FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA

MESTRADO EM DIREITO

ALANA DA FONSECA LIMA

AES AFIRMATIVAS COMO INSTRUMENTO DE PROTEO

DO GNERO FEMININO: LEI MARIA DA PENHA

MARLIA
2011

ALANA DA FONSECA LIMA

AES AFIRMATIVAS COMO INSTRUMENTO DE PROTEO DO

GNERO FEMININO: LEI MARIA DA PENHA

Dissertao apresentada ao Curso de

Mestrado em Direito da Fundao de
Ensino Eurpides Soares da Rocha,
mantenedora do Centro Universitrio
Eurpides de Marlia UNIVEM, como
requisito parcial para obteno do Grau
de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Oswaldo Giacia
Junior

MARLIA
2011

Lima, Alana da Fonseca

Aes Afirmativas como instrumento de proteo do gnero feminino:
Lei Maria da Penha/ Alana da Fonseca Lima; orientador: Prof. Dr.
Oswaldo Giacia Junior. Marlia, SP: [s.n.], 2010.
112 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) Fundao Eurpides Soares da
Rocha, Mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia
UNIVEM, Marlia, 2010.
1. Discriminao. 2. Aes Afirmativas. 3. Lei Maria da Penha
4. Violncia Contra a Mulher
CDD: 341.561.5

ATA DE DEFESA PBLICA DE DISSERTAO DE ALANA DA FONSECA LIMA, ALUNA

DO PROGRAMA DE PS GRADUAO STRITO SENSU EM DIREITO.

PROF. DR. OSWALDO GIACOIA JUNIOR_____________________

PROF. DR. _____________________
PROF. DR._____________________

Dedico em especial minha me, minha

essncia.
Minhas irms, minha inspirao.
Meu filho e meu marido, meu incentivo.

AGRADECIMENTOS

com muita satisfao que realizei esta pesquisa da qual, muitas mentes
estiveram envolvidas. No uma conquista s minha. Tenho muito e a
muitos a agradecer. A caminhada foi difcil, s vezes sofrida, porm muito mais
recompensante e prazerosa...
Minha estima a todos os professores do curso de Mestrado pela generosidade
cedida em nossos encontros frutferos.
Aos autores referenciados, e em especial Maria Berenice Dias, minha fonte de
identificao.
Ao meu Orientador Oswaldo Giacia Junior, pelo estmulo, pacincia prestada e
pela oportunidade de aprender.
Agradeo imensamente aos professores Edinilson Donisete Machado, Jairo Jos
Gnova, pelas ricas construes que ampliaram os horizontes do meu intento.
Ao professor Vladimir Brega Filho por se dispor a compartilhar dessa etapa.
Agradeo aos juzes Jos Henrique Ursulino e Jos Roberto Nogueira
Nascimento por dividir experincias, nas quais, agregaram imensos valores minha
pesquisa e a minha vida.
Aos amigos do Curso de Mestrado, pela jornada e pelo apreo.
Aos companheiros de trabalho, pelo apoio incondicional.
Instituio de Ensino Eurpides Soares da Rocha, pela oportunidade
concedida para que essa etapa fosse conquistada.
Que Deus os abenoe intensamente!

Mulheres bravura da histria viva !!!

Toda beleza em encantamento do aprendizado
Por meio da verdade de amar o amor, sendo esteio da sociedade !!!
Mulher operria
Mulher domstica
Mulher costureira
Mulher faxineira
Mulher passadeira
Mulher cozinheira
Mulher catadora
Catadora da nossa vaidade e egosmo nas lixeiras
Imorais da miserabilidade
Da luxria capitalista
Que cria excluso social da mulher humilde
Mais que no destroe o que de fato lhe talento
Sobreviver !!!
As nobres mulheres bravura
Que zelam pela sociedade
As nobres mulheres
Excludas da dignidade
De educar, de trabalhar, de ter mais valia
Manifesto pelo movimento
De dar luz aos que de fato
Necessitam dos aplausos
Pelo herosmo de ter raa e fora
De sempre buscar, sempre lutar
Pela vida de teus filhos, de tuas filhas, de teus netos, de tuas netas
Pois essa mulher
Mesmo excluda, da sociedade politica
Jamais abandona
Os seus ao desalento
Das mulheres bravura
Olhar pelo olhar de paz
Dar liberdade para sonhar
Todas as mulheres
Independente de classes sociais
Possam viver
Por meio da viva vida
Dos direitos humanos
Universais em seu dirio de bordo
Dessa viagem chamada ???
VIDA

Claudinha poeta londrina brasil

MARIA DA PENHA
Comigo no, violo
Na cara que mame beijou
Z Ruela nenhum bota a mo
Se tentar me bater
Vai se arrepender
Eu tenho cabelo na venta
E o que venta l, venta c
Sou brasileira, guerreira
No t de bobeira
No pague pra ver
Porque vai ficar quente a chapa
Voc no vai ter sossego na vida, seu moo
Se me der um tapa
Da dona "Maria da Penha"
Voc no escapa
O bicho pegou, no tem mais a banca
De dar cesta bsica, amor
Vacilou, t na tranca
Respeito, afinal, bom e eu gosto
Saia do meu p
Ou eu te mando a lei na lata, seu man
Bater em mulher onda de otrio
No gosta do artigo, meu bem
Sai logo do armrio
No vem que eu no sou
Mulher de ficar escutando esculacho
Aqui o buraco mais embaixo
A nossa paixo j foi tarde
Cantou pra subir, Deus a tenha
Se der mais um passo
Eu te passo a "Maria da Penha"
Voc quer voltar pro meu mundo
Mas eu j troquei minha senha
D linha, malandro
Que eu te mando a "Maria da Penha"
No quer se dar mal, se contenha
Sou fogo onde voc lenha
No manda o seu casco
Que eu te tasco a "Maria da Penha"
Se quer um conselho, no venha
Com essa arrogncia ferrenha
Vai dar com a cara
Bem na mo da "Maria da Penha" (Alcione)

LIMA, Alana da Fonseca. Aes Afirmativas como instrumento de proteo do

gnero feminino: Lei Maria da Penha. 112 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha, Marlia, 2011.
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo demonstrar a importncia das aes afirmativas na luta
contra a discriminao da mulher em relao opresso e subalternidade no mbito do
mercado de trabalho, no campo domstico e familiar, bem como discorrer sobre os
problemas impostos pela violncia na relao entre os gneros, quais sejam, a agresso
fsica, psicolgica, sexual, moral e patrimonial. Para uma melhor explanao, fez-se
necessrio buscar as origens das aes afirmativas, bem como, relacion-las proteo
dos direitos subjetivos das mulheres configurada em direitos humanos, direitos
fundamentais, dignidade e nos instrumentos internacionais e nacionais de proteo a tais
direitos. Destaca-se, a Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha,
visando a efetivao de direitos com a conseqente diminuio da violncia domstica
contra as mulheres. Ao final, so analisadas as medidas que protegem as ofendidas e
apresenta-se uma reflexo sobre como o direito pode contribuir para a soluo dos
problemas emergentes no campo temtico desse trabalho. Como instrumento para o
desenvolvimento desta dissertao utilizou-se o mtodo de pesquisa bibliogrfica e
jurisprudencial de forma exploratria, descritiva e explicativa acerca das aes
afirmativas, dos instrumentos concernentes proteo do gnero feminino, bem como a
Lei Maria da Penha. A presente investigao encontra-se adequada com a linha de
pesquisa crticas aos fundamentos da dogmtica jurdica.
Palavras-chave: Discriminao. Aes Afirmativas. Lei Maria da Penha. Violncia
Contra a Mulher

LIMA, Alana da FONSECA. Aes Afirmativas como instrumento de proteo do

gnero feminino: Lei Maria da Penha. 112 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha, Marlia, 2011.
ABSTRACT
This paper aims to demonstrate the importance of the affirmative actions in the struggle
against the discrimination of women related to oppression and disregard in the fields of
work, house and family, aims also discuss the problems imposed by gender violence,
such as physical, psychological, sexual, moral and patrimonial aggressions. To a better
explanation it was necessary to recall the origins of affirmative actions and relate them to
the protection of the fundamental rights of women as human rights, dignity and
national/international instruments of protection. In evidence, emerges the Act
11.340/2006 (Lei Maria da Penha), which aiming effectiveness of rights and the
consequent downsizing of domestic violence against women. By the final part of the
work, measures of protections to the offended women will be analyzed and reflections
about how may law contribute to such problems will be presented. As instrument to
development of the present paper the method of bibliographic research, exploring,
describing and explaining the affirmative actions, the instruments of womens protection
along side with the Maria da Penha Act. The present inquiry follows the line of research
critics to dogmatic foundations in Law.
Key-Words: Discrimination, Affirmative Actions, Maria da Penha Act, Violence against
women.

LIMA, Alana da FONSECA. Aes Afirmativas como instrumento de proteo do

gnero feminino: Lei Maria da Penha. 112 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha, Marlia, 2011.
RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo demostrar la importancia de las acciones afirmativas en
la lucha contra la discriminacin de la mujer en relacin a la opresin y inferioridad en el
mbito del mercado de trabajo, en el campo domstico y familiar, as como analizar los
problemas causados por la violencia en la relacin entre los gneros, a saber, la agresin
fsica, psicolgica, sexual, moral y patrimonial. Para una mejor explicacin, se hizo
necesario buscar las orgenes de las acciones afirmativas, y relacionarlas a la proteccin
de los derechos subjetivos de las mujeres configurada en derechos humanos, derechos
fundamentales, dignidad y en los instrumentos internacionales y nacionales de proteccin
a tales derechos. Se destaca la Ley n. 11.340/2006, conocida como Ley Maria da
Penha, buscando hacer efectivo los derechos, con la consecuente disminucin de la
violencia domstica contra las mujeres. Al final, son analisadas las medidas que protegen
las ofendidas y se presenta una reflexin sobre como el derecho puede contribuir para la
solucin de los problemas emergentes en el campo temtico de ese trabajo. Como
instrumento para el desarrollo de esta disertacin se utiliz el mtodo de pesquisa
bibliogrfica y jurisprudencial de forma exploratoria, descriptiva y explicativa sobre las
acciones afirmativas, sobre los instrumentos referentes a la protecin del gnero
feminino, as como la Ley Maria da Penha. La presente investigacin se encuentra
adecuada con la lnea de pesquisa crticas a los fundamentos de la dogmtica jurdica.

Palabras-chave: Discriminacin. Acciones Afirmativas. Ley Maria da Penha. Violencia

Contra la Mujer
.

10

SUMRIO
INTRODUO................................................................................................................ 11
CAPTULO 1 - AES AFIRMATIVAS AO ENFRENTAMENTO DAS
DESIGUALDADES SOCIAS.......................................................................................... 14
1.1
A Isonomia no Discrmen ................................................................................. 14
1.2
Evoluo do Instituto............................................................................................ 18
1.3
Anlise das aes afirmativas no direito norte americano e no Brasil ................. 23
1.3.1 Aes Afirmativas sob a perspectiva norte americana......................................... 23
1.3.2 As aes afirmativas no Direito Brasileiro........................................................... 26
1.4
Da Discriminao da Mulher................................................................................ 30
CAPTULO 2 A PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA MULHER
POR MEIO DAS AES AFIRMATIVAS.................................................................... 36
2.1
Consideraes iniciais .......................................................................................... 36
2.1.1 Historiografia dos Direitos Humanos e Fundamentais......................................... 37
2.2
Classificao dos Direitos Fundamentais ............................................................. 45
2.3
Direitos Fundamentais da Mulher nas Constituies Brasileiras ......................... 48
2.4
Dignidade Humana ............................................................................................... 53
2.5
Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos das Mulheres ................... 55
2.6
Polticas Pblicas como instrumento de proteo no enfrentamento violncia
contra as mulheres. ........................................................................................................... 58
CAPTULO 3 A LEI 11.340/2006 COMO INSTRUMENTO DE PROTEO
MULHER ......................................................................................................................... 65
3.1
Origem da Lei 11.340/ 06: O caso Maria da Penha.............................................. 65
3.2
Violncia domstica contra a mulher ................................................................... 66
3.3
Das medidas protetivas......................................................................................... 73
3.4
Aspectos polmicos da Lei 11.340/06.................................................................. 77
3.5
(In) Eficcia da Lei 11.340/06 como instrumento jurdico de proteo ............... 87
CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................... 91
REFERNCIAS ............................................................................................................... 94
APNDICE ...................................................................................................................... 99
ANEXO .......................................................................................................................... 104

11

INTRODUO
A presente pesquisa tem por objetivo traar o panorama da situao da mulher
na sociedade brasileira, no que se refere proteo de seus direitos, buscando vislumbrar
o papel das aes afirmativas na concretizao desses direitos, com destaque especial
para a anlise da Lei 11.340/06 conhecida como Lei Maria da Penha que, ao tentar
coibir um dos maiores problemas vividos pelas mulheres, tais como a violncia intra
familiar e/ou domstica, passou a tratar com maior rigor as infraes praticadas contra a
mulher no mbito domstico e familiar.
A dissertao inclui tambm, o tratamento hermenutico do princpio da
igualdade, em sua modalidade formal e material, como os direitos humanos fundamentais
e suas garantias, sendo importante o esclarecimento destes para compreenso do combate
discriminao, especificamente, violncia domstica - sua modalidade mais arbitrria.
Historicamente, as mulheres sofreram com a discriminao. Em tempos mais
recuados, chegaram a ser consideradas incapazes para exercer papis de responsabilidade
nas esferas sociais; nos moldes conservadores e patriarcais, a mulher necessitou da tutela
do homem, fosse ele marido ou no, para desempenhar atos da vida civil. O casamento
era imposto como elemento fundamental para a felicidade da mulher, que, com isso,
consolidava sua posio social e garantia sua estabilidade ou prosperidade econmica;
assim, sob o status de esposa, a obedincia ao marido era uma norma ditada pela tradio
patriarcal.
mulher no era permitido estudar, sequer aprender a ler, era educada com a
finalidade de prepar-la para servir. Vivia em funo do lar, dos filhos e do marido,
enquanto ao homem era destinada a educao privilegiada, com vistas a assumir uma
posio de proeminncia na sociedade. A ignorncia era imposta mulher, de forma a
mant-la subjugada, desprovendo-a do conhecimento que permitisse pensar em igualdade
de direitos. Era educada para tornar-se mero objeto - enfim, a mulher ficava reclusa na
sociedade patriarcal e seu valor era medido por referenciais como dote, virgindade e
habilidades manuais.
A religio tambm teve importante participao no processo de discriminao
da mulher, uma vez que sua suposta inferioridade fez-se sempre presente em nossa
tradio, desde a narrativa sobre Ado e Eva, pois teria sido Eva a culpada por ter
seduzido o homem para o pecado original. Fixada a imagem de acordo com a qual a

12

mulher sempre incorre em fragilidade frente ao grande mal do pecado carnal, ela passou
a ser considerada como inferior e impura por natureza, simplesmente por ser mulher.
Inconformadas com a situao de subalternidade, as mulheres iniciaram uma
batalha ferrenha na luta por seus direitos, fazendo emergir os movimentos feministas
com feitos e fatos que desencadearam reflexes sobre o papel fundamental da mulher na
histria. O movimento feminista esteve intimamente ligado busca pela dignidade, por
uma sociedade mais justa, melhores condies de vida, revogao dos institutos legais
que as submetiam ao domnio masculino, alterao na legislao do casamento e
participao na vida poltica.
No Brasil, as mulheres contriburam com seus talentos, sua inteligncia e
criatividade para desafiar e modificar o cotidiano de discriminao, alterando seus
prprios destinos e o destino da nao. Foram inmeras as mulheres que contriburam
para perpetuar valores que so referencias essenciais para a atual sociedade brasileira.
Com atuao decidida, elas divulgaram obras polmicas, nas quais defendiam a
educao, a abolio da escravatura, a supresso da monarquia, o divrcio e o direito ao
voto em prol de uma existncia melhor de fato e de direito.
A submisso da mulher foi uma realidade presente na histria da civilizao,
cabendo notar que, mesmo no mundo moderno, com a expanso das atividades
industriais, as mulheres tiveram que se conformar com salrios mais baixos que os pagos
aos homens, tendo sido, alm disso, estigmatizadas por eles, pois o labor feminino era
injustamente considerado menos produtivo.
Com o passar do tempo, a sociedade ocidental evoluiu, seus costumes e modos
de valorao do papel social das mulheres modificaram-se consideravelmente, em razo
do surgimento de mtodos contraceptivos, dos avanos da engenharia gentica, das
tecnologias de transplantes e fertilizaes, de modo que o gnero feminino conquistou
espao e lugares at ento ocupados apenas ou predominantemente por homens. Com tais
transformaes, houve a necessidade de modificar diplomas legais concernentes s
mulheres, principalmente, de legitim-las como cidads e pessoas dignas de exercerem
plenamente todas as funes sociais em igualdade de condies.
Este estudo foi construdo metodologicamente a partir da utilizao da pesquisa
bibliogrfica e jurisprudencial, concebidas por vrios autores, como uma tcnica de
investigao exploratria, capaz de subsidiar o pesquisador acerca dos conceitos,
definies de termos e conhecimento sobre o objeto, a fim de se apropriar da realidade.

13

No primeiro captulo, foram tematizadas as origens das Aes Afirmativas, as

conseqncias da discriminao social, bem como da desigualdade de oportunidade que
afeta um segmento social minoritrio. Discorreu-se, tambm, sobre o papel das aes
afirmativas no Direito Comparado e no Brasil, em relao opresso e subalternidade
das minorias no mbito do mercado de trabalho, no campo educacional e scio-poltico.
Seguindo, a dissertao abordou a incluso social com a correspondente
exigncia de uma vida digna, vinculada bolsa cota, uma modalidade de ao afirmativa
cujo intuito corrigir injustias raciais perpetradas em pocas passadas, concretizar a
igualdade de oportunidades em relao aos demais indivduos e promover uma
populao estudantil diversificada. Abordou-se ainda, a figura da mulher perante a
sociedade e seu histrico de discriminao.
No segundo captulo, buscou-se demonstrar que a discriminao e a violncia
contra a mulher infringem seus direitos fundamentais, razo pela qual a discusso
desdobrou-se para o tema dos direitos humanos e direitos fundamentais, dos instrumentos
internacionais e nacionais de proteo aos direitos das mulheres e acentuou-se a
necessidade do Brasil criar mecanismos eficientes para conter o avano da violncia
domstica, por meio das polticas pblicas, focando as caractersticas da Lei 11.340/06.
Por derradeiro, no captulo terceiro, discorreu-se sobre o contexto histrico do
surgimento da Lei Maria da Penha, sobre as modalidades diversas da violncia
domstica, apresentando, tambm, os aspectos polmicos a seu respeito e eficcia de
medidas legais tomadas em prol do gnero feminino.
Ressalta-se, por fim, que o objeto do trabalho tema em evidncia nos dias
atuais e, embora haja estatsticas da violncia domstica e familiar contra as mulheres,
no se tem ao certo o nmero exato das que sofrem com esse crime, mesmo porque
muitas no encontram disposio, ou sequer condies, a despeito da violncia, para
recorrer aos rgos de proteo, mantendo-se inertes perante a situao de injustia e
ilegalidade.
Por essas e outras razes, de natureza prtica e terica, o problema deve ser
colocado em debate, com o objetivo de contribuir responsavelmente no mbito
acadmico, bem como para a informao e conscientizao de todos, a fim de promover
uma sociedade esclarecida, em um mundo onde no mais exista discriminao e
violncia de gnero.

14

CAPTULO 1 - AES AFIRMATIVAS AO ENFRENTAMENTO

DAS DESIGUALDADES SOCIAS
1.1

A Isonomia no Discrmen
Em toda e qualquer sociedade existem os chamados grupos discriminados,

dentre os quais podemos citar: negros, mulheres, crianas, ndios, portadores de

deficincia, trabalhadores idosos que, embora tenham a igualdade assegurada pela
Constituio Federal Brasileira, no so tratados igualmente.
A busca pela aplicabilidade da igualdade, sendo ela formal (genrica e abstrata,
tratando a todos sem que haja desfavorecimento ou privilgios) ou material (considerar
as diferenas naturais existentes entre os seres ressaltando um tratamento que considere a
funo e a capacidade de cada um) motivada pelo preceito de que existe uma notria
desigualdade.
Em razo desta desigualdade, inmeros questionamentos surgem acerca da
constitucionalidade das medidas protetivas do governo sob a forma de polticas pblicas,
sobretudo no que diz respeito ao princpio da igualdade, prescrito no caput do art. 5 da
Constituio Federal e seus incisos. Com efeito, o art. 5 da Constituio Federal dispe
que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...].
De igual modo, a isonomia tem o sentido de equiparao de todos no que
concerne fruio de direitos e sujeio de deveres. Passa a idia de vedao a
tratamentos desiguais relativamente aos direitos e deveres das pessoas. Como asseveram
Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira:
O princpio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual
posio em matria de direitos e deveres [...]. Essencialmente, ele
consiste em duas coisas: proibio de privilgios ou benefcios no gozo
de qualquer direito ou na iseno de qualquer dever; proibio de
prejuzo ou detrimento na privao de qualquer direito ou na imposio
de deveres (2007, p. 338).

Contudo, essa igualdade no absoluta, pois a igualdade deve ser proporcional

s situaes e a fatos desiguais, em outras palavras, uma desigualdade torna-se um
instrumento de igualdade pelo simples motivo de que corrige uma desigualdade anterior:

15

uma nova igualdade o resultado da equiparao de duas desigualdades". Bobbio (1997,

p. 32).
De forma rudimentar, o princpio de igualdade veda qualquer tratamento
desigual, contudo, esse mesmo princpio no obriga a tratar igualmente situaes
desiguais, logo a igualdade deve ser proporcional. Por isso, quando se fala em violao
ao princpio da igualdade, deve-se ter em mente que a anlise deve ser feita com base no
caso concreto, pois no se deve entend-lo como um tratamento uno, porque sempre
haver a necessidade de considerar individualmente cada situao. Em idntico sentido,
afirma a lio de Fachin:
As discriminaes que tenham objetivo de suprimir direitos das pessoas
no devem ser admitidas, luz da Constituio Federal. Elas tm um
sentido negativo. Devem-se admitir, no entanto, discriminaes
positivas, ou seja, tratamentos diferenciados que permitem s pessoas
usufrurem direitos. Tais discriminaes ensejam a realizao do
princpio da igualdade material (2008, p. 259)

Em outras palavras, a lei dever estabelecer discriminaes para colocar em

plano de igualdade indivduos que se encontram em situaes desiguais, como afirmao
do conceito de Justia. Por justia, entende-se a regra segundo a qual se devem tratar os
iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual. (BOBBIO, 1997, p. 20). De
forma anloga, [...] a injustia s tolervel quando necessrio evitar injustias ainda
maiores. (RAWLS, 1981, p.28).
Como as pessoas que infringem as leis parecem injustas e as
cumpridoras da lei parecem justas, evidentemente todos os atos
conforme lei so justos em certo sentido; com efeito, os atos
estipulados pela arte de legislar so conformes lei, e dizemos que cada
um deles justo. Em seus preceitos sobre todos os assuntos as leis
visam o interesse comum a todas as pessoas, ou s melhores, ou s
pessoas das classes dominantes, ou algo do mesmo tipo, de tal forma
que em certo sentido chamamos justos os atos que tendem a produzir e
preservar a felicidade, e os elementos que a compem, para a
comunidade poltica. (ARISTTELES, 1999, p. 92)

Segundo a lio doutrinria acima, o Estado tem a obrigao de oferecer

tratamento privilegiado em certas situaes para colocar os cidados em igualdade de
condies sociais por meio de polticas ou programas de ao estatal. Melhor dizendo, o
Estado tem o dever de agir para equilibrar os pratos da balana social. Esse proceder

16

discriminatrio, todavia, no pode ser implementado de forma arbitrria, devendo ser

baseado em critrios razoveis, de acordo com os valores constitucionais.
Nesse sentido, Mello (2008, p. 21) demonstra os critrios para a discriminao
com base na justificao racional, pois no h como distinguir pessoas ou situaes se
nelas no houver fatores desiguais.
Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser
feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a
primeira diz respeito ao elemento tomado como fator de desigualao;
b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata e existente entre o
fator erigido em critrio descrmen e a disparidade estabelecida no
tratamento jurdico diversificado; c) A terceira atina consonncia
desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema
constitucional e destarte juridicizados. (grifo nosso).

Nessa linha de inteleco, seguindo os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira

de Mello, para a efetivao dos direitos e busca do bem pblico faz-se necessria a
identificao de quatro elementos:
a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absoluto um s
indivduo; b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de
direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam
caractersticas, traos, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em
abstrato, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e
a distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma
jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja
pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos,
isto , resulte em diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo
valiosa ao lume do texto constitucional- para o bem pblico. (2008, p.
41, grifo nosso).

O princpio da isonomia ver-se- implementado quando reconhecidos e

harmonizados de maneira que haja correlao lgica entre o fator discriminatrio e o
tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade. V-se, ento, que o discrmen
necessita ter a justificativa objetiva e razovel em relao desigualdade apontada e o
valor constitucional que se vislumbra proteger. [...]um vnculo de correlao lgica [...],
desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na
Constituio. (MELLO, 2008, p. 17).
Cabe ressaltar que do dispositivo constitucional, possvel extrair a noo de
igualdade formal ou de direito, segundo a qual os indivduos devem ser tratados de

17

modos iguais, sem qualquer distino; e a igualdade material ou de fato, segundo a qual
os indivduos devem ser tratados de modos desiguais, medida que existirem entre eles,
desigualdades socioculturais construdas a partir de preconceitos decorrentes das
diferenas naturais.
Portanto, a igualdade formal ou de direito expressa nos textos legais como os
direitos e deveres atribudos aos membros da sociedade, enquanto a igualdade material,
ou de fato, consiste na possibilidade de todos possurem as mesmas oportunidades.
Como explica Oscar Vilhena Vieira (2006, p. 287)
Por esse dispositivo foram constitucionalizadas duas faces do princpio
da igualdade. Uma de matriz liberal, que chamarei, daqui para a frente,
de igualdade como imparcialidade; e outra de natureza mais social, que
podemos batizar de igualdade distributiva. Na linguagem mais
tradicional do direito constitucional essas igualdades so chamadas,
respectivamente, de igualdade de iure e igualdade de facto.

Em suma, a lei deve ser igual para todos sem distino de qualquer espcie,
porm a igualdade de direitos no suficiente para tornar favorecido quem socialmente
desfavorecido ou para oportunizar que estes tenham acesso s oportunidades de que
desfrutam os indivduos socialmente privilegiados.
A distribuio natural no justa, nem injusta, como tampouco
injusto que as pessoas nasam numa determinada posio social. Tais
fatos so meramente naturais. O que pode ser justo ou injusto o modo
pelo qual as instituies ajam em relaes a eles. As sociedades
aristocrticas e de castas so injustas porque fazem destas contingncias
o fundamento vinculativo para pertencer a classes sociais mais ou
menos fechadas e privilegiadas. A estrutura bsica destas sociedades
incorpora a arbitrariedade da natureza. Contudo no necessrio que os
homens se submetam a tais contingncias. O sistema social no se
apresenta como imutvel colocada alm do controle dos homens e sim
como um padro da ao humana. Na justia enquanto equidade os
homens convencionam a aproveitar-se dos acidentes da natureza e das
circunstncias sociais apenas em benefcio comum. (RAWLS, 1981,
p.97).

O problema da distribuio dos recursos em funo das diferenas entre pessoas

muito antigo na poltica e no Direito. Abordado por John Rawls, tal problema tende a
ser superado pelo princpio da diferena e compensao, em que a distribuio de direitos
e benefcios seja capaz de criar condies materiais de igualdade para que ningum

18

obtenha benefcios ou prejuzos acerca das desigualdades, a fim de uma sociedade mais
justa.
Em primeiro lugar, podemos observar que o princpio da diferena
conceda alguma importncia s consideraes pormenorizadas pelo
princpio da compensao. Este princpio afirma que as imerecidas
desigualdades requerem uma compensao e, desde que as
desigualdades de nascimentos e dons naturais so imerecidas, tero que
ser de algum modo compensadas. Assim, o princpio afirma que,
visando tratar igualmente todas as pessoas e de proporcionar uma
autntica igualdade de oportunidades, a sociedade ter que conceder
maior ateno aos que tiverem menos dons naturais e aos que nascerem
em posies sociais menos favorecidas. (RAWLS, 1981, p.97).

Diante de tal fato, faz-se necessria as aes afirmativas sob a forma de poltica
compensatria aos grupos menos favorecidos ou necessitados no combate
discriminao e na busca da concretizao efetiva a igualdade de acesso aos bens
fundamentais como a educao e o emprego.

1.2

Evoluo do Instituto
O contexto de discriminao est arraigado a histria das aes afirmativas.

Desenvolvida sua teorizao a partir do combate discriminao racial nos Estados

Unidos, seu conceito, por conseguinte, nasce vinculado superao do racismo,
especialmente, na sua modalidade educacional. Assim, entende-se por aes afirmativas
o conjunto de medidas que se destinam a corrigir de forma especfica a desigualdade de
oportunidade, visando impedir e acabar com determinadas injustias sociais. Na dcada
de 1960, o primeiro pas a adotar aes afirmativas foi os Estados Unidos da Amrica,
sob o governo de John F. Kennedy, em decorrncia do movimento de reivindicaes
democrticas pelos direitos civis. Compreendidas como polticas pblicas, inicialmente,
eram mecanismos tendentes a solucionar a marginalizao social, econmica e a
promover a igualdade entre os negros e brancos norte-americanos, principalmente, no
que tange ao mercado de trabalho. Em 1940, no sul dos Estados Unidos, a populao de
origem negra vivia na pobreza e, a grande maioria, em comunidade rural; a renda era
estimada em menos da metade da renda dos brancos. Nesse contexto social, apenas uma

19

parte nfima de negros conseguiam ingressar em profisses com melhores remuneraes.

Por outro lado, nenhum negro ainda havia assumido um cargo nas esferas do poder
legislativo e executivo - no havia ocupao de negros nos cargos de relevncia social e
poltica (BOWEN, 2004).
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, houve a abertura do mercado de
trabalho nas fbricas, resultando na migrao dos povos do sul dos Estados Unidos para
o norte em busca de melhores condies de vida; a par disso, o ndice de pobreza entre os
negros declinou. Outro reflexo foi que O nvel educacional tambm se elevou, medida
que milhes de negros mudaram-se do sul para o norte urbano e que os estados sulistas
melhoraram as escolas dos negros, num esforo de reduzir a migrao da mo-de-obra
barata para outros estados (BOWEN, 2004, p. 34).
Esse perodo foi marcado por polticas separatistas que isolavam do seio da
sociedade, as minorias marcadas pela segregao. Pode-se mencionar o caso ocorrido em
1938, na Faculdade de Direito da Universidade Estadual, no estado de Missouri, que
barrou a admisso de negros, violando o pargrafo sobre a Igualdade de Proteo Jurdica
da XIV Emenda da Constituio norte americana. Para agravar, em 1954, o caso
precursor da dessegregao americana foi o julgamento do caso Brown, em que o pai
ajuizou ao por no conseguir matricular sua filha de origem negra em uma escola
pblica para brancos.
A Corte decidiu, corretamente, em 1954, que a segregao racial nas
escolas transgredia os direitos de igual proteo das crianas negras,
pois a segregao indicava sua inferioridade e excluso. Decidiu com
justia, em 1996, que uma emenda constitucional do estado do
Colorado, que proibia qualquer proteo antidiscriminatria local para
homossexuais, violava os direitos de igual proteo dos membros
daquele grupo, porque segundo o juiz Anthony Kennedy, a emenda
parece inexplicvel por quaisquer meios, a no ser pela animosidade
classe que afeta (DWORKIN, 2005, p. 585)

Em prol da classe discriminada, ocorreram sentenas da Suprema Corte que

auxiliaram o reconhecimento aos direitos civis, porm, no haviam produzido mudanas
palpveis e poucos negros haviam ingressado nas profisses de elite. Por meio dessa
mudana, o nmero de negros eleitos para os cargos pblicos saltou de 33, em 1941
para 280 em 1965, mas mesmo esse total era apenas uma frao minscula dos milhares
de servidores eleitos em toda a nao. (BOWEN, 2004, p. 34)

20

Os protestos da minoria racial continuaram e, em 1965, na cidade de Selma, no

Alabama, houve uma passeata sob forma pacfica em busca do direito ao voto, a qual foi
reprimida de forma violenta pela polcia. Mediante tal situao, o Congresso foi obrigado
a agir e aprovou uma Lei sobre o Direito do Voto. Na oportunidade, ainda, adotou uma
poltica de no discriminao, exigindo que empresas contratadas pelo governo federal
contratassem um percentual de trabalhadores negros, que mais tarde se estendeu s
demais minorias.
Outra conquista foi a poltica de recrutamento (processo de admisso) dos
estudantes provenientes das minorias em faculdades. Porm, a admisso dos negros em
faculdade no foi uma questo de fcil aceitao: No possvel pegar uma pessoa que
esteve agrilhoada durante anos, coloc-la na linha de largada de uma corrida, dizer-lhe
que agora voc est livre para competir com todos os outros e, ainda assim, acreditar com
justia que est sendo completamente imparcial. (BOWEN, 2004, p. 40).
No incio de 1970, a admisso dos alunos afro descendentes s universidades foi
imposta pelo governo norte americano sob a forma de ao afirmativa e, no processo
seletivo, a questo da raa era preponderante para qualquer tipo de desempate. Esse
critrio de admisso das minorias como forma de ao afirmativa, cuja obrigatoriedade
da admisso nas universidades baseado na raa, logo sofreu contestao em sua
legalidade.
O caso mais famoso foi o de Allan Bakke, um engenheiro de etnia branca, que
ao se inscrever no curso medicina, teve seu pedido negado por vrias universidades,
inclusive pela universidade da Califrnia, que mantinha a ao afirmativa de ingresso
universidade baseada na raa. Inconformado por ter sua matrcula negada e sob o
argumento de que a ao afirmativa de admisso s universidades baseada na raa feria a
Emenda XIV da Constituio dos Estados Unidos (garantia tratamento igualitrio de
todos perante a lei, independentemente da raa, e vedava a privao da liberdade, da vida
e da propriedade sem e o devido processo legal), Bakke props ao judicial perante a
Corte norte-americana.
Em 1978, uma contestao da legalidade dessas normas de admisso,
com base no Artigo VI da Lei de Direitos Civis, finalmente chegou a
Suprema Corte no caso de Bakke, que envolveu um aluno branco que
alegava ter sido injustamente barrado na faculdade de medicina da
Universidade da Califrnia em Davis, para dar lugar a candidatos das
minorias com histrico acadmicos inferiores. O Supremo dividiu-se

21

em nmeros iguais. Quatro ministros deram o parecer de que o sistema

de cotas raciais usado pela faculdade de medicina era discriminatrio e,
por conseguinte, violava a linguagem clara do Artigo VI. Quatro
ministros defenderam o processo de admisso como recurso necessrio
para superar os efeitos da discriminao havida no passado, e o
ministro Blackmun escreveu em seu parecer: Para superar o racismo,
primeiro preciso levarmos em conta a raa. O voto de Minerva foi
proferido pelo ministro Lewis Powell. Ele condenou o uso das cotas
rgidas na admisso de estudantes vindos das minorias e julgou que os
esforos para superar a discriminao societria no justificavam
medidas que prejudicassem indivduos isolados, como Bakke, que no
eram responsveis por nenhum prejuzo sofrido pelas minorias. Ao
mesmo tempo, como recurso para garantir os benefcios educacionais
de um corpo discente com origens e experincias diversificadas, Powell
determinou que os encarregados da admisso poderiam levar em conta
a raa, como um dentre diversos fatores na avaliao dos candidatos
provenientes das minorias, em comparao com outros pleiteantes.
(BOWEN, 2004, p. 42-43).

Bakke foi admitido na universidade de medicina, sob o fundamento de que

referido programa de incluso nas universidades era constitucional e indispensvel, desde
que a raa no fosse o nico critrio de seleo. O juiz Lewis Powell, em seu parecer,
decretou que as preferncias raciais so permissveis, se sua finalidade for aumentar a
diversidade racial entre alunos [...] (DWORKIN, 2005, p. 582).
Importante ressaltar que a compatibilidade constitucional com a ao afirmativa
de incluso nas universidades tende a beneficiar comunidades minoritrias que enfrentam
situao de discriminao - seja pela condio racial, tnica, sexual, ou em razo de
condio financeira desfavorvel ou de excluso social. Investigaes mais abrangentes,
contudo, constataram que os mdicos negros e hispnicos tm muito mais probabilidade
de servir s comunidades minoritrias e a incluir as minorias e os pobres entre seus
pacientes. (BOWEN, 2004, p. 48).
Em consonncia, Ronald Dworkin assertivo em dizer que se a Suprema Corte
declarar inconstitucional a ao afirmativa, o nmero de negros nas universidades e nas
faculdades de elite diminuir muito e raros negros sero aceitos pelas melhores
faculdades de Direito e Medicina. (DWORKIN, 2005, p. 582-583)
Segundo o estudo de River, a ao afirmativa alcanou um xito
impressionante: produziu notas mais altas de formatura entre alunos
universitrios negros, mais lderes negros na indstria, nas profisses,
na comunidade e nos servios comunitrios, bem como uma interao e
amizade mais duradouras entre raas do que, caso contrrio, teria sido
possvel.

22

Ressalta-se que a ao afirmativa se difundiu, ocorrendo experincias

semelhantes em pases europeus, asiticos e africanos, buscando nesse instrumento
jurdico, uma forma de reduo das desigualdades.
Para outros, a adoo da ao afirmativa de cotas raciais foi considerada injusta
porque no observava o mrito individual, apenas considerava o critrio do grupo
racialmente marginalizado. A propsito, nas palavras de Ronald Dworkin:
[...] Quase sempre se diz, em primeiro lugar, que as polticas de
admisso sensveis raa no julgam os candidatos como indivduos,
mas somente como membros de grandes grupos. Essa objeo foi usada
com nfase contra as primeiras formas, ainda toscas, de ao
afirmativa, tais como o sistema de quotas que foi declarado
inconstitucional no processo de Bakke, porque o juiz Powell disse,
depois de preenchida a quota, nenhum outro candidato branco poderia
ser comparado, mesmo que apelando-se ao critrio de avaliao geral, a
um negro que fosse admitido em seu lugar. Nas verses
contemporneas da ao afirmativa nas admisses em universidades,
porm, no se usam quotas: esses planos so, nesse aspecto,
semelhantes ao plano da Harvard, que Powell aprovou expressamente.
Os responsveis pelas admisses agora julgam cada caso, recorrendo a
critrios de avaliaes abrangentes, e s vezes aceitam um aluno branco
com nota no SAT inferior de um candidato negro rejeitado. Ningum
aceito ou excludo simplesmente devido raa. (2005, p. 573)

Enfim, com as aes afirmativas que o Estado cria medidas compensatrias

para garantir a execuo do princpio constitucional da igualdade, em prol da massa
necessitada. A implementao dessas aes pode se dar por meio do sistema de cotas,
preferncias, sistema de bnus e incentivos fiscais, entre outros.
A Ao afirmativa, ento, passou a ser utilizada com o propsito de beneficiar
um grupo em situao de desvantagem prvia ou de excluso, em virtude de sua
condio racial, tnica ou sexual. Demonstra-se, pois, que as aes afirmativas, quando
implementadas

para

eliminar

distores

entre

situaes

que

se

apresentam

manifestamente desiguais, no contm nenhum tipo de inconstitucionalidade. Ao

contrrio, elas so necessrias para a realizao plena do princpio da isonomia no seu
aspecto material. Nesse sentido, o entendimento exposto com Gomes Canotilho e Vital
Moreira esclarecedor:
A obrigao de diferenciao para se compensar a desigualdade de
oportunidades significa que o princpio da igualdade tem uma funo
social, o que pressupe o dever de eliminao ou atenuao, pelos

23

poderes pblicos, das desigualdades sociais, econmicas e culturais, a

fim de se assegurar a igualdade jurdico-material. nesse sentido que
se devem interpretar algumas normas da Constituio que estabelecem
discriminaes positivas (2007, p. 341-342).

Afirma-se, portanto, que com as aes afirmativas, o constituinte, a partir da

compreenso da realidade histrica de marginalizao social, visou proteger
determinados grupos que meream tratamento diverso, buscando estabelecer medidas de
compensao concretizao da igualdade de oportunidade em relao aos demais
indivduos.

1.3

Anlise das aes afirmativas no direito norte americano e no

Brasil
1.3.1 Aes Afirmativas sob a perspectiva norte americana.
Como em inmeros pases, nos Estados Unidos a cor da pele ou etnia eram
linhas divisrias na sociedade, demonstrando-se tal fato nos movimentos separatistas;
para tanto, muitas melhorias tm sido atribudas s aes afirmativas, no entanto, h
argumentos favorveis e desfavorveis adoo de tal poltica.
A fim de ponderar a balana e o equilbrio dos efeitos da discriminao passada,
na atualidade, observam-se os argumentos favorveis s aes afirmativas.
O sul dos Estados Unidos teve sua histria colonial marcada pelo regime
escravista, o que vinculou os afro-descendentes s conseqncias da abjeo nas relaes
entre os indivduos: ausncia de respeito mtuo, distines sociais, culturais e
especialmente tnicas. Por meio das aes afirmativas, o Estado, no combate
discriminao social, cria medidas compensatrias em prol das populaes minoritrias,
pautando-se pela justia distributiva e pelo modelo de justia compensatria.
A justia distributiva rege-se por uma igualdade proporcional; tem-se a
necessidade de distribuir com equidade os direitos, nus, recursos e oportunidades entre
os membros da sociedade. O direito a essas reivindicaes baseia-se no ideal de uma
sociedade, onde haja efetivo equilbrio social. Segundo Gomes (2001, p.66), "o
pressuposto de que um indivduo ou o grupo social tem o direito de reivindicar certas

24

vantagens, benefcios ou mesmo o acesso a determinadas posies, s quais teria

naturalmente acesso caso as condies sociais sob as quais vive fossem de efetiva
justia".
A justia distributiva apresenta duas importantes vertentes: uma sedimentada no
conceito de igualdade, levando-se em conta fatores como raa, classe social e gnero,
para posterior avaliao das capacidades e do mrito; outra vertente, de feio utilitarista,
a redistribuio dos benefcios e nus para reduzir os sentimentos de frustrao e
injustia, com o objetivo de promover o bem comum.
A justia distributiva tem por objetivo permitir que pessoas participem do bem
comum mediante a distribuio equitativa, de acordo com seus mritos ou suas
habilidades. Em outras palavras, consiste em dar a algum o que lhe devido segundo
uma igualdade. (POZZOLI, 2001, p. 43)
J a justia compensatria tem uma natureza restauradora, baseada na idia de
contrabalanar uma discriminao histrica. Segundo GOMES (2001, p.62), "ao
adotarem os programas de preferncia em prol de certos grupos sociais historicamente
marginalizados, essas sociedades estariam promovendo, no presente, uma reparao ou
compensao pela injustia cometida no passado". Essa reparao se faria imprescindvel
numa sociedade democrtica, devido ao nus social, cultural ou econmico a ser
repassado para geraes futuras. Contudo, sua aplicao complexa, porque se torna
difcil mensurar a conexo causa-dano-reparao; entretanto, a natureza compensatria
tende a restaurar o equilbrio social para classes minoritrias, pois proporciona na
atualidade um futuro melhor com maiores oportunidades.
As grandes universidades esperam educar mais negros e outros alunos
minoritrios, no para compens-los por injustias passadas, mas para proporcionar um
futuro que seja melhor para todos, ajudando-os a acabar com a maldio que o passado
deixou sobre ns. (DWORKIN, 2005, pg. 605-606)
Para tanto, a ao afirmativa incentivou as classes minoritrias na insero e
representao nos escales mais altos do poder, da riqueza e do prestgio, tais como: nas
atividades empresariais, liberais e pblicas, o que gerou o aumento dos gerentes e
profissionais liberais oriundos das minorias, provocando a diversidade em todas as
esferas.

25

[...] ajudar a corrigir a ainda deplorvel ausncia de negros nos

principais cargos do governo, da poltica, das empresas e das profisses
- , pelo menos, igualmente importante e tambm deveria ser
reconhecido como suficientemente irresistvel para a manuteno dos
critrios da admisso sensvel raa. (DWORKIN, 2005, pg. 605).

Salienta-se que na esfera educacional, a promoo da diversidade racial

combateu um dos problemas mais graves da sociedade norte americana, a segregao
racial. O programa da ao afirmativa de cotas raciais teve sua justificativa pautada em
alcanar benefcios educacionais resultante a ter um corpo discente diversificado,
baseado na composio da massa crtica, que comporte no s outras atitudes, como
tambm, outras culturas e principalmente, alcanar o equilbrio racial na insero dos
grupos minoritrios nas diversas atividades pblicas e privadas.
Assim, a diversidade tnica alcanada pela ao afirmativa nas esferas da
poltica, assistncia mdica, seguridade social e empresarial, beneficiou as comunidades
discriminadas na proviso de empregos, visto que representantes das minorias na
condio de patro, scio, gerente ou responsvel tendem a contratar funcionrios
descendentes das classes minoritrias.
Notam-se muitas melhorias em classes minoritrias, no entanto, a expresso
ao afirmativa est agrilhoada s idias de polticas de cotas - tratamentos
preferenciais, os quais, para alguns, remetem ao pensamento da discriminao inversa,
associada conotao negativa em prejudicar realidades individuais na destinao dos
benefcios. Parte, ento, a idia de injustia e prejuzos populao branca, sob
argumentos da necessidade da observncia do mrito, pois oportunidades empregatcias e
educacionais devem estar abertas a todos na medida dos seus talentos, valorizando a
igualdade de oportunidades, independente de preferncias raciais.
Argumenta-se, ainda, que a proteo especial mediante adoo da poltica de
ao afirmativa representa carter benigno e discriminatrio queles que so prestigiados,
dando reforo aos estigmas e preconceitos deles decorrentes. A suposta proteo racial
retrata os afro-descendentes como preguiosos e incompetentes, que se beneficiam dos
programas das aes afirmativas, cultuando o sentimento de inferioridade.
A pergunta prtica tem sido mais debatida nos ltimos anos. Os
defensores da ao afirmativa quase sempre insistem que os diversos
tipos de polticas sensveis raa so essenciais, no curto prazo, se
tivermos a esperana genuna de erradicar ou diminuir o impacto da

26

raa no longo prazo. Os crticos mais destacados desses programas,

tanto brancos quanto negros, respondem que a ao afirmativa tem sido
contraproducente em todos os aspectos: que sacrificou, em vez de
ajudar, os negros admitidos nos programas, perpetuando a noo de
inferioridade negra entre os brancos e os prprios negros, e
promovendo o separatismo negro e uma sociedade prevenida com
relao raa, e no a integrao dos negros e uma sociedade
genuinamente indiferente cor. (DWORKIN, 2005, pg. 549-550)

Apresentados os argumentos favorveis e desfavorveis, certo que as aes

afirmativas nas universidades americanas atingiram o objetivo de harmonizar as raas e
aliviar as tenses sociais. Para o jurista norte americano, o debate sobre o acesso
universidade est relacionado diversidade tnica, ou seja, diversos grupos sociais esto
igualmente representados nas universidades.
Neste contexto, cabe a observao de Oscar Vilhena: Os negros beneficiados
pelas aes afirmativas nas Universidades se formaram com mdia de notas superior e
deram prosseguimento aos estudos em cursos de ps-graduao, demonstrando que
aproveitaram a oportunidade de cursar a Universidade. (VIEIRA, 2006, p. 363).
O sucesso das aes afirmativas nos Estados Unidos, referente s cotas nas
Universidades conferiu ao pas a interao populacional, diversidade ideolgica,
fomentao de projetos comunitrios e sociais.

1.3.2 As aes afirmativas no Direito Brasileiro

A Constituio Federal erigiu a pessoa humana como valor supremo do
ordenamento jurdico. A escolha refletiu a prevalncia da concepo humanista que
permeia todo o texto constitucional.
Nas palavras de Helena Regina Lobo da Costa:
O art. 1 da CF de 1988 exprime esta fora fundamentadora. Ao eleger
a dignidade humana como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, nossa Constituio traduz uma escolha poltica
elementar a de que o Estado e a sociedade esto centrados na pessoa e
objetivam seu respeito e a promoo de uma vida digna, isto , a
escolha de que o Estado feito para as pessoas e no o contrrio (2008,
p. 35-36).

27

A dignidade da pessoa humana um dos valores mais importantes seno o

mais importante da Repblica Federativa do Brasil, conforme dispe o inciso III, do
art. 1 da Constituio Federal. Logo, inspira a atuao de todos os poderes do Estado.
Segundo Luiz Edson Fachin, a dignidade da pessoa humana princpio estruturante,
constitutivo e indicativo das idias diretivas bsicas de toda ordem constitucional [...]
fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar. (2001, p. 191).
Assim, emprega-se a dimenso do princpio da dignidade humana, como se
fosse uma bssola a orientar a elaborao e aplicao de todas as demais normas do
ordenamento jurdico. Neste sentido, no se pode negar que tal princpio um vis
material, indicativo de que a todo ser humano deve ter assegurado um mnimo de
condies para uma vida digna.
O direito brasileiro instituiu a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos da Constituio Federal e a questo das cotas ou reserva de vagas est
relacionada com a promoo do bem estar social, com o fundamento de que a educao
direito de todos (artigo 6, artigo 205 e artigo 208).
Em que pese, em dezembro de 2008, a Confederao Nacional dos
Estabelecimentos de Ensino (COFENEN) ingressou com o pedido para o cancelamento
da ADI 3.197, que versava sobre o ensino e aes afirmativas nas Universidades sob o
regime de cotas ou reserva de vagas. Argumentou o seguinte:
8. O mecanismo de acesso ao ensino superior criado pelo legislador
estadual funciona, grosso modo, da seguinte maneira: do total das vagas
em todos os cursos oferecidos pelas Universidades pblicas
fluminenses, ficam obrigatoriamente reservadas, no mnimo, 45% delas
para estudantes carentes; e dentro do universo das vagas previamente
reservadas (45% no mnimo, repita-se, do total), 20% delas s podem
ser ocupadas por estudantes negros, cabendo tambm aos estudantes
oriundos da rede pblica estadual do Rio de Janeiro ocuparem,
igualmente com exclusividade, 20% das vagas previamente reservadas,
ficando, por ltimo, 5% delas reservadas s pessoas com deficincias e
integrantes de minorias tnicas. [...] 16. Enfim, alm de reservar
previamente percentual elevado de vagas (no mnimo 45%) bem como
produzir as situaes flagrantemente discriminatrias antes descritas, da
lei ora impugnada pode-se esperar outras conseqncias que causaro
maior perplexidade e inegvel injustia. Um vestibulando que concorre
a uma das vagas reservadas pelo sistema de cotas pode obter nota
menor que um outro que disputa vaga normal, no privilegiada. No
entanto, este ltimo perde para o primeiro a vaga, que por mrito, lhe
seria destinada. Ao vestibulando preterido, que alcanou melhor
desempenho nas provas, ser difcil explicar que outro candidato, com

28

desempenho inferior ao seu, conseguiu a vaga no por mrito, mas por

fora da cor de sua pele, de sua origem escolar ou de sua etnia. 17. Em
suma, portanto, pelo seu carter injusto, desarrazoado e discriminatrio,
a Lei 4.151/2003, objeto desta ao direta, fere por conseguinte, normas
e princpios da nossa Constituio [...] (VIEIRA, 2006, p. 337-340).

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento, nomeou Oscar Vilhena Vieira na

condio de amicus curiae. Este, manifestou-se, no sentido de que as aes afirmativas
esto em sintonia com nosso ordenamento constitucional e os critrios escolhidos para o
estabelecimento das cotas so legtimos, pois tem um nexo lgico de causalidade com as
finalidades do sistema universitrio.
Encontra-se hoje no Brasil uma vergonhosa situao de desigualdade em
relao educao dos negros, brancos e minorias tnicas em todas as etapas do ensino,
desde as taxas de analfabetismo at a participao no ensino universitrio. (VIEIRA,
2006, p.361).
O ensino o principal meio de ascenso social para os discriminados, pois a
desigualdade da cor fomenta preconceitos nas esferas de poder, conseqentemente na
obteno da renda e ocupao de cargos de relevncia social e poltica.
A discriminao no acesso ao ensino, especificamente universitrio, faz com
que as populaes negras e pardas sejam sub-representadas nas esferas do poder, seja
econmica ou poltica; e que sejam sub-remuneradas em relao aos brancos em
qualquer profisso. (VIEIRA, 2006, p. 362)
Por conseqncia do sistema colonial escravagista no Brasil, so visveis as
desigualdades entre negros e brancos e faz-se necessria a ao afirmativa como
instrumento de promoo da igualdade material, a fim de integrar e, sobretudo,
concretizar os direitos das minorias historicamente discriminadas e excludas.
Ao negar aos grupos protegidos pela lei uma educao de boa
qualidade, alm de violar um direito bsico educao que promova o
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para a cidadania e sua
qualificao para o trabalho, criam-se descompensaes entre o sucesso
desses grupos nas sociedades brasileiras. Essas disparidades
comprometem geraes futuras, pois filhos de pais deseducados tendem
a seguir uma trajetria tambm menos bem-sucedida no sistema de
ensino. Neste sentido, a oportunidade para que negros se graduem nas
Universidades deve colaborar para a diminuio das desigualdades
raciais em gerais. (VIEIRA, 2006, p.366).

29

Destarte, se o vestibular for o nico mtodo aplicado para o ingresso do discente

universidade, acentuar-se-o as desigualdades, j que a educao de boa qualidade no
Brasil advm em sua maioria das escolas particulares, que apenas acessvel elite.
Aos que cursaram precrias escolas pblicas so negadas as condies necessrias para
competir em termos de igualdade com aquele que, por razes de origem, tiveram mais
acesso educao de qualidade. (VIEIRA, 2006, p.362).
Neste sentido, o vestibular caracteriza-se como mecanismo seletivo que
privilegia aqueles que tiveram educao sofisticada e supostamente dispendiosa em seus
anos de formao, tornando necessria a interveno do Estado por meio dos programas
de aes afirmativas, como instrumento de realizao da igualdade material.
Porm, baseado no critrio de avaliao das capacidades e do mrito, o ensino
superior, regulado pelo artigo 208, inciso V da Constituio Federal, um direito social
da justia distributiva no que concerne a cada um segundo a sua capacidade e, em
relao adoo das aes afirmativas em benefcio dos negros como poltica de cota
racial h debate contra sua adoo, pois questiona-se o efeito desta aos contemplados sero eles mais discriminados e estigmatizados.
Em verdade, as aes afirmativas no devem restringir-se apenas poltica de
cotas; no Brasil, especialmente, a partir de 1988, as aes afirmativas buscam combater a
discriminao contra grupos sociais, tais como as minorias raciais, tnicas e sexuais, por
meio de medidas especiais correlacionadas isonomia em face s realidades
discriminatrias frente s situaes de desvantagem e excluso.
Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, est presente o princpio da
ao afirmativa, visvel no artigo 3, que versa:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I - Construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao.
(BRASIL, 2006, grifo nosso)

Por fim, a ao afirmativa mecanismo jurdico eficaz no combate

discriminao e, a partir dela que o Estado cria medidas compensatrias para garantir a

30

execuo do princpio constitucional da igualdade e fazer cumprir os direitos e a justia

social para o bem da coletividade, especialmente, na satisfao dos desejos da massa
discriminada.

1.4

Da Discriminao da Mulher
A desigualdade de oportunidade do gnero feminino est relacionada com o

papel que a mulher exerceu dentro da sociedade desde os primrdios.

A Igreja centraliza-se sob a hierarquia masculina e por ocasio da reforma
gregoriana impe o celibato aos padres e enclausura s mulheres, assim, a partir do
sculo XIII, as abadessas so sucedidas por burocratas.
Ao homem era ofertado o poder e mulher restries, principalmente, no que
tange aos estudos com a vedao de cursar universidades. Houve perseguio s
mulheres mdicas, cirurgis, parteiras e curandeiras. Eram elas que manipulavam as
ervas, medida que o poder do mdico se solidificava. Muitas s conseguiam trabalhar
nas profisses mdicas, quando um homem se responsabilizava por seu trabalho, em
contra partida era ele quem ficava com os crditos.
Esta perseguio paranica s mulheres resultou num dos maiores genocdios da
histria da humanidade, nomeada caa s bruxas.
De tal maneira esta competio se agutizou que Paracelso, o pai da moderna
medicina, em 1.527 queimou publicamente o seu texto porque aprendera das feiticeiras
tudo que conhecia. (MURARO, 2000, p.109)
O fenmeno da caa s bruxas iniciou-se na Idade Mdia e estendeu-se at o
sculo XVIII. A macia perseguio se dirigiu s mulheres pobres ou ainda, a membros
de seitas herticas, normatizando sua sexualidade e reprimindo seu saber.
Joana dArc foi executada na Idade Mdia, considerada a bruxa mais famosa e
queimada viva, porque ousou usar roupas masculinas para conduzir o exrcito do seu
pas vitria contra os ingleses. Os homens, todos eles, do mais pobre ao mais
poderoso, no podiam suportar o fato de uma mulher conduzida por um ideal de justia
pudesse competir com eles e desestabilizar as suas regras de conduta, mesmo que fosse
para vencer (MURARO, 2000, p.113)

31

Aps o perodo de caa s bruxas, em termos jurdicos, as mulheres passaram a

ser consideradas menores e a elas era vedado o direito herana.
Na Idade Mdia, em geral, as mulheres viviam sob a guarda dos pais, tendo a
incumbncia de passar virgens para a guarda dos maridos. Tanto a transgresso da
virgindade como o adultrio eram punidos com a morte. A marginalizao das mulheres,
ou melhor, sua recluso ao domnio domstico e a represso da sua sexualidade
tornavam-nas amargas e frustradas.
A submisso da mulher, portanto, sempre esteve presente na civilizao,
cabendo relatar que, devido a expanso das atividades industriais, as mulheres sofreram
com a discriminao e desigualdade no mercado de trabalho. Os salrios pagos s
mulheres eram mais baixos em relao aos pagos para os homens, pois, o labor feminino
era considerado menos produtivo.
Inconformada com as injustias as quais se deparava dia aps dia, a mulher
passou a questionar a discriminao e subalternidade em relao ao homem. As mulheres
tiveram participao decisiva na Revoluo Francesa na busca de seus direitos e po para
seus filhos. Foram mulheres que tomaram a Bastilha, e uma enorme multido enfurecida
de mulheres esfomeadas avanou sobre Versalhes no ato que ps fim monarquia.
(MURARO, 2000, p. 128)
Aps a Revoluo Francesa, a massa operria feminina totalizava metade do
contingente trabalhista do sculo XIX. Sujeitava-se s jornadas de catorze a dezesseis
horas por dia, salrios baixos e condies insalubres, cumpriam, s vezes, atividades
superiores sua capacidade fsica.
E neste contexto que dois jovens alemes, Karl Marx e Friedrich Engels,
escrevem em 1948 o seu manifesto comunista, concitando os operrios do mundo inteiro
a se unirem contra a sua opresso (MURARO, 2000, p. 131)
No manifesto comunista, Marx denuncia a sociedade de dominantes e
dominados do sistema capitalista e critica a propriedade privada dos meios de produo
na qual o trabalhador assalariado era considerado apenas uma pea ou uma coisa.
Dentro do manifesto comunista no houve especificidade opresso da mulher.
Surge ento o Movimento Feminista em prol da emancipao dos Direitos da
Mulher, em busca do direito ao voto, a educao, aos direitos legais e melhores
oportunidades de trabalho. Isso parecia obviamente importante, considerando a

32

condio cultural difusa na qual a vida das mulheres eram mal representada ou
simplesmente no representada. (BUTLER, 2008, p.18)
A primeira manifestao feminina, nesse sentido, ocorreu em 1848, na cidade de
Seneca Falls (prxima a Nova York) nos Estados Unidos. As feministas iniciaram uma
revolta generalizada e se mobilizaram para a transformao de suas condies de vida.
No basta inquirir como as mulheres podem se fazer representar mais
plenamente na linguagem e na poltica. A crtica feminista tambm
deve compreender como a categoria das mulheres, o sujeito do
feminismo, produzida e reprimida pelas mesmas estruturas de poder
por intermdio das quais busca-se a emancipao. (BUTLER, 2008,
p.19)

Em 8 de maro de 1908, um grupo de funcionrias de uma fbrica de tecidos em

Nova York realizou uma manifestao, a fim de exigir a diminuio da jornada diria de
trabalho, o direito licena maternidade e equiparao salarial. Para reprimir tal
manifestao, a polcia e os proprietrios trancaram-nas no interior da fbrica e atearam
fogo ao prdio, o que resultou em inmeras mortes.
Historicamente, a Segunda Conferncia Internacional das Mulheres Socialistas
em 1910, ocorrida na Dinamarca, deu origem ao Dia Internacional da Mulher, proposto
pela Socialista Clara Zetkin. O fato que o DIA INTERNACIONAL DA MULHER teve
significado poltico, pois fomentou a mobilizao das mulheres para a transformao de
suas condies de vida.
A exemplo da discriminao da mulher, no Brasil, a sociedade por muito tempo
consagrou a hegemonia masculina, em meio ao conservadorismo, a mulher era
discriminada e chegou a ser considerada relativamente capaz. Durante sculos, a mulher
foi colocada como propriedade do homem, sendo ele seu senhor, podendo ser capturada,
comprada, trocada ou at mesmo recebida como recompensa. Por muito tempo, teve uma
educao diferenciada daquela que era dada ao homem. Era educada para ser mero objeto
sexual e reprodutor; seu valor era medido pelo dote e virgindade. Essa ignorncia lhe era
imposta como forma de mant-la reclusa da sociedade, de modo que no se observava a
igualdade de direitos.
Ademais, o defloramento da mulher, ignorado pelo marido, era motivo para
anulao do casamento, sob justificativa do erro essencial sobre a pessoa do outro
cnjuge. Tambm, o adultrio era considerado pela legislao da poca como uma

33

conduta ilcita, atribuindo-se mulher a designao promscua e no merecedora do

atributo de honesta. Por qualquer desconfiana de adultrio ou perda da virgindade o
marido ou o pai pode matar a mulher, sendo absolvido por legtima defesa da honra.
(MURARO, 2000, p. 156-157)
Na escala histrica, aps anos de combate dos movimentos feministas,
ocorreram mudanas importantes em prol do tratamento igualitrio dos gneros, a saber:
o direito ao voto em 1934 foi conseguido pela lder Berta Lutz (filha do cientista Adolfo
Lutz, formada em Cincias Naturais na Universidade de Paris, a Sorbonne) que
organizou o Primeiro Congresso Feminista do Brasil, a Lei n 4.121 de 27 de agosto de
1962, instituiu o Estatuto da Mulher Casada, que tratava a questo da incapacidade
relativa da mulher casada. A edio deste Estatuto devolveu mulher casada a plena
capacidade, passando, assim, a ser colaboradora na administrao da sociedade conjugal,
em que ambos buscavam o interesse comum do casal e filhos. Na seqncia da evoluo
legislativa, a Lei n 6.515 de 26 de dezembro de 1977, introduziu o divrcio no Direito
brasileiro. A Lei do Divrcio trouxe alguns avanos do progresso igualitrio entre
homens e mulheres, que a partir deste a separao litigiosa poder ser pedida por
qualquer dos cnjuges aps cinco anos de separao de fato; a mulher no mais
obrigada a adotar ao sobrenome do marido; o homem adquire o direito de receber penso,
se houver necessidade; limitou-se o pedido de divrcio a uma s vez; estabeleceu-se o
regime de comunho parcial de bens para o casamento, se no houver outra
manifestao.
Em 1988, com a promulgao da Constituio Federal, faz-se positivamente a
equiparao entre homens e mulheres, subordinando as contrariedades isonomia. At o
processo de reconhecimento do direito igualdade, importante ressaltar que para os
homens era reservada a esfera pblica, ou melhor, o trabalho externo, e para as mulheres
o espao privado, ou seja, o trabalho domstico e a criao dos filhos. O art. 5 estabelece
a equiparao dos direitos da mulher na vida civil:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo aos brasileiros e os estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
proteo da propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio. (grifo nosso)

34

O novo ordenamento jurdico rompeu com a concepo patriarcal e consagrou o

princpio da igualdade, regulamentando a participao feminina no trabalho, no que tange
ao impedimento diferena dos salrios, licena maternidade sem prejuzo do salrio,
proibio dos critrios de admisso por motivo de sexo, idade, raa, cor, credo religioso
ou convices polticas; porm, at os dias atuais, a mulher sofre com a discriminao
que se reflete no mercado de trabalho, no lar, no espao pblico e no privado, pois se
comprova a desigualdade entre o gnero masculino e feminino, principalmente, no
quesito salarial. Em mdia, o rendimento das mulheres equivale a 71,3% do recebido
pelos homens. (IBGE, 2008). Somente o fato de ser mulher o bastante para que se tenha
uma remunerao inferior a do homem, mesmo exercendo as mesmas funes.
Assim, norteou-se o pensamento e o comportamento da sociedade humana,
justificando-se, ao longo da histria, a discriminao e a violncia contra a mulher, o que
ocorre at os dias de hoje - o que implica na criao de condies substanciais para
igualar materialmente os gneros, concretizando o princpio da igualdade e neutralizando
os efeitos negativos da discriminao, por meio do instrumento das aes afirmativas,
que esto plenamente de acordo com a Constituio Federal.
Por sua vez, o termo gnero passou a ser empregado para indicar desigualdades
socioculturais existentes entre homens e mulheres, que repercutem nas esferas pblicas e
privadas, em virtude da dominao e submisso.
Se o gnero so os significados culturais assumidos pelo corpo
sexuado, no se pode dizer que ele derrota, de um sexo desta ou
daquela maneira. Levada a seu limite lgico, a distino sexo/gnero
sugere uma descontinuidade radical entre corpos sexuados e gneros
culturalmente construdos. (BUTLER, 2008, p.24)

O gnero relacional, portanto no se consubstancia em um ser especfico. Ele

constri a identidade do homem e da mulher.
A esse respeito, Judith Butler (2008, p. 29-30) explica:
A posio feminista humanista compreenderia o gnero como um
atributo da pessoa, caracterizada essencialmente como uma substncia
ou um ncleo de gnero preestabelecido, denominado pessoa, denotar
uma capacidade universal de razo, moral, deliberao moral ou
linguagem. Como ponto de partida de uma teoria social de gnero,
entretanto, a concepo universal da pessoa deslocada pelas posies
histricas ou antropolgicas que compreendem o gnero como uma

35

relao entre sujeitos socialmente constitudos, em contextos

especificveis. Este ponto de vista relacional ou contextual sugere que o
que a pessoa e a rigor, o que o gnero refere-se sempre s
relaes construdas em que ela determinada. Como fenmeno
inconstante e contextual, o gnero no denota um ser substantivo, mas
um ponto relativo de convergncia entre conjuntos especficos de
relaes, cultural e historicamente convergentes.

Dado o exposto, o conceito de gnero feminino caracterizado pela dominaoexplorao que repercute negativamente nas relaes entre os gneros.
Com efeito, um dos objetivos deste trabalho demonstrar que a discriminao e
a violncia contra a mulher transgridem os direitos humanos e seus instrumentos de
proteo. Para tanto, discorrer-se- em seguida sobre os direitos humanos e direitos
fundamentais, bem como instrumentos internacionais de proteo dos direitos das
mulheres, para ento demonstrar a necessidade do Brasil em criar mecanismos eficientes,
por meio das aes afirmativas, para conter o avano da violncia contra a mulher.

36

CAPTULO 2 A PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DA MULHER POR MEIO DAS AES AFIRMATIVAS
2.1

Consideraes iniciais
A partir do direito natural, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10

de dezembro de 1.948, editada na ONU, sacramentou a idia do reconhecimento

universal dos direitos humanos, o que reforou o movimento de constitucionalizao do
direito natural, transformando em norma jurdica com rigor protetivo.
O direito natural advm da natureza humana e se caracteriza por ter um valor
prprio; advm da liberdade e dignidade da pessoa humana que engloba direitos vida
(respeito prpria existncia e a alheia; proibio do homicdio), direito de ao livre
(todo cidado possui liberdade na escolha de sua atividade; dever de respeitar a liberdade
dos outros), direito liberdade de pensamento (de livre arbtrio; condenao da mentira,
da intimidao e da intolerncia), direito honra (dever de respeitar a reputao alheia;
condenao a calnia, injria, difamao e violao dos segredos) e direito de
propriedade (direito de usar, gozar e dispor de bens, considerando sua funo social para
satisfao das necessidades humanas e ao dever de respeitar a propriedade alheia).
Cumpre salientar que Thomas Paine (incentivador da Revoluo Francesa)
popularizou a expresso direitos dos homens no lugar dos direitos naturais, ao
escrever a Rights of Man em 1791.
Direito do homem expresso de cunho mais naturalista (rectus:
jusnaturalista) que jurdico-positivo. Conota a srie de direitos naturais
(ou ainda no positivados) aptos proteo global do homem e vlidos
em todos os tempos. So direitos que, em tese, ainda no se encontram
nos textos constitucionais ou nos tratados internacionais de proteo
dos direitos humanos. (MAZZUOLI, 2009, p. 736).

A Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe em seu artigo primeiro:

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e
conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade.
Direitos humanos so, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em tratados ou em

37

costumes internacionais. Ou seja, so aqueles direitos que j ascenderam ao patamar do

Direito Internacional Pblico. (MAZZUOLI, 2009, p. 736).
Importante ressaltar que os direitos humanos podem ser vindicados
indistintamente por todo cidado do planeta e em quaisquer condies, bastando a
violao de um direito seu, reconhecido em tratado internacional do qual seu pas seja
parte. (MAZZUOLI, 2009, p. 737).
Entende-se que proteo dispensada a todas as pessoas e consagrada nos textos
constitucionais ou em tratados internacionais ratificados, faz-se necessria para proteger
a ordem social, promover o ser humano e garantir-lhe a paz.

2.1.1 Historiografia dos Direitos Humanos e Fundamentais

A origem dos direitos humanos teve como finco a religio, com base na legtima
igualdade entre os seres e a semelhana com Deus: [...] atravs da evangelizao, a idia
de que cada pessoa humana tem um valor absoluto no plano espiritual, pois Jesus
chamou a todos para a salvao. (LAFER, 1991, p. 119).
Desde o incio dos tempos, com o Cristianismo j se ouvia falar em direitos
fundamentais, sob o dogma de que todos so iguais perante o criador. A construo e
reconhecimento desses direitos, decorreu das conquistas auferidas pelos indivduos ao
longo da histria, no que concerne s liberdades, como forma de limitao do poder
estatal (na ingerncia arbitrria) e proteo da dignidade humana.
O primeiro documento de reconhecimento s delimitaes do poder do Estado
a Carta Magna, outorgada por Joo Sem Terra, na Inglaterra, em 15 de junho de 1.215.
certo que a Carta Magna foi inspirada na troca de certos direitos entre a aristocracia,
Igreja e os proprietrios de terra, e concedia certos privilgios feudais a esta determinada
classe social.
A carta impunha restries tributrias, garantia e liberdade da Igreja, a
proporcionalidade entre o delito e a sano, garantia o devido processo
legal, a liberdade de locomoo e apontava a judicialidade como um
dos princpios do Estado de Direito, exigindo o crivo do juiz para a
priso de homem livre (liberdade de locomoo), entre os indivduos.
(BREGA FILHO, 2002. p. 06).

38

Destaca-se a clusula 39 da Magna Carta, que diz: Nenhum homem livre ser
detido ou preso, nem privado de seus bens (disseisiatur), banido (utlagetur) ou exilado
ou, de algum modo, prejudicado (destruatur), nem agiremos ou mandaremos agir contra
ele, seno mediante um juzo legal de seus pares ou segundo a lei da terra (nisi per legale
iudicium parium sorum vel per legem terre). Eis a, o princpio do devido processo legal
adotado pela Constituio Federal brasileira de 1988.
Partindo do pressuposto que o indivduo no um mero objeto, e sim sujeito de
direitos e deveres, inicia-se o processo de internacionalizao da proteo humana. O
ser humano sujeito de direitos, justamente por isso uma pessoa com dignidade. H
coisas que pertencem ao ser humano por direito, simplesmente porque ser humano.
(POZZOLI, 2001, p. 129).
No panorama histrico, fazem-se necessrias novas regras universais, a fim de
uma vida digna para todos. A Revoluo Industrial no sculo XVIII, em um cenrio de
inexistncia de leis, insana explorao da mo de obra e condies indignas de trabalho,
especialmente de mulheres e crianas, transforma a pessoa em objeto, coisificada em
prol do sistema capitalista de produo.
Enquanto o capital , por assim dizer, personificado e elevado A
dignidade de sujeito de direito, o trabalhador aviltado condio de
mercadoria, de mero insumo no processo de produo, para ser
ultimamente, na fase de fastgio do capitalismo financeiro, dispensado e
relegado ao lixo social como objeto descartvel. (COMPARATO, 2008,
p. 24)

A massa, indignada com tal situao de subordinao, na Revoluo Francesa,

incentivada pelos burgueses, lutou pelo reconhecimento dos direitos. Na virada do
sculo XVIII, entretanto, essa mesma classe no mais se contentava em ter o poder
econmico; queria, sim, agora tomar para si o poder poltico, at ento privilgio da
aristocracia. (STRECK, 2002, p. 273).
Inspirada no lema liberdade, igualdade e fraternidade, a massa do proletariado,
tambm representada pelas mulheres, lutou em busca de uma sociedade mais justa,
melhores condies de vida e de trabalho, revogao dos institutos legais que as
submetiam ao domnio masculino, alterao na legislao do casamento e participao na
vida poltica, todavia, a luta das mulheres no obteve o resultado esperado.
Neste contexto do feminismo, a herona que lutou por direitos iguais, foi a

39

jornalista e escritora francesa Olympe de Gouges, uma mulher revolucionria, feminista,

determinada e fiel para com os objetivos da ascenso da categoria feminina. Ela escreveu
a Declarao dos Direitos da Mulher, na qual pleiteava que todas as cidads e cidados
devem ser igualmente admitidos a todas as dignidades, sendo iguais aos olhos da lei.
Posto isso, fez denncias de que as idias da revoluo no se estendiam s mulheres e,
para reprim-la foi condenada a morte e decapitada em trs de maro de um mil
setecentos e noventa e trs; a inaceitvel justificativa de sua execuo foi por ela ter
querido ser um homem de estado e ter esquecido as virtudes prprias do seu sexo.
O reconhecimento dos direitos em condies de igualdade entre os gneros e
limitao ao poder do Estado se deu de forma gradual, primeiramente a nvel
internacional pela preservao dos direitos humanos e aps admitidos nos textos internos
dos Estados, sendo importante mencionar:
O Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do
Trabalho situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalizao dos
direitos humanos. (PIOVESAN, 1997, p. 132).
O Direito Humanitrio fixou limites para a atuao do Estado frente aos direitos
fundamentais em caso de guerra, visando minimizar o sofrimento dos soldados
prisioneiros, doentes e feridos, impondo a regulamentao jurdica do emprego de
violncia no mbito internacional.
A Liga das Naes, criada aps a Primeira Guerra Mundial, precisamente
em1920, tinha a incumbncia de promover a cooperao, paz e segurana internacional,
com sanes econmicas e militares impostas pela comunidade internacional aos Estados
que desrespeitassem suas obrigaes relativas aos direitos humanos.
A Organizao Internacional do Trabalho, com previses de assegurar justas e
dignas condies de trabalho para homens, mulheres e crianas, tinha como finalidade
gerar um padro internacional de condies de trabalho e bem estar social.
Apresentado o breve perfil da Organizao Internacional do Trabalho,
da Liga das Naes e do Direito Humanitrio, pode-se concluir que os
institutos, cada qual ao seu modo contriburam para o processo de
internacionalizao dos direitos humanos. Seja ao assegurar padres
globais mnimos para as condies de trabalho no plano mundial, seja
ao fixar como objetivos internacionais a manuteno da paz e
segurana internacional, ou, seja ainda ao proteger direitos
fundamentais em situao de conflito armado, estes institutos se

40

assemelham na medida em que projetam o tema dos direitos humanos

na ordem internacional. (PIOVESAN, 1997, p. 135-136).

Em prol da paz mundial e com o intuito de fixar limites atuao do Estado, foi
aprovada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos. A Declarao dos Direitos Humanos destina-se tambm a ser uma proteo
muito necessria numa era em que os indivduos j no estavam a salvo nos Estados em
que haviam nascido, nem embora cristos seguros de sua igualdade perante Deus.
(ARENDT, 2000, p.324)
Mediante as atrocidades cometidas contra o ser humano desde a Antiguidade,
passando pela escravido tanto branca como negra, desde o perodo dos feudos, a
explorao insana da mo de obra na Revoluo Industrial, perseguies, massacres e
torturas na I e II Guerra Mundial, faz-se necessria uma demanda internacional em prol
do ser humano, ou melhor, na proteo da dignidade humana.
Devido o fortalecimento do totalitarismo estatal, na Segunda Guerra Mundial,
desencadearam-se as atrocidades e ignomnias cometidas contra a dignidade humana, a
saber:
Ao dar entrada num campo de concentrao nazista, o prisioneiro no
perdia apenas a liberdade e a comunicao com o mundo exterior. No
era to-s, despojado de todos os seus haveres: as roupas, os objetos
pessoais, os cabelos, as prteses dentrias. Ele era, sobretudo esvaziado
do seu prprio ser, da sua personalidade, com a substituio altamente
simblica do nome por um nmero freqentemente gravado no corpo,
como se fora a marca de propriedade de um gado. O prisioneiro j no
reconhecia como ser humano, dotado de razo e sentimento: todas as
suas energias concentravam-se na luta contra a fome, a dor e a
exausto. E nesse esforo puramente animal, tudo era permitido: o furto
da comida dos outros prisioneiros, a delao, a prostituio, a bajulao
srdida, o pisoteamento dos mais fracos. (COMPARATO, 2008, p. 2324)

Os alemes acreditavam ser racialmente superiores e consideravam os judeus

inferiores. Com a idia de formar uma raa pura, nos campos nazistas foram
eliminados milhares de cidados judeus e, entre eles, Olga Benrio Prestes, aos 34 anos
de idade. Cabe destacar que Olga Gutmann Benrio, de origem alem, judia e comunista,
esposa do brasileiro Lus Carlos Prestes, foi deportada para a Alemanha grvida de sete
meses, tendo encontrado a morte em um campo de extermnio por asfixia.

41

Ela, alm de judia era comunista e mulher, esse era o crime que jamais
prescreveria na viso de Hitler. Em sua vida prisional passou por recolhimentos
solitria com sesses de aoites e foi submetida a trabalhos forados, obrigada ao labor
por at 12 horas dirias. A prisioneira Olga, foi transferida passando por fortalezas e, por
fim, enviada para o campo de extermnio de Bernburg.
Em Bernburg, os prisioneiros eram sujeitos experincias macabras, era a
legalizao do extermnio nas leis de Hitler. Os campos de concentrao e de extermnio
dos regimes totalitrios servem como laboratrios

onde se encontra a crena

fundamental do totalitarismo de que tudo possvel. [...] embora seja caracterstico que
esses laboratrios fossem usados para experincias de todo tipo. (ARENDT, 2000, p.488)
O moderno direito internacional surge, pois, em virtude da tirania desenfreada,
perseguio, extermnio sistemtico e a falta de legislao em prol aos direitos humanos.
O Holocausto (1939-1945) produziu milhes de mortos, um extermnio de vidas
humanas executado de forma brbara e macia sob o comando de Adolf Hitler no regime
nazista. Os executados eram grupos sociais como: testemunhas de Jeov, eslavos,
poloneses, judeus, comunistas, solcilaistas, socialdemocratas, ciganos, prostitutas,
homossexuais, deficientes fsicos e mentais.
Sabe-se, que somente depois dos horrores do holocausto, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos passou a vigorar no planeta como um cdigo de conduta
universal baseado na dignidade da pessoa humana. Desde ento, a Declarao dos
Direitos Humanos passou a servir de freio s arbitrariedades estatais.
Em outras palavras, os Direitos Humanos emergem contra a situao de
privao e tirania. So privados no do seu direito liberdade, mas do direito de ao;
no do direito de pensarem o que quiserem, mas do direito de opinarem. (ARENDT,
2000, p.330).
Em suma, as palavras de Lafayette Pozzoli:
Diante de terrveis violaes dos direitos humanos, ocorridas durante a
Segunda Guerra Mundial, e da concluso de que a proteo desses
direitos no poderia ficar restrita esfera interna de cada Estado, a
ONU, em 1948, descreveu o significado de direitos humanos com a
Declarao Universal de Direitos Humanos, elenco de direitos que tem
sido adotado com eficcia pela jurisprudncia interna de alguns Estados
ocidentais, entre eles o Brasil, cuja Constituio promulgada em 1988
tem a Carta Universal como base de seus direitos e garantias
fundamentais. (2001, p.126).

42

As caractersticas dos direitos humanos so pautadas na proteo da dignidade

da pessoa humana e na busca de segurana, sem qualquer discriminao entre cidados.
Apresentam-se as caractersticas dos direitos humanos relativas titularidade, natureza e
princpios adotados, tambm, nos direitos fundamentais elencados nos textos internos dos
Estados. Assim, em virtude de proteo dignidade humana e como forma de limitao
do poder estatal, os Direitos Humanos foram reconhecidos e adotados nas Constituies
dos Estados como norma cogente de direitos fundamentais.
Os Direitos Humanos esto positivados em tratados internacionais, a fim de que
todas as pessoas estejam protegidas. Suas principais caractersticas so:
Universalidade: Refere-se ao mbito de incidncia e se aplica-se a todas as
pessoas independente de sexo, raa, afinidade poltica, religiosa, status social, econmico
ou cultural. Dizer que os direitos humanos so universais significa que no se requer
outra condio alm de ser pessoa humana para que se possam ser assegurados todos os
direitos que as ordens interna e internacional asseguram a todos indivduos
indiscriminadamente. (MAZZUOLI, 2009, p. 739). O importante que todas as
pessoas, indistintamente, esto protegidas, assim, basta que um direito seu, reconhecido
em tratado internacional, seja violado para poder pleitear sua proteo.
Essencialidade: Os Direitos Humanos so essenciais por natureza e inerentes a
qualquer pessoa. Revelando-se essencial tambm pela sua especial posio normativa
(contedo formal), permitindo-se revelao de outros direitos fundamentais fora do rol de
direitos expressos nos textos constitucionais (MAZZUOLI, 2009, p. 739). Os Direitos
Humanos tm sua essncia na dignidade da pessoa humana.
Intransmissibilidade, Inalienabilidade e Indisponibilidade: Esses direitos
esto ligados dignidade da pessoa humana, o que torna nula qualquer clusula de
negociao gratuita ou onerosa, no podendo ser transferido ou cedido por seus titulares
a terceiros, caracterizando-se como indisponveis e inegociveis. Esse atributo est
diretamente ligado dignidade da pessoa humana, que, como fundamento dos direitos
humanos e fundamentais, os torna inalienveis, indisponveis e intransmissveis, pois, ao
abrir mo de tais direitos, conseqentemente seu titular abriria mo de sua dignidade, que
inerente condio humana, o que no admissvel nos Estados Democrticos de

43

Direito, sendo que a inobservncia a estas caractersticas culmina na nulidade absoluta

dos contratos que alienam, transmitam ou disponham de tais direitos, tendo como
fundamento a ilicitude de objeto, pois os direitos humanos e fundamentais no podem ser
transferidos por seus titulares a terceiros, seja por ato de disposio, por ttulo gratuito
(doao) ou oneroso (compra e venda).
Irrenunciabilidade: Traduz na idia que o titular no pode abdicar dos seus
direitos, admitindo que no mximo, deixe de exerc-los em determinadas situaes. Os
direitos fundamentais so intrnsecos condio humana, por tal razo, todos os
indivduos so titulares de um rol mnimo de proteo indispensvel condio humana,
ao qual no dado nem mesmo ao indivduo renunciar.
Vedao do Retrocesso: Aos Direitos Humanos, somente lhe permitido
agregar algo para melhor promover o ser humano e jamais retroceder a proteo dos
direitos. Ou seja, os Estados esto proibidos de proteger menos de que j protegem,
estando os tratados internacionais por eles concludos impedidos de impor restries que
diminuam ou nulifiquem direitos anteriormente j assegurados tanto no plano interno
quanto no plano internacional (MAZZUOLI, 2009, p. 740). Os Direitos Humanos no
se dividem - apenas se integram, portanto, eles no se excluem, mas se acrescentam aos
direitos j conquistados, ou seja, a qualquer tempo podem ser acrescidos novos direitos
com o objetivo de integrar as dimenses ou geraes j consolidadas. Tem-se em vista
que a conquista desses direitos se deu ao longo da histria e os direitos humanos
constituem um dos principais temas na atualidade, visto que a humanidade est sempre
em evoluo.
Imprescritibilidade: Os Direitos Humanos so de carter personalssimo,
portanto, no existe limitao temporal para seu exerccio, logo, podem ser reivindicados
a qualquer tempo. Assim sendo, no h que se falar em prazo prescricional para seu
exerccio. Foi devido importncia e imprescindibilidade desses direitos, sempre
objetivando sua observncia e proteo por todos, que houve primeiro o seu
reconhecimento por declaraes de direitos e, posteriormente, a sua positivao perante o
ordenamento

jurdico

de

cada

Estado.

Em

outras

palavras,

chamada

constitucionalizao dos direitos humanos e fundamentais, na posio de norma jurdica

44

e de direito subjetivo do indivduo, que possibilitou, no caso de sua inobservncia, que

esses direitos possam vir a ser reclamados judicialmente, tanto em face de outro
indivduo, quanto do Poder Pblico.
Codificado como Direitos Humanos e adotados pelas Constituies dos sculos
XIX e XX, o estudo dos direitos fundamentais no pode perder de vista as caractersticas
dos direitos humanos, que so imutveis e tm por finalidade o respeito dignidade, por
meio da proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies
mnimas de vida para o desenvolvimento da personalidade humana.
Rompido o padro da monarquia absolutista e conquistado o Estado Liberal
(sem privilgios para a nobreza e o clero) com a tripartio dos poderes, estabelece-se o
constitucionalismo, dessa forma os direitos civis, polticos, econmicos e sociais so
positivados nos textos constitucionais. Assim, com a constitucionalizao foram
inseridos os direitos fundamentais nas Constituies dos Estados, na medida em que
foram sendo reconhecidos como imprescindveis ao ser humano. A contribuio
francesa, no entanto, foi decisiva para o processo de constitucionalizao e
reconhecimentos dos direitos e liberdades fundamentais nas Constituies do sculo
XIX (SARLET, 2001, p.48).
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, foi o marco
universal para a irradiao dos direitos fundamentais, de modo que, assegurava a todos
os homens os direitos naturais, inalienveis, inviolveis e imprescritveis. Esta
Declarao, [...] era ao mesmo tempo a mostra de que o homem se libertadava de toda
espcie de tutela e o prenncio de que j havia atingido a maioridade. (ARENDT, 2000,
p.324)
Amparada sobre os ideais de liberdade e igualdade, a noo de direitos humanos
erroneamente se confunde como os direitos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet, no
entanto, esclarece a diferenciao entre direitos fundamentais e direitos humanos:
Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos
fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que
o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos
humanos guardaria relao com os documentos de direito
internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se
reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua

45

vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto,

aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte
que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional)
(SARLET, 2001, p.33)

Com o processo de positivao nos textos constitucionais de cada Estado esto

previstos e assegurados os direitos fundamentais dentro da organizao jurdica interna
com carter universal, imprescritveis, inalienveis independente do Estado que
pertenam.
Portanto, os direitos fundamentais so denominados como um conjunto de
direitos do ser humano, reconhecidos e garantidos pelo direito positivo do Estado, por
meio de instrumentos que asseguram esses direitos a seus titulares, com finalidade de
preservar o respeito e a dignidade em caso de violao, instituindo, tambm, as garantias
fundamentais. Para tanto, os direitos representam tudo aquilo que o seu titular pode gozar
como os direitos vida, liberdade, honra, sade, educao, segurana,
qualidade de vida, ao meio ambiente, etc. As garantias, por sua vez, constituem em todas
as previses que visam a assegurar o gozo dos direitos.
Por fim, nosso Sistema Jurdico convalidou os direitos humanos e suas
carctersticas e, assim, tutela dentre suas previses constitucionais, o rol de direitos e
garantias fundamentais imprescindveis ao ser humano.

2.2

Classificao dos Direitos Fundamentais

Com base no decorrer dos momentos histricos, houve a expanso, cumulao e

fortalecimento dos direitos, assim, foram acrescidos novos direitos com o objetivo de
integrar as dimenses ou geraes j consolidadas aos direitos fundamentais. Esses por
sua vez, passaram a ser classificados em primeira, segunda e terceira dimenso. A
existncia de dimenses dos direitos fundamentais decorre do fato de que o
reconhecimento desses direitos no se estabeleceu de forma nica, mas por processo
histrico de lutas e conquistas de novos direitos s dimenses j firmadas. O termo
gerao alvo de muitas crticas, pois h quem defenda que a expresso induz a
interpretao de um processo substitutivo, compartimentado ou estanque, motivo pela

46

qual, adotar-se- a expresso dimenses, que traduz um processo consistente em acrescer

e complementar.
a) Direitos fundamentais da Primeira Dimenso: So os direitos civis e
polticos, tambm classificados como direito de defesa. Referem-se ao ser
humano nas relaes individuais e sociais como a no interveno do Estado.
Defende o indivduo do arbtrio do Estado, marcadamente intervencionista no
perodo absolutista.
Os direitos de primeira gerao ou da liberdade tm por seu titular o
indivduo, so oponveis ao estado, traduzem-se como faculdades ou
atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais
caracterstico, enfim, so direitos de resistncia ou de oposio
(BONAVIDES, 2002, p. 517)

Portanto, nesta dimenso, esto os direitos fundamentais de liberdade firmados

aps a Segunda Guerra Mundial. A liberdade o alicerce dos direitos fundamentais de
primeira dimenso. No plano jurdico, liberdade a faculdade de agir, outorgado
pessoa para que possa atuar segundo sua prpria vontade, no entanto, respeitadas as
regras da moralidade e legalidade.
Norberto Bobbio interpreta a liberdade sob duas vertentes: liberdade negativa
(possibilidade de no fazer ou no impedimento) e liberdade positiva (qualificao da
vontade, do agir ou querer).
Liberdade negativa consiste em fazer (ou no fazer) tudo o que as leis,
entendidas em sentido lato e no s em sentido tcnico-jurdico, permitem ou no
probem (e, enquanto tal, permitem no fazer) (BOBBIO, 1997, p. 49).
Em outras palavras, os direitos de primeira dimenso so caracterizados por uma
obrigao do no-fazer (prestao negativa) por parte do Estado, com o objetivo principal
de proteger o indivduo das arbitrariedades praticadas pelo Estado.
Por liberdade positiva, entende-se na linguagem poltica a situao na qual o
sujeito tem a possibilidade de orientar seu prprio querer no sentido de uma finalidade,
de tomar decises, sem ser determinado pelo querer dos outros (BOBBIO, 1997, p. 51).
Enfim, os direitos de primeira dimenso limitam a ao do Estado a guarda do
direito vida, propriedade, segurana e igualdade sem qualquer interferncia nas
liberdades individuais.

47

b) Direitos fundamentais da Segunda Dimenso: Classificados como

direitos econmicos, sociais e culturais. Caracterizam-se, por outorgarem ao
indivduo, direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade,
educao, trabalho, etc., revelando uma transio das liberdades formais
abstratas para as liberdades materiais concretas [...] (SARLET, 2001, p.51).
Tambm chamados de direito dos desamparados, direitos do bem-estar,
direitos positivos ou direitos a prestaes, pois so exigidas condutas do Estado, a
fim de assegurar ao ser humano a igualdade material e condies mnimas de uma vida
digna. Nesta dimenso, os direitos fundamentais sociais foram firmados acerca do
impacto da Revoluo Industrial. Nessa perspectiva impe-se ao poder estatal a justia
social, pois no basta a positivao dos direitos inerentes pessoa humana, mas preciso
que essa positivao venha acompanhada de medidas que promovam a sua
implementao efetiva.

Sua positivao resulta de imperativos da justia social,

marcados pela institucionalizao como garantia.

Se na fase da primeira gerao tais direitos fundamentais consistiam
essencialmente no estabelecimento das garantias fundamentais da
liberdade, a partir da segunda gerao tais direitos passaram a
compreender, alm daquelas garantias, tambm os critrios objetivos de
valores, bem como os princpios bsicos que animam a lei maior,
projetando-lhe a unidade e fazendo a congruncia fundamental de suas
regras. (BONAVIDES, 2002, p. 522)

Pode-se concluir que os direitos de segunda gerao no surgiram para substituir

os direitos de primeira gerao, mas para acrescer e complementar.
c) Direitos fundamentais da Terceira Dimenso: So os direitos de
solidariedade e fraternidade, de titularidade coletiva ou difusa. Tem o objetivo
de proteger os direitos transindividuais, tais como o meio ambiente, a qualidade
de vida, o patrimnio cultural e histrico e as relaes de consumo.
Compreende-se, portanto, que os direitos da terceira dimenso so de
implicao universal, ou seja, direitos paz e ao desenvolvimento global; para
sua efetivao so exigidos esforos do prprio Estado ou at mesmo mundial.

48

A presena da sociedade internacional imprescindvel na unio de

esforos para a construo deste novo paradigma na medida em que
inclui na agenda global a preocupao com a paz, o desenvolvimento, a
autodeterminao dos povos e o cuidado com o meio ambiente, entre
outros temas difusos e globais. (SILVEIRA, ROCASOLANO, 2010, p.
177)

Ainda nesse contexto, surgem outros direitos que referem-se s garantias contra
manipulaes genticas, direito de morrer com dignidade, direito mudana de sexo,
que alguns doutrinadores, tais como Paulo Bonavides, admitem como uma quarta
dimenso dos direitos fundamentais.
So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito
informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da
sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de
todas as relaes de convivncia. (2002, p. 525)

Diante da amplitude dos direitos de terceira dimenso surgem os direitos de

gnero (direitos da mulher), direitos da criana, direitos do idoso, direitos dos portadores
de deficincia, das minorias tnicas, religiosas e sexuais, em verdade, a solidariedade
contempornea visa a interao entre os seres humanos (iguais ou desiguais).

2.3

Direitos Fundamentais da Mulher nas Constituies Brasileiras

Os direitos fundamentais foram reconhecidos e positivados aps um longo

processo de conquista social. Um olhar retrospectivo sobre a histria da tutela dos

direitos fundamentais inerentes ao ser humano demonstra como foi rdua a trajetria do
reconhecimento destes nas constituio brasileira, sobretudo em relao mulher.
Sob o reinado de D. Pedro I, foi outorgada, em 25 de maro de 1824, a
Constituio do Imprio do Brasil. Este documento consagrou o regime monrquico e
reconheceu alguns direitos individuais, dentre os quais se pode identificar os direitos
fundamentais de primeira gerao, ratificados no artigo 179 que dispe sobre a
inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a
liberdade, a segurana individual e a propriedade, [...].

49

Reconheceu os direitos legalidade, irretroatividade da lei,

igualdade, liberdade de pensamento, inviolabilidade de domiclio,
propriedade, ao sigilo de correspondncia, entre outros direitos
individuais. Alm disso, aboliu os aoites, a tortura, a marca de ferros e
outros penas cruis utilizadas na poca (BREGA FILHO, 2002. p.3132).

Nessa Constituio no houve uma referncia expressa aos direitos da mulher. O

constituinte limitou-se em estatuir uma igualdade entre os cidados, que, porm era
relacionada apenas aos homens. Mesmo trazendo esses progressos, a Constituio
imperial no pode ser considerada um exemplo de reconhecimento dos direitos
fundamentais, pois criou, tambm, o Poder Moderador, conferindo grandes poderes ao
monarca e, em conseqncia, estabeleceu o absolutismo (BREGA FILHO, 2002).
A mulher no tinha direito ao voto e no podia disputar nenhum tipo de cargo
poltico; a pessoa feminina era considerada de inteligncia limitada.
Promulgada em 24 de fevereiro de 1891, sob o governo de Marechal Deodoro
da Fonseca e Floriano Peixoto, o novo texto constitucional brasileiro foi inspirado na
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, com os ideais republicanos e liberalistas aboliu o poder moderador e consagrou a repartio dos poderes: executivo, legislativo e
judicirio.
Organizaram-se os rgos estatais em correspondncia com a teoria clssica de
Montesquieu; com um Executivo presidencialista, um Legislativo dividido em duas
cmaras (cmara dos deputados e senado) e um Judicirio mais fortalecido.
(ATCHABAHIAN, 2006, p. 64).
Essa foi a primeira constituio republicana brasileira, que efetivamente se
preocupou em consagrar, na norma fundamental, os direitos individuais (primeira
dimenso) constatveis pela ntida ampliao do rol de direitos. Em seu art. 72, por
exemplo, ampliou-se o conceito da igualdade aos estrangeiros, ao dispor que: a
Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade
J em seu pargrafo segundo consagra-se que Todos so iguais perante a lei e
que [...] A Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de
nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e
regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.

50

Nas disposies seguintes, destacam-se a gratuidade do casamento civil,

abolio das penas de morte (com reservadas s disposies da legislao militar em
tempo de guerra), habeas-corpus, propriedade de marcas de fbrica, alm da instituio
do Jri. Essa Constituio no trouxe nenhuma disposio especfica a respeito da
mulher, que ainda no era considerada cidad plena pelos legisladores. Um exemplo
claro de discriminao contra a mulher, dado nessa Constituio, foi o fato desta, ao
referir-se ao sufrgio universal, ter se utilizado da expresso brasileiros, como sendo os
homens os nicos possuidores dos direitos de cidados. A expresso, em sua forma
masculina, demonstrava que a mulher se encontrava excluda dessa questo. Naquela
poca, os eleitores eram os cidados maiores de 21 anos proibindo-se o alistamento dos
mendigos e analfabetos; nada se dispunha sobre as mulheres. Essa Constituio tambm
no reconheceu os direitos sociais, sendo a massa trabalhadora esquecida.
J, em 16 de julho de 1934, foi promulgada nova Constituio da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil. Nomeada Constituio de 1934, esta foi fruto dos movimentos
sociais dominantes na poca. Foi promulgada sob forte influncia das Constituies
europias e inaugurou o Estado social brasileiro; [...], reconheceu uma srie de
direitos sociais e relativizou o conceito de propriedade (BREGA FILHO, 2002. p.34).
O ento Presidente da Repblica Getlio Vargas, com a inteno de conquistar o
apoio do proletariado, que em muito era composta, tambm, por mulheres, promulgou a
nova Constituio, com base no bem estar social e na preocupao com os direitos
fundamentais de segunda dimenso. Esta foi a primeira Constituio a trazer no corpo de
seu texto a igualdade entre homens e mulheres. A saber:
Entre os direitos sociais estabeleceu a proibio de diferena de salrio
por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; salrio
mnimo capaz de satisfazer as necessidades do trabalhador; jornada de
trabalho de 8 horas; proibio de trabalho de menores; repouso
semanal; frias remuneradas; indenizao por dispensa sem justa causa;
e assistncia mdica ao trabalhador e gestante. Reconheceu, tambm,
a existncia de sindicatos e associaes profissionais. (BREGA FILHO,
2002. p.33).

Reconheceu, ainda, o sufrgio universal e, ao se regular os direitos polticos em

seu artigo 108, a e c, admitindo o voto feminino, excluiu como eleitores as pessoas
que no soubessem ler ou escrever e os mendigos. Contudo, este documento

51

constitucional teve vida curta, devido ao golpe de Estado dado por Getlio Vargas em 10
de novembro de 1937.
Com o apoio das foras armadas e sob o pretexto da infiltrao comunista, o
presidente Getlio Vargas anunciou o golpe de Estado, instaurando, nessa poca, a "nova
ordem" do Pas. Essa "nova ordem" ficou conhecida por Estado Novo, cuja Constituio
foi outorgada durante uma ditadura. A outorga da Constituio de 1937 ficou conhecida
como "A Polaca" e teve sua inspirao nas posturas de Adolf Hitler. Nesse perodo,
instala-se o regime ditatorial, que fechou o Congresso Nacional e acabou com os partidos
polticos, culminando na perseguio insana aos adversrios do regime e num verdadeiro
massacre e desrespeito aos direitos humanos.
Em suma, institucionalizou-se um Estado arbitrrio no qual no havia espao
para os controles jurdicos de nenhum tipo, onde primava a vontade do ditador Getlio
Vargas (ATCHABAHIAN, 2006, p. 70).
Os direitos e garantias individuais formam restringidos, assim como ordenada a
censura. Aboliu-se o mandado de segurana e permitiu-se a pena de morte em casos
especficos de aptridas. Com relao aos direitos da mulher, no houve avanos; esta
continuava relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil e dependente do
marido permanecendo o casamento como unio indissolvel.
Em 18 de setembro de 1946, sob o governo de Gaspar Dutra, foi promulgada
uma nova Constituio. Com o esprito de democratizao, nela foram contempladas
algumas inovaes benficas para o cidado. No campo dos direitos sociais, instituiu-se a
participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da empresa, o repouso semanal
remunerado e reconheceu-se o direito de greve. (BREGA FILHO, 2002. p.37).
Alm do mais, foi estabelecida a liberdade de pensamento. As liberdades e
garantias individuais no podiam ser cerceadas atravs de expedientes autoritrios e a
aprovao do estado de stio era reservada ao Congresso Nacional. Alm, disso, a
organizao partidria era livre. (BREGA FILHO, 2002. p.37).
A partir da surgiram leis e organizaes para beneficiar as mulheres,
amparando-as na evoluo de sua condio jurdica, quais sejam: o Estatuto da Mulher
Casada, a Lei do Divrcio, a criao das Delegacias de Defesa da Mulher. Outras
inovaes em relao ao direito das mulheres foram: o direito aposentadoria com trinta
e cinco anos de trabalho ou aos setenta anos de idade e o inadimplemento de penso
alimentcia passou a ser reprimido com a priso civil.

52

Em 1967, o comando do pas foi assumido por uma Junta Militar e o poder
constituinte foi incorporado Constituio Federal de 1967, mantendo-se os direitos e
garantias individuais (artigo 150) e direitos sociais dos trabalhadores (artigo158). Com
relao aos direitos fundamentais, podemos verificar apenas um significativo avano no
tocante aos direitos da mulher, quanto reduo do prazo para aposentadoria, que passou
a ser de trinta anos (antes o prazo para aposentadoria era de trinta e cinco anos).
Uma esperana no futuro, o nascimento da Constituio de 1988, [...]
novamente inspirada por ventos democrticos, ampliou os direitos fundamentais e,
seguindo a tendncia mundial, alm dos direitos individuais e sociais, reconheceu os
direitos de solidariedade (direitos fundamentais de terceira gerao) [...] (BREGA
FILHO, 2002. p.39).
A fim de proteger os direitos fundamentais, o texto constitucional de 1988,
tambm assegura o pleno usufruto dos direitos humanos, de modo que, em seu primeiro
artigo, erigiu a dignidade humana a princpio fundamental (art. 1, III); em seguida,
tratou de reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
(art. 3, III e IV); tambm o art. 4, II, prev que nas suas relaes internacionais o Brasil
rege-se pela prevalncia dos direitos humanos.
Uma das grandes preocupaes enunciadas na Constituio Federal de 1988 foi
o Princpio da Isonomia, que figura ao lado dos direitos inviolveis, tais como o direito
vida, liberdade, segurana e propriedade privada.
A Constituio Federal de 1988 consagra definitivamente a equiparao dos
direitos e obrigaes entre homens. Assim o atesta, como eco tardio, o reconhecimento
pelo artigo 5 de nossa Constituio Federal, a ttulo de princpio fundamental, da
igualdade e da no discriminao entre os seres humanos. (GIACIA JNIOR, 2009, p.
163).
A Carta Constitucional incluiu em seu texto (art. 226, pargrafo 8) o repdio
violncia domstica, obrigando o Estado a atuar nesta esfera. O espao familiar antes
considerado um ambiente privado, onde o Poder Pblico no podia interferir, passou a ter
um equilbrio, visando o desenvolvimento da dignidade da pessoa humana,
principalmente no ambiente familiar, pois no seio familiar que encontramos a base de
uma sociedade.

53

2.4

Dignidade Humana
Entendida como atributo intrnseco do ser humano, tendo suas razes no

pensamento clssico e na doutrina crist [...] se percebe a vinculao da noo de

dignidade com a pretenso de respeito e considerao a que faz jus cada ser humano
(SARLET, 2010, p. 33).
Como se sabe, nos primrdios da civilizao vincula-se a dignidade s castas.
Mesmo na antiguidade clssica, dignidade e status scio-poltico ligavam-se de modo
inseparvel. No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que
a dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posio social ocupada
pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade.
(SARLET, 2010, p. 32)
J a doutrina crist, como se atesta exemplarmente no pensamento de So
Toms de Aquino, inspirou a noo moderna de dignidade vinculada ao respeito e
liberdade, posto que o homem livre e responsvel por seu destino.
[...] a dignidade encontra seu fundamento na circunstncia de que o ser
humano foi feito imagem e semelhana de Deus, mas tambm radica
na capacidade de autodeterminao inerente natureza humana, de tal
sorte que, por fora da sua dignidade, o ser humano sendo livre por
natureza, existe em funo da sua prpria vontade. (SARLET, 2010, p.
34)

Uma variante desse entendimento, a concepo Kantiana, onde a dignidade

pautada na natureza racional, autonomia da vontade e na competncia tica, ou seja, o
agir em conformidade com a lei moral e o direito natural.
No mundo contemporneo, a obra de Sartre representa grande contribuio para
o tratamento da questo da dignidade humana. No entanto, esse filsofo afasta-se dos
ideais de Toms de Aquino e Kant, pois ressalta que a dignidade humana reside
justamente no fato de sua existncia estar toda por construir; [...] o homem tem plena
liberdade para fazer-se, e a reside sua dignidade. (MARTINS, 2003, p. 31)
A respeito, notvel a contribuio de Hannah Arendt que argumenta a favor da
dignidade da pessoa humana como princpio a ser reconhecido e consagrado nas
constituies, inicialmente na constituio alem e, posteriormente, nas demais
constituies mundiais.

54

A dignidade um atributo da essncia do ser humano e compele a atuao do

Estado propiciar condies materiais necessrias para satisfazer as necessidades bsicas
da pessoa e preservar sua decncia moral, isto , qualidade de vida, respeito, igualdade de
oportunidade, segurana e patrimnio mnimo.
Dignidade qualidade intrnseca da pessoa humana, sendo irrenuncivel e
inalienvel, [...] a dignidade pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e
protegida, no podendo, contudo ser criada, concedida ou retirada, j que reconhecida e
atribuda a cada ser humano como algo que lhe inerente. (SARLET, 2010, p. 50)
No Brasil, Constituio Federal de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso III),
vinculando a ela o direito vida, integridade tanto fsica quanto psquica, integridade
moral, liberdade, ou seja, as condies que proporcionam bem estar, das quais no
podemos desvincular a condio de bem-estar e exerccio da cidadania (art. 1, inciso II).
Inclui-se aqui o direito universal educao (artigo 205) [...] visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho (BRASIL, 2006). A Constituio ainda contempla a dignidade da pessoa
humana em outras trs passagens: como a finalidade assegurada no exerccio da atividade
econmica, tanto pelo Estado quanto pelos particulares para propiciar a todos existncia
digna (artigo 170, caput); como princpio essencial da famlia e da paternidade
responsvel, sob a forma do planejamento familiar (artigo 226, 7); e como direito
fundamental proteo da criana e do adolescente (artigo 227, caput).
A contemplao da dignidade da pessoa humana na Carta Magna garante, de
uma maneira concreta, condies jurdicas mnimas para uma vida saudvel, bem como
proteo a ela, sejam em face dos particulares, seja em face do prprio Estado.
Desenvolve-se com base no exposto a concepo da supremacia da vida humana, que
necessariamente deve ser digna e protegida, como tambm, protegida a integridade fsica,
a isonomia e o resguardo da intimidade.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, da Liberdade e da Isonomia, so
princpios constitucionais importantssimos para a regulamentao das relaes
familiares, onde exige-se do Estado uma atuao positiva, para criar as condies de
desenvolvimento da liberdade e personalidade individual do ser humano sem violncia e
discriminao. A violncia contra o gnero feminino uma preocupao contempornea
nacional e internacional que incide de forma negativa na qualidade de vida das vtimas,

55

alm de constituir grave violao dos direitos humanos.

A liberdade, que corresponde primeira gerao dos direitos humanos,
violado quando o homem submete a mulher ao seu domnio. Tambm
no h como deixar de reconhecer, nesta postura, afronta aos direitos
humanos de segunda gerao, que consagra o direito igualdade. De
outro lado, quando se fala nas questes de gnero, ainda marcadas pela
verticalizao, flagrante a afronta terceira gerao dos direitos
humanos que tem por tnica, a solidariedade. (DIAS, 2010, p.41)

certo que a violncia contra a mulher significa grave ofensa dignidade. A

fim de erradicar essa situao h muito tempo vivenciada, foi necessrio elaborar um
sistema de proteo aos direitos do gnero feminino, tanto no mbito nacional quanto por
meio de convenes e pactos internacionais.

2.5

Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos das

Mulheres
Sob o regime democrtico, o Brasil passou a ratificar importantes convenes
internacionais de proteo aos direitos humanos, como por exemplo: a Conveno para a
Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948), a Conveno Relativa ao
Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Protocolo Facultativo
Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher
(1979), a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes (1984), a Conveno sobre os Direitos das Crianas (1989),
o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), o Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (1988), o Protocolo Abolio da Pena de Morte (1990), a
Conveno Interamericana de Prevenir e Punir a Tortura (1985), a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), a

56

Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994), a Conveno

Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as
Pessoas Portadoras de Deficincia (1999) etc.
Destina-se especificamente ao gnero feminino: a Conveno sobre eliminao
de todas as formas de discriminao contra a mulher, que foi reforada pela Declarao e
Programa de Ao de Viena (1993); a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir,
Erradicar a Violncia contra a Mulher conhecida como Conveno do Belm do Par
(1994); a Declarao e Plataforma de Ao da IV Conferncia Mundial da Mulher
Beijing (1995).
A Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de discriminao contra a
mulher foi o primeiro documento em nvel internacional voltado proteo dos direitos
igualdade do gnero feminino. Elaborado em 1979, s entrou em vigor, no ano de 1981,
tendo sido subscrito pelo Brasil em 1984.
Esse convnio prev que os Estados-membros da Conveno tm a obrigao de
garantir ao homem e mulher a igualdade formal e material de todos os direitos
econmicos, sociais, culturais, civis e polticos, como tambm, adotar as medidas
necessrias, a fim de suprimir a discriminao, para evitar o ato ou a prtica de
discriminao contra o gnero feminino e zelar para que as autoridades e instituies
pblicas atuem em conformidade com esta obrigao, posto que a discriminao contra a
mulher transgride o princpio da igualdade de direitos e o respeito dignidade humana,
constituindo um obstculo ao desenvolvimento das potencialidades da mulher e
contribuindo para o no desenvolvimento do bem-estar da sociedade e da famlia.
Segundo Maria Berenice Dias, Dita Conveno prev a possibilidade de aes
afirmativas abarcando reas como trabalho, sade, educao, direitos civis e polticos,
esteretipos sexuais, prostituio e famlia. (2010, p.34).
Esta conveno serviu de parmetro para as aes estatais em prol dos direitos
humanos das mulheres, no que concerne a adoo de medidas legais, polticas e medidas
programticas para a eliminao da discriminao contra a mulher, porm o quesito
violncia no foi abordado.
Foi a Conferncia das Naes Unidas sobre direitos humanos, realizada em
Viena, no ano de 1993, que definiu formalmente a violncia contra a mulher como
violao aos direitos humanos. (DIAS, 2010, p.35).
A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir, Erradicar a Violncia contra

57

a Mulher foi adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos
(OEA) e ratificada pelo Brasil, em 09 de junho de 1994, no Vigsimo Quarto Perodo
Ordinrio de Sesses da Assemblia Geral, em Belm do Par.
Esta conveno deu nfase violncia contra o gnero feminino, uma vez que a
violncia contra a mulher constitui grave violao aos direitos humanos, ofensa
dignidade humana e limitao s liberdades fundamentais.
Piovesan (2007) enfatiza que a violncia sofrida pelas mulheres evidencia
infrao aos direitos humanos, ofensa dignidade e constitui grave problema de sade
pblica.
Essa conveno o primeiro tratado internacional de proteo dos
direitos humanos a reconhecer de forma enftica a violncia contra a
mulher como fenmeno generalizado, que alcana, sem distino de
raa, classe, religio, idade ou qualquer outra condio, um elevado
nmero de mulheres. A conveno afirma que a violncia contra a
mulher constitui grave violao aos direitos humanos e ofensa
dignidade humana, sendo manifestao de relaes de poder
historicamente desiguais entre mulheres e homens. Define ainda a
violncia contra a mulher como qualquer conduta, baseada no gnero,
que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico
mulher, tanto na esfera pblica, como a privada. (PIOVESAN, 2007,
p.190)

A Conveno do Belm do Par (como conhecida) considera violncia contra

a mulher qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no
privado (artigo 1); violncia contra a mulher inclui violncia fsica, sexual e
psicolgica (artigo 2); toda mulher tem direito a uma vida livre de violncia, tanto no
mbito pblico como no privado (artigo 3).
Nota-se que essa Conveno se preocupou com a proteo da auto-estima e com
a sade psicolgica da mulher, sendo a violncia psicolgica a mais freqente e a menos
denunciada.
Importante ressaltar os deveres dos Estados, institudos no artigo 7 que prev
medidas, quanto s aes afirmativas, como um meio de erradicar a violncia, a saber:
Os Estados-partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher e concordam
em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, polticas orientadas e prevenir,
punir e erradicar a dita violncia [...]

58

Por meio do artigo 12 da Conveno do Belm do Par, qualquer pessoa ou

entidade no-governamental, legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros,
poder peticionar para encaminhamento Comisso Interamericana de Direitos
Humanos as denncias dos Estados-partes que no utilizam os meios apropriados para
prevenir, punir e erradicar a dita violncia.
A Declarao e Plataforma de Ao de Beijing, aprovada em 1995, na China,
durante a IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, tm como alvo fazer avanar os
objetivos da igualdade e executar o plano da referida Plataforma, com o estabelecimento
e implementao de programas e polticas pblicas para o desenvolvimento da igualdade
material na luta contra violncia vivenciada pelas mulheres, e a cobrana de um
diagnstico com dados estatsticos em todas as reas de planejamento com ampla
divulgao.

2.6

Polticas Pblicas como instrumento de proteo no

enfrentamento violncia contra as mulheres.

O Brasil, signatrio dos tratados internacionais, ficou comprometido com a
implementao de programas e polticas pblicas no combate a discriminao,
subalternidade e situao de violncia contra as mulheres.
As polticas pblicas podem ser destinadas a um grupo ou segmento especfico
da sociedade, respeitando suas particularidades e buscando que seus destinatrios
usufruam dos seus direitos de maneira igualitria.
A poltica pblica definida como um programa ou quadro de ao
governamental, porque consiste num conjunto de medidas articuladas
(coordenadas), cujo escopo dar impulso, isto , movimentar a
mquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem
pblica ou, na tica dos juristas, concretizar um direito. (BUCCI, 2006.
pg. 14)

A interveno do Estado como forma de poltica compensatria deve ser o

resultado de um compromisso pblico entre o Estado e a sociedade, com o objetivo de
modificar a situao em uma determinada rea, promovendo a eficcia social. Se no
houver polticas concretas para a efetivao e garantia dos direitos, eles ficam apenas no

59

plano formal sem atingir a concreta eficcia. nfase merece a efetividade social, que
visa-se ao melhor resultado Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p.223):
[...] podemos definir a eficcia jurdica como a possibilidade (no
sentido de aptido) de a norma vigente (juridicamente existente) ser
aplicada aos casos concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jurdicos, ao passo que a eficcia social (ou efetividade)
pode ser considerada como englobando tanto a deciso pela efetiva
aplicao da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto
decorrente ou no - desta aplicao.

A eficcia se concretiza quando as metas so atingidas e os resultados so

quantificados sob a anlise do impacto do efeito desta na sociedade, como tambm,
analisados os dficits e conseqncia indesejada.
Para que as medidas criadas pelo governo sob a forma de polticas pblicas
consigam atingir a eficcia e assim gerar efeitos jurdicos, devem estar em consonncia
com os princpios constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia, pois caso contrrio ser uma ao viciada e passvel de nulidade.
As polticas pblicas so, de certo modo, microplanos ou planos pontuais, que
visam a racionalizao tcnica da ao do Poder Pblico para a realizao de objetivos
determinados, com a obteno de certos resultados. (BUCCI, 2006. pg. 14)
Dados indicam que as mulheres so as maiores vtimas da violncia dentro da
prpria casa e que a legislao brasileira no correspondia de forma satisfatria esta
realidade, pois no oferecia proteo s mulheres e nem punia o agressor de maneira
adequada. Assim, o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana adoo de polticas
pblicas capazes de promover o enfrentamento e superao violncia contra as
mulheres.
Diante da urgncia em se criar uma lei especial para coibir a violncia
domstica, foi sancionada, no Brasil, a lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006, batizada
com o nome de Lei Maria da Penha. A partir da edio desta lei, a violncia contra a
mulher torna-se crime apenado at trs anos; e determina-se o encaminhamento das
agredidas , assim como seus dependentes, a programas e servios de proteo e de
assistncia social.
A base fundamental da criao da Lei 11.340/06 tem o carter Constitucional de
assistncia famlia, disposto no inciso 8 do artigo 226 da Constituio Federal, que

60

dispe: O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a

integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes
(BRASIL, 1988).
Nesse contexto, sobressai-se a Poltica Nacional de Enfrentamento
Violncia contra Mulheres, que possui o objetivo de reduzir os ndices da violncia
contra as mulheres, como tambm proporcionar s vtima um atendimento humanizado e
qualificado nos servios especializados. Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia
contra Mulheres foi estruturada pela Secretaria Especial de Polticas s Mulheres, que
est vinculada Presidncia da Repblica e possui status de ministrio. A Poltica
Nacional encontra-se, em consonncia com a Lei 11.340/06 e com convenes e tratados
internacionais subscritos pelo Brasil.
O enfrentamento violncia contra as mulheres no se restringe questo do
combate, mas compreende tambm a preveno, a assistncia e garantia dos diretos das
mulheres e, portanto, requer a ao conjunta dos setores de segurana pblica, justia,
educao, assistncia social e sade. Em busca da articulao destes, originou-se a Rede
de Servios de Atendimento Mulher em situao de Violncia que possui servios
especficos de amparo s vtimas. Nestes, as ofendidas e seus dependentes recebem
atendimento adequado por profissionais psicossociais, a fim de resgatar a autoestima e a
confiana, tendo assim condies de se restabelecer e dar sequncia aos seus projetos de
vida.
No mbito governamental, a Rede composta pelos seguintes servios:
- Delegacias Especializadas no Atendimento Mulher;
- Centro de Referncia;
- Casas-Abrigo;
- Defensorias da Mulher;
- Juizados Especializados em Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher;
- Central de Atendimento Mulher;
- Ouvidorias;
- Centros de Referncia da Assistncia Social (CRAS);
- Centros de Referncia Especializado de Assistncia Social (CREAS);
- Servios de Responsabilizao e Educao do Agressor;
- Polcia Civil e Militar;
- Instituto Mdico Legal;

61

- Servios de sade voltados para o atendimento dos casos de violncia sexual;

- Organismos governamentais de polticas para as mulheres.
Antes da edio da Lei Maria da Penha, uma das primeiras aes em favor do
gnero feminino foi o Decreto n 23.769 de 1985, que deu origem Delegacia da Mulher
na cidade de So Paulo, que hoje esto expandidas em todo pas. Esses espaos
desempenharam e ainda desempenham importante papel, pois o atendimento
especializado, feito quase sempre por mulheres, estimula as vtimas a denunciar os maus
tratos sofridos, muitas vezes, ao longo de anos. (DIAS, 2010, p.27)
A Delegacia Especializada no Atendimento Mulher (DEAMs) oferece
populao servios prprios da Polcia Judiciria. As atividades destas delegacias tm
carter preventivo e repressivo, com apurao, investigao e enquadramento legal dos
fatos, a partir da promulgao da Lei 11.340/06, as DEAMs passaram a desempenhar
novas funes que incluem, por exemplo, a expedio do pedido de medidas protetivas
de urgncia ao juiz.
A fim de garantir s mulheres os direitos humanos e fundamentais do pleno
exerccio da cidadania, os Centros de Referncia so espaos de acolhimento e
atendimento psicossocial individual, especializado para as mulheres vtimas de violncia
domstica, neste espao, trabalha-se com a valorizao da autoestima. Dentre os servios
citados, o Centro de Referncia fornece orientao e encaminhamento jurdico mulher
em situao de violncia.
Para assistncia jurdica gratuita, tem-se a Defensoria Pblica do Estado que
um rgo previsto na Constituio Federal para atuao nas reas cveis, familiar e de
execuo penal, voltado populao que no tem condies de pagar por esse servio.
Em geral, so atendidas pessoas que possuem renda inferior a trs salrios mnimos. Na
questo da mulher, a Defensoria responsvel pela defesa das cidads, bem como
garantir orientao jurdica adequada e o acompanhamento do processo s mulheres em
situao de violncia.
As Casas-Abrigo so locais seguros que oferecem moradia protegida e
atendimento integral s mulheres com risco de vida, em razo da violncia domstica.
Este servio de carter sigiloso e temporrio, no qual as vtimas permanecem por um
determinado perodo, contribuindo para o fortalecimento da autoestima e de sua
segurana. A primeira casa de apoio foi a Viva Maria, na cidade de Porto Alegre, criada

62

em setembro de 1992. Mes e filhos so atendidos e acompanhados por equipe

operacionais e tcnicos das reas de enfermagem, servio social, pedagogia, psicologia e
direito. (DIAS, 2010, p. 202)
Para tratar com eficincia dos casos de violncia domstica e familiar, foram
criados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM) com
competncia cvel e criminal. Os JVDFM devem contar com suporte de equipe de
atendimento multidisciplinar integrada por profissionais especializados nas reas
psicossocial, jurdica e de sade, como tambm, promotorias de justia e servios de
assistncia judiciria. Vale lembrar que os Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra as Mulheres podem ser criados pela Unio e pelos Estados para o processo,
julgamento e execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e
familiar contra a mulher.
Criada pelo Decreto 4.625 de 21 de maro de 2003, a Ouvidoria o canal de
acesso e comunicao direta entre a Secretaria Especial de Polticas s Mulheres e a
cidad. um espao de escuta qualificada e humanizada, que visa orientar a populao
feminina sobre seus direitos e encaminh-las aos servios oferecidos pelo Estado.
Centros de Referncia da Assistncia Social (CRAS) e Centros de Referncia
Especializado de Assistncia Social (CREAS) fazem parte do Programa de Ateno
Integral Famlia e desenvolvem servios e aes de carter preventivo s famlias em
situao de vulnerabilidade social. J os CREAS so responsveis pela proteo especial
de famlias e indivduos que encontram-se com seus direitos violados e/ou em situaes
de risco pessoal e social.
Previsto na Lei 11.340/06, o Servio de Responsabilizao e Educao do
Agressor um servio vinculado justia, que realiza acompanhamento das penas e das
decises proferidas pelo juiz competente no que tange aos agressores. Entre suas
atribuies, pode-se citar a promoo de atividades educativas, pedaggicas e grupos
reflexivos, visando conscientizao dos agressores frente violncia cometida; e a
prestao de informaes sobre o acompanhamento dos agressores ao juzo competente,
por meio de relatrios e documentos pertinentes.
Muitas vezes, so os profissionais da Polcia Militar que realizam o primeiro
atendimento vtima de violncia, seja na casa ou em via pblica, portanto a Delegacia
comum tambm possui o encargo de registrar toda e qualquer ocorrncia oriunda de uma
mulher vtima de violncia.

63

Principalmente s vtimas de violncia fsica e sexual, o Instituto Mdico Legal

desempenha um papel importante no atendimento mulher em situao de violncia. Sua
funo decisiva na coleta de provas que sero necessrias ao processo judicial e
condenao do agressor.
Os Servios de sade voltados para o atendimento dos casos de violncia sexual,
por meio da norma Tcnica de Preveno e Tratamento dos Agravos Resultantes da
Violncia Sexual contra as mulheres e Adolescentes, tem prestado assistncia mdica, de
enfermagem, psicolgica e social s mulheres vtimas desta forma de violncia, inclusive
quanto interrupo da gravidez prevista em lei nos casos de estupro.
As Coordenadorias, Secretarias e Superintendncias da Mulher compem os
Organismos governamentais de polticas para as mulheres com o papel de elaborar,
articular e propor polticas pblicas de atendimento mulher no mbito Executivo,
Estadual e Municipal. Cumprem, tambm, o papel de articuladores das instituies e
servios governamentais e no governamentais que integram a Rede de Atendimento.
Para fortalecer os servios de atendimento s vtimas de violncia, a fim de fazer
cessar o silncio e orientar a vtima a denunciar, foi criada a Central de Atendimento
Mulher. Este um servio do Governo Federal, com sede em Braslia, que tem o escopo
de auxiliar as mulheres em situao de violncia. As informaes fornecidas se
transformam em ajuda e auxiliam no monitoramento da Rede de ateno mulher em
todo pas.
A Central conta com atendentes capacitadas para orientar as vtimas, responder
a dvidas sobre denncia e acolhimento, fornecer orientao e alternativas para se
proteger do agressor. (DIAS, 2010, p. 202)
O contato com a Central pode ser efetuado a qualquer hora do dia, inclusive
noite, pois funciona vinte e quatro horas por dia, inclusive nos feriados e finais de
semana - o servio gratuito e confidencial.
A Central tambm fornece vtima uma relao dos servios e estabelecimentos
especializados na proteo da mulher existentes em sua cidade, como delegacias de
polcia feminina, defensorias pblicas, instituto mdico legal para casos de estupro,
centros de referncia, casas abrigo e juizados especializados em violncia domstica e
familiar contra a mulher.
Conclui-se, que as polticas pblicas sob forma de servios especializados de
atendimento mulher vtima de violncia so imprescindveis no enfrentamento

64

violncia domstica. A edio da Lei 11.340/06 contribui para a superao da

discriminao e violncia com o fortalecimento dos direitos do gnero feminino.

65

CAPTULO 3 A LEI 11.340/2006 COMO INSTRUMENTO DE

PROTEO MULHER
3.1

Origem da Lei 11.340/ 06: O caso Maria da Penha

A finalidade da Lei 11.340/06 foi a de superar a violao dos deveres assumidos

pelo Brasil, em face da conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a

Violncia contra a mulher (Conveno do Belm do Par), denunciada na petio
referente ao caso 12051, narrando grave violncia contra Maria da Penha Maia
Fernandes.
A Lei entrou em vigor dia 22 de setembro de 2006, recebeu o nome fictcio de
MARIA DA PENHA em homenagem a Maria da Penha Maia Fernandes,
biofarmacutica, que denunciou seu ex-marido por praticar agresses fsicas contra si e
que conseguiu mostrar ao mundo o descaso das autoridades brasileiras em relao
violncia domstica contra a mulher.
Maria da Penha, em 1983, sofreu dois atentados praticados por seu ex-marido,
Marco Antonio Herredia Viveiros, professor universitrio e economista. No primeiro
atentado, em 29 de maio de 1983, em uma simulao de assalto, Maria da Penha levou
um tiro nas costas enquanto dormia e, por conseqncia, ficou paraplgica. No segundo,
ele tentou eletrocut-la enquanto ela tomava banho. Na poca, Maria da Penha tinha 38
anos. Durante o casamento, Maria da Penha sofreu repetidas agresses e intimidaes,
sem reagir, temendo represlia ainda maior contra ela e as trs filhas. (DIAS, 2010, p.
15)
Em 1984, o caso foi enviado ao Ministrio Pblico e, aps um longo transcurso
de tempo, seu ex-marido foi condenado a oito anos de priso, contudo, o agressor
conseguiu adiar a pena.
O caso chegou Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), um
rgo da Organizao dos Estados Americanos (OEA) criado para promover a defesa dos
direitos humanos, que pela primeira vez, acatou a denncia de crime de violncia
domstica.
Em 2.002, seu ex-marido foi preso, permanecendo dois anos em regime fechado,
tendo sido libertado aps o cumprimento da pena.

66

Em 7 de julho de 2008, Maria da Penha recebeu R$ 60.000,00 (sessenta mil

reais) de indenizao do Governo do Cear - essa quantia foi recebida devido ao processo
que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados
Americanos (OEA), em 2001, moveu contra o Brasil por ter sido negligente e omisso ao
caso. A condenao da Corte ao Brasil foi devida demora da justia penal em julgar o
caso Maria da Penha, pois deixou que se passassem anos sem que houvesse uma sentena
definitiva. A Comisso solicitou ao Estado brasileiro que, entre outras medidas,
completasse rpida e efetivamente o processamento penal da tentativa de homicdio,
investigasse irregularidades do processo ou irregularidades que levaram demora
injustificada e indenizasse a vtima.
O relatrio n. 54 da OEA, alm de impor o pagamento de indenizao
de vinte mil dlares, em favor de Maria da Penha, responsabilizou o
Estado brasileiro por negligncia e omisso frente a violncia
domstica, recomendando a adoo de vrias medidas, entre elas
simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser
reduzido o tempo processual. (DIAS, 2010, p. 15)

Maria da Penha, que lutou 20 anos para ver seu agressor condenado, tornou-se
smbolo da luta contra a violncia domstica no Brasil e dedicou-se a combater a
violncia, coordenando estudos, pesquisas e publicaes da Associao de Parentes e
Vtimas da Violncia (APAVV) em seu estado, o Cear.
Em 20 de abril de 2010, ela recebeu do embaixador dos Estados Unidos no
Brasil, (Thomas Shannon) a condecorao "Mulher de Coragem". A comenda
concedida anualmente s lideranas que tenham lutado em prol das mulheres. Maria
Penha merecedora da homenagem por preencher os critrios de coragem e vontade de
lutar para transformar a realidade das mulheres vtimas de violncia em seu pas.

3.2

Violncia domstica contra a mulher

A violncia contra a mulher est presente nas ruas, dentro de casa, em qualquer

lugar e pode ocorrer por meio de ofensas sua integridade fsica, sexual, moral e
psicolgica.
Anteriormente, a violncia contra as mulheres era vista e medida por meio da

67

fora fsica, uma vez que, do ponto de vista biolgico, o homem mais favorecido
fisicamente, esta constatao induz a uma errnea conscincia de superioridade; porm,
com o passar do tempo, outras formas de violncia foram perpetradas.
Por definio, a violncia domstica e familiar qualquer ao ou omisso
baseada no gnero que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e
dano moral ou patrimonial (artigo 5 da Lei 11.340/06).
Para que se configure violncia domstica no necessrio que as partes
envolvidas sejam marido e mulher, nem tampouco casados. Basta ser caracterizado o
vnculo da relao domstica, da relao familiar ou relao ntima de afeto.
A violncia domstica e familiar contra a mulher pode ter como sujeito ativo
homem ou mulher, sujeitam-se os agressores de ambos o sexos aos efeitos da Lei
11.340/06.
A violncia domstica e familiar no ambiente domstico : define o artigo 5, I
da Lei 11.340/06, no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas.
Ao preceituar convvio permanente de pessoas, mesmo que esporadicamente
agregadas, estaria por abranger as empregadas domsticas, contudo a aplicao da nova
lei est condicionada presena de determinadas circunstncias, tais como a empregada
residir no imvel da famlia empregadora, classificar como intensa a participao da
funcionria nos fatos dirios, chegando a ser considerada por todos envolvidos como
membro da famlia.
A respeito da tutela e curatela, a lei de violncia domstica e familiar contra a
mulher omissa, no entanto, Maria Berenice Dias defende a aplicao da referida lei.
Ainda que o tutor e curador no tenham vnculo de parentesco com a tutelada ou
curatelada, a relao entre eles permite ser identificada como um espao de convivncia.
(2010, p. 60)
Enfim, para a aplicao da Lei Maria da Penha, no mbito da unidade
domstica, a mulher agredida deve fazer parte da relao familiar.
A violncia no mbito da famlia: O mesmo artigo em seu inciso II define: no
mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou

68

se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
expressa.
Nesse sentido o conceito famlia foi ampliado s unies de indivduos,
referindo-se s famlias formadas pelo casamento, pela unio estvel, pela famlia
monoparental (formada por qualquer dos pais e seus dependentes), famlias anaparentais
(formada entre irmos), as famlias homoafetivas (formada por pessoas de mesmo sexo),
como tambm as famlias ou unies paralelas (relaes concomitantes).
As famlias paralelas constituem duas famlias, ou melhor, refere-se realidade
social de relaes concomitantes. Assim, agredindo o varo qualquer das mulheres, o
fato de a unio ser rotulada de adulterina ou concubinria, no a exclui do mbito de
proteo da Lei. (DIAS, 2010, p. 62).
Com relao s desavenas entre irms. O Superior Tribunal de Justia decidiu
que o simples fato da agressora e a ofendida serem irms no seria suficiente para
deflagrar a incidncia da Lei 11.340/06, quando ausente qualquer situao concreta de
vulnerabilidade. (JUNQUEIRA. FULLER. 2010, p. 677)
Por fim, para a violncia domstica no mbito da famlia, interessam apenas os
laos (natural, por afinidade ou civil) entre o agente e a ofendida, pouco importando se a
conduta foi praticada na unidade domstica ou fora dela.
A violncia domstica e familiar no mbito de qualquer relao ntima de
afeto praticada pelo agressor que convive ou que j tenha convivido com a vtima
independente de coabitao.
A relao ntima de afeto preceituada no artigo 5, inciso III, da Lei 11.340/06,
onde defendem os autores Junqueira e Fuller que o afeto ntimo est relacionado com a
intimidade sexual ou amorosa e no simples relao de amizade.
Por ter sido adjetivada de ntima, entendemos que a relao de afeto
deve apresentar conotao sexual ou amorosa (v.g., namoro, noivado),
no podendo ser considerada como tal a simples amizade, por mais
estreita que seja, porquanto nesta no se verifica a situao de
vulnerabilidade justificadora da proteo diferenciada que a Lei n.
11.340/06 confere ao gnero feminino. (2010, p. 679)

A Lei 11.340/06 alm de definir a violncia domstica e familiar, tambm

especificou suas formas como: violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral.

69

Sendo que a violncia sexual ainda considerada como a forma mais grave de violncia
domstica, seguida da violncia fsica, da violncia psicolgica e moral. Estas ltimas
podem no deixar marcas aparentes, porm, tendem a levar uma pessoa ao desequilbrio,
quando, no, deixam seqelas permanentes, sendo que majoritariamente, a situao
vivenciada dentro do seio do lar. Todas as formas de violncia ocorrem independentes de
nvel social, etnia e idade.
Violncia fsica: Entende-se a conceituao do que seja violncia fsica, as
condutas e atos agressivos que ofendam a integridade ou sade corporal (artigo 7, inciso
I da Lei 11.340/06). Alm do mais, as aes descritas, para serem reconhecidas como
violncia domstica, precisam ser perpetradas no mbito da unidade domstica ou
familiar ou em qualquer relao ntima de afeto. (DIAS, 2010, p. 53)
A violncia fsica facilmente identificada por hematomas, arranhes,
queimaduras e fraturas. Ainda que a agresso no deixe marcas aparentes, o uso da
fora fsica que ofenda o corpo ou a sade da mulher constitui vis corporalis , expresso
que define a violncia fsica. (DIAS, 2010, p. 64).
O delito de leso corporal pode ser conceituado como ofensa integridade
corporal ou sade, ou seja, como dano ocasionado normalidade funcional do corpo
humano, quer do ponto de vista anatmico, quer do ponto de vista fisiolgico ou mental.
Do ponto de vista mental, o estresse, a sndrome do pnico, a depresso e outros
distrbios gerados em razo da violncia tambm podem desencadear sintomas fsicos,
como dores de cabea, cansao crnico, dores na coluna e at distrbios no sono. A lei
protege juridicamente a integridade fsica e a sade corporal da vtima.
Violncia psicolgica: retratada pelo inciso II do mesmo artigo. A saber: a
violncia psicolgica entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e
diminuio da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou
que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante
ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante,
perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do
direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e
autodeterminao.
A violncia psicolgica a agresso emocional. O comportamento tpico se d

70

quando o agente ameaa, rejeita, humilha ou discrimina a vtima, demonstrando prazer

quando v o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminudo, configurando a vis
compulsiva (DIAS, 2010, p. 66)
Algumas mulheres sentem-se culpadas pela violncia do parceiro, que por vezes
ocorre de uma forma sutil, porm, to esmagadora de sentimentos que a pessoa envolvida
chega a acreditar que merecedora ou at mesmo culpada por tais situaes. Em casos
extremos, o agressor culpa a ofendida por seus atos de insanidade. Trata-se de violncia
perversa, onde os papis so invertidos e o agressor passa a ser vtima e, para que esta
manobra tenha credibilidade, faz-se necessrio desqualificar o outro, imputando-lhe um
comportamento repreensvel.
Assim sendo, tal violncia causa uma espcie de terror psicolgico, atentando
contra a dignidade psquica da mulher; muitas vezes essas condutas so prolongadas e a
vtima exposta ao ridculo perante os demais.
A violncia psicolgica devastadora, e a vtima, muitas vezes, nem se d
conta de que agresses verbais, silncios prolongados, tenses, manipulaes de atos e
desejos so violncia e devem ser denunciados. (DIAS, 2010, p. 66)
As crianas sofrem a violncia indireta por serem testemunhas da desavena
que no lhes diz respeito; elas recebem toda a carga de hostilidade. Em revide, o
parceiro ferido, no conseguindo fazer-se ouvir pelo outro agressor, despeja, por sua vez
sobre as crianas toda a agresso que no pode externar de outro modo. (HIRIGOYEN,
2009, p.48)
Essa situao tem repercusso psquica e influi na formao da personalidade
das crianas, que possivelmente reproduziro atos de desconfiana e desobedincias s
leis e regras na vida adulta, gerando tanto nas crianas quanto nos adultos, perturbaes
graves e muitas vezes irreversveis.
Cabe salientar que para a configurao do dano psicolgico no necessria a
elaborao de laudo tcnico ou realizao de percia. Reconhecida pelo juiz sua
ocorrncia, cabvel a concesso de medida protetiva de urgncia.. (DIAS, 2010, p. 66)
Mediante o artigo 61, II, f do Cdigo Penal, impe-se a majorao da pena a
qualquer delito praticado sob violncia psicolgica.
Violncia Sexual: O inciso III, do artigo 7 da Lei 11.340/06 define: a violncia
sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a

71

participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso

da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer maneira, a sua
sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao
matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem,
suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e
reprodutivos. Aos crimes denominados contra a dignidade sexual, elencados no Cdigo
Penal, especificamente ao crime de estupro, a pena aumentada se o crime for realizado
com abuso de autoridade decorrente da relao domstica, por conseguinte, realizado
contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge.
A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
Domstica reconheceu o estupro conjugal como violncia contra a mulher. Assim sendo,
na maioria das vezes, o estupro conjugal ampara-se na forma pela qual o homem trata sua
esposa baseada nos velhos costumes ou em velhos hbitos, sob o absurdo argumento do
dbito conjugal, em que a mulher submete-se ao desejo sexual do marido. Este no
compreende que a esposa na verdade uma companheira e no apenas um acessrio,
gerado pelo lao matrimonial. Felizmente, no quesito estupro conjugal a doutrina j
evoluiu, a saber:
Deve-se incluir o marido, uma vez que a esposa no objeto sexual,
possuindo iguais direitos no contexto da sociedade conjugal, como lhe
assegura a Constituio Federal de 1988 (art. 226, pargrafo 5). No
crvel que no atual estgio da sociedade, inexistindo naturalmente no
relacionamento sexual de um casal, tenha o homem o direito de
subjugar a mulher conjuno carnal, com o emprego de violncia ou
grave ameaa, somente porque o direito civil assegura a ambos o dbito
conjugal. Tal situao no cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o
de exigir, se for o caso, o trmino da sociedade conjugal na esfera civil,
por infrao a um dos deveres do casamento. Os direitos
incolumidade fsica e liberdade sexual esto muito acima do simples
desejo que um cnjuge possa ter em relao ao outro, pois, acima da
sua condio de parte de ser humano, que possui, por natural
conseqncia, direito inviolvel vida, liberdade, igualdade e
segurana. (NUCCI, 2007, p. 819)

Como violncia sexual, tambm so elencados os crimes contra a liberdade

sexual, tais como: violao sexual mediante fraude (artigo 215 do CP: Ter conjuno
carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que
impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima); assdio sexual (artigo

72

216-A do CP: Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento

sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia
inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo); crime sexual contra vulnerveis
(artigo 217-A do CP: Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze anos); e satisfao de lascvia (artigo 218-A do CP: Praticar, na presena de
algum menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro
ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem). Todos esses delitos
constituem violncia domstica se forem cometidos contra o gnero feminino no mbito
das relaes ntimas de afeto ou familiar e o agente ser submetido Lei 11.340/06.
Violncia Patrimonial: a violncia patrimonial, entendida como qualquer
conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos,
instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos
econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades (artigo 7, IV , Lei
11.340/06). Dentro da violncia domstica, o ato de subtrair, ou melhor, furtar objetos
da mulher dentro de um contexto de ordem familiar, no admite a escusa absolutria,
quer dizer, o crime no desaparece, pelo contrrio, ocorre o agravamento da pena e a
denncia no fica sujeita a representao. Identificada como violncia patrimonial a
subtrao de valores, direitos e recursos econmicos destinados a satisfazer as
necessidades da mulher, neste conceito se encaixa o no pagamento dos alimentos.
(DIAS, 2010, p. 72). Quem deixar de cumprir a obrigao de alimentar para com a
mulher ou companheira, quando dispe de condies econmicas, alm de violncia
patrimonial, pratica o crime de abandono material. Para cometer tal crime, esclarece-se
que no necessrio que o encargo alimentar seja fixado judicialmente.
Violncia moral: a violncia moral, entendida como qualquer conduta que
configure calnia, difamao ou injria (artigo 7, V )
Entende-se por calnia: imputar falsamente a algum fato definido como crime;
difamao: imputar fato ofensivo a sua fama ou renome; injria: ofender a dignidade ou a
moral de algum.
Tais delitos, se cometidos no bojo familiar ou domstico, configuram violncia
moral e implicam aumento da pena. De modo geral, so concomitantes violncia

73

psicolgica e do ensejo, na seara cvel, ao indenizatria por dano material e moral.

(DIAS, 2010, p. 73)
A lei que pune a violncia domstica e familiar contra a mulher proporcionou s
ofendidas um respaldo jurdico aos seus anseios e tornou possvel punir exemplarmente
quem a comete, alm da possibilidade de utilizao das chamadas medidas protetivas de
urgncia que encorajou s ofendidas a denunciar qualquer forma de violncia e superar o
medo da exposio e vexame pblico, colocando acima de tudo, o seu bem estar.

3.3

Das medidas protetivas

Mediante representao contra o agressor (nos casos em que o tipo penal exige),

a autoridade competente dever colher todas as provas que serviro para o

esclarecimento do fato e de suas circunstncias; remeter, no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, expediente apartado ao juiz com o pedido das medidas protetivas solicitadas pela
ofendida. Esclarece-se que no dia 09 de julho de 2010, a Comisso de Segurana Pblica
e Combate ao Crime Organizado da Cmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei
6.340/09. De acordo com o referido projeto, acresce-se ao artigo 12 da Lei Maria da
Penha um inciso que reduz de quarenta e oito para vinte e quatro horas o prazo dado
para a autoridade policial enviar ao juiz o pedido da vtima para a concesso de medidas
protetivas de urgncia. O projeto determina ainda que, recebido o expediente com o
pedido da ofendida, cabe ao juiz, no prazo de 24 horas (e no mais de 48 horas), adotar as
providncias cabveis. Tal projeto modifica a Lei com o objetivo de acelerar a concesso
de medidas protetivas de urgncia.
As medidas protetivas de urgncia sero concedidas pelo juiz, de ofcio, a
requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, como tambm, a
possibilidade de substituio de uma medida protetiva por outra, como a concesso de
novas providncias para garantir a segurana da ofendida, seus familiares e seu
patrimnio.
Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, o juiz
poder determinar de imediato, afastamento do agressor, impedir que ele se aproxime do
lar, impor limites de aproximao, vedar que o agressor se comunique com a famlia,

74

restringir ou suspender visitas, encaminhar a vtima e prole para abrigo seguro, fixar
alimentos provisrios e provisionais.
Se houver a fixao de alimentos provisrios e provisionais, aps homologada,
ser considerada ttulo executivo judicial (Cdigo de Processo Civil, art. 475-N), pois o
afastamento no pode eximir o varo de prover o sustento da famlia, j que muitas
vezes, ele o provedor da famlia. A vtima pode requerer alimentos para si e para os
filhos mediante dever de mtua assistncia, sendo o mais usual fixar alimentos a favor da
prole.
Outra prerrogativa para proteger a vtima, suspender ou restringir o porte de
arma de fogo, ou ainda requerer a priso preventiva do agressor em qualquer fase do
inqurito policial ou da instruo criminal, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico, ou mediante representao da autoridade policial. Tambm pode o juiz, a
qualquer tempo, revog-la ou decret-la novamente, sobrevindo razes que a justifiquem.
A adoo do ponto de vista interno do ordenamento permitir no a vontade
subjetiva do julgador, mas, sim, uma autonomia pessoal, na esfera normativa, que
delimitar o campo de atuao do Judicirio. (MACHADO, 2009, p. 39)
Aos atos processuais relativos ao agressor, a ofendida dever ser notificada,
especialmente, ao ingresso e a sada da priso.
Quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas, poder o juiz encaminhar a
ofendida e seus dependentes a um programa oficial ou comunitrio de proteo ou de
atendimento.
Mediante o afastamento do agressor ao domiclio, poder o juiz determinar a
reconduo da ofendida e seus familiares ao respectivo lar.
Esclarece-se que, poder ser determinado o afastamento do agressor, bem como
determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens,
guarda dos filhos e alimentos. Trata-se do decreto de separao dos corpos, que, se
autorizada judicialmente, no caracteriza abandono do lar.
J nas medidas protetivas de cunho patrimonial, pode o juiz determinar,
liminarmente, a restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida;
tal situao configura crime de furto; proibio temporria para a celebrao de atos e
contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa
autorizao judicial, sendo que esta proibio dever ser comunicada ao Cartrio de
Registro de Imveis; dessa forma evita-se o dano irreparvel. Cabe considerar a

75

hiptese em que o varo transfere parte ou totalidade de seus bens para um filho ou para
terceiro, para posteriormente alegar no possuir bens para dividir ou no ter condies de
cumprir a obrigao alimentar. (DIAS, 2010, p.118)
Reconhecida a necessidade do afastamento da vtima de seu local de trabalho,
para preservao de sua integridade fsica e psquica, poder o magistrado requisitar, por
prazo certo, a incluso da vtima em programas assistenciais do governo federal,
estadual, municipal e impor a manuteno da relao empregatcia por at seis meses.
J servidora pblica garantido o acesso prioritrio remoo, seja ela
integrante da administrao direta ou indireta (artigo 9, I e II). Tal mediada justifica-se
pela necessidade da mudana do ambiente traumtico, quer para outra cidade, outra
residncia ou abrigamento em casa de passagem. Quando se tratar de funcionria
pblica, o acesso prioritrio remoo assegurado a requerimento da parte ou do
Ministrio Pblico. A iniciativa pode ser do juiz, contanto que a vtima no se oponha
(DIAS, 2010, p. 124).
Enquanto no forem criados os Juizados de Violncia, a competncia para tal
pleito das Varas Criminais, porm, o caso pode ser apreciado pelas Varas Cveis, por se
tratar de aes de famlia sempre que envolvam ao de violncia domstica.
Reconhecida necessidade de a vtima ser afastada do seu trabalho, a
deciso que solicita a remoo prioritria comunicada pelo juiz
administrao pblica. Descumprida a determinao o agente pblico
responde pelo crime de desobedincia. (DIAS, 2010, p. 125)

Na iniciativa privada, reconhecida a necessidade da vtima manter-se afastada

do labor, o magistrado dever oficiar tal deciso empregadora para que seja cumprida a
determinao judicial. Sobre a deciso da manuteno do vnculo empregatcio, em
relao vtima de violncia domstica, o rgo competente para julgar o Juizado de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Enquanto no criados, so de
competncia do juiz criminal ou do juiz da Vara da Famlia - o no cumprimento da
deciso, que afasta a ofendida do trabalho, acarreta crime de desobedincia. Quanto
estabilidade, esta garantida no perodo do afastamento (seis meses); e a demisso neste
perodo, enseja a reclamao trabalhista, com pedido de reintegrao e restabelecimento
do vnculo empregatcio. Essa medida uma garantia trazida pela Lei Maria da Penha,
que assegura mulher vitimada manuteno do labor. No entanto, o dispositivo

76

omisso em relao ao pagamento de salrio e natureza de licenciamento, por

conseguinte, cabe questionar se o afastamento hiptese de suspenso ou interrupo do
vnculo empregatcio.
Se o afastamento for considerado interrupo, ficar a ofendida sem direito a
prestao pecuniria, agravando sua situao e comprometendo sua subsistncia, bem
como a de sua famlia. No caso de ser considerada suspenso, a vtima ter direito ao
salrio, porm, agrava-se a situao do empregador, que dever pagar o salrio da
empregada ausente e no obter a contraprestao laboral por seis meses. Na prtica, a
vtima fica afastada do servio sob licena no remunerada. Como h previso legal
autorizando o afastamento, que decorre de determinao judicial, a ausncia ao trabalho
no pode ser considerada falta injustificada ou abandono de emprego. (DIAS, 2010, p.
127).
Nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, a figura ministerial
faz-se necessria em todas as circunstncias, devido situao de vulnerabilidade da
vtima, ainda que seja maior e capaz e esteja acompanhada por advogado. Cabe ao
Ministrio Pblico agir na condio de substituto processual (artigos 19, 3, e 37), fiscal
da lei, e ainda deve ser comunicada ao representante ministerial a providncia protetiva a
ser exercida; que, pode tambm, requerer outras medidas como quebra do sigilo bancrio
e telefnico, priso preventiva do agressor em qualquer fase o inqurito ou instruo
criminal. Ainda, cabe ao Ministrio Pblico cadastrar os casos de violncia contra a
mulher (artigo 16, III), para formar um banco de dados com as exigncias do inqurito
policial e as medidas protetivas de urgncia; mesmo as aes civis devem constar no
relatrio, a fim de obter o perfil da vtima e do agressor, alm de dados estatsticos, j
que, at a edio da Lei de proteo violncia domstica e familiar, no havia uma fiel
mensurao de tais crimes. Com isso, o Ministrio Pblico ir melhor cumprir o dever
constitucional de defensor dos direitos fundamentais. (DIAS, 2010, p. 104)
Alm do mais, em face de renncia representao, tal manifestao dever
ocorrer perante o juiz, em audincia especialmente designada para tal finalidade, antes do
recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico (artigo 16). Cabe ressaltar que
nas audincias estaro presentes o Ministrio Pblico (artigo 25), a vtima (artigo 27) e o
agressor, sendo que a vtima dever estar acompanhada do advogado; em caso negativo,
dever ser encaminhada Defensoria Pblica para nomeao de um profissional para tal
fim.

77

Verifica-se que essas mudanas representam um avano significativo em nossa

legislao, facilitando a punio do infrator e dificultando que a mulher, por ele forada,
arrependa-se e pea o arquivamento do registro policial.

3.4

Aspectos polmicos da Lei 11.340/06

A Lei Maria da Penha protege o gnero feminino e, por isso, muitos so os

questionamentos sobre sua constitucionalidade, visto que esta lei, supostamente, fere a
igualdade entre os gneros. No entanto, no h qualquer inconstitucionalidade, pois o que
existe um tratamento diferenciado mulher, fato que se justifica pela histrica
submisso, falta de oportunidades e dupla jornada de trabalho, que se reflete em seus
esforos dentro e fora do lar. Nesse vis, a Lei Maria da Penha no fere o princpio da
igualdade estampado no caput do artigo 5 da Constituio Federal, pois visa proteo
das mulheres que sofrem com a violncia dentro de seus lares, delitos que,
historicamente, sempre caram na impunidade. (DIAS, 2010, P. 75)
No mesmo sentido de tratamento diferenciado, tem-se o Estatuto da Criana e
do Adolescente que confere tratamento benfico a menores de dezoito anos; o Estatuto
do Idoso que protege pessoas de maiores de sessenta e cinco anos; a licena maternidade
que possui o lapso temporal maior que a licena paternidade e, em hiptese alguma,
questiona-se a afronta isonomia e alega-se inconstitucionalidade.
Alm do mais, a Constituio Federal, no artigo 226, pargrafo 8, dispe a
coibio da violncia domstica e garante assistncia famlia, portanto nesse dispositivo
est reconhecida a necessidade de tratamento especial mulher e a Lei 11.340/06
contempla tal dispositivo em seus regulamentos.
Em verdade, a Lei uma ao afirmativa em prol da mulher vtima de violncia
domstica e familiar, medida de carter urgente para fazer cessar a violao dos direitos
humanos das mulheres e a banalizao no combate violncia domstica.
Da o significado da Lei: assegurar, mulher, o direito sua integridade fsica,
psquica, sexual, moral e patrimonial. (DIAS, 2010, p. 75)
De acordo com alguns intrpretes, a Lei 11.340/06 cria desigualdade na entidade
familiar, pois o legislador trata de maneira desigual os gneros, principalmente, no caso

78

de leso corporal ocorrida em ambiente domstico ou familiar. Quando a agresso tiver

como sujeito passivo a mulher e quando a agresso for cometida contra o homem,
recebe-se tratamento diferenciado o que supostamente fere o princpio constitucional de
isonomia.
Como relata Junqueira e Fuller (2010, p. 711):
[...] para ilustrar a quebra da isonomia, podemos supor a conduta de
uma filha que agrida seus pais idosos (violncia familiar), causandolhes leses corporais de natureza leve (fato que se subsume ao art.
129,9, do CP, com pena mnima cominada de 3 meses): o crime
praticado contra a me no admitiria proposta de suspenso condicional
do processo, por fora do art. 41 da Lei n. 11.340/06; o crime
perpetrado contra o pai, no entanto, permitiria a soluo consensual
disciplinada no art. 89 da Lei 9.099/95, em funo da inaplicabilidade
dos rigores da Lei n. 11.340/06, que pressupe violncia domstica ou
familiar contra a mulher.

Essa diferenciao justificada pelo histrico de discriminao, inferioridade e

submisso, decorrente do modelo patriarcal da sociedade. No entanto, no se pode
olvidar que os homens tambm so vtimas de violncia domstica. Contudo, tal fato no
decorre de ordem social e cultural.
A fim de conferir equilbrio e um tratamento favorvel ao gnero masculino,
vtima de violncia domstica, o Tribunal de Justia de Minas Gerais em deciso recente,
aplicou a Lei batizada como Maria da Penha em favor de um homem e declarou a lei,
constitucional:
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Inconstitucionalidade suscitada
pelo juzo de 1 grau como bice anlise de medidas assecuratrias
requeridas - discriminao inconstitucional que se resolve a favor da
manuteno da norma afastando-se a discriminao - Afastamento do
bice para a anlise do pedido. A inconstitucionalidade por
discriminao propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da
Penha) suscita a outorga de benefcio legtimo de medidas
assecuratrias apenas s mulheres em situao de violncia domstica,
quando o art. 5, II, c/c art. 226, 8, da Constituio Federal, no
possibilitaria discriminao aos homens em igual situao, de modo a
incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princpio da
isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, no autoriza a
concluso de afastamento da lei do ordenamento jurdico, mas tosomente a extenso dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem
perante o Poder Judicirio, caso por caso, no sendo, portanto, possvel
a simples eliminao da norma produzida como elemento para afastar a
anlise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art.

79

5, II, c/c art. 21, I e art. 226, 8, todos da Constituio Federal,

compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicao
indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para
homens em situao de risco ou de violncia decorrentes da relao
familiar. Invivel, por isto mesmo, a soluo jurisdicional que afastou
a anlise de pedido de imposio de medidas assecuratrias em face da
s inconstitucionalidade da legislao em comento, mormente porque o
art. 33 da referida norma de conteno acomete a anlise ao Juzo
Criminal com prioridade, sendo-lhe lcito determinar as provas que
entender pertinentes e necessrias para a completa soluo dos pedidos.
Recurso provido para afastar o bice (TJMG, ACrim.
1.0672.07.249317-0, j.06.11.2007, rel. Des. Judimar Biber, grifo nosso)

Outro aspecto polmico est relacionado com as medidas protetivas de urgncia,

tratando da suspenso ou restrio de visitas a dependentes menores (artigo 22, IV) - o
que viola a convivncia familiar a um direito fundamental de crianas e adolescentes
assegurado pela Constituio Federal (artigo 227, caput) e pela Conveno sobre os
Direitos da Criana (artigo 9, 3), uma vez que direito da criana manter
regularmente relaes pessoais e contato direto com os genitores, mesmo que esteja
separada de um ou de ambos os pais. Para preservar o vnculo de convivncia entre pais e
filhos, recomenda-se que as visitas sejam supervisionadas por tcnico multidisciplinar,
em lugar designado, preferencialmente em ambiente teraputico, sem que haja contato da
vtima com o ofensor. Tal medida preserva a ofendida e no obstaculariza a convivncia
do ofensor com os filhos.
A fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida, tratando-se
ainda de medidas protetivas, no caso da me que reiteradamente agredida pelo filho
adolescente, pode a vtima pleitear afastamento do lar pelo menor relativamente capaz?
As medidas protetivas devem ser aplicadas em quaisquer demandas, no entanto,
nesse caso, o melhor a fazer buscar o encaminhamento do menor instituio
adequada, pois afast-lo do lar o exporia a situao de risco, seria um procedimento
contrrio aos objetivos do Estatuto da Criana e do Adolescente. (DIAS, 2010)
Observa-se que freqente a utilizao das medidas protetivas de urgncia que
obrigam o agressor ao afastamento da convivncia para com a ofendida, na limitao
mtrica da aproximao, proibio de contato por qualquer meio de comunicao ou
restrio de freqentar determinados lugares, no entanto, em deciso no Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, o desembargador Newton Brasil de Leo (2009, p.131-

80

133) inovou ao conceder as medidas protetivas e advertir a beneficiria que tambm

estaria obrigada a manter distncia do seu cnjuge sob pena de revogao da proteo.
VIOLNCIA
DOMSTICA.
MEDIDAS
PROTETIVAS.
PROIBIO. LIMITAO DOS DIREITOS DA MULHER.
INEXISTNCIA. DIREITOS E DEVERES
1. No se vislumbra constrangimento ilegal no despacho que deferiu
medidas protetivas a favor da mulher, advertindo-a de que tambm
no pode se aproximar do ex-companheiro, usar o telefone para
comunicar-se ou ir sua casa, sob pena de revogao da proteo.
2. O direito uma via de duas mos e a finalidade do dispositivo do
8, art. 226 da C.F., que fundamenta a Lei n 11.340/06, que o Estado
coba a violncia no mbito das relaes familiares, protegendo a todos
que integram. Ordem denegada. (TJRS: HC 70032216228; 3 C.Crim.;
Rel. Des. Newton Brasil de Leo; DJERS 21/10/2009; p. 131)
DECISO MONOCRTICA Vistos.
1.Trata-se de Habeas Corpus, impetrado pelo Ministrio Pblico, em
favor de Jaqueline Giannakos, contra decidir que, deferindo medida
protetiva requerida pela ora paciente, tambm estabeleceu proibio a
esta, impedindo-a de se aproximar do ex-companheiro. Alega ilegal e
inconstitucional tal determinao, porquanto fundamentada na Lei
Maria da Penha, que visa a proteo da mulher, e no do homem, a
favor de quem determinada a restrio na liberdade de locomoo da
paciente. O pedido liminar foi indeferido, e as informaes prestadas.
Sobreveio parecer do Dr. Procurador de Justia, em que opina pela
denegao da ordem. o relatrio.
2. A questo ora em debate j conhecida desta Cmara, tendo sido
julgado, no ltimo dia 08 do corrente ms, em composio da qual
participei, remdio herico similar a este, cuja ordem restou denegada,
unanimidade [...].
No se pode esquecer que o direito uma via de mo dupla, se de um
lado a parte tem direitos, de outra tem deveres e obrigaes que, se
descumpridos, tornam duvidosos e litigiosos seu prprio direito.
A Lei n 11.340/06 est embasada no art. 226 da Constituio Federal
que no seu 8 dispe: [...] Ora, com a criao da Lei 11.340/06 a
poltica de proteo abrangeu a mulher que, por questes de gnero,
vem sofrendo as discriminaes e agresses, estabelecendo medidas
protetivas a seu favor preservando-a desta violncia. [...] Assim, feitas
estas constataes, pode o juiz no despacho que conceder as medidas
protetivas advertir a mulher, beneficiria de medidas protetivas, que
tambm est obrigada a manter distncia do seu cnjuge e respeit-lo,
ressaltando que se tem o direito de mant-lo afastado, tambm tem o
dever de respeitar as medidas prticas de proteo conferidas, sob pena
de revogao. [..]

Outro dispositivo previsto na Lei de Violncia Domstica e Familiar contra

mulher a decretao da priso preventiva do agressor. No entanto, devem-se analisar as
razes que justifiquem o encarceramento do ofensor, pois a decretao da priso
preventiva no deve ferir o princpio da inocncia.

81

A respeito da priso preventiva do agressor, de acordo com o artigo 20 da Lei

11.340/06, esta poder ser decretada em qualquer fase do inqurito policial ou instruo
criminal, decretada pelo magistrado, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
mediante representao da autoridade policial para garantir a execuo das medidas
protetivas de urgncia. Para uns, somente se legitima a decretao da priso preventiva,
perante os motivos determinantes, tais como: garantia da ordem pblica; da ordem
econmica; convenincia da instruo criminal ou necessidade de se assegurar a
aplicao da lei penal. Contudo, parece natural que possa haver a decretao da priso
preventiva aos casos em que as medidas protetivas no se revelaram suficientes para a
proteo da vtima.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) tem decidido pela constitucionalidade da
priso cautelar nos casos de violncia domstica, principalmente, para proteo da
integridade fsica da mulher vitimada, fundamentalmente, no que concerne proteo da
vida. Alm do mais, basta a necessidade de assegurar a eficcia das medidas protetivas
de urgncia, se estas, por si s, se revelarem ineficazes para a tutela da mulher, para que
o juiz decrete a priso preventiva (DIAS, 2010, p. 135).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LESO CORPORAL E
AMEAA DECORRENTES DE RELAES DOMSTICAS.
LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDA. PRISO EM
FLAGRANTE. AUSNCIA DE APLICAO DE MEDIDA
PROTETIVA. VIOLAO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 18,
INCISO I E 22, DA LEI 11.340/2006. ORDEM CONCEDIDA.
A Lei n 11.340/2006 prev, anteriormente custdia cautelar do
agressor, a adoo das medidas de urgncia previstas em seu artigo 22,
conforme dispe o artigo 18, inciso I, do referido diploma legislativo, O
descumprimento de tais medidas por parte do suposto agressor que
ensejam a priso preventiva, a teor do disposto no artigo 313, inciso IV,
do Cdigo de Processo Penal. Portanto, a priso preventiva pressupe o
deferimento das medidas de urgncia e funciona como ultima ratio na
tutela dos direitos da ofendida por atos de violncia domstica, (TJPR
_1' C.Criminal- HCC 0416729-5 - Foro Central da Regio
Metropolitana de Curitiba - ReI.: Juiz Conv. Mrio Helton Jorge Unanime - J. 28.06.2007)

Outro aspecto polmico est no artigo 21 da referida lei, quando faz referncia
notificao. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor
[...]. O legislador cometeu um equvoco ao usar o termo notificao, sendo correta a
expresso intimao, pois d-se cincia ofendida de que o agressor foi preso e/ou que

82

saiu do crcere. A medida no deixa de ser positiva, afinal, quem se sente perseguida
deve ter noo de onde anda o agressor (2007, p. 878).
Quanto renncia ao direito de representao, em seu artigo 16, s ser
admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente
designada para tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio
Pblico. A esse estgio Guilherme de Souza Nucci, nos ensina: o que se pretende, em
verdade, atingir um maior grau de solenidade e formalidade para o ato, portanto, buscase alcanar maior grau de conscientizao da retratao da mulher, que afastar a punio
do agressor (NUCCI, 2007, p. 874).
Em verdade, houve um equvoco do legislador ao usar a expresso renncia
representao, o correto seria retratao representao, posto que o artigo 25 do
Cdigo de Processo Penal prev que a representao ser irretratvel depois de oferecida
a denncia. Logo, a renncia somente poder ocorrer antes da representao, posto que
renunciar significa no exercer o direito representao. Desse modo, a renncia
retratao obstaria o desencadeamento da ao penal e, via de conseqncia, no haveria
como o promotor oferecer a denncia (DIAS, 2010, p. 147)
Logo, a retratao poder ocorrer aps o recebimento da denncia. Portanto,
atenderia melhor tcnica, tivesse o legislador utilizado a expresso retratao ou mesmo
desistncia ao admitir a possibilidade de a ofendida voltar atrs da representao levada a
efeito perante a autoridade policial (DIAS, 2010, p. 147).
Em relao desistncia da denncia, h duas vertentes a serem explanadas:
A posio predominante, trata-se de mera retratao da representao:
Considerando que o art. 16 da Lei 11.340/06 estabelece como limite
temporal a deciso judicial de recebimento da denncia (que pressupe
o oferecimento da denncia e, por conseguinte, a presena da
representao como condio de procedibilidade), poder-se-ia cogitar
apenas de retratao da representao (desistncia), mas no de
renncia (abdicao de um direito ainda no exercido).
(JUNQUEIRA. FULLER. 2010, p. 701)

A corrente minoritria defende que trata-se de renncia ao direito de

representao, podendo ser manifestada antes do recebimento da denncia (posio
defendida por Fuller):

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O art. 16 da Lei n. 11.340/06 simplesmente possibilita uma fuso de

dois atos, compreendendo, ao mesmo tempo, (a) a retratao da
representao e (b) a abdicao da renncia de seu exerccio em
momento ulterior, impedindo com isso a denominada retratao da
retratao (que significa nova representao dentro do prazo
decadencial). (JUNQUEIRA. FULLER. 2010, p. 700)

Enfim, o desejo da ofendida de livrar o agressor do processo criminal deve

vigorar, seja a ttulo de renncia ou retratao, pois, em caso contrrio a mulher
passa, ento, para uma posio passiva e subordinada, tratada como algum incapaz de
tomar decises por si s.
Neste sentido Karam (2006, p. 06) afirma que:
Quando se insiste em acusar da prtica de um crime e ameaar com
uma pena o parceiro da mulher, contra sua vontade, est subtraindo
dela, formalmente dita ofendida, seu direito e sua anseio a livremente se
relacionar com aquele parceiro por ela escolhido. Isto significa negarlhe o direito liberdade de que titular, para trat-la como se coisa
fosse, submetida vontade de agentes do Estado que, inferiorizando-a e
vitimizando-a, pretendem saber o que seria melhor para ela,
pretendendo punir o homem com quem ela quer se relacionar - e sua
escolha h de ser respeitada, pouco importando se o escolhido ou no
um agressor ou que, pelo menos, no deseja que seja punido.

Assim, nos crimes de ao penal pblica condicionada, a vtima poder

renunciar a representao (artigo 16), sendo que a desistncia poder ser comunicada
pela vtima ou por seu procurador por meio de petio encaminhada ao juiz ou poder ser
pessoalmente comunicada autoridade competente, sendo que o juiz ir marcar
audincia para isso com a presena do Ministrio Pblico. No h necessidade de intimar
o agressor ou seu defensor para tal solenidade. Depois da homologao da renncia, esta
ser comunicada autoridade policial, a fim de arquivar o inqurito, o que acarretar a
extino da punibilidade.
Os crimes de leso corporal contra a mulher se mantm, ainda hoje, como uma
sombra em nossa sociedade. Quando a vtima mulher e sofre leso corporal, mesmo
que leves ou culposas qualificadas pelas relaes familiares, este crime no ser
considerado de menor potencial ofensivo e o agressor responde pelo delito mediante a
Lei Penal, com os acrscimos da Lei 11.340/06.
Esse crime passou a ser severamente apenado, pois a condenao era de seis
meses a um ano antes da Lei; depois da promulgao da mesma, passou de trs meses a

84

trs anos, alm do mais, houve a proibio da pena de prestao pecuniria ou da

aplicao de multa isolada (artigo 17) e o afastamento da possibilidade de suspenso
condicional do processo (artigo 41).
No entanto, se a vtima no quiser fazer a representao logo depois de sofrida a
agresso, ter ainda o prazo de 6 (seis) meses para representar contra seu agressor,
lembrando sempre os casos em que o tipo penal exige. Nos crimes de leso corporal de
natureza leve, qualificada pela violncia domstica ou familiar contra a mulher, tm-se
divergncias quanto ao direito de representao e a natureza da ao pode ser
condicionada ou incondicionada.
Para Paulo Henrique Aranda Fuller, a ao penal permanece pblica
condicionada representao da ofendida em respeito liberdade de deciso da mulher
quanto desistncia e renncia da ao. Com efeito, se o legislador cercou de garantias
a renncia ao direito de representao (art. 16 da lei n. 11.340/06), prestigiando assim a
vontade da ofendida, no seria coerente ignorar esta mesma autonomia no caso do crime
definido no art. 129, 9, do Cdigo Penal (JUNQUEIRA, FULLER, 2010, pg. 722).
Sob a representao e Lei Maria da Penha, Damsio de Jesus foi alm:
RESUMO: O Superior Tribunal de Justia decidiu que o crime de leso
corporal leve, no mbito domstico e familiar, de ao penal pblica
condicionada representao, o que se mostra irrepreensvel. O
propsito da Lei Maria da Penha foi o de excluir da legislao a
permisso da aplicao de penas alternativas que considerou
inadequadas para a hiptese, como a multa como a nica sano e a
prestao pecuniria, geralmente consistente em cestas bsica.
PALAVRAS CHAVES: Lei Maria da Penha, Lei n 11.340/06. Crime
de Leso Corporal Leve. Representao.
A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, no recurso Especial
n 1.097.042, por maioria, relator o Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho, j. de 24 de maio de 2010, decidiu que o crime de leso corporal
leve, no mbito domstico e familiar, de ao penal pblica
condicionada representao. Segundo entendemos, a tese adotada, no
obstante respeitveis posies contrrias, inclusive manifestadas na
prpria Terceira Seo, mostra-se irrepreensvel. A Lei Maria da Penha
(Lei 11.340/06) no pretendeu transformar em pblica condicionada a
ao penal por crime de leso corporal leve cometido contra mulher no
mbito domstico e familiar, o que contraria a tendncia brasileira da
admisso de um Direito Penal de Interveno Mnima. Alm disso,
retiraria da ofendida meios de restaurar a paz no lar. Pblico e
incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu
prosseguimento, no caso de a vtima desejar extinguir os efeitos legais
de certas situaes familiares, s viria piorar o ambiente domstico
impedindo reconciliaes. O propsito da lei foi de excluir da

85

legislao a permisso da aplicao de penas alternativas que

considerou inadequadas para a hiptese, como a multa como a nica
sano e a prestao pecuniria, geralmente consistente em cestas
bsica (art. 17). O referido art. 88 da Lei 9.099/95 no foi revogado
nem derrogado. Caso contrrio, a ao penal por vias de fato e leso
corporal comum seria e leso corporal comum seria tambm pblica
incondicionada, o que consistiria em retrocesso legislativo inaceitvel.
Mais ainda, de ver-se o art. 16 da Lei n 11.340/06: no teria sentido
falar em renncia representao se a ao penal fosse pblica
incondicionada. (2010, p.31)

A princpio, ao caso de crime de leso corporal de natureza leve qualificada pela

violncia domstica ou familiar contra a mulher, a 6 Turma do Superior Tribunal de
Justia decidiu por maioria dos votos que o crime definido no artigo 129, 9 do Cdigo
Penal, tendo como sujeito passivo a mulher, seria a ao penal incondicionada.
Contudo, com a mudana de sua composio, a 6 Turma do Superior Tribunal de
Justia modificou a sua orientao e passou a reconhecer a necessidade de representao
da ofendida (ao penal pblica condicionada). (JUNQUEIRA, FULLER, 2010, pg.
725).
Essa nova orientao defendida e embasada no princpio da proporcionalidade
e igualdade, Rmulo de Andrade Moreira (Procurador de Justia na Bahia) comenta o
caso:
Ao prevalecer a tese contrria, em uma leso corporal leve praticada
contra uma mulher a ao penal independente de representao (
pblica incondicionada), mas uma leso corporal leve cometida contra
um infante ou um homem de 90 anos depende de representao. Outro
exemplo: um pai agride e fere levemente seus filhos gmeos, um
homem e uma mulher; receber tratamento jurdicocriminal
diferenciado. Onde ns estamos!
Evidentemente que o princpio da proporcionalidade no foi observado,
o que torna invlida esta norma, apesar de vigente.
(2009, pg.21)

Cabe salientar que a natureza da ao dos crimes de violncia domstica e

familiar pblica incondicionada para crimes contra a dignidade sexual s vtimas
menores de 18 anos ou vulnervel (artigo 225, pargrafo nico do Cdigo Penal).
Sob a Lei 9099/95, em face da Lei Maria da Penha. O artigo 41 da Lei
sancionada especifica que no se aplica a Lei dos Juizados Especiais Criminais aos casos
de violncia domstica contra a mulher, independente de pena prevista, pois a violncia

86

contra a mulher no crime de pouca lesividade e constitui violao aos direitos

humanos. Isso significa que, a partir da denncia por parte da agredida, no Ministrio
Pblico ou de qualquer outro interessado (conforme o caso concreto), dever o Boletim
de Ocorrncia ser encaminhado para instaurao do Inqurito Policial. Foi afastada a
aplicabilidade dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais Criminais
nos casos de violncia domstica e familiar, pois esses demonstraram ser ineficientes e
inadequados para enfrentar o problema que, nesse caso, no crime de violncia contra a
mulher, o delito era considerado de menor potencial ofensivo, para o qual cabe a
possibilidade de transao penal, composio de danos, alm de pena no restritiva de
liberdade e injustificvel aplicao de multa. Alm do mais, por se tratar de rito
sumarssimo, na audincia preliminar, a conciliao era quase que uma obrigatoriedade
para a ofendida. A Lei 9.0995/95 havia taxado a violncia contra a mulher como sendo
um fato de menor importncia no universo do sistema penal nacional (DIAS, 2010, p.
98).
De acordo com a corrente predominante, com o advento da Lei, ao juiz fica
vedada a aplicao imediata de pena no privativa de liberdade e a proposta de
composio de danos; tambm, ao Ministrio Pblico no cabe sugerir transao ou
aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa; por fim, no possvel a
suspenso condicional do processo.
A respeito da suspenso condicional do processo, em corrente minoritria,
defende Paulo Henrique Aranda Fuller, que poder ser aplicada a suspenso nos casos de
violncia domstica ou familiar contra a mulher, desde que, na infrao, a pena mnima
cominada seja igual ou inferior a 1 (um) ano.
Em igual sentido, orientam-se as concluses enunciadas no
Comunicado n.117/2008 da Corregedoria Geral da Justia do estado de
So Paulo, publicado em DJE de 6-2-2008:
9 constitucional a art. 41 da Lei Maria da Penha.
10 No possvel proposta de transao penal (Lei 9.099/95) no
mbito da Lei Maria da Penha.
11 possvel proposta de suspenso condicional do processo (Lei
9.099/95) no mbito da Lei Maria da Penha. (JUNQUEIRA,
FULLER, 2010, pg. 716, grifo nosso)

Em caso de condenao, deve o magistrado aplicar pena privativa de liberdade

ou restritiva de direitos (diversa da prestao pecuniria) cumuladas ou no com multa.

87

No campo da violncia domstica e familiar, com o descumprimento de obrigao de

fazer e no fazer, pode o magistrado aplicar multa diria, independente do pedido da
ofendida, a fim de garantir o adimplemento da obrigao; ou ento, com o
descumprimento injustificado obrigao por parte do ru, h a possibilidade da
converso em priso, na forma do artigo 44, 4 do Cdigo Penal.
Quanto ao sujeito passivo, cumpre salientar que h discusso sobre a
possibilidade do sujeito ser juridicamente mulher. Por que no o transexual que se
submeteu a cirurgia de reverso genital e obteve modificao em seu registro de
nascimento, ou melhor, alterao do sexo por deciso judicial transitada em julgado?
Assim sendo, para uns, se a mudana de sexo for autorizada pelo Poder
Judicirio, depois de cumprido o devido processo legal, tal fato dever repercutir em
todos os mbitos de sua vida e este ter direito a aplicao da Lei Maria da Penha. J
para outros, o sujeito passivo deve ser geneticamente mulher.
Outros artigos encontrados na Lei 11.340/06, que no foram citados, entende-se
que no fazem parte de matria controvertida, sendo que o enfoque deste a apurao
das divergncias entre os entendimentos. Com a Lei Maria da Penha houve vrias
mudanas, tanto na tipificao dos crimes de violncia contra a mulher, quanto nos
procedimentos investigativos e judiciais, motivo pelo qual proporcionou e proporciona
debates em seus aspectos controvertidos; contudo a Lei deve ser respeitada e aplicada
como instrumento jurdico de proteo s mulheres vtimas de violncia domstica e
familiar.

3.5

(In) Eficcia da Lei 11.340/06 como instrumento jurdico de

proteo
Procurou-se demonstrar que a edio da Lei 11340/06 foi um dos maiores
seno o maior - avano legislativo na proteo mulher vtima de agresses de toda
ordem no mbito domstico, na medida em que criou mecanismos eficazes de proteo,
que podem ser decretados pelo Judicirio de forma gil.
No mbito penal, previu-se a possibilidade de imediata concesso de medidas
protetivas em favor da vtima, mesmo sem a oitiva da parte contrria, medidas essas que

88

vo desde a singela proibio de aproximao, passando pela retirada do agressor do lar e

chegando extrema e rigorosa (mas necessria e eficaz) priso preventiva.
Por outro lado, a nova legislao previu a criao de estruturas especializadas ao
atendimento mulher, como casas abrigo, atendimento especializado nas delegacias,
criao de Varas especializadas, bem como a prioridade no trmite dos processos
relacionados a esse tipo de criminalidade.
Outra inovao importante foi a indita abordagem sobre a formao de famlia,
pois autoriza o reconhecimento da violncia domstica independentemente da orientao
sexual das pessoas envolvidas. importante salientar que, com esse dispositivo, admitese a evoluo do conceito de famlia, para amparar um casal de mulheres ou de homens
em relao homossexual. Assim, [...] sem distinguir sua orientao sexual, encontra-se
assegurada proteo tanto s lsbicas como s travestis, s transexuais e aos transgneros
do sexo feminino que mantm relao ntima de afeto em ambiente familiar ou de
convvio. (DIAS, 2010, p. 45).
O avano significativo, visa, pois, coibir o preconceito que sempre existiu em
relao s unies homoafetivas, at ento negadas pelo Direito de Famlia. Doravante,
no h como negar que as relaes homoafetivas configuram entidade familiar. Essa
indita previso permite, tambm nas unies homossexuais, a separao de corpos (at.22,
II, a restrio de visitas ao filho eventualmente adotado (art. 22, IV) e a fixao de
alimentos (art.22, V).(DIAS, 2010, pg. 48). Diante da nova definio legal, o Estado
garante a integridade fsica e psquica dos membros de todas as formas de famlia.
Esses novos mecanismos trouxeram segurana jurdica cidad e tem
encorajado a maioria das vtimas a procurar os rgos estatais na busca da
implementao dessas medidas protetivas, fazendo com que a violncia domstica
deixasse de ser invisvel, na medida em que aumentou significativamente o nmero de
fatos levados ao conhecimento da polcia e apreciao do Poder Judicirio.
Assim, pode-se afirmar que no aspecto normativo, a lei extremamente eficaz.
Entretanto, percebe-se com muita clareza, que h muitos fatores que impedem a perfeita
e completa aplicao da lei na proteo das mulheres, o que leva concluso de que, em
termos prticos, ela no to eficaz como se apresenta.
Passados quatro anos de vigncia da Lei Maria da Penha, no houve por parte
do Judicirio, ao menos no Estado de So Paulo, qualquer esforo para a criao das
Varas dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Com isso, os

89

processos relativos aos crimes de violncia contra a mulher continuam sendo julgados
nas abarrotadas Varas Comuns o que, invariavelmente, impede a priorizao no trmite
dos processos em que as mulheres so vtimas de agresso no mbito domstico.
No bastasse isso, ainda no que toca ao judicirio, percebe-se que no h uma
efetiva preocupao com as mulheres agredidas, pois muitos juzes, invariavelmente, no
concedem as medidas protetivas mais drsticas, tornando a lei incua. Essa rejeio lei
pode ser medida pela conduta de um juiz da Comarca de Sete Lagoas, Estado de Minas
Gerais, que afirmou que a Lei Maria da Penha era "um conjunto de regras diablicas" e
que "a desgraa humana comeou por causa da mulher". Esse juiz foi afastado de suas
funes pelo Conselho Nacional de Justia, mas conseguiu uma liminar no Supremo
Tribunal Federal, voltando a judicar. (STF, 2011).
No mbito da segurana pblica, as delegacias de atendimento mulher, que
deveriam contar com profissionais especializadas no trato dessas questes, carecem desta
estrutura mnima.
Mas, fora esses aspectos, cumpre ressaltar que pelos mais variados motivos,
muitas mulheres ainda continuam refm dos maridos ou companheiros e, com isso,
deixam de comunicar as agresses polcia ou ao judicirio.
O receio de no conseguir sobreviver sem a ajuda econmica do marido, o
sentimento de inferioridade, o sentimento de culpa pelo fracasso da relao, a
preocupao com os filhos, etc., fazem com que muitas vtimas optem pelo silncio, o
que levou Dias (2010, p. 20) a dizer que Assim, somente 10% das agresses sofridas por
mulheres so levadas ao conhecimento da polcia. [...]. A concluso uma s: as
mulheres nunca param de apanhar, sendo a sua casa o lugar mais perigoso para elas e
para os filhos.
Outro motivo que inibe a mulher de tomar providncias jurdicas contra o
companheiro agressor a religio, que ainda exerce uma forte influncia na sociedade influncia sob a qual muitas mulheres mantm o casamento ou a unio, mesmo sofrendo
violncia domstica, por acreditar em que essa a vontade de Deus, impondo a si um
absurdo cdigo de honra.
Todas essas circunstncias indicam que ainda h muito a ser feito para tornar a
Lei n. 11.340/06 eficaz na proteo da mulher. preciso atuaes voltadas a desarraigar
os efeitos da histria de discriminao e criar mecanismos para reduzir a falta de
informao a respeito da questo da violncia domstica e familiar.

90

Nesse sentido a prpria Lei em comento preceitua no artigo 8, V:

A promoo e a realizao de campanhas educativas de
preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher,
voltadas ao pblico escolar e sociedade em geral, e a difuso
desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos humanos
das mulheres.
Embora haja iniciativas exemplares, como a da Academia Paulista de
Magistrados, que elaborou e distribuiu gratuitamente a Cartilha Maria da Penha, com
orientaes prticas e didticas, de modo a alcanar as pessoas dos mais diferentes nveis
scio-culturais, visando conscientizar as relaes entre os gneros, so elas isoladas.
Pode-se afirmar, com segurana, que felizmente no aspecto normativo, houve
um grande avano na proteo da mulher vtima das agresses no mbito domstico, mas
no aspecto prtico, embora tenha havido algum avano, muito h que ser feito -razo
pela qual a lei no totalmente eficaz.

91

CONSIDERAES FINAIS

No presente trabalho foram examinados os conceitos ligados ao tema da

violncia contra o gnero feminino, tais como: discriminao, aes afirmativas,
princpio da igualdade, direitos humanos, fundamentais, agresso, Lei 11.340/06,
polticas de proteo e eficcia da Lei Maria da Penha.
A histria das aes afirmativas esteve arraigada ao preconceito e, como toda
medida criada pelo legislador, deve-se analisar seu contexto histrico e social,
procurando demonstrar a inteno do legislador ao propor medidas que protejam a classe
minoritria contra a discriminao. Assim, fez-se necessria a ao afirmativa como
instrumento de promoo da igualdade material, a fim de integrar e melhorar a condio
de um segmento social minoritrio, frente s realidades e s situaes de desvantagem,
discriminao e violncia.
Demonstrou-se

que

ordenamento

jurdico

brasileiro

evoluiu

consideravelmente quanto situao da mulher: reconheceu-a como sujeito de direitos e

deveres, equiparando-a aos homens como forma de atingir uma harmonizao social.
Ainda atualmente, a estrutura da nossa sociedade no se desvencilhou da
desigualdade entre os gneros e por mais que se pense em evoluo, ainda existe a
discriminao e o preconceito contra a mulher. Assim, deve-se ressaltar que a mulher
sofre com a desvalorizao, acarretando reflexos no mercado de trabalho e no lar.
A situao vinculada condio de opresso, subalternidade e discriminao
dentro do contexto no s nacional, mas mundial, contribui para os ndices de violncia
domstica.
Verificou-se que as polticas pblicas sob forma de servios especializados no
atendimento mulher so imprescindveis no enfrentamento a violncia domstica e
contribuem com a promoo do bem estar social.
Para minimizar tais efeitos nocivos, o Estado brasileiro, por meio da ao
afirmativa, editou a Lei 11.340/2006, conhecida como a Lei Maria da Penha. A nova
lei representa um avano em nossa legislao, pois veio responder ao anseio da sociedade
com relao ao problema.

92

A Lei Maria da Penha atribui proteo mulher, fato que se justifica pela
histrica submisso, falta de oportunidades que se reflete em seus esforos dentro e fora
do lar.
Quanto ao sujeito passivo, o foco principal se volta ao gnero feminino. Porm,
h autores que admitem o sujeito passivo masculino que se submete cirurgia de
mudana de sexo aps o devido processo legal, essa posio a mais adotada e
conveniente entre os juristas.
Mediante a situao de violncia domstica e familiar contra a mulher, o juiz
poder determinar de imediato o afastamento do agressor, impedir que ele se aproxime
do lar, impor limites de aproximao, vedar que o agressor se comunique com a famlia,
restringir ou suspender visitas, encaminhar a vtima e prole para abrigo seguro, fixar
alimentos provisrios e provisionais, encaminhar as vtimas a programa oficial ou
comunitrio de atendimento, determinar o afastamento da vtima ao trabalho, bem como
a separao de corpos.
Em relao priso preventiva, esta dever ser utilizada como ltimo recurso
quando as demais medidas protetivas no se revelarem suficientes para a proteo da
integridade fsica e psquica da vtima.
Quanto renncia ao direito de representao, apesar das contraposies, est
pacificado que a ao penal condicionada representao e, a desistncia da ao se
dar mediante o juiz e o promotor de justia, em audincia designada para tal fim.
Contudo, na aplicao prtica da lei de violncia domstica e familiar contra a
mulher, as deficincias se manifestam, sobretudo, quanto execuo da lei, pois ainda
falta a instrumentalizao e efetividade dos institutos, alm da eficcia a ser garantida
pelo Estado.
Um dos grandes motivos que dificultam a efetividade da Lei que ainda no
foram criados em todos os estados, os Juizados de Violncia Domstica. Por conseguinte,
hoje, os casos de violncia contra a mulher so encaminhados aos juizados criminais e
para a exmia aplicao da pena indispensvel e necessria a capacitao pessoal dos
representantes do judicirio que julgam os crimes especficos de violncia domstica, que
normalmente, envolvem questes penais e de Direito de Famlia. Alm disso, nas varas
criminais no h o suporte tcnico multidisciplinar referido na Lei 11.340/06. Nota-se
que tal problema agrava-se com a realidade jurdica nacional, uma vez que a vara comum

93

se mostra abarrotada de processos, com dificuldade de tramitao preferencial aos crimes

de violncia domstica e familiar.
Outro problema est na postura das mulheres ofendidas, que muitas vezes,
rendem-se ao silncio e ficam restringidas s antigas normas sociais de conduta e
cultura da submisso; ou ainda, por falta de informao, muitas mulheres no tm
conscincia dos seus direitos e as queixas no so registradas.
Outro fator que leva a no denncia ou a desistncia da ao, nos crimes de
violncia domstica e familiar, a dependncia econmica e a impunidade. certo que
em muitos casos, as vtimas acabam perdoando o agressor por no terem para aonde ir ou
at mesmo por vergonha dos familiares, ou para preservar os filhos, enfim. No entanto, o
ciclo de violncia persiste, pois a inaceitvel brutalidade atinge direta e indiretamente os
filhos, que no raras vezes, sofrem distrbios emocionais e apresentam baixo
desempenho escolar, por presenciarem situaes ofensivas, que afetam o seu
desenvolvimento psicolgico, com repercusses pela vida toda, e tendncia a reproduzir
e externar o comportamento vivido no ambiente familiar, reproduzindo a agressividade.
Buscou-se, portanto, demonstrar que a verdadeira reforma ocorrer com a
mudana da mentalidade de parte da sociedade, ao passo que evolurem os costumes,
diminuindo ou eliminando o preconceito e a desvalorizao da mulher, construindo uma
cultura de paz e respeito aos direitos humanos.

94

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99

APNDICE
Pesquisa in loco sobre a aplicao da Lei Maria da Penha

Justificativa: A partir das informaes e dados coletados na pesquisa in loco,

deu-se a base da dissertao apresentada.

Toda mulher tem direito a uma vida livre de violncia, tanto na

mbito pblico como no privado ( artigo 3 da Conveno de
Belm do Par)
Na defesa dos direitos das mulheres, incluindo o combate violncia, a
superao dessas situaes e o fortalecimento da mulher no resgate de sua cidadania, a
cidade de Marlia oferece servios de atendimento s vtimas de violncia.
O municpio de Marlia, localizado na regio Centro-Oeste do estado de So
Paulo, distante a quatrocentos e trinta e dois quilmetros da capital, compe a dcima
primeira regio administrativa do estado.
Atualmente, a cidade referncia no Estado em que situa, pois dispe dos
principais servios e estabelecimentos que integram a Rede de Atendimento Mulher em
situao de violncia que so: Delegacia de Polcia de Defesa da Mulher (DDM)
articulado com o Ncleo de Apoio Multidisciplinar (NAM); Coordenadoria de Polticas
para as Mulheres de Marlia, vinculada Secretaria Municipal de Assistncia Social
(SAS); Centro de Referncia Especializado de Assistncia Social (CREAS) e Defensoria
Pblica do Estado.
A Delegacia de Polcia de Defesa da Mulher (DDM) um rgo da polcia Civil
do estado de So Paulo especializada no atendimento s vtimas de violncia domstica e
familiar. Inaugurada em Marlia no dia 24 de abril de 1987 e, atendendo ao disposto na
Constituio Federal, Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal, Lei Maria da Penha,
Estatuto da Criana e Adolescente, Estatuto do Idoso, a DDM desempenha importante
papel, alm de apurar os crimes cometidos contra a mulher no mbito psquico, moral,
fsico, bem como apura os crimes de abortos com ou sem o seu consentimento,

100

infanticdio, alm de investigar e apurar crimes contra crianas, adolescentes e idosos de

ambos os sexos.
O atendimento, normalmente, realizado por mulheres - o que estimula as
ofendidas a denunciar os maus tratos e o agressor, tambm, os profissionais da Delegacia
da Mulher prestam um acolhimento digno e solidrio, mais humanizado e, assim, adotam
as cabveis providncias de ordem policial.
A Delegacia da Mulher, de Marlia, dispe populao, servios prprios da
Polcia Judiciria e, por meio de um programa inovador reconhecido pelo Ministrio da
Justia - o Ncleo de Apoio Multidisciplinar (NAM) oferecem atendimento social,
psicolgico e jurdico s vtimas e seus familiares, bem como aos agressores, objetivando
minimizar os efeitos e seqelas da violncia, a fim de evitar a reincidncia.
Com a finalidade de garantir s mulheres os direitos humanos e fundamentais do
pleno exerccio da cidadania, a Coordenadoria de Polticas, rgo ligado Secretaria
Municipal de Assistncia Social (SAS), articula e formula essas polticas pblicas s
mulheres da cidade. Para isso, desempenha a tarefa de assessorar direta e imediatamente
o Prefeito Municipal na formulao de polticas pblicas para as mulheres, bem como o
planejamento e implementao de tais polticas nos gastos pblicos.
A Coordenadoria defende a equidade de gnero, elaborando o planejamento das
campanhas educativas no discriminatrias, de carter municipal, a fim de promover a
igualdade de gnero.
O municpio de Marlia ainda oferece atendimento psicossocial individual,
especializado, s mulheres vtimas de violncia domstica. Desde o ano de 2005, o
Centro de Referncia Especializado de Assistncia Social (CREAS) trabalha com a
valorizao da autoestima e intervm de forma eficaz no fenmeno da agresso. Dentre
os servios, o CREAS encaminha e oferece mulher vitimizada cursos de gerao de
renda. A metodologia no acolhimento da ofendida faz-se por acompanhamento na Rede
de servios do municpio e visitas domiciliares.
Tendo em vista que na cidade de Marlia no existe o Juizado de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, as aes de violncia so encaminhadas aos
juizados criminais das varas comuns, que no possuem o apoio da equipe tcnico
multidisciplinar. A atuao do Ministrio Pblico, como fiscalizador, faz-se necessria
devido realidade jurdica que se mostra abarrotada de processos com dificuldade de
tramitao preferencial dos crimes de violncia domstica e familiar.

101

No Deinter 4 Bauru (Centro Oeste Paulista), do qual o municpio de Marlia

faz parte, extraem-se dados sobre a demanda dos processos nas Delegacias Comuns e na
Delegacia de Polcia de Defesa da Mulher:
TABELA 1
ANO 2009

BOLETIM
OCORRNCIA

DE TERMO

INQURITO

CIRCUNSTACIADO POLICIAL

DENTER 4

131.962

22.570

18.503

DDMs

14.184

3.817

2.142

Fonte: Delegacia de Polcia de Defesa da Mulher de Marlia (2010)

TABELA 2
ANO 2010 (at o BOLETIM
ms de agosto)

OCORRNCIA

DE TERMO

INQURITO

CIRCUNSTACIADO POLICIAL

DENTER 4

78.504

14.380

11.920

DDMs

9.458

3.166

1.968

Fonte: Delegacia de Polcia de Defesa da Mulher de Marlia (2010)

Nota-se que a minoria das vtimas de violncia domstica denuncia o agressor e,
aps o feito, desistem da ao judicial. Contudo, o que mais leva mulheres a denunciar o
agressor so os espancamentos e a ocorrncia de relaes sexuais foradas, quem resolve
falar, pede ajuda, principalmente, s pessoas mais prximas que so a me, a irm ou a
melhor amiga. Esse problema atinge mulheres de todas as classes sociais e no mundo
inteiro.
No estado de So Paulo, em 2007, o Produto Interno Bruto foi avaliado em R$
902.784.000.000,00 (novecentos e dois bilhes de reais), sendo o prejuzo com a
violncia domstica estimado em R$ 90.278.400.000,00 (noventa bilhes de reais). Os
prejuzos so classificados em gastos com Segurana Pblica, Sade, Assistncia Social,
questes Trabalhistas, Jurdicas, Habitacionais decorrentes da Violncia Domstica
(IBGE/2007).

102

As polticas pblicas como instrumento de proteo no enfrentamento

violncia so imprescindveis para coibir a violncia domstica. A edio da Lei
11.340/06 contribuiu para a superao da discriminao e fortalecimento dos direitos do
gnero feminino.
Pesquisas realizadas nos arquivos forenses e contatos com os representantes do
Poder Judicirio notam-se que na aplicao prtica os posicionamentos divergem quanto
interpretao da Lei e, as deficincias se manifestam.
De forma exemplificativa, mencionam-se dois casos concretos ocorridos em
Marlia/SP, nos quais aps a aplicao da Lei 11.340/06 tiveram resultados bem
distintos.
Caso ocorrido em Marlia/SP.
HOMOCDIO TENTADO. A mulher com 25 anos, passou anos sendo
ameaada pelo ex-companheiro. Eles viveram maritalmente durante seis anos e tiveram
duas filhas, perodo em que ele passou a usar drogas e agredi-la fisicamente. Diante da
situao, separaram-se e ele a ameaou de morte. Certo dia, o companheiro tentou matla desferindo-lhe vrios golpes de faca que, por circunstncias alheias a sua vontade no
lhe causara a morte. Ele foi preso e pronunciado como incurso no artigo 121, caput,
c.c. artigo 14, II, ambos do Cdigo Penal e submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri.
Durante o perodo em que aguardou o julgamento, o acusado remeteu vtima carta
contendo ameaa de morte. O Conselho de Sentena, por maioria de votos, reconheceu a
materialidade, a autoria, o propsito homicida e o condenou. Ao proferir a sentena, o
juiz se ateve ao patamar mnimo previsto para o homicdio simples (seis anos de
recluso), reduzida para trs anos de recluso em regime-aberto. Em observncia Lei
Maria da Penha, foi concedida medida protetiva, contendo no processo, a declarao de
que se o agressor aproximar-se da vtima, a distncia inferior de cem metros, o regimeaberto ser revogado.
Segundo caso: HOMICDIO QUALIFICADO CONSUMADO. A vtima e o
denunciado eram amsios h cerca de seis anos. Ele, aps o uso de bebidas alcolicas e
drogas, agrediu a companheira. Em certa data, irritado, voltou a agredi-la com o uso de
uma cinta, porque a viu fumando cigarro e a ameaou de morte com arma em punho.
Consta que j havia contra o denunciado, medida protetiva que o proibia de se aproximar
da vtima no espao mnimo de duzentos metros. Contudo, de moto, friamente planejado,
ele matou sua ex-amsia, no trajeto ao trabalho, com vrios disparos de arma de fogo.

103

Aps ter desferido os disparos, o denunciado fugiu, sendo preso meses depois. O caso
ainda no foi a julgamento.
Diante da exposio dos casos, questiona-se: Para que a eficcia da proteo dos
direitos fundamentais seja garantida pelo Estado, deve-se impor limites execuo da
Lei?
No primeiro caso, a histria dela uma, entre as de muitas mulheres vtimas de
violncia que conseguem recomear a vida aps as agresses, efetivao da lei e punio
ao agressor. J no caso segundo caso, embora a lei tenha avanado, diante a realidade dos
fatos, a medida adotada foi insuficiente e o Estado no cumpriu com seu objetivo de
proteo ao cidado e a pacificao social.
A realidade dos fatos exige que a aplicao do Direito seja clere e efetiva,
entretanto, para que a Lei 11.340/06 atinja efetividade em sua aplicao, a norma tem que
estar adequada ao caso concreto.
Contudo, com vistas s particularidades de cada caso, recomenda-se aos
representantes do Poder Judicirio que tenham uma viso abrangente e ultrapassem a
execuo da Lei que se d no somente s medidas protetivas, como tambm, a
integrao das atividades, meios e instituies que atuam em Rede, a fim de proporcionar
uma vida digna e sem violncia.

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ANEXO
CARTILHA MARIA DA PENHA EM DEFESA DA MULHER
LEI 11.340 DE 07 DE AGOSTO DE 2006

Justificativa: A presente cartilha redigida pela Academia Paulista dos

Magistrados, tem como propsito conscientizar e divulgar a Lei Maria da Penha.
Afinal, o esclarecimento e o ensino so os principais meios de promoo do bem-estar
social.

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