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A introduo do controle de

constitucionalidade difuso na Grcia


Um caso de ativismo judicial na Europa do sculo XIX

The Adoption of Judicial Review in Greece: Judicial Activism in


Ninetheenth Centurys Europe

DIMITRI DIMOULIS
Doutor e Ps-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Ensina direito
constitucional e teoria geral do direito no Mestrado em Direito da Universidade Metodista
de Piracicaba e da Universidade Bandeirante de So Paulo.

A Grcia um pas pequeno com um idioma que, para os demais, quase inacessvel.
Nem por isto justifica-se o esquecimento de que o controle de constitucionalidade das
leis foi introduzido neste pas j na ltima dcada do sculo XIX, de forma similar ao
ocorrido nos EUA.
Mesmo importantes obras de direito constitucional ignoram este fato. Para dar um
exemplo, em seu Manual de direito constitucional, Elisabeth Zoller afirma que antes da
segunda guerra mundial, exceptuando-se a Noruega e a ustria, no havia controle de
constitucionalidade na Europa e sustenta que o controle de constitucionalidade das leis
foi introduzido na Grcia apenas em 1975, aps a queda da ditadura militar.1
Um breve esboo da histria constitucional da Grcia permite melhor situar a
introduo do controle difuso no sculo XIX.2 A atual Grcia (nome oficial: Repblica
Helnica) o produto poltico e social de uma insurreio armada da populao crist
ortodoxa na parte ocidental do Imprio Otomano, que iniciou em 1821 e terminou
vitoriosamente em 1827.
Aps alguns anos de negociaes diplomticas a Grcia foi internacionalmente reconhecida como Estado independente atravs do Protocolo de Londres assinado em 3 de maro
de 1830 pelas ento Grandes Potncias (Inglaterra, Rssia e Frana). Entre o incio da guerra
da Independncia e o reconhecimento internacional foram promulgadas na Grcia as
Constituies de 1822, 1823 e 1827, obra de delegados dos insurgidos. Principais fontes de
inspirao foram as Constituies da Frana revolucionria, mesmo se a leitura comparativa
indica que as referidas Constituies gregas so, em grande parte, obra autnoma, sem que
se desse a adoo de parte dos textos constitucionais da Frana ou de outros pases.
Conforme previso do Protocolo de 1830, o prncipe Otto da Baviera foi designado
Rei da Grcia. Otto reinou entre 1833 e 1843 de forma autoritria (regime conhecido

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como Bavarocracia). Aps uma sublevao do povo e do exrcito de Atenas, o Rei


foi obrigado a aprovar, sem alteraes, a Constituio de 1844, preparada por uma
Assemblia constituinte. Esta Constituio introduziu o regime da monarquia constitucional, inspirando-se diretamente na Carta constitucional francesa de 1814 e na
Constituio da Blgica de 1831 (igualmente influenciada pela Carta de 1814).
Varias desavenas polticas e o descontentamento geral da populao com o Rei Otto
levaram insurreio de 1862. O Rei abdicou e, aps negociaes diplomticas, foi
proclamado como novo Rei da Grcia o prncipe dinamarqus George. Uma nova
Constituio, preparada por uma Assemblia constituinte, foi promulgada pelo novo Rei
em 1864. Tratava-se de uma verso mais democrtica da Constituio de 1844, que
ampliava os direitos fundamentais e reconhecia a irrestrita soberania popular, pondo fim
ao princpio da soberania monrquica e relegando ao Monarca a posio de um chefe
de Estado hereditrio (regime da democracia coroada).3
Nem a Constituio de 1864, nem as precedentes, previam mecanismos de controle
da constitucionalidade das leis. No podia ser diferente, j que a tradio francesa da
indiscutvel soberania do Congresso nacional, que influenciou as primeiras constituies
gregas, impedia que o poder judicirio questionasse as manifestaes normativas da
vontade nacional.4
Mesmo assim, a Constituio grega de 1827 dispunha em seu art. 143, inciso I: as
presentes leis constitucionais prevalecem sobre todas as demais. Tal preceito poderia
ser interpretado como autorizao para o exerccio do controle de constitucionalidade.
Uma disposio semelhante inclua a Constituio de 1864, cujo art. 103 estabelecia:
Revogam-se todas as leis e decretos, na medida em que contrariam a presente
Constituio.
A esta disposio poderia ser dada tanto uma interpretao literal (revogao coletiva
de atos normativos anteriores Constituio) como uma interpretao extensiva
(possibilidade de controlar a constitucionalidade de todas as normas infraconstitucionais,
incluindo as posteriores entrada em vigor da Constituio). A jurisprudncia grega optou
pela interpretao literal do art. 103, no vislumbrando a possibilidade de fiscalizar a
constitucionalidade de normas que entraram em vigor sob a gide Constituio de 1864.5
Assim como os textos constitucionais, a doutrina constitucional grega tambm recebeu
uma decisiva influncia da Frana, notando-se ademais uma crescente influncia da
doutrina alem a partir da segunda metade do sculo XIX.6 No estranho, portanto,
que os textos constitucionais e a doutrina no tivessem recebido influncias da prtica
norte-americana do controle difuso de constitucionalidade, iniciada em 1803 pelo acrdo
Marbury versus Madison da Suprema Corte.7
Realizando uma interpretao literal do referido art. 103 da Constituio de 1864,
a doutrina do perodo, assim como a jurisprudncia, considerava impossvel a fiscalizao
jurisdicional da constitucionalidade de leis posteriores entrada em vigor da Constituio:
os juzes no podem julgar as leis, devem julgar segundo as leis, observava em 1858
o ilustre civilista Pavlos Calligas.8 Seguia-se, assim, a tradio do constitucionalismo
europeu.9
Esta interpretao, sustentada pela maioria dos doutrinadores do perodo, foi
contestada pelo constitucionalista Diomidis Kyriakos (falecido em 1869). Em sua obra
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intitulada Interpretao da Constituio grega, o autor considerou necessria a


declarao da nulidade das leis inconstitucionais, invocando para tanto, a necessidade
de preservar a supremacia da Constituio.10 A referida obra foi publicada somente em
1904,11 sendo, assim, posterior s primeiras decises que afirmaram a competncia do
poder judicirio para apreciar a constitucionalidade das leis, como ser visto em seguida.
Com efeito, na ltima dcada do sculo XIX alguns tribunais de Atenas afirmaram
a admissibilidade do controle difuso da constitucionalidade das leis mesmo ante a
ausncia de qualquer disposio constitucional que lhes atribusse expressamente esta
competncia.
Em 1892 deu-se incio a essa jurisprudncia atravs de uma deciso do Tribunal de
primeira instncia de Atenas (traduo em anexo). Rejeitando as alegaes da administrao pblica, os juzes consideraram admissvel o exame da constitucionalidade de lei
que restringia direitos decorrentes do princpio constitucional da vitaliciedade dos juzes.
O Tribunal afirmou sua competncia para fiscalizar a lei em questo e resolver o eventual
conflito com a Constituio, no sentido da prevalncia dessa ltima. No presente caso,
porm, o Tribunal considerou o pedido improcedente.
Em uma deciso de 1893, a Corte de Cassao grega posicionou-se tambm a favor
da admissibilidade do exame de constitucionalidade, no obstante ter decidido pela
improcedncia da exceo de inconstitucionalidade no caso sub judice.
Essa deciso adquire particular importncia pelas doutas alegaes do Procurador de
Justia junto a Corte de Cassao. Em sua argio, o Procurador de Justia fundamentou
a necessidade de fiscalizar a constitucionalidade das leis que incidem sobre os litgios,
indicando que no somente as leis inconstitucionais padecem de vcio que impede sua
aplicao, mas que todas as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas em
consonncia com o texto constitucional. Dessa forma, o Procurador de Justia props
de forma particularmente ousada a tcnica que, em vocabulrio moderno, denominase de interpretao conforme a Constituio.12
A primeira declarao de inconstitucionalidade de lei ocorreu em 1897, quando a
Corte de Cassao grega constatou a violao do direito de propriedade por lei ordinria
e cassou uma deciso do Tribunal de Alada de Atenas por ter omitido o exame de
constitucionalidade da referida lei.
A jurisprudncia grega configurou, assim, um mecanismo que objetivava preservar
a supremacia da Constituio atravs do controle difuso, incidente e concreto, sendo que
isto ocorreu quase trs dcadas antes da criao dos primeiros Tribunais Constitucionais
na Europa!
No se tratou, evidentemente, de uma novidade no direito comparado. As decises
dos tribunais de Atenas, que o leitor encontrar traduzidas em anexo, indicam uma
inegvel semelhana com o sistema de controle difuso adotado nos EUA.
O primeiro elemento em comum a consolidao do conceito jurdico-normativo da
Constituio enquanto norma jurdica vinculante e hierarquicamente superior s demais.13
Nesta tica, o legislador ordinrio que contradiz as previses constitucionais no
desobedece somente enunciao de princpios polticos, mas viola normas juridicamente
superiores.
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Os partidrios do controle de constitucionalidade propugnam uma transposio do


conceito de legalidade nas relaes entre Constituio e legislao ordinria. Assim como
os atos infralegais podem padecer do vcio da ilegalidade, as leis ordinrias que
contradizem a Constituio sofrem do vcio da inconstitucionalidade, devendo os juzes
atuar como depositrios naturais do poder de constatar e reparar esta irregularidade
normativa.
Essa posio no era aceita pela imensa maioria da doutrina constitucional europia
quando, no final do sculo XIX, os juzes gregos decidiram que o texto constitucional
lhes reservava implicitamente a posio de guardies da primazia constitucional.
Do ponto de vista da estratgia institucional adotada pelos intrpretes da Constituio,
observa-se uma segunda semelhana entre o acrdo Marbury versus Madison da
Suprema Corte e as decises gregas de 1892 e 1893. Nesses casos, os juzes afirmam
a possibilidade de avaliar a conformidade entre leis e normas constitucionais, mas o fazem
rejeitando o pedido que suscitou a discusso. Desta forma, o judicirio evita entrar em
conflito direto com os demais poderes.14 Porm, a mensagem dada: os juzes tornamse, potencialmente, julgadores do prprio poder legislativo.
A diferena na estratgia empregada est no fato de que os juzes gregos evitaram
uma imediata declarao de inconstitucionalidade, considerando a queixa improcedente.
No caso Marbury versus Madison, uma lei federal foi considerada inconstitucional, mas
os juzes da Suprema Corte rejeitaram o pedido, alegando no terem competncia para
decidir sobre o caso concreto.
Ambas estratgias permitiram diminuir o impacto da revolucionria jurisprudncia.
Os tribunais evitaram o confronto imediato com os demais poderes, mas reservaram para
si a possibilidade de no aplicar, no futuro, leis inconstitucionais.15 Nos EUA, a Suprema
Corte esperou 54 anos para declarar de novo a inconstitucionalidade de uma lei federal
(acrdo Dred Scott de 1857), sendo que, na Grcia, a primeira constatao de
inconstitucionalidade ocorreu em 1897, somente cinco anos aps a primeira afirmao
da possibilidade do controle incidente pelo judicirio.
Uma outra diferena entre o caso norte-americano e grego est no fato de que o
mecanismo do controle difuso no foi incorporado at hoje no texto constitucional dos
EUA, sendo que, na Grcia, a iniciativa do poder judicirio foi plenamente acolhida pelos
constituintes. A Constituio de 1927 admitiu a possibilidade do controle difuso,
incidental e concreto, incluindo uma declarao interpretativa em seu art. 5.:
O Poder Judicirio exercido por Tribunais independentes e submetidos somente
s leis (...). Declarao interpretativa: O verdadeiro sentido desta disposio que
os tribunais so obrigados a no aplicar a lei, cujo contedo contraria a
Constituio.
Esta declarao foi omitida pela Constituio de 1952 que no compreendia
nenhuma referncia ao controle de constitucionalidade. Isto no impediu, porm, que
os tribunais gregos continuassem fiscalizando a constitucionalidade das leis, existindo
pacfico entendimento da doutrina a este respeito.16
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As Constituies de 1968 e 1973, editadas no perodo da ditadura militar (1967-1974),


previam explicitamente a competncia dos tribunais para controlar a constitucionalidade
das leis ordinrias. Esta previso foi tambm adotada pela Constituio vigente de 1975,
cujo art. 93 4 reza: Os tribunais so obrigados a no aplicar lei, cujo contedo contraria
a Constituio.
Assim sendo, o controle repressivo da constitucionalidade das leis continua sendo
na Grcia difuso, incidental e concreto,17 assim como o idealizaram, a finais do sculo
XIX, os juzes de primeira instncia e, em seguida, os Ministros da Corte de Cassao.18
Refletir sobre o caso da Grcia permite, em nossa opinio, relativizar as explicaes
esquemticas sobre as formas do controle de constitucionalidade. Com efeito, muitos
autores, antigos e novos, explicam a adoo do modelo americano de controle difuso
com referncia a trs fatores institucionais: ao carter federal dos EUA, ao regime
presidencialista e adoo do sistema do common law que concede amplas possibilidades
de criao de direito ao judicirio. Segundo essa viso, o modelo europeu de controle
concentrado ajustar-se-ia melhor s estruturas do Estado unitrio, ao regime parlamentar
e ao sistema jurdico legicntrico.19
A introduo do controle difuso no sculo XIX na Grcia, bem como a sua perenidade
histrica, invalidam estas explicaes. A estrutura do Estado grego foi sempre unitria
e fortemente centralizada. Alm disto, o parlamentarismo consolidou-se definitivamente
j na segunda metade do sculo XIX. Finalmente, o sistema jurdico legicntrico foi
adotado imediatamente aps o fim da guerra da Independncia da Grcia, atravs da
recepo dos grandes Cdigos ento vigentes na Frana e na Alemanha.
A surpreendente afinidade entre a forma do controle constitucional na Grcia e nos
EUA impe uma ltima observao. Em nenhuma das decises gregas aqui apresentadas
encontraremos referncias aos precedentes norte-americanos. Mesmo assim, os juzes
gregos contrariaram frontalmente o entendimento doutrinrio da poca na Europa,
aproximando-se da viso constitucional do Juiz Marshall.
A pesquisa histrico-jurdica at hoje no pde detectar se se tratou de uma recepo
consciente ou de uma coincidncia no pensamento ativista.20 Nos dois casos temos
uma interpretao que, apesar de sua aparente lgica no incontestvel. Os tribunais
que, diante do silncio da Constituio, afirmam que sua competncia para fiscalizar
a constitucionalidade encontra-se implicitamente prevista na Constituio, apresentam
um sofisma fundamentado em um salto lgico. Como observa Laurence Tribe, da correta
afirmao de que o legislador deve respeitar os mandamentos constitucionais no resulta
que o juiz competente para fiscalizar o legislador. Afirmar isso, constitui uma falcia
lgica que no distingue a dana do danarino.21
A obrigatoriedade e a supremacia jurdica da Constituio no significa, automaticamente que os tribunais possam fixar seu sentido em ltima instncia, invalidando os
entendimentos contrrios do legislador. A no ser que os juzes o afirmem em determinado
pas e esse entendimento torne-se coisa julgada, sem relevante resistncia das demais
instituies. Nesse caso, porm, no temos uma interpretao satisfatria da Constituio,
e sim um puro decisionismo...
Em todos os casos o judicirio da Grcia utilizou uma hbil estratgia que lhe permitiu
transformar, j a finais do sculo XIX, suas suposies sobre os meios de garantia da
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supremacia da Constituio em verdades institucionais. Verdades que at hoje permanecem incontestadas no direito e na prtica constitucional da Grcia.
BIBLIOGRAFIA
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999.
BURDEAU, Georges, HAMON, Francis, TROPER, Michel. Droit constitutionnel. Paris: L.G.D.J.,
1988.
CHAPUS, Rn. Droit administratif gnral. v. 1. Paris: Montchrestien, 1988.
DIMOULIS, Dimitri. Zwischen Frankreich und Deutschland. Volk, Staatsangehrigkeit und
Staatsbrger im griechischen ffentlich-rechtlichen Denken des 19. Jahrhunderts. In
KASSIMATIS, Georg, STOLLEIS, Michael (orgs.). Verfassungsgeschichte und Staatsrechtslehre.
Frankfurt/M.: Klostermann, 2001, pp. 87-137.
DROSSOS, Iannis. Ensaio de teoria constitucional grega. Atenas: Sakkoulas, 1996 (em idioma
grego).
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1968.
KORTMANN, Constantijn A. J. M., BOVENDEERT, Paul P. T. Dutch Constitutional Law. The
Hague: Kluwert, 2000.
MANESSIS, Aristovoulos. Questes decorrentes da invalidade das leis inconstitucionais. In
MANESSIS, Aristovoulos. Teoria e prtica constitucional. Thessaloniki: Sakkoulas, 1980, pp.
288-315 (em idioma grego).
MARSHALL, John. Decises constitucionais de Marshall traduzidas por Amrico Lobo. Braslia:
Ministrio da Justia, 1997.
RUFFA, Paolo Biscaretti di. Introduccin al derecho constitucional comparado. Mxico: Fondo
de cultura econmica, 1996.
SPILIOTOPOULOS, Epameinondas. Judicial Review of Legislative Acts in Greece. Temple Law
Quarterly. v. 56, 1983, pp. 463-481.
SPYROPOULOS, Philippos. Constitutional Law in Hellas. Kluwer/Sakkoulas: The Hague/Athens,
1995.
TAKIS, Andreas, HATZI, Hryssa. Reflexes acerca da proposta de criao de um Tribunal
Constitucional na Grcia. In THEODOSSIS, Gerassimos et al. Justia e Constituio. Atenas:
Sakkoulas, 1993, pp. 53-80 (em idioma grego).
THEODOSSIS, Gerassimos. Tribunal constitucional na Grcia? In THEODOSSIS, Gerassimos et
al. Justia e Constituio. Atenas: Sakkoulas, 1993, pp. 17-52 (em idioma grego).
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. v. 1. New York: Foundation Press, 2000.
VASSILOJANNIS, Philippos K. Nikolaos N. Saripolos und die Anwendung der sogennanten
juristischen Methode. In KASSIMATIS, Georg, STOLLEIS, Michael (orgs.).
Verfassungsgeschichte und Staatsrechtslehre. Frankfurt/M.: Klostermann, 2001, pp. 217-232.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia poltica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1994.
ZOLLER, Elisabeth. Droit constitutionnel. Paris: PUF, 1999.
Jurisprudncia grega sobre o controle de constitucionalidade (1892, 1893, 1897)
_____________
Nota: A traduo foi feita de forma fiel, mantendo o estilo e respeitando a terminologia empregada
na poca. Comentrios e esclarecimentos encontram-se no final deste captulo (Dimitri Dimoulis).
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1. Tribunal de Primeira Instncia de Atenas


Deciso 6664 de 1892
Relator: Juiz de Direito Mikail Hatzakos22
Ementa: Constituio Lei contrria a esta Lei sobre a aposentadoria dos juzes
vitalcios Interrogatrio oral perante a Corte de Cassao Demisso.
Deciso: O Estado alega impedimento do Tribunal para examinar se a disposio do
art. 9, inciso II da Lei 443 de 1871 sobre a aposentadoria dos juzes vitalcios contraria
os mandamentos da Constituio. Esta alegao carece de fundamento, j que os Tribunais
no superam os limites de seu poder, nem fiscalizam o poder legislativo, quando decidem
que uma lei, respeitosa de todas as formalidades que testemunham sua validade conforme
as previses do regime em vigor, contraria a Constituio do ponto de vista do contedo.
Isto porque a Constituio, produto do poder constituinte do povo, constitui a lei
fundamental do Estado, que regulamenta os limites e o modo de atuao de cada um
dos poderes polticos do Estado e, conseqentemente, tambm do poder legislativo. As
disposies fundamentais da Constituio foram institudas como absolutamente imutveis e as demais normas constitucionais podem sofrer alteraes somente se forem
respeitadas determinadas condies (art. 107 da Constituio).
Isto evidencia que, cada vez que os tribunais constatarem um claro conflito entre a
Constituio e uma lei oriunda do poder legislativo ordinrio, no podem considerar como
derrogada a Constituio imutvel. Devem imperativamente resolver a antinomia
reconhecendo a primazia da Constituio e considerando que a lei no possui o poder
de abolir a Constituio.
Esta opinio se fortalece pelo art. 26 da Constituio,23 segundo o qual cabe ao poder
legislativo interpretar de forma autntica as leis e no a Constituio. A validade da
interpretao autntica no decorre das regras da lgica e da cincia e sim da autoridade do
poder que a realiza, devendo ser obedecida, mesmo se est em contradio aberta com as
regras da hermenutica.
Por tal razo, a interpretao autntica deve decorrer somente daquele poder que criou
a norma interpretada, sendo que, em caso contrrio e sob o pretexto da interpretao oficial
da Constituio, o poder legislativo poderia chegar at a plena ab-rogao da Constituio.
Disto decorre que a qualificao de uma lei como inconstitucional atravs de uma
lei interpretativa mesmo se a lei interpretada for conforme a Constituio -, significa
simplesmente que esta lei foi revogada por fora de um mandamento superior. Ao
contrrio, a qualificao de uma lei como constitucional atravs de uma lei interpretativa,
mesmo se a lei interpretada for evidentemente contrria Constituio, nada mais
significa do que uma repetida violao da Constituio.
Apesar disto, o Tribunal considera que a alegao de inconstitucionalidade da previso
do inciso II do art. 9 da lei 443, que foi aplicada no caso concreto, improcedente pelos
seguintes motivos: (...).
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[Em seguida o Tribunal fundamenta a conformidade do dispositivo em questo com


o texto constitucional.]
2. Corte de Cassao, Segunda Cmara
Deciso 169 de 1893
Relator: Ministro B. Papadopoulos24
Ementa: Identidade de jurado publicidade da audincia admissibilidade de motivos
de apelao relacionados com a violao da Constituio sigilo de correspondncia.
Deciso: (...) A nossa Constituio, cujo art. 20 introduziu a disposio fundamental
que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondncia,25 absolutamente inviolvel.
Seu claro objetivo assegurar, atravs da referida disposio, de forma absoluta e perante
todos, sem nenhuma distino, a comunicao confidencial das reflexes e pensamentos
dos correspondentes, atravs das cartas trocadas pelos cidados. Quando, porm, a carta
for recebida pelo seu destinatrio e este comunica seu contedo ou entrega a carta a
terceiros ou s autoridades, deixa de existir o sigilo que a Constituio desejou preservar
atravs da referida disposio.
Assim sendo, em nada errou a sentena do Tribunal do Jri n. 20 de 1893,
considerando que no contraria a Constituio o fato da testemunha A. P. ter apresentado
e lido carta que o recorrente Menlaos enviou a A. S.
O Tribunal no obteve a certeza de que a testemunha subtraiu a carta ou a adquiriu
de forma contrria vontade do destinatrio, nem pde constatar se a testemunha adquiriu
a carta antes ou depois que o destinatrio a recebesse e tomasse cincia de seu contedo.
Por tais razes, o motivo da apelao, fundamentado em suposies contrrias, revelase improcedente.
[Posicionando-se sobre este recurso de apelao, o Procurador de Justia junto a Corte
de Cassao Dimitri Tzibanopoulos teceu as seguintes alegaes sobre o controle da
constitucionalidade.]
Em relao ao motivo de violao do sigilo de correspondncia.
Antes de examinar a procedncia deste motivo considero necessrio o exame de
admissibilidade da reclamao sobre o uso indevido da carta enquanto meio probatrio,
ao qual o ru se ops. O nosso cdigo processual elencou em seu art. 458 os motivos
que permitem apelar contra as sentenas do Tribunal do Jri, indicando, em sua parte
final, que todas as demais violaes de formalidades processuais podem ser invocadas
somente perante o Tribunal do Jri.
Por este motivo, a Corte de Cassao firmou, em muitas decises, o entendimento
de que no h motivos que autorizem a apelao, alm dos elencados pela lei. Mais
especificamente, constituiria motivo de apelao a violao de formalidades que
acarretam nulidade e no a violao da Constituio ou de dispositivo material do
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processo penal. Apesar disto, esta Corte de Cassao j admitiu que a falta de
fundamentao da sentena constitui motivo de apelao por violao do art. 93 da
Constituio (deciso da Corte 196 de 1872).
O Sr. Kostantopoulos critica em seu livro (p. 49) a referida deciso, j que nenhuma
lei considera as violaes da Constituio como motivos que autorizem a apelao.
Considero esta crtica infundada. Qualquer ato que contraria as previses da Constituio
torna-se plenamente nulo. Infelizmente, a Constituio posterior nossa legislao penal
e, por tal motivo, as disposies dessa ltima no esto em consonncia com a
Constituio. As disposies que protegem a liberdade individual, a inviolabilidade do
domiclio e o sigilo de correspondncia no se harmonizam com as disposies
constitucionais, j que as previses espordicas que se encontram no Cdigo Penal (arts.
445, 469 etc.) no constituem freios eficazes contra todos os desvios do poder.
O mesmo ocorre com o processo penal. Quando o legislador estabeleceu os motivos
da apelao desconhecia o regime constitucional.26 Atualmente, o artigo 110 da
Constituio confia a sua observncia ao patriotismo dos Gregos.27 O mesmo voto e
recomendao encontravam-se na antiga Constituio,28 assim como em muitas outras
Constituies (...). O sentido do art. 110 de que todos os cidados devem zelar pelo
respeito das liberdades constitucionais, utilizando-se de todos os meios legais, como os
direitos de petio, de imprensa e de recurso aos tribunais.
Sendo interpostos tais recursos, como ocorreu no presente caso, onde o ru queixouse da violao da Constituio em relao ao sigilo de correspondncia, a Suprema Corte
do pas no pode esquivar-se de uma deciso, alegando que o art. 458 do Cdigo de
Processo Penal no compreende a violao da Constituio entre os motivos de apelao
e, por conseqncia, deixar que o Tribunal do Jri se pronuncie de forma soberana.
Por ser anterior Constituio, o Cdigo do Processo Penal no podia prever a
violao das disposies constitucionais e decidir se constituem ou no motivos de
apelao. O legislador negou a validade legal de sentenas que violam as leis em vigor,
interpretam de forma falsa ou errada a lei penal ou violam formalidades que acarretam
a nulidade, permitindo o recurso ante a Corte de Cassao em prol da salvaguarda da
legislao e da anulao de tais sentenas.
No seria, ento, correto admitir que o legislador pretendia proibir tal recurso quando
as sentenas dos tribunais violassem a Constituio, a lei fundamental, caso o regime
constitucional chegasse a se implantar. A Constituio, que produto da Assemblia
Constituinte e no de um corpo legislativo, estabeleceu os fundamentos que sustentam
todo o edifcio estatal.
Deveramos considerar que o nosso legislador no somente leviano, mas tambm
plenamente indiferente ordem moral e aos interesses sociais, para admitir de que ele
disps, de forma extremamente detalhada, sobre todas as disposies do processo penal,
cuja violao acarreta nulidade, e sobre a interpretao e aplicao de todas as disposies
do Cdigo Penal, no intuito de assegurar sua proteo e pleno respeito, sendo que, ao
mesmo tempo, considerou conveniente deixar plena discricionariedade da deciso
soberana do Tribunal do Jri a proteo de um futuro regime constitucional.
O Tribunal do Jri considerado inferior ao sbio julgamento dos Ministros da Corte
de Cassao e, algumas vezes, influenciado pelas impresses momentneas que se criam
(Jurisprudncia Comentada)

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nas audincias. A Corte de Cassao deve decidir da mesma forma que decidiria o
legislador de 1834 se se transformasse em juiz hodierno e interpretasse sua prpria lei.
Tendo considerado como formalmente admissvel o referido motivo de apelao, passo
a examinar sua procedncia (...).
[Em seguida, o Procurador de Justia conclui que a leitura pblica da carta endereada
ao ru no violou o sigilo de correspondncia.]
3. Corte de Cassao, Primeira Cmara
Deciso 23 de 1897
Relator: Ministro Adamantios Petritsis29
A disposio do art. 4 da Lei 173 de 1867 (...) contraria o art. 17 da Constituio,30
segundo o qual ningum ser privado de sua propriedade sem prvia indenizao. Nos
casos em que uma disposio de lei contraria a Constituio, pelo fato de modificar atravs
da legislao ordinria uma disposio fundamental da Constituio, tal como a referida,
o Tribunal possui o direito de no aplicar tal disposio no caso em julgamento.
Assim sendo, o Tribunal de Alada deveria considerar se o Mosteiro, que ora pede
a cassao e reivindica as terras contestadas, possui ttulos de propriedade (...). O Tribunal
de Alada deveria examinar esta questo e no indeferir o pedido pelo simples motivo
de sua inadmissibilidade, considerando que os tribunais no podem avaliar a inconstitucionalidade ou no da referida disposio. Decidindo desta forma e omitindo o referido
exame, o Tribunal de Alada violou o art. 17 da Constituio, e por isto deve ser cassada
a deciso impugnada.

NOTAS
1

Zoller, 1999, pp. 45-46. Ainda mais confusas so as referncias da autora Grcia na p.
153 de seu Manual. Colocaes semelhantes so feitas por Biscaretti di Ruffa, 1996, pp. 572574. Em outros autores tambm encontramos afirmaes que indicam o total desconhecimento
sobre a evoluo do controle de constitucionalidade na Europa. Neste sentido, Burdeau, Hamon
e Troper (1988, p. 91) afirmam que, na Europa, nunca os juzes quiseram assumir a
responsabilidade de censurar a obra do legislador. Nesta mesma linha de pensamento, cf. Vieira,
1994, p. 46.
2
Para uma apresentao do surgimento do constitucionalismo e da evoluo constitucional
da Grcia no sculo XIX, cfr. Spyropoulos, 1995, p. 19-24 e, analiticamente, Dimoulis, 2001,
onde o leitor encontrar as referncias bibliogrficas bsicas. A mais completa reconstruo da
evoluo da doutrina e jurisprudncia constitucionais na Grcia encontra-se em Drossos, 1996,
que dedica um captulo inteiro ao estudo da adoo do controle de constitucionalidade (pp. 177213); cfr. Vassilojannis, 2001, pp. 227-232.
3
Assim observamos que entre 1822 e 1864, como resultado da instabilidade institucional no
processo de formao do Estado grego, foram promulgadas cinco constituies.
4
Zoller, 1999, pp. 41-45, 182-208.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 1, jan./jun. 2003

(Jurisprudncia Comentada)

A INTRODUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO NA GRCIA

223

Drossos, 1996, pp. 184-186.


Dimoulis, 2001, pp. 128-137.
7
Marshall, 1997, pp. 1-29; cfr. Tribe, 2000, pp. 207-213.
8
Cfr. Drossos, 1996, p. 183.
9
Uma clara manifestao desta tendncia encontra-se na reforma constitucional realizada na
Holanda em 1848. Para preservar as prerrogativas do Parlamento, o constituinte proibiu ao poder
judicirio o controle da constitucionalidade das leis. A proibio continua em vigor at hoje (artigo
120 da Constituio de 1983). Cfr. Kortmann, BovendEert, 2000, pp. 134-135.
10
Drossos, 1996, pp. 183-184.
11
Sobre a obra de Kyriakos cfr. Dimoulis, 2001, pp. 134-136.
12
Barroso, 1999, pp. 180-187.
13
Cfr. Drossos, 1996, p. 193.
14
Drossos, 1996, p. 195.
15
Trata-se da estratgia conhecida no direito administrativo francs como tcnica dos acrdos
de indeferimento. O tribunal introduz uma inovao jurisprudencial em casos j considerados
perdidos, onde tanto a antiga como a nova jurisprudncia levaria ao mesmo resultado (Chapus,
1988, p. 71).
16
Manessis, 1980, pp. 290-295; Drossos, 1996, pp. 201-213; Vassilojannis, 2001, pp. 230-232.
17
Na Grcia existe hoje uma nica figura de controle concentrado e abstrato. Trata-se da
competncia do Supremo Tribunal Especial para examinar a constitucionalidade das leis, quando
existem entendimentos contrrios manifestados por, pelo menos, dois dos trs Tribunais Superiores
(Corte de Cassao, Conselho do Estado, Tribunal de Contas) (artigo 110, 1, letra e da
Constituio de 1975). Em tais casos, que so extremamente raros na prtica, o Supremo Tribunal
Especial pode declarar a nulidade de norma inconstitucional com efeitos erga omnes. Sobre a
configurao do controle de constitucionalidade na Grcia aps a entrada em vigor da Constituio
de 1975, cfr. Spiliotopoulos, 1983; Spyropoulos, 1995, p. 107-109.
18
A questo da criao de um Tribunal constitucional uma constante do debate doutrinrio,
existindo, inclusive, propostas de reforma constitucional neste sentido (cfr. as referncias em:
Manessis, 1980, p. 294, nota 7; Theodossis, 1993; Takis/Hatzi, 1993). Essas propostas no tiveram
xito porque o atual sistema de controle apresenta vantagens para os detentores do poder poltico.
A forma difusa e incidente limita a freqncia e o impacto das constataes de inconstitucionalidade
e evita a criao de um novo centro de poder, que poderia censurar com maior facilidade as decises
legislativas.
19
Franco, 1968, p. 72; Vieira, 1994, p. 47; Zoller, 1999, pp. 151-153.
20
Drossos, 1996, p. 193 observa que o direito constitucional dos EUA era conhecido na Grcia
do sculo XIX atravs de tradues, sendo provvel que os juzes gregos estivessem a par da prtica
de controle de constitucionalidade naquele pas. Se isto for verdade, o que nem esse autor nem
outros estudiosos comprovam, no deixa de ser enigmtica a omisso de uma prestigiosa referncia
que poderia legitimar as decises dos tribunais gregos.
21
Tribe, 2000, p. 213.
22
Deciso publicada na Revista Themis, 1892, pp. 471-479.
23
Referncia Constituio de 1864.
24
Deciso publicada na Revista Themis, 1893, pp. 388-393.
25
Referncia Constituio de 1864.
26
Referncia ao Cdigo Penal e ao Cdigo do Processo Penal de 1834. Ambos entraram em vigor
no perodo da monarquia absoluta, ou seja, antes da entrada em vigor da Constituio de 1844.
27
Referncia Constituio de 1864.
28
Referncia Constituio de 1844.
29
Deciso publicada na Revista Themis, 1898, p. 329.
30
Referncia Constituio de 1864.
6

(Jurisprudncia Comentada)

Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 1, jan./jun. 2003