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Curso Renato Saraiva 2 semestre de 2013

Carreiras Jurdicas - Mdulo I


Direito Penal
Professores: Rogrio Sanches (quase todo o curso) e Fbio Roque (apenas no
tema culpabilidade)
Sumrio:
I - Noes Introdutrias (conceito, misso, classificao doutrinria, fontes e
interpretao)........................................................................................................................PG.02
II
Princpios
Gerais
Penal....................................................................................PG.14

do

Direito

III

Eficcia
da
Lei
Tempo.......................................................................................PG.28

Penal

no

IV

Eficcia
da
Lei
Espao.......................................................................................PG.39

Penal

no

Eficcia
da
Lei
Penal
Pessoas...................................................................PG.46

em

Relao

VI

Teoria
Geral
da
Infrao
Penal........................................................................................PG.48
Fato
tpico............................................................................................................................PG.54
Ilicitude................................................................................................................................PG.92
Culpabilidade....................................................................................................................PG. 107

Iter
Criminis...................................................................................................................PG.114
VII

Concurso
de
Pessoas...................................................................................................PG. 126
VIII
Prescrio...................................................................................................................PG.139
Noes Introdutrias

I - Conceito
1 Aspecto formal ou esttico: Direito Penal o conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa sanes a
serem-lhes aplicadas.
2 Aspecto material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente
reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria
conservao e progresso da sociedade.
3 Aspecto sociolgico ou dinmico: Neste aspecto, deve-se lembrar de controle social.
DP mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessria disciplina para a
harmnica convivncia dos membros da sociedade.
Necessidade de regras: A manuteno da paz social demanda a existncia de normas
destinadas a estabelecer diretrizes.
1

Quem viola regras, pratica infraes: Quando violadas as regras de conduta, surge para o
Estado o dever de aplicar sanes (civis ou penais).
Nessa tarefa de controle social atuam vrios ramos do Direito. Um desses ramos o DP.
Este o que tem, dentre todos os ramos do Direito, a consequncia jurdica mais drstica. Por
isso, o DP um soldado de reserva, devendo ser a derradeira trincheira.
Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados merece reao
mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal.
O que diferencia a norma penal das demais a espcie de consequncia jurdica (pena
privativa de liberdade).
O DP no se confunde com poltica criminal ou criminologia:
Direito Penal

Analisa os fatos
humanos indesejados,
define quais devem ser
rotulados como crime
ou
contraveno,
anunciando as penas.
Ocupa-se
do
crime enquanto norma.
Exemplo: define
como crime leso no
ambiente domstico e
familiar. Art. 129, 9,
CP.

Criminologia
(Cincia Penal)
Cincia emprica
que estuda o crime, o
criminoso, a vtima e o
comportamento
da
sociedade.
Ocupa-se
do
crime enquanto fato.
Exemplo:
quais
fatores
contribuem
para
a
violncia
domstica e familiar.

Poltica
Criminal
(Cincia
Penal)
Trabalha
as
estratgias e meios de
controle
social
da
criminalidade.

Ocupa-se
do
crime enquanto valor.
Exemplo: Estuda
como
diminuir
a
violncia domstica e
familiar.

II - Misso
1 Mediata ou indireta: Divide-se em:
a) Controle social: Ao lado dos demais ramos do direito. o aspecto sociolgico.
b) Limitao ao poder de punir do Estado: O DP serve como controle do cidado e do Estado. Este,
ao punir, no pode agir com abusos.
Se de um lado o Estado controla o cidado, de outro lado necessrio tambm limitar seu
prprio poder de controle, evitando hipertrofia da punio.
2 Imediata ou direta: H duas correntes que so cobradas em provas:
a) Proteger bens jurdicos. Um grande defensor dessa corrente Roxin. Essa posio foi batizada
como Funcionalismo Teleolgico. a que tem prevalecido, inclusive no Brasil.
b) Assegurar o ordenamento jurdico, isto , a vigncia da norma. Um grande defensor dessa
corrente Jacobs. Tal posio denominada de Funcionalismo Sistmico.
III - Classificao doutrinria
1)
2

Direito Penal Substantivo: Corresponde ao DP material.


Direito Penal Adjetivo: Seria o Processo Penal. uma classificao ultrapassada, de
quando o processo penal era um mero instrumento a servio do DP. Hoje, o processo penal
ramo autnomo.
2)
- Direito Penal Objetivo: Corresponde ao conjunto de leis penais em vigor no pas. Ex.
Cdigo Penal, Lei de Txicos, Lei de Contravenes Penais etc.
- Direito Penal Subjetivo: o direito de punir do Estado. Divide-se em:
a) Positivo: Criao e execuo das normas penais. Cabe ao Estado (Congresso, administrao
penitenciria).
b) Negativo: o poder de derrogar normas penais ou restringir seu alcance. Cabe, principalmente,
ao STF, quando realiza o seu controle de constitucionalidade.
O DP Subjetivo no absoluto, mas sim condicionado. Encontra limites, por exemplo:
- Quanto ao modo: O DP deve respeitar os direitos e garantias fundamentais, por ex.
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
- Quanto ao espao: Ver art. 5 do CP. Em regra, aplica-se a lei brasileira ao crime
cometido no territrio nacional.
- Quanto ao tempo: O direito de punir no eterno. Exemplo disso a prescrio. uma
garantia do cidado quanto eternizao do direito de punir do Estado.
Somente o Estado possui o direito de punir; monoplio do Estado. A justia privada pode
caracterizar o delito do art. 345 do CP (exerccio arbitrrio das prprias razes). Todavia, h um
caso em que o Estado tolera uma sano penal com predicados de justia privada imposta pelo
particular. Tal sano paralela justia estatal. Ver 57 da lei 6001/73 (Estatuto do ndio).
O TPI no seria uma exceo exclusividade do direito de punir do Estado? O TPI no
impede ou concorre com o Estado brasileiro no seu direito de punir. Na verdade, o princpio que
o orienta o da complementariedade, se e quando nosso estado falhar. O artigo 1 do Estatuto
de Roma consagrou o Princpio da Complementariedade, segundo o qual, o TPI ser chamado a
intervir somente se e quando a justia repressiva interna falhar, se tornar omissa ou insuficiente.
3)
- Direito Penal de Emergncia: aquele criado para atender demanda de criminalizao,
ou seja, ao anseio da sociedade. O Estado d a sensao de segurana criando crimes e
estabelecendo penas. Ex. Lei de Crimes Hediondos.
Atendendo s demandas de criminalizao, o Estado cria normas de represso ignorando
garantias do cidado.
Tem a finalidade de devolver o sentimento de tranquilidade para a sociedade.
- Direito Penal Promocional, Poltico ou Demagogo: O Estado, visando a consecuo de
seus objetivos polticos, emprega leis penais desconsiderando o princpio da interveno
mnima.
Tem a finalidade de usar o DP para a transformao social.
3

Exemplo: Estado criando contraveno penal de mendicncia (revogada) para acabar com
os mendigos ao invs de melhorar polticas pblicas.
- Direito Penal Simblico: A lei, necessria, nasce sem qualquer eficcia social. Ex. Cria-se
o tipo penal com pena desproporcional.
Velocidades do Direito Penal: Idealizada por Silva Snchez. Trabalha com o tempo que o
estado leva para punir uma infrao penal mais ou menos severa.
1 Velocidade: Enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena privativa de
liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e
processuais. Exemplo seria o nosso CPP.
2 Velocidade: Est-se diante de infraes menos graves. Flexibiliza-se direitos e garantias
fundamentais, possibilitando punio mais clere, mas, em contrapartida, prev penas
alternativas. Exemplo seria a lei 9099/95.
3 Velocidade: Mescla as duas anteriores:
a) Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1 velocidade).
b) Permite, para determinados crimes, a flexibilizao de direitos e garantias constitucionais (2
velocidade).
Muitos dizem que no direito penal de 3 Velocidade est o Direito Penal do Inimigo.
Exemplo seria a lei de organizao criminosa.
4 Velocidade: Criada por outros doutrinadores, est ligada ao Direito Internacional. Para
aqueles que uma vez ostentaram a posio de Chefes de Estado e como tais violaram
gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, sero aplicadas a eles as
normas internacionais (TPI). Nessa velocidade, h uma ntida diminuio dos direitos e garantias
penais e processuais penais desses rus, defendida inclusive pelas ONGs. O exemplo maior o
TPI. Tem-se a internacionalizao do direito penal.
IV - Fontes do Direito Penal
Fonte quer dizer o lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza (fonte formal)
o DP.
Fonte material: a fbrica, isto , a fonte de produo da norma penal. rgo
encarregado de criar o DP. No Brasil, s a Unio pode criar DP, segundo o art. 22, I, da CF.
Observa-se que Lei Complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre DP
incriminador no seu mbito. Exemplo seriam os crimes ambientais, quando determinado Estado
tem uma fauna especfica, querendo protege-la, ser autorizado a criar normas penais
incriminadoras. Ver art. 21, PU, da CF.
Fonte formal: o instrumento de exteriorizao, de conhecimento do DP, o modo como as
regras so reveladas (fonte de conhecimento ou cognio).
Fonte Formal
Clssica)
Imediata: Lei.

(Doutrina

Fonte Formal (Doutrina


Moderna)
Imediata: - Lei
- Constituio Federal
- Tratados Internacionais de
Direitos Humanos
- Jurisprudncia
4

Mediata: - Costumes
- Princpios Gerais de Direito

- Princpios
- Atos administrativos
Mediata: Doutrina

Lei: a primeira fonte formal imediata. nico instrumento normativo capaz de criar
infraes penais e cominar sanes. a nica fonte incriminadora.
Constituio Federal: Muito embora no possa criar infraes penais ou cominar sanes,
nos revela o DP estabelecendo patamares mnimos (mandados constitucionais de
criminalizao) abaixo dos quais a interveno penal no se pode reduzir.
Se a CF superior lei, porque ela no pode criar infraes penais ou cominar sanes?
Em razo do seu processo moroso de alterao.
Exemplos de mandados constitucionais de criminalizao:
a) Art. 5, XLII, CF;
b) Art. 5, XLIV, CF
A CF no cria o crime, apenas estabelece patamares mnimos. A lei observa o patamar
mnimo.
Existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos? De acordo com a maioria,
a resposta positiva, com a finalidade de evitar a interveno insuficiente do Estado
(imperativos de tutela). Ex. O legislador no poderia retirar o crime de homicdio do
ordenamento jurdico, porque a CF/88 garante o direito vida. Pelo exposto, com base no
mandado constitucional de criminalizao implcito questiona-se a legalizao do aborto.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos: Ingressam no nosso ordenamento jurdico de
duas formas: a) status de constitucional (aprovado com qurum de EC); b) status supralegal
(aprovado com qurum comum).
No podem criar infraes penais ou cominar sanes para o direito interno, somente para
o Direito Penal Internacional, julgados perante o TPI.
Observa-se que antes da lei n 12694/12 (que definiu organizao criminosa), o STF, no
julgamento do HC 96.007, decidiu pela proibio da utilizao da definio de organizao
criminosa dada pela Conveno de Palermo, reafirmando que tratados internacionais no podem
criar infraes penais ou cominar sanes penais para o Direito interno, mas apenas para o
Direito Penal Internacional.
Jurisprudncia: Revela DP, podendo ter inclusive carter vinculante.
Exemplo seria o art. 71 do CP. A jurisprudncia sedimentou o prazo de 30 dias para as
condies de tempo.
Princpios: Os Tribunais, em alguns julgados, absolvem ou reduzem penas com
fundamentos em princpios. Ex. Princpio da Insignificncia, causa de atipicidade material.
Atos administrativos: So fontes formais imediatas quando complementam, por ex., as
normas penais em branco. Ex. Lei de drogas complementada por uma portaria da Anvisa.
Fontes Mediatas: A doutrina a nica fonte mediata.
E os costumes? So classificados como fontes
informais do DP.
5

V - Interpretao da Lei Penal


O ato de interpretar necessariamente feito por um sujeito que, empregando
determinado modo, chega a um resultado.
Interpretao quanto ao sujeito (quanto origem):
1 Autntica ou legislativa: Aquela fornecida pela prpria lei. Ex. art. 327 do CP, conceito
de funcionrio pblico para fins penais.
2 Interpretao doutrinria ou cientfica: a interpretao feita pelos estudiosos. Ex.
livro de doutrina.
3 Interpretao jurisprudencial: o significado da lei dado pelos Tribunais. Ex. smulas.
Observao: A Exposio de Motivos do CP um exemplo de interpretao doutrinria,
feita pelos doutos que trabalharam no projeto do CP. Por outro lado, a Exposio de Motivos do
CPP dada por uma lei, sendo classificada como autntica ou legislativa.
Intepretao quanto ao modo:
1 Gramatical, filolgica ou literal: Considera o sentido literal das palavras.
2 Teleolgica: Perquire a inteno objetivada na lei. Exemplo quando se discutiu o crime
do art. 319-A (entrada de celulares em presdio) do CP, sendo que o STF entendeu que abrange
tambm os acessrios.
3 Histrica: Indaga a origem da lei. Foi usada para se chegar concluso de que a ao
penal no delito de leso corporal no ambiente domstico e familiar contra a mulher pblica
incondicionada. Na discusso da lei, tentaram colocar como condicionada representao e
essa proposta foi abolida.
4 Sistemtica: a interpretao em conjunto com a legislao em vigor e com os
princpios gerais do direito.
5 Progressiva ou evolutiva: Busca o significado legal de acordo com o progresso da
cincia.
Interpretao quanto ao resultado:
1 Declarativa ou declaratria: aquela em que a letra da lei corresponde exatamente
quilo que o legislador quis dizer (nada suprimindo, nada adicionando).
2 Restritiva: A interpretao reduz o alcance das palavras da lei para corresponder
vontade do texto.
3 Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda vontade do
texto.
Admite-se interpretao extensiva contra o ru?
1 corrente) Nucci e Luiz Regis Prado. indiferente se a interpretao extensiva beneficia
ou prejudica o ru (a tarefa do intrprete evitar injustias). A CF/88 no probe a interpretao
extensiva contra o ru.
2 corrente) LFG e defensorias. Socorrendo-se do princpio in dubio pro reo, no admite
interpretao extensiva contra o ru (na dvida, o juiz deve interpretar em seu benefcio).
6

Nesse sentido, ver Estatuto de Roma, Artigo 22, 2.


3 corrente) Zaffaroni. Em regra, no cabe interpretao extensiva contra o ru, salvo
quando interpretao diversa resultar num escndalo por sua notria irracionalidade.
Exemplo: art. 157, 2, I, CP (roubo majorado praticado com emprego de arma). Perguntase: qual o significado de arma? a) somente instrumento blico interpretao restritiva; b)
qualquer instrumento, blico ou no interpretao extensiva. Os tribunais adotam a tese da
interpretao extensiva, pois no aplica-la nesse caso resulta em um escndalo por sua notria
irracionalidade. Assim, pedaos de pau, facas de cozinha, cacos de vidro so considerados
armas para a majorao.
No se pode confundir interpretao extensiva ( pega-se a expresso e amplia-se o seu
alcance) com interpretao analgica (h exemplos seguidos de um encerramento genrico
interpretao intralegem). Nesta, o Cdigo, atento ao Princpio da Legalidade, detalha todas as
situaes que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante,
passe tambm a ser abrangido no dispositivo (exemplos seguidos de frmula genrica de
encerramento). Exemplos de interpretao analgica:
a) art. 121, 2, I, III e IV, do CP.
b) Artigo 306 do CTB.
Para Rogrio Greco:
Interpretao Extensiva (Sentido amplo)
Interpretao
extensiva
Interpretao analgica
(sentido estrito)
Amplia o alcance de uma
Frmula casustica seguida de
expresso
encerramento genrico.
Interpretao sui generis: Divide-se em:
I Exofrica: O significado da norma interpretada no est no ordenamento normativo.
Exemplo seria o art. 20 do CP. Quem define o que tipo legal a doutrina e no a lei.
II Endofrica: O texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do
prprio ordenamento normativo (interpretao muito utilizada nas normas penais em branco).
Exemplo seria o art. 237 do CP, onde a expresso impedimento para o casamento
interpretada de acordo com o CC.
Interpretao conforme a constituio: A Constituio informa e conforma as normas
hierarquicamente inferiores. Assume ntido relevo dentro da perspectiva do Estado Democrtico
de Direito.
A interpretao analgica no se confunde com a analogia. Todavia, para Paulo Queiroz, a
interpretao analgica seria uma espcie de analogia in malam partem autorizada por lei.
Analogia: No forma de interpretao, mas de integrao de lacunas ( falta de previso
legal para o caso). Parte-se do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada no caso
concreto, motivo pelo qual preciso socorrer-se de previso legal empregada outra situao
similar.
Pressupostos da analogia no DP:
a) Certeza de que sua aplicao ser favorvel ao ru ( in bonam partem);
7

b) Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omisso involuntria do legislador).


Ex. escusa absolutria do art. 181, I, do CP: no abrange o companheiro, o convivente em
unio estvel. Admite analogia, pois a mesma benfica (isenta o ru de pena) e a lacuna
involuntria.
Ex. furto privilegiado (art. 155, 2, CP): O crime de roubo no tem dispositivo semelhante.
No se pode emprestar o privilgio do furto para o roubo. Num primeiro momento, tem-se que
beneficia o ru. Porm, a lacuna no involuntria, por conta da violncia e da grave ameaa.
Interpretao
Extensiva
Forma
de
interpretao
Existe
norma
para o caso concreto
Amplia-se
o
alcance da palavra

Interpretao
Analgica
Forma
de
interpretao
Existe
norma
para o caso concreto
Exemplos
seguidos
de
encerramento genrico

Analogia
Forma
de
integrao
No existe norma
para o caso concreto
Cria-se
nova
norma a partir de outra
(s quando favorvel
ao ru e a lacuna for
involuntria)

Princpios Gerais do Direito Penal


I Princpios relacionados com a MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL
A) Princpio da Exclusiva Proteo dos Bens Jurdicos
O DP deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos relevantes (trabalhase na linha de pensamento de Roxin).
Bem jurdico: o ente material ou imaterial (honra por ex.), haurido do contexto social, de
titularidade individual ou metaindividual, reputando como essencial para a coexistncia e
desenvolvimento do homem em sociedade.
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Ex. o DP protege a vida, pois este um bem jurdico essencial para a coexistncia e
desenvolvimento do homem em sociedade. Porm, o DP no deve proteger a religio A, pois
deve respeitar a pluralidade no campo religioso, sendo que cada pessoa deve ter a sua liberdade
de crena.
Espiritualizao/liquefao do DP: Percebe-se uma expanso da tutela penal para
abranger bens jurdicos de carter coletivo e difuso, ensejando a denominada espiritualizao/
desmaterializao/ dinamizao/ liquefao do bem jurdico. Ex. tutela penal do meio ambiente.
B) Princpio da Interveno Mnima
O DP se preocupa com fatos. Estes podem ser humanos ou da natureza. Os da natureza
no interessam ao DP. H fatos humanos desejados (ex. casar) e fatos humanos indesejados. O
DP se importa com os fatos humanos indesejados pelo meio social. Porm, nem todos os fatos
humanos indesejados interessam ao DP (ex. parar na faixa de pedestres). Pelo exposto, o DP
norteado pelo princpio da interveno mnima. Por conta da sano que ele traz, qual seja pena,
o DP subsidirio; fragmentrio.
O Direito Penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio, de moda que sua
interveno fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (carter subsidirio),
observando somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado
(carter fragmentrio).
Para alguns doutrinadores, interveno mnima, subsidiariedade e fragmentariedade
seriam expresses sinnimas. Contudo, para o professor, a fragmentariedade e a
subsidiariedade seriam caractersticas da interveno mnima.
O princpio da insignificncia desdobramento lgico de qual caracterstica da
interveno mnima? Fragmentariedade.
Princpio da Insignificncia: um princpio limitador do DP. causa de atipicidade material
da conduta.
Requisitos de acordo com os tribunais superiores:
I Ausncia de periculosidade social da ao;
II Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
III Mnima ofensividade da conduta do agente;
IV Inexpressividade da leso jurdica causada.
Para Paulo Queiroz, os requisitos dizem a mesma coisa de formas diferentes.
Observaes:
1 - STF e STJ: Para aplicao do princpio da insignificncia, consideram a capacidade
econmica da vtima. (STJ Resp.1.224.795).
2 - H julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princpio da insignificncia para o
reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual ( STF HC 107.674; STJ
Resp 1.277.340). Nesse caso, no existe reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Contudo, para o professor, nesse caso, estar-se-ia diante direito penal do autor. A reincidncia
prepondera sobre o direito penal do fato.
3 - Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da insignificncia no furto
qualificado (falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).
9

4 - STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica,


mais precisamente moeda falsa (STF HC 105.829).
5 STF admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica
praticados por funcionrio pblico. O STJ no admite.
No entanto, STF e STJ admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a
Administrao Pblica praticados por particulares.
6 - Em deciso recente, o STF no admitiu o princpio da insignificncia no crime do art.
334 do CP (contrabando e descaminho).
7 Prevalece que STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia no porte de drogas
para uso prprio.
8 STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia em nenhuma forma de trfico
(drogas, mulheres, pessoas etc.).
9 STF e STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos crimes ambientais
(h importante divergncia sobre o assunto).
10 Os tribunais tm admitido o princpio da insignificncia nos crimes militares, desde
que, atendidos os requisitos j expostos, o fato no coloque em risco a hierarquia e disciplina
militares.
Princpio da Bagatela:
Bagatela
Prpria
(insignificncia)
Os
fatos
j
nascem
irrelevantes para o direito penal.
Causa de atipicidade material
- Tipicidade material (exclui o
desvalor do resultado jurdico
irrelevncia da leso).
Ex. subtrao de caneta BIC.

Bagatela Imprpria
Embora relevante a infrao
penal praticada, a pena diante do
caso concreto desnecessria.
Falta de interesse de punir
exclui a punibilidade (consequncia
jurdica do crime).
Ateno: o fato tpico, ilcito
e culpvel, s no punvel.
Ex.
perdo
judicial
no
homicdio culposo.

Princpio da Adequao Social: No podemos confundir Princpio da Insignificncia com o


Princpio da Adequao Social (apesar de uma conduta se ajustar a um tipo penal, no ser
considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida). Ambos os princpios limitam o
Direito Penal. Porm, no Princpio da Insignificncia h irrelevncia da leso ao bem jurdico
tutelado, enquanto que no Princpio da Adequao Social h aceitao da conduta pela
sociedade.
II Princpios relacionados com o FATO DO AGENTE
A) Princpio da Exteriorizao ou Materializao do Fato
O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, isto , fatos.
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No se pode punir a pessoa pelos seus pensamentos ou desejos. Veda-se o Direito Penal
do Autor, consistente na punio do indivduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo
de vida. Por isso que recentemente foi abolida a contraveno penal de mendicncia. Tambm,
deve-se abolir a contraveno penal de vadiagem.
O Direito Penal brasileiro um Direito Penal do Fato. Exemplo seria o art. 2 do CP.
O nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o Direito Penal do fato, mas que
considera circunstncias relacionadas ao autor, especificamente quando da anlise da pena. Ex.
art. 59 da CP; reincidncia.
B) Princpio da Legalidade
Ver art. 5, II, da CF.
Ver art. 5, XXXIX, da CF.
Ver art. 1, do CP.
Documentos internacionais:
I Convnio para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma
1950);
II Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jos da Costa Rica - 1969);
III Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional - 1998).
Conceito:
Real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais ( uma
garantia do cidado, da a sua incluso na Constituio Federal e nos Tratados Internacionais).
A Legalidade nasce da juno das garantias da reserva legal e da anterioridade.
Fundamentos:
Fundamento Poltico
Vincula o Poder Executivo e o Poder Judicirio a leis formuladas de forma abstrata (impede
o poder punitivo arbitrrio).
Fundamento Democrtico
Representa o respeito ao Princpio da Diviso de Poderes.
Compete ao Parlamento a misso de elaborar as leis.
Fundamento Jurdico
Lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
Artigo 1 do CP:
Na expresso crime tambm estaria inclusa a contraveno penal? E na expresso
pena tambm estaria inclusa a medida de segurana?
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No h infrao penal (crime + contraveno) ou sano penal (pena + medida de


segurana) sem lei anterior. Contraveno penal uma espcie de infrao penal, assim como a
medida de segurana uma espcie de sano penal.
Ver art. 3 do Cdigo Penal Militar. Este dispositivo respeitou o Princpio da Reserva Legal,
mas ignorou o Princpio da Anterioridade. Assim, na parte em que desrespeita o Princpio da
Legalidade/anterioridade, no foi recepcionado pela CF.
Desdobramentos:
I No h crime ou pena sem lei (princpio da reserva legal):
- lei ordinria (regra)
- lei complementar (excepcionalmente)
Medida de Provisria pode criar crimes? No sendo lei, mas ato do Poder Executivo com
fora normativa, a medida provisria no cria crime e comina pena.
possvel medida provisria versando sobre Direito Penal no incriminador? Por exemplo,
medida provisria pode criar causa extintiva da punibilidade? O art. 62, 1, b, CF, probe
medida provisria versando sobre Direito Penal (matria includa pela EC 32/01). Contudo, a
doutrina diverge:
1 corrente) Com o advento da EC 32/01, ficou claro que medida provisria no pode
versar sobre Direito Penal, incriminador ou no incriminador. Esta corrente prevalece entre os
constitucionalistas.
2 corrente) A EC 32/01 refora a proibio de medida provisria sobre Direito Penal
incriminador, permitindo matria de Direito Penal no incriminador.
Posio do STF:
Antes da EC 32/01
STF admitiu medida provisria
versando sobre Direito Penal no
incriminador
(MP
1571/97)

extinguia
a
punibilidade
pela
reparao do dano em crimes
tributrios e previdencirios.

Depois da EC 32/01
STF
admitiu
a
medida
provisria no incriminadora (MP
417/08) que impedia a tipificao
de determinados comportamentos
relacionados com a posse de armas.

Assim, pelo exposto, parece que o STF adota a 2 corrente.


Resolues de quaisquer espcies podem criar infraes penais e cominar penas? No
sendo leis em sentido estrito, no podem criar crimes e cominar penas. Ex. resoluo do CNJ ou
do TSE. Deve-se ressaltar que as menes a condutas criminosas indicadas nas Resolues do
TSE so mera consolidaes de tipos penais previamente tipificados por lei.
II No h crime ou pena sem lei anterior (Princpio da Anterioridade):
Proibio da retroatividade malfica da lei penal (a retroatividade benfica uma garantia
constitucional).
O princpio da retroatividade impede a retroatividade da lei penal: uma assertiva falsa,
pois apenas impede a espcie de retroatividade malfica.
III No h crime ou pena sem lei escrita:
12

Probe-se o costume incriminador.


Para que serve o costume no Direito Penal? Para a interpretao. O costume interpretativo
secundum legem exerce importante misso no DP, atua dentro dos limites do tipo penal. Ex.
art. 155, 1, do CP (repouso noturno momento em que a comunidade se recolhe
costumeiramente para o descanso dirio). Tambm era muito utilizado para explicar o antigo
termo mulher honesta.
Costume pode revogar infrao penal (ex. contraveno do jogo de bicho)?
1 corrente) Admite-se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a
infrao penal no mais contraria o interesse social deixando de repercutir negativamente na
sociedade. Para esta corrente, jogo do bicho no mais deve ser punido, pois a contraveno foi
formal e materialmente revogada pelo costume.
2 corrente) No possvel o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato j no
mais indesejado pelo meio social, a lei no deve ser aplicada pelo magistrado. Por isso, a prtica
do jogo do bicho, apesar de ser formalmente uma contraveno, no serve para punir o autor da
conduta, pois foi materialmente abolida.
3 corrente) Somente a lei pode revogar outra lei. No existe costume abolicionista.
Assim, a prtica do jogo do bicho considerada uma contraveno penal, servindo a lei para
punir os contraventores enquanto no revogada por outra lei (ver LINDB). a corrente que
prevalece. Observa-se que o STF e o STJ adotaram esta corrente quando decidiram que o crime
de violao de direitos autorais (art. 184, 2, CP) permanece vigente, formal e materialmente.
IV No h crime ou pena sem lei estrita:
Probe-se a utilizao da analogia para criar tipo incriminador. Todavia, a analogia in
bonam partem admissvel.
O art. 155, 3, do CP abrange o sinal de TV cabo? A 2 Turma do STF, no julgamento do
HC 97.261, declarou a atipicidade da conduta do agente que subtrai sinal de TV cabo,
asseverando ser impossvel a analogia incriminadora com o crime de furto de energia eltrica.
Sinal de TV cabo no forma de energia. Observa-se que tal raciocnio tambm pode ser
aplicada para o wi-fi, sinal de telefonia etc. O grande argumento que a energia gasta com o
uso, enquanto que o sinal de TV no gasta com o uso.
Contudo, para outra corrente, abrange sinal de TV cabo, pois este forma de energia
com valor econmico.
O STF, em deciso recente, decidiu que a associao para o trfico (art. 35 da lei de
drogas) no crime equiparado a hediondo, pois, caso contrrio, teria-se uma analogia in
malam partem.
V No h crime ou pena sem lei certa (Princpio da Taxatividade ou da Determinao):
Exige-se clareza dos tipos penais. Deve-se lembrar do fundamento jurdico do Princpio da
Legalidade. No tipo, no se pode utilizar expresses ambguas e duvidosas.
A doutrina entende que o art. 288-A, do CP, viola o Princpio da taxatividade. O que
organizao paramilitar? Milcia particular? Grupo ou esquadro? Quantas pessoas devem
integrar esses grupos? Para Bitencourt, esse dispositivo de duvidosa constitucionalidade.
Outro exemplo de ofensa ao Princpio da Determinao reside no Estatuto do Torcedor, em
seu art. 41-B: O que significa provocar tumulto nos estdios?
VI No h crime ou pena sem lei necessria:
13

um desdobramento lgico do Princpio da Interveno Mnima. Como exemplos da


aplicao deste desdobramento, temos a revogao dos crimes de adultrio e de seduo.
errado dizer que estes delitos foram revogados pelos costumes!
O Direito Penal Simblico e o Direito Penal Promocional ofendem este desdobramento, e,
consequentemente, o Princpio da Legalidade.
Garantismo:
um modelo de Direito, bero de inmeros princpios, sendo o mais importante, a
Legalidade. O Princpio da Legalidade o vetor basilar do garantismo. Visa impedir a ingerncia
arbitrria do Estado na esfera particular do cidado. Este o mnimo poder punitivo do Estado
em face das mximas garantias do cidado.
Quando se fala em mnimo poder do Estado, tem-se que o mesmo deve ser eficiente.
Enquanto eficiente, deve ser o mnimo possvel: pena mnima, necessria.
Legalidade formal x legalidade material:
Legalidade formal
Obedincia
ao
processo legislativo.
Lei vigente

devido

Legalidade material
Contedo
do
tipo
deve
respeitar os direitos e garantias
individuais do cidado.
Lei vlida

A lei 8072/90, em seu art. 2, 1, previa o regime integralmente fechado. O STF decidiu
que, apesar de vigente, tal dispositivo no vlido.
III - Lei Penal
O Princpio da Legalidade exige a edio de lei certa, precisa e determinada.
Espcies de lei penal:
I Lei penal completa: aquela que dispensa complemento valorativo ou normativo. Ex.
art. 121, caput, do CP.
II Lei penal incompleta: a norma que depende de complemento valorativo ou
normativo.
Subespcies:
Tipo aberto: Depende de complemento valorativo, dado pelo juiz na anlise do caso
concreto. Ex. crimes culposos, que so descritos em tipos abertos. O legislador no enuncia as
formas de negligncia, imprudncia e impercia, ficando a critrio do juiz na anlise do caso
concreto. Para no ofender o Princpio da Legalidade, a redao tpica deve trazer o mnimo de
determinao. Ver art. 121, 3, do CP.
Observao: H casos excepcionais de crimes culposos em que o legislador retira do juiz a
anlise do caso concreto, estabelecendo no tipo penal quais comportamentos ele entende como
configuradores da culpa. Ex. art. 180, 3, CP.
Norma penal em branco: Depende de complemento normativo, dado por outra norma.
Espcies:
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a) Prpria/ em sentido estrito/ heterognea: O complemento normativo no emana do legislador,


mas sim de fonte normativa diversa. Ex. portaria. A Lei de Drogas complementada por uma
espcie normativa diversa, conforme o seu art. 1, PU ( Portaria 344/98, do Ministrio da
Sade/Secretaria de Vigilncia Sanitria).
b) Imprpria/ em sentido amplo/ homognea: O complemento normativo emana do legislador.
Subespcies:
1) Homovitelina/homloga: A lei penal complementada por uma lei penal. Ex. Peculato (art. 312
do CP), onde a expresso funcionrio pblico esclarecida pelo art. 327 do CP.
2) Heterovitelina/heterloga: A lei penal complementada por uma lei extrapenal. Ex. Ocultao de
Impedimento Para o Casamento (art. 237 do CP), onde a expresso impedimento esclarecida
pelo Cdigo Civil.
O que norma penal em branco ao revs(inversa)? O complemento refere-se sano, ao
preceito secundrio, no ao contedo da proibio. Por isso, o complemento da norma em
branco ao revs deve ser necessariamente fornecido por lei. Ex. art. 1 da lei 2889/56.
A norma penal em branco heterogna constitucional?
1 corrente) Impossibilita a discusso amadurecida da sociedade sobre o complemento da
norma penal em branco. Ofende o fundamento democrtico do Princpio da Legalidade. Tal
espcie fere o art. 22, I, CF, sendo assim, inconstitucional. Nesse sentido, Greco e Paulo Queiroz.
2 corrente) constitucional. O legislador criou o tipo com todos os seus requisitos
bsicos. A remisso ao Executivo absolutamente excepcional e necessria por razes de
tcnica legislativa. O Executivo apenas esclarece um requisito do tipo. Nesse sentido, Nucci,
Prado e STF e maioria.
C) Princpio da Ofensividade ou da Lesividade
Exige que do fato praticado ocorra leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. o
legislador quem opta, ao criar crime, se o mesmo de dano ou de perigo.
Crimes de Dano: Ocorre efetiva leso ao bem jurdico.
Crimes de Perigo: Basta risco de leso ao bem jurdico. Divide-se em:
I Perigo abstrato: O risco de leso presumido por lei. Da conduta j se presume o risco
de leso ao bem jurdico, no se admitindo prova em sentido contrrio.
II Perigo concreto: O risco deve ser demonstrado. Divide-se em:
A Com vtima determinada: H a necessidade de comprovar que esse risco atingiu
pessoa certa e determinada.
B - Com vtima difusa: No necessria uma pessoa certa e determinada correndo riscos.
Tem doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato inconstitucional. Presumir
prvia e abstratamente o perigo significa em ltima anlise que o perigo no existe. uma tese
de defensoria pblica.
Todavia, o STF entende que a criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si
s, comportamento inconstitucional, mas proteo eficiente do Estado ( HC 104.410).
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Ex. 1) Embriaguez ao volante STF entendeu que o brio no precisa dirigir de forma
anormal para configurar o crime, bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).
Ex. 2) Arma desmuniciada STF jurisprudncia atual crime de perigo abstrato
demanda efetiva proteo do Estado.
IV Princpios relacionados com o AGENTE DO FATO
A) Princpio da Responsabilidade Pessoal
Probe-se o castigo pelo fato de outrem. Est vedada a responsabilidade penal coletiva.
Desdobramentos:
1 Obrigatoriedade da individualizao da acusao. proibida a denncia genrica, vaga
ou evasiva (Promotor deve individualizar os comportamentos).
Observa-se que nos crimes societrios, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade.
2 Obrigatoriedade da individualizao da pena.
B) Princpio da Responsabilidade Subjetiva
No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando a sua
responsabilidade condicionada existncia da voluntariedade (dolo/culpa).
Em sntese, est proibida a responsabilidade penal objetiva.
Observa-se que h doutrina que anuncia dois casos de responsabilidade objetiva:
1 Embriaguez voluntria:
Crtica: A teoria da actio libera in causa exige no somente uma anlise pretrita da
imputabilidade, mas tambm da conscincia e vontade do agente.
2 Rixa qualificada pela leso grave ou morte:
Crtica: S responde pelo resultado agravador quem atuou frente ele com dolo ou culpa,
evitando-se a responsabilidade penal objetiva.
3 Responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais
C) Princpio da Culpabilidade
um postulado limitador do direito de punir.
S pode o Estado impor sano penal ao agente imputvel (plenamente capaz), com
potencial conscincia da ilicitude (possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento),
quando dele exigvel conduta diversa (podendo agir de outra forma).
D) Princpio da Isonomia
Ver art. 5, caput, da CF.
Tem-se a isonomia substancial e no a formal.
Deve-se tratar de forma igual o que igual e desigualmente o que desigual.
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O STF, julgando a ADC n 19 afastou as alegaes de que o tratamento especialmente


protetivo conferido mulher pela lei n 11.340/06 violaria a isonomia. Nesse julgamento foi
observado que o princpio constitucional o da isonomia substancial. A Lei Maria da Penha
uma ao afirmativa.
E) Princpio da Presuno de Inocncia
Ver Art. 8, 2, da Conveno Americana de Direitos Humanos. Adota o Princpio da
Presuno de Inocncia.
Ver art. 5, LVII, CF. A Constituio brasileira no permite presumir culpa.
Adota o princpio da presuno de inocncia ou de no culpa?
Concurso da Defensoria Pblica: no trabalha com o princpio da presuno de no culpa
(s com o princpio da presuno de no culpa).
Demais concursos: trabalham com os princpios como sinnimos (presuno de inocncia
e no culpa).
Desdobramentos do Princpio da Presuno de Inocncia:
1 Qualquer restrio liberdade do investigado ou acusado somente se admite aps a
condenao definitiva.
Observa-se que a priso provisria cabvel quando imprescindvel.
Ver art. 312 do CPP. Conveniente para a instruo deve ser lido como imprescindvel
para a instruo.
2 Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru ( e no a este
provar a sua inocncia).
3 A condenao deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo). O princpio do
in dubio pro reo um desdobramento da presuno de inocncia.
A smula vinculante n 11 do STF foi derivada do princpio da presuno de incocncia.
V Princpios relacionados com a PENA
A) Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
B) Princpio da Individualizao da Pena
C) Princpio da Proporcionalidade
D) Princpio da Pessoalidade
E) Princpio da Vedao do BIS IN IDEM
Esses princpios sero analisados no Mdulo II

17

Eficcia da Lei Penal no Tempo


Ver artigos 2, 3 e 4 do CP.
I - Introduo
Como decorrncia do Princpio da Legalidade, aplica-se em regra, a lei penal vigente ao
tempo da realizao do fato criminoso. Assim, aplica-se o Princpio do tempus regit actum
Excepcionalmente, no entanto, ser permitida a retroatividade da lei penal para alcanar
os fatos passados, desde que benfica ao ru.
possvel que a lei penal se movimente no tempo, em um fenmeno denominado extraatividade, que tem como espcies a ultra-atividade e a retroatividade.
Ultra-atividade
A lei revogada por outra mais
gravosa continua aplicando-se para
os fatos cometidos na sua vigncia.

Retroatividade
A lei posterior mais benfica
retroage
para
alcanar
fatos
anteriores quando ainda no existia.

Quando (no tempo) um crime se considera praticado:


1 Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta.
2 Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do resultado.
3 Teoria Mista/da Ubiquidade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta
ou do resultado.
O Cdigo Penal, em seu artigo 4, adotou a Teoria da Atividade.
Pelo Princpio da Coincidncia, Congruncia ou Simultaneidade, no momento da conduta
que devem estar presentes todos os substratos do crime, quais sejam, tipicidade, ilicitude e
culpabilidade. Ex. No momento da conduta o agente era menor de dezoito anos; no momento do
resultado, era maior de dezoito anos: Neste caso, deve-se aplicar o ECA ou o CP? Aplica-se o
ECA, pois analisa-se a idade que o agente tinha no momento da conduta.
O momento do crime tambm o marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o
caso concreto. A exceo seria quando sobreviesse lei mais benfica.
II - Sucesso de Leis no Tempo
A regra geral a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando a lei posterior
for mais benfica (retroatividade). Exemplos possveis:
Tempo da
conduta

Lei
posterior
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(IR)
retroatividade

Fato
atpico

Fato tpico

Fato tpico
(ultra-ativa)

Mais grave

Fato tpico

Fato tpico

Fato tpico

Supresso
da
figura
criminosa: o que
era crime deixou
de ser crime.
Menos
grave
Migra
o
contedo
criminoso
para
outro tipo

Irretroativi
dade (art. 1 do
CP)
Irretroativi
dade (art. 1 do
CP)
Retroativid
ade
(art.
2,
caput, do CP)

Retroativid
ade (art. 2, PU,
do CP)
Princpio
da Continuidade
normativo-tpica.

1 No primeiro exemplo h a sucesso de lei incriminadora ( novatio legis


incriminadora).
Exemplo: Lei 12.550/11:
Antes
Cola
eletrnica
atpico (STF e STJ).

era

fato

Depois
Cola
Eletrnica:
Pode
caracterizar o art. 311-A do CP.
Neocriminalizao
(novo
crime
que
no
existia
anteriormente)
A lei irretroativa.

2 No segundo exemplo h a hiptese da novatio legis in pejus/ lex gravior, ou seja,


lei nova que de qualquer modo prejudica o ru.
Exemplo: Lei 12.234/10:
Antes
O prazo prescricional para
crimes com pena inferior a 1 ano =
2 anos
Dotado
de
ultra-atividade
para crimes praticados durante a
sua vigncia.

Depois
O prazo prescricional para
crimes com pena inferior a 1 ano =
3 anos
Norma irretroativa.

Crime continuado e crime permanente: Comea-se durante a vigncia da lei A (menos


grave) e termina-se durante a vigncia da lei B (mais grave). Aplica-se a Smula 711 do STF.
Em suma, aplica-se a lei vigente no momento em que cessar a continuidade ou a permanncia,
ainda que mais grave.
3 O terceiro exemplo apresenta a hiptese da abolitio criminis: a supresso da figura
criminosa. a revogao de um tipo penal pela supervenincia de lei descriminalizadora. Ver
art. 2, caput, do CP.
Exemplo: Lei n 11.106/05:

19

Antes
Art. 240 do CP: Adultrio era
crime.

Depois
Adultrio no mais crime.
Fato
atpico
(abolitio
criminis).
A lei retroativa.

Observao: A abolitio criminis no deixa de ser um desdobramento lgico do Princpio


da Interveno Mnima, na sua vertente negativa, isto , onde o DP deve deixar de intervir.
Natureza jurdica da abolitio criminis:
1 corrente) Causa que exclui a tipicidade. defendida por Flvio Monteiro de Barros.
2 corrente) Causa extintiva da punibilidade. Est prevista no art. 107, III, do CP. a
corrente que prevalece.
Consequncias da abolitio criminis:
I - Cessa a execuo: Lei abolicionista no respeita coisa julgada.
E o art. 5, XXXVI, da CF? Este dispositivo uma garantia do cidado contra o Estado, e
no uma garantia do Estado para punir o cidado. Assim, a lei poder prejudicar a coisa julgada
para favorecer o indivduo contra o Estado.
II - Cessa os efeitos penais da sentena condenatria: Faz cessar somente os efeitos
penais (ex. reincidncia). Os efeitos extrapenais permanecem (efeitos dos artigos 91 e 92 do CP
ex. reparao do dano).
4 O quarto exemplo dispe a novatio legis in mellius/lex mitior
Tem-se a lei que de qualquer modo favorece o ru.
Ver art. 2, PU, do CP.
Esta lei retroage alcanando fatos decididos por sentena condenatria definitiva. Assim,
tambm no respeita coisa julgada.
Ex. Lei 12.015/09:
Antes
Art. 229 do CP Manuteno
de casa de prostituio
Tipo penal mais amplo

Depois
Art. 229 do CP Manuteno
de casa de explorao sexual
Tipo penal menos amplo
Lei retroativa

Depois do trnsito em julgado quem o juiz competente para aplicar a lei mais benfica?
A doutrina diverge:
1 corrente) Juiz da execuo. Smula 611 do STF.
2 corrente) Depende. Se de aplicao meramente matemtica (ex. criao de uma causa
de diminuio de pena), compete ao juiz da execuo. Contudo, se implicar juzo de valor (ex.
criao de uma causa de diminuio de pena, quando houver pequeno prejuzo para a vtima),
necessria a reviso criminal.
20

possvel a aplicao de lei mais benfica durante o seu perodo de vacatio legis?
1 corrente) Sim. O tempo de vacatio tem como finalidade principal promover o
conhecimento da lei promulgada. No faz sentido, portanto, que aqueles que j se inteirarem do
teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obedincia quanto aos seus preceitos mais
brandos. Nesse sentido, Alberto Silva Franco e Rogrio Greco.
2 corrente) No. No perodo de vacatio a lei penal no possui eficcia jurdica ou social.
defendida pelo professor, Damsio e Nucci. a que prevalece.
possvel a combinao de leis penais para beneficiar o ru?
1 corrente) No possvel. O juiz, ao combinar as leis, passa a legislar, criando uma
terceira lei lex tertia. adotada por Nelson Hungria.
2 corrente) possvel. O juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para beneficiar o
ru, pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, qual seja, beneficiar o ru.
H grande divergncia na doutrina nos Tribunais Superiores:
Ver RE 596.152 do STF.
Ver HC 103.833 do STF.
Ver HC 111.306 do STJ.
Ver HC 179.915 do STJ.
Como proceder em caso de dvida sobre qual a lei mais benfica? Para Nelson Hungria, a
defesa deve ser consultada.
5 - No quinto exemplo tem-se o Princpio da Continuidade Normativo-Tpica. a migrao
do contedo criminoso de um tipo penal para outro tipo.
Ex. Lei 12.015/09:
Antes
Art. 213 do CP: estupro
Art. 214 do CP: atentado
violento ao pudor

Depois
Art. 213 do CP: estupro
Art. 214 do CP: foi revogado e
o seu contedo migrou para o art.
213 do CP.

No se confunde abolitio criminis com Princpio da Continuidade normativo-tpica:


abolitio criminis
Supresso da figura criminosa
(formal e material)
A conduta no ser mais
punida (o fato deixa de ser punvel)
A inteno do legislador no
mais considerar o fato criminoso.

Princpio
da
Continuidade
normativo-tpica
Supresso formal do tipo
O fato permanece punvel. A
conduta criminosa apenas migra
para outro tipo penal.
A inteno de legislador
manter o carter criminoso do fato,
mas com outra roupagem.

III - Artigo 3 do CP: Lei temporria e lei excepcional


21

Lei temporria: aquela instituda por um prazo determinado. Tem prefixado no seu texto
o lapso de vigncia. Ex. Lei da Copa (lei 12.663/12, art. 36)
Lei excepcional: aquela editada em funo de algum evento transitrio. Perdura
enquanto persistir o estado de emergncia. Ex. estado de guerra, estado de epidemia.
Caractersticas:
I So leis autorrevogveis, chamadas leis intermitentes. Consideram-se revogadas assim
que encerrado o prazo fixado ou cessada a situao de anormalidade.
II Ultra-atividade: Trabalha-se com a ultra-atividade em ambas as hipteses. Fatos
ocorridos na vigncia da lei continuam sendo alcanados por ela mesmo que cessada sua
vigncia. Seria um caso excepcional de ultra-atividade malfica.
Observaes:
I A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultra-ativas, no
teriam fora intimidativa (uma das caractersticas da lei penal).
II Estas leis, temporria e excepcional, no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis,
salvo se lei posterior for expressa nesse sentido.
Essa ultra-atividade malfica constitucional?
1 corrente) O art. 3 do CP de duvidosa constitucionalidade, posto que exceo
irretroatividade legal que consagra a CF, no admite excees, possui carter absoluto. A extraatividade deve ser sempre em benefcio do ru. defendida por Zaffaroni e Rogrio Greco.
2 corrente) O art. 3 do CP no viola o princpio da irretroatividade da lei prejudicial. No
existe sucesso de leis penais. No existe tipo versando sobre o mesmo fato sucedendo lei
anterior. No existe lei para retroagir. Est explicada no item 9 da Exposio de Motivos do
Cdigo Penal. a que prevalece.
IV - Retroatividade da lei penal e norma penal em branco
Quando o complemento da norma penal em branco alterado, essa norma penal
retroage?
Importante recordar:
I Norma penal em branco heterognea: a lei complementada por uma espcie
normativa, por ex. portaria.
II Norma penal em branco homognea: a lei complementada por outra lei.
1 corrente) A alterao benfica do complemento da norma penal em branco homognea
ou heterognea retroage para alcanar os fatos pretritos. defendida por Paulo Jos da Costa
Jr.
2 corrente) A alterao, mesmo que benfica, no retroage. A norma principal no
revogada com a simples alterao do complemento. defendida por Frederico Marques.
3 corrente) Defendida por Mirabete. S tem importncia a variao da norma
complementar quando esta provoca uma real modificao da figura abstrata do tipo penal.
Assim, a alterao pode gerar duas situaes possveis:
22

a) mera modificao de circunstncias, que no altera a figura abstrata. Nesta hiptese,


no retroage, mesmo que mais benfica;
b) modificao da figura abstrata. Nesta hiptese, retroage, desde que mais benfica.
4 corrente) A alterao benfica na norma penal em branco homognea retroage.
Quando se tratar de norma penal em branco heterognea, a alterao s retroage se benfica e
a norma no se reveste de carter de excepcionalidade (ex. lei excepcional ou temporria).
defendida por Alberto Silva Franco e STF.
Exemplos:
I art. 237 do CP uma norma penal em branco homognea. Lei posterior revoga um
impedimento.
Para a 1 corrente, retroage, pois mais benfica.
Para a 2 corrente, no retroage, mesmo que mais benfica, haja vista que a lei penal
continua a mesma.
Para a 3 corrente, o legislador, ao retirar o impedimento, alterou o prprio crime. Assim,
retroage.
Para a 4 corrente, norma penal em branco homognea e a alterao mais benfica,
retroagindo.
II Lei de Drogas uma norma penal em branco heterognea. Nova portaria revoga o
lana-perfume do seu rol.
1 corrente: Alterao benfica. Retroage.
2 corrente: No retroage. A lei continua a mesma.
3 corrente: Modifica-se a figura criminosa. Retroage.
4 corrente: No lei intermitente. Assim, retroage.
III Lei 1521/51 (crimes contra a economia popular), art. 2, VI uma norma penal em
branco heterognea (lei complementada por portaria). Em momento emergencial de alta
inflao o governo tabela o preo da carne, no podendo suplantar R$ 30,00. Nesse perodo,
Joo vende carne por R$ 40,00. Aps, a portaria atualizada por conta da inflao para R$
50,00.
1 corrente: retroage, pois mais benfica.
2 corrente: No retroage, mesmo que mais benfica.
3 corrente: No retroage. No houve modificao na figura criminosa, apenas uma
atualizao da tabela.
4 corrente: No retroage. A Portaria reveste-se de excepcionalidade. sempre ultra-ativa
para os fatos praticados durante a sua vigncia.
V - Lei intermediria mais benfica
Lei A sucedida por Lei B, que sucedida pela Lei C. Ambas as sucesses durante o
processo. A lei B a mais benfica. A lei intermediria mais benfica tem duplo efeito: A Lei B
23

retroativa para os fatos anteriores (quando revoga a Lei A) e ultra-ativa para os fatos
posteriores.
VI - possvel retroatividade de jurisprudncia mais benfica?
Ex. smula 174 do STJ antes de outubro de 2001. Ela foi cancelada aps essa data. Esse
novo entendimento retroage para alcanar os fatos pretritos?
A CF/88 s menciona retroatividade da lei. Da mesma forma, o CP.
Para a Defensoria Pblica, deve-se seguir Paulo Queiroz: Deve ser proibida a retroatividade
desfavorvel de jurisprudncia e aplicada a retroatividade benfica.
Segundo a doutrina majoritria, possvel a retroatividade benfica de jurisprudncia
vinculante (smula vinculante e decises nas aes no controle de constitucionalidade).

Eficcia da Lei Penal no Espao


Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de jurisdio, o
estudo da lei penal no espao visa apurar as fronteiras de atuao da lei penal nacional.
Qual pas aplicar a sua lei penal ao fato criminoso praticado?
I - Princpios aplicveis na soluo do aparente conflito
1 Princpio da Territorialidade: Aplica-se a lei penal do local do crime. No importa a
nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico tutelado. Ex. um americano mata um argentino
no solo brasileiro. Aplica-se a lei penal do Brasil.
2 Princpio da Nacionalidade Ativa: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente. No
importa o local do crime. Tambm no importa a nacionalidade da vtima ou do bem jurdico
tutelado. Ex. um americano mata um holands em territrio brasileiro. Aplica-se a lei penal dos
EUA, por um juiz norte-americano. No DP o juiz criminal no trabalha com a lei estrangeira.
3 Princpio da Nacionalidade Passiva: A doutrina diverge:
24

1 corrente) Aplica-se a lei da nacionalidade da vtima. No importa a nacionalidade do


agente, do bem jurdico ou o local do crime. majoritria (Bitencourt).
2 corrente) Aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando ofender um concidado.
No importa o bem jurdico ou o local do crime. defendida por Capez.
4 Princpio da Defesa ou Real: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurdico
lesado. No importa o local do crime ou a nacionalidade dos envolvidos. Ex. um portugus,
servidor do Executivo brasileiro na Argentina, pratica um crime de corrupo. Ser julgado de
acordo com a lei brasileira, pois o bem jurdico tutelado a administrao pblica brasileira.
5 Princpio da Justia Penal Universal: O agente fica sujeito a lei penal do pas em que for
encontrado. No importa o local do crime, a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico
tutelado.
Este Princpio est normalmente presente nos Tratados Internacionais de Cooperao na
represso de determinados delitos.
6 Princpio da Representao (Do Pavilho), Da Bandeira, Da Substituio, ou Da
Subsidiariedade: A lei penal aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcaes
privadas quando praticados no estrangeiro e a no sejam julgados (inrcia do pas estrangeiro).
Ex. Est atracado no porto de Portugal, um navio particular brasileiro. Nesse navio, um
americano mata um holands. Se Portugal ficar inerte, aplica-se a lei brasileira (nacionalidade do
navio).
O Brasil adotou como regra o Princpio da Territorialidade, segundo o art. 5 do CP.
Contudo, possvel, por conta de regras internacionais, que um crime cometido no Brasil, no
sofra as consequncias da lei brasileira. Trata-se da Territorialidade Temperada. Os demais
princpios atuam em nosso ordenamento jurdico para permitir a extraterritorialidade da lei penal
brasileira.
Territorialidade

Extraterritoriali
dade

Local do crime:
Brasil
Lei
brasileira

aplicvel:

Intraterritoriali
dade

Local do crime:
estrangeiro
Lei
aplicvel:
brasileira

Local do crime:
Brasil
Lei
aplicvel:
estrangeira.
Ex.
imunidade diplomtica.

II - O que territrio nacional?


Espao geogrfico (solo, subsolo, rios, lagos, mares etc.) + espao jurdico (por fico,
equiparao, estampado no art. 5, 1, do CP).
Concluses:
1 Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem pblicos ou estiverem a servio do
governo brasileiro, quer se encontre em territrio nacional ou estrangeiro, so considerados
parte de nosso territrio.
Quando navios ou aeronaves pblicos estrangeiros estiverem em territrio nacional, pelo
Princpio da Reciprocidade (art. 5, 2, do CP), no se aplica lei brasileira.
2 Se privados, quando em alto-mar ou espao areo correspondente, seguem a lei da
bandeira que ostentam.
25

3 Quando estrangeiros, em territrio brasileiro, desde que privados, so considerados


parte de nosso territrio.
A embaixada extenso do territrio que representa? O CP no abrange as embaixadas. A
CF/88 tambm no. Pelo exposto, as embaixadas no so extenso do territrio que
representam, apesar de inviolveis (posio do STF).
Situaes elucidativas:
1 Embarcao brasileira privada naufraga. Sobre os destroos dessa embarcao,
holands mata americano: Os destroos mantm a sua bandeira. Logo, aplica-se a lei
brasileira/da bandeira do territrio do crime.
2 Embarcao brasileira privada colide com embarcao holandesa privada. feita uma
jangada com partes brasileira e partes holandesa. Americano mata argentino sobre a jangada:
Nesse caso, afasta-se o territrio. Aplica-se a lei da nacionalidade ativa, para no surpreender o
agente.
3 Embarcao pblica colombiana atracada em porto brasileiro. Crimes dentro da
embarcao: Aplica-se a lei da Colmbia. Contudo, quando marinheiro colombiano comete crime
no territrio nacional: Deve-se diferenciar duas situaes: a) estava a servio do seu pas: lei
colombiana; b) no estava a servio do seu pas: lei brasileira.
Direito de passagem inocente: Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de
embarcao privada estrangeira de passagem pelo mar territorial brasileiro? Ex. Navio sai de
Portugal com destino ao Uruguai, quando est passando pelo mar territorial brasileiro, um
holands mata um chins.
Ver art. 5, 2, do CP. Por este dispositivo, aplica-se a lei penal brasileira. Contudo, devese observar que este dispositivo de 1984.
Ver art. 3 da Lei n 8.617/93. Esta lei temperou o disposto no 2, do art. 5, do CP.
Para que seja reconhecida a passagem inocente, o navio privado deve utilizar o mar
territorial brasileiro somente como caminho necessrio para seu destino em outro pas, sem
pretenso de atracar no nosso territrio.
O direito de passagem inocente tambm abrange aeronaves? Apesar de no haver
previso expressa, a doutrina entende abranger as aeronaves, pois no h motivo justo para
restringir.
III - Quando o crime se considera cometido no nosso territrio (lugar do crime)?
H trs teorias:
I Teoria da Atividade: O crime considera-se praticado no lugar da conduta.
II Teoria do Resultado/do evento: Considera-se praticado no lugar do resultado.
III Teoria Mista/ubiquidade: Considera-se praticado no lugar da conduta ou do resultado.
Ver art. 6 do CP. O Brasil adotou a Teoria Mista.
Observao: Se no Brasil ocorre somente o planejamento e/ou preparao do crime, o
fato, em regra, no interessa ao direito brasileiro, salvo quando a preparao, por si s,
caracterizar crime (ex. associao para o trfico).
Crime

Crime

em
26

Crime

distncia/ de espao
mximo
O crime percorre
territrio de 2 pases
soberanos. Ex. Brasil e
Argentina.
Conflito
internacional
de
jurisdio (a lei de qual
pas ser aplicada?)
Resolve-se pelo
art. 6 do CP: Teoria da
Ubiquidade.

trnsito

plurilocal

O crime percorre
territrio de + de 2
pases soberanos. Ex.
Brasil,
Argentina
e
Uruguai.
Conflito
internacional
de
jurisdio (a lei de qual
pas ser aplicada?)
Resolve-se pelo
art. 6 do CP. Teoria da
Ubiquidade.

O crime percorre
2 ou + territrios do
mesmo pas. Ex. SP, BH
e RJ.
Conflito interno
de competncia (qual
juzo aplicar a lei?)
Como
regra,
aplica-se o art. 70 do
CP: Teoria do Resultado.

IV - Extraterritorialidade
Em casos excepcionais, a nossa lei poder extrapolar os limites do territrio, alcanando
crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro.
Art. 7, I, CP
a)
Extraterritorialidade
incondicionada (1)
b)
O agente punido segundo a
lei brasileira, ainda que absolvido ou
c)
condenado no estrangeiro.
Art. 7, II, CP
Extraterritorialidade
condicionada (2)

d)
a)

b)
c)

Art. 7, 3, CP
Extraterritorialidade
hipercondicionada
Alm das condies previstas
no 2, h mais duas condies
previstas nesse pargrafo.

Crime contra a vida ou a liberdade


do Presidente da Repblica: P. da
Defesa
Crime contra o patrimnio pblico
brasileiro: P. da Defesa.
Crime
contra
a
administrao
pblica: P. da Defesa
Genocdio: P. da Justia Universal
Crimes
que,
por
tratado
ou
conveno, o Brasil se obrigou a
reprimir, salvo o genocdio: P. da
Justia Universal
Crimes praticados por brasileiro: P.
da Nacionalidade Ativa.
Crimes praticados em aeronaves ou
embarcaes brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando
em territrio estrangeiro e a no
sejam julgados: P. da Representao
Crime
cometido
por
estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil: P. da Nacionalidade Passiva

Extraterritorialidade condicionada: Nos casos do art. 7, II, do CP, para que a nossa lei
possa ser aplicada, necessrio o concurso (requisitos cumulativos) das seguintes condies:
1 Entrar o agente no territrio nacional: Entrar diferente de permanecer. O agente no
precisa permanecer no territrio brasileiro.
Territrio nacional abrange o espao geogrfico e o espao jurdico.
27

2 Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado: Ex. Bigamia crime no Brasil;
porm, no crime em alguns pases africanos.
3 Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio:
Ver art. 77 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). Hipteses em que no se aplica a lei
brasileira a fato praticado no estrangeiro.
4 No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena:
5 No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta
a punibilidade, segundo a lei mais favorvel:
Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O agente foge e retorna ao
territrio nacional antes do fim das investigaes. A lei brasileira alcana este fato? A resposta
positiva, pois foram preenchidos os cinco requisitos da extraterritorialidade condicionada.
Contudo, deve-se observar tambm que o Brasil no admite a extradio de brasileiro nato.
O autor do crime ser processado pela justia estadual ou federal? A regra, que esse
crime da competncia da Justia Estadual. No h nada que indique interesse da Unio nessa
hiptese.
Qual a comarca competente para o processo e julgamento? Ver art. 88 do CPP.
Ato infracional praticado no estrangeiro:
1 corrente) O ECA no prev a extraterritorialidade da sua lei.
2 corrente) Ato infracional o crime praticado por menor. Pode-se aplicar o art. 7 do CP
subsidiariamente ao ECA.
V - Pena cumprida no estrangeiro (art. 8 do CP)
possvel que suceda a hiptese de ser o agente processado, julgado e condenado tanto
pela lei brasileira como pela lei estrangeira (em especial nos casos de extraterritorialidade
incondicionada) pelo mesmo fato. Neste caso, h bis in idem? Percebe-se que o art. 8 do CP
revela clara exceo ao Princpio do Non Bis In Idem, admitindo dois processos, dois
julgamentos e duas condenaes. Com o fim de atenuar a dupla punio pelo mesmo fato, o art.
8 autoriza compensao de penas.

Eficcia da lei penal em relao s pessoas

28

A lei penal se aplica a todos, por igual, no existindo privilgios pessoais. H, no entanto,
pessoas que, em virtude de suas funes ou em razes de regras internacionais, desfrutam de
imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional.
Privilgio
Exceo
da
lei
comum
deduzida
da
situao
de
superioridade das pessoas que a
desfrutam.
Subjetivo e anterior lei.
Tem essncia pessoal.
Poder frente lei.

Prerrogativa
Conjunto de precaues que
rodeiam a funo.

Objetiva e deriva da lei.


Anexo qualidade do rgo.
Conduto para que a lei se
cumpra.

I - Imunidades diplomticas
Trata-se de prerrogativa de direito pblico internacional de que desfrutam: a) Chefes de
Governo Estrangeiro ou de Estado, sua famlia e membros da sua comitiva; b) Embaixador e sua
famlia; c) funcionrios do corpo diplomtico; d) funcionrios das organizaes internacionais,
quando em servio (Ex. ONU).
Ver Conveno de Viena sobre relaes diplomticas de 1961, artigos 31 e seguintes.
Natureza jurdica da imunidade diplomtica:
1 corrente) Causa pessoal de iseno de pena. a que prevalece.
2 corrente) Causa impeditiva da punibilidade. Defendida por LFG, por ex.
O diplomata deve obedincia nossa lei: Por fora da caracterstica da generalidade da lei
penal, os agentes diplomticos devem obedincia ao preceito primrio do pas em que se
encontram.
Escapam, no entanto, da sua consequncia jurdica (punio preceito secundrio),
permanecendo a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem (intraterritorialidade).
O agente diplomtico, por disposio expressa, no poder ser objeto de nenhuma forma
de deteno ou priso, conforme o art. 29, do Decreto 56.435/65.
Essa inviolabilidade, de que so portadores, estende-se sua residncia particular, seus
documentos, correspondncias e bens, conforme o art. 30 do Decreto 56.435/65.
Os agentes consulares tm imunidades diplomticas? Os agentes consulares tm
imunidade funcional relativa. So imunes nos crimes cometidos no exerccio da funo. Por outro
lado, o embaixador tem imunidade para crime cometido no exerccio da funo ou fora dela.
A imunidade irrenuncivel: vedado ao seu destinatrio abdicar da prerrogativa (pois
esta do cargo e no da pessoa).
Poder haver renncia por parte do Estado de origem, ficando o diplomata sujeito lei do
pas em que ocorreu o crime.
Ver art. 32 do Decreto 56.435/65.

29

Teoria Geral da Infrao Penal


I - Conceito de Infrao Penal
I Sob o enfoque formal, infrao penal aquilo que assim est rotulado em uma norma
penal incriminadora, sob ameaa de pena.
II - Num conceito material, infrao penal comportamento humano causador de
relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano
penal.
III O conceito analtico leva em considerao os elementos estruturais que compem a
infrao penal, prevalecendo que os mesmos so: Fato tpico, Ilicitude e Culpabilidade.
II - Crime x Contraveno Penal
Infrao penal gnero que se divide em crime e contraveno penal. Assim, o Brasil
adotou o Sistema Dualista ou Binrio.
Delito = crime.
Contraveno Penal = crime ano = delito liliputiano = crime vagabundo.
Essas espcies de infrao penal no guardam entre si distines de natureza ontolgica
(mundo do ser). A diferena axiolgica (valor). Os fatos mais graves devem ser rotulados como
crime.
O rtulo de crime ou de contraveno penal para determinado comportamento humano
depende do valor que lhe conferido pelo legislador (opo poltica). Ex. Porte Ilegal de Arma de
Fogo: 1) At 1997 era uma contraveno penal (art. 19); 2) Aps 1998, virou crime; 3) Depois de
2003, tronou-se inafianvel; 4) O STF declarou a inconstitucionalidade da inafianabilidade.
Diferenas:
1 Quanto
pena
privativa
de
liberdade imposta. Ver
art. 1 da Lei de
Introduo ao Cdigo
Penal.

2 Espcies de
ao penal

Crime
Pode ser punido
com
deteno
ou
recluso. A primeira se
inicia
no
regime
semiaberto ou aberto,
podendo regredir para
o fechado. A segundo
pode se iniciar nos
regimes
fechados,
semiaberto e aberto.
Pode ser pblica
incondicionada
ou
condicionada. Pode ser
privada.

30

Contraveno
Ver art. 6 da
LCP.
Pode ser iniciada
no regime semiaberto
ou
aberto.
Jamais
poder ser cumprida no
regime fechado.

Somente pblica
incondicionada.
Para a doutrina,
a contraveno penal
de Vias de Fato no
pode ter como ao a
pblica incondicionada,

3 Punibilidade
da tentativa
4
Extraterritorialidade

Em
punvel.

5 Competncia
para
processo
e
julgamento

Admite.

Justia Federal e
Justia Estadual.

6 Limites das
Penas

regra,

Art. 75 do CP: 30
anos.

haja vista que a ao


para a leso corporal
leve dolosa pblica
condicionada

representao.
Se
assim o fosse, estariam
feridos os princpios da
proporcionalidade e da
razoabilidade. Contudo,
STF e STJ entendem
que o tipo de ao
penal no est sempre
ligado gravidade da
infrao,
sendo
a
contraveno
em
comento
pblica
incondicionada.
No punvel,
segundo o art. 4 da
LCP.
No
admite,
segundo o art. 2 da
LCP.
Somente Justia
Estadual, segundo o
art. 109, IV, da CF. Nem
mesmo a conexo
capaz
de
atrair
a
competncia para a
Justia Federal.
Observa-se que
quando o contraventor
detm
foro
por
prerrogativa de funo
federal, julgado por
rgo federal.
Art. 10 da LCP: 5
anos.

III - Sujeito Ativo


a pessoa que pratica a infrao penal. Pode ser qualquer pessoa fsica capaz e com 18
anos completos.
Pessoa jurdica:
Ver art. 225, 3, da CF.
Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a lei 9.605/98 (Lei dos
Crimes Ambientais). Ver art. 3 desta lei.
1 corrente) A pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser responsabilizada
penalmente. A empresa uma fico jurdica, uma entidade virtual, desprovida de conscincia e
31

vontade. A inteno do constituinte no foi criar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O


texto do 3, do art. 225, da CF apenas reafirma que as pessoas naturais esto sujeitas a
sanes de natureza penal, e que as pessoas jurdicas esto sujeitas a sanes de natureza
administrativa. A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; a
pessoa jurdica, administrativa e civilmente.
2 corrente) Apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais,
havendo relao objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a empresa (infrao cometida por
deciso do seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou
benefcio da entidade), admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica. A pessoa fsica
pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; a pessoa jurdica, tambm, apesar
de no praticar crime.
3 corrente) a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos seus membros, dotado
de vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou a
responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou no. Deve haver adaptao do juzo de
culpabilidade para adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica criminosa. O fato de a teoria
tradicional do delito no se amoldar pessoa jurdica, no significa negar sua responsabilizao
penal, demandando novos critrios normativos. certo, porm, que sua responsabilizao est
associada atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio (dolo ou
culpa). Tanto pessoa fsica quanto a jurdica praticam crimes ambientais, podendo ser
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente.
possvel que o MP oferea denncia por crime ambiental apenas contra a pessoa
jurdica, sem denunciar a pessoa fsica?
1 corrente) No STJ tem se decidido que a denncia deve imputar o fato criminoso
pessoa fsica para tambm abranger a pessoa jurdica criminosa.
2 corrente) O STF, por sua 1 turma, em deciso recente, decidiu que a denncia pode
imputar o fato criminoso somente pessoa jurdica.
Classificao do crime quanto ao sujeito ativo:
1 Comum: O tipo penal no exige qualidade ou condio especial do agente. Admite
coautoria e participao. Ex. art. 121 do CP.
2 Prprio: O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente. Admite
coautoria e participao, mesmo de pessoas que no possuem os predicados exigidos pelo tipo.
Ex. Peculato (no impede a coautoria ou a participao de algum que no seja funcionrio
pblico).
3 Mo Prpria: O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente. Porm, no
admite coautoria, s participao. o chamado crime de conduta infungvel. Ex. Falso
Testemunho.
Esta espcie de crime incompatvel com a Teoria do Domnio do Fato. O STF, ao
trabalhar com esta teoria, tem entendido poder haver coautoria nos crimes de Falso de
Testemunho.
IV - Sujeito passivo
a pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal. Pode figurar como
sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou jurdica ou mesmo ente indeterminado, isto , aquele
destitudo de personalidade jurdica (ex. coletividade, famlia etc.), sendo que tais crimes so
chamados pela doutrina de crime vago.
Classificao:

32

1 Constante/mediato/formal/geral/genrico: Estado, que interessado na manuteno


da paz pblica e da ordem social.
2 Eventual/imediato/material/particular/acidental: o titular do interesse penalmente
protegido. O Estado tambm pode aparecer aqui, como, por ex., nos crimes contra a AP.
O sujeito passivo eventual classificado em:
a) Comum: o tipo no exige condio especial do ofendido. Ex. Homicdio
b) Prprio: O tipo exige condio especial do ofendido. Ex. Infanticdio (o sujeito passivo deve ser o
nascente ou o neonato).
Tipo Bicomum: No exige qualidade especial dos sujeitos ativo e passivo. Ex. Estupro.
Tipo Biprpio: Exige qualidade especial dos sujeitos ativo e passivo. Ex. Infanticdio
Crime de dupla subjetividade passiva: Crimes que tm obrigatoriamente pluralidade de
vtimas. Ex. Violao de Correspondncia art. 151 do CP (remetente e destinatrio da carta).
Morto pode ser vtima de crime? No sendo titular de direitos, no sujeito passivo de
crimes. No obstante, h os Crimes Contra o Respeito aos Mortos, onde a coletividade a
vtima. No crime de calnia contra os mortos, a famlia do morto ser a vtima.
Animais podem ser vtimas de crime? No so vtimas de crimes, embora possam figurar
como objeto material do delito. No crime de maus-tratos contra os animas, a coletividade a
vtima e o objeto material do crime o animal.
O homem pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e sujeito passivo do crime? Em regra
no. Porm, Rogrio Greco admite uma exceo, qual seja, crime de rixa ( art. 137 do CP).
V - Objeto Material do Crime
a pessoa ou a coisa sobre a qual reca a conduta criminosa. Ex. A atira para matar B.
B o objeto material do crime.
possvel crime sem objeto material? Nem todo crime tem objeto material. Crimes de
Mera Conduta no tm objeto material. Crimes omissivos puros no tm objeto material. Crimes
formais podem ou no ter objeto material (ex. Falso Testemunho no tem objeto material).
Os crimes materiais sempre tm objeto material, porque o resultado deve produzir-se
sobre uma pessoa ou coisa.
Quando o objeto material absolutamente imprprio para se alcanar o resultado h o
crime impossvel (art. 17 do CP). Ex. disparar contra cadver.
Nem sempre o sujeito passivo coincide com o objeto material. Ex. furto.
VI - Objeto Jurdico do Crime
Revela o interesse tutelado pela norma, isto , o bem jurdico protegido pela norma penal.
Os crimes pluriofensivos protegem mais de um interesse jurdico. Ex. roubo (incolumidade
pessoal + patrimnio da vtima).
No existe crime sem objeto jurdico. Deve-se lembrar que a misso fundamental do
Direito Penal proteger bens jurdicos.
33

VII - Substratos do Crime


O conceito analtico de crime compreende as estruturas do delito.
Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs substratos: fato
tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Presentes os trs substratos, surge para o
Estado o direito de punir (consequncia jurdica a punibilidade no integra o conceito de
crime).
VII.1 - Fato Tpico
um fato humano indesejado, consistente numa conduta causadora de um resultado,
com ajuste a um tipo penal (tipicidade). o primeiro substrato do crime (Bettiol).
Requisitos do fato tpico: a) conduta; b) resultado; c) nexo causal; d) tipicidade penal.
Tipicidade penal no se confunde com tipo penal:
Tipicidade penal
Operao de ajuste do fato
norma.

Tipo penal
Modelo de conduta proibida.

Tipo penal:
1 Elementos Objetivos:
Descritivos
Relacionados
com
tempo,
lugar,
modo,
meio
de
execuo do crime,
descrevendo seu objeto
material.
Elementos
percebidos
pelos
sentidos. Ex. art. 121
do
CP

matar
algum
(s

composto
por
elementos
objetivos
descritivos).

Normativos
Demandam juzo
de valor.

No
so
percebidos
pelos
sentidos. Ex. art. 154
do CP: ...sem justa
causa....

Cientficos
O
conceito
transcende
o
mero
elemento
normativo,
extraindo
o
seu
significado da cincia
natural.
No
demanda
juzo de valor.
Ex. art. 24 da lei
11.105/05:
utilizar
embrio humano....

2 Elementos Subjetivos: Relacionados com a finalidade especfica que deve ou no


animar o agente:
Positivos
Elementos
indicando a finalidade
que deve animar o
agente.
Ex. art. 33, 3,
da lei 11.343/06: ...
para
juntos

Negativos
Elementos
indicando a finalidade
que no deve animar o
agente.
Ex. art. 33, 3,
da
lei
11.343/06:
...sem
objetivo
de
34

consumirem...

lucro... (finalidade que


no deve existir, sob
pena de se transformar
em trfico de drogas).

Conduta: No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta).


Temos doutrina negando a possibilidade de a pessoa jurdica praticar crime exatamente
porque pessoa jurdica no tem conduta, mas conduzida.
No se confunde conduta com ato reflexo. A conduta movimento voluntrio; o ato
reflexo movimento involuntrio.
O que conduta?
1 Teoria Causalista (causal naturalista, clssica, naturalstica, mecanicista): Foi
idealizada por Von Liszt, Beling e Radbruch no incio do sculo XIX. Caractersticas:
a) Marcada pelos ideais positivistas;
b) Segue o mtodo empregado pelas cincias naturais. Trabalha com as leis da causalidade;
c) O mundo deveria ser explicado atravs da experimentao dos fenmenos, sem espao para
abstraes.
d) Trabalha o Direito como se trabalha uma cincia exata (o Direito observado pelos sentidos).
e) O desejo do causalista que o tipo penal seja composto somente de elementos objetivos
descritivos (so os elementos percebidos pelos sentidos).
O crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade para esta teoria. A teoria
causalista tripartite. Conduta o primeiro requisito do fato tpico.
Conceito de conduta: o movimento corporal voluntrio que produz uma modificao no
mundo exterior, perceptvel pelos sentidos.
Dolo e culpa so analisados na culpabilidade.
De acordo com a teoria causalista, a conduta composta de vontade, movimento corporal
e resultado, porm a vontade no est relacionada com a finalidade do agente, elemento este
analisado somente na culpabilidade.
O causalista quer observar a conduta apenas pelos sentidos, da a distino que faz de
tipos normais e tipos anormais:
- Tipo normal: Composto somente de elementos objetivos descritivos, permitindo observar
a conduta com os sentidos.
- Tipo anormal: Composto tambm de elementos objetivos normativos e subjetivos. Estes
elementos no so compreendidos pelos sentidos.
Crticas ao causalismo:
a) Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de maneira
adequada os crimes omissivos;
b) No h como negar a presena de elementos normativos
e subjetivos do tipo;
35

c) Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente na cupabilidade, no h como distinguir, apenas


pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de homicdio, por exemplo;
d) inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem finalidade.
2 Teoria Neokantista (Causal Valorativa): Idealizada por Edmund Mezger. Desenvolvida
nas primeiras dcadas do sculo XX. Caractersticas:
a) Tem base causalista;
b) Fundamenta-se numa viso neoclssica marcada pela superao do positivismo, atravs da
introduo da racionalizao do mtodo (reconhece que o Direito cincia do dever ser).
c) Questiona se possvel apreciar toda a realidade com a ajuda dos mtodos das cincias
naturais. As cincias naturais explicam parcialmente a realidade (s os fenmenos que ser
repetem). No explicam os fenmenos individuais (explicados pela cincia da cultura o Direito).
tripartite. Crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. A conduta est no
fato tpico.
Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de um resultado. Assim,
abrange os comportamentos omissivos.
A teoria em exame no se prende aos mtodos da cincia exata. No depende somente
dos sentidos. Logo, admite elementos no objetivos descritivos no tipo penal. O Direito no
ser, mas do dever ser.
No diferencia o tipo em normal e anormal. Tipo tipo.
Crticas:
a) Permanece considerando dolo e culpa como elementos da culpabilidade;
b) Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditria ao reconhecer como
normais os elementos normativos e subjetivos do tipo.
3 Teoria Finalista: Criada por Hans Welzel nos meados do sculo XX. Caractersticas:
a) Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado (no devem integrar a
culpabilidade).
Teoria Causalista
Dolo e culpa na
culpabilidade.

Conduta = ato
de
vontade
sem
contedo.

Teoria
Neokantista
Dolo e culpa na
culpabilidade. Contudo,
reconhece
elementos
normativos/subjetivos
do tipo.
Conduta = ato
de
vontade
sem
contedo.

Teoria Finalista
Migra
dolo
e
culpa para o fato tpico.

Conduta = ato de
vontade com contedo.

b) Nasceu tripartite. Crime composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Na conduta


analisado o dolo e a culpa. Assim, o fato tpico passou a ter duas dimenses:
Dimenso objetiva

36

Dimenso subjetiva

conduta
resultado
nexo causal
tipicidade penal

- dolo
- culpa
- conduta ato de vontade
com contedo.

Conduta: Comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim (toda


conduta orientada por um querer).
Supera-se a cegueira do causalismo (no enxerga a finalidade do agente na conduta)
com um finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na conduta).
Crticas:
a) Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado.
b) Essa crtica foi superada, mas vale recordar: Num primeiro momento, a teoria finalista
conceituou conduta como comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim
ilcito (exigindo fim ilcito, no explicava os crimes culposos). O conceito foi corrigido excluindose a expresso ilcito.
Observao: No Brasil foi criada a Teoria Finalista Dissidente/Bipartite por Rene Ariel Dotti.
Para esta teoria crime composto somente de dois substratos, quais sejam, fato tpico e
ilicitude. Culpabilidade pressuposto de aplicao da pena. Contudo, observa-se que essa teoria
minoritria.
4 Teoria Social da Ao: Foi desenvolvida por Wessels e tem como principal adepto
Jecheck.
A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e finalista, mas acrescentarlhes uma nova dimenso, qual seja, a relevncia social do comportamento.
tripartite. Crime tem trs substratos: FT, I e C.
Conduta: o comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim,
socialmente reprovvel.
Observa-se que o dolo e a culpa integram o fato tpico, mas so novamente analisados no
juzo de culpabilidade.
Crtica: A principal crtica reside na vagueza do conceito socialmente reprovvel. Tratase de noo muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao Direito Penal, limitando sua
interveno.
5 Teorias funcionalistas (Funcionalismo):
a) Ganham fora e espao na dcada de setenta, sendo discutidas com nfase na Alemanha;
b) Buscar adequar a dogmtica penal aos fins do Direito Penal (as teorias anteriores analisavam
conduta sem atentar para os fins do DP);
c) Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma misso e que seus institutos devem ser
compreendidos de acordo com essa misso (edificam o DP a partir da funo que lhe
conferida).
d) Assim, conduta deve ser compreendida de acordo com a misso do Direito Penal.
Teoria Funcionalista Teleolgica/Dualista/Moderado/da Poltica Criminal: De Roxin. O DP
visa proteo de bens jurdicos e dos valores essenciais convivncia social harmnica.
37

O crime composto de fato tpico (aqui est a conduta), de ilicitude e de reprovabilidade.


Esta constituda de imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta
diversa e necessidade da pena (pena desnecessria = fato deixa de ser reprovvel, deixando de
ser crime).
Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de relevante e intolervel leso
ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Funcionalismo Radical/Sistmico/Monista: De Jakobs. O DP tem como misso assegurar a
vigncia do sistema. Est relativamente vinculada noo de sistemas sociais (Niklas Luhmann).
O crime composto de fato tpico (aqui reside a conduta), ilicitude e culpabilidade.
Conduta: o comportamento humano voluntrio causador de um resultado, violador do
sistema, frustrando as expectativas normativas.
6 - Direito Penal do Inimigo/Blico: As premissas sobre as quais se funda o funcionalismo
sistmico deram ensejo exumao (estava presente nos pensadores e filsofos da
antiguidade) da Teoria do Direito Penal do Inimigo, representando a construo de um sistema
prprio para o tratamento do indivduo infiel ao sistema.
Pensadores: Protgoras, So Toms de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.
Jakobs exumou o DP do inimigo (e no o inventou), inspirando-se nestes pensadores.
Jakobs fomenta o DP do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de
seres humanos e para os membros de organizaes criminosas transnacionais. O delinquente,
autor de determinados crimes, no ou no deve ser considerado como cidado, mas como um
cancro societrio, que deve ser extirpado (Munhz Conde).
Caractersticas:
a) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios. Quer evitar o incio da
execuo de determinados crimes. Ex. Terrorismo, trfico de drogas;
b) Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato, flexibilizando o princpio da
lesividade;
c) Descrio vaga dos crimes e das penas, flexibilizando o princpio da legalidade.
d) Preponderncia do Direito Penal do Autor, flexibilizando o princpio da exteriorizao do fato;
e) Surgimento das chamadas leis de luta e de combate: leis de ocasio. Ex. Lei 12.850/13. Campo
frtil para o Direito Penal de Emergncia.
f) Endurecimento da execuo penal. Ex. RDD;
g) Restrio de garantias penais e processuais: Direito Penal de 3 Velocidade.
Qual dessas teorias o Brasil adotou? O CP, com a reforma de 1984, de acordo com a
maioria, adotou o Finalismo. Contudo, o CPM, causalista, analisando dolo e culpa na
culpabilidade, de acordo com o seu art. 33. No obstante, a doutrina moderna trabalha com as
premissas do funcionalismo de Roxin, salvo o substrato da reprovabilidade.
Caractersticas da conduta:
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a) Comportamento voluntrio dirigido a um fim: Est presente na conduta dolosa e na conduta


culposa. A diferena que na conduta dolosa o fim a leso ou o perigo de leso ao bem
jurdico tutelado, enquanto que na conduta culposa h a prtica de um ato cujo resultado
previsvel seja capaz de causar leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
b) Exteriorizao da vontade: A vontade aparece por meio de uma ao ou omisso.
Causas de excluso da conduta:
a) Caso fortuito ou fora maior: MHD conceitua fora maior como fato da natureza que ocasiona
acontecimentos (ex. raio que provoca incndio); no caso fortuito o evento tem origem em causa
desconhecida (ex. cabo eltrico que sem motivo aparente se rompe causando incndio). Em
ambas as hipteses no h conduta por ausncia da voluntariedade, os fatos so imprevisveis
ou inevitveis.
b) Involuntariedade: Ausncia da capacidade de dirigir a conduta de acordo com uma finalidade.
- Estado de inconscincia completa: Ex. sonambulismo, hipnose etc. No existe
comportamento voluntrio.
- Movimento reflexo: Sintoma de reao automtica do organismo a um estmulo externo.
um ato desprovido de vontade.
Movimento reflexo
Impulso
fisiolgico,
desprovido de vontade.
Ex. susto.

Ao em curto-circuito
Movimento
relmpago,
provocado
pela
excitao.

acompanhado de vontade.
Ex. excitao de torcida
organizada; comuns em crimes de
multido, onde o agente age com
dolo de mpeto.

c) Coao fsica irresistvel: O coagido impossibilitado de determinar seus movimentos de acordo


com a sua vontade. Exclui a conduta, desaparecendo o fato tpico.
No abrange a coao moral irresistvel. Exclui a inexigibilidade de conduta diversa,
desaparecendo a culpabilidade.
Espcies de conduta quanto voluntariedade
Teoria Clssica
Crime:
- Fato tpico
- Ilicitude
- Culpabilidade (dolo e culpa)

Teoria Finalista
Crime:
- Fato tpico (dolo e culpa
elementos implcitos do tipo ou da
conduta)
- Ilicitude
- Culpabilidade

Crime doloso: Est previsto no art. 18, I, CP.


Dolo a vontade consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta descrita no
tipo penal.
A noo de dolo no se esgota na realizao da conduta, abrangendo resultado e demais
circunstncias da infrao penal. Visa-se evitar responsabilidade penal objetiva.
Elementos do dolo:

39

I Volitivo: a vontade de praticar a conduta descrita na norma.


II Intelectivo: a conscincia da conduta e do resultado.
Observao: No raras vezes percebemos doutrina conceituando dolo como sendo
vontade + livre + consciente. Contudo, a liberdade da vontade no elemento do dolo, mas
circunstncia a ser analisada na culpabilidade.
1 exemplo: Vontade + livre + conscincia: dolo, presente a culpabilidade.
2 exemplo: Vontade + no livre + conscincia: dolo, ausente a culpabilidade (por
inexigibilidade de conduta diversa).
Teorias do dolo:
I Da Vontade: Dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao penal.
II Da Representao: Fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previso do resultado
como possvel e, ainda assim, decidir prosseguir com a conduta.
Observao: Esta Teoria abrange no conceito de dolo a culpa consciente.
III Do Assentimento/Consentimento: Fala-se em dolo sempre que o agente tiver a
previso do resultado como possvel e, ainda assim, decidir prosseguir com a conduta,
assumindo o risco de produzir o evento (por essa expresso no mais se abrange a culpa
consciente).
O CP, no art. 18, I, adotou as Teorias da Vontade e do Consentimento:
Considera-se o
crime doloso:
Quando
o
agente
quis
o
resultado
Quando
o
agente assumiu o risco
de produzi-lo

Dolo

Teoria

Direto

Da Vontade

Eventual

Do
Consentimento

Espcies de dolo:
I Dolo normativo ou hbrido: Adotado pela Teoria Neoclssica ou Neokantista, essa
espcie de dolo integra a culpabilidade (Teoria Psicolgica-normativa da culpabilidade),
trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade, tambm a conscincia atual da ilicitude,
elemento normativo que o diferencia do dolo natural. Pelo exposto, os elementos desse dolo
normativo so: conscincia (intelectivo) + vontade (volitivo) + conscincia atual da ilicitude
(normativo).
II Dolo natural ou neutro: o dolo componente da conduta, adotado pela Teoria Finalista.
O dolo pressupe apenas conscincia e vontade. A conscincia da ilicitude passou a ser
elemento da culpabilidade, deixando de ser conscincia atual para ser conscincia potencial da
ilicitude.
A culpabilidade seguiu a Teoria Normativa Pura, deixando de ter elementos psicolgicos.
III Dolo direto ou determinado ou imediato ou incondicionado: Configura-se quando o
agente prev um resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse evento.
40

IV Dolo indireto ou indeterminado: O agente, com sua conduta no busca resultado certo
e determinado. Divide-se em:
a) Dolo alternativo: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta para realizar
qualquer deles. Tem a mesma intensidade de vontade de realizar os resultados previstos. Dividese em:
- Objetivo: Ocorre quando a vontade indeterminada estiver relacionada com o resultado
em face da mesma vtima. Ex. Dispara-se contra a vtima para feri-la ou mata-la.
- Subjetivo: Ocorre quando a vontade indeterminada envolver vtimas diferentes de um
mesmo resultado. Ex. Disparo contra grupo de pessoas para matar qualquer delas.
b) Dolo eventual: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta para realizar
um deles, assumindo o risco de realizar o outro. A intensidade da vontade em relao aos outros
resultados previstos diferente. Ex. O agente prev leso e prev homicdio. Dirige a conduta
visando a leso. Porm, assume o risco de matar.
V Dolo cumulativo: O agente pretende alcanar dois resultados em sequncia. Hiptese
de progresso criminosa. Ex. O agente, depois de ferir a vtima, resolve provocar sua morte.
No se confunde com o dolo alternativo. Neste emprega-se ou. No dolo cumulativo,
emprega-se e.
VI Dolo de dano: A vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico tutelado.
Ex. dirige a conduta para matar a vtima (art. 121 do CP).
VII Dolo de perigo: O agente atua com a inteno de expor a risco o bem jurdico
tutelado. Ex. dirige a conduta para periclitar a vida da vtima (art. 132 do CP).
VIII Dolo genrico: O agente atua com vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal sem um fim especfico.
IX Dolo especfico: O agente atua com vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal com um fim especfico. Ex. um crime que normalmente vem com a expresso com o fim
de.
Observao: Atualmente no se fala em dolo genrico e dolo especfico. O dolo genrico
o dolo. O dolo especfico dolo + elemento subjetivo do tipo.
X Dolo geral ou erro sucessivo: Ser analisado na prxima aula, no erro de tipo.
XI Dolo de 1 grau: o dolo direto.
XII Dolo de 2 grau: tambm espcie de dolo direto. No dolo de 2 grau, a vontade do
agente se dirige aos meios utilizados para alcanar determinado resultado. Abrange os efeitos
colaterais do crime, de verificao praticamente certa.
O agente no persegue imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua
ocorrncia, caso se concretize o resultado imediatamente pretendido. Ex. o agente coloca uma
bomba em um avio para matar determinada pessoa. Porm, com essa ao mata o agente
(dolo direto de 1 grau) e todos os demais passageiros do avio (efeitos colaterais do crime
dolo de 2 grau).
O dolo de 2 grau no se confunde com o dolo eventual:
Dolo de 2 grau
Espcie de dolo direto.

Dolo eventual
Espcie de dolo indireto.
41

O resultado paralelo certo e


inevitvel.
Ex. abater avio para matar o
piloto. Demais tripulantes dolo de
2 grau.

O resultado paralelo incerto


e eventual.
Ex. Atirar contra carro em
movimento para matar motorista.
Demais passageiros dolo eventual.

XIII
Dolo
antecedente
O dolo anterior
conduta.

Dolo
concomitante

o
dolo
existente no momento
da conduta.

Dolo
subsequente
o dolo posterior
conduta.

Observa-se que o dolo que interessa o dolo concomitante. Os demais podem ensejar
responsabilidade penal objetiva.
XIV Dolo de propsito: A vontade refletida, pensada. Caracteriza a premeditao.
Observa-se que a premeditao, por si s, no agrava ou qualifica necessariamente o crime.
XV Dolo de mpeto: Caracterizado por ser repentino, sem intervalo entre a fase da
cogitao e da execuo. Est presente nas aes de curto-circuito. atenuante de pena,
prevista no art. 65, III, e, do CP.
Crime culposo: Est previsto no art. 18, II, do CP.
O crime culposo consiste numa conduta voluntria que realiza um evento ilcito no
querido ou aceito pelo agente, mas que lhe era previsvel (culpa inconsciente) ou
excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que poderia ser evitado se empregasse a
cautela necessria.
Crime culposo = conduta voluntria + resultado ilcito involuntrio.
Ver artigo 33, II, do CPM.
Elementos do crime culposo:
I Conduta humana voluntria: Ao ou omisso dirigida ou orientada pelo querer,
causando um resultado involuntrio.
Dolo
Vontade dirigida a realizao
de um resultado ilcito.

Culpa
Vontade dirigida a realizao
de um resultado lcito, diverso
daquele
que
efetivamente
se
produz.

II Violao de um dever de cuidado objetivo: O agente na culpa viola seu dever de


diligncia (regra bsica para o convcio social). O comportamento do agente no atende ao
esperado pela lei e pela sociedade.
Como apurar se houve ou no infrao do dever de diligncia: De acordo com a maioria, o
operador deve analisar as circunstncias do caso concreto, pesquisando se uma pessoa de
inteligncia mediana evitaria o perigo. Se evitvel, caracteriza violao do dever de diligncia;
se inevitvel, no caracteriza violao.
Formas de violao do dever de diligncia:
42

a) Imprudncia: O agente age com precipitao, afoiteza. a forma positiva da culpa. Est ligada
ao. Ex. conduzir veculo em alta velocidade em um dia chuvoso.
b) Negligncia: a ausncia de precauo. a forma negativa da culpa. Est ligada omisso. Ex.
conduzir veculo automotor com pneus gastos.
c) Impercia: a falta de aptido tcnica para o exerccio de arte ou de profisso. Ex. Condutar
troca o pedal do freio pelo pedal da embreagem, no conseguindo parar o automvel.
As trs formas acima so espcie do gnero negligncia.
Observa-se que podem as trs concorrer no mesmo evento.
Na denncia, o Ministrio Pblico deve apontar a forma de violao do dever de diligncia,
descrevendo no que consiste, sob pena de inpcia por violao ampla defesa do acusado.
Ex1. Fulano matou culposamente Beltrano: Errado. No aponta a forma de violao do
dever diligncia
Ex2. Fulano, com manifesta imprudncia, matou Beltrano: Errado. No descreve no que
consistiu a imprudncia.
Ex 3. Fulano, dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso, alis, consistiu sua
imprudncia, matou Beltrano: Correto.
Problema: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido imprudncia.
Durante a instruo, comprova-se a culpa, porm decorrente de negligncia. O juiz pode
condenar Fulano ou deve enviar os autos ao MP para aditar a inicial? O ru se defende dos fatos.
Assim, deve o MP aditar a inicial (art. 384 do CPP), para permitir que o ru tambm se defenda
desses fatos, para no violar o Princpio da Ampla Defesa.
III Resultado naturalstico involuntrio: Em regra, o crime culposo material (exige
modificao no mundo exterior).
Observam-se casos excepcionais de crime culposo sem resultado naturalstico, isto ,
crime culposo formal ou de mera conduta. Ex. art. 38 da Lei 11.343/06 (o crime se consuma com
a entrega da receita ao paciente, independentemente do efetivo uso da droga).
IV Nexo entre conduta e resultado:
V Resultado involuntrio previsvel: No se confunde com resultado previsto. Previsvel
a possibilidade de prever o perigo advindo da conduta.
Ainda que previsto o perigo, no se descarta a culpa, desde que o agente acredite poder
evitar o resultado previsto (culpa consciente).
VI Tipicidade: Ver art. 18, PU, do CP. Se o tipo penal quer punir a forma culposa, deve ser
expresso. No silncio, o tipo penal s punido a ttulo de dolo. Tem-se o Princpio da
Excepcionalidade do crime culposo (para punir a culpa o legislador tem de ser expresso).
Observao: A previsibilidade subjetiva, entendida como a possibilidade de conhecimento
do perigo, analisada sobre o prisma subjetivo do autor, levando em considerao os seus dotes
intelectuais, sociais e culturais no elemento da culpa. Ser analisada pelo magistrado na
culpabilidade, dentro da exigibilidade de conduta diversa.
Espcies de culpa:
43

I Culpa consciente/com previso/ex iasciva: O agente prev o resultado, mas espera


que ele no ocorra, supondo poder evita-lo com suas habilidades ou com a sorte.
O agente mais do que previsibilidade, tem previso. Porm, o resultado continua
involuntrio.
II Culpa inconsciente/sem previso/ ex ignorantia: O agente no prev o resultado que,
entretanto, era previsvel.
Qualquer pessoa, de diligncia mediana, teria condies de prever o risco.
III Culpa prpria/propriamente dita: O agente no quer e no assume o risco de produzir
o resultado, mas acaba lhe dando causa por imprudncia, negligncia ou impercia.
constituda de conduta voluntria + resultado involuntrio.
gnero, do qual so espcies a culpa consciente e a culpa inconsciente.
IV Culpa imprpria/por equiparao/por assimilao/por extenso: aquela em que o
agente, por erro evitvel, imagina certa situao de fato que, se presente, excluiria a ilicitude
(descriminante putativa). Provoca intencionalmente determinado resultado tpico, mas responde
por culpa por razes de poltica criminal (art. 20, 1, 2 parte CP).
A culpa imprpria a consequncia para a descriminante putativa por erro evitvel.
Ex. Dois inimigos se encontram na rua a noite. Um v o outro vindo em sua direo. Este
outro est com o brao atrs do corpo. Aquele atira na cabea deste para mata-lo, imaginando
estar em legtima defesa. Porm, o agente que levou o tiro estava apenas pegando o celular no
seu bolso traseiro. Tem-se uma legtima defesa putativa. Se o erro era evitvel, o agente
responder pelo crime a ttulo de crime.
A estrutura do crime dolosa (conduta voluntria + resultado voluntrio), mas o agente
punido a ttulo de culpa, por razes de poltica criminal.
Sendo a estrutura do crime dolosa, a nica culpa que admite tentativa.
V Culpa presumida (in re ipsa): Modalidade de culpa admitida pela legislao penal
anterior ao Cdigo de 1940, consistente na simples inobservncia de uma disposio
regulamentar. Ex. dirigir com a carteira de habilitao vencida e se envolver em um acidente.
Com a reforma do CP, a culpa no se presume, devendo ser comprovada.
Voluntariedade:
Dolo direto
Dolo eventual

Conscincia
Tem previso.
Tem previso.

Culpa
consciente

Tem previso.

Culpa
inconsciente

Sem

previso,
mas
com
previsibilidade.
44

Vontade
Quer o resultado.
Aceita
o
resultado, assume o
risco.
No quer e no
aceita
o
resultado
previsto,
acreditando
poder evitar.
No tem vontade
quanto ao resultado.

Embriaguez ao volante com resultado morte para o STF indica culpa consciente. Por outro
lado, no racha o STF tem trabalhado com dolo eventual.
No DP no existe compensao de culpas.
Crime preterdoloso: Est previsto no art. 19 do CP.
H quatro tipos de crimes agravados pelo resultado:
I - Crime doloso agravado/qualificado pelo dolo: ex. homicdio qualificado.
II Crime culposo agravado/qualificado pela culpa: ex. incndio culposo qualificado pela
morte culposa.
III Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo: ex. homicdio culposo qualificado pela
omisso de socorro.
IV Crime doloso agravado/qualificado pela culpa: ex. leso corporal seguida de morte.
Somente esta espcie de crime agravado pelo resultado que configura um crime preterdoloso.
No crime preterdoloso, o agente pratica o delito distinto do que havia projetado cometer,
advindo da conduta dolosa resultado culposo mais grave do que o projetado. Cuida-se de figura
hbrida, havendo concurso de dolo (no antecedente) e culpa (no consequente).
Elementos:
I Conduta dolosa visando determinado resultado;
II Provocao de resultado culposo mais grave do que o desejado: O resultado deve ser
culposo. Se fruto de caso fortuito ou fora maior, no pode ser imputado ao agente (sob pena de
responsabilidade penal objetiva).
III Nexo causal entre conduta e resultado;
IV Tipicidade: No se pune crime preterdoloso sem previso legal.
Erro de tipo
Conceito: Falsa percepo da realidade.
Cuida-se de ignorncia ou erro que recai sobre as elementares, circunstncias ou qualquer
dado agregado ao tipo penal.
Ex. Fulano se apodera de material na rua, imaginando tratar-se de coisa abandonada. Na
verdade, o material era de Beltrano, que reformava a sua casa.
Observa-se que Fulano no sabia que subtraia coisa alheia mvel. Assim, Fulano tinha
uma falsa percepo da realidade.
Erro de tipo no se confunde com erro de proibio:
Erro de tipo
Existe falsa
realidade.

percepo

da

O agente no sabe o que faz.

Erro de proibio
O agente percebe a realidade,
equivocando-se sobre a regra de
conduta.
O agente sabe o que faz, mas
ignora ser
45proibido.

Ex. Fulano sai de uma festa


com guarda-chuva pensando que
seu, mas logo percebe que era de
outra pessoa. Fulano ignora tratar-se
de coisa alheia.

Ex. Fulano encontra guardachuva perdido na rua e dele se


apodera imaginando que achado
no roubado. Neste exemplo o
agente desconhece a ilicitude do
seu comportamento.

Espcies de erro de tipo:


I Erro de tipo essencial: O erro recai sobre os dados principais do tipo penal. O agente
ignora ou erra sobre elemento constitutivo do tipo penal.
Se avisado do erro, o agente para de agir criminosamente.
Previso legal: art. 20, caput, do CP.
Ex. Caador que atira contra um arbusto pensando que l se esconde um veado. Ao se
aproximar, percebe que matou algum. O caador ignora a presena de algum (elementar do
tipo de homicdio).
Espcies (a depender da espcie, as consequncias sero diferentes):
a) Inevitvel: Exclui o dolo. Tratando-se de erro essencial, o agente no tem conscincia do que faz
(conscincia elemento do dolo). Tambm exclui a culpa. Se inevitvel, cuida-se de erro
imprevisvel (previsibilidade elemento da culpa).
b) Evitvel: Exclui o dolo. Tratando-se de erro essencial, o agente no tem conscincia do que faz
(conscincia elemento do dolo). Porm, por ser evitvel (existe previsibilidade), no exclui a
culpa, punindo-se o fato como crime culposo se previsto em lei.
Como aferir a evitabilidade ou no desse erro?
1 corrente) Deve-se invocar a figura do homem mdio. Se este pudesse evitar, o erro
evitvel. a que prevalece.
2 corrente) Trabalha com as circunstncias do caso concreto (grau de instruo, idade do
agente, momento e local do crime, profisso etc.). Essas circunstncias podem interferir na
previsibilidade.
II Erro de tipo acidental: O erro recai sobre os dados secundrios do tipo.
Quando avisado do erro, o agente corrige os caminhos ou sentido da conduta para
continuar a agir de forma ilcita.
Espcies:
a) Sobre o objeto: No tem previso legal. criao doutrinria.
Conceito: O agente se confunde quanto ao objeto material (coisa) por ele visado,
atingindo objeto diverso do pretendido.
Ex. Fulano, querendo subtrair um relgio de ouro, por erro, acaba furtando um relgio
dourado.
Observao: Quando o objeto confundido fizer parte da essncia do crime, ser erro de
tipo essencial e no erro de tipo acidental. Ex. senhora de cultiva p de maconha no quintal
imaginando ser planta ornamental. Neste caso o objeto material droga faz parte da essncia do
tipo penal.
46

Consequncias:
- No exclui dolo e no exclui culpa.
- No isenta o agente de pena. O agente responde pelo delito considerando-se o objeto
efetivamente atingido, diverso do pretendido. Trabalha-se com a Teoria da Concretizao.
No exemplo do relgio, o agente responde pelo furto do relgio dourado, podendo,
inclusive, valer-se do furto privilegiado. Caso inverta-se esse exemplo, no caber o privilgio,
pois o relgio de ouro suplanta um salrio mnimo.
b) Sobre a pessoa: Est previsto no art. 20, 3, do CP.
Conceito: Equivocada representao do objeto material (pessoa visada) pelo agente. Em
decorrncia do erro, o agente acaba atingindo pessoa diversa da pretendida.
Erro sobre o objeto material coisa caracteriza erro sobre o objeto, que no se confunde
com o erro sobre a pessoa.
No h erro na execuo, mas de representao. O agente confunde as vtimas.
H dois personagens: 1 - Vtima pretendida vtima virtual; 2- vtima atingida vtima
real.
Ex. Fulano quer matar seu pai (vtima virtual), porm, representando equivocadamente a
pessoa que entra na casa, acaba matando seu tio (vtima real). Neste exemplo, no h erro na
execuo, mas confuso mental.
Consequncias:
- No exclui dolo e no exclui culpa.
- No isenta o agente de pena. Responde pelo crime. Deve ser punido considerando as
qualidades da vtima virtual. Trabalha-se com a Teoria da Equivalncia.
c) Na execuo: Tambm denominado de aberratio ictus. Est previsto no art. 73 do CP.
Conceito: Por acidente ou por erro no uso dos meios de execuo, o agente acaba
atingindo pessoa diversa da pretendida (atinge o mesmo bem jurdico, mas de pessoa diversa).
Ex. Fulano mira seu pai, mas por falta de habilidade no manuseio da arma, acaba
atingindo um vizinho que passava do outro lado da rua. Neste exemplo, no existe confuso
mental, mas sim erro na execuo.
Consequncias:
- aberratio ictus com resultado nico: O agente atinge somente a pessoa diversa da
pretendida. Ser punido considerando-se as qualidades da vtima pretendida. Trabalha-se com a
Teoria da Equivalncia.
- aberratio ictus com resultado duplo (ou unidade complexa): O agente atinge tambm a
pessoa pretendida. O agente responde pelos crimes, aplicando-se a regra do concurso formal.
Observao: Quando o erro na execuo envolve coisa, tratado como erro sobre o
objeto. Ex. joga-se uma pedra para danificar o carro de A, mas, por erro na execuo, acaba
danificando o carro de B.
47

Observao: O erro na execuo tambm envolve dois personagens: 1 Vtima virtual; 2


Vtima real.
Observao: No erro na execuo a vtima foi corretamente representada, mas o crime foi
mal executado.
Observao: Tanto no erro sobre a pessoa quanto no erro na execuo o agente responde
pelo crime considerando-se as qualidades da vtima virtual. Aplica-se a Teoria da Equivalncia.
Modalidades:
- aberratio ictus por acidente: No h erro no golpe, mas desvio na execuo. A vtima
visada pode ou no estar no local. Ex. A coloca uma bomba no carro de B para explodir
quando acionado. Naquele dia quem ligou o carro foi a esposa de B.
- aberratio ictus por erro no uso dos meios de execuo: Existe erro no golpe. Desvio na
execuo em razo da inabilidade do agente no uso do instrumento. A vtima visada est no
local. Ex. A atira para matar B, mas erra o alvo e acaba atingindo a esposa de B.
Problema: Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro, apesar de ferir a vtima
visada, acaba matando o vizinho:
1 corrente) O atirador responde, em concurso formal, por homicdio doloso do pai mais
leso culposa do vizinho. defendida por Damsio.
2 corrente) O atirador deve responder por tentativa de homicdio do pai em concurso
formal com homicdio culposo do vizinho. defendida por Fragoso. Para o professor a corrente
mais acertada.
d) Resultado diverso do pretendido: Tambm denominado de aberratio criminis/delicti. Est
previsto no art. 74 do CP. espcie de erro na execuo.
Conceito: Por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente atinge bem
jurdico distinto daquele que pretendia atingir.
Ex. Fulano quer danificar o carro de Beltrano (coisa). Atira uma pedra contra o veculo,
mas acaba atingindo o motorista (pessoa), que vem a falecer. Fulano responde por homicdio
culposo.
Consequncias: O agente responde pelo resultado diverso do pretendido, isto , o
resultado produzido a ttulo de culpa. Em caso de resultado duplo, h concurso formal de delitos.
Observao: a regra do art. 74 deve ser afastada quando o resultado pretendido mais
grave que o resultado produzido, hiptese em que o agente responde pelo resultado pretendido
na forma tentada.
Ex. Fulano quer matar Beltrano. Atira uma pedra contra a cabea de Beltrano, mas acaba
atingindo o veculo da vtima. Se o art. 74 do CP fosse aplicado, Fulano teria quer responder por
dano culposo, fato este atpico no CP. Neste exemplo, Fulano responde por tentativa de
homicdio.
Quadro comparativo:
Art. 73, CP: aberratio
ictus
O agente, apesar do erro,
atinge o mesmo bem jurdico (vida),
mas de pessoa diversa.

Art. 74, CP: aberratio


criminis
O agente, em razo do erro,
atinge bem jurdico diverso.
48

O resultado pretendido (ceifar


vida) coincide com o resultado
produzido (ceifar vida).
Relao pessoa x pessoa

O resultado produzido (ceifar


vida) diverso do pretendido
(danificar patrimnio).
Relao coisa pretendida x
pessoa atingida.

e) Sobre o nexo causal: No tem previso legal. criao doutrinria.


Conceito: O agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal diverso do
pretendido.
Espcies:
- Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: Ocorre quando o agente, mediante um s
ato, provoca o resultado visado, porm, com outro nexo.
Ex. A empurra B de um penhasco para que ele morra afogado (nexo visado). B, na
queda, bate a cabea numa rocha e morre em razo do traumatismo craniano (nexo real).
- Dolo geral/ erro sucessivo/ aberratio causae: O agente, mediante conduta
desenvolvida em pluralidade de atos, provoca o resultado pretendido, porm com outro nexo.
Ex. A dispara (nexo visado) contra B (1 ato). Imaginando que B est morto, joga seu
corpo no mar (2 ato). B morre afogado (nexo real).
Consequncias: O agente responde pelo crime, considerando o nexo real. Trabalha-se com
o Princpio Unitrio (o agente responde por um s crime). Assim, no 1 exemplo o agente
responde por homicdio doloso com o nexo do traumatismo craniano. No 2 exemplo agente
tambm responde por homicdio doloso com o nexo de afogamento.
Questes no tema erro de tipo:
I Fulano quer matar um agente federal em servio (vtima pretendida/virtual). Por
acidente, acaba matando outra pessoa (vtima real) que passava pelo local. O crime de
homicdio ser processado e julgado por qual justia, federal ou estadual? aberratio ictus
tema de Direito Penal. No est prevista no CPP. Este, para fins de competncia, trabalha com a
vtima real. Assim, neste exemplo o crime ser julgado pela justia estadual.
II Erro de subsuno: No tem previso legal. criao doutrinria. Nesse erro, o agente
decifra equivocadamente o sentido jurdico do seu comportamento. O erro recai sobre conceitos
jurdicos. Ex. o agente falsifica um cheque do Banco Bradesco. O cheque, para fins penais,
equiparado a documento pblico.
No se confunde com erro de tipo, pois no h falsa percepo da realidade (o agente
sabe que falsifica cheque).
No se confunde com erro de proibio, pois o agente conhece a ilicitude do seu
comportamento (sabe que falsificar cheque comportamento ilcito).
Consequncias: No exclui dolo e culpa. No isenta o agente de pena. Ele responde pelo
crime, mas pode, alegando ignorncia da lei, valer-se de atenuante de pena.
III Erro provocado por terceiro: Est previsto no art. 20, 2, do CP.
Conceito: No erro determinado por terceiro, temos um erro induzido. Este no se confunde
com o erro de tipo, onde o agente erra por conta prpria. H dois personagens: I O agente
49

provocador (autor mediato); II O agente provocado, aquele que foi induzido a erro (autor
imediato).
Ex. Mdico, com a inteno de matar o paciente, induz a enfermeira a erro para que
ministre a dose letal no doente.
Consequncias: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Em regra, o autor
imediato no pratica crime, pois um instrumento na mo do agente provocador. A exceo se
d quando este agente age com dolo (homicdio doloso) ou com culpa (homicdio culposo).
Crime comissivo ou por ao
O Direito Penal protege determinados bens jurdicos proibindo condutas consideradas
desvaliosas. Ex. Protege a vida, proibindo a conduta matar algum.
O crime comissivo nada mais do que uma conduta desvaliosa proibida pelo tipo
incriminador. uma ao que viola um tipo proibitivo.
Crime omissivo ou por omisso
O Direito Penal tambm protege bens jurdicos proibindo a inao de condutas valiosas. O
crime omissivo nada mais do que a no realizao de conduta valiosa a que o agente estava
juridicamente obrigado e que lhe era possvel.
Essa omisso viola uma norma mandamental que busca que o agente pratique uma
conduta valiosa.
A norma mandamental que determina a ao valiosa pode decorrer:
I Do prprio tipo penal: O tipo incriminador descreve a omisso. Tipos compostos de
elementos como deixar de. Est-se diante do chamado crime omissivo puro ou prprio. Ex. art.
135 do CP (omisso de socorro).
II De clusula geral: O dever de agira est descrito numa norma geral. H norma geral
descrevendo dever jurdico de agir e evitar o resultado. Est-se diante do chamado crime
omissivo impuro ou imprprio ou comissivo por omisso. O agente responder por tipo
comissivo, praticado por omisso. Ex. me que no alimenta o filho, deixando-o morrer.
E se o agente desconhece que tem o dever de agir? Incorrer em erro de tipo
mandamental:
1 corrente) Para LFG, trata-se de espcie de erro de tipo.
2 corrente) Para a maioria, deve ser tratado como erro de proibio.
Crime omissivo prprio ou puro
A omisso est descrita no tipo. O tipo penal descreve a conduta valiosa que o agente
deixou de realizar. Exemplo clssico o art. 135 do CP.
Crime omissivo imprprio ou impuro
O dever de agir est acrescido do dever de evitar o resultado. O dever est descrito em
clusula geral. Esta est prevista no art. 13, 2, do CP (hipteses de dever jurdico de evitar o
resultado figura do garante ou dos garantidores):
I Tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: Dever legal. Ex. pais em
relao aos filhos. Me que omite em alimentar filho de tenra idade, causando a sua morte,
50

responde por homicdio doloso ou culposo; bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em
perigo. Responde por homicdio doloso ou culposo.
II Quem de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: Abrange o
dever contratual. Ex. salva-vidas de um clube que omite o dever de socorrer banhista em perigo
que vem a falecer. Responde por homicdio doloso ou culposo, dependendo do animus.
III Quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado: Ex.
banda que solta fogos dentro da boate. Responde por homicdio.
Omisso prpria
Dever
de
agir
(dever
genrico). um dever que atinge a
todos.
O dever de agir decorre do
tipo.
O agente responde por crime
omissivo.

Omisso imprpria
Dever de agir para evitar o
resultado (dever jurdico).
O dever de agir decorre de
clusula geral.
Presente o dever jurdico de
agir e evitar o resultado, o omitente
responde por crime comissivo por
omisso.
Omitente
=
garante
ou
garantidor.

Crime de conduta mista


um tipo penal incriminador composto de ao seguida de omisso.
Ex. Apropriao de coisa achada (art. 169, PU, II, do CP).
Resultado
Da conduta podem advir dois resultados:
I Resultado naturalstico ou material: a modificao do mundo exterior, perceptvel
pelos sentidos, provocada pelo comportamento do agente.
No so todos os crimes que possuem resultado naturalstico.
Classificao doutrinria do crime quanto ao resultado naturalstico:
a) Crime material: O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico. Este resultado
indispensvel para a consumao. Ex. homicdio.
b) Crime formal ou de consumao antecipada: O tipo penal descreve conduta e resultado
naturalstico. Porm, o resultado naturalstico dispensvel para a consumao, sendo mero
exaurimento. A simples prtica da conduta j suficiente para a consumao do crime. Ex.
extorso ( art. 158 do CP).
c) Crime de mera conduta ou mera atividade: O tipo penal descreve uma simples conduta. No h
resultado naturalstico descrito no tipo. Consuma-se com a prtica da conduta. Ex. art. 135 do CP
e art. 150 do CP.
II Resultado jurdico ou normativo: a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico
tutelado.
Todos os crimes (formal, material ou de mera conduta) possuem resultado normativo. A
misso fundamental do DP a proteo de bens jurdicos.
51

Classificao doutrinria do crime quanto ao resultado jurdico ou normativo:


a) Crime de dano: Quando a consumao exige efetiva leso ao bem jurdico tutelado. Ex. art. 121
do CP.
Observa-se que nem todo crime de dano necessariamente um crime material quanto ao
resultado naturalstico. Ex. extorso mediante sequestro ( um crime de dano quanto ao
resultado jurdico e um crime formal quanto ao resultado naturalstico).
b) Crime de perigo: A consumao se contenta com a exposio do bem jurdico a uma situao de
perigo. No exige leso ao bem jurdico tutelado.
Divide-se em:
Crime
perigo abstrato

de

O perigo advindo
da
conduta

absolutamente
presumido por lei.
Basta
o
MP
comprovar a conduta
que o perigo advindo
dessa conduta j
presumido por lei.
H doutrina que
diz que estes crimes
no
foram
recepcionados pela CF,
pois violam o Princpio
da Lesividade e o
Princpio
da
Ampla
Defesa.

Crime
perigo concreto

de

O perigo advindo
da
conduta
deve
sempre
ser
comprovado.
Deve
ser
demonstrado o risco
para pessoa certa e
determinada.

Crime
de
perigo abstrato de
perigosidade real
O perigo advindo
da conduta deve ser
comprovado
(se
aproxima do crime de
perigo concreto).
Dispensa
risco
para pessoa certa e
determinada
(se
aproxima do crime de
perigo abstrato).

Crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB):


1 corrente) Crime de perigo abstrato. Basta o motorista embriagado conduzir veculo
automotor para caracterizar o crime, mesmo que conduza o veculo de forma normal.
2 corrente) Crime de perigo concreto. necessrio que o motorista embriagado conduza
o veculo de forma anormal, perigosa, gerando risco para algum.
3 corrente) Crime de perigo abstrato de perigosidade real. necessrio que o motorista
conduza o veculo de forma anormal, dispensando a prova de risco para algum.
Nexo causal
Est previsto no art. 13 do CP.
Relao de causalidade: o vnculo entre a conduta e o resultado. a relao de
produo entre a causa eficiente e o efeito ocasionado. Busca aferir se o resultado pode ser
atribudo objetivamente ao sujeito ativo como obra do seu comportamento tpico.
52

O art. 13, caput, adotou a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais (Teoria da
Equivalncia das Condies ou Teoria da Condio Simples ou Teoria da Condio Generalizada
ou Causalidade Simples ou Teoria da Conditio Sine Qua Non): Considera causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Como saber se o fato (ao ou omisso) foi determinante para o resultado? Trabalha-se
com outra teoria, qual seja, a Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais. um
mtodo empregado no campo da suposio ou da cogitao, atravs do qual causa todo fato
que, suprimido mentalmente, o resultado no teria ocorrido como ocorreu ou no momento em
que ocorreu.
Ex. Morte por envenenamento. Fulano compra veneno. Fulano compra um suco. Fulano
mistura veneno no suco. Fulano toma cerveja esperando a vtima. Quando a vtima chega,
Fulano serve para a vtima suco com veneno. Quais as causas da morte da vtima? Compra do
veneno. Compra do suco. Mistura do veneno no suco. Servir para a vtima o suco com veneno.
Frmulas:
Causa (ponto de vista objetivo): a Teoria da Equivalncia + Teoria da Eliminao
Hipottica. Contudo, essa frmula criticada, pois do ponto de vista objetivo acaba gerando
regresso ao infinito.
A imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois indispensvel a
causalidade psquica (se o agente agiu com dolo ou culpa), evitando responsabilidade penal
objetiva.
Imputao do crime: causalidade objetiva + causalidade psquica ( um filtro que evita o
regresso ao infinito da responsabilidade penal).
A Teoria da Imputao Objetiva busca corrigir esse regresse ao infinito.
Concausas: O resultado, no raras vezes, feito de pluralidade de comportamentos,
associao de fatores, entre os quais a conduta do agente aparece como seu principal (mas no
nico) elemento desencadeante.
Dividem-se em:
I Absolutamente independentes: A causa efetiva do resultado no se origina do
comportamento concorrente.
a) Preexistentes: A causa efetiva antecede o comportamento concorrente.
Ex. Fulano, s 20:00, insidiosamente, serve veneno para Beltrano. Uma hora depois,
quando o veneno comea a fazer efeito, Sicrano, inimigo de Beltrano, aparece e d um tiro no
desafeto. Beltrano morre no dia seguinte em razo do veneno.
Causa efetiva da morte: Veneno.
Causa concorrente: Disparo.
O veneno no se origina do disparo. Isso demonstra uma relao de absoluta
independncia. O veneno preexiste ao disparo. Por isso, a causa absolutamente independente
preexiste ao disparo.
Fulano, que serviu o veneno, responde por homicdio consumado.

53

Sicrano, autor do disparo, de acordo com a causalidade simples (art. 13, caput, CP),
deve responder por tentativa de homicdio, sendo que o resultado morte no lhe pode ser
imputado, haja vista que, eliminado do mundo o disparo, a vtima morreria do mesmo modo.
b) Concomitantes: A causa efetiva simultnea ao comportamento concorrente.
Ex. enquanto Fulano envenenava Beltrano, surpreendentemente surge Sicrano que atira
contra Beltrano, causando sua morte.
Causa efetiva: Disparos.
Causa concorrente: Veneno.
O disparo, causa efetiva, no se origina do veneno. A relao entre eles de absoluta
independncia. O disparo e o veneno so comportamentos simultneos. Por isso, so causas
absolutamente independentes concomitantes.
O autor do disparo responde por crime homicdio consumado.
Fulano, autor do envenenamento, segundo o art. 13, caput, do CP (causalidade simples)
responde por tentativa de homicdio, pois o resultado morte no lhe pode ser imputado.
c) Supervenientes: A causa efetiva posterior ao comportamento concorrente.
Ex. Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrpico fazer efeito, enquanto
descansava, viu o lustre cair na sua cabea. Beltrano morre em razo do traumatismo craniano.
Causa efetiva: Queda do lustre.
Causa concorrente: veneno.
No existe relao entre a queda do lustre e o veneno. A queda do lustre no se originou
do veneno. A relao entre elas de absoluta independncia. A queda do lustre posterior ao
veneno. Assim, uma concausa absolutamente independente superveniente causa
concorrente.
O envenenamento no foi determinante para a morte de Beltrano. Assim, de acordo com a
causalidade simples, o resultado morte no pode ser imputado a Fulano, que responde por
homicdio tentado.
Observao: Quando a relao entre as causas de absoluta independncia, o
comportamento concorrente sempre punido na forma tentada.
II Relativamente independentes: A causa efetiva do resultado se origina, ainda que
indiretamente, do comportamento concorrente.
a) Preexistentes: A causa efetiva antecede o comportamento concorrente.
Ex. Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca executado por Beltrano. O
ataque para matar produziu leso leve, mas em razo da doena preexistente acabou sendo
suficiente para mata a vtima.
Causa efetiva: doena.
Causa concorrente: golpe de faca.

54

Existe um vnculo entre as duas causas. A doena e sua consequncia se desencadearam


em razo do golpe de faca. A doena causa preexistente. Assim, causa relativamente
independente preexistente.
A morte deve ser atribuda s consequncias da doena.
De acordo com a causalidade simples, eliminado o comportamento de Fulano, o resultado
no ocorreria como ocorreu. Assim, o resultado deve ser imputado a Fulano, respondendo por
homicdio doloso.
Observao: Para evitar responsabilidade penal objetiva, o Direito Penal moderno, em
casos como a morte do hemoflico, corrige essa concluso, de maneira que somente seria
possvel imputar homicdio consumado ao agente caso ele soubesse da condio de sade da
vtima. Do contrrio, haveria tentativa de homicdio.
b) Concomitantes: A causa efetiva simultnea ao comportamento concorrente.
Ex. Fulano dispara contra Beltrano. Este, ao perceber a ao do agente tem um colapso
cardaco e morre.
Causa efetiva: colapso cardaco.
Causa concorrente: disparo de arma de fogo.
Existe um vnculo entre as duas causas. O colapso cardaco se originou do disparo de
arma de fogo (relativamente independentes). So comportamentos concomitantes.
O resultado morte advm do colapso cardaco.
De acordo com a causalidade simples o resultado deve ser imputado a Fulano,
respondendo por homicdio consumado.
c) Supervenientes: A causa efetiva posterior ao comportamento concorrente.
Trabalha-se com o art. 13, 1, do CP, isto , com a causalidade adequada (Teoria da
Condio Qualificada ou Teoria da Condio Individualizadora). Esta teoria considera causa a
pessoa, fato ou circunstncia que, alm de praticar um antecedente indispensvel produo
do resultado (que para a causalidade simples o que basta), realize uma atividade adequada
sua concretizao.
O problema da causalidade superveniente se resume em assentar, conforme demonstra a
experincia da vida, se o fato conduz normalmente a um resultado dessa ndole (resultado como
consequncia normal, provvel, previsvel do comportamento humano).
Observao: O art. 13, 1, diferencia as causas relativamente independentes que, por si
s, produzem o resultado das que no, por si s, produzem o evento.
Ex1. A leva um tiro. No hospital o mdico, ao tentar salvar a vida de A, pratica um erro
mdico que causa a morte do paciente.
Ex2. A leva um tiro. No hospital o teto cai em A, causando a sua morte.
Ambos os exemplos trabalham com causas relativamente independentes supervenientes.
Pela aplicao do art. 13, caput, em ambos os exemplos o agente responderia por homicdio
consumado. Contudo, deve-se observar:
Que por si s produziu o
resultado

Que no por si s produziu o


resultado
55

A causa efetiva superveniente


no est na linha de desdobramento
casual
normal
da
conduta
concorrente.
A causa efetiva um evento
imprevisvel (sai da linha da
normalidade).
Ex. disparo seguido da queda
do teto (causa efetiva) do hospital.
O atirador responde por tentativa.

A causa efetiva superveniente


est na linha de desdobramento
casual
normal
da
conduta
concorrente.
A causa efetiva um evento
previsvel (ainda que no previsto).
No dais da linha da normalidade.
Ex. disparo seguido de erro
mdico (causa efetiva). O atirador
responde por homicdio consumado
e o mdico por homicdio culposo.

Ex3. Disparo seguido por infeco hospitalar. H divergncia jurisprudencial. O CESP/UNB


tende a equiparar a infeco hospitalar ao erro mdico.
Teoria da Imputao Objetiva: Busca delimitar a imputao, sob o aspecto objetivo,
evitando regresso ao infinito gerado pela Teoria da Causalidade.
A soluo para evitar o regresso ao infinito da causalidade simples foi acrescentar ao
estudo da causalidade o nexo normativo.
Causalidade

Teoria
da
Imputao
Objetiva
Existe causalidade objetiva
A causalidade objetiva precisa
quando presente o nexo fsico (mera analisar:
relao de causa e efeito).
I Nexo fsico;
II Nexo normativo:
a) Criao ou incremento de um risco
proibido;
b) Realizao do risco no resultado;
c) Resultado dentro do alcance do tipo.
Com isso, ela evita o regresso
ao infinito.
Presente
a
causalidade
Presentes os nexos fsico e
objetiva, deve-se analisar dolo e normativo, deve-se analisar dolo e
culpa (evitando a responsabilidade culpa.
penal objetiva).
Ex. Fulano, dirigindo em alta velocidade, atropela e mata algum. Para a Teoria da
Causalidade, houve nexo fsico. Aps, deve-se analisar se agiu com dolo e culpa; por outro lado,
para a Teoria da Imputao Objetiva, tambm houve nexo fsico, sendo que o agente criou um
risco proibido, este risco foi realizado no resultado e este resultado est dentro do alcance do
tipo. Aps, analisa-se dolo e culpa.
O fabricante do automvel, apesar de causa (h nexo fsico), no responde pelo resultado,
pois no agiu com dolo ou culpa. Sob a tica da imputao objetiva, quem fabrica um automvel
no est criando ou incrementando um risco proibido, pois a sociedade tolera esse risco.
I Criao ou incremento de um risco proibido: Entende-se por risco proibido aquele no
tolerado pela sociedade.
Ex. Fulano, percebendo que seu amigo Beltrano vai ser atropelado por um veculo
desgovernado, empurra Beltrano ao cho para evitar o atropelamento, fraturando o brao do
amigo.
56

Teoria da Causalidade
Fulano causa da fratura do
brao de Beltrano (nexo fsico).
Fulano agiu com dolo.
Fulano praticou fato tpico.
Fulano no praticou crime,
pois agiu em estado de necessidade
de terceiro.

Teoria
da
Imputao
Objetiva
Fulano no causa do
resultado,
pois
no criou
ou
incrementou o risco proibido. Fulano,
na verdade, diminuiu o risco.

II Realizao do risco no resultado: O resultado deve estar na linha de desdobramento


causal normal da conduta.
Ex. Fulano dispara contra Beltrano visando mat-lo. Beltrano, gravemente ferido, levado
at o hospital. Beltrano morre em razo de erro mdico.
Teoria da Causalidade
Fulano causa adequada da
morte (o erro mdico concausa
relativamente
independente
superveniente que no por si s
causou o resultado).
Fulano responde por homicdio
doloso.
O
mdico
responde
por
homicdio culposo.

Teoria
da
Imputao
Objetiva
Analisa se o resultado
produto exclusivo do erro mdico ou
combinao do erro mdico mais
disparo:
I Se o resultado produto
exclusivo do erro mdico, s pode
ser atribudo ao autor desse risco.
Ex. Paciente, depois da cirurgia,
durante
sua
recuperao
no
hospital, por negligncia do mdico,
recebe remdio em dose excessiva,
causando a sua morte.
Nesta hiptese, o erro est
fora do contexto do disparo. O
mdico responde por homicdio
culposo e o atirador responde por
tentativa de homicdio doloso.
II Quando o resultado
produto combinado de ambos os
riscos (leses em razo do disparo e
falha mdica), ento pode ser
atribudo aos dois autores. Ex. A
falha mdica ocorre durante a
cirurgia para estancar hemorragia
da vtima. Nesta hiptese o mdico
responde por homicdio culposo e o
atirador responde por homicdio
doloso consumado.

III Resultado dentro do alcance do tipo: O perigo gerado pelo comportamento do agente
deve ser alcanado pelo tipo, modelo de conduta que no destina a impedir todas as
contingncias do cotidiano.
57

Ex. Fulano atira em Beltrano para matar. A vtima socorrida e transportada numa
ambulncia para cirurgia de emergncia. No trajeto, a ambulncia, em alta velocidade, colide
contra um poste, matando o paciente.
Teoria da Causalidade
Teoria
da
Imputao
Objetiva
Apesar de entendimentos em
Fulano no causa normativa
sentido contrrio, Fulano causa da morte. A morte de Beltrano por
adequada da morte (o acidente acidente de trnsito no se encontra
concausa
relativamente dentro do alcance do tipo do art.
independente superveniente que 121, caput, do CP. No objetivo
no por si s causou o resultado.
do art. 121, caput, prevenir mortes
causadas por acidentes de veculos
Fulano responde por homicdio que no estejam sob o domnio,
doloso consumado.
direto ou indireto, do autor do
disparo.
Neste
caso,
Fulano
responde por homicdio tentado.
Nexo causal nos crimes omissivos: Os crimes omissivos dividem-se em prprios e
imprprios.
Causalidade nos crimes omissivos prprios: Ex. omisso de socorro (art. 135 do CP).
Nesses casos a lei prev e pune a inao. Assim, basta o agente no agir, podendo faz-lo
sem risco pessoal. Por isso, no se questiona nexo de causalidade. Est-se diante de um delito
de mera conduta sem resultado naturalstico. Analisa-se apenas se existe um tipo penal punindo
a inao.
Em alguns crimes omissivos prprios, o legislador, de forma excepcional, prev resultado
naturalstico qualificador. Ex. art. 135, PU, do CP. Pelo exposto, conclui-se que em determinados
crimes omissivos prprios, possvel liga-los a resultados naturalsticos que funcionam como
qualificadoras. Nessas hipteses, indispensvel comprovar a relao de causalidade (nexo de
no impedimento, pois do nada, nada surge, no havendo um vnculo fsico) entre a omisso e o
resultado ocorrido.
Causalidade nos crimes imprprios: Ex. me deixa de alimentar filho de tenra idade, que
vem a falecer.
Pune-se o omitente como se tivesse praticado ativamente o resultado (crime comissivo
por omisso). Tem-se na figura do omitente o garantidor (art. 13, 2, CP).
Existe resultado naturalstico a ser imputado ao omitente. Contudo, deve-se lembrar que
do nada, nada surge. Tem-se um nexo de no impedimento ou de no evitao, no havendo
que se falar em nexo fsico.
Tipicidade Penal:
Evoluo:
A doutrina tradicional (Hungria, Noronha) entendia que a tipicidade penal era igual a uma
tipicidade formal, isto , operao de ajuste do fato norma. Conclui-se que a insignificncia no
afasta a tipicidade penal.
A doutrina moderna entende que a tipicidade penal composta por tipicidade formal +
tipicidade material. Esta a relevncia da leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Conclui-se que o princpio da insignificncia exclui a tipicidade material. Assim, no h tipicidade
penal, um dos elementos do fato tpico, no havendo
que se falar em crime.
58

Segundo Zaffaroni a tipicidade penal composta pela tipicidade formal + a tipicidade


conglobante. Esta composta pela tipicidade material + atos antinormativos.
Tipicidade conglobante: a tipicidade material + atos antinormativos.
Atos antinormativos so os atos no determinados ou no incentivados por lei.
Caso o ato praticado seja determinado ou incentivado por lei, ele deixa de ser
antinormativo, desaparecendo a tipicidade conglobante e a tipicidade penal. Ex. Penhora e
sequestro de bem, contra a vontade do proprietrio, feito pelo oficial de justia, cumprindo
ordem judicial, para garantir a execuo. Olhando o fato sob o ponto de vista apenas formal,
conclui-se que ele subtraiu coisa alheia mvel. Assim, esse oficial de justia, para a doutrina
tradicional e para a doutrina moderna, praticou um fato tpico, porm no ilcito, por estar no
estrito cumprimento do dever legal. Contudo, quando se adota a teoria da tipicidade
conglobante, tem-se que esse oficial de justia no praticou fato tpico, haja vista que o fato no
antinormativo (a conduta do oficial determinada por lei) e, consequentemente, no h
tipicidade conglobante, um dos elementos do fato tpico. No se pode admitir que na ordem
normativa uma norma (CPC) ordene o que outra probe (CP).
Ao se adotar a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o
exerccio regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude, passando a excluir a
tipicidade penal, pois so atos normativos e a tipicidade penal exige atos antinormativos.
Observa-se que estado de necessidade e legtima defesa no so atos determinados ou
incentivados por lei, mas atos permitidos/tolerados por lei, antinormativos.
VII.2 - Ilicitude
O segundo substrato do crime Ilicitude ou antijuridicidade?
1 corrente) Ilicitude. sabido que na teoria geral do Direito, crime constitui um fato
jurdico. A expresso antijurdico como elementar do crime causa contradio (como um crime,
fato jurdico, pode constituir-se em fato antijurdico?). defendida por Francisco de Assis Toledo.
2 corrente) Ilicitude e antijuridicidade so expresses sinnimas. A contradio apontada
pela 1 corrente aparente, pois o termo antijuridicidade usado exclusivamente na teoria
geral do crime, no se confundindo com a teoria geral do Direito. a que prevalece.
Conceito: uma conduta tpica no justificada, espelhando a relao de contrariedade
entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo.
No se tem um simples fato, mas fato tipicamente penal, isto , fato que consiste numa
conduta produtora de um resultado, e que tem tipicidade penal.
Existe relao entre tipicidade e ilicitude?
Teoria da Autonomia ou Absoluta Independncia: De Von Beling (1906). A tipicidade no
tem qualquer relao com a ilicitude. Excluda a ilicitude, o fato permanece tpico.
Teoria da Indiciariedade ou ratio cognoscendi: De Mayer (1915). A existncia do fato
tpico gera presuno (relativa) de ilicitude. Entre tipicidade e ilicitude existe uma relativa
independncia. Excluda a ilicitude, o fato permanece tpico. O fato tpico gera um indcio de
ilicitude. Inverte-se o nus da prova. Cabe ao ru comprovar a causa excludente da ilicitude.
De acordo com a maioria da doutrina, o Brasil seguiu esta teoria. Provada a tipicidade,
presume-se relativamente a ilicitude, provocando a inverso do nus da prova quanto
existncia da descriminante.
59

Comprovada
a
causa de excluso da
ilicitude:
O juiz absolve.

Comprovado que
o fato no correu sob o
manto
da
descriminante:
O juiz condena.

Ficou a dvida se
o fato ou no ilcito:

O juiz condena.
Quando o nus da
prova da defesa, no
se aplica o in dubio
pro
reo.
Ver
OBSERVAO.

Observao: A jurisprudncia autorizava a absolvio quando a dvida era razovel, isto


, no simples dvida. Adotando essa jurisprudncia majoritria, a lei 11.690/08 alterou o art.
386, VI, do CPP, temperando a teoria da indiciariedade.
Teoria da Absoluta Dependncia ou ratio essendi: De Mezger (1930). A ilicitude
essncia da tipicidade, numa relao de absoluta dependncia. Excluda a ilicitude, exclui-se o
fato tpico. Tem-se o chamado tipo total do injusto.
Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: Chega ao mesmo resultado da 3 teoria, mas por
outro caminho. De acordo com essa teoria, o tipo penal composto de elementos positivos
(explcitos) e elementos negativos (implcitos). Para que o fato seja tpico, exige a presena dos
elementos positivos e ausncia dos elementos negativos. Ex. art. 121 do CP pune matar
algum. Os elementos positivos esto explcitos no matar algum. Os elementos negativos
so o estado de necessidade, a legtima defesa, o estrito cumprimento do dever legar e o
exerccio regular do direito. Deve-se ler o artigo da seguinte maneira: crime matar algum
desde que no esteja em legtima defesa.
Antijuridicidade formal x antijuridicidade material: A primeira a relao de contrariedade
entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo. J a segunda, a relevncia da leso
ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Observa-se que essa classificao encontra-se
ultrapassada, pois a antijuridicidade formal atualmente denominada de antijuridicidade,
enquanto que a antijuridicidade material atualmente denominada de tipicidade material.
Princpio da Insignificncia: Para aqueles que adotam a classificao mencionada, este
princpio exclu a antijuridicidade material. Contudo, para aqueles que no adotam essa
classificao, o princpio em tela exclu a tipicidade material, afastando o fato tpico.
Causas excludentes da ilicitude (descriminantes ou justificantes): Em regra so
encontradas no art. 23 do CP.
Descriminantes na parte especial do CP: Ex. aborto permitido (art. 128)
Descriminantes na legislao extravagante: Ex. Lei 9605/98
Descriminante no prevista em lei (supralegal): Ex. consentimento do ofendido.
Estado de necessidade: Est previsto no art. 23 e explicado no art. 24, ambos do CP.
A noo de estado de necessidade remete ideia de sopesamento de bens diante de uma
situao adversa. Se h dois bens em perigo, permite-se que seja sacrificado um deles, pois a
tutela penal no consegue proteger ambos.
Fundamento jurdico: Reside no conflito de interesses diante de situao adversa. O
agente atua movido pelo esprito de conservao, de preservao, de proteo do bem jurdico
em risco.
60

Requisitos: O estado de necessidade depende de requisitos objetivos (art. 24) e subjetivo


(no est expresso, mas decorrncia do finalismo).
Requisitos objetivos:
I Perigo atual: o risco presente causado por conduta humana (ex. carro desgovernado),
por comportamento animal (ex. ataque de um cachorro) ou por fato da natureza (ex.
desmoronamento).
No estado de necessidade, o perigo atual no tem destinatrio certo.
E o perigo iminente (prestes a desencadear-se), autoriza o estado de necessidade?
1 corrente) Diante do silncio da lei, o perigo iminente no autoriza estado de
necessidade. Perigo iminente o perigo do perigo, algo muito distante para autorizar o
sacrifcio de bem jurdico alheio. Deve ser defendida em provas objetivas.
2 corrente) Diante do silncio da lei, o perigo iminente autoriza estado de necessidade.
difcil a tarefa de definir quando o perigo deixa de ser iminente e passa a ser atual. Deve ser
mencionada em provas abertas.
Quanto existncia do perigo, a doutrina classifica o estado de necessidade em:
a) Estado de necessidade real: A situao de perigo existe efetivamente. Exclui a ilicitude.
b) Estado de necessidade putativo: A situao de perigo no existe, imaginria. No exclui a
ilicitude.
II Que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo agente: Se o
agente o causador voluntrio do perigo, no pode alegar estado de necessidade.
O que significa ser causador voluntrio do perigo?
1 corrente) Ser causador voluntrio ser causador doloso do perigo. O agente que,
culposamente, provoca incndio no cinema pode alegar estado de necessidade. a que
prevalece.
2 corrente) Ser causador voluntrio ser causador doloso ou culposo do perigo
(Mirabete). O fundamento dessa corrente o art. 13, 2, c, do CP. Esse causador um
garante, pois com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado.
III Salvar direito prprio ou alheio:
Para alegar estado de necessidade de terceiro, preciso da autorizao do terceiro?
1 corrente) dispensvel a autorizao do titular do direito ameaado. A lei no exige.
a que prevalece.
2 corrente) A autorizao s dispensvel quando o direito ameaado for indisponvel.
Sendo disponvel (ex. patrimnio), a autorizao indispensvel.
IV Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo: Se o agente tem o dever legal de
enfrentar o perigo, no pode alegar estado de necessidade enquanto o perigo comportar
enfrentamento.
O que significa dever legal?
61

1 corrente) Entende-se apenas aquele derivado de mandamento legal (art. 13, 2, a,


CP). Ex. Bombeiro tem o dever legal d enfrentar o perigo; salva-vidas de um clube no tem dever
legal, tem dever contratual.
2 corrente) Exposio de Motivos do CP: Entende-se dever jurdico de agir, abrangendo
todas as hipteses do art. 13, 2, CP.
V Inevitabilidade do comportamento lesivo: O nico meio para salvar direito prprio ou
de terceiro o cometimento de fato lesivo, sacrificando-se bem jurdico alheio (no pode ser o
meio mais cmodo).
No estado de necessidade, a fuga, se possvel, prefervel, ao invs de sacrificar bem
jurdico alheio.
Classificao doutrinria quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
a) Estado de necessidade defensivo: Sacrifica-se bem jurdico do prprio causador do perigo.
b) Estado de necessidade agressivo: Sacrifica-se bem jurdico de pessoa alheia ao perigo. Existe
obrigao de reparar o dano.
VI Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado: Trata-se do requisito da
proporcionalidade entre o direito protegido e o direito sacrificado.
Teoria Diferenciadora
1 Estado de necessidade
justificante: Exclui a ilicitude. O bem
jurdico protegido vale mais ou
igualmente
ao
bem
jurdico
sacrificado.
2 Estado de necessidade
exculpante: Exclui a culpabilidade. O
bem jurdico protegido vale menos
do que o bem jurdico sacrificado.

Teoria Unitria
1 Estado de necessidade
justificante: Exclui a ilicitude. O bem
jurdico protegido vale mais ou
igualmente
ao
bem
jurdico
sacrificado.
No caso de o bem jurdico
protegido valer menos do que o bem
jurdico sacrificado poder haver
uma causa de diminuio da pena.

O CPM adotou a Teoria Diferenciadora. Ver artigos 39 e 45.


O CP adotou a Teoria Unitria. Ver art. 24, 2.
Requisito subjetivo: Exige do agente conhecimento da situao de fato justificante, isto ,
conscincia e vontade de salvar de perigo atual direito prprio ou alheio.
Cabe estado de necessidade em delito habitual e crime permanente?
O crime habitual exige a reiterao de atos (ex. exerccio ilegal da medicina).
No crime permanente a consumao se prolonga no tempo (ex. crcere privado).
Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e
a no razoabilidade de exigncia de sacrifcio do direito ameaado, referindo-se s
circunstncias do fato, no se tem admitido estado de necessidade nos crimes habituais e
permamentes. Ex. me que acorrenta o filho em casa para ele no consumir drogas (h o crime
de sequestro); estudante de medicina que evita epidemia ao ministrar remdios (h o crime de
exerccio ilegal da medicina). No podem alegar estado de necessidade, mas pode configurar
caso de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade.
Legtima defesa: Ver art. 23, II, e art. 25, do CP.
62

Fundamentos:
a) No prisma jurdico-individual: o direito que tem todo homem de defender seu bem jurdico.
b) No prisma jurdico-social: O ordenamento jurdico no deve ceder ao injusto.
Requisitos:
I Requisitos objetivos:
a) Agresso injusta: Conduta humana contrria ao direito que ataca ou coloca em perigo bens
jurdicos de algum.
A agresso injusta dolosa ou culposa?
1 corrente) Pode ser dolosa ou culposa. possvel legtima defesa de agresso culposa
injusta. a que prevalece na doutrina.
2 corrente) A agresso deve ser dirigida com destinatrio certo, pressupondo dolo. Assim,
no possvel legtima defesa de agresso culposa. A agresso culposa , na verdade, um
perigo atual, autorizando o estado de necessidade.
Observao: A agresso injusta no significa necessariamente um fato tpico. Ex. reagir
diante um furto de uso. um fato atpico. Apesar disso, no deixa de ser uma agresso injusta
ao patrimnio de algum.
Observao: Uma vez constatada a injusta agresso, o agredido pode rebat-la, no se lhe
exigindo a fuga do local.
Fuga do local = commodus discessus. Este no requisito da legtima defesa, mas sim
do estado de necessidade.
Para Roxin, no se deve conceder a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face
agresso de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes, mas
apenas naquelas em que a reao, o combate mostra-se inevitvel. Assim, o commodus
discessus tambm ser requisito da legtima defesa quando a agresso for praticada por
inimputvel.
Quanto existncia da agresso, a legtima defesa classifica-se em:
- Legtima defesa real: O ataque existe efetivamente.
- Legtima defesa putativa: O ataque fantasiado, imaginrio. No havendo efetivamente
agresso injusta, no exclui ilicitude.
Defender-se de ataque de animal estado de necessidade ou legtima defesa?
Ataque no provocado por
algum
Configura perigo atual. H
estado de necessidade. Sendo
possvel a fuga, a pessoa em perigo
deve fugir.

Agresso atual ou iminente:

Ataque
provocado
por
algum
Configura agresso injusta. O
animal um instrumento letal na
mo do dono. H legtima defesa.
Mesmo que possvel, a pessoa
atacada no est obrigada a fugir.
63

Atual: Est ocorrendo.


Iminente: Prestes a ocorrer.
Quando se est diante de uma agresso passada, a reao vingana.
Quando se est diante de uma agresso futura, antecipar a reao mera suposio. A
agresso futura divide-se em:
- agresso futura incerta: antecipar a reao mera suposio;
- agresso futura certa: antecipar a reao pode caracterizar hiptese de inexigibilidade
de conduta diversa. a chamada legtima defesa antecipada. Ex. Fernandinho Beira-Mar, preso,
ameaa uma pessoa de morte. Em duas semanas, ele ser solto. Essa pessoa ameaada o mata.
H inexigibilidade de conduta diversa.
Uso moderado dos meios necessrios:
Meio necessrio: Meio menos lesivo disposio do agredido no momento da agresso,
porm, capaz de repelir o ataque com eficincia.
Encontrado o meio necessrio, deve ser utilizado de forma necessria.
Salvar direito prprio ou alheio:
- Legtima defesa prpria ou in persona: Direito prprio.
- Legtima defesa de terceiro ou ex persona: Direito alheio.
II Requisito subjetivo: O agente deve conhecer as circunstncias da situao de fato
justificante, isto , saber que est agindo em legtima defesa.
Quadro comparativo:
Estado de necessidade
Conflito entre vrios bens
jurdicos diante da mesma situao
de perigo.
Pressupe: Perigo + atual +
sem destinatrio certo.
Os interesses em conflito so
legtimos.
Concluso: cabe estado de
necessidade
x
estado
de
necessidade. Ex. dois nufragos
brigando pelo mesmo instrumento
salva-vidas.

Legtima defesa
Ameaa ou ataque a um bem
jurdico.
Pressupe: agresso humana
+ atual/iminente + injusta + com
destinatrio certo.
Os interesses do agressor so
ilegtimos.
Concluso: no cabe legtima
defesa x legtima defesa.

Legtima defesa x erro na execuo: Ver art. 73 do CP. Ex. A agride B. Este, ao repelir a
agresso, acerta C. B pode alegar legtima defesa?
1 corrente) Aplicando-se o art. 73 do CP, considera-se a pessoa pretendida (A), no
descaracterizando a legtima defesa. Prevalece.
2 corrente) No havendo reao contra o injusto agressor, atingindo um inocente (C),
B pode alegar estado de necessidade, mas no
64legtima defesa.

Legtima defesa simultnea: pressupondo agresso injusta, no possvel duas pessoas,


simultaneamente, uma contra a outra, agindo em legtima defesa.
Legtima defesa sucessiva: nada impede legtima defesa sucessiva, que a reao contra
o excesso do agredido.
Legtima defesa x legtima defesa putativa (ato injusto): possvel.
Legtima defesa putativa (ato injusto) x legtima defesa putativa (ato injusto): Nenhum dos
dois pode alegar excludente de ilicitude.
Legtima defesa x estado de necessidade: Na primeira, h agresso injusta, contrria ao
direito. Na segunda, ato permitido por lei. Assim, no possvel atuar em legtima defesa diante
de estado de necessidade, pois este no agresso injusta.
Estrito cumprimento de dever legal: Ver art. 23, III, 1 parte, do CP.
Conceito: O agente pblico, no desempenho de suas atividades, no raras vezes
obrigado, por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurdico. Essa interveno lesiva, dentro
de limites aceitveis, justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.
A presente descriminante no tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos
objetivos.
Ex1. Policial que emprega violncia necessria para executar priso em flagrante de
perigoso bandido. Observa-se que no existe lei determinando a execuo de algum. Assim,
no se mata ningum que mata em estrito cumprimento do dever legal. Neste caso, o policial
poder alegar legtima defesa.
Ex2. Juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel quando se reporta ao sentenciado.
Ver art. 301 do CPP.
Ver art. 142 do CP.
Dever Legal: a expresso deve ser tomada no sentido amplo, abrangendo todas as
espcies normativas (ver art. 59 do CP).
Para Francisco de Assis Toledo, em posio minoritria, essa expresso abrange tambm
os costumes.
O dever legal deve ser complementado por outra norma. Trata-se de descriminante penal
em branco, pois o contedo da norma permissiva (dever atribudo ao agente) precisa ser
complementado por outra norma jurdica. Ex. policial que prendeu em flagrante precisou do
art. 301 do CPP.
Observao: O agente deve ter conhecimento de que est agindo em face de dever
imposto por lei. o aspecto subjetivo da descriminante.
Observao: Para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um
dever legal no serve como causa excludente da ilicitude, mas da prpria tipicidade.
O particular pode alegar estrito cumprimento do dever legal?
1 corrente) Mirabete. exclusiva de agentes pblicos, abrangendo o particular somente
quando no exerccio de funo pblica. Ex. mesrio.
65

2 corrente) Para a maioria, particular tambm pode invocar essa descriminante. Ex.
advogado que se recusa a depor em juzo em razo do dever do dever de sigilo profissional.
Exerccio regular de direito: Ver art. 23, III, 2 parte, do CP.
Conceito: Compreende condutas do cidado comum autorizadas pela existncia de um
direito definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito.
No existe dispositivo especfico anunciando os requisitos do exerccio regular de direito.
Quadro comparativo:
Estrito cumprimento do
dever legal
Em regra, para agente
pblico.

Exerccio regular de direito


Descriminante
comum.

do

cidado

Exemplo 1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (art. 301
do CPP). Temos nesse exemplo, caso tpico de exerccio regular de direito pro magistratu. O
Estado, no podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurdico ou recompor a
ordem pblico, incentiva o cidado a atuar no seu lugar.
Exemplo 2: Luta de boxe A violncia empregada nesse esporte tambm caracteriza
exerccio regular de direito. A Lei Pel (9615/98) incentiva a prtica esportiva, ainda que o
esporte seja violento, desde que exercida dentro das regras do esporte.
Exemplo 3: Possuidor de boa-f que retm coisa alheia para ressarcir das benfeitorias
necessrias e teis no pagas.
Ver art. 1219 do CC.
Esse direito (exerccio regular de direito) anunciado por outra norma. Trata-se de
descriminante penal em branco.
Para configurar exerccio regular de direito indispensvel:
a) Proporcionalidade;
b) Indispensabilidade;
c) Conhecimento do agente de que atua concretizando direito previsto em lei, isto , conhecimento
da situao de fato justificante.
Para os adeptos da tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito no exclui a
ilicitude, mas a prpria tipicidade penal.
Ofendculos: o aparato preordenado para a defesa do patrimnio. Ex. cerca eltrica.
E o animal? Pode ser considerado ofendculo.
Natureza jurdica do ofendculo:
1 corrente) Legtima defesa preordenada.
2 corrente) Exerccio regular de direito.
66

3 corrente) Enquanto no acionado, trata-se de exerccio regular de direito. Quando


acionado, trata-se de legtima defesa (preordenada). Prevalece.
4 corrente)
Ofendculo
Visvel.
Exerccio regular de direito.

Defesa
predisposta
Oculta.
Legtima defesa.

mecnica

Observao: independentemente da corrente que se adota, o ofendculo traduz direito do


cidado de defender seu patrimnio, devendo ser utilizado com prudncia e conscincia,
evitando excessos.
Consentimento do ofendido:
Previso legal: No tem previso legal. uma causa legal supralegal de excluso da
ilicitude.
Requisitos:
a) O dissentimento (no consentimento) no pode integrar o tipo penal. No pode ser elementar do
tipo. Se o dissentimento aparece como elementar do tipo, o consentimento do ofendido exclui
uma elementar, e o fato passa a ser atpico. Ex. mulher que consente que outrem tenha relao
sexual com ela (art. 213 do CP); no crime de dano, o consentimento do ofendido no
elementar do tipo. Se o ofendido consente, o fato tpico deixa de ser ilcito. (art. 163 do CP).
b) Ofendido capaz de consentir.
c) Consentimento vlido. Deve ser livre e consciente.
d) Bem disponvel. Bem indisponvel no autoriza esta descriminante.
e) Bem prprio.
f) Consentimento prvio ou simultneo leso ao bem jurdico. O consentimento posterior no
exclui a ilicitude, mas pode refletir na punibilidade. Pode figurar como renncia ou perdo nos
crimes de ao privada.
g) Consentimento expresso. Existe doutrina admitindo o consentimento tcito.
h) Cincia da situao de fato que autoriza a justificante.
A integridade fsica bem disponvel? Entende a doutrina que a integridade fsica bem
disponvel quando: a) a leso for leve (ao penal pblica condicionada representao da
vtima); b) no contrariar a moral e os bons costumes.
Descriminante putativa
Trata-se de causa excludente da ilicitude imaginria. O agente age em erro. Existem duas
formas de se fantasiar uma descriminante:
I O agente supe agir sob o manto de uma justificante e razo de erro quanto sua
existncia ou seus limites: Apesar de conhecer a situao de fato, ignora a ilicitude do
comportamento.
Ex. Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a
revidar com um disparo de arma de fogo. Fulano erra quanto aos limites da legtima defesa.
67

Neste caso, est-se diante de um erro de proibio, qual seja, erro de proibio indireto
(reca sobre descriminantes).
Ex. Marido quer manter conjuno carnal com a esposa. Ela se recusa. Diante da recusa, o
marido acredita estar autorizado a constrang-la, agindo no exerccio regular de direito. Trata-se
tambm de erro de proibio indireto.
II O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento: Supe estar diante de
uma situao de fato que, na realidade, no existe. O agente no conhece a situao de fato.
Est prevista no art. 20, 1, do CP.
Ex. Fulano, acreditando que seu inimigo Beltrano vai agredi-lo, adianta-se e atira contra o
desafeto, percebendo, depois, que Beltrano jamais queria atac-lo. Fulano equivocou-se quanto
aos pressupostos fticos da legtima defesa, imaginando uma injusta agresso que nunca
existiu.
O erro sobre os pressupostos fticos deve ser tratado como erro de tipo ou de proibio?
Lembrando:
Erro de tipo
Inevitvel: Exclui dolo e culpa.

Erro de proibio
Inevitvel: isenta o agente e
pena.

Evitvel: pune
prevista em lei.

culpa

se

Evitvel: diminui a pena.

Para essa pergunta, h trs correntes:


1 corrente) Teoria Limitada da Culpabilidade. O erro sobre os pressupostos fticos
equipara-se a erro de tipo. a corrente que prevalece na doutrina. Est prevista na Exposio de
Motivos do CP. O art. 20 do CP trabalha o erro de tipo.
2 corrente) Teoria Extremada da Culpabilidade. O erro sobre os pressupostos fticos
equipara-se a erro de proibio.
3 corrente) Teoria Extremada sui generis da Culpabilidade. O art. 20, 1, do CP, adotou
a Teoria Extremada sui generis, equiparando-se a descriminante putativa a erro de proibio.
Se inevitvel, isenta o agente de pena. Se evitvel, ao invs de diminuir a pena, pune a forma
culposa por razes de poltica criminal. Prova Cespe tende a adotar essa teoria.
VII .3. Culpabilidade
Para parte da doutrina, a exemplo de Damsio, Capez e Delmanto culpabilidade no seria
elemento do conceito analtico de crime, sendo apenas um pressuposto para aplicao da pena.
Esta perspectiva bipartida.
Para Roxin o crime composto de fato tpico, ilicitude e responsabilidade. Dentro de
responsabilidade teramos a ideia de preveno.
Conceito: o juzo de reprovao pessoal que reca sobre o autor de um fato tpico e ilcito
que, podendo se comportar conforme o direito, opta livremente por se comportar de forma
contrria a ele.
Juzo de reprovao: A ideia de culpabilidade a ideia de reprovabilidade.
68

Pessoal: Culpabilidade juzo de valor sobre a pessoa, ao contrrio da tipicidade e da


ilicitude, que so juzos de reprovao sobre o fato.
Essa reprovabilidade decorre do livre-arbtrio. O agente podia agir conforme o direito.
por isso, por exemplo, que o doente mental no tem culpabilidade.
Teorias da Culpabilidade:
I Teoria Psicolgica: Teoria do Causalismo. Franz Von Liszt e Ernst Beling defendiam que a
culpabilidade era psicolgica. Na culpabilidade estavam dolo ou culpa. O elemento subjetivo do
crime, na poca estava dentro da culpabilidade.
Na poca, o crime era composto por fato tpico + ilicitude + culpabilidade. Culpabilidade
era dolo ou culpa. A teoria era puramente psicolgica. Nesse perodo, a imputabilidade era um
pressupostos para aferir a culpabilidade, mas dela no fazia parte.
Culpa no se confunde com culpabilidade!
II Teoria psicolgico-normativa: Defendida por James Goldschmti, Berthold Freudenthal,
Edmund Mezger e Reinhart Frank. Mantiveram o elemento psicolgico dentro da culpabilidade.
Contudo, acrescentaram dois elementos normativos (valorativos): imputabilidade e exigibilidade
de conduta diversa. A conscincia da ilicitude fazia parte do dolo.
III Teoria Normativa Pura: Teoria Finalista. Defendida por Hans Welzel. Toda conduta
humana uma conduta destinada a um fim. Se este fim ilcito, a conduta dolsa. Se o fim
lcito, mas o sujeito no emprega as cautelas devidas, culposa. Toda conduta humana
penalmente relevante dolosa ou culposa. Dolo e culpa saem da culpabilidade, sendo que esta
passa a contar apenas com elementos normativos/valorativos (imputabilidade + exigibilidade de
conduta diversa + potencial conscincia da ilicitude).
Elementos da culpabilidade:
I Imputabilidade: Imputar atribuir algo a algum. Imputvel aquele a quem se pode
atribuir a responsabilidade penal. A regra, que se pode atribuir a responsabilidade penal. Esta
regra afastada em trs hipteses:
a) Menoridade: Ver art. 228 da CF.
Reduo da maioridade penal: a) Clusulas ptreas, art. 60, 4, IV, CF. Esse art. 228 est
no rol dos direitos e garantias individuais? Sim. Para o STF, eles esto espalhados por todo o
texto constitucional; B) Se houver uma EC para diminuir essa idade haveria uma violao a
clusula ptrea? A constituio diz que no sero objeto de deliberao as propostas de emenda
constitucional tendentes a abolir o direito. O direito pode ser alterado, reformado, sendo at
mesmo diminudo, inclusive, desde que no se atinja o seu ncleo essencial:
Para uma primeira corrente doutrinria, reduzir a maioridade penal vai abolir o direito. O
direito individual no seria a existncia da maioridade penal, mas sim a existncia da
maioridade penal a partir dos 18 anos. o entendimento majoritrio.
Para outra corrente, seria possvel desde que no atingisse o ncleo essencial do direito. A
reduo para 16 anos no reduziria esse ncleo essencial, ao contrrio do que ocorreria se essa
maioridade fosse reduzida para 10 anos.
Critrio empregado para aferio da inimputabilidade por menoridade: o critrio
puramente biolgico ou cronolgico ou etrio. Basta constatar a idade para que a lei presuma
que ele no entenda o ilcito.
69

O inimputvel, menor de dezoito anos, no pratica crime, pratica ato infracional


equiparado a crime. A ele no se aplica pena, aplica-se medida scio-educativa, que uma
medida de natureza teraputica.
b) Doena mental: Ver art. 26 do CP. Quando se fala na existncia de doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, tem-se um critrio biolgico. Quando se fala
que em razo disso, ele no entende o carter ilcito do fato ou no consegue se determinar de
acordo com esse entendimento (ele sabe que errado, mas a patologia psquica o impele
quilo), tem-se um critrio psicolgico. Pelo exposto, essa situao trata de um critrio
biopsquico ou biopsicolgico. Ex. cleptomanaco.
O dente mental no tem esse livre-arbtrio.
Para o doente mental aplica-se medida de segurana. No existe condenao medida de
segurana. Absolve-se e impe-se medida de segurana. uma sentena absolutria imprpria,
isto , o juiz reconhece a imputabilidade por doena mental, absolve (no condena porque no
est presente a culpabilidade e, consequentemente, crime) e aplica a medida respectiva.
Espcies:
- medida de internao: Hospital de custdia e tratamento psiquitrico.
- tratamento ambulatorial: Tratamento compulsrio sem a necessidade de internao.
Prazo da medida de segurana: O CP prev um prazo mnimo de um a trs anos. o prazo
mnimo a partir do qual o sujeito comea a ser submetido a novas avaliaes psiquitricas. Caso
o mdico constate que cessou a periculosidade (fundamento da medida de segurana), cessa a
medida de segurana; permanecendo a periculosidade, permanece a medida de segurana. Para
a doutrina, a medida de segurana no tinha natureza punitiva, tendo natureza curativa,
podendo durar o tempo necessrio para cessar a periculosidade. Contudo, para o STF, o limite
das medidas de segurana o art. 75 do CP (30 anos). Este artigo deve-se aplicar por analogia.
Essa analogia in bonam partem. Por outro lado, para o STJ, o limite da medida de segurana
o limite mximo da pena que seria aplicada ao fato praticado pelo inimputvel.
Semi-imputvel ou fronteirio: Ver art. 26, PU, CP. o portador de distrbio psquico
(perturbao mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado). No existe semiimputvel por idade.
aquele que tem uma patologia psquica e em razo deste distrbio tem parcial
capacidade de entendimento. Ele tem parcial culpabilidade, sendo parcialmente reprovado. Ele
condenado, mas com uma causa de diminuio de pena. Dependendo das circunstncias, o juiz
pode ou no converter a pena em medida de segurana.
Em 1984 foi abolido o Sistema do Duplo Binrio, que permitia aplicar a pena e a medida
de segurana. A partir de 1984, passou-se a adotar o Sistema Vicariante, onde aplica-se a pena
ou a medida de segurana.
c) Embriaguez completa e fortuita: A embriaguez pode se dar por substncia alcolica ou qualquer
outra substncia que altere a conscincia e a capacidade psicomotora da pessoa (ex. drogas,
permitidas ou no).
Teoria da Actio Libera In Causa (ao livre na origem): Em matria de embriaguez, o
livre-arbtrio no aferido no momento da conduta, aferido no momento da ingesto da
substncia.
Existem cinco modalidades de embriaguez:
70

- Embriaguez preordenada: O sujeito quer ingerir a substncia, quer se embriagar e quer


praticar a infrao penal. Embriaga-se para cometer o crime. No exclui a culpabilidade, e ainda
incide uma agravante contemplada no art. 61 do CP.
- Embriaguez voluntria ou dolosa: O sujeito quer se embriagar, mas no quer praticar
infrao penal. No se discute o dolo e a culpa, pois a anlise do dolo e da culpa no integra a
culpabilidade, mas discute-se a imputabilidade. No exclui a culpabilidade.
- Embriaguez culposa: O sujeito que ingerir a substncia, mas no quer se embriagar. No
exclui a culpabilidade, pois no momento da ingesto da substncia a ao dele foi livre.
- Embriaguez fortuita: O sujeito no tem a inteno de ingerir a substncia. Ex. sujeito
est em uma festa e colocam droga em sua bebida, ficando completamente embriagado; outro
exemplo o trote de calouros em que os veteranos obrigam os mesmos a beber cachaa. Exclui
a culpabilidade, pois no momento da ingesto da substncia a ao do agente no foi livre.
Observa que, para excluir a culpabilidade nesta hiptese, a embriaguez deve ser completa. Se a
embriaguez for fortuita e incompleta, o agente ser condenado, mas com a pena diminuda.
- Embriaguez patolgica: o vcio do lcool, o vcio da droga. Pode excluir a
culpabilidade, mas fundamentado no na embriaguez, pois esta deve ser completa e fortuita
para tanto, e sim porque so considerados modalidades de doena mental (critrio
biopsicolgico: doena mental + no saber o que est fazendo ou de se determinar de acordo
com esse entendimento).
E o ndio? O Estatuto do ndio divide o ndio em trs grupos de acordo com o grau de
integrao ao restante da comunidade brasileira: a) integrado: Fala o portugus; trabalha;
frequenta a escola. b) em vias de integrao: fala portugus; faz questo de permanecer na
tribo c) isolado: Vive em mata fechada; no fala portugus. Durante muito tempo se defendia a
ideia que o integrado era imputvel, o isolado inimputvel e o ndio em vias de integrao
deveria se submeter a um laudo antropolgico. Contudo, para o STF, o ndio culpvel ou no
de acordo com o resto da sociedade. Para o ndio no existe uma hiptese especfica de
inimputabilidade.
II Exigibilidade de conduta diversa: A ideia poder exigir outra conduta do cidado.
Inexigibilidade de conduta diversa a excluso da culpabilidade.
O CP traz dois institutos que materializam a inexigibilidade de conduta diversa:
Ver art. 22 do CP.
a) Coao moral irresistvel (vis compulsiva): No se confunde com a coao fsica irresistvel (vis
absoluta). Esta exclui a conduta humana penalmente relevante, tornando o fato atpico. Na
coao fsica irresistvel no h vontade, no h o direito de escolha do agente.
Na coao moral irresistvel, por ex. quando a quadrilha de roubo a banco sequestra a
famlia do gerente e obriga o mesmo a facilitar o roubo ao banco, o agente tem vontade, um
direito de opo, porm uma vontade viciada pela coao, vcio do consentimento. Observa-se
neste exemplo no se pode exigir do gerente do banco uma conduta diversa.
b) Obedincia Hierrquica: Hierarquia em DP vnculo de Direito Pblico, entre funcionrios
pblicos, vnculo funcional. O superior hierrquico d uma ordem no manifestamente ilegal ao
seu subordinado.
Quando a ordem manifestamente ilegal, no h obedincia hierrquica.
Obedincia hierrquica no se confunde com o estrito cumprimento de um dever legal,
onde a expresso legal abrange tambm atos normativos, legais ou infralegais. Ato normativo
genrico e abstrato. Ordem concreta.
71

c) Para parte da doutrina, alm dessas duas hipteses, haveria causas supralegais de excluso da
culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Ex. me, necessitada, que no tinha
nenhum lugar e nem algum para deixar seus filhos ao sair para trabalhar, que trancava seus
filhos em casa, adotando precaues bsicas de segurana para os mesmos. Um dia, a casa da
vizinha pegou fogo. As crianas no conseguiram fugir porque estavam trancadas. Pediu-se o
arquivamento do IP com base em inexigibilidade de conduta diversa.
III Potencial conscincia da ilicitude: Ningum se escusa da subordinao lei invocando
o seu desconhecimento. Esse dogma no processo penal flexibilizado. A ausncia da
conscincia da ilicitude (no saber que o fato ilcito) uma atenuante contemplada no art. 65
do CP.
A ausncia da potencial conscincia da ilicitude d ensejo ao erro de proibio inevitvel,
que exclu a culpabilidade. Potencial conscincia da ilicitude a aptido para adquirir a
conscincia da ilicitude.
Exemplo de ausncia da potencial conscincia da ilicitude se d com o ndio no civilizado,
quando o mesmo mata uma criana gmea acreditando que ela a personificao do mal.
No erro de proibio o agente sabe o que faz, mas no sabe que ilcito, e nem tem
condies para adquirir essa conscincia da ilicitude.
O erro de proibio no se confunde com o erro de tipo. Neste, h um erro sobre a
circunstncia ftica.
Teoria da valorao paralela na esfera do profano: Tem a ver com a potencial conscincia
da ilicitude. Teoria criada por Mezger. Utiliza essa Teoria para tentar identificar quando haveria
ou no a potencial conscincia da ilicitude. Para ele, profano o no jurdico (religio, cultura,
condies econmicas etc).
Zaffaroni fala no erro culturalmente condicionado. um erro de proibio no qual se
incorre por fora da cultura em que o agente sempre viveu.
Roxin trabalha algumas causas supralegais de excluso de culpabilidade: a) fato da
conscincia: espcie de escusa de conscincia. A convico do sujeito o seu prprio ser. Ex.
sujeito que professa a religio rastafri, utilizando maconha em rituais sagrados.; b) Coliso de
deveres: Sujeito que tem mais de um dever. Ex. Sujeito que tem o dever de no deixar seus
filhos irem para mendicncia e para isso pratica um crime; c) Desobedincia civil.
Co-culpabilidade (culpabilidade do vulnervel): Est prevista no art. 66 do CP. Traz a
circunstncia atenuante inominada ou genrica. Significa repartir a reprovabilidade da conduta
entre o criminoso e a sociedade, reconhecer que a comunidade teve uma parcela de
culpabilidade na conduta daquele sujeito.
VIII - Iter Criminis
o caminho percorrido pelo crime. Conjunto de fases que se sucedem cronologicamente
no desenvolvimento do delito (doloso).
Fases: Em regra, o crime doloso tem essas quatro fases.
I Cogitao: a ideao do crime. A fase da cogitao impunvel (desdobramento
lgico do princpio da materializao do fato). Querer punir a cogitao trabalhar com Direito
Penal do Autor.
Cogitao no implica premeditao.
72

II Preparao: H os atos preparatrios (conatus remotus). O agente procura criar


condies para a realizao da conduta idealizada.
Em regra, os atos preparatrios tambm so impunveis. Excees: a) art. 188 do CP
(Crime de Associao Criminosa); b) art. 291 do CP (Petrechos para falsificao de Moeda); c)
art. 2 da Lei 12.850/13 (Formao, Constituio de Organizao Criminosa). Nestes casos, o
legislador antecipa a punio para a fase de preparao.
III Execuo: Os atos executrios traduzem a maneira pela qual o agente atua
exteriormente para realizar o crime idealizado e preparado.
Em regra, a punio s tem cabimento com o incio dos atos executrios.
Atos preparatrios x atos executrios:
Ex. Fulano quer subtrair objetos do interior de um imvel. Aguarda, na esquina, o dono do
imvel deixar a residncia. Depois que o dono sai, Fulano pula o muro e toma a intimidade da
casa. Fulano apodera-se do aparelho visado.
Quando se iniciou a execuo?
1 Momento em que aguarda na esquina?
2 Momento em que pula o muro e toma a intimidade do imvel?
3 Momento do apoderamento do aparelho visado?
Teorias que buscam delimitar o incio da execuo:
1 Teoria da Hostilidade ao Bem Jurdico/critrio material: Para essa teoria, consideram-se
atos executrios aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe concreta situao de perigo.
adotada por Nelson Hungria.
No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (j existe incio da execuo
podendo ser preso por tentativa de furto).
Crticas: Incio da execuo est muito distante da consumao.
2 Teoria objetivo-formal: Entende-se como ato executrio aquele que inicia a realizao
do ncleo do tipo. adotada por Frederico Marques.
No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o incio da execuo ocorre
com o apoderamento do bem).
Crticas: Incio da execuo muito prximo da consumao.
3 Teoria objetivo-individual: Consideram-se atos executrios aqueles que, de acordo com
o plano do agente, ocorrem no perodo imediatamente anterior ao comeo da realizao do
ncleo. defendida por Zaffaroni e o STJ tem julgados nesse sentido.
No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (o incio da execuo ocorre
no momento em que o agente pula o muro e toma a intimidade do imvel).
IV Consumao: o instante da composio plena do fato criminoso, isto , nele se
renem todos os elementos de sua definio legal.
Crime consumado: Est previsto no art. 14, I, do CP.
73

Classificao doutrinria quanto ao seu momento consumativo:


a) Crime material: Composto de conduta + resultado naturalstico. Este resultado indispensvel
para a consumao. Ex. art. 121 do CP
b) Crime formal ou de consumao antecipada: Composto de conduta + resultado naturalstico.
Este resultado dispensvel, haja vista que a consumao ocorre com a realizao da conduta.
Ex. extorso.
c) Crime de mera conduta: O tipo s descreve a conduta. Ex. violao de domiclio.
d) Crime permanente: A consumao se protrai no tempo (at que o agente encerre a conduta
delituosa). Ex. sequestro ou crcere privado; associao criminosa.
Ver smula 711 do STF.
e) Crime habitual: A consumao exige reiterao da conduta tpica. Ex. art. 284 do CP
(Curandeirismo). Se o agente realiza um ato, o fato atpico. Praticando fatos reiterados, ainda
que dois, o fato tpico.
Observao: Crime consumado no se confunde com crime exaurido (esgotado
plenamente). A consumao encerra o iter crimines. O exaurimento so os atos posteriores ao
encerramento do iter criminis. Ex. concusso (art. 316 do CP). Nela, o funcionrio pblico exige
indevida vantagem. A partir desse momento, o crime est consumado. O recebimento da
indevida vantagem na concusso mero exaurimento. O exaurimento pode servir:
a) Como circunstncia judicial desfavorvel, isto , majora a pena base;
b) Pode atuar como qualificadora. Ex. art. 329, 1, CP.
c) Pode caracterizar causa de aumento de pena. Ex. 317, 1, CP.
d) Pode configurar crime autnomo. Ex. art. 148, 1, V, do CP, onde o exaurimento, ou seja, a
prtica de atos libidinosos configura crime sexual autnomo.
Tentativa: Ver art. 14, II, do CP.
Crime de tentativa ou tentativa de crime? A tentativa no caracteriza crime sui generis
com pena autnoma. forma incompleta de violao da mesma norma de que o crime
consumado representa violao plena. Logo, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.
O art. 14, II, trabalha como norma de extenso temporal. Amplia a proibio para alcanar
fatos humanos realizados de forma incompleta.
No crime consumado a adequao do comportamento imediata ao tipo penal. Por outro
lado, com crime tentado, a adequao do comportamento mediata ao tipo penal (pelo art. 14,
II, do CP ser possvel punir esse fato).
Elementos da tentativa:
a) Incio da execuo:
b) No consumao do crime por circunstncias alheias vontade do agente: Aqui reside a
diferena da tentativa em relao desistncia voluntria e ao arrependimento eficaz.
c) Dolo de consumao: Isso explica a razo de o crime culposo no admitir tentativa.
d) Resultado possvel: Aqui reside o marco diferencial do crime impossvel.
74

Existem duas teorias sobre a punibilidade da tentativa:


I Teoria Objetiva/realstica: Observa o aspecto objetivo do delito (sob a perspectiva dos
atos praticados pelo agente).
O crime consumado subjetivamente perfeito e objetivamente acabado. O crime tentado
tambm subjetivamente perfeito (o dolo do crime consumado igual ao dolo do crime
tentado). Porm, na tentativa objetivamente inacabado (no termina a execuo). Sob o ponto
de vista objetivo, o crime tentado menor do que o crime consumado, merecendo uma pena
reduzida.
A tentativa chamada de tipo manco, pois a perna objetiva menor do que a subjetiva no
crime tentado.
II Teoria Subjetiva/voluntarstica/Monista: Observa o aspecto subjetivo do delito (sob a
perspectiva do dolo).
O crime consumado to completo quanto o crime consumado. Sob o aspecto subjetivo,
tentativa e consumao so idnticas. Assim sendo, a tentativa deve ter a mesma pena da
consumao, sem qualquer reduo.
Pela leitura do art. 14, II, do CP, em regra, adota-se a Teoria Objetiva. Excepcionalmente,
adota-se a Teoria Subjetiva. Exemplos: a) art. 352 do CP (Evadir-se ou Tentar-se evadir); b) art.
309 do Cdigo Eleitoral (votar ou tentar votar mais de uma vez em lugar de outrem). Tem-se os
chamados delitos de atentado ou empreendimento (pune-se a tentativa com a mesma pena do
crime consumado, sem qualquer reduo).
H crimes que s so punidos na forma tentada. A consumao fato atpico. Exemplos.
Crimes de Lesa Ptria da Lei 7170/83: artigos 11 e 17.
Classificao doutrinria da tentativa:
I Quanto ao iter percorrido:
a) Perfeita/acabada/crime falho: apesar de o agente praticar todos os atos executrios sua
disposio, no consuma o crime por circunstncias alheias sua vontade.
A tentativa perfeita s cabvel nos delitos materiais. Sendo um crime formal ou de mera
conduta, tendo praticado todos os atos executrios, h consumao.
b) Imperfeita/inacabada: o agente impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar os
atos executrios sua disposio.
II Quanto ao resultado produzido na vtima:
a) Incruenta/branca: O golpe no atinge o corpo da vtima.
b) Cruenta/vermelha: O golpe atinge o corpo da vtima.
III Quanto possibilidade de o agente alcanar o resultado:
a) Idnea: O resultado era possvel de ser alcanado.
b) Inidnea: O resultado era absolutamente impossvel de ser alcanado. sinnimo de crime
impossvel.
Infraes penais que no admitem a tentativa:
75

a) Crime culposo: No crime culposo no existe dolo de consumao (elemento da tentativa).


Na culpa imprpria existe dolo de consumao, sendo possvel a tentativa.
b) Crime preterdoloso: O resultado que agrava ou qualifica o crime no alcanado pelo dolo do
agente (e sim a ttulo de culpa).
possvel a tentativa quando a parte frustrada a dolosa. O crime preterdoloso
composto de dolo no antecedente e culpa no consequente. Se a parte frustrada for a dolosa,
sendo a culposa realizada, percebe-se a tentativa de crime preterdoloso. Ex. aborto qualificado
pela morte da gestante. Se o aborto ficar frustrado e a gestante morrer, h tentativa do crime de
aborto qualificado pela morte.
O agente interrompe a gravidez e a gestante no morre em razo do socorro mdico:
Neste exemplo ocorreu o aborto, no ocorreu a morte. No h dolo de consumao na parte da
morte.
c) Crimes unissubsistentes: Consideram-se praticados com a prtica de um nico ato. No admitem
fracionamento da execuo. Ex. crime de mera conduta, como ato obsceno.
No crime de violao de domiclio (art. 150 do CP), apesar de infrao de mera conduta,
excepcionalmente admite tentativa na modalidade entrar.
Os crimes omissivos prprios tambm so unissubsistentes. Ex. omisso de socorro.
d) Contraveno penal: No punvel a tentativa de contraveno penal, segundo o art. 4 da Lei
de Contravenes Penais. De fato, a contraveno admite a tentativa.
e) Crimes de atentado ou de empreendimento: Crime cuja forma tentada punida com a mesma
pena da consumao.
Na verdade, crime de atentado admite tentativa. No admite a reduo da pena.
f) Delitos habituais: So caracterizados pela reiterao de atos.
g) Crime condicionado ao implemento de um resultado: S sero punidos se o evento descrito na
norma efetivamente ocorrer. Ex. art. 122 do CP: Fulano induz Beltrano a se matar. Beltrano
ingere substncia letal: a) Se Beltrano morre, Fulano responde pelo art. 122 consumado, com
pena de 02 a 06 anos; b) se Beltrano sofre leso grave, Fulano responde pelo art. 122
consumado, com pena de 01 a 03 anos; c) Se Beltrano sequer sofre leso grave, o fato atpico.
um exemplo de crime material plurissubsistente que no admite tentativa.
h) Dolo eventual: Discute-se se o dolo eventual admite tentativa. De acordo com o CP, existe
vontade no dolo direto e no dolo eventual. Logo, as duas formas de dolo admitem tentativa.
Tentativa qualificada ou abandonada: Ver art. 15 do CP. A desistncia voluntria e o
arrependimento eficaz so suas espcies.
Tentativa Simples
Art. 14, II, CP.
O agente inicia a execuo.
O resultado no ocorre por
circunstncias alheias vontade do
agente.
A tentativa simples atua como
norma de extenso, em regra

Tentativa Qualificada
Art. 15 do CP.
O agente inicia a execuo.
O resultado no ocorre por
circunstncias inerentes vontade
do agente. O agente abandona o
intento inicial.
J o art. 15 do CP, de acordo
com a maioria,
causa de extino
76

reduzindo a pena.

da
punibilidade
da
tentativa,
respondendo o agente pelos atos j
praticados.

Ex1. Fulano quer subtrair o veculo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe o vidro do
carro e, no momento em que ia ligar o motor, desiste e abandona o local. H desistncia
voluntria. Extingue a punibilidade da tentativa de furto. Fulano responde por violao de
domiclio + dano do vidro do carro.
Ex2. Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vtima e ao v-lo pedindo socorro se
arrepende e a conduz a um hospital, onde salva, mas sofre leses graves. H arrependimento
eficaz que extingue a punibilidade da tentativa de homicdio. Fulano responde por leso corporal
grave.
I Desistncia Voluntria: Est prevista no art. 15, 1 parte, do CP. O agente, por
manifestao exclusiva do seu querer, desiste de prosseguir na execuo do crime.
O agente abandona o intento quando tinha atos executrios para serem praticados.
Na tentativa o agente quer prosseguir, mas no pode. Na desistncia voluntria o agente
pode prosseguir, mas no quer.
A desistncia deve ser voluntria, ainda que no espontnea. A desistncia voluntria
admite interferncia subjetiva externa (influncia externa de outra pessoa).
No configura desistncia voluntria a influncia objetiva externa, isto , tudo o que no
parte de uma pessoa. Ex. tocar um alarme, escutar uma sirene, acender uma luz.
II Arrependimento Eficaz(resipiscncia): Est previsto no art. 15, 2 parte, do CP. Ocorre
quando os atos executrios j foram todos praticados, porm, o agente abandona o intento,
desenvolve nova conduta para impedir o resultado.
O arrependimento eficaz s tem cabimento nos crimes materiais. Nos crimes formais e
nos de mera conduta, o esgotamento dos atos executrios j consuma o crime, sendo que
qualquer arrependimento, nesses casos, ser rotulado como ineficaz.
O arrependimento deve ser:
a) Voluntrio: No precisa ser espontneo.
b) Eficaz:
Quadro comparativo:
Desistncia Voluntria
Art. 15, 1 parte, CP.
Exige voluntariedade.
O agente abandona o dolo
antes
de
esgotar
os
atos
executrios.

Arrependimento Eficaz
Art. 15, 2 parte, CP.
Exige
voluntariedade
+
eficcia.
O agente abandona o dolo
aps esgotar os atos executrios,
impedindo a consumao.

Arrependimento posterior: Ver art. 16 do CP.


Na desistncia voluntria o agente abandona o dolo durante a execuo.
77

No arrependimento eficaz o agente abandona o dolo depois de esgotados os atos


executrios, evitando a consumao.
No arrependimento posterior o agente se arrepende aps a consumao do crime.
Requisitos:
a) Crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa. A violncia contra a coisa no impede
o benefcio. Crimes culposos, mesmo que violentos, admitem o benefcio.
Quanto aos crimes cometidos com violncia imprpria (qualquer outro meio diferente da
violncia ou da grave ameaa capaz de impossibilitar a resistncia da vtima), de acordo com a
maioria, no impede o benefcio.
b) Reparao do dano ou restituio da coisa: A reparao do dano deve ser integral. A reparao
parcial pode servir autorizar a reduo da pena desde que a vtima concorde.
Essa reparao do dano deve ocorrer at o recebimento da denncia ou da queixa. Se a
reparao ocorrer aps o recebimento da inicial, pode configurar atenuante de pena (art. 65, III,
b, CP).
c) Ato voluntrio do agente: A lei contenta-se com voluntariedade, no exige espontaneidade. No
exige sequer motivos nobres na conduo do arrependimento.
Consequncias: Uma vez atendidos todos os requisitos previstos em lei, a reparao do
dano ou restituio da coisa tem como consequncia a reduo de 1/3 a 2/3 da pena do agente.
A diminuio se opera na terceira fase de aplicao da sano penal e ter como
parmetro a maior ou menor presteza (celeridade e voluntariedade) na reparao ou restituio.
A reparao do dano se comunica ao corru?
1 corrente) A reparao do dano circunstncia objetiva comunicvel. a que prevalece.
2 corrente) exigindo-se voluntariedade, a circunstncia subjetiva incomunicvel. S
quem se arrepende quem tem direito ao benefcio. Nesse sentido, Luiz Regis Prado.
A recusa da vtima impede o arrependimento posterior? O art. 16 do CP no elencou como
requisito a aceitao da vtima. O infrator dever restituir o bem autoridade policial ou
deposit-lo em juzo.
Situaes especiais de reparao do dano ou restituio da coisa:
a) Peculato culposo (art. 312, 3, CP): Extingue a punibilidade.
b) Estelionato mediante emisso de cheque sem fundos (art. 171, 2,VI, CP + Smula 554 do STF):
Extingue a punibilidade.
c) Crimes contra a ordem tributria, o pagamento integral do dbito tributrio: Pode extinguir a
punibilidade.
d) Crimes de menor potencial ofensivo: Permite a extino da punibilidade.
Crime impossvel: ou tentativa inidnea ou quase crime ou crime oco. Est previsto no art.
17 do CP.
Teorias:
78

I Teoria sintomtica: Com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo pela
qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado. Por ter como
fundamento a periculosidade do agente, esta teoria se relaciona diretamente com o direito penal
do autor.
II Teoria subjetiva: Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de
praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada tentativa, sendo indiferente
os dados (objetivos) relativos impropriedade do objeto ou ineficcia do meio, ainda quando
absolutas. Essa teoria tambm d campo frtil para o direito penal do autor.
III Teoria Objetiva: Crime conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano
ao bem jurdico. A execuo deve ser idnea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso
inidnea, temos configurado o crime impossvel. A teoria objetiva subdivide-se:
a) Teoria objetiva pura: No h tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa, considerando-se,
neste caso, que no houve conduta capaz de causar leso.
b) Teoria objetiva temperada ou intermediria: a ineficcia do meio e a impropriedade do objeto
devem ser absolutas para que no haja punio. Sendo relativas, pune-se a tentativa. a teoria
adotada pelo Cdigo Penal.
Elementos:
a) Incio da execuo;
b) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
c) Dolo de consumao;
d) Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado.
Formas de crime impossvel:
I Crime impossvel por ineficcia absoluta do meio: A inidoneidade absoluta do meio se
verifica quando falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a servio da conduta
no so eficazes, em hiptese alguma, para a produo do resultado. Ex. Joo, para matar
Antnio, se vale, sem saber, de uma arma de brinquedo.
II Crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto: Quando a pessoa ou a coisa
que representa o ponto de incidncia da ao delituosa (objeto material) no serve
consumao do delito. A inidoneidade do objeto se verifica tanto em razo das circunstncias
em que se encontra (objeto imprprio) quanto em razo da sua inexistncia (objeto inexistente).
Ex. Joo pratica manobras abortivas em mulher com gravidez psicolgica.

Concurso de Pessoas
I - Classificao do crime quanto ao concurso de pessoas
1 Monossubjetivo
79

um crime de concurso eventual: O delito pode ser praticado por uma ou mais pessoas
associadas.
a regra no CP (exs.: arts. 121, 155,157, 213).
2 Plurissubjetivo
um crime de concurso necessrio: O concurso de agentes elementar do tipo.
exceo no CP.
Espcies:
a) De condutas paralelas: Ex. art. 288 do CP. As vrias condutas auxiliam-se mutuamente.
b) De condutas convergentes: Ex. art. 235 do CP. As condutas encontram-se para formar o tipo..
c) De condutas contrapostas: Ex. art. 137 do CP. Uma conduta contra a outra.
Observao: A teoria geral do concurso de pessoas s interessa para os crimes
monossubjetivos. Nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas elementar do tipo.
II - Conceito
Reunio de vrios agentes concorrendo, de forma relevante, para a realizao do mesmo
evento, agindo todos com identidade de propsitos.
Observao: O concurso de pessoas demanda adeso de vontade do concorrente at a
consumao. Depois da consumao, a adeso pode configurar crime autnomo. Ex. A e B
combinam um furto (cogitao e preparao). Durante a execuo, C prope ajudar os
furtadores (execuo). Depois de subtrada a coisa (consumao), D admite ocultar o bem em
benefcio dos agentes. A, B e C praticaram furto qualificado pelo concurso de agentes (art.
155, 4, IV, CP). D praticou Favorecimento Real (art. 349 do CP).
III - Requisitos
1 Pluralidade de agentes e de condutas:
2 Relevncia causal das condutas:
3 Liame subjetivo entre os agentes: Os agentes atuam conscientes de que esto
reunidos para a prtica do mesmo evento.
Faltando liame subjetivo, desaparece o concurso de pessoas, podendo configurar autoria
colateral ou incerta.
Concurso de agentes
Pluralidade de agentes e de
conduta.
Relevncia
causal
das
condutas.
Liame subjetivo entre os
agentes.

Autoria
colateral
ou
incerta
Pluralidades de agentes e de
conduta.
Relevncia
causal
das
condutas.
No h liame subjetivo entre
os agentes.

Observao: liame subjetivo no significa acordo prvio. Ex. empregada percebe que
ladro vai subtrair a casa do patro e deixa a janela aberta. Existe liame subjetivo por parte da
empregada, ainda que no haja acordo prvio
80com o furtador. O ladro responde pelo furto

simples, caso contrrio, h responsabilidade penal objetiva. A empregada, no entanto, responde


pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas. Observa-se que h doutrina em sentido
contrrio.
IV4 Identidade de infrao penal: Todos os concorrentes devem contribuir para o mesmo
evento.
H doutrina lecionando que a identidade de infrao no requisito, mas consequncia
regra do concurso de agentes.
Todos os concorrentes respondem pela mesma infrao penal no concurso de pessoas? H
trs teorias:
a) Teoria Monista, unitria ou igualitria: O crime nico para todos os concorrentes.
b) Teoria Pluralista: A cada um dos agentes se atribui conduta, razo pela qual cada um responde
por delito autnomo. Haver tantos crimes quantos sejam os agentes.
c) Teoria Dualista: Tem-se um crime para os executores do ncleo e outro aos que no realizam o
verbo nuclear, mas concorrem de qualquer modo. Divide a responsabilidade dos autores e dos
partcipes.
O CP adotou como regra a Teoria Monista. Ver art. 29, caput, do CP. O CP adotou o
Monismo quanto ao injusto penal, isto , mesma infrao para todos. Porm, quando o CP diz na
medida de sua culpabilidade, anuncia um pluralismo quanto pena, isto , a pena no ser
necessariamente a mesma para todos.
Excepcionalmente, no que tange infrao penal, o CP adota ora o Dualismo, ora o
pluralismo.
Ex. Dualismo: Art. 29, 2, CP (cooperao dolosamente distinta).
Ex. Pluralismo: corrupo passiva e corrupo ativa; consentimento para o aborto e
terceiro que provoca o aborto.
IV - Autoria
Para se compreender o assunto concurso de pessoas imprescindvel definir autoria.
O conceito de autor depende da teoria adotada:
1 Teoria subjetiva/unitria: No existe distino entre autor e partcipe. Todo aquele que,
de alguma forma, contribui para a produo do resultado rotulado como autor.
2 Teoria extensiva: No distingue autor do partcipe, mas permite o estabelecimento de
graus diversos de autoria. Todo aquele que, de alguma forma, contribui para a produo do
resultado autor, mas admite distino dos autores em graus de participao. Ex. autor com
grau maior de participao e autor com grau menor de participao.
3 Teoria objetiva/dualista: Estabelece clara distino entre o autor e o partcipe. Esta
teoria divide-se em:
Teoria objetivo formal
Autor: realiza o ncleo do tipo.

Partcipe:

concorre

sem

Teoria objetivo material


Autor: contribui de forma mais
efetiva para a ocorrncia do
resultado (sem necessariamente
praticar o ncleo do tipo).
Partcipe:
concorre de forma
81

realizar o ncleo do tipo.

menos relevante.

Ver Item 25 da Exposio de Motivos do CP.


4 Teoria do Domnio do Fato: A doutrina moderna (ex. STF Mensalo) trabalha com esta
teoria.
Tem predicados finalistas.
Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do crime, conciliando as teorias
objetiva e subjetiva.
Teoria objetiva
Autor = executor do crime.

Teoria do domnio do fato


Autor no necessariamente
o executor do crime.

Autor: quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de
execuo, seu incio, cessao e demais condies. No precisa necessariamente realizar o
ncleo do tipo. Ex. Jos Dirceu no caso Mensalo .
Partcipe: Ser aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado,
no exerce domnio sobre a ao.
Quem tem o controle final do fato?
a) Aquele que, por sua vontade, executa o ncleo do tipo. o autor propriamente dito;
b) Aquele que planeja o crime para ser executado por outras pessoas. o chamado autor
intelectual;
c) Aquele que se vale de um no culpvel ou de pessoa que age sem dolo ou culpa para executar o
tipo. o chamado autor mediato.
Observao: A teoria do domnio do fato tem aplicao apenas nos crimes dolosos, nica
forma em que se admite o controle finalstico sobre o fato criminoso.
Autoria mediata:
Conceito: Sujeito que, sem realizar diretamente a conduta tpica comete o crime por ato
de interposta pessoa, utilizada como seu instrumento. Este sujeito tem o controle final do fato.
Autor Mediato
Sua conduta principal.
Detm o domnio do fato.

Partcipe
Sua conduta acessria.
No possui o domnio do fato.

Observao: Autor mediato e partcipe no realizam o ncleo do tipo.


Observao: Um inimputvel (menor de 18) pede ajuda para um imputvel para a
subtrao de um veculo. O imputvel (maior) partcipe de um furto, pois tem conduta
meramente acessria no ato infracional praticado pelo inimputvel.
Autor Mediato
Autor Intelectual
Vale-se
de
pessoa
sem
Planeja
o
crime
a
ser
conscincia,
vontade
ou executado por outro.
culpabilidade para executar o crime
planejado.
O CP, sem definir autoria mediata, anuncia as hipteses em que o instituto aplicvel:
82

I Inimputabilidade penal (art. 62, III, CP);


II Coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte, do CP). O coator, quem coage, autor
mediato; o coagido um no culpvel.
III Obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte, do CP). O superior hierrquico autor
mediato; o subordinado no culpvel.
IV Erro de tipo escusvel provocado por terceiro (art. 20, 2, CP). Quem induz terceiro
ao erro autor mediato. O induzido ao erro no culpvel.
V Erro de proibio escusvel provocado por terceiro (art. 21 do CP).
possvel autoria mediata nos crimes culposos? No. O instituto incompatvel com os
crimes culposos. O autor mediato deve dominar finalisticamente a ao criminosa. No existe
domnio finalstico nos crimes culposos.
possvel autoria mediata nos crimes prprios e de mo prpria?
Crime prprio
O tipo penal exige qualidade
ou condio especial do agente.
Admite
participao.

coautoria

Crime de mo prpria
O tipo penal tambm exige
qualidade ou condio especial do
agente.
S admite participao.
No admite coautoria (delito
de conduta infungvel).
O STF tem admitido coautoria
no crime de falso testemunho entre
o advogado e a testemunha que
mente.

Crime prprio: Admite autoria mediata desde que o autor mediato rena as condies
exigidas no tipo. Ex. Fulano, particular, hipnotiza um servidor pblico, fazendo com que este
pratique peculato (art. 312 do CP crime prprio funcionrio pblico). Fulano, no sendo
servidor pblico, no autor mediato de peculato.
Crime de mo prpria: Exigindo atuao pessoal (direta), para a maioria, a autoria
mediata no admissvel. Ex. Fulano, ru, hipnotiza, a testemunha para mentir em juzo (art.
342 do CP crime de mo prpria). Autoria mediata, no significando atuao impessoal e
indireta, incompatvel com o falso testemunho, crime de atuao pessoal e direta. Fulano no
autor mediato de falso testemunho.
Para Zaffaroni, em ambos os exemplos, Fulano autor por determinao. Se, nos termos
do art. 29 CP, pune-se quem, quem de qualquer modo concorre para o crime, no h razo para
deixar impune o autor de determinao que, dotado de plena eficcia causal, levado a efeito
por quem atua, por exemplo, sem conduta (sob o efeito de hipnose). O agente no autor do
crime, mas responde pela determinao para o crime por exercer, sobre o fato, domnio
equiparado autoria.
O autor por determinao um autor mediato nos em que no se admite autoria
mediata.
Autor de escritrio: o caso do agente que emite a ordem para que outro indivduo,
igualmente culpvel, pratique o fato criminoso. 83

Trata-se de espcie particular de autoria mediata, comumente identificada no mbito de


organizaes criminosas, em que certo indivduo, exercendo funes de comando, determina o
cometimento de crimes por agentes que se encontram em posies subalternas.
Os subalternos no podem ser considerados meros instrumentos nas mos de quem
exerce funes de comando (no h obedincia hierrquica no ramo privado).
Autoria colateral:
Verifica-se quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo (um ignorando a
contribuio do outro), concentram suas condutas para o cometimento da mesma infrao
penal. Ex. Fulano e Beltrano, um ignorando a presena do outro, escondem-se esperando
Sicrano para mat-lo. Surgindo a vtima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em
razo do disparo de Fulano. Fulano responde por homicdio consumado. Beltrano responde por
tentativa de homicdio.
E se no possvel determinar quem om responsvel pela morte? Autoria incerta: dois
ou mais agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porm no h como
identificar o real causador. A soluo condenar Fulano e Beltrano por tentativa de homicdio.
Aplica-se o in dubio pro reo.
Um tiro atingiu a vtima com vida. Outro tiro atingiu a vtima j sem vida. No possvel
saber de qual arma veio o tiro quando a vtima estava morta. Qual a soluo? Os dois
respondem por nada. O crime impossvel. Havendo dvida sobre qual agente praticou crime
impossvel, aplica-se o in dubio pro reo.
V - Coautoria
a prpria autoria delineada por vrios indivduos.
Teoria objetivo formal
Coautoria:
pluralidade
de
agentes executando o ncleo do
tipo.

Teoria do domnio do fato


Coautoria:
pluralidade
de
agentes com o domnio sobre o fato.

Admite-se coautoria nos crimes prprios? Sim. A coautoria compatvel com os crimes
prprios. Ex. O peculato, crime prprio, pode ser praticado por uma ou vrias pessoas. O
servidor (intraneus) pode ter como coautor um particular(extraneus)
Admite-se coautoria nos crimes de mo prpria? Em regra, no admitem coautoria. Crime
de conduta infungvel a atuao pessoal.
A falsa percia, apesar de crime de mo prpria, excepcionalmente admite coautoria. Ex.
dois peritos combinam falsear um laudo.
O STF entende existir coautoria no falso testemunho entre o advogado e a testemunha
que mente. Adota a Teoria do Domnio do Fato.
VI - Participao
O conceito varia conforme a teoria da autoria.
Teoria objetivo formal
Partcipe: Concorre para o
crime sem realizar o verbo nuclear.
Formas de Participao:

Teoria do domnio do fato


Partcipe: Concorre para o
crime sem ter domnio do fato.
84

1 Moral:
a) Induzimento: O partcipe faz nascer a ideia criminosa para o autor.
b) Instigao: O partcipe refora a ideia que j existe na mente do autor.
2 Material:
- Auxlio: Assistncia material. Ex. emprestar a arma.
A participao s possvel at a consumao. Aps, pode configurar crime autnomo.
A participao conduta acessria. Para ter relevncia, depende da conduta principal.
Punio da participao:
1 Teoria da acessoriedade mnima: para punir o partcipe, basta que o fato principal seja
tpico.
Essa teoria injusta, pois, se o partcipe induzir outrem a matar em legtima defesa s
partcipe responde pelo crime.
2 Teoria da acessoriedade mdia/limitada: a que prevalece. Foi adotada no Brasil. Para
punir o partcipe, basta que o fato principal seja tpico e ilcito. Ex. Fulano participa de fato
praticado por menor. Fulano partcipe do furto praticado por menor infrator. No autor
imediato, pois no h notcia de que tinha o domnio do fato.
Agente infiltrado e crimes praticados durante a infiltrao:
1 corrente) No responde pelo crime pois no h dolo;
2 corrente) No responde pelo crime pois est no estrito cumprimento de um dever legal;
3 corrente) No responde pelo crime pois dele inexigvel conduta diversa. A Lei
12.850/13 adotou esta corrente. Por essa corrente, pode-se punir o partcipe do agente infiltrado
(membros da organizao criminosa).
3 Teoria da acessoriedade mxima: Para punir o partcipe, basta que o fato principal seja
tpico, ilcito e culpvel. No exemplo anterior, Fulano no pode ser punido.
4 Teoria da hiperacessoriedade: para punir o partcipe, o fato principal deve ser tpico,
ilcito, culpvel e punvel.
Participao em cadeia: Ocorre quando algum induz outrem a induzir, instigar ou auxiliar
terceira pessoa a praticar um crime. Ex. A convence B a convencer C a matar D. A e B
participao em cadeia. C o autor imediato do crime de homicdio.
Participao sucessiva: O mesmo agente instigado, induzido ou auxiliado por duas ou
mais pessoas, sem que estas conheam a participao uma da outra. Ex. A induzido por B
e tambm por C a matar D.
Participao negativa (conivncia): O agente no tem qualquer vnculo com a conduta
criminosa (no induziu, no instigou, no auxiliou), nem tampouco a obrigao de impedir o
resultado. No h participao, mas simples contemplao do crime. Ex. Fulano percebe que a
casa do vizinho est sendo furtada. Fulano nada faz. Fulano no garantidor da casa do vizinho.
A sua omisso um indiferente penal.
85

Concurso de pessoas nos crimes culposos: De acordo com a maioria, admite coautoria,
mas no participao.
Fundamento: A inobservncia do dever de cuidado o substrato da coautoria (qualquer
ato de que possa derivar o resultado involuntrio considerado ato de autor). Toda forma de
negligncia autoria. Vrias pessoas concorrendo de forma negligente so coautores.
Ex. Fulano induz Beltrano a acelerar veculo. Beltrano perde o controle de direo e
atropela pedestre. Fulano e Beltrano so coautores de um homicdio culposo.
Participao de menor importncia: Ver art. 29, 1, CP.
Esta minorante s tem aplicao para o partcipe. Assim, no existe coautoria de menor
importncia.
Participao de menor importncia aquela de pouca relevncia causal. O caso concreto
dir se ela de pouca relevncia causal.
Ex. Trs pessoas resolvem roubar um banco. Uma fica no carro, para garantir eficiente
fuga para os demais. Esta no considerada partcipe de menor importncia. Segundo a
jurisprudncia, ele quem d tranquilidade para os outros agirem.
A reduo da pena faculdade do juiz ou direito subjetivo do ru?
1 corrente) Faculdade do juiz. A lei diz a pena pode ser reduzida. Adotada por Mirabete.
2 corrente) Direito subjetivo do ru. um poder-dever. A discricionariedade do
magistrado diz respeito ao quantum da diminuio. a que prevalece.
Participao dolosamente distinta: Ver art. 29, 2, CP.
Ex. Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora enquanto Beltrano
entra na casa. Beltrano, durante o assalto, resolve estuprar a moradora.
Previsvel no se confunde com previsto.
Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a
pena deste.
Se o crime ocorrido (diverso do combinado) era previsvel, a pena do crime combinado
aumentada at metade.
Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito, os concorrentes
respondem por este crime.
No exemplo citado, Beltrano responde por roubo majorado pelo concurso de pessoas mais
estupro.
Se o estupro no era previsvel, Fulano responde por roubo majorado.
Se o estupro era previsvel, Fulano responde por roubo majorado + pena aumentada at
metade.
Se o estupro foi previsto e aceito, Fulano responde por roubo majorado + estupro.

86

Prescrio
I - Conceito
a perda, em face do decurso do tempo do direto de estado punir (PPP) ou executar a
punio j imposta.
Trata-se de um limite temporal a poder punitivo estatal. Garantia do cidado em face do
excesso do Estado.
II - Imprescritibilidade
So hipteses excepcionais, devendo estar previstos na CF.
1 Art. 5, XLII, CF: Racismo (lei 7716/89).
2 Art. 5, XLIV, CF: ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico.
Observao: A tortura prescritvel. Todavia, em alguns tratados internacionais ratificados
pelo Brasil, tida como um crime imprescritvel (ex. Estatuto de Roma). Discute-se na doutrina
ptria se, em razo desses tratados, a tortura deve ou no ser imprescritvel. No h decises
nos Tribunais Superiores reconhecendo a imprescritibilidade da tortura na seara penal. No
obstante, o STJ j decidiu que a indenizao por conta de torturas praticadas no regime militar
imprescritvel.
III - Fundamentos da prescrio
1 O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato.
2 O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso.
3 O decurso do tempo enfraquece o suporte probatrio.
Em resumo, o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.
IV - Espcies de prescrio

87

Prescrio da pretenso
punitiva
Perda do direito de punir.
Ocorre antes do trnsito em
julgado.
Impede qualquer efeito de
eventual condenao.

a)
b)
c)
d)

Prescrio da pretenso
executria
Perda do direito de executar a
punio j imposta.
Ocorre aps o trnsito em
julgado.
Impede somente a execuo
da
pena
(os
demais
efeitos
permanecem).

Divide-se em 4 espcies:
Em abstrato (PPPA);
Retroativa (PPPR);
Superveniente (PPPS);
Virtual (PPPV).
Prescrio da pretenso punitiva em abstrato ou propriamente dita (PPPA): Tem previso
legal no art. 109 do CP.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve anunciar at quando
essa punio lhe interessa.
Sendo incerto o quantum da pena que ser fixada na sentena, o prazo prescricional
resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109
do CP.
Observao: A lei n 12.234/10 alterou a tabela do art. 109 do CP, mais precisamente o
seu inciso VI. Essa lei irretroativa, no alcanado fatos pretritos.
Antes
Prescreve em 02 anos se o
mximo da pena inferior a 01 ano.

Depois
Prescreve em 03 anos se o
mximo da pena inferior a 01 ano.

Na busca da pena mxima em abstrato:


Leva-se em considerao
Qualificadora.

Causas
de
aumento
e
diminuio.
Tratando-se de aumento ou
diminuio varivel (ex. 1/3 a 2/3),
considerar o maior aumento e a
menor diminuio.

No
se
leva
em
considerao
Circunstncias judiciais (art.
59 do CP).
O valor de uma circunstncia
judicial no tem previso legal.
Agravantes e atenuantes.
A atenuante da menoridade e
da
senilidade
reduz
o
prazo
prescricional pela metade (art. 115
do CP).
Concurso de crimes (art. 119
do CP).

Consequncias da PPPA:
1 Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando a anlise do mrito.
88

Observao: O inciso IV do art. 397 do CPP demonstra um erro tcnico do legislador,


falando em absolvio quando do reconhecimento da prescrio. A deciso que extingue a
punibilidade no condenatria e nem tampouco absolutria, mas declaratria.
2 Eventual sentena condenatria provisria rescindida (no permite operar qualquer
efeito penal ou extrapenal).
3 O acusado no ser responsabilizado pelas custas.
4 Ter direito restituio integral da fiana.
Termo inicial da PPPA (art. 111 do CP): Quando comea a correr o prazo prescricional
anunciado pelo art. 109 do CP?
1 Do dia em que o crime se consumou.
Quando
o
crime
se
considera praticado
Na data da conduta.
O art. 4 do CP adota a Teoria
da Atividade.

Quando se inicia o prazo


prescricional
Na data da consumao.
O art. 111 do CP adota a
teoria do resultado.

2 No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa, isto , do dia em


que se verificou o ltimo ato executrio.
3 Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia. Ex. cessa com a
liberao da vtima no caso de sequestro.
4 Nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da
data em que o fato se tornou conhecido. Isso se d pela demora em que se leva para descobrir
esses fatos.
5 Nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste
cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 anos, salvo se a esse
tempo j houver sido proposta a ao penal.
Observao: Abrange crimes contra a dignidade sexual previstos em legislao
extravagante.
Observao: salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal:
1 corrente) Significa ao penal oferecida (interpretao literal);
2 corrente) Significa ao penal recebida (interpretao teleolgica e sistemtica com o
art. 117, I, CP).
Observao: No se trata de imprescritibilidade, mas termo inicial diferenciado de
prescrio.
Qual o termo inicial da prescrio de um crime habitual? O STF entende que deve-se
aplicar o inciso III do art.111, isto , quando cessada a habitualidade.
Suspenso (art. 116 do CP param o cronmetro) e interrupo (art. 117 do CP
zeram o cronmetro) do prazo prescricional:
1 Causas interruptivas da prescrio:
Os incisos I a IV do art. 117 do CP referem-se
89 prescrio da pretenso punitiva.

Os incisos II e III do art. 117 do CP so exclusivos do Jri.


Os incisos V e VI do art. 117 do CP referem-se prescrio da pretenso executria.
a) Recebimento da denncia ou da queixa: A doutrina diverge se a interrupo se d com o
despacho de recebimento ou sua publicao, em cartrio.
O simples aditamento para correo de meras irregularidades no o interrompe.
Ver smula 709 do STF.
Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento ser o marco
interruptivo.
b) Pronncia: Reconhecendo haver prova da materialidade e indcios de autoria de crime doloso
contra a vida, submete-se o caso a julgamento popular.
Ver smula 191 do STJ.
c) Deciso confirmatria da pronncia: O novo prazo conta-se da sesso que confirmou a deciso
de 1 grau.
d) Publicao da sentena ou acrdo condenatrio recorrveis: Observa-se que o acrdo
meramente confirmatrio de sentena de 1 grau no interrompe o prazo prescricional. Todavia,
no caso da confirmao da pronncia, o prazo interrompido.
crescente o entendimento de que acrdo que agrava a pena causa a interrupo da
prescrio.
Balizas prescricionais: Surgem da combinao dos artigos 111 e 117 do CP.
1 Crimes no dolosos contra a vida:
a) Termo inicial (art. 111 do CP) at o recebimento da inicial (art. 117, I, CP);
b) Recebimento da inicial at a publicao da sentena condenatria (art. 117,IV,CP);
c) Publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado.
2 Crime doloso contra a vida:
a) Entre a data do fato e o recebimento da inicial;
b) Do recebimento da inicial at a publicao da pronncia (art. 117,II,CP);
c) Da publicao da pronncia at a confirmao da pronncia (art. 117,III,CP);
d) Da confirmao da pronncia at a publicao da sentena condenatria;
e) Da publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado.
Caso prtico: Maria abandonou recm-nascido para ocultar desonra prpria. Pena: 06
meses a 02 anos.
1 Qual o prazo da PPPA? Combina a pena mxima do crime com o art. 109 do CP: prazo
prescricional de 04 anos;
90

2 Quanto tempo tem o Estado para investigar Maria? 04 anos;


3 Quanto tempo tem para processar e julgar Maria? 04 anos, lembrando que o
recebimento da inicial uma causa interruptiva da prescrio, que zera o seu prazo;
4 Suponhamos que Maria foi condenada a 06 meses e o MP recorreu, buscando aumentar
a pena. Quanto tempo tem o Estado para julgar definitivamente o caso? 04 anos, pois a
publicao da condenao uma causa interruptiva.
Prescrio da pretenso punitiva retroativa (PPPR): Est prevista no art. 110, 1, do CP.
Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade de pena a ser fixada pelo juiz,
razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei (teoria da pior
das hipteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para
a acusao (ou sendo seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em conta a
pena mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reforma para prejudicar
o ru. A pena aplicada na sentena passa a ser o novo norte, parmetro para o art. 109 do CP.
Caractersticas da PPPR:
1 - Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrios.
2 Pressupe transito em julgado da pena para a acusao, no que se relaciona com a
pena.
3 Tem como norte a pena aplicada na sentena.
4 Os prazos prescricionais esto no art. 109 do CP.
5 O termo inicial conta-se da publicao da condenao at o recebimento da inicial
(contagem retroativa).
Observao: Sendo espcie de prescrio da pretenso punitiva, seus efeitos so os
mesmos da PPPA.
Observao: Com o advento da lei 12.234/10, no amis se considera a PPPR entre o
recebimento da inicial e a data do fato.
Observao: A lei 12.234/10 prejudicial ao ru, portanto, irretroativa (fatos praticados
antes dela admitem a PPPR entre o recebimento da inicial e a data do crime).
Observao: O recurso da acusao s impede a PPPR se buscar o aumento da pena. Se o
MP recorre contra o tipo de pena, no impede a PPPR.
Observao: Discute-se se essa espcie de prescrio pode ser reconhecida em 1 grau
ou s pelo Tribunal:
1 corrente) Com a sentena, o juiz de 1 grau esgotou sua jurisdio, no podendo
reconhecer a PPPR.
2 corrente) Tratando-se de matria de ordem pblica, o juiz de 1 grau pode reconhecer a
PPPR de ofcio ou mediante provocao das partes.
Prescrio da pretenso punitiva superveniente (PPPS): Est prevista no art. 110, 1, do
CP.
Tal qual a PPPR, a superveniente (ou intercorrente) tem por base a pena concreta (a ser
combinada com o art. 109 do CP).
91

A nica diferena da PPPR em relao PPPS que aquela conta-se da condenao para
trs, enquanto que esta conta-se da condenao para frente.
Caso prtico: Joo est sendo processado pelo crime de furto (art. 155 do CP pena de 01
a 04 anos).
Quanto tempo tem o Estado para condenar Joo? PPPA 08 anos;
Suponhamos que depois de 02 anos Joo condenado a 01 ano de recluso. Quanto
tempo tem o Estado para julgar o recurso dessa deciso? Depende. O recurso de quem? Se a
condenao no transitou em julgado para a acusao, estamos diante da PPPA, tendo o Estado
o prazo de 08 anos para julgar o recurso. Contudo, se o MP no recorreu ou recorreu sem se
insurgir quanto quantidade de pena aplicada, tem-se a PPPS (desde que no haja a PPPR),
tendo o Estado o prazo de 04 anos para julgar o recurso.
Prescrio da pretenso punitiva virtual (PPPV): No tem previso legal. criao
doutrinria.
Tem como finalidade reconhecer antecipadamente a PPPR (reconhecer a falta de interesse
em prosseguir com ao penal que certamente ser alcanada pela PPPR).
Os Tribunais Superiores no tm admitindo a ocorrncia da PPPV.
Ver smula 438 do STJ.
Prescrio da pretenso executria (PPE): Est prevista no art. 110, caput, do CP.
Trata-se de prescrio de pena efetivamente imposta, que tem como pressuposto
sentena condenatria com trnsito em julgado para ambas as partes.
Verifica-se dentro dos prazos estabelecidos no art. 109 do CP, os quais so aumentados de
1/3 se o condenado reincidente.
Consequncias da PPE: Extingue-se a pena aplicada sem rescindir a sentena
condenatria (produz os demais efeitos penais e todos extrapenais).
PPP
Ocorre antes do trnsito em
julgado para ambas as partes.
Rescinde
eventual
condenao.
Impede qualquer efeito.

PPE
Pressupe condenao para
ambas as partes.
No
rescinde
eventual
condenao.
Extingue
a
pena,
mas
permanecem os demais efeitos.

Termo inicial da PPE: Ver art. 112 do CP.


Em regra, conta-se do dia do trnsito em julgado para a acusao.
Observao: A 5 Turma do STJ ignorou a redao do art. 112, I, do CP, decidindo que o
termo inicial da contagem do prazo da PPE da data do trnsito em julgado para ambas as
partes.
Suspenso e interrupo da PPE: O prazo da PPE pode ser suspenso, no caso do art. 116,
PU, do CP, ou interrompido, nos moldes do art. 117, V e VI, do CP.
Ver art. 113 do CP: Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do
livramento condicional.
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Reduo dos prazos de prescrio: Ver art. 115 do CP.


De fundo nitidamente humanitrio, baseia-se o dispositivo na possibilidade de modificao
da personalidade do agente que, no caso do menor de 21 anos, ainda no atingiu a maturidade
mental (e talvez por isso tenha delinquido), e no caso do maior de 70 anos, se aproxima da
caducidade.
Ambos os benefcios permanecem vigentes, sem alterao, mesmo com o advento do
CC/02 (que alterou a maioridade civil para 18 anos) e do Estatuto do Idoso ( assim considerado
todo aquele com idade igual ou superior a 60 anos). Seria necessria revogao expressa dos
dispositivos penais, j que qualquer interpretao que contrarie a norma configuraria afronta
vedao de analogia malfica.
O art. 115 do CP se aplica a todos os prazos prescricionais, inclusive aqueles previstos na
legislao especial e incide sobre todas as modalidades de prescrio.
Prevalecendo-se o agente das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de
execuo (art. 71 do CP), praticando vrios crimes da mesma espcie, sendo alguns antes dos
21 anos do criminoso e outros depois, a reduo s incidir nos crimes cometidos antes da
maioridade (art. 119 do CP). J no caso de crime permanente, iniciado na menoridade e
terminado na maioridade, no se reduz o prazo prescricional.
De acordo com a smula 338 do STJ, aplicvel o instituto da prescrio aos atos
infracionais.

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