Direitos Fundamentais

Ensaios e
Comentrios
Proces
so de realizao
rocesso
dos direitos
fundament
ais: um
fundamentais:
c aminho terico p
ara
para
distinguir os
fenmenos efetiv
ao
efetivao
e concretizao
Fabio Gonzaga de Carvalho, Jos
Augusto Pereira Nunes Cordeiro,
Jos Carlos Augusto Cabral,
Raphael Barbosa Freixeida, Robson
Luiz Adami Louro Souza de
Campos, Vaney Iori; sob
coordenao do Prof. Dr. Antnio
Cludio da Costa Machado
Sumrio
1 Perspectiva histrica dos direitos fundamentais. 1.1 Antecedentes histricos dos direito fundamentais. 1.2 Desenvolvimento
histrico dos direitos fundamentais nas
Constituies brasileiras. 1.3 Os direitos fundamentais na Constituio de 1988. 2 Gerao dos direitos fundamentais. 3 Teoria dos
direitos fundamentais: alguns aspectos. 3.1
A importncia da teorizao. 3.2 Direitos
fundamentais: aspectos materiais e formais.
4 Processo de realizao dos direitos fundamentais. 4.1 Introduo. 4.2 O fenmeno
da Positivao. 4.3 O fenmeno da
Efetivao. 4.3.1 Aplicabilidade imediata
da norma. 4.4 O fenmeno da Concretizao.
Resumo
Aps uma breve abordagem acerca da positivao dos direitos fundamentais no Constitucionalismo brasileiro, o presente estudo examina a divergncia terminolgica que repousa
nos escritos que procuram estabelecer os conceitos de efetivao e concretizao. O
tema analisado com o escopo de distinguir
Revista Mestrado em Direito
cada um dos fenmenos e, por conseguinte,

apontar o momento em que ocorre a consumao de cada um deles partindo da criao
da norma at o verdadeiro uso e gozo do direito fundamental pelo cidado.
Palavras-chave
Direitos e garantias fundamentais. Norma
constitucional.
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
123
Antnio Cludio da Costa Machado

124
Abstract
After a short approach about the positivation of
the fundamental rights in the Brazilian
Constitutionalism, the present study looks over the
terminological conflict exposed by the studies that
try to establish the concepts of enforcement and
concretization. The subject is analyzed with the
target to distinguish each phenomenon and, therefore,
show the moment when each of them has its

accomplishment beginning from the process of
elaborating the rule until the true use and enjoyment
of the fundamental rights by the citizens.
Key Words
Fundamental rights. Contitutional rule.
Um embasamento para o estudo da concretizao dos
direitos fundamentais no Municpio de Osasco
1 Perspectiva histrica dos direitos fundamentais

1.1 Antecedentes histricos dos direitos fundamentais
A expresso dignidade da pessoa humana, objeto de proteo dos direitos
fundamentais, vem insculpida no artigo 1 de nossa atual Carta Magna e tida por ela
como um dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito em que se
constitui a Repblica Federativa do Brasil: A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos (...) III a dignidade da
pessoa humana.
Embora ao longo da histria a questo da dignidade humana tenha sido enfrentada
sob diversos ngulos religioso, filosfico e cientfico1, sua positivao ou
reconhecimento, enquanto objeto dos direitos fundamentais, coisa recente2. Interessante
observar que tal evoluo, na perspectiva estritamente jurdica, se deu lenta e
progressivamente, no sem muitos percalos e retrocessos, at chegar aos nossos dias
com a qualificao de fundamentais.
J no terceiro milnio a.C., so apontados vestgios desses direitos no antigo Egito3
e Mesopotmia. Posteriormente, j de forma mais coordenada, surgem na Grcia, o
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 1-68.
2
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2001. p. 153.
3
No sculo XVI, com a XVIII dinastia, reencontra-se um sistema jurdico que se assemelha ao do
Antigo Imprio, tanto no domnio do direito pblico como no domnio do direito privado:
preponderncia da lei, igualdade jurdica dos habitantes, desaparecimento da escravido, igualdade dos
filhos e das filhas, liberdade de testar (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3. ed.
Lisboa, 2001. p. 56).
1
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
Processo de realizao dos direitos fundamentais
bero da filosofia e da cultura ocidentais, vrias regras jurdicas protetivas da dignidade

humana, traduzidas na defesa do cidado grego4. Contudo, foi o Direito Romano que
estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais
mais importantes. A Lei das Doze Tbuas pode ser considerada a origem dos textos
escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteo aos direitos do cidado5.
No entanto, Jos Afonso da Silva, em tom de advertncia, afirma: no nos iludamos,
contudo, porque essas medidas (complexo mecanismo de interditos) tinham alcance
limitado aos membros da classe dominante.6
Mas, na verdade, foi s na Idade Mdia que surgiram os textos legais antecedentes
do que hoje conhecemos como direitos fundamentais. A floresceram os forais e as
cartas de franquias, outorgantes de proteo de alguns direitos relevantes da pessoa
humana, dentre os quais, conforme Gomes Canotilho, a mais clebre foi a Magna
Charta Libertatum, elaborada na Inglaterra em 12157. No se tratava, porm, como
afirma Canotilho, de uma manifestao da idia de direitos fundamentais inatos, mas
da afirmao de direitos corporativos da aristocracia feudal em face do seu suserano8.
E prossegue o constitucionalista portugus: A finalidade da Magna Charta era, pois, o
estabelecimento de um modus vivendi entre os reis e bares, que consistia
fundamentalmente no reconhecimento de certos direitos de supremacia ao rei, em troca
de certos direitos de liberdade estamentais consagrados nas cartas de franquias. E,
mais frente, conclui que, no obstante conter em seu bojo to-somente direitos
estamentais, a Carta do rei Joo Sem Terra fornecia j aberturas para a transformao
dos direitos corporativos em direitos do homem.9
Naquele pas, alm dessa Carta, outras cartas e estatutos assecuratrios de direitos
concernentes dignidade da pessoa humana foram elaborados, a saber: a Petition of
Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Como
bem ressalvou Jos Afonso da Silva10, no so, porm, declaraes de direitos no
Nas leis que nos regem, Atenienses, contm-se prescries to precisas como claras sobre todo o
processo a seguir na propositura das leis. Antes de mais, fixam a poca em que aco legislativa
admitida. Em segundo lugar, mesmo ento, no permitem a todo cidado exerc-la fantasia.
necessrio, por um lado, que o texto seja transcrito e afixado vista de todos perante os Epnimos; por
outro lado, que a lei proposta se aplique igualmente a todos os cidados; enfim, que as leis contrrias
sejam derrogadas; que sem falar doutras prescries, cuja exposio, parece-me, no teria interesse para
ns neste momento. Em caso de infraco a uma s destas regras, qualquer cidado pode denuncilas. Demstenes: discurso contra Timcrates, 353 a.C. In: GILISSEN, John. op. cit. p. 78.
5
MORAIS, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 25.
6
Op. cit., p. 154-155.
7
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1995. p. 502.
8
Op. cit., p. 502.
9
Op. cit., p. 502.
10
Op. cit., p.155.
4
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
125

126
sentido moderno, que s apareceram no sculo XVIII com as Revolues americana e

francesa.
Com a Revoluo americana, inmeras declaraes de direitos surgiram, dentre as
quais: a Declarao de Direitos de Virgnia, de 16-6-1776; a Declarao de Independncia
dos Estados Unidos da Amrica, de 4-7-1776; a Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, de 17-9-1787.
Ainda no sculo XVIII, a Frana, tomando de emprstimo a tcnica das declaraes
americanas11, revolucionou com suas idias o mundo12 ao promulgar a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, com 17 artigos, na qual foram expostos
os princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da
legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se
encontram nas declaraes contemporneas, exceto as liberdades
de reunio e de associao que ela desconhecera, firmada que
estava numa rigorosa concepo individualista.13
Em sua evoluo, os direitos fundamentais fizeram-se sentir tambm no sculo

XIX, como, por exemplo, na Constituio espanhola de 19-9-1822, a Constituio
belga de 7-2-1883.
O incio do sculo XX trouxe diplomas constitucionais fortemente marcados pelas
preocupaes sociais, como se percebe por seus principais textos: Constituio mexicana
de 31-1-1917, Constituio de Weimar de 11-8-1919, Declarao Sovitica dos Direitos
do Povo Trabalhador e Explorado de 17-1-1918, seguida pela Constituio Sovitica
Observa Jos Afonso da Silva, baseado na obra de Mirkine Guetzvitch, que as fontes filosficas e
ideolgicas das declaraes de direitos americanas como da francesa so europias, como bem assinalou
Mirkine Guetzvitch, admitindo que os franceses de 1789 somente tomaram de emprstimo a tcnica
das declaraes americanas, mas estas no eram, por seu turno, seno o reflexo do pensamento
poltico europeu e internacional do sculo XVIII dessa corrente da filosofia humanitria cujo objetivo
era a liberao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal (...). (Op.
cit., p. 161).
12
Cotejando a revoluo francesa com a americana, o historiador Eric J. Hobsbawm relata-nos que
...entre todas as revolues contemporneas, a Revoluo Francesa foi a nica ecumnica. Seus exrcitos
partiram para revolucionar o mundo; suas idias de fato o revolucionaram. A revoluo americana foi
um acontecimento crucial na histria americana, mas (exceto nos pases diretamente envolvidos nela
ou por ela) deixou poucos traos relevantes em outras partes. A revoluo francesa um marco em
todos os pases. Suas repercusses, ao contrrio daquelas da revoluo americana, ocasionaram os
levantes que levaram liberao da Amrica Latina depois de 1808. Sua influncia direta se espalhou at
Bengala, onde Ram Mohan Roy foi inspirado por ela a fundar o primeiro movimento de reforma
hindu, predecessor do moderno nacionalismo indiano. (A era das revolues 1789-1848. 12. ed. Paz
e Terra. p. 72-73).
13
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 162.
11
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
(Lei Fundamental) de 10-7-1918 e Carta do Trabalho, editada pelo Estado fascista

italiano em 21-4-1927.
1.2 Desenvolvimento histrico dos direitos fundamentais nas Constituies

brasileiras
Tal qual o ser humano (que nasce, cresce, desenvolve-se e morre), o Estado, salvo
esta ltima circunstncia, desde seu nascimento com a proclamao da independncia
em 1822, vem crescendo e conseqentemente florescendo ao longo do tempo, sendo
cada etapa de sua existncia registrada em solenes e fundamentais escritos: as
Constituies. At o presente estgio do seu evolver, elaboraram-se oito constituies,
includo neste cmputo a atual (Constituio Federal de 1988), nas quais esto
estampadas as vicissitudes e metamorfoses por que passaram os direitos fundamentais
em quase dois sculos.
A primeira delas foi a Constituio do Imprio, jurada e outorgada em 25 de maro
de 1824 por D. Pedro14, cujas bases refletiram, no dizer de Pinto Ferreira, as
tendncias do pensamento poltico-social dominante na poca, sofrendo a influncia
da teoria de Benjamin Constant sobre o chamado poder Neutro ou Moderador.15
Garantindo, no artigo 179, os direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, a
Constituio imperial consagrou, v.g., os
princpios da igualdade e legalidade, livre manifestao de
pensamento, impossibilidade de censura prvia, liberdade
religiosa, liberdade de locomoo, inviolabilidade de domiclio,
possibilidade de priso somente em flagrante delito ou por ordem
de autoridade competente, fiana, princpio da reserva legal e
anterioridade da lei penal, independncia judicial, princpio do
Juiz natural, livre acesso aos cargos pblicos, abolio dos aoites,
da tortura, da marca de ferro quente e todas as mais penas
cruis, individualizao da pena, respeito dignidade do preso,
direito de propriedade, liberdade de profisso, direito de
inveno, inviolabilidade das correspondncias, responsabilidade
civil do Estado por ato dos funcionrios pblicos, direito de
petio, gratuidade do ensino pblico primrio.16
A despeito dessa declarao de direitos, por encontrar-se arraigada em sua estrutura,

servindo de base a uma monocultura latifundiria, o Imprio ainda no abria mo da
escravido, instituto jurdico que decerto contrastava, e muito, com a essncia daqueles
direitos.
OLIVEIRA, Almir de. Curso de direitos humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Saraiva. p. 49.
16
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2002. p. 32.
14
15
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
127

128
Em menos de um ms, contado da proclamao da Repblica, o Marechal Deodoro

designou uma comisso especial para elaborar um projeto de Constituio que seria
votada pelo Congresso Constituinte, ainda por ser eleito, nomeando como lder daquela
comisso ningum menos que o eminente Rui Barbosa. Este, copiando a Constituio
americana, elaborou uma Carta que, decretada pelo Governo provisrio ad referendum
do Congresso, tornou-se a nossa primeira Constituio Republicana (24-02-1891).
Conquanto a Constituio de 1891 no fosse to prdiga como fora sua predecessora
ao dispor sobre os direitos fundamentais, inovou ao dot-los de um escudo, cometendo
a proteo deles aos tribunais. Alm dessa, outras alteraes se introduziram no regime
daqueles direitos, tais como as relativas ao jri, que
ganhou status de constitucionalidade, mas perdeu a competncia,
que tinha no Imprio, para matria cvel, e teve-a restrita aos
crimes polticos a quem alegasse motivo religioso para isentarse de qualquer obrigao imposta pela lei aos cidados, como a
do servio militar e a de participar no jri.17
Publicada a Constituio de 1934, esta imprimiu ao Estado brasileiro feio muito

diferente da que tivera at ento18, visto que as anteriores 1824 e 1891 , conforme
nos lembra Manoel Gonalves Ferreira Filho, como era de se esperar, manifestavam
em seu texto o apego concepo individualista dos direitos fundamentais19. Assim,
Para Almir de Oliveira, a Constituio assegurou aos acusados a mais ampla defesa com todos os
recursos e meios a ela essenciais, abolindo as penas de gals, de banimento judicial e de morte,
ressalvando, quanto a esta, a legislao militar em tempo de guerra. Assegurou, outrossim, o direito
autoral para obras artsticas e literrias e o de propriedade das marcas e patentes industriais. (Cf.
OLIVEIRA, Almir de. Op. cit., p. 135).
18
OLIVEIRA, Almir de. Op. cit., p. 136.
19
FILHO FERREIRA, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 28. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 285.
20
Almir de Oliveira constata que a Constituio de 1934 mandou que a lei promovesse o amparo da
produo e estabelecesse condies de trabalho visando proteo social do trabalhador e que a
legislao do trabalho observasse os preceitos da isonomia salarial, independente de idade, sexo,
nacionalidade ou estado civil; do salrio mnimo capaz de satisfazer s necessidades normais do
trabalhador; do limite de oito horas para o trabalho, permitida a prorrogao nos casos estabelecidos
em lei; da proibio de trabalho a menores de 14 anos, de trabalho noturno a menores de 16 anos, de
trabalho insalubre a menores de 18 anos e a mulheres; do repouso semanal obrigatrio; das frias
anuais remuneradas; da indenizao ao trabalhador por despedida injusta; da assistncia mdica e
sanitria ao trabalhador e gestante; do descanso para a gestante antes e depois do parto sem prejuzo
do salrio e do emprego; da previdncia social a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos
casos de acidente do trabalho; do regulamento do exerccio de todas as profisses; equiparou o trabalhador
comum ao profissional liberal para efeito de garantias e benefcios da legislao social; declarou inexistente
distino entre trabalho intelectual, manual e tcnico para efeito de legislao social; previu uma legislao
especial para o trabalho rural, visando a fixar o homem no campo, mandando preferir o trabalhador
brasileiro no aproveitamento de terras pblicas. (Cf. OLIVEIRA, Almir de. Op. cit., p. 136).
17
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
com a sua promulgao, o Brasil substituiu o Estado liberal pelo Estado social. E,
pela primeira vez, cuidou-se de matrias que visavam instituio de uma ordem social
justa.20
Durou pouco a Constituio de 1934. Sua semente, entretanto, estava bem plantada.
Consagrara conquistas sociais irreversveis e preparara o terreno para o aperfeioamento
do Estado social, que substitua o liberal.21
Trs anos depois, foi outorgada ao Brasil, mediante golpe de Estado, nova
Constituio: a Constituio de 1937, inspirada no regime fascista italiano.
Consoante a lio de Alexandre de Moraes,
apesar das caractersticas polticas preponderantes poca,
tambm consagrou extenso rol de direitos e garantias individuais,
prevendo dezessete incisos em seu artigo 122. Alm da tradicional
repetio dos direitos humanos fundamentais clssicos, trouxe
como novidades constitucionais os preceitos da impossibilidade
de aplicao de penas perptuas; da maior possibilidade de aplicao da pena de morte, alm dos casos militares; da criao de
um Tribunal especial com competncia para o processo e julgamento dos crimes que atentarem contra a existncia, a segurana
e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia
popular22.
Ideologicamente distinta de sua antecessora, a Constituio de 1946 foi elaborada

ao calor de uma grande euforia nacional e inspirada no forte desejo de dotar o Brasil,
novamente, de instituies livremente formuladas e capazes de assegurar a realizao
de uma sociedade justa23. A fim de concretizar tal ideal, assegurou aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 33.
23
24
Miguel Jorge lista os seguintes direitos fundamentais: 1) princpio da isonomia: a igualdade perante
a lei; 2) liberdade de fazer e de no fazer; 3) a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada; 4) a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de
direito individual. o princpio de inafastabilidade do controle judicial; 5) liberdade de pensamento;
6) a inviolabilidade de correspondncia; 7) liberdade de conscincia e de crena; 8) liberdade de culto; 9)
liberdade de reunio; 10) liberdade de associao. (Cf. JORGE, Miguel. Curso de direito constitucional.
2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 81-82).
25
Tais direitos, conforme Miguel Jorge, vinham dispostos no artigo 150 daquela Constituio, que
assegurava aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: a igualdade perante
a lei; ao ou omisso s por fora de lei; a lei nova no prejudica o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada; nenhum ato lesivo pode ser excludo de apreciao judicial; liberdade de
conscincia, crenas religiosas e convico filosfica ou poltica; liberdade de pensamento; inviolabilidade
de correspondncia e do sigilo das comunicaes telegrficas e telefnicas; inviolabilidade do domiclio;
humanizao das penas; individualizao da pena; habeas corpus; soberania do Tribunal do Jri; mandado
de segurana; direito de propriedade; liberdade de reunio e associao; direito de petio e de ao
popular. (Op. cit., p. 100). MOARES, Alexandre de. Op. cit., p. 33.
21
22
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
129

130
liberdade, segurana individual e propriedade, consagrando, expressamente, direitos

e garantias24.
Por seu turno, a Constituio de 24 de janeiro de 1967 igualmente previa um captulo
de direitos e garantias individuais25.
Aos 30 de outubro de 1969, entraria em vigor a Emenda Constitucional n 1
Constituio Federal, a qual, a nosso ver, tida como a stima ou penltima Constituio
brasileira. Isso porque,
terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova
Constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga,
uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente
reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu:
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de
1967 se chamava apenas Constituio do Brasil26.
Com esse acrscimo, introduziram-se na Constituio cerca de 200 alteraes. Muitas

no passaram de simples aprimoramento de redao, mas, de um modo geral, visou a
fortalecer ainda mais o Poder Executivo, acentuando o carter autoritrio do regime27.
1.3 Os direitos fundamentais na Constituio de 1988

E nessa nvoa de desiluso e desencantos permaneceu o Estado brasileiro por quase
vinte anos, at que, dissipando-a, adveio a abertura poltica e a atual Constituio, de
05 de outubro de 1988, que inaugurou uma nova etapa da positivao dos direitos
fundamentais, marcada pelo aprimoramento qualitativo e quantitativo dos direitos que
recebem da Lei Maior tal qualificao. Tanto que isto lhe rendeu o ttulo Constituio
Cidad, locuo imortalizada nas palavras do saudoso deputado Ulysses Guimares.
Em seu bojo, destaca-se, inicialmente, a nova localizao topogrfica desses direitos.
Com efeito, de mera figurante, a pessoa humana passa a ser considerada como verdadeira
Carter inescapvel e prejudicial aos direitos fundamentais, diga-se de passagem, porquanto, conforme
Almir de Oliveira, aquela emenda incluiu a possibilidade de pena de morte, priso perptua, banimento
e confisco para os casos de guerra psicolgica adversa ou revolucionria ou subversiva, o que foi
retirado pela Emenda Constitucional n 11, de 1978; suprimiu a soberania do jri; tornou possvel a
exigncia e a majorao do imposto sobre produtos industrializados sem que a lei o estabelea,
possibilitando-lhe a cobrana sem que a lei que o houver institudo esteja em vigor antes do exerccio
financeiro, agravando-se assim o arbtrio fiscal. Sujeitou a limitaes e restries da lei ordinria aquisio
da propriedade rural, visando defesa da integridade do territrio, segurana do Estado e justa
distribuio da propriedade. Dispensou da prvia licena da Casa do Congresso, a que pertencer o
parlamentar, seu processo sob acusao de abuso de direito individual ou poltico com o propsito de
subverso do regime democrtico ou de corrupo. Revogou a regra do voto secreto e da maioria
qualificada de dois teros para cassao de mandato de parlamentar, em caso de estado de stio, deferindo
a possibilidade de suspenso das imunidades parlamentares durante o estado de stio, por deliberao
da Casa do Congresso a que pertencesse o representante (OLIVEIRA, Almir de. Op. cit., p. 143).
26
27
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
protagonista do enredo constitucional, o que revelado pelo fato de os direitos

fundamentais precederem s normas de organizao do Estado, pela primeira vez na
histria constitucional brasileira.
Outra importante inovao consistiu no surgimento de novos remdios, com os
quais a Constituio buscou fortalecer a malha de defesa dos direitos fundamentais,
como o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno e o habeas data, na
reestruturao de antigos (do prprio mandado de segurana e da ao popular) e na
ampliao de instrumentos voltados ao controle de constitucionalidade (a legitimao
para a ao direta, a instituio da ao declaratria de constitucionalidade, da argio
de descumprimento de preceito fundamental e da declaratria de inconstitucionalidade
por omisso). Tudo para garantir o cidado contra o Estado, como pensaram os primeiros
constitucionalistas, e proporcionar o arsenal jurdico adequado defesa dos seus mais
relevantes direitos no contexto de uma sociedade democrtica.
2 Geraes dos direitos fundamentais

Foi em Estrasburgo, sob a pena do jurista tcheco Karel Vasak, que pela primeira vez
a expresso geraes de direitos foi utilizada. Era uma aluso ao lema da Revoluo
Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade) e evoluo dos direitos humanos. A
teoria ganha defensores como Norberto Bobbio28 e, no Brasil, acolhida por Celso
Lafer e Paulo Bonavides29. Este ltimo acrescentou uma quarta gerao como efeito de
uma globalizao poltica.
Na primeira gerao, encontramos o pensamento iluminista como base. Tal corrente
filosfica fortaleceu a idia de igualdade entre os homens e colaborou para a criao de
diversas Declaraes de Direitos. Surgem aqui, os direitos oponveis ao governo que
muitos doutrinadores entendem como uma liberdade garantida por uma obrigao de
no fazer do Estado. Como exemplo, pode-se citar a livre iniciativa econmica30, a
igualdade dos homens perante a lei, o direito honra, vida privada e outros. Aqui se
encontra a instituio das garantias dos direitos civis e polticos.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
30
Comentando a idia de liberalismo, A. Cuvillier aduz que um sistema que pretende limitar a ao do
Estado para melhor desenvolvimento da humanidade. Nas palavras deste filsofo: Por isso os
individualistas reduzem ao mnimo a funo do Estado e em particular lhe recusam as atribuies
econmicas que os socialistas querem conferir-lhe.. (CUVILLIER, A. Manual de filosofia. Porto/
Portugal: Educao Nacional de Adolfo Machado, 1956. Verso do Prof. Doutor Vieira de Almeida da
Faculdade de Letras de Lisboa. p. 672).
28
29
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
131

132
Para Jos Alfredo de Oliveira Baracho, a teoria dos direitos individuais deriva da
idia do direito natural, que d origem tambm s concepes de estado da natureza e
de contrato social. Em suas palavras:
O primeiro interesse e o primeiro direito do indivduo so o de
poder desenvolver livremente suas prprias faculdades, da que
o melhor meio para assegurar este aprimoramento permitir
que ele prprio dirija a sua vontade, de maneira espontnea,
com os riscos e perigos que decorrem deste exerccio quando
tiver pela frente pessoa com igual direito. Assegurando-se este
livre desenvolvimento, obtm-se os diversos tipos de liberdades
que compem os direitos individuais31.
Sintetizando, a liberdade foi o mote da evoluo dos direitos e garantias32. O homem

livre e igual. O Estado deve respeitar os direitos de seus cidados e assim possvel
o bom caminhar da coletividade. Adam Smith, em sua obra A Riqueza das Naes, foi
outro pensador que pregou intensamente a idia de um Estado no interventor,
afirmando que quanto menos interferncia, melhor seria para a sociedade. Era a doutrina
do laissez-faire33.
Ainda sobre a relao entre liberdade e direitos fundamentais, merece destaque a
seguinte passagem de Luiz Afonso Heck:
Direitos fundamentais devem criar e manter pressupostos
essenciais de uma vida em liberdade e dignidade humana. Isso
apenas se deixa alcanar quando a liberdade da vida em
comunidade garantida da mesma forma como a liberdade
individual. Ambas esto relacionadas mutuamente de modo
inseparvel. Liberdade particular somente pode haver em uma
comunidade livre; ao contrrio, essa liberdade pressupe homens
e cidados que so capazes e dispostos a decidir mesmo sobre
DE OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Direitos e garantias fundamentais, direitos inviolveis

Teoria geral dos direitos individuais, direitos e liberdades constitucionalmente garantidos, ensaio de
numerao. In: A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: Perspectivas
Brasileiras (Seminrio de Braslia 1991). Editor Antnio Augusto Canado Trindade. IIDH San Jos
de Costa Rica/Braslia, Brasil 1992.
32
Wilson de Souza Campos Batalha afirma que ocorreu: ... um movimento cultural e poltico que
rompeu as tradies medievais, ilustrando a confiana dos homens em si mesmos. O humanismo foi
a sua caracterstica fundamental. O Direito Intermdio representou o perodo revolucionrio das
instituies polticas e jurdicas, encerrando-se com a codificao napolenica de 1804 e com a codificao
germnica de 1900. (DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Wilson. Introduo ao estudo do direito.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 530).
33
SMITH, Adam. A riqueza das naes. Investigao sobre sua natureza e suas causas. So Paulo:
Abril Cultural, 1983. (Livro I - Col. Os Economistas)
34
HECK, Lus Afonso. Os direitos fundamentais e o recurso constitucional reciprocamente.
Caderno n. 1, ago. 1997. Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Centro de Cincias Jurdicas centro
4 Curso de Mestrado em Direito.
31
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
seus prprios assuntos e a cooperar auto-responsavelmente nos

assuntos da comunidade34.
Quanto segunda gerao de direitos, parece interessante registrar desde logo, que
ela tem seu nascedouro no pensamento antiliberal do inicio do sculo XX que surgiu
das crises econmicas e que ganhou fora com o welfare state. Na base desta concepo
estava a idia de que os homens no so iguais, e que a liberdade bradada pelos ideais
iluministas significavam apenas a ditadura dos mais fortes sobre os mais fracos. Surge a
preocupao com a criao de direitos sociais, a igualdade do lema da Revoluo
Francesa. Esta preocupao com a questo social, no se pode deixar de acentuar,
reside na constatao segundo a qual o avano do sistema liberal que, sem qualquer
dvida, trouxera grandes frutos para a humanidade, tambm havia gerado a
marginalizao do homem e a dantesca desigualdade entre os donos do capital e a
massa operria35.
Tal situao de desigualdade nas relaes sociais deu oportunidade divulgao,
por todo o mundo, das idias comunistas, anarquistas e socialistas. Como j afirmamos,
a situao de desigualdade era enorme: homens, mulheres e crianas trabalhavam at a
exausto sem nenhum direito que lhes resguardasse. A misria crescia nos grandes
centros.
John Kenneth Galbraith, comentando o nascimento do pensamento antiliberal e
sua fora de persuaso, ensina que:
O instrumento marxista foi, esmagadoramente, o poder
condicionado, quase excludos os outros dois meios de
imposio. Foi a este poder condicionado que Marx se devotou
durante toda sua vida, assim como o fizeram seus seguidores.
Suas obras O Capital, O Manifesto Comunista e numerosos
tratados menores tornaram-se escrituras, semelhana mesmo
da Bblia e do Coro para os fiis religiosos36.
Analisando a Constituio de 1891 e a reforma constitucional de 1926, Lus Roberto

Barroso assevera que:
No se deve desprezar o fato de que o processo de industrializao, estimulado por injunes da primeira guerra, fez
nascer nas cidades o operariado, que comea a despertar como
Robert Heilbroner em sua obra, A histria do pensamento econmico, explana: ... Era para qualquer
um que se desse ao trabalho de olhar que o desabrochante sistema fabril estava produzindo uma dvida
social de assustadoras propores e que o dia do acerto de contas no poderia ser adiado para sempre.
(HEILBRONER, Robert. A histria do pensamento econmico. 6. ed. So Paulo: Nova Cultural.
p. 101).
36
GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder. 4. ed. Traduo de Hilrio Torloni. So Paulo:
Pioneira.
37
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 19 .
35
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
133
fora poltica. As organizaes de trabalhadores, que antes tinham

mero carter associativo e beneficente, assumem seu papel reivindicatrio. O Partido Comunista do Brasil, depois Partido
Comunista Brasileiro, fundado em 1922, por Astrojildo Pereira.
Com algum atraso, a questo social chegara ao Brasil37.
134
Alexandre de Moraes, por sua vez, j discorrendo especificamente sobre os direitos

de segunda gerao, afirma que os direitos sociais correspondem s liberdades positivas
do homem, e que um Estado Social de Direito deve, obrigatoriamente, observ-los.
Salienta tambm que a definio dos direitos sociais, no ttulo II da Carta Magna, tem
dois efeitos imediatos. O primeiro a aplicabilidade imediata do pargrafo primeiro do
artigo 5 da Constituio Federal; o segundo, a viabilidade do mandado de injuno em
casos de omisso do poder pblico na regulamentao de tais direitos38.
Kildare Gonalves de Carvalho39, por outro lado, entende que tais direitos tm
como intento ... a melhoria das condies de existncia, atravs de prestaes positivas
do Estado, que dever assegurar a criao de servios de educao, sade, habitao,
dentre outros, para a sua realizao. Sobre o ponto, Paulo Bonavides aduz que, apesar
de a maioria dos direitos sociais corresponderem a normas programticas, boa parte
deles j tem eficcia, no s no Brasil, mas em diversos pases40.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 202-203.
CARVALHO, Kildare Gonaves. Direito constitucional didtico. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p. 315.
40
Op. cit., p. 564.
41
Bonavides afirma que: Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta
historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e
universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto
direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo
ou de um determinado Estado. Tm por primeiro destinatrio o gnero humano mesmo, num
momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. O
publicistas e juristas j o enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento
de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram
eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e
ao patrimnio comum da humanidade. (Op. cit., p. 569).
42
dis Milar, comentando a CF1988 em relao ao captulo do meio ambiente aduz: Na verdade, a
nova Constituio captou com indisputvel oportunidade o que est na alma nacional a conscincia
de que preciso aprender a conviver harmoniosamente com a natureza -, traduzindo em vrios
dispositivos o que pode ser considerado um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo sobre
a tutela do meio ambiente. A dimenso conferida ao tema no se resume, bem de ver, aos dispositivos
concentrados especialmente no Captulo VI do Ttulo VIII, dirigido Ordem Social, mas alcana
tambm inmeros outros regramentos insertos ao longo do texto nos mais diversos Ttulos e Captulos,
decorrentes do contedo multidisciplinar da matria.. (MILAR, dis. Direito do ambiente
doutrina, prtica, jurisprudncia, glossrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 211).
43
Rizzatto Nunes, discorrendo sobre a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor declara: A
Lei n 8.078/90 tinha de vir, pois j estava atrasada. O Cdigo Civil de 1916, bem como as demais
normas do regime privatista, no davam mais conta de lidar com as situaes tipicamente de massa.
(NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. reform. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 80).
38
39
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
J no que concerne aos direitos fundamentais de terceira gerao41, o que se deve

reconhecer de pronto que eles vm ganhando fora nestes tempos de integrao
mundial e que expressariam o lema fraternidade da Revoluo Francesa. Elencam-se
aqui, como exemplos, o direito ao meio ambiente equilibrado42 (CF, art. 225), proteo
ao consumidor43 (CF, arts. 5, XXXII e 170,V), ao justo desenvolvimento econmico
(CF, arts. 3, II e III, e 170, caput), etc. A novidade que o direito passa a abranger a
coletividade, surgindo como decorrncia, a idia dos direitos difusos e coletivos44.
Observe-se, de outra parte, que a importncia dessa terceira gerao aparece quando
dificultosa a misso de definir, de encontrar um nico sujeito de direito. Como exemplo,
cite-se o meio ambiente, que bem comum do povo, devendo o poder Pblico e a
coletividade defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes45. Para os defensores da teoria das geraes dos direitos, trata-se da realizao da idia de fraternidade,
pois o homem, neste contexto, tem a dispor a defesa dos seus prprios direitos, mas
tambm os de um grupo determinado ou indeterminado.
O que se pode dizer, concluindo, que as novas condies da coletividade chegaram
a um nvel de complexidade tal que se tornou necessria a ateno da ordem jurdica
para os direitos difusos. Se para alguns autores a primeira gerao um no fazer, e a
segunda gerao um fazer estatal, a terceira gerao corresponderia a uma integrao
do homem ao Estado, em que os dois colaboram para o amparo aos direitos difusos e
BOBBIO Norberto. Op. cit.
Artigo 225, caput, da Constituio Federal: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder
pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
46
A afirmao vem da constatao de vrias leis, rgos reguladores e doutrinadores que defendem a
idia da participao do cidado na gesto pblica. Verificamos a existncia de tais normas que exigem
participao popular em diversos setores. Como exemplo, no Consema (Estado de So Paulo), no
Oramento Participativo (Municpio de So Paulo), em Conselhos Escolares. Enfim, somente com a
participao do cidado teremos um resultado mais satisfatrio das atividades pblicas. A respeito dos
Conselhos Escolares registremos o que dispe o artigo 205 da CF1988: A educao, direito de todos
e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho. (grifo nosso).
47
Com a ao popular, o cidado ganhou fora para tutelar os interesses da coletividade. O autor da
ao a prope sempre em benefcio do povo, pelo interesse coletivo, e no de um interesse em particular.
O artigo 5, inciso LXXIII da CF1988 prev: qualquer cidado parte legtima para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
48
Maria Regina Ferro Queiroz, a respeito da eficincia da prestao de servios pelo poder pblico,
escreve: A lei de improbidade administrativa um dos instrumentos disponveis no ordenamento
jurdico brasileiro para o controle jurisdicional da Administrao, e, mais especificamente, para o controle
dos atos administrativos do administrador pblico. (FERRO QUEIROZ, Maria Regina. O princpio
da eficincia na prestao dos servios pblicos e a lei de improbidade administrativa. Revista de
Direitos Difusos, So Paulo, ano 2, v. 10. dez. 2001.
44
45
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
135

136
coletivos. Trata-se, enfim, da idia de participao da sociedade civil46 nas aes

governamentais, tomando corpo tambm, a ampliao do acesso justia47 e da
democratizao das decises estatais48.
Por derradeiro, observe-se que, para Paulo Bonavides, existe uma quarta gerao de
direitos fundamentais. Segundo o jurista, tal gerao vem complementar as geraes
anteriores (mormente a segunda e a terceira), permitindo, destarte a melhor integrao
poltica dos povos. Seriam eles o direito democracia direta (CF, art. 14)49, que se torna
possvel pelo avano tecnolgico dos meios de comunicao50, o direito informao
(CF, arts. 5, XIV e XXXIII, 220)51 e ao pluralismo poltico (CF, art. 1,V). Diz o constitucionalista: Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua
dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano
de todas as relaes de convivncia52.
Nas palavras de Paulo Bonavides: J na democracia globalizada, o Homem configura a presena

moral da cidadania. Ele a constante axiolgica, o centro de gravidade, a corrente de convergncia de
todos os interesses do sistema. Nessa democracia, a fiscalizao de constitucionalidade daqueles direito
enunciados direitos, conforme vimos, de quatro dimenses distintas ser obra do cidado legitimado,
perante uma instncia constitucional suprema, propositura da ao de controle, sempre em moldes
compatveis com a ndole e o exerccio da democracia direta.. (Op. cit. p. 572).
50
O texto da Carta de Braslia elaborada no Encontro Nacional de Direitos Humanos datada de 18
de agosto de 2005, declara que: 1. A Comunicao um direito humano que deve ser tratado no
mesmo nvel e grau de importncia que os demais direitos humanos. O direito humano comunicao
incorpora a inalienvel e fundamental liberdade de expresso e o direito informao, ao acesso pleno
e s condies de sua produo, e avana para compreender a garantia de diversidade e pluralidade de
meios e contedos, a garantia de acesso eqitativo s tecnologias da informao e da comunicao, a
socializao do conhecimento a partir de um regime equilibrado que expresse a diversidade cultural,
racial e sexual; alm da participao da sociedade na definio de polticas pblicas, tais como conselhos
de comunicao, conferncias nacionais e regionais e locais. A importncia do direito humano
comunicao est ligada ao papel da comunicao na construo de identidades, subjetividades e do
imaginrio da populao, bem como na conformao das relaes de poder. 2.O direito de ter voz e de
se fazer ouvir vincula-se necessria existncia de um sistema que viabilize o exerccio da liberdade de
expresso mediante o acesso uma mdia livre e pluralista que faa distino entre opinio e relato dos
fatos; respeite e incorpore as diversidades tnicas, raciais, sexuais, culturais, regionais e das pessoas com
deficincia ou mobilidade reduzida; que atue na educao em direitos humanos e na difuso de
informaes sobre as questes polticas, sociais, econmicas e culturais de maneira veraz e tica, em
processos institucionais que tenham efetiva participao da sociedade e controle social. O monoplio e
o oligoplio em todas e em quaisquer partes dos ramos institucional e empresarial das comunicaes
impedimento e barreira para o exerccio desse direito humano. (Disponvel em:
<www2.camara.gov.br/cdhm>.
51
Rizzatto Nunes nos ensina que o direito de informao se apresenta de trs maneiras: o direito de ser
informado, o de se informar e, concomitantemente, o dever de informar. (NUNES, Rizzatto.
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 49)
52
Op. cit. p. 571
53
LOPES, Edgard de Oliveira. Os direitos fundamentais sob tica das influencias tico-filosficas,
consoante o magistrio de Hans Kelsen, Miguel Reale e Willis Santiago Guerra Filho. Disponvel
em: <http://www.jus.com.br>.
49
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
Lembramos, ainda, o pensamento de Edgar de Oliveira Lopes que escreve:

Enquanto direito de quarta gerao, a democracia positivada h
de ser, necessariamente, uma democracia direta que se torna a
cada dia mais possvel, graas a avanos tecnolgicos dos meios
de comunicao, e sustentada legitimamente pela informao
correta e aberturas pluralistas do sistema53.
de se ressaltar que, apesar do mrito da teoria das geraes, existem alguns pontos
delicados que devem ser apontados. Inicialmente, preciso tomar cuidado para no se
pensar que uma gerao somente surge quando sua antecessora est perfeita, harmonizada plenamente com o ordenamento jurdico. Para contestar tal concluso, basta
lembrar da experincia estadunidense e das diversas declaraes de inconstitucionalidade
que foram realizadas pela Suprema Corte Americana no perodo do New Deal, em que
leis federais voltadas para o patrocnio de direitos sociais (como a limitao de jornada
de trabalho, pisos salariais e melhorias de condies de trabalho) foram declaradas inconstitucionais com fundamento no pensamento liberal que sustentava diversos direitos
de primeira gerao54.
Reforando tambm a idia de que estamos longe da perfeio em relao aos direitos
fundamentais, recordamos o caso Brown versus Board of Education, de 1954, em que a
Suprema Corte Americana declarou a inconstitucionalidade da segregao de estudantes
negros nas escolas pblicas, retirando assim, o apoio doutrina do equal but separate55.
Outra ponderao interessante, que no pode deixar de ser feita, diz respeito ao
cuidado com que se deve examinar a lgica da evoluo dos direitos fundamentais.
Sobre o ponto, escreve George Marlmestein de Lima:
George Marmelstein Lima pondera que: Naquele pas, a prpria Suprema Corte norte-americana, na
chamada Era Lochner (primeiras dcadas do sculo XX), declarou a inconstitucionalidade de diversas
leis federais, editadas no perodo do New Deal, que concediam aos trabalhadores direitos sociais mnimos,
como a limitao da jornada de trabalho e pisos salariais. As decises baseavam-se justamente na idia
de que a livre iniciativa ou a liberdade contratual era um direito assegurado constitucionalmente, e
que o legislador no poderia interferir nessa liberdade, sob pena de violar o due process of law, em seu
sentido material. Fica subentendido, nessas decises, que os direitos de primeira gerao (liberdade)
so mais importantes do que os direitos de segunda gerao (igualdade), como se houvesse uma ntida
hierarquia entre esses direitos. Interessante notar tambm que, nesse perodo, o ativismo judicial foi
bastante intenso, sendo constantemente invocada a clusula do substancial due process para impedir o
surgimento de direitos sociais, o que demonstra que nem sempre o ativismo judicial prprio de
juzes revolucionrios.... (LIMA, George Marmelstein. Criticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses)
dos direitos fundamentais. Artigo disponvel no site www.jus.com.br)
55
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades
da Constituio Brasileira. Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2003. 7 edio. pg. 54
56
LIMA, George Marmelstein. Op. cit.
57
Numa viso radical contrria ao valor da teoria das geraes, encontramos o pensamento de Antnio
Augusto Canado Trindade, que em palestra proferida, declarou: Em primeiro lugar, essa tese das
geraes de direitos no tem nenhum fundamento jurdico, nem na realidade. Essa teoria
54
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
137

138
O Brasil um exemplo claro dessa constatao histrica. Aqui,

vrios direitos sociais foram implementados antes da efetivao
dos direitos civis e polticos. Na Era Vargas, durante o Estado
Novo (1937 1945), foram reconhecidos, por lei, inmeros
direitos sociais,especialmente os trabalhistas e os previdencirios,
sem que os direitos de liberdade (de imprensa, de reunio, de
associao etc) ou polticos (de voto, de filiao partidria) fossem
assegurados.56 57
3 Teoria dos direitos fundamentais: alguns aspectos

3.1. A importncia da teorizao
Os desmandos do Absolutismo reacendeu, no esprito dos homens, a antiga discusso
grega, traduzida no questionamento sobre se melhor um governo de homens ou um
governo de leis. Os sditos franceses58, cansados do despotismo do monarca, optaram
pelo governo de leis. Impuseram, destarte, ao Estado Moderno, a condio de Estado
de Direito, Estado caracterizado pela submisso de todos s normas de Direito.
Esse novo Estado59 composto pela conjugao de trs elementos essenciais60, que
so: a legalidade (ou constitucionalidade), a separao de poderes e os direitos
fundamentais. A legalidade (ou constitucionalidade) corresponde idia de acordo
fragmentadora, atomista e toma os direito de maneira absolutamente dividida, o que no corresponde

realidade. Esclarece tambm que a concepo de que primeiro vieram os direitos fundamentais e,
posteriormente, os direitos econmicos-sociais e os direitos coletivos corresponde viso do direito
constitucional, pois este tem como foco a evoluo interna de cada pas. J no plano internacional, a
evoluo teria sido contrria, posto que primeiramente teriam aparecido os direitos econmicos e
sociais. Cite-se de exemplo que as primeiras Convenes da OIT so anteriores criao das Naes
Unidas. Desta forma, o direito ao trabalho e suas condies so considerados de primeira gerao sob
o ponto de vista do Direito Internacional. Saliente-se, tambm, que, segundo o palestrante, o prprio
Karel Vasak no leva a teoria a srio, uma vez que formulou a idia apenas a ttulo ilustrativo. Por fim,
Canado Trindade concluiu que a teoria de geraes de direitos fundamentais tem causado grandes
danos evoluo dos direitos humanos. Como exemplo, citou que atualmente a discriminao
combatida e criticada apenas em relao aos direitos civis e polticos, sendo tolerada em relao aos
direitos econmicos, sociais e culturais. (TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direitos humanos
das mulheres: a proteo internacional. In: CONFERNCIA DE DIREITOS HUMANOS, 5., 25
maio 2000, Braslia. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br>.
58
E no s eles, mas tambm os norte-americanos.
59
Este Estado recebe de alguns doutrinadores o nome de Estado Constitucional. Cf. DALLARI,
Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 197.
60
O Estado moderno, tambm chamado Estado de Direito, caracteriza-se pela separao de poderes
e a garantia de direitos fundamentais... Aluso feita pelo professor Amlcar de Castro, remetendo o
leitor s idias de Carl Schmitt, J. Gaspar Bluntschlt, Hermam Heller e Manuel Garcia Pelayo. (CASTRO,
Amilcar de. Direito internacional privado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 8).
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
com a qual h uma Lei Maior que constitui e organiza o Estado, subordinando a todos,
inclusive os governantes ao imprio da Constituio e da lei. O segundo elemento se
traduz na diviso do exerccio do poder soberano do Estado entre rgos independentes
e autnomos (o Executivo, o Legislativo e o Judicirio) com o fito de formar um sistema
de freios e contra-pesos, que obste a preponderncia de um deles, evitando, assim, um
novo absolutismo ditado por um dos poderes. Como ltimo elemento integrativo, se
encontram os direitos fundamentais, objeto desse estudo.
Em que pese a matria direitos fundamentais ser tema de muitos trabalhos, poucos
so os que apontam a importncia dessa teorizao61. Paulo Bonavides, enfocando a
falta, escreve que
a teorizao dos Direitos Fundamentais se acha no estado atual
da doutrina rodeada de obscuridades e incertezas. Tudo isso
apesar da freqncia com que so debatidos e da copiosssima
bibliografia existente sobre a matria. Contudo, j foi possvel
reconhecer a importncia capital que a teorizao assume para
fixar os rumos do Estado e guiar a jurisprudncia, por via interpretativa, num sentido que permita concretizar a proteo da liberdade em termos de plena eficcia social.62
Assim, no se deve vislumbrar tal teorizao como discurso meramente acadmico,

mas enquanto instrumento metodolgico interpretativo da Constituio rumo concretizao dos direitos mais relevantes do homem.
3.2 Direitos fundamentais: aspectos materiais e formais

com muita cautela que se deve buscar um conceito para os direitos fundamentais,
malgrado tratar-se de um elemento integrativo necessrio do Estado de Direito e a sua
falta representar a sua descaracterizao. Por isso, ao perseguir tal conceituao, devese partir da realidade de um Estado, particularizadamente considerado, e no eleger um
conceito rgido a ponto de comprometer a aceitao de outros. Caso contrrio, seria negada a condio de Estado de Direito a muitos pases, principalmente orientais, que rejeitam certos direitos que, no ocidente, so considerados fundamentais. Mas apesar de
Robert Alexy assevera que os direitos fundamentais so postos de forma muito vaga, logo tm sua
aplicao ao caso concreto dificultada, pois o juiz encontra dificuldade para motivar suas decises
quando envolvidos tais direitos. Portanto, cabe cincia dos direitos fundamentais assumir a tarefa de
dar respostas racionalmente sustentveis s questes vinculadas aos direitos dessa categoria. (ALEXY,
Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudos Polticos y Constitucionales,
2002. p.23-24).
62
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 340.
63
Op. cit., p. 514.
61
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
139

140
os conceitos de direitos fundamentais poderem variar em funo do tempo e do espao,

em regra eles se encontram vinculados a determinados substratos axiolgicos constantes.
Ao tratar do tema, Paulo Bonavides, valendo-se da doutrina do jus-publicista alemo,
Konrad Hesse, fala de uma acepo lata e de outra restrita para a clusula dos direitos
fundamentais. Pela primeira acepo, os direitos fundamentais so aqueles que almejam
criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e dignidade
humana; j pela segunda acepo, os direitos fundamentais so aqueles direitos que
o direito vigente qualifica como tais63. Portanto, no basta a concepo lata, ou a estrita, devem-se conjugar ambas para que se tenha uma noo mais apurada de direitos
fundamentais.
Tambm Carl Schmitt, outro terico alemo citado por Bonavides, estabelece dois
critrios formais e um material64 para a conceituao dos direitos fundamentais65. Pelo
primeiro critrio formal, podem ser designados direitos fundamentais todos os direitos
ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional; pelo segundo
critrio formal, os direitos fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana, ou so imutveis ou tm
modificao dificultada. E, pelo critrio material, direitos fundamentais variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espcie de valores e princpios que a
constituio consagra. Em suma, cada Estado tem seus direitos fundamentais especficos66. Eis aqui o motivo pelo qual falamos alhures da necessidade de considerar, no
trato dessa matria, um Estado particularizadamente.
O que se percebe que direitos fundamentais, numa perspectiva formal, so uma
categoria jurdico-constitucional de diretos, que ou so imutveis ou tm modificao
dificultada e guardam, materialmente, ligao com os princpios e valores de determinado
Estado, variando a categoria de acordo com as caractersticas de cada sociedade67.
Parece no ser correto afirmar que Carl Schmitt identifique os direitos fundamentais
somente como direitos negativos. O que ocorre que, ao elaborar seus estudos frente
ao Estado Liberal, apontou como direitos fundamentais os direitos de liberdade (ou
anti-estatais). Todavia, ao enfoc-los na perspectiva do Estado Social, ele constata a
existncia de direitos objetivos, os quais tambm integram a categoria dos direitos
64
Jorge Miranda leciona que os direitos fundamentais so identificados por um critrio formal e outro
material, contudo, faz uma distino no tocante ao carter material de tais direitos, que, segundo ele, se
traduz na positivao de um sentimento jurdico coletivo. (MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 8. Tomo 4).
65
LOPES, Ana Maria D vila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris. p. 85).
66
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 515.
67
Ana Maria acredita ser inconveniente atrelar os direitos fundamentais a uma concepo de Estado
(LOPES, Ana Maria Dvila. Op. cit., p. 85).
68
Ana Maria assevera que, para Carl Schmitt, as garantias institucionais no se confundiam com os
direitos fundamentais, no sendo este uma nova categoria daquele. (Op. cit., p. 169).
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
fundamentais. Tais direitos objetivos correspondem, na viso de Carl Schmitt, s garantias institucionais68, que passam agora a ser o novo contedo dos direitos fundamentais, somando-se aos direitos de liberdade. Essas garantias so uma proteo
que se d a determinado instituto, impondo uma atuao objetiva do Estado. Por exemplo:
o trabalho, considerado uma instituio, quando ganha o status de garantia institucional,
porque o Estado avocou para si a proteo dessa instituio, pondo-se a agir nesse
sentido. Se aqui nasce uma nova idia de direitos fundamentais, nasce, tambm, um
novo agente de grande importncia para a efetivao e concretizao de tais direitos: O
Estado69.
Encerrando a abordagem que Paulo Bonavides faz sobre os estudos de Carl Schmitt,
cumpre-nos tratar da categoria, criada pelo professor alemo, denominada direitos
fundamentais genunos. Compem essa categoria apenas os direitos denominados de
liberdade (direito vida, liberdade, propriedade, liberdade de crena, integridade fsica).
Estes direitos formam uma barreira que protege o particular do eventual arbtrio estatal,
fixa assim os limites do poder pblico. O carter limitativo desses direitos os coloca
numa condio de inalterabilidade, sendo admitida sua modificao somente como
exceo (rarssima), por via de norma constitucional de mesma categoria. Percebe-se
que se todo direito fundamental tem sua modificao dificultada, os direitos fundamentais genunos tm sua modificao proibida, isto , s com o surgimento de outro
direito fundamental genuno se substitui aquele que no mais se adapta s opes do
Estado. importante lembrar que a fora ativa da Constituio no era aceita por Carl
Schmitt, o que o leva a identificar mais facilmente um bloco de diretos imutveis, uma
vez que, segundo ele, os direitos refletem a realidade poltica (Realpolitik).
Modernamente, mais difcil aceitar os direitos fundamentais genunos, pois a norma
constitucional assume grande fora modificadora70 (ativa) da realidade poltica; logo
possvel que a Constituio suprima um direito de liberdade em prol de um direito
social que ser implementado, quebrando com isso a quase imutabilidade da qual gozam
os direitos fundamentais genunos. Resta elucidar que a indicao, por Carl Schmitt, de
uma categoria genuna no indica que para ele somente esses so direitos fundamentais,
e sim, que estes so direitos fundamentais que estaro presentes em todas as sociedades,
vez que tratam da limitao da interferncia do Estado na vida particular. Mas, como
vimos, tal afirmao questionvel modernamente.
Jos Afonso da Silva, ao abordar a temtica, equipara as expresses direitos
fundamentais do homem, direitos fundamentais da pessoa humana e direitos
Op. cit., p. 519.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 13; 15-16.
71
AFONSO, Jos da Silva. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros. p. 178.
69
70
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
141

142
fundamentais, e as diferencia de tantas outras expresses que dificultam a compreenso.

Para ele, a expresso direitos fundamentais do homem se constitui na mais adequada
ao estudo,
porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo
do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento
jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo,
aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias
de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.71
Explica, ainda, que o qualitativo fundamentais indica que se trata de situaes

jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem
mesmo sobrevive. Percebe-se que as idias esposadas por Jos Afonso da Silva tm
abrigo na teoria dos publicistas alemes, que enfatiza a circunstncia de que essa
categoria de direitos varia de acordo com o modelo de Estado, e com perfil polticoideolgico de cada Constituio, mas sempre, bvio, desde que reconhecido pela Lei
Maior.
Seguindo com as definies em que tanto o aspecto formal quanto o material so
imprescindveis, fazemos referncia aos apontamentos de Vidal Serrano e David Arujo:
Os direitos fundamentais podem ser conceituados como
categoria jurdica instituda com a finalidade de proteger a
dignidade humana em todas as dimenses. Por isso, tal qual o
ser humano, tem natureza polifactica, buscando resguardar o
homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas
necessidades (direitos sociais, econmicos e culturais) e na sua
preser vao (direitos relacionados fraternidade e
solidariedade). Formam, como afirmado, uma categoria jurdica.
Isso significa que todos os direitos que recebem o adjetivo de
fundamental possuem caractersticas comuns entre si, tornandose, assim, uma classe de direitos. Nessa medida, possuem
peculiaridades individualizadoras que forjam traos diferenciais
das demais categorias jurdicas.72
J. J. Gomes Canotilho tambm vislumbra os direitos fundamentais como categoria

jurdico-constitucional, e chega a afirmar que sem esta positivao jurdicoconstitucional, os direitos do homem so esperanas, aspiraes, idias, impulsos, ou,
at, por vezes, mera retrica poltica73. Entende o professor portugus, respaldado na
ARAUJO, Luiz Alberto David; JNIOR NUNES, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito
constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
73
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional.6. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1995. p. 497.
74
Sobre a fundamentalidade, cf.conferir ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales,
Op. cit., captulo dcimo.
72
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
tese de Robert Alexy, que os direitos fundamentais apresentam dois aspectos:

Constitucionalizao e Fundamentalizao74. A constitucionalizao seria a incorporao de direitos subjetivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se
o seu reconhecimento e garantia disponibilidade do legislador ordinrio (Stourzh).
Por seu turno, a fundamentalizao deve ser entendida como a especial dignidade de
proteo dos diretos num sentido formal e num sentido material. Normalmente se
associa a fundamentalidade formal com a constitucionalizao, isto significa que as
normas de direito fundamental so de grau superior na ordem jurdica, com modificao
dificultada, constituindo o limite material do poder constituinte reformador e, ainda,
por serem normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes pblicos constituem
parmetros materiais de escolhas, decises, aces e controle, dos rgos legislativos,
administrativos e jurisdicionais. Por derradeiro, a fundamentalidade material, significa
que o contedo dos direitos fundamentais decisivamente constitutivo das estruturas
bsicas do Estado e da sociedade.75
Interessante notar que todos os autores acima elencados identificam um objetivo a
ser alcanado por esta categoria de direitos. Muito embora abordem esse fim de forma
diferente, concordam que sem o respeito a tais direitos no se alcanar a dignidade humana. Assim, em que pese a expresso dignidade humana corresponder a uma grande
abstrao, uma coisa se pode concluir: s se alcana a dignidade humana com a concretizao dos direitos fundamentais.
Com isso, fechamos nossa abordagem sobre o conceito dos direitos fundamentais,
mas sabemos que eles podem ser objeto de estudo de todas as cincias sociais, havendo
muitos enfoques para sua anlise; contudo, o que se buscou nessas linhas foi um conceito,
que no absoluto, mas nos parece o mais acertado, pois passvel de permanecer no
tempo e no espao.
4 Processo de realizao dos direitos fundamentais

4.1 Introduo
Todo e qualquer direito nasce para ser concretizado, mas para que se chegue ao
momento da concretizao, necessrio percorrer um longo caminho que se inicia com
a positivao e passa pela efetivao. A esse recurso d-se o nome de realizao dos
direitos fundamentais. Tal processo anlogo ao de concretizao tratado por Friedrich
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op.cit., p. 497/450.
MULLER, Friedrich. Mtodos de trabalho de direito constitucional. 3. ed. Traduo de Peter
Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
77
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003.
75
76
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
143

144
Muller76, Canotilho e Eros Roberto Grau77. Por uma questo de preciso terminolgica,
identificamos concretizao apenas como a ltima etapa deste processo que preferimos
chamar de realizao, representando a atuao concreta da norma. No entanto, neste
diapaso tem-se a assertiva do constitucionalista portugus: a concretizao das normas
constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado)
para a norma concreta norma jurdica que, por sua vez, ser apenas um resultado
intermdio, pois s com a descoberta da norma deciso para a soluo de casos jurdicoconstitucionais teremos o resultado final da concretizao78. Extra-se do pensamento
de Canotilho que o processo de concretizao engloba, ento, trs etapas bsicas: 1)
existncia de enunciados normativos, que so a forma lingstica de expresso de um
determinado significado79; 2) descoberta da norma, que reflete a proposio prescritiva
contida no enunciado; 3) surgimento da norma deciso, caracterizada pelo confronto
da norma com o caso concreto, e conseqente aplicao para sua soluo.
Dentro desta proposta metodolgica, o processo de realizao ser observado,
tambm, em trs etapas que, em parte, identificam-se com as idias de Canotilho,
porm sob outro enfoque.
Para que possamos compreender o processo de realizao dos direitos fundamentais,
que representam avano e prestgio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III, C.F.),
torna-se indispensvel analisarmos de per si suas etapas:
4.2 O fenmeno da Positivao

A positivao dos direitos fundamentais representa a incorporao na ordem jurdica
positiva dos direitos considerados em determinada sociedade, imprescindveis ao
indivduo, retirando do legislador constitudo seu reconhecimento e garantia. O
questionamento acerca dos direitos fundamentais s se faz presente no Estado Constitucional (Estado de Direito), visto que nele a legalidade (constitucionalidade) atua
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra:
Almedina. p. 1185.
79
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani
Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001. p. 73.
80
A natureza desses direitos, em certo sentido, j ficou insinuada antes, quando procuramos mostrar
que a expresso direitos fundamentais do homem refere-se a situaes jurdicas, objetivas e subjetivas,
definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. Desde
que, no plano interno, assumiram o carter concreto de normas positivas constitucionais, no tem cabimento
retomar a velha disputa sobre o seu valor jurdico, que sua previso em Declaraes ou em Prembulos
das Constituies Francesas suscitava. Sua natureza passara a ser constitucional, o que j era uma
posio expressa no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a ponto de
sua adoo ser um dos elementos essenciais do prprio conceito de Constituio.
Mas tambm no so normas de valor supraconstitucional ou de natureza supra-estatal, como querem
Duguit e Pontes de Miranda, embora sejam cada vez mais de dimenso universal. (SILVA, Jos
Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 57).
78
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
como elemento garantidor de tais direitos, uma vez que so colocados no pice da
pirmide normativa logo, neste modelo de Estado, a fonte positiva ganha maior destaque
e rompe, de vez, com a concepo jus naturalista dos direitos fundamentais, que vigorou
mais como preceito filosfico do que como norma jurdica80.
A Assemblia Nacional Constituinte, forma do Poder constituinte originrio, via de
regra, o rgo responsvel por votar e aprovar a Constituio e conseqentemente os
direitos fundamentais. Portanto, deste trabalho do Poder constituinte originrio resulta
o texto constitucional, que em seu bojo traz os enunciados normativos dos quais sero
extradas as normas que sero concretizadas.
4.2.1 Enunciados normativos

Como quase tudo na vida, a realizao tem incio e fim. O ponto de partida deste
processo est no texto normativo, enunciados que surgem de maneira originria ou
derivada, provenientes da fonte formal positiva. Nessa primeira etapa, questiona-se a
norma em si, no sendo destacado seu contedo e efeitos.
Os enunciados normativos caracterizam-se como a forma lingstica atravs da
qual um determinado significado expresso, como dissemos acima, no se confundindo
com a norma, pois uma mesma norma pode vir trajada sob diversos enunciados. Para
Robert Alexy, a norma o significado do enunciado81. O que estamos dizendo pode ser
exemplificado da seguinte maneira. Determina o art. 5, LI, da C.F. que nenhum
brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado
antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Esse enunciado expressa a norma de
que o brasileiro nato no pode ser extraditado, mas observese que essa mesma norma
poderia ter sido enunciada de outra forma, como a seguinte: proibida a extradio de
brasileiro nato ou, ainda, apenas o brasileiro naturalizado pode ser extraditado.
Os enunciados, em si, pouco garantem ao indivduo, porm so objetos valiosssimos
para que o intrprete possa encontrar a norma.
4.2.2 Validade, vigncia e eficcia da norma

4.2.2.1 Descoberta da norma
Para que se possa prosseguir no processo de realizao, o exegeta, ao deparar-se
com o enunciado normativo, extrair a norma nele contida, valendo-se do trabalho
interpretativo.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 1. ed., 3. reimpresso. Madrid: Centro de
estudios polticos y constitucionales, 2002. p. 51.
82
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 49.
81
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
145

146
As normas de direitos fundamentais so dispositivos normativos assim como as

demais, gozando dos mesmos defeitos e virtudes.82 O intrprete, ao extrair do enunciado
normativo a norma, verificar se esta apta a produzir os efeitos desejados, ou seja, se
ela pode ser aplicada aos casos concretos. Mas afinal, quando uma norma est apta
para ser aplicada? Para Jos Afonso da Silva
...aplica-se a lei, interpretando... Mas uma norma s aplicvel
plenamente se estiver aparelhada para incidir, o que suscita vrias
questes, alm da interpretao, tal como: estar em vigor? Ser
vlida ou legtima? Ser apta para produzir os efeitos pretendidos,
ou precisar de outras normas que lhe desenvolvam o sentido?83.
O que se pode entender da lio mencionada que uma norma estar apta a incidir
desde que seja vigente, vlida e eficaz. Faltando qualquer uma dessas condies, em
regra, a norma no poder ser aplicada. Embora a maioria dos constitucionalistas, ao
abordar a aplicabilidade das normas, restrinja-se a tratar apenas da eficcia, tal viso
parece restritiva demais, uma vez que a atuao concreta da norma depende da presena
de todas as condies e no apenas da eficcia. O problema que as definies de
validade, vigncia e de eficcia no so objeto de unanimidade na doutrina, chegando
alguns autores, como Max Ernest Mayer, Carlos Cssio, Evaristo de Moares Filho a
identific-las como sinnimas, o que em realidade no ocorre84. Mostra-se relevante,
ento, o questionamento particularizado de cada um desses fenmenos para que
possamos compreender a realizao dos direitos fundamentais.
4.2.2.1.1 Validade das normas

A validade como condio aplicao das normas observada por diversos enfoques
pela doutrina85. Dentre os diversos entendimentos existentes, encontramos a validade
como concepo tica ou fundamento axiolgico. Utilizando-se deste entendimento
de validade, acompanhado da compreenso ocidental de Constituio, tem-se que a
Carta Magna ser vlida se for legtima, ou seja, se provm de Assemblia Constituinte
que respeite o senso popular86. Mostra-se satisfatrio tal entendimento, pois a
Constituio fora poltica que se transforma em fora jurdica, no podendo sua
validade ser questionada neste ltimo plano, uma vez que texto originrio. Assim, a
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 51.
84
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 25;
2003. p. 63.
85
A validade das normas pode ser questionada em cinco aspectos: constitucional, formal, ftica, ideal e
tica. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
86
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 33.
83
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
Constituio encontra seu fundamento, sua compatibilidade, alm das normas jurdicas,
isto , na fora poltica instituidora do Estado.
4.2.3.1.2. Vigncia da norma

De acordo com o pensamento de Maria Helena Diniz87, o fenmeno jurdico vigncia
no est relacionado com a norma em si, mas deve ser analisado na perspectiva do
relacionamento entre as normas. O problema da vigncia localiza-se no campo temporal
de incidncia da norma, que vai desde a entrada em vigor at a sua revogao. Como
regra, a Constituio entra em vigor com sua promulgao, mas pode acontecer que ela
s tenha vigncia em data posterior, quando ento, estaremos diante da vacatio
constitutionis. Na histria constitucional brasileira, tal fenmeno ocorreu apenas com a
Constituio de 1967 que, assinada em 24 de janeiro, entrou em vigor em 15 de maro
daquele mesmo ano.
No podemos, portanto, confundir vigncia com vigor, porque vigncia o campo
temporal de incidncia da norma, j o vigor a qualidade da norma relativa a sua fora
vinculante. Ambos os conceitos esto intimamente ligados, porque mesmo revogada
uma norma, ela continuar a ter fora vinculante para os atos praticados antes do vigor
da lei nova (v.g. art. 5, XXXVI; LICC, art. 61 e 2.).
4.2.3.1.3 Eficcia da norma

A idia de eficcia que se traduz na possibilidade da norma ser aplicada, pode ser
examinada de duas maneiras. De um lado, temos a eficcia jurdica, que representa a
qualidade de produzir, em maior ou menor grau, seus efeitos jurdicos; eficcia jurdica
verdadeiro pressuposto para a aplicao da norma. De outro, temos a eficcia social
que se identifica com a observncia da conduta prevista pela norma. Observe-se que a
eficcia jurdica pressuposto para concretizao da norma, j a eficcia social encontrase na outra ponta do processo, representando a prpria realizao social do comportamento esperado pelo direito.
interessante observar que existem diversas classificaes quanto eficcia jurdica
das normas, partindo todas de um padro importado da Itlia88, sendo a de maior
destaque na doutrina brasileira a apresentada por Jos Afonso da Silva que classifica as
normas em normas de eficcia plena, contida e limitada89.
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 26.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituio. So Paulo: Celso Bastos,
2000. p. 164.
89
2003.
87
88
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
147

148
Normas de eficcia plena so aquelas que esto aptas a produzir seus efeitos, no
necessitando de complementao normativa.(v.g. art 5, II legalidade; art 5, III
proibio de tortura ou tratamento desumano ou degradante).
Normas de eficcia contida so aquelas que esto aptas a produzir seus efeitos,
mas, podem ser restringidas por alguma outra norma constitucional ou
infraconstitucional, mas sempre por necessidade pblica. (v.g. art 5, I igualdade; art
5, XIII livre exerccio das profisses).
Normas de eficcia limitada so as que requerem, para a sua aplicao, integrao
normativa. Estas ltimas dividem-se em duas espcies: de uma parte, as normas de
princpio institutivo; de outra, as normas de princpio programtico. As ltimas veiculam
programas a serem realizados pelo Estado, buscando a realizao de fins sociais (v.g. art
196-direito sade; 205-direito educao. 227-proteo criana...). J as primeiras
contm esquemas gerais (iniciais) de estruturao de instituies, rgos ou entidades
(v.g. art 18, 2; 33; 113; 121...).
O estudo acima realizado quanto eficcia das normas constitucionais situa-se no
campo semntico, isto , afastado da tenso mtua entre os diversos direitos
fundamentais, resultante das relaes sociais. Assim, enquanto possvel vislumbrarse no campo semntico uma totalidade de normas com eficcia plena (ainda que hipoteticamente), no campo pragmtico, diante do conflito de normas de direitos fundamentais, ocupantes da mesma posio hierrquica, no encontraremos direitos absolutos,
uma vez que as normas provocam entre si restries recprocas. Para Willis Santiago
Guerra Filho, saindo do campo semntico e ingressando no campo pragmtico no
teramos nenhuma norma com eficcia absoluta, pois as normas se encontram em
estado de tenso e mtua restrio90.
4.3 O fenmeno da Efetivao

A efetivao a atividade intermediria dentro do processo de realizao. Esta
etapa do processo de realizao responsvel pelo preenchimento dos espaos
normativos e pela utilizao da norma, representando o elo entre a norma e a
concretizao.
Pode-se visualizar a etapa de efetivao em duas atividades diferentes: integrao
normativa, necessria exclusivamente quando se cogitem normas de eficcia limitada;
aplicao, ato que representa a utilizao da norma. Esta ltima atividade no deve ser
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituio. So Paulo: Celso Bastos,
2000. p. 165.
90
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
confundida com a concretizao, fenmeno que depende da aplicao da norma, mas

que vai alm.
O tema, at onde foram nossas pesquisas, nunca foi abordado sob esta tica, qual
seja, a que se prope a distinguir claramente efetivao e concretizao dos direitos
fundamentais. No aspiramos inovao, mas apenas revisitar o assunto sob um enfoque
distinto. O fenmeno jurdico por ns denominado de efetivao semelhante ao
fenmeno jurdico chamado de densificao por Canotilho. Para o constitucionalista
portugus densificar uma norma significa preencher, completar e precisar o espao
normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a
fim de tornar possvel a soluo, por este preceito, dos problemas concretos91. No
entanto, percebe-se que a dimenso por ns atribuda efetivao mais abrangente
do que a dada pelo autor portugus densificao, uma vez que esta atividade singular
(integrao normativa) ao passo que aquela atividade composta (integrao normativa
e aplicao da norma).
A atividade integrativa (a primeira manifestao do que denominamos efetivao)
tipicamente estatal, prevendo a Constituio meios hbeis para romper a inrcia do
agente pblico que falta com seu dever legislativo (ou administrativo). Embora os
particulares no tenham a obrigao de integrar a Constituio, nada impede que eles,
frente a normas de eficcia limitada, estipulem acordos entre si que venham a suprir a
ausncia normativa92.
J a aplicao da norma (a segunda manifestao do que denominamos efetivao)
atividade que pode ocorrer tanto por agentes estatais como por intrpretes populares.
Aplicar significa utilizar algo, pr em prtica. Em nosso caso, trata-se de utilizar a
norma retirada do enunciado normativo. Assim, tem-se que a sentena proferida pelo
juiz (v. g., reconhecendo o direito fundamental prestao de sade mdico-hospitalar),
o decreto do Executivo (determinando, v.g., a construo de rampa para deficientes), a
utilizao da norma pelos particulares (a empresa dando aplicao ao art. 7, XI da
C.F., definindo como pagar a participao nos lucros), tudo isso corresponde idia
de aplicao, mas que ainda no se identifica como concretizao.
Ao tratarmos da eficcia jurdica, condio para aplicao da norma, constatou-se
que algumas normas so suficientes em si, ou seja, no requerem integrao normativa,
ao passo que outras reclamam tal atividade.
De acordo com o grau de eficcia da norma, o processo de realizao pode ter maior
ou menor durao. Nas normas de eficcia plena e contida, ser menor, uma vez que
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra:
Almedina, p. 1185.
92
Cita-se como exemplo o art.7, XXIII, da C.F., ausente a norma que defina atividade penosa, pode o
sindicato de determinada atividade em conjunto com o sindicato da categoria economia determinar,
para a relao entre eles, o que seria tal atividade e o adicional cabvel.
93
A Constituio expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata (1a do art. 5). Mas certo que isso no resolve todas
91
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
149

150
tais normas nascem prontas para produzir seus principais efeitos em maior ou menor
grau e, assim, podem ser aplicadas. No entanto, nos casos de normas de eficcia limitada,
o processo se prolonga no tempo, dado que se faz necessria complementao normativa
infraconstitucional (eis um aspecto do que chamamos de efetivao)93.
A eficcia jurdica indica a possibilidade de aplicao da norma ou, no dizer de Jos
Afonso da Silva, a eficcia jurdica da norma designa a qualidade de produzir, em
maior ou menor grau efeitos jurdicos, ao regular desde logo as situaes, relaes e
comportamentos nela indicados94. Um dos problemas da efetivao reside nas normas
de eficcia limitada, pois essas normas necessitam de integrao normativa. Tais normas
carentes de eficcia jurdica geram o fenmeno jurdico da lacuna tcnica, que tem por
conseqncia a no aplicao da norma. Nessas hipteses, dado ao legislador (ou ao
administrador) a tarefa de integrar a Constituio; porm, preocupada esta com o no
exerccio da atividade legislativa (ou administrativa) necessria para dar eficcia jurdica
suficiente s normas, estabeleceu mecanismos hbeis em romper a deficincia trazida
pela inrcia, ganhando destaque entre elas o mandado de injuno, a iniciativa popular
e o controle de constitucionalidade por omisso. Tais instrumentos visam a efetivao
da norma para que posteriormente possa ser concretizada.
Willis Santiago Guerra Filho95 e Konrad Hess96 chamam a ateno para a impossibilidade de a Constituio por si s realizar qualquer coisa, ou seja, por melhor que se
apresente o texto constitucional, ele no tem fora para introduzir nas estruturas sociais
os ideais projetados, fazendo-se indispensvel a presena da vontade constitucional
em toda a sociedade, de sorte a dar aplicao, ainda que inconsciente aos direitos
fundamentais.
Conclui-se que a plena eficcia jurdica indispensvel para que a norma seja aplicada
e concretizada. Assim, as normas de eficcia plena e contida, por no necessitarem de
atividade complementadora, podero, quando preciso, ser utilizadas. Por outro lado, as
normas de eficcia limitada reclamam atividade extra, qual seja, integrao normativa,
e s aps esta atividade podero sofrer atuao concreta.
as questes, porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de

algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. (SILVA, Jos
Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 57).
94
2003. p. 58.
95
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito constitucional e democracia. In: ARGELLO, Ktie
(Org.). Direito e democracia. Florianpolis: Letras Contemporneas, 1996.
96
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Mendes Ferreira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
4.3.1 Aplicabilidade imediata da norma
151
No poderamos deixar de tratar do art. 5, 1, da Constituio, que dispe: as

normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata.
Normas de aplicabilidade imediata so aquelas dotadas de todos os elementos
necessrios sua incidncia. Em regra, so de aplicabilidade imediata os direitos
individuais e de aplicabilidade indireta as normas de direito fundamental definidoras
de direitos sociais, culturais e econmicos97.
Este preceito normativo, de acordo com Jos Afonso da Silva, no utilizado pelo
STF quando interpreta a Constituio. Para o autor, o rgo mximo do Poder Judicirio
analisa as questes constitucionais com olhar privatista. Gilmar Mendes Ferreira, ainda
quando Procurador da Repblica, destacou a importncia do controle de
constitucionalidade como meio hbil em dar efetividade aos preceitos constitucionais,
e refora seu posicionamento com a citao de Erhard Denninger: A efetividade da
proteo dos direitos fundamentais para as minorias socialmente discriminadas e grupos
no privilegiados depende em ltima instncia da atuao do Poder Judicirio98. Restanos aguardar.
Como assevera Jos Afonso da Silva, as normas definidoras de direitos fundamentais
so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para o
seu atendimento. E, em relao ao Poder Judicirio, assevera que ...sendo invocado
a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las,
conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes99.
4.4 O fenmeno da Concretizao

A doutrina nacional no apresenta de maneira muito clara a definio de concretizao
e, assim como a doutrina aliengena, utiliza a expresso como sinnimo de interpretao,
densificao e at de aplicao. Concretizao, como fenmeno jurdico relacionado
aos direitos fundamentais, representa a execuo ou, se se preferir, a atuao concreta
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
177.
98
MENDES, Gilmar Ferreira. A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como
garantia de cidadania. Necessidade de desenvolvimento de novas tcnicas de deciso: possibilidade de
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade no direito brasileiro. Revista da
Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, v. 34, n. 34, 1994, p. 244.
99
100
...ato de tornar concreto. De concretizar e suf. o. Realizao, execuo. (BUENO, Francisco
Silveira. Grande dicionrio etimolgico prosdico da lngua portuguesa. So Paulo: Saraiva,
1964. p. 785. v. 2).
97
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156

152
dessas normas. Com isso, afasta-se qualquer confuso terminolgica com outros
fenmenos jurdicos100. Estando presentes todas as condies de aplicabilidade das
normas, inclusive a eficcia jurdica plena (fenmenos estes cogitveis com a s
positivao dos direitos fundamentais, como visto), parte-se para a concretizao, que
algo que vai alm da utilizao da norma (aplicao)101; a realizao concreta, tangvel,
material dos direitos fundamentais.
A concretizao dos direitos fundamentais pode dar-se, basicamente, de duas formas:
com a participao do Estado ou sem a participao do Estado. Na primeira hiptese,
teremos as sentenas judiciais e os atos do Poder Executivo e Legislativos como atos
intermedirios (efetivao) que visam concretizao; na segunda, temos os cidados,
verdadeiros titulares do poder, concretizando a Constituio, como por exemplo:
matriculando-se em uma escola (art. 205, caput, da C.F.), vacinando-se ou levando seu
filho ao posto de sade para vacinao (art. 196, caput, da C.F.), respeitando o direito
vida alheia (art. 5, caput, da C.F.). Nota-se que a concretizao ocorre quando o cidado desfruta do direito, de forma que no basta existir a escola, a vacina no posto de
sade, a expectativa de vida, se elas no forem alcanadas concretamente pelo povo.
A no participao do Estado para a atuao concreta da norma constitucional vai
ao encontro dos ideais democrticos e representa a existncia de uma sociedade aberta
de intrpretes da Constituio, ou seja, todos aqueles que vivem e aplicam a Constituio
so seus intrpretes concretizadores102. Tanto diretamente como atravs do Estado, a
atuao do cidado imprescindvel, pois como se depreende do pensamento de Thomas
Hobbes, h coisas que s o cidado pode fazer por ele103, cabendo ao povo, simultaneamente, a provocao, a fiscalizao do poder pblico e a concretizao por si prprio
da Constituio.
A aplicao da norma distingue-se da concretizao, porque esta s alcanada com o gozo do

direito, ao passo que a aplicao sugere apenas a utilizao da norma. Aplicao s.f. Utilizao de
alguma coisa. Colocao, disposio. Lat. Applicationem. BUENO, Francisco Silveira. Grande dicionrio
etimolgico prosdico da lngua portuguesa. So Paulo: Saraiva, 1964. p. 287. v. 1.
102
HRBELE, Peter. Hermenutica constitucional, a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
103
HOBBES, Thomas. Do cidado. Traduo de Fransmar Costa Lima. So Paulo: Martin Claret,
2004.
104
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 229.
Tomo 4.
105
Por fim, a Constituio, para ser efetiva, deve gozar tambm de um entranhamento afetivo por arte
de seu povo, que suscita um entusiasmo chamativo, pblico e representativo, aquilo que o constitucionalista
espanhol Pablo Lucas Verd chama de sentimento constitucional, em contraposio ao ressentimento
constitucional. (MARIA, Gisela Bester. Direito constitucional. Fundamentos tericos. So Paulo:
Manole, 2005. p. 151. v. 1).
101
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
Jorge Miranda adverte que um primeiro passo para a defesa dos direitos o seu
conhecimento104, o que nos leva concluso que muitos concretizam seus direitos ou
auxiliam a concretizar os direitos dos outros inconscientemente; porm no se pode
negar que quanto mais intenso for o sentimento constitucional105 em maior grandeza se
dar a concretizao da Constituio e dos direitos fundamentais. Tal sentimento reclama
a compreenso da Constituio quanto ao seu sentido e significados106, no se restringe
compreenso dada por juristas; melhor a compreenso coletiva que produz a
interpretao constitucional popular, como adverte Anna Candida da Cunha Ferraz107.
Conclumos que a concretizao dos direitos fundamentais s obtida quando o
cidado, concretamente, alcana o gozo daquilo que a Constituio prescreve. A mera
sentena judicial, ou decreto executivo apenas indiretamente contribuem para a
concretizao; da falarmos que tais atos correspondem efetivao dos direitos
fundamentais. A concretizao da Constituio representa o estreitamento entre o ser
e o dever ser, a obedincia leal do preceito normativo. Em outras palavras, a
concretizao a eficcia social da norma. O problema que no Brasil, ainda hoje, a
Constituio, ou grande parte dela permanece ineficaz jurdica e socialmente108. A inrcia
dos rgos responsveis pela implementao da Constituio aflitiva dignidade da
pessoa humana. A falta de vontade constitucional dos agentes atuantes em rgos
pblicos faz com que a Constituio fique a uma distncia abismal da realidade,
significando um simples pedao de papel109. A ausncia de fora normativa da
Constituio110, resultante da ausncia de vontade constitucional, faz com que autores
cheguem mesmo a proclamar em alto e bom som, como faz Fbio Konder Comparato,
que estamos a presenciar, dolorosamente, a morte espiritual da Constituio111.
Desnecessrio dizer que uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo que
ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente acarretar uma baixa
aplicao, problemtica que no difcil de constatar nas salas de aula de expressiva maioria dos cursos
jurdicos do pas e na quotidianidade das prticas dos operadores do Direito.. (STRECK, Lenio Luiz.
Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 211).
107
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio: mutaes
constitucionais e mutaes inconstitucionais. Max Limonad: 1986. p. 169.
108
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica, uma nova crtica do direito.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 14.
109
LASSALE, Ferdinad . O que uma Constituio? 2. ed. Traduo de Lenadro Farina. Campinas:
Minelli, 2005.
110
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes Ferreira.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
111
No sejamos ridculos. A Constituio de 1988 no est mais em vigor (...) A Constituio hoje
o que a Presidncia (da Repblica) quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto so
confirmadas pelo Judicirio. (STRECK, Lenio Luiz . Jurisdio constitucional e hermenutica,
uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 14 apud COMPARATO, Fabio
Konder. Folha de S. Paulo, 10 maio 98, p. 1-3)
106
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
153

154
Referncias
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 1. ed. 3. reimpr. Madrid:
Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002.
ARAUJO, Luiz Alberto David; JNIOR NUNES, Vidal Serrano Nunes. Curso de
direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direitos e garantias fundamentais, direitos
inviolveis. Teoria geral dos direitos individuais, direitos e liberdades constitucionalmente garantidos, ensaio de numerao. A proteo dos direitos humanos nos planos
nacional e internacional: perspectivas brasileiras. Seminrio em Braslia em 1991.
Editor Antnio Augusto Canado Trindade: IIDH San Jos de Costa Rica/Braslia,
Brasil 1992.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas. Limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introduo ao estudo do direito. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1986.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan
Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001.
_____. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 1992
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.
BUENO, Francisco Silveira. Grande dicionrio etimolgico prosdico da lngua
portuguesa. So Paulo: Saraiva, 1964. v. 1-2.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos das mulheres: a
proteo internacional. CONFERNCIA NACIONAL DE DIREITOS
HUMANOS, 5., Braslia, 2000. Disponvel em: <www.dhnet.org.br>.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional eteoria da Constituio. 5.
ed. Coimbra: Almedina.
_____. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995.
CARTA DE BRASLIA elaborada no Encontro Nacional de Direitos Humanos.
18 ago. 2005 Disponvel em: <www2.camara.gov.br/cdhm>.
CARVALHO, Kildare Gonaves. Direito constitucional didtico. 8. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002.
CASTRO, Amlcar de. Direito internacional privado. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
CUVILLIER, A. Manual de filosofia. Porto/Portugal: Educao Nacional de
Adolfo Machado. Verso do Professor Doutor Vieira de Almeida da Faculdade de
Letras de Lisboa, 1956
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 22. ed. So

Paulo: Saraiva, 2001.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001.
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da
Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. Max
Limonad, 1986.
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Saraiva.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 21.
ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
GILISSEN, Jhon. Introduo histrica ao direito. 3. ed. Lisboa. 2001.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituio. So Paulo:
Celso Bastos, 2000.
_____. Direito constitucional e democracia. In: ARGELLO, Ktie (Org.). Direito
e democracia. Florianpolis: Letras Contemporneas, 1996.
HRBELE, Peter. Hermenutica constitucional, a sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1997.
HECK, Lus Afonso. Os direitos fundamentais e o recurso constitucional
reciprocamente. Caderno n. 1, ago. 1997. Universidade do Vale do Rio dos Sinos.
Centro de Cincias Jurdicas centro 4 Curso de Mestrado em Direito.
HEILBRONER, Robert. A histria do pensamento econmico. 6. ed. So Paulo:
Nova Cultural, 1996.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar
Mendes Ferreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
HOBBES, Thomas. Do cidado. Traduo de Fransmar Costa Lima. So Paulo:
Martin Claret, 2004.
HOBSBAWM, Eric J. A era das revolues 1789-1848. 12. ed. Paz e Terra.
JORGE, Miguel. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
LASSALE, Ferdinad. O que uma Constituio? 2. ed. Traduo de Leandro
Farina. Campinas: Minelli, 2005.
LIMA, George Marmelstein. Criticas teoria das geraes (ou mesmo
dimenses) dos direitos fundamentais. Disponvel em: <http://
www.jus.com.br>.
LOPES, Ana Maria DAvila. Os direitos fundamentais como limite ao poder
de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
Osasco, Ano 5, n.5, 2005, p. 123-156
155

156
LOPES, Edgard de Oliveira. Os direitos fundamentais sob tica das influencias

tico-filosficas, consoante o magistrio de Hans Kelsen, Miguel Reale e
Willis Santiago Guerra Filho. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>.
MARIA, Gisela Bester. Direito constitucional. Fundamentos tericos. So Paulo:
Manole, 2005. v. 1.
MENDES, Gilmar Ferreira. A doutrina constitucional e o controle de
constitucionalidade como garantia de cidadania. Necessidade de desenvolvimento
de novas tcnicas de deciso: possibilidade de declarao de inconstitucionalidade
sem a pronncia de nulidade no direito brasileiro. Revista da Faculdade de Direito
da UFMG, Belo Horizonte, v. 34, n. 34, 1994.
MILAR, dis. Direito do ambiente doutrina, prtica, jurisprudncia,
glossrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1993.
Tomo 4.
MORAIS, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2002.
_____. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho de direito constitucional. 3. ed.
Traduo de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed.
reform.So Paulo: Saraiva, 2005.
OLIVEIRA, Almir de. Curso de direitos humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
QUEIROZ, Maria Regina Ferro. O princpio da eficincia na prestao dos servios
pblicos e a lei de improbidade administrativa. Revista de Direitos Difusos, So
Paulo, ano 2, v. 10, dez. 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003.
_____. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005.
_____. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2001.
SMITH, Adam. A riqueza das naes. Investigao sobre sua natureza e suas
causas. So Paulo: Abril Cultural, 1983. (Livro 1 Col. Os Economistas).
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e hermenutica, uma nova
crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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2 Geraes dos direitos fundamentais

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. So Paulo: Campus, 1992.

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Sintetizando, a liberdade foi o mote da evoluo dos direitos e garantias32. O homem

DE OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Direitos e garantias fundamentais, direitos inviolveis

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