandoos em conceitos normativos com mais ou menos flexibilidade em termos de
alcance e sentido. Os significantes hermenuticos, os textos, permanecem
aparentemente os mesmos e procuram garantir a continuidade do discurso, mas
seu significado continua a variar ao longo dos procedimentos dogmticos.
O terceiro passo a argumentao. Tem-se ento, em primeiro lugar, o
orador e o ouvinte ou audincia. Um orador (ou ator) um partcipe do discurso
que emite uma opinio fundamentada, isto , argumentos14. Um aspecto importante
o argumento factual, pois os fatos so apresentados na linguagem como evidncias
e no como meros argumentos de tese, ainda que essa distino no resista
anlise retrica, conforme mencionado acima. Um exemplo de argumento de tese
sobre a dogmtica jurdica uma sociedade estar tanto mais apta a dogmatizar
seu direito quanto mais autopoieticamente organizada esteja. Um exemplo de
argumento factual o direito brasileiro no dogmaticamente organizado na
medida em que o nmero de pobres condenados vrias vezes maior do que a
proporo de pobres em liberdade.
Mas, como dito, a anlise no v distino essencial entre esses dois tipos
de argumentos. O fundamental que os argumentos se reportem aos textos
inicialmente apontados e constituam um produto aparentemente coerente com as
significaes hermenuticas construdas.
14
LIAKOPOULOS, Miltos. Anlise argumentativa, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa qualitativa
com texto, imagem e som um manual prtico. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 218-243.

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O discurso dogmtico um todo sistemtico que pode ser decomposto


(analisado) em vrias unidades, tais como letras, palavras e fonemas, do mesmo
modo como o discurso musical e o pictrico renem unidades especficas. Para a
dogmtica o elemento mais importante a ser isolado e estudado so os argumentos.
Com a deciso definitiva o processo de determinar o significado das fontes
alegadas chega ao seu termo e o caso concreto juridicamente conhecido e avaliado,
isto , normatizado. Antes disso, todos os participantes do discurso, inclusive
os magistrados nas sucessivas instncias, apenas sugerem decises que lhes
parecem corretas e assim retroalimentam a discusso. No se pense que deciso
definitiva implica que a divergncia tenha sido levada a juzo, basta que a relao
jurdica esteja consolidada, como pode ser o caso de um contrato devidamente
cumprido, do qual ningum reclamou.
Assim, enfatiza-se aqui o conflito e a lide judicial para melhor esclarecer
a ao dogmtica. Mas claro que todas as situaes jurdicas definidas sem a
interveno dogmtica do Estado, desde que de acordo com os cnones de seu
sistema, consideram-se devidamente concretizadas, como ocorre nos casos em
que a prestao normativa cumprida espontaneamente e constitui um evento
juridicamente relevante sobre o qual no h conflito. No apenas coisas julgadas,
mas tambm atos jurdicos perfeitos ou direitos consumados tm seus
significados garantidos pelo sistema dogmtico. Por isso tm razo Mller e Hberle
ao dizer que a constituio se concretiza tambm ao largo dos tribunais15.
Deixa-se aqui de lado o quinto passo do procedimento dogmtico, tal
como sugerido por Ballweg, a necessidade de fundamentao, por se entender
que os passos antes da deciso definitiva constituem exatamente a fundamentao
dogmtica, sua resposta ao abismo axiolgico e questo da legitimidade. Separar
a fundamentao como estgio ou constrangimento parte parece admitir a
separao entre legalidade e legitimidade afastada pelo positivismo e pela
dogmtica jurdica, assim como pela atitude retrica.
O leitor poderia agora pensar que, diante de uma lide, cada parte envolvida
no discurso dogmtico escolhe fontes diversas e da as interpreta e argumenta
diferentemente, para da sugerir cada qual uma deciso. Isso acontece muito, mas
nem sempre assim. Para isso ilustrativo observar os votos dos magistrados do
Supremo Tribunal Federal, por exemplo. Pode haver coincidncia de algumas ou
at de todas as fontes alegadas e a divergncia comear na interpretao; e pode
haver coincidncia nas fontes e na interpretao, com divergncia na argumentao.
E pode haver acordo quanto aos trs constrangimentos, mas na fase da deciso
deciso surgir a divergncia. O essencial que haja conflito pelo menos no quarto
passo, na hora de sugerir a deciso, caso contrrio no se est numa lide dogmtica,
pois sem divergncia no h lide.
15

MLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. HBERLE, Peter. Die offene
Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer
Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 155-181.

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A anlise retrica da dogmtica jurdica mostra que ela constri o direito


caso a caso, vale dizer, que o direito no previamente dado, mas tambm que
essa construo no livre, precisa respeitar regularidades, constrangimentos
ou como se os queira denominar, mtodos da retrica material e metodologias
divergentes sobre como trat-los.
Como tem uma viso retrica do conceito, esta tese procura os significados
mais importantes com que a expresso norma jurdica utilizada. A expresso
no faz parte do vocabulrio comum, mas na dogmtica jurdica aparece com trs
sentidos que sero explorados na presente tese: norma como significante ou
expresso simblica, a chamada fonte do direito, como quando se identificam os
conceitos de norma e lei; norma como significado ideal, unidade de um tipo de
comunicao racional que promete para controlar agora o futuro; e norma como
significado real (eventual), o retorno ao mundo dos eventos propiciado pela
deciso concreta efetivamente constitutiva da realidade.
O direito parte do mundo dos eventos, com o conflito, e a ele volta, com
a deciso.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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HBERLE, Peter. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in
Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer Verfassungstheorie der
offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978.
KIRSTE, Stephan. O direito como memria cultural. Revista do Mestrado em Direito
Direitos Humanos Fundamentais, ano 8, n 2. So Paulo: Unifieo, 2008
LEACH, John. Anlise retrica, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa
qualitativa com texto, imagem e som um manual prtico. Petrpolis: Vozes, 2005.
LIAKOPOULOS, Miltos. Anlise argumentativa, in: BAUER, Martin W. e GASKELL,
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