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Simplificao do controle de constitucionalidade 1.

A necessidade histrica
Encontra-se no surgimento das constituies escritas e rgidas a origem do
constitucionalismo, no fim do sculo XVIII e incio do XIX. Esse movimento que foi
causado pela necessidade histrica de debelar o arbtrio dos reis e, para esse fim,
promover a idia-fora de escrever a constituio poltica do Estado causou a
transformao do Estado absoluto em Estado constitucional. Ao longo da era
contempornea, o direito ocidental sagrou o Estado constitucional como auge da
evoluo formal do fenmeno estatal, o que confirmou a constitucionalidade e seu
controle como indispensveis normalidade do Estado. A constitucionalidade um
valor essencial prpria civilizao ocidental. Ora, no h Estado constitucional
sem controle de constitucionalidade. Logo, h o risco de sobrevir o logro jurdico do
Ocidente, se falhar ou faltar esse controle. A, uma conseqncia ser inevitvel,
ainda que possa ser tardia: o Estado constitucional redundar num engodo da
civilizao ocidental s demais, na medida em que propicie a converso do Estado
de direito em Estado legal, uma vez que a lei, no Estado legal, se amesquinha
reduzida ao papel de mero instrumento poltico. Ela se torna um meio para a
realizao de uma poltica e, nessa condio, ela no se legitima por um contedo
de justia e sim por ser expresso da vontade poltica do povo. Essa vontade
exatamente porque instvel na substncia, sendo malevel a forma de sua
captao e expresso hoje invocada pelos governos, quase sem exceo, como
fundamento de seus atos, quer tenha sido ela explicitada numa eleio livre e
competitiva, quer no. Desse modo, hoje os Estados so unanimemente (e o mais
das vezes verbalmente) democrticos... Essa situao evidencia a urgncia, em que
est o Ocidente, de assegurar ao Estado constitucional um efetivo contedo de
Estado democrtico de direito, tirando essa expresso do bero ideolgico em que
nasceu na pennsula ibrica. Garantir uma democracia efetiva, evitando que o
Estado de direito se degenere em Estado legal, a grande misso histrica do
controle de constitucionalidade no Ocidente atual. Estado legal o de mera
legalidade, em que fatores vrios (por exemplo, o autoritarismo ou a lassido do
poder na ordem poltica, a ingncia ou a urgncia da interveno do Estado na
ordem econmica) esvaziam o Estado de Direito de seus valores fundamentais. O
valor original da civilizao ocidental a liberdade individual, partindo da o seu
vetor axiolgico: a defesa da liberdade como condio da vida humana. Esse vetor
ser distorcido ou at quebrado, se a constitucionalidade no for controlada.
Portanto, a mesma necessidade histrica que causou a escrita da constituio
exigiu o controle de constitucionalidade, estabelecendo entre ambos uma relao
de mtua dependncia, em que a existncia do controle depende de ser escrita a
constituio e a eficcia da constituio depende de ser eficiente o controle. A
necessidade de controle cresceu com a evoluo social do Estado liberal. Antes da
revoluo liberal, no plano jurdico normativo, o arbtrio dos reis absolutos era 1.
Perfil 2. Agenda 3. Atividades Docentes 4. Palestras 5. Obras 6. Artigos 6.1. Cincia
Poltica 6.2. Direito Administrativo 6.3. Direito Agrrio 6.4. Direito Ambiental 6.5.
Direito Constitucional 6.6. Direito de Famlia 6.7. Direito Parlamentar 6.8. Direito
Tributrio 6.9. Direitos Humanos 7. Aulas 8. Congressos 9. Busca 10. Contato
expresso superiormente nas leis por ele postas (ordenaes) e nos costumes que as
sustentavam (constituio consuetudinria). Da, a necessidade de superar os
costumes e as leis pela escrita de uma constituio, que assim veio ao mundo com

uma natural vocao para ser rgida: prevalecer sobre todo o direito positivo. Essa
vocao superlativa foi atendida e instrumentada na prtica pela sujeio da
reforma constitucional a um processo legiferante mais dificultoso que o ordinrio.
Exceo da Inglaterra, cuja evoluo sempre uma ilha, tamanha necessidade de
prevalncia foi tpica da primeira hora do liberalismo. Mas no arrefeceu com a
evoluo social das constituies liberais. Ao invs, cresceu na medida mesma em
que aumentou o intervencionismo estatal. Assim, como de nada vale pretender a
rigidez se faltar o meio de garanti-la, logo a necessidade histrica de controlar a
constitucionalidade se fez conatural de escrever a constituio e, desde a origem,
subsiste com a constituio escrita. imanente ao constitucionalismo. Esse
atavismo agrava a atual misso histrica do controle de constitucionalidade no
mundo ocidental, onde se para a revoluo liberal escrever a constituio
significou libertar o indivduo a partir da constitucionalidade significa liberdade e
controle de constitucionalidade, garantia da liberdade. Essa sinonmia est no
princpio histrico princpio lgico do constitucionalismo. Tal, como foi
estabelecida por Marshall. 2. A origem norte-americana A identificao original da
constituio escrita com a liberdade individual foi definida por Marshall mediante
um dilema que admitiu sem meio termo entre duas hipteses: No h meio termo
entre estas alternativas. A Constituio, ou uma lei superior e predominante, e lei
imutvel pelas formas ordinrias; ou est no mesmo nvel conjuntamente com as
resolues ordinrias da legislatura e, como as outras resolutes, mutvel
quando a legislatura houver por bem modific-la. Se verdadeira a primeira parte
do dilema, ento no lei a resoluo legislativa incompatvel com a Constituio;
se a segunda parte verdadeira, ento as constituies escritas so absurdas
tentativas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza ilimitvel. Quer
dizer: no h liberdade perante a lei, se no houver constitucionalidade da lei. Essa
condio sentida claramente por Marshall em fevereiro de 1803, na deciso
pioneira que redigiu, para resolver o caso Marbury v. Madison foi pressentida por
Alexander Hamilton nos papis federalistas. A completa independncia das cortes
de justia peculiarmente essencial em uma constituio limitada. Por constituio
limitada entendo a que contm certas excees especificadas autoridade
legislativa; tais, por exemplo, como as de que ela no deva editar bills of
attainder, nem leis ex post facto, ou similares. Limitaes dessa espcie no
podem ser preservadas na prtica de outro modo seno por intermdio das cortes
de justia, cuja obrigao deve ser declarar void todos os atos contrrios ao
manifesto teor da Constituio. Legado histrico do liberalismo, essa atribuio
judicial do controle constitucional subsiste no direito ocidental. Pois, tanto quanto a
liberdade, a igualdade e a solidariedade no prescindem da constitucionalidade.
Persiste no Estado social mas cresceu a necessidade histrica de controlar a
constitucionalidade. No entanto, embora seja assim permanente e imanente no
constitucionalismo, conatural e necessrio constituio escrita, o controle de
constitucionalidade nasceu sob o teto de uma constituio que no o previa
expressamente. Surgiu na prtica jurisprudencial norte-americana. Naquela deciso
pioneira redigida por Marshall como juiz-presidente da Suprema Corte, conforme
praxe por ele mesmo introduzida uma lei foi pela primeira vez declarada por um
juiz invlida, nula, vazia (void) perante a Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, que ainda estava em consolidao. No haviam passado sequer duas

dcadas desde que ela entrara em vigor e j um juiz o mais clebre de quantos
tm integrado a Suprema Corte enfrentava um caso melindroso, no qual injunes
polticas se combinavam com razes jurdicas, como acontece nas questes
maiores da repblica. Nas eleies de 1800, os republicanos (liderados por Thomas
Jefferson) derrotaram os federalistas (liderados por Alexander Hamilton). Em 1801,
pouco antes de deixar o poder, os federalistas criaram judicaturas, que os
republicanos no pretendiam manter, entre as quais juizados de paz no Distrito de
Colmbia. Esse entrechoque agravou o contexto poltico em que se iniciava a
prtica da federao do Estados Unidos, pondo em risco a sua Constituio. Nesse
contexto, o Presidente John Adams (eleito aps George Washington, de quem fora
vicepresidente) havia nomeado juzes de paz William Marbury e outros, mas o seu
Secretrio de Estado, John Marshall, que estava deixando este cargo para assumir o
de juiz-presidente da Suprema Corte, no se apressara nas providncias finais para
que aqueles juzes tomassem posse, negligncia essa em que persistiu o novo
Secretrio de Estado, James Madison, da gesto do recm-eleito Presidente
Jefferson. Aps tentarem administrativamente tomar posse, os juzes de paz
William Marbury e outros impetraram uma ao de mandamus contra James
Madison diretamente na Suprema Corte, com base na Lei Judiciria (Judiciary Act)
de 1789, que facultara esse tipo de mandado. Resultou da o celebrrimo caso
Marbury v. Madison, o pioneiro dessa espcie de ao perante a Suprema Corte
norte-americana. Mas no foi esse o pioneirismo que celebrizou o caso. Foi outro: o
de consolidar em mos dos juzes o poder de reviso judicial the power of judicial
review firmando-lhes a competncia de rever em face da Constituio os atos
legislativos do Congresso e, assim, controlar a constitucionalidade. A bem da
verdade, se este foi o primeiro caso em que a Suprema Corte reconheceu e
declarou juridicamente inexistente (void) um ato legislativo, no foi o primeiro em
que o Judicirio exercitou esse poder. No Hayburn's Case (2 Dall. 409, 1 L. Ed. 436,
1792), vrios juzes inclusive John Jay, como juiz-presidente da corte do Distrito de
Nova Iorque invalidaram um ato, no como uma corte, mas com sua competncia
singular em trs cortes distintas. Nem sequer foi o primeiro em que a prpria
Suprema Corte o exercitou, pois no caso Hylton v. United States (3 Dall. 17, 1796)
ela sustentara a constitucionalidade de um ato legislativo de forma tal, que no
deixava dvida de que o teria declarado inconstitucional, se estivesse convencida
disso. No entanto, apesar desses precedentes, foi o voto de Marshall que firmou
esse poder sobre uma argumentao slida e definitiva, superando todas as
dificuldades polticas que cercavam o caso Marbury v. Madison. Na condio de JuizPresidente, Marshall enfrentava graves dificuldades. De um lado, ele queria
sustentar as nomeaes federalistas e, de outro, ele no queria ser rechaado pelo
Presidente Jefferson, que provavelmente teria dito a Madison que ignorasse a ordem
de dar posse, se Marshall a tivesse dado. (Isso se passava antes de ter a Suprema
Corte granjeado o enorme respeito que as suas ordens agora tm.) Insista-se em
um fato importante: vivia-se o incio da Federao norte-americana, os poderes
decorrentes da Constituio ainda no estavam definidos com pormenor e firmeza,
ensejando embates entre os trs Poderes hoje inaceitveis porque j resolvidos pela
jurisprudncia. Particularmente, no caso, Marshall embora entendesse que as
nomeaes feitas pelo Presidente Adams eram de ser mantidas temia que o
poderoso Secretrio de Estado Madison, sob os auspcios do no menos poderoso

Presidente Jefferson, ignorasse o mandado em favor de Marbury, o que


desmoralizaria a Suprema Corte e o seu juiz-presidente, desmantelando a
Constituio dos Estados Unidos. Salus reipublicae suprema lex esto. Felizmente,
para manter constituda a jovem repblica norte-americana, Marshall pde resolver
o impasse sustentando que no tinha competncia constitucional para conceder o
mandamus, uma vez que a Lei Judiciria de 1789 ao facultar pedir diretamente
Suprema Corte um madamus contra agentes de outros Poderes era
inconstitucional, pois alargava a competncia que a Constituio fixara para essa
Corte. Eis a argumentao de Marshall: A competncia, entretanto, dada Suprema
Corte, pela lei que estabeleceu as cortes judicirias dos Estados Unidos, de expedir
writs of mandamus dirigidos aos agentes pblicos, parece no estar garantida
pela constituio; e torna-se necessrio indagar se a jurisdio, assim conferida,
pode ser exercida. Para prover essa indagao que ele colocou aquela alternativa
ou a constituio controla qualquer ato legislativo que a repugna, ou o poder
legislativo pode alterar a constituio por uma lei ordinria da qual partiu sem
meio termo: ou a constituio lei suprema (paramount law), inacessvel
legislao ordinria; ou est no mesmo nvel das leis ordinrias e, como qualquer
uma, pode ser mudada a bel-prazer do poder legislativo, resultando da que, se a
primeira parte da alternativa for verdadeira, ento um ato legislativo contrrio
constituio no lei, mas, se a ltima parte for verdadeira, ento as constituies
escritas so tentativas absurdas, por parte do povo, de limitar um poder por sua
prpria natureza ilimitvel. Em suma, ou a constituio escrita limita o poder
legislativo, ou o poder do Estado ilimitvel e, diante dele, a liberdade perece.
Concluiu: Certamente, todos os que estruturaram as constituies escritas as
contemplaram como formando the fundamental and paramount law of the nation e,
conseqentemente, a teoria de todo governo assim constitudo deve ser que um ato
do poder legislativo, repugnando a constituio, void. Essa teoria est
essencialmente ligada a uma constituio escrita e, conseqentemente, deve ser
considerada, por esta Corte, como um dos princpios fundamentais de nossa
sociedade. A locuo paramount law, com que Marshall qualificou a constituio,
rica de significao. O Websters registra que o adjetivo paramount tem origem no
francs antigo. Compe-se de par e mont, indicando o que supremo como o que
est no topo de um monte. Essa metfora exprime exatamente a posio tpica da
constituio. Ela o topo da montanha formada pela hierarquia as normas jurdicas.
Com fulcro nessa metfora que Marshall erigiu seu argumento alternativo.
Marshall tambm usou de outros argumentos. Interessante o que sacou do texto
do juramento, que o juiz faz, de decidir conforme a Constituio e leis dos Estados
Unidos. Ora, o juiz s pode agir em conformidade com a Constituio, se esta se
impuser. Ademais, nessa frase do juramento, a Constituio mencionada em
primeiro lugar, induzindo que s as leis que estiverem de acordo com ela so leis.
Desse modo, a fraseologia particular da Constituio dos Estados Unidos confirma e
refora o princpio, que se supe ser essencial a todas as constituies escritas, de
que void uma lei que repugna a constituio. Com isso, referindo-se Lei de
Organizao Judiciria que dera Suprema Corte o poder de receber e conceder
aquele mandamus, fulmina: A norma deve ser descartada. Assim denegou o pedido.
Em seu voto, Marshall deixou claro que a deciso sobre a constitucionalidade faz
parte do poder-dever de interpretar a lei, que est no campo e na essncia da

judicatura. funo natural do juiz controlar a constitucionalidade das leis que


aplica aos casos concretos. , enfaticamente, o campo e dever do poder judicirio
dizer o que a lei . Aqueles que aplicam a regra aos casos particulares devem
necessariamente expor e interpretar essa regra. Se duas leis conflitam uma com a
outra, as cortes devem decidir acerca da aplicao de cada uma. Assim, se uma lei
estiver em oposio constituio, se ambas, a lei e a constituio, se aplicarem a
um caso particular, de modo que a corte deva decidir esse caso, ou conforme a lei,
desconsiderando a constituio, ou conforme a constituio, desconsiderando a lei,
a corte deve determinar qual dessas regras conflitantes rege o caso. Isso faz parte
da verdadeira essncia do dever judicial. Desse poder-dever dos juizes, cumulado
com o primado da constituio, que decorre a preservao da constituio na
prtica judicial ordinria, sem necessitar de aes extraordinrias destinadas
especificamente a esse fim. Se ento as cortes devem levar em considerao a
constituio, e a constituio superior a qualquer ato ordinrio da legislatura, a
constituio, e no tal ato ordinrio, deve reger o caso a que ambos foram
aplicados. Eis como se manifestou na prtica americana a necessidade da rigidez,
determinando o primado da constituio sobre a lei ordinria. No fim, Marshall
estigmatizou a doutrina contrria ao princpio tpico o primado da forma
constitucional que eleva a constituio a paramount law: topo de toda a montanha
do direito. Aos que controvertem esse princpio, reduziu-os cegueira que subverte
o direito constitucional. Aqueles, ento, que controvertem o princpio de que a
constituio deve ser considerada, na corte, como uma lei suprema (paramount
law), so reduzidos necessidade de sustentar que as cortes devem fechar seus
olhos para a constituio e ver somente a lei. Essa doutrina subverteria a
verdadeira fundao de todas as constituies escritas Assim se inaugurou o
controle norte-americano de constitucionalidade das leis, o qual se tornou tpico
um modelo com as caractersticas seguintes: a) a competncia para controlar no
restrita, mas se difunde por todo o Poder Judicirio, sem excluir nenhum juiz ou
corte, e por isso o modelo dito controle difuso; b) o controle feito apenas em via
incidental (incidenter tantum), no bojo de uma ao qualquer, cujo objeto principal
outro, mas sobre a qual incide a questo da inconstitucionalidade, de forma
prejudicial ao mrito da causa; c) a sentena de natureza declaratria, o ato
inconstitucional declarado um natimorto, sem validez alguma, nulo e vazio,
inexistente juridicamente (void) desde a sua origem (ex tunc), no se lhe
garantindo eficcia jurdica alguma (o efeito da declarao retroativo), a no ser a
de justificar o desfazimento do ato e a reparao de suas eventuais conseqncias,
mediante compensaes, indenizaes e outros modos possveis entre as pessoas
envolvidas como partes na lide (o efeito, alm de ser ex tunc, inter partes). 3. A
lgica do sistema norte-americano Trata-se de um sistema essencialmente
jurisdicional. O controle insere-se estrita e normalmente na funo dos juzes
tomados como um dos trs poderes maiores do Estado. O sistema tem razes
histricas e lgicas no princpio da separao de poderes, que deve ser respeitado
na estruturao e no funcionamento do controle. Na poca de Marshall, a
Constituio dos Estados Unidos dava seus primeiros passos, iluminados por uma
rigorosa separao de poderes, que no admitia entre estes ingerncias de um no
outro, seno para os freios e contrapesos (checks and balances) previstos na
prpria Constituio. Desse modo, o juiz no poderia anular a lei, que um ato

praticado pelo Poder Legislativo com o check do Executivo, mas apenas poderia
declar-la inconstitucional, de modo que no tendo diante de si propriamente uma
lei, mas um void (um vazio, uma ausncia) de lei deixaria de aplic-la sem com
isso ofender os demais Poderes. Alguns entendiam ser ingerncia inconstitucional
expedir o Judicirio mandados ao Executivo. Se por isso Jefferson e Madison no
cumprissem o mandado judicial em favor de Marbury, haveria um choque entre dois
Poderes. Esse choque poderia ser fatal para os Estados Unidos e sua Constituio,
arriscando-os at desconstituio geral, sobretudo porque envolveria ainda o
terceiro Poder o Congresso cujo ato legislativo estaria sendo desconstitudo pelo
Judicirio. Da, a razo lgica nascida da necessidade histrica por que a deciso
habilmente elaborada por Marshall no foi desconstitutiva, mas meramente
declaratria. Realmente, Marshall no anulou a lei para todos os casos,
desconstituindo-a erga omnes, mas simplesmente a declarou nula para o efeito de
no aplic-la em um caso, inter partes, desde a origem deste, ou seja, ex tunc,
deixando-a em vigncia para ser aplicada em outros casos, nos quais no fosse
inconstitucional ou fosse reconsiderada sua inconstitucionalidade. Com essa
postura a de que a lei inconstitucional no lei e, por isso, no produz efeitos de
direito, mesmo quando os produza de fato a Corte evitou o choque com o
Congresso, pois no tocou na lei, mas apenas a ignorou no quanto no era lei, pois
era nula de pleno direito e no existia seno de fato: era um void jurdico. Em suma,
o ato inconstitucional tido juridicamente, embora no faticamente, como se nunca
tivesse existido. Nesses termos, o Judicirio no invade a competncia do
Legislativo e respeita a separao de poderes, na medida em que no anula a lei
inconstitucional, o que eqivaleria a revog-la, mas apenas deixa de aplic-la em
um caso concreto, podendo at vir a aplic-la em outros casos, pois a lei permanece
em vigncia . Eis, vista de sua determinao histrica originria, a lgica do
sistema norte-americano, que veio a ser completada pelo stare decisis. 4. O stare
decisis o stare decisis uma condio jurisprudencial natural ao common law.
Nasceu com ele espontaneamente. Estendeu-se at onde ele se imps. Assim
chegou aos Estados Unidos. Originrio de um tempo em que o latim ainda era a
lngua em que se comunicavam as cincias, inclusive o Direito, sua expresso
completa stare decisis et non quieta movere. Traduo literal: estar com as coisas
decididas e no mover as coisas quietas. Vale dizer: juzes e tribunais inferiores
devem estar com as decises da Corte superior e no mover as decises
pacificadas. Ou seja: a jurisprudncia pacfica tem um efeito vinculante. Mas,
embora o juiz deva ser fiel s decises precedentes, no alterando o que j a
soluo para o caso, esse princpio em virtude de sua prpria natureza
jurisprudencial est sujeito evoluo histrica e at a contingncias mais
circunstanciais. No insupervel. Alis, nos Estado Unidos, jamais poderia ser
inflexvel o modo do stare decisis, em razo da existncia de constituio escrita e
da peculiar persistncia de sua Constituio: uma inovadora convivncia do direito
jurisprudencial com o direito legislado. Da, que originrio da Inglaterra sofreu o
stare decisis um eclipse nos Estados Unidos. Para entender o eclipse da doutrina do
stare decisis no Direito Constitucional americano, deve-se ter em mente que,
conquanto a legislao possa remediar uma deciso errada da Cmara dos Lordes,
o mesmo no sucede com uma deciso errada tomada pelo mais alto tribunal norteamericano na interpretao do instrumento orgnico federal. Por conseguinte, as

decises da Suprema Corte na interpretao da Constituio dos Estados Unidos


no so imutveis, mesmo se firmadas pelo stare decisis. Essa afirmao
ratificada pela prpria Corte. Um clebre voto do juiz Louis D. Brandeis no deixa
dvida nenhuma dvida a esse respeito, desde 1932. Em casos que envolvem a
Constituio federal, a posio desta Corte diferente daquela do mais alto tribunal
da Inglaterra, onde a poltica do stare decisis foi formulada e rigorosamente
aplicada a todas as classes de casos. Isso, porque na Inglaterra: O Parlamento tem
liberdade para corrigir qualquer erro judicirio; e o remdio pode ser prontamente
invocado. Os juzes ingleses maximizam o princpio da certeza da lei. Entendem ser
to essencial manter certa a lei, que a salvaguarda dessa certeza inibe a reviso de
um stare decisis, ainda quando necessria, mesmo porque o Parlamento tem o
poder de corrigir, a qualquer momento e com eficcia imediata, qualquer erro
judicirio. Essa correo resulta em um controle inverso ao de constitucionalidade,
porque se faz pelas casas parlamentares sobre as judiciais, o que seria inconcebvel
em um sistema constitucional de separao de poderes, como o norte-americno.
Diga-se, de passagem, que a separao de poderes embora se tenha inspirado no
resultado da Revoluo Gloriosa nunca existiu na Inglaterra, onde o que se fez por
essa Revoluo foi uma diviso sem separao dos poderes, os quais depois se
vieram integrando at o ponto mximo em que se chegou com o atual
parlamentarismo monista. Nos Estados Unidos, embora o Judicirio ponha em
prtica uma poltica de noli tangere (no tocar) em questes polticas, a Suprema
Corte desenvolve no campo do direito constitucional um papel mais ativo que o das
cortes inglesas. Exercita amplamente o poder de reviso dos atos jurdicos em face
da Constituio, alcanando inclusive atos legislativos e administrativos. O que
implica em flexionar o stare decisis. Uma tal flexibilidade, Hans Kelsen a reconhece,
abonando-se no que j dissera a Suprema Corte em 1873 no caso Morgan Country.
A saber: As questes constitucionais so sempre abertas a novo exame. Assim, se
em questes no constitucionais o stare decisis revela grande firmeza, nas
constitucionais no a revela tanto. A relatividade do stare decisis se comprova at
fora do mbito dos livros estritamente jurdicos. Com sua indiscutvel autoridade, a
Encyclopaedia Britannica inclui no seu site na Internet o verbete stare decisis, do
qual consta que o princpio observado mais estritamente na Inglaterra que nos
Estados Unidos, mas presentemente tende a ser abrandado at na Inglaterra. Falar
de precedente como vinculante, mesmo em sistemas de common-law,
enganoso. Como j se notou, decises anteriores podem ser e so postas em relevo
quando os juzes concluem que elas esto baseadas em situaes diferentes
daquelas postas ante a corte nos casos recentes. Ainda mais significativamente,
decises anteriores podem ser reformadas pelas cortes que as prolataram (no por
cortes inferiores na hierarquia judiciria), quando os juzes concluem que elas
provaram ser to errneas e no sbias, quo inapropriadas para atual ou futura
aplicao. Muitas dessas reformas esto no campo do direito constitucional, no qual
a correo legislativa de uma errnea interpretao judicial da Constituio
impossvel e no qual a nica alternativa o extremamente lento, inconveniente,
custoso e difcil processo de emenda constitucional. No obstante, o poder de
reformar decises no restrito a interpretaes constitucionais. Estende-se
igualmente a reas de direito exclusivamente legislado e exclusivamente
jurisprudencial, reas em que a ao legislativa seria igualmente capaz de realizar

as mudanas necessrias. Mesmo na Inglaterra, que no tem constituio escrita e


tradicionalmente tem seguido uma doutrina muito mais rgida de stare decisis do
que os Estados Unidos, a Casa dos Lordes, em seu papel, como a mais alta corte,
tem anunciado sua inteno de separar-se do precedente em casos apropriados.
Essa diferena de flexibilidade entre o stare decisis americano e o ingls confirma
que o controle de constitucionalidade inexoravelmente jurdico-poltico. Tanto, que
a prpria Suprema Corte, em situaes especiais, tem condicionado a
irretroatividade da deciso ao interesse poltico que, por ser decisivamente
relevante, prevalece no caso. Nesse sentido, o principal caso condutor o Likletter
v. Walker. Nele se entendeu que a irretroatividade dos efeitos do judicial review no
princpio inscrito na Constituio, mas uma prtica da jurisprudncia, que pode
ser por ela alterada sempre que necessrio. Esse entendimento foi consolidado pelo
caso Stovall v. Denno. Apesar de ser dotado de alguma flexibilidade, o stare decisis
teve fora institucional para dar estabilidade e eficcia ao power of judicial review,
completando e bem conformando o controle de constitucionalidade nos Estados
Unidos. Entretanto, mesmo sendo assim flexvel, o stare decisis no teve condies
de brotar no Brasil, em cujo sistema jurdico, centrado no direito positivo, jamais
surgiria de forma espontnea uma jurisprudncia mais rigidamente vinculante. Essa
incompatibilidade natural inibe a espontaneidade de uma vinculao imperativa dos
juzes aos precedentes superiores, mesmo em face do Supremo Tribunal Federal.
Da, que a adoo do modelo norte-americano no pde ser completa, entre ns.
Necessrio foi buscar outra soluo para generalizar a deciso com uma eficcia
erga omnes efetivamente vinculadora, que envolvesse inclusive os agentes do
Estado, para dar estabilidade ao controle mediante a formao de um padro de
constitucionalidade, uma vez que nem sempre a constitucionalidade evidente e
inquestionvel. Freqentemente a doutrina se lembra de que no h um critrio
substancial absoluto para fixar a constitucionalidade material. A matria
constitucional relativamente varivel, no tempo e no espao. Outrora, como
agora. Da mesma forma, sociedades contemporneas, em razo da adoo de
princpios ideolgicos diferentes, chegam a concluses manifestamente diversas no
que concerne classificao de uma matria como substancialmente
constitucional. O que leva a preferir o critrio formal ao substancial. Mas mesmo a
constitucionalidade formal pende de interpretaes, s vezes bastante variveis e
igualmente justificveis, causando dvidas que geram tormentos e desencadeiam
tormentas. Da, ainda que a constitucionalidade seja uma presuno relativa (juris
tantum) decorrente da promulgao da lei, no raro convm confirm-la de pronto
por uma declarao jurisdicional de alcance geral. Tradicionalmente, o controle
repressivo de inconstitucionalidades cometidas. Mas hoje assume tambm uma
funo preventiva, dirigindo-se a atos ainda no praticados. Em ambas as
hipteses, no entanto, convm que a deciso seja geral para toda a sociedade,
plenamente: no s erga omnes partes in judicium deductas, mas sim erga omnes
personas in societate civile compositas. A falta de uma tal generalidade enfraquece
o direito, porque lhe diminui a segurana. Da, que para suprir a deficincia de
generalidade decorrente da ausncia do stare decisis a engenhosidade brasileira
logo se manifestou. A Constituio de 1934 outorgou ao Senado Federal o poder de
suspender a execuo de uma lei definitivamente julgada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. 5. No Brasil : a interveno do Senado O inciso IV do

artigo 91 da Constituio de 1934 reservou competncia ao Senado para suspender


a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou
regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio.
A atual Constituio, no inciso X do artigo 52, deu a essa competncia o seguinte
teor: suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Donde se v que a interveno
do Senado supre a ausncia do stare decisis e, como este, apenas suspende a
execuo da lei, mas no a revoga. Respeita-se assim a lgica do sistema difuso de
modelo norte-americano. Nessa interveno do Senado se tem, na origem e na
verdade, um modo jurdicopoltico de atender teoria clssica da separao de
poderes. Suspender a execuo eqivale a revogar o executvel, na prtica. Mas,
em teoria, a concepo dessa interveno atendeu quele princpio de separao,
imposto to fortemente pelo Estado liberal, que ainda hoje resiste como tabu
jurdico. Ab-rogar uma lei por resoluo do Senado seria ofender esse princpio,
entre cujos corolrios necessrios est o de que somente uma lei pode revogar
outra lei. Esse princpio tem de ser mantido no mbito do sistema difuso. parte de
sua lgica. Da, por que exatamente por manter a lgica desse sistema o Senado
subtrai executoriedade lei, mas no a revoga. No estado federal, alm de
representar os estados federados, o Senado tem uma natural funo moderadora. O
que torna bastante til essa interveno sua, que somente por isso por sua
prpria utilidade moderadora j seria plenamente justificada. Creio que se deva
manter mais ainda: dinamizar essa competncia do Senado Federal no mbito
do sistema difuso e sem desacato lgica desse sistema, o qual mesmo se posto
em convvio com um sistema no-difuso no pode perder a sua prpria lgica para
adotar a deste. Sob pena de tornar o convvio em confuso. Ademais, para
dinamizar essa competncia do Senado, rigorosamente indispensvel conceb-la
como de fato ela : discricionria. Muitos a vinculam imperativamente deciso do
Supremo Tribunal Federal, no deixando ao Senado a discrio de no editar a
resoluo suspensiva. O que resulta em reduzir o Senado a um autmato. Mas a
funo do Senado no jamais mero automatismo. Sempre tem o carter
moderador que lhe inerente. Com maior intensidade o tem e deve ter neste
caso de suma importncia, em que o Senado cuida de negar execuo a uma lei na
repblica federativa. Nesse mbito, alm de ser moderador, o Senado o
representante mpar dos estados federados. Nunca puramente passiva a sua
funo. Muito menos, quando afeta diretamente a lei da repblica. Realmente, na
hiptese do inciso X do artigo 52, se o Supremo senhor da constitucionalidade, o
Senado senhor da generalidade. Pode entender inoportuno ou inconveniente
ampliar erga omnes o efeito decidido inter partes. Recusar essa discrio ao Senado
negar a sua funo moderadora, reduzindo-o inutilidade burocrtica. Ademais,
deixar de generalizar o efeito no convalidar a inconstitucionalidade, mas
apenas mant-la inter partes, por enquanto, por prudncia, quando se entende
inoportuno ou inconveniente ampli-la erga omnes. Assim, se no editar a
resoluo suspensiva, o Senado no estar convalidando a inconstitucionalidade.
Apenas estar entendendo que no oportuna ou conveniente a sua imperativa
extenso erga omnes. Nada mais, alm disso. A discrio dos senadores se limita
generalizao do efeito, mas existe no suficiente para assegurar-lhes a deciso de
editar ou no a resoluo. Essa edio no obrigao de fazer, mas faculdade de

fazer ou no fazer. A esse entendimento, avaliza a mesma lgica que tem avalizado
outros do mesmo tipo, na exegese do texto constitucional. Por exemplo, no inciso I
do artigo 51, a Constituio diz apenas autorizar, mas a Cmara dos Deputados
pode autorizar ou no autorizar a instaurao de processo contra o Presidente da
Repblica. Trata-se de discricionariedade e no de vinculao imperativa.
Igualmente, nos casos dos incisos III, IV, V, XI e tambm do inciso X do artigo 52, o
Senado tem competncia discricionria, podendo aprovar, autorizar,
suspender ou no. o que deflui naturalmente da prpria semntica do texto
constitucional. Uma observao, porm. Se a definio de inconstitucionalidade
feita pelo Supremo no obriga o Senado a generaliz-la, a deciso tomada pelo
Senado vincula o Supremo por efeito da prpria generalidade que estabelece. Uma
tal coerncia conatural ao efeito erga omnes. Este j traz em si e por si a
plenitude de sua eficcia. Sob pena de abrir portas para absurdos, como o de poder
o Supremo restaurar por si mesmo a executoriedade de uma lei sobre a qual ainda
incida a suspenso erga omnes instaurada pelo Senado. Essa restaurao no se
pode dar de qualquer modo, mas deve seguir o mesmo rito da instaurao, ainda
que no trmite do retorno executabilidade algo mude: no mais h
discricionariedade do Senado. Veja-se, a seguir. 6. O retorno executabilidade Um
tal retorno o restabelecimento da executabilidade creio ser possvel na hiptese
do inciso X do artigo 52. A Constituio no o veda. Nem sequer implicitamente.
Veja-se que, em casos anlogos, a vedao est implcita. Como, por exemplo, na
autorizao da Cmara dos Deputados para instaurar-se processo contra o
Presidente da Repblica. A revogao dessa autorizao est implicitamente
vedada na conjugao dos poderes da Cmara e do Senado, pois seria um evidente
(e absurdo) choque de competncias o poder a Cmara subtrair ao Senado a
autorizao que lhe dera e bloquear-lhe uma atuao legtima, ademais j por ela
legitimada no quanto lhe cabia legitimar. Neste caso a competncia da Cmara se
exaure e termina no ato e no momento em que exercida, passando o feito da
avante, definitivamente e sem retorno, para o Senado. No entanto, uma definio
terminativa, desse tipo, que pe fim competncia de um rgo como condio de
principiar a do outro, no ocorre na hiptese do inciso X do artigo 52. Nessa
hiptese, a lei continua existindo para ambos os rgos envolvidos, tanto para o
Supremo, quanto para o Senado, os quais tm o dever de restaurar-lhe a execuo,
quando for o caso, atuando cada um no mbito de suas respectivas competncias,
embora pela conjugao delas. Assim, no caso de mudar e to logo mude o seu
entendimento quanto inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o
Supremo tem o dever de solicitar ao Senado a revogao da resoluo suspensiva
da executabilidade e, nesta hiptese de retorno constitucionalidade, o Senado no
pode negar-se a editar a resoluo de revogao, sob pena de estar usurpando a
competncia do Supremo (como guardio ltimo da constitucionalidade) e a do
Congresso Nacional (como legislador). Em suma: no entra na hiptese do inciso X
do artigo 52 nenhuma vedao. Ao contrrio, por necessidade lgica, a se inclui, na
faculdade de suspender ou no, a faculdade de manter ou no a suspenso. O que,
ademais, no discorda da prpria lgica geral e basilar do sistema de controle
difuso, assentado na separao de poderes clssica. Pois, em no sendo revogada,
a lei subsiste: existe. Logo, tornando-se reconsidervel ou sendo reconsiderada a
inconstitucionalidade, manter a inexecutabilidade seria evidente afronta ao Poder

Legislativo. Pelo que na revogao da generalidade deixa de ser discricionria a


competncia do Senado, que fica obrigado a retirar o efeito erga omnes,
imediatamente aps o Supremo o solicitar, por haver reconsiderado a
inconstitucionalidade. Mas, no tocante generalidade, assim na volta, como na ida,
o trmite tem de passar pela resoluo do Senado, ao qual o Supremo em
reconsiderando sua jurisprudncia deve solicitar a revogao da suspenso erga
omnes, sob pena de no poder aplicar a nenhum caso a lei suspensa, nem sequer
ao caso vertente, que deve ficar sobrestado, espera dessa revogao. Esse
retorno pode parecer absurdo diante da prtica que nunca o exercitou. Mas
absolutamente lgico na sua conformidade com o sistema difuso, permitindo colher
bons frutos de uma interveno do Senado engendrada engenhosamente no Brasil.
Sem dvida, por coerncia, a no ser que haja implcita ou explcita proibio
constitucional, nas mesmas condies em que se pode retirar tambm se pode
restaurar um poder ou uma condio de poder. Assim, o vigor da lei se restabelece
nas mesmas condies em que foi retirado. No stare decisis, a jurisprudncia pode
por si mesma reavivar a executoriedade que amortecera. Similarmente, na hiptese
do inciso X do artigo 52, pode a interveno do Senado dar ou tirar o efeito erga
omnes. Mas, para tanto, o trmite complexo: compete ao Supremo julgar da
inconstitucionalidade e ao Senado, cuidar da generalidade. Porm, se para editar a
resoluo de generalidade a competncia do Senado discricionria, para revogla vinculada. No entanto, o retorno possvel: no h por que neg-lo. Assim, bem
compreendida, essa interveno do Senado, em vez de corresponder a uma funo
exgua e irrelevante, frtil pela possibilidade que abre de freios e contrapesos
entre os Poderes do Estado, bem como til pela moderao que traz ao trato da
lei. De qualquer modo, alm de tais valores latentes, ainda inexplorados, um valor
histrico patente: foi com a interveno do Senado que se comeou a buscar a
eficcia erga omnes e assestar o sistema brasileiro no rumo do controle
concentrado. O que foi provocado, tambm, por deficincias congnitas ao sistema
difuso onde no h stare decisis. 7. O modelo kelseniano As deficincias do sistema
difuso se agravaram nos pases onde no pde despontar o stare decisis, como o
Brasil e outros, aos quais se transplantou o sistema difuso norte-americano. Ao
Brasil, ele chegou com o constitucionalismo republicano, iniciado pela Constituio
de 1891. A prtica desses pases reforou as crticas que o sistema sofria quanto a
dois aspectos: a deseconomicidade e a insegurana. O sistema difuso favorecia a
proliferao de casos praticamente iguais, em que s vezes no se mudava seno o
autor; mas que acabavam tendo onde no o regia o stare decisis desfechos
discrepantes e at contraditrios, em juzos diferentes, onerando a uns sujeitos,
mas no a outros, embora colocados todos na mesma situao de fato e de direito.
Todo esse quadro motivou a busca de um novo modelo. Foi Kelsen quem o
desenhou. Tambm dito europeu. Nome imprprio, dado que tambm europeu
o sistema de controle prvio, de natureza poltica e com eficcia erga omnes,
praticado na Frana pela atuao do Conselho Constitucional. Buscando superar
inconvenientes do modelo norte-americano, o modelo de Kelsen foi posto em
prtica na Constituio da ustria de 1920/29, pelo que justamente cognominado
modelo austraco. Ope-se radicalmente ao modelo norte-americano pelos
seguintes traos caractersticos: a) a competncia para controlar no difusa por
todo o Judicirio, mas se concentra em um rgo superior, que Kelsen props ser

especializado: um tribunal ou corte constitucional; da, o nome do modelo: controle


concentrado; b) o controle feito por via direta, no incidental, por um processo
prprio, cujo objeto principal a prpria questo da inconstitucionalidade,
objetivamente considerada em si mesma, abstrada de quaisquer interesses ou
direitos subjetivos; c) a deciso por isso mesmo tem uma natural eficcia erga
omnes, alcanando a todos os sujeitos que estejam sob a jurisdio do Estado que a
proferiu, inclusive todos os agentes estatais, polticos, administrativos ou
judicirios; d) a sentena no meramente declaratria, mas realmente
constitutiva negativa ou desconstitutiva, uma vez que o ato inconstitucional no
nulo ab origine, mas anulvel, quando se verifica a situao de
inconstitucionalidade, por uma deciso modulvel no tempo (ex tunc, ex nunc ou
pro tempore futuro). 8. A lgica do modelo kelseniano Em sua anlise da funo e
do efeito da justia constitucional, Kelsen esclarece e conclui: A lei, portanto, deve
ser considerada vlida, at que a corte competente no lhe declare a
inconstitucionalidade. Tal pronncia tem sempre natureza constitutiva e no
declaratria. Essa concluso, como outras que enformam o modelo kelseniano,
logicamente se prendem a muitas outras das idias de Kelsen. Especialmente,
quelas que dizem respeito separao de poderes. Kelsen entende que na
realidade existe, no separao, mas distribuio de poderes. Acrescenta: Assim,
dificilmente algum pode falar de qualquer separao da legislao em relao s
outras funes do Estado, no sentido de que o assim chamado rgo legislativo,
com excluso dos assim chamados rgos executivo e judicirio, seria o nico
competente para exercer essa funo. Acresce que a aparncia de uma tal
separao existe porque somente aquelas normas gerais que so criadas pelo
legislativo so designadas leis (leges). Entretanto, mesmo quando a
constituio expressamente mantm o princpio da separao de poderes, a funo
legislativa que uma s e mesma funo distribuda entre vrios rgos, mas
somente um deles recebe o nome de legislativo. Frise-se: nem sequer o fato de
que a Constituio mantenha expressamente o princpio da separao de poderes
impede que a funo legislativa seja distribuda entre diferentes rgos, ainda que
apenas um deles seja chamado legislativo. Kelsen afirma que at mesmo o
precedente judicial lei: As cortes, alm disso, exercem uma funo legislativa
quando sua deciso em um caso concreto torna-se um precedente para a deciso
de outros casos similares Uma corte dotada dessa compet6encia cria com a sua
deciso uma norma geral que est no nvel das leis produzidas com o assim
chamado rgo legislativo. Em suma, as cortes perfazem uma funo legislativa
quando autorizadas a anular leis inconstitucionais. Pelo que, a assim chamada lei
inconstitucional pode ser anulada por um ato do rgo legislativo, mas tambm por
um ato de um rgo diferente do legislativo, incumbido da reviso judicial da
lei.Quer dizer: as cortes constitucionais tm funo legislativa no controle de
constitucionalidade e a anulao por inconstitucionalidade equivale revogao da
lei. Corolrio necessrio de todas essas afirmaes que a deciso judicial que
anula uma lei equivale naturalmente a ela: uma contra-lei e, do mesmo modo que
lei a que est revogando, pode ser modulada no tempo e, acrescente-se, at
mesmo no espao e a sua eficcia erga omnes vincula a todas as pessoas e
entidades, poderes e rgos, pblicos ou privados, enfim, todos os sditos do
Estado que a profere. Ou seja: a deciso judicial que anula uma norma por

inconstitucionalidade reveste a mesma fora de lei que a norma anulada. Se no,


como a anularia? Pelo que, nascendo com essa fora, a deciso naturalmente
vinculante de todas as pessoas e agentes, privados e pblicos, inclusive de todos os
poderes constitudos no Estado, embora no iniba o poder legiferante de mudar a
norma subalterna ou a norma constitucional e solver o conflito entre ambas, nem o
poder judicial de reconsiderar a deciso de inconstitucionalidade. Repita-se: esse
efeito assim vinculante, at de todos os agentes pblicos, conatural, congnito e
inerente deciso de inconstitucionalidade tomada no controle concentrado de
inspirao kelseniana e no precisa ser expresso, criado ou autorizado por norma
legislada. Realmente, do mesmo modo que a legislao positiva, essa legislao
negativa resultante do controle concentrado traz consigo, semelhana da lei que
revoga, um natural e pleno efeito erga omnes, valendo para cada um e contra
todos. Tem uma eficcia vinculante plena: alcana toda a sociedade submetida ao
poder soberano que legisla e contralegisla. Outro corolrio necessrio da lgica
kelseniana que se ao anular uma lei por inconstitucionalidade a Corte age como
legislador negativo conseqentemente ela pode, como todo legislador, modular
no tempo o efeito de sua deciso, fixandoo ex tunc, ou ex nunc, ou at pro futuro;
ou at mesmo modul-lo no espao, por formas diferentes para regies ou lugares
diferentes, tendo em vista as peculiaridades ou necessidades regionais ou locais. 9.
A inovao do sistema brasileiro Com a proclamao da repblica se adotou no
Brasil junto com outras formas constitucionais, como a de Estado e a de governo
a forma norte-americana de controlar a constitucionalidade das leis: o sistema
difuso, cuja lgica se prende separao de poderes e deu causa no Brasil
interveno do Senado acima analisada. A est o princpio histrico e lgico que
inaugurou o controle de constitucionalidade no Brasil. Todavia, na mesma
Constituio de 1934, que criou essa interveno do Senado, j se acha outra
figura, igualmente significativa, porque inovadora, pois antecipa a tendncia de ir
da competncia difusa para a concentrada, refletindo a necessidade de demandar a
uma corte superior um controle direto e imediato da constitucionalidade: a
representao interventiva, como assim veio a ser chamada a posteriori a
provocao de que trata o pargrafo 2 o do artigo 12 daquela Constituio. Mas,
ainda que com essa provocao se tenha concentrado por vez primeira a
competncia para apreciar a constitucionalidade de uma lei, a definitiva introduo
no Brasil do modelo concentrado de inspirao kelseniana deu-se com a instituio
da representao contra inconstitucionalidade pela Emenda n o 16, de 26 de
novembro de 1965. Aqui sobreveio um segundo princpio histrico e lgico que
tornou misto o sistema brasileiro de controle da constitucionalidade. Alterando a
redao da alnea k do inciso I do artigo 101 da Constituio de 1946, essa
Emenda atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia originria para
processar e julgar a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de
natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da
Repblica (grifei). Nessa representao encontra-se o outro princpio histrico e
lgico do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade, a partir do qual ele
se torno misto, admitindo em convivncia os dois sistemas: o difuso e o
concentrado. Tal convivncia possvel e plausvel, desde que respeitada a lgica
de cada sistema. No obstante, sobreveio uma incompreenso da doutrina
brasileira sobre a natureza dessa representao contra inconstitucionalidade e do

seu princpio lgico. Confundiu-se a lgica de um sistema com a do outro. Exemplo:


na prtica do controle concentrado continuou-se a entender que a norma
inconstitucional nula ab origine e no anulvel por deciso modulvel, sendo a
ao direta de inconstitucionalidade (ADIN) concebida como ao declaratria, em
cujo desenlace, se procedente a inconstitucionalidade, o Senado deveria intervir
para assegurar o efeito erga omnes que j era prprio da ao. Essa e uma srie de
incompreenses doutrinrias e jurisprudenciais, aliadas a seguidas superposies
legislativas, tornaram o sistema brasileiro, de misto, em confuso, dando um n
grdio que difcil de desatar precisa ser cortado por emenda Constituio.
Urgentemente. Conforme proposta j feita, bem assim conforme se expe e se
amplia a seguir. 10. A natureza da representao contra inconstitucionalidade Um
novo tempo guinada radical adveio para o controle de constitucionalidade com a
doutrina de Kelsen. A esse novo tempo, estava atento quem concebeu e redigiu a
Emenda n o 16 de 1965. Prudentemente, no cogitou em nada de destruir o
passado. Deixou intacto o sistema difuso em vigor. Mas, criativamente, emendou-o
com um instituto que com ele poderia conviver perfeitamente, ambos se
completando, um ao outro, sem atritos. O que s no foi plenamente possvel em
virtude da deficiente compreenso do novo instituto pela doutrina tradicional. O
reparo dessa falha deve principiar pela releitura da prpria Emenda n o 16 de 1965.
Releia-se apenas com a vista desarmada de tudo o que a doutrina aportou depois
o que est escrito nessa Emenda, redao essa que persistiu at entrar em vigor a
Constituio de 1988, na qual se consumou a incompreenso do que estava
disposto no texto constitucional desde 1965 e persistiu na Constituio de 1967 e
na Emenda n o 1 de 1969, a clamar por um entendimento verdadeiro. Quem
escreveu aquele dispositivo sabia o queria e o disse claramente. Estava criando,
sem dvida alguma, evidncia do prprio texto, uma simples representao
contra a inconstitucionalidade, a ser encaminhada pelo Procurador-Geral da
Repblica ao guardio da constitucionalidade, o Supremo Tribunal Constitucional.
No criava uma ao na forma tradicional, mas uma inovadora representao, a ser
encaminhada de forma objetiva, tendo por objeto o prprio direito objetivo em si
mesmo considerado, a ser examinado em abstrato, sem ter como objeto nenhum
caso em concreto e, portanto, sem ter nos moldes clssicos autor, ru,
contraditrio, garantia de ampla defesa, devido processo legal e outras
condies. Realmente, no se criava uma ao concebida nos termos da
processualstica tradicional, nem mesmo com as adaptaes necessrias a uma
ao direta. O princpio era outro, a lgica era outra, e portanto outras eram as
condies processuais, diferentemente do que ocorre no controle difuso, uma vez
que no processo dessa representao no se contm direta e particularizadamente
o entrechoque em juzo de direitos subjetivos entre sujeitos que os postulam,
litigando como partes da ao. Em verdade, o que se debate nessa representao
a prpria lei em abstrato, tomada em si mesma, independentemente e at antes da
ocorrncia em concreto de qualquer lide entre sujeitos. Nesse sentido se pode dizer
que no h litgio subjetivo, mas um questionamento puramente objetivo da lei. Em
busca da deciso, o procedimento seria aproximadamente o seguinte: tendo
recebido de terceiros ou concebido por si mesmo uma suspeita de
inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da Repblica a encaminharia mediante
representao ao Supremo Tribunal Federal, que a apreciaria. Tanto verdade, que

como bem assinala Gilmar Ferreira Mendes, em mais de uma de suas obras a
representao era ambivalente, ou seja, o Procurador-Geral da Repblica poderia,
ao encaminh-la, anexar seu parecer contra a inconstitucionalidade que estava
denunciando. No fundo, seria uma denncia ou uma queixa formulada e no
uma ao proposta pelo Procurador-Geral. Esse, o significado da expresso verbal
representar contra, que assiduamente aparece no direito e, em especial, no
direito administrativo. Na qualidade de custos legis, o Procurador-Geral endereava
ao Supremo Tribunal Federal que a recebia na qualidade de custos constitutionis
a representao que fazia por iniciativa prpria ou por provocao de terceiro
contra uma lei (ou ato normativo) objeto de alguma suspeita de
inconstitucionaldiade, no todo ou em parte. Recebida a denncia, instaurar-se-ia
perante o Supremo Tribunal Federal um processo de natureza objetiva no
configurando uma lide subjetiva, isto , entre sujeitos litigantes mas trazendo
apreciao objetivamente, sem o passionalismo dos litgios intersubjetivos, o
prprio direito objetivo tomado em si mesmo. Deste, a constitucionalidade
impugnada seria decidida luz e por meio de um contraditrio prprio e peculiar
um grande debate terico-doutrinrio, que seria tambm jurdico-poltico, como
tudo o que diz respeito Constituio, devendo o Supremo, para bem formar sua
convico, ouvir opinies, colher pareceres, at mesmo em audincias pblicas,
como hoje j se admite na Lei n. 9868/99 (art. 9 o , 1 o ). Mas, ao invs disso, o
que sobreveio? 11. O desvio doutrinrio Sucedeu um desvio doutrinrio que Gilmar
Ferreira Mendes chama insuficiente desenvolvimento terico. Por incompreenso
da doutrina, o que era uma simples representao contra inconstitucionalidade foi
teorizado como sendo uma ao de inconstitucionalidade. Melhor dizendo: ao
direta de declarao de inconstitucionalidade. Para manter o nome lido na
Constituio, passou-se tambm a dizer representao de inconstitucionalidade.
Esta teria como antecedente aquela provocao criada na Constituio de 1934, a
qual passou assim a posteriori a ser denominada representao interventiva.
No obstante o brilhantismo da doutrina processualstica clssica ou tradicional, o
fato que tal teorizao distanciando-se da verdadeira natureza da representao
criada na Emenda n. 16 de 1965 deu-lhe um outro rumo, o que levou o Supremo
Tribunal Federal a mudar sua jurisprudncia, com base no acrdo de 8 de agosto
de 1988, prolatado em face da Representao n. 1.349, cujo relator foi o Ministro
Aldir Passarinho (RTJ, 124: 41 s.), alterando enfim o seu prprio Regimento Interno,
para vedar ao Procurador-Geral manifestar-se contra a pretenso que deduzia em
juzo, porque essa contradio pleitear a inconstitucionalidade, defendendo a
constitucionalidade tornaria inepta a representao. Apesar do inegvel valor e
superior cultura de quantos cultivaram e praticaram assim a representao contra
inconstitucionalidade de incio, continuou-se at a exigir a interveno do Senado
para aportar o efeito erga omnes o fato que esse alinhamento com a
processulstica tradicional culminou na Constituio de 1988 por atribuir ao
Advogado-Geral da Unio a misso de defender a lei-r, o ato normativo acusado
de inconstitucionalidade, ainda que sejam freqentes os casos em que esse ato
provenha do prprio Chefe do Executivo da Unio, a quem o Advogado-Geral presta
servios de consultoria e assessoramento jurdico (ver art. 131 da Constituio
Federal), subordinado, ainda que com o status de ministro. 12. Outros institutos
supervenientes Alm dessa inovao, a Constituio de 1988 trouxe outras. No

artigo 103, alargou a legitimatio ad causam ativa para alm do Procurador-Geral, ao


qual compensou com a competncia de ser ouvido previamente nas aes de
inconstitucionalidade, bem como em todos os processos de competncia do
Supremo Tribunal Federal (art. 105, 1 o ). Criou por inspirao da Constituio
portuguesa de 1976 a ao de inconstitucionalidade por omisso, a qual mesmo
prevendo um prazo de trinta dias para compelir a administrao pblica, no
previsto em Portugal teve aqui, pelo menos at agora, o mesmo destino que na
terra lusitana: a ineficcia ou, mesmo, o esquecimento. Ainda na trilha do controle
concentrado, sobreveio a ao declaratria de inconstitucionalidade, criada pela
Emenda n. 3, de 1993, para solver ou resolver de pronto as decises ou indecises
sobre a constitucionalidade das leis e atos normativos, ainda que sejam tais
decises precipitadas ou indecises delongadas em boa parte por causa da prpria
proliferao desses atos mormente, medidas provisrias graas facilidade de
legislar. Ao criar essa ao, a mesma Emenda n. 3/93 acresceu o pargrafo 2 o ao
artigo 102 para assegurar eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo, conseqncias essas
que na verdade j so conaturais ao controle concentrado, quando e onde bem
concebido e praticado. Mas, apesar de combatida por alguns, a ao declaratria de
constitucionalidade atendeu a motivos poltico-jurdicos imperantes no Brasil e no
mais tem sido contestada a no ser por posies teoricamente radicais, baseadas
na presuno juris tantum de constitucionalidade das leis decorrente da
promulgao, o que no suficiente para impugnar a validade dessa ao, que foi
corretamente criada por emenda Constituio. 13. Controvrsia constitucional
relevante Todavia, a Emenda n. 3/93 no atendeu a um desejado e importante
objetivo: o de possibilitar o controle de constitucionalidade em tese no caso de
controvrsia constitucional relevante, tipificado pelo fato de uma lei ou ato
normativo estar, em aes em concreto e no debate da nascido, propiciando a seu
respeito um desentendimento de relevante fundamento, at sobre normaes
anteriores presente Constituio. Para atender ao objetivo de solver erga omnes
essa controvrsia, alm de outro objetivo, o de evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, provinda de ato do Poder Pblico, a Lei n o 9882, de 3 de dezembro
de 1999, disps sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de
preceito fundamental, nos termos do 1 o do art. 102 da Constituio Federal,
como diz na prpria ementa. Criou-se assim uma ao direta e geral, abstrada a
partir e por cima de aes particulares das quais se torna independente, perdendo
portanto o carter de argio. Em participao em obra coletiva intitulada
Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlise luz da Lei n o
9882/99, expus meu entendimento de que essa Lei inconstitucional. A
Constituio, no pargrafo 1 o (antigo pargrafo nico) do art. 102, autorizou a lei a
cuidar apenas da forma de apreciao, ou seja, da forma processual, que forma
acidental. Mas o legislador ordinrio foi bem mais longe. A ttulo de regulamentar
processo e julgamento, na verdade criou uma nova ao direta de
inconstitucionalidade, com carter principal, cujos legitimados ad causam, alis, so
os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade e no qualquer sujeito, como
prprio de uma argio, cujo carter incidental. Com isso, transformando uma
argio incidental em ao principal, assim o legislador alterou a forma essencial
do instituto, extrapolando em muito o que lhe autorizava a Constituio. Desse

modo, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de difuso acabou


por tornar-se confuso, porque repleto de institutos. Alm de aes, tambm
incidentes, como o praticado internamente nos maiores Tribunais de Justia,
acumulando-se com argies rebarbativas e, em grande parte, coincidentes no
objeto. Inconstitucionalidades so flagrantes nesse sistema conturbado. Por
exemplo, dando o que a Constituio negou, a Lei n o 9868/99 legitima o
Governador do Distrito Federal ad causam e a Lei n o 9882/99 autoriza o controle
direto de leis e atos normativos municipais em face da Constituio Federal, o que
refoge ao texto e ao esprito da Constituio de 1988. Agora, avana mais a
complicao: intenta-se criar um incidente de constitucionalidade. Esse instituto
til. Mesmo sendo til, vir a incrementar a confuso do atual sistema de controle
de constitucionalidade no Brasil, se vier como mais uma providncia tomada
solta, isolada da necessria reformulao geral do sistema. a seguinte a redao
da Proposta de Emenda Constituio n o 406/01, que o pretende instituir: Art.
103 .................................... 5 o O Supremo Tribunal Federal, acolhendo incidente
de constitucionalidade proposto por pessoas ou entidades referidas no caput,
poder, em casos de reconhecida relevncia, determinar a suspenso de todos os
processos em curso perante qualquer juzo ou tribunal, para proferir deciso, com
eficcia e efeito previstos no 2 o do artigo 102, que verse exclusivamente sobre
matria constitucional suscitada. Como se v, h evidente superposio entre esse
incidente e a argio que surgiu na Lei n o 9882/99. Pretende-se, ademais, aditar
essa proposta de emenda para legitimar o Ministrio Pblico e o prprio juiz da
causa para suscitar o incidente. Mas, mesmo assim, algo ainda falta no que tange
soluo de controvrsia constitucional relevante: a possibilidade de poder o
Supremo Tribunal Federal avocar a controvrsia, independentemente de
provocao. A avocatria no pode ser estigmatizada entre ns apenas porque foi
posta em prtica durante o recente regime autoritrio. Ela no instrumento de
autoritarismo, mas bem ao contrrio contribui para a estabilidade e a nitidez do
Estado de Direito. Concordo com Ada Pellegrini Grinover: Razes emocionais, que
alimentam a reao contra a avocatria historicamente fruto de governos
autoritrios devem ter impedido o legislador de adotar francamente essa via.
Creio, no entanto, que a tcnica da avocatria, num Estado de pleno direito, no
repugna s instituies jurdicas, podendo servir muito melhor do que o incidente
de constitucionalidade para os objetivos de reduzir radicalmente o nmero de
Recursos Extraordinrios que chegam ao Supremo pela via do controle difuso.
Melhor fora, a meu ver, permitir Corte Suprema, sob certas condies, avocar
processos em que se discute incidentalmente a constitucionalidade de leis e atos
normativos, a fim de fixar, desde logo, a interpretao constitucional, de carter
vinculante. Essa possibilidade de avocao completa o sistema. Deve-se assegurar
ao Supremo Tribunal Federal o exerccio de sua competncia precpua de guardio
da Constituio, mesmo quando no seja provocado por iniciativa, representao ou
recurso de outrem. Essa competncia est fixada no caput do art. 102. Assim
capital, est acima da competncia originria (art. 102, I) e da recursal, seja a
recursal ordinria (art. 102, II), seja a extraordinria (art. 102, III). importante
demais e tanto, que no pode o Supremo ficar impossibilitado de exerc-la por falta
de provocao. Da, o sentido da avocatria. Exatamente por entender assim que
sugiro no afastar o incidente de constitucionalidade, mas apenas complet-lo,

atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a competncia de suscit-lo por avocao.


14. Concluso Ao trmino, em sntese, formulam-se aqui algumas propostas que, se
atendidas no todo ou em parte, devero ser positivadas por emenda ou emendas
Constituio de 1988, revogando disposies vigentes, onde necessrio. Sugere-se:
a manter o controle difuso nos termos em que vigora, j tradicionais entre ns,
apenas o aprimorando com a possibilidade expressa de ser revogada a suspenso
de executabilidade da lei pelo Senado Federal, por instncia do Supremo Tribunal
Federal; b restaurar a representao contra inconstitucionalidade, nos termos e
com a natureza de representao com que foi criada pela Emenda Constitucional n.
16/65, restabelecendo a sua ambivalncia e fixando a obrigao de o ProcuradorGeral da Repblica prop-la dentro de um prazo razovel (talvez trinta dias) no caso
de receber de outrem a denncia da inconstitucionalidade, devendo expor ou juntar
seu parecer favorvel ou contrrio; ademais, alternativa ou cumulativamente,
poderse-ia estender a legitimatio ad causam ativa a outras pessoas ou entidades de
direito pblico ou privado, maneira do atual art. 103, sem chegar no entanto a
criar uma ao popular de inconstitucionalidade, que traria o risco de carregar ou
tumultuar demasiadamente o sistema; c incluir no objeto dessa representao a
inconstitucionalidade por omisso, a qual qui poder um dia ser pleiteada de
forma til para a eficcia da constituio; d criar um incidente de
constitucionalidade para levar ao Supremo Tribunal Federal ou por ele serem
avocadas controvrsias constitucionais relevantes, inclusive as municipais e as
anteriores Constituio vigente, as quais, embora originadas em lides inter partes,
precisem e devam ser resolvidas erga omnes, vinculando a toda a sociedade
poltica nacional, inclusive a todos os agentes do Estado, com efeito modulvel no
tempo (ex tunc, ex nunc ou pro tempore futur
e no espao (sem ou com restries territoriais).