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Processo Civil Tutela Coletiva

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais. (600.03)

Sumrio
1. Observaes iniciais .................................................................................................... 2
2. Indicaes bibliogrficas ............................................................................................. 2
3. Teoria Geral do Processo Coletivo .............................................................................. 3
3.1. Introduo ............................................................................................................ 3
3.1.1. Fundamentos da ao coletiva ................................................................... 3
3.1.2. Conceito de processo coletivo .................................................................... 3
3.2. Fases metodolgicas do estudo do direito processual civil ................................. 3
3.2.1. Evoluo do processo coletivo no Brasil ....................................................... 6
3.2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos ................................. 7
3.3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva .................................. 8
3.4. Classificao do processo coletivo ....................................................................... 9
3.4.1. Quanto ao sujeito .......................................................................................... 9
3.4.2. Quanto ao objeto ........................................................................................ 10
3.5. Principais princpios do direito processual coletivo comum ............................. 10
3.5.1. Princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva ........................... 10
3.5.2. Princpio da indisponibilidade da execuo coletiva................................... 11
3.5.3. Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito ............... 11
3.5.4. Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva .................. 12
3.5.5. Princpio do ativismo judicial....................................................................... 12
3.5.6. Princpio da mxima amplitude/atipicidade/no-taxatividade .................. 14
3.5.7. Princpio da ampla divulgao da demanda coletiva .................................. 14
3.5.8. Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo ........... 15
3.5.9. Princpio da adequada representao ou do controle judicial da
legitimao coletiva ............................................................................................... 18
3.6. Objeto do processo coletivo .............................................................................. 20
3.6.1. Classificao de Barbosa Moreira ............................................................... 20

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais. (600.03)

1. Observaes iniciais
Professor: Joo Paulo Lordelo
Blog do Professor: http://www.joaolordelo.com
Programa de aula:
i. Teoria geral do processo coletivo
ii. Ao civil pblica
iii. Ao Popular
iv. Mandado de segurana coletivo
v. Mandado de injuno coletivo

2. Indicaes bibliogrficas
Curso de direito processual civil: processo coletivo Fredie Didier Jr, Hermes Zaneti
Jr. Observao: o professor Lordelo destaca que o ponto fraco desse livro no tratar
especificamente as aes prprias do processo coletivo, voltando-se mais para a
teoria geral do processo coletivo, deixando de fora algumas aes, como, por
exemplo, a ao popular.
Curso de processo civil: procedimentos especiais Luiz Guilherme Marinoni, Sergio
Cruz Arenhart. Observao: o professor Lordelo ressalta que um livro anterior lei
13.105/2015 (Novo Cdigo de Processo Civil).
Livro do Hugo Nigro Mazzilli. Observao: o professor Lordelo recomenda essa
obra com ressalvas, ao dizer que existem obras mais aprofundadas no mercado.
Srie Leis comentadas da editora Juspodivm, especialmente a lei de ao civil
pblica, a lei ao popular, a lei de improbidade administrativa todas de autoria do
Hermes Zaneti Jr
Interesses Difusos e Coletivos esquematizado da editora Mtodo.1
*Manual prtico do professor Lordelo, condensado em um arquivo disponibilizado no
material de apoio, contendo esquema de aulas e contedo resumido de todos os
livros que ele estudou.

Nota do Monitor: o professor Lordelo alude que a obra do Daniel Assumpo, mas, em verdade a obra de
coautoria dos seguintes autores: Cleber Masson, Landolfo Andrade e Adriano Andrade.

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3. Teoria Geral do Processo Coletivo


3.1. Introduo
3.1.1. Fundamentos da ao coletiva
De modo geral a doutrina elenca dois fundamentos que justificam a existncia das
aes coletivas ou do processo coletivo: o fundamento sociolgico o processo coletivo
promove o acesso justia, j que permite o acesso de um nmero maior de pessoas
justia e, consequentemente, aos direitos fundamentais; o fundamento poltico economia
processual, visto que, por meio de apenas uma deciso, possibilita-se a resoluo conjunta
de vrios problemas.

3.1.2. Conceito de processo coletivo


Processo coletivo aquele, instaurado por ou em face de um legitimado autnomo,
em que se postula um direito coletivo em sentido amplo ou se afirma a existncia de uma
situao jurdica coletiva passiva.
A partir desse conceito possvel visualizar tanto a legitimidade ativa ou seja,
quando a coletividade se encontra no polo ativo da demanda como tambm a legitimidade
passiva, isto , quando coletividade ocupa o polo passivo da demanda.
No a presena de vrias pessoas no processo coletivo que denuncia sua natureza
coletiva, mas sim a natureza do direito invocado: se difuso, se coletivo, se individual
homogneo ou se simplesmente individual. De modo ilustrativo, na tutela do meio
ambiente, o Ministrio Pblico pode ajuizar ao em face uma nica pessoa e, mesmo assim,
o processo ser de cunho coletivo, j que, como o meio ambiente equilibrado um direito
de todos, notoriamente est-se a cuidar de um direito essencialmente um direito coletivo.

3.2. Fases metodolgicas do estudo do direito processual civil


Ao longo da histria o direito processual civil passou por algumas fases que foram
reconhecidas pela doutrina.
A primeira fase, sincretismo ou civilismo, iniciada no perodo romano e seguindo at
o sculo XIX, foi um momento na histria em que os pensadores congregavam a ideia de que
no havia autonomia didtico-cientfica do direito processual em relao ao direito material,
de modo que direito material e direito processual se confundiam. A crtica feita a essa fase
a de que, em tempos atuais, no entanto, percebe-se que uma demanda que extingue o
processo sem a resoluo do mrito no analisa o direito material.

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A segunda fase, autonomismo, iniciada no sculo XIX, tendo como precursor Oskar
Von Blow, o qual percebeu que o processo consistia numa relao jurdica autnoma, no
se confundindo com o direito material, e, mais do isso, ele definiu o direito processual como
uma relao jurdica envolvendo as partes e o Estado-Juiz, da falar em relao triangular do
processo. Por esse raciocnio, direito material e direito processual desuniram-se e este
ultimo ainda recebeu a definio de relao jurdica autnoma. Uma crtica dirigida contra
essa fase a de ter havido um aumento no rigor acadmico que culminou na transformao
do processo em uma cincia sobremodo formalista e, com isso, o direito processual passou a
ter srios problemas, sobretudo, com o acesso justia.
A terceira fase, instrumentalismo, consagrada a partir de 1950, traou uma
reaproximao entre o direito material e o direito processual, de sorte que o processo,
sendo ainda uma relao jurdica, passou a ser visto como um instrumento para a realizao
do direito material sem que isso tenha retirado sua autonomia ou tenha lhe dado um carter
subserviente, j que a relao entre direito material e direito processual circular ou
complementar, medida que um depende do outro. Essa fase tambm conhecida como
fase do acesso justia e contou poca com o brilhantismo dos autores: Mauro
Capelletti e Brian Garth na obra acesso justia. Tais autores pensaram que o processo
precisava se reformar por meio de trs ondas renovatrias: i) justia aos pobres; ii)
coletivizao do processo; iii) efetividade do processo.
No Brasil, foi a partir da criao da Defensoria Pblica, rgo voltado defesa das
pessoas necessitadas, que a primeira onda renovatria (justia aos pobres) comeou a ser
efetivada, pois se percebeu que os desvalidos tinham srias dificuldades de acesso justia,
ainda mais porque sequer tinham condies de arcar com os custos que um processo
envolve.
Ainda no Brasil, no que se refere segunda onda, coletivizao do processo, foi a
partir de um fato social: o aumento considervel do acesso da populao aos bens de
consumo e, consequentemente, um aumento excessivo no nmero de demandas, que os
juristas passaram a refletir sobre instrumentos processuais que pudessem resolver tais
questes de forma reunida. Isso Cappelletti j havia vislumbrado e, segundo ele, essa
coletivizao se justifica por trs motivos:
a) a existncia de bens ou direitos de titularidade indeterminada, porque existiu uma
fase, no constitucionalismo mundial, na qual foram materializados, nas constituies e em
tratados internacionais ou em leis, direitos de titularidade indeterminada, a exemplo, direito
ao meio ambiente. E isso, naturalmente, era incompatvel com os mecanismos clssicos de
legitimao processual, j que o direito processual civil at ento tinha sido construdo sobre
bases liberais, onde imperava o interesse individual, fazendo surgir um problema de tutela
dos bens e direitos que titularidade coletiva. Por conta disso Cappelletti sustentou a criao
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de mecanismos de legitimidade coletiva; destaque-se, por exemplo, a escolha de um


legitimado coletivo para representar o interesse do grupo na tutela dos bens e interesses
coletivos.
b) o fato de que diversos direitos individuais surgem no contexto de massa, ou seja,
bens ou direitos individuais cuja tutela individual no seja economicamente aconselhvel.
Por exemplo, ausncia de duzentos gramas de leite nas latas que indicam ter maior
quantidade. Obviamente, estima-se que as pessoas deixaro de ir ao Judicirio cobrar esse
leite faltante, pois isso seria economicamente invivel. O detalhe que a empresa de leite
pode faturar milhes de reais com essa retirada nfima aos olhos do consumidor, porquanto
muitos consumidores sero lesados de modo massificado. A partir dessa inviabilidade que
se justifica a tutela coletiva.
c) a economia processual, ainda que envolva direitos individuais, pois surge a
necessidade de coletivizao da tutela individual a fim de evitar o afogamento do Poder
Judicirio e evitar tambm a dficit na prestao jurisdicional em virtude de excessivas
demandas individuais.
Cappelletti e Garth perceberam nessa fase do instrumentalismo que o critrio de
legitimidade do processo civil clssico no suficiente, dado no ser compatvel com os
conflitos de massa e com a tutela dos direitos de titularidade indeterminada. Perceberam,
ademais, que e as regras da coisa julgada seriam insuficientes, uma vez que a coisa julgada
recai no apenas sobre as partes envolvidas, mas tambm sobre a coletividade como um
todo ou sobre determinados grupos de indivduos. A concluso, na perspectiva deles, de
que a legitimidade, assim como a coisa julgada, no pode ser vislumbrada apenas
individualmente. Isso no significa dizer, entretanto, que eles pregam a extino do processo
individual, porque esse modelo continuar existindo.
A quarta fase, neoprocessualismo, consiste basicamente na aplicao das conquistas
do neoconstitucionalismo, perodo ps-segunda guerra, ao direito processual, a destacar:
teoria da norma, supremacia da constituio, teoria da hermenutica jurdica. Lordelo
destaca que Fredie Didier Jr. alega que a fase do instrumentalismo foi insuficiente porque
deixou de implantar no processo as conquistas do neoconstitucionalismo, mxime na
proximidade que deve existir entre processo e direitos fundamentais. Mas destaca tambm
que outros autores sustentam, ao revs, que o instrumentalismo o elemento do
neoprocessualismo e ambos constituem uma nica fase.
A quinta fase, formalismo-valorativo, corrente minoritria do sul brasileiro,
concebida por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, apoia-se, dentro do neoconstitucionalismo,
na ideia de reforo dos aspectos ticos dentro do processo, sobretudo, da boa-f.

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3.2.1. Evoluo do processo coletivo no Brasil


Mrcio Flvio Mafra Leal, proeminente jurista brasileiro em termos de processo
coletivo, em estudo sobre a origem da ao popular, revelou que as aes coletivas existem
desde o direito romano. No Brasil, por sua vez, a ao popular existe desde as Ordenaes
Manuelinas, onde teve tratamento precrio, e, posteriormente, foi consagrada na lei
4.717/65 (atual e vigente lei de ao popular). No obstante tal referncia histria, a
doutrina processual brasileira costuma asseverar que o incio do processo coletivo no Brasil
se deu a partir da lei 6.931/81, lei instituidora da Poltica Nacional do Meio Ambiente, que
concedeu legitimidade ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao civil pblica, mas
sem descrever sua definio e seu procedimento. Mais tarde, com a edio da lei 7.347/85
(lei de ao civil pblica), houve a consolidao do processo coletivo, criando mecanismos de
tutela processual para direitos coletivos de titularidade indeterminada e de objeto
indivisvel. Essa lei a priori se preocupou apenas com os direitos difusos e com os direitos
coletivos em sentido estrito, sem fazer qualquer aluso aos direitos individuais homogneos
que so direitos acidentalmente coletivos. Em 1990, com instituio do Cdigo de Defesa
Consumidor, o processo coletivo foi potencializado no Brasil.
Diante desse cenrio, importante mencionar que a doutrina reverencia a instituio
do processo coletivo no Brasil quando da lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, sob o
argumento de que a lei da ao popular era incipiente e no tratou, a ttulo de exemplo, do
elenco de legitimados coletivos.
Frise-se que a lei de ao civil pblica juntamente do cdigo de defesa do consumidor
e da lei de ao popular forma o que se denomina de microssistema do processo coletivo.
Ao longo da histria houve alguns retrocessos no intuito de diminuir a fora do
processo coletivo, sobretudo, por parte do poder pblico como, por exemplo, o artigo 16 da
Lei de ao civil pblica, que limitou a eficcia da deciso nos limites territoriais do rgo
julgador, tema de aprofundamento detalhado mais adiante. Note seu teor:
Artigo 16 da Lei 7.347/85. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente
por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redao dada pela Lei n
9.494, de 10.9.1997)

O futuro do processo coletivo ainda muito incerto, dado que existem alguns
projetos e anteprojetos de cdigo de processo coletivo desenvolvidos por juristas como:
Antnio Gidi, Alusio Castro Mendes (projeto da UERJ) e Ada Pellegrini (projeto da USP).
Nenhum desses projetos avanou no Congresso. O que existe no Congresso uma comisso
de juristas com o intuito de reformar a lei da ao civil pblica, mas algo ainda muito
inicial.
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3.2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos


Frise-se de incio que Srgio Cruz Arenhart autor de um livro que trata das mais
diversas formas de mecanismos de processo coletivo no mundo. O Marcio Mafra tambm
possui excelente obra a respeito desse temrio.
Lordelo nesse ponto cita apenas os dois modelos mais triviais na doutrina: o modelo
Alemo das aes associativas Verbandsklage; e o modelo norte-americano das class
actions.

Modelo alemo Verbandsklage (aes associativas)


um modelo comum alemo, de origem talo-francesa-alem, adotado pela Europa
continental, com exceo da Escandinvia. Compreende-se que um modelo um pouco
deficitrio em virtude de possuir as seguintes caractersticas: a primeira delas, que a
legitimidade atribuda apenas s associaes e; a segunda, que constitui um modelo
fragmentrio, porque no abrange qualquer tipo de direito ou qualquer tipo de pretenso.
A razo de haver um processo coletivo pouco paramentado o alto nvel civilizatrio
da sociedade europeia, o que dispensa o paternalismo estatal tpico de pases com
hipossuficincia organizacional como o Brasil, portanto, tal fragilidade no existe nos pases
da Europa.

Modelo estadunidense Class actions


o modelo de maior inspirao mundial, sendo o que mais influenciou o Brasil, sua
difuso aqui se deu por meio dos Italianos, na medida em que os estudiosos brasileiros
direcionaram seus estudos para o mesmo sentido que estudiosos Italianos, que, por sua vez,
poca, estudavam o modelo norte-americano. Por conta dessa leitura italiana do direito
processual coletivo norte-americano, acabou-se adotando no Brasil um sistema destoante
do genuinamente americano.
Esse modelo americano e possui as seguintes caractersticas:
a) pragmtico, porquanto um processo voltado para efetividade processual;
b) Exige uma adequada representao (Adequacy of Representation), medida que o
legitimado coletivo precisa demonstrar para o Poder Judicirio que possui condies efetivas
de conduzir o processo; nos Estados Unidos, necessita-se at mesmo da comprovao da
condio econmica;
c) A coisa julgada vincula a todos; nos Estados Unidos, mesmo procedente ou
improcedente, o pedido, toda a coletividade fica vinculada;
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d) Pressupe a adequada notificao (fair notice), de sorte que, quando uma ao


coletiva promovida, todos os membros do grupo so notificados para, se quiserem, optar
pela no participao na ao coletiva (opt out), caso em que o indivduo no fica afetado
pela coisa julgada coletiva;
e) Defining Function, expresso que denota os poderes acentuados do juiz.
Por fim, restar informar que modelo estadunidense marcado por uma etapa de
certificao prvia (class certification), sendo uma fase prvia em que o legitimado precisa
comprovar a condio de conduzir o processo.

3.3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva


Classicamente, os direitos foram divididos em: direito pblico e direito provado. O
direito pblico regula as relaes jurdicas em que se faz presente o Estado numa
perspectiva vertical, ou seja, atuando por meio da prtica dos atos de imprio. O direito
privado, por sinal, regula as relaes privadas entre os indivduos ou, at mesmo, as relaes
envolvendo Estado em patamar de igualdade com indivduos, quando este atua
manifestamente com a prtica dos seus atos de gesto. Sinteticamente, permite-se dizer
que o direito pblico equivale a uma relao vertical, enquanto o direito privado equivale a
uma relao horizontal.
Entretanto, essa dicotomia tem sido criticada de h muito pela doutrina, pois o
direito privado vem se utilizando, ultimamente, de inmeras normas de ordem pblica, de
natureza cogente, que visam proteo do interesse pblico, ainda que, primeira vista, tal
norma se encontre dentro de uma categoria jurdica considerada de direito privado. Enfim,
quer-se dizer que nada puramente pblico ou puramente privado no mbito do direito.
Do ponto de vista do processo coletivo, essa classificao entre direito pblico e
direito privado no se sustenta, visto que, na seara coletiva, no se pode atestar que se trata
exclusivamente de direito privado, porque envolve interesse pblico; ao mesmo tempo,
todavia, no possvel garantir que o processo coletivo seja exclusivamente pblico, porque
pode envolver pessoas privadas. Assim entende a doutrina majoritria, representada, aqui,
por Hugo Nigro Mazzilli.

Observao n 1: qual a diferena essencial entre os conflitos individuais e a


tutela coletiva?
Segundo Mazzilli, as caractersticas maiores do processo coletivo que o faz diferente
do processo individual so:

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a) O processo coletivo envolve o interesse de grupos ou classes de pessoas, no


sendo os interesses propriamente de natureza individual;
b) A conflituosidade interna, j que no processo coletivo existem vrias pessoas que,
mesmo com interesses comuns, podem estar em conflito;
c) A defesa do interesse coletivo feito por meio de uma legitimao diferenciada,
no sentido de ser coletiva.

Observao n 2: Litisconsrcio versus processo coletivo:

Como foi versado anteriormente, o processo coletivo encontra sua natureza no


direito coletivo deduzido e no na quantidade de pessoas nos polos da demanda.

3.4. Classificao do processo coletivo


3.4.1. Quanto ao sujeito
No que tange ao sujeito, o processo coletivo pode ser: ativo ou passivo. Processo
coletivo ativo o processo coletivo por excelncia, quando um legitimado coletivo ajuza
uma ao coletiva em favor de um grupo ou de uma coletividade que autora. Processo
coletivo passivo, em contrapartida, aquele em que a coletividade r.

Existe processo coletivo passivo?

Reposta no h nada explcita na lei e, por conta disso, surgem duas correntes
doutrinrias sobre o assunto: uma primeira corrente, defendida por Cndido Rangel
Dinamarco, sustenta que no existe processo coletivo passivo por ausncia de previso legal;
uma segunda corrente, majoritria, defendida por Fredie Didier Jr. e Ada Pellegrini,
reconhece a existncia do processo coletivo passivo (coletividade no polo passivo da
demanda coletiva), de modo que possvel extra-lo do artigo 5, 2, da lei 7.347/85 (lei de
ao civil pblica) e do artigo 83 da lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e, por
fim, da ao rescisria. Observe a seguir a redao de cada um desses dispositivos
referenciados:
Artigo 5, 2, da Lei 7.347/85 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes
legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das
partes.
Artigo 83 da Lei 8.078/90. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela.

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Quanto extrao da legitimidade coletiva passiva da ao rescisria, possvel, por


exemplo, supor que: se contra uma sentena transitada em julgado, oriunda de ao coletiva
proposta pelo Ministrio Pblico, for ajuizada uma ao rescisria pela parte r, o Ministrio
Pblico figurar no polo passivo da demanda, na condio de legitimado coletivo passivo.
Podem se encontrar tambm nessa posio passiva, mutatis mutandis, os grupos, as
categorias, as associaes etc.

3.4.2. Quanto ao objeto


No que se refere ao objeto, o processo coletivo pode ser classificado em: comum ou
especial. Processo coletivo comum aquele que versa sobre ao popular, ao civil pblica,
ao de improbidade, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno coletivo.
Processo coletivo especial aquele que versa sobre aes do controle abstrato de
constitucionalidade.
Boa parte da doutrina defende que o processo penal uma espcie de processo
coletivo, porque alm de proteger bens jurdicos ele, direito penal, tambm protege direitos
fundamentais e direitos humanos. Lordelo compartilha desse posicionamento e possui,
inclusive, artigo jurdico sobre o assunto.

3.5. Principais princpios do direito processual coletivo comum


3.5.1. Princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva
Artigo 5, 3, da Lei da ao civil pblica: Em caso de desistncia infundada ou
abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado
assumir a titularidade ativa. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)
Artigo 9 da Lei da ao popular: Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio
da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso
II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio
Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o
prosseguimento da ao.

Esse princpio sedimenta a ideia de que objeto do processo coletivo irrenuncivel


pelo autor coletivo, justamente por isso no pode haver desistncia imotivada do processo
coletivo. Se o autor da ao coletiva pretende desistir, isso no implicar extino do
processo sem resoluo do mrito, mas sim uma sucesso processual, na medida em que o
juiz no ir intimar o Ministrio Pblico para assumir a demanda.
No entanto, como se nota, esse princpio mitigado, pois se a desistncia for
razovel e motivada possvel a extino do processo coletivo.
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3.5.2. Princpio da indisponibilidade da execuo coletiva


Artigo 16 da lei de ao popular: Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da
sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execuo, o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta)
dias seguintes, sob pena de falta grave.
Artigo 15 da lei de ao civil pblica: Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da
sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever
faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
(Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)

A execuo coletiva, ao contrrio da ao coletiva que pode ser mitigada , ,


segundo a doutrina, obrigatria e indisponvel. Por isso que se fala que a indisponibilidade
da execuo absoluta, pois se um legitimado coletivo no promover a execuo, outro
legitimado deve a promover.

3.5.3. Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito


Significa que no processo coletivo deve haver maior flexibilidade das regras de
admissibilidade a bem da anlise do mrito em razo do interesse pblico. A ttulo de
exemplo, se, no curso da ao popular, o juiz verificar que o cidado nunca se encontrou em
pleno gozo dos direito polticos, ele no deve extinguir o processo imediatamente, mas deve
promover a sucesso processual, chamando outro cidado para assumir a legitimidade. No
comparecendo nenhum cidado, o MP deve assumir.

Antes da lei 13.105/2015 (novo Cdigo de Processo Civil), tratava-se de princpio


exclusivo do processo coletivo, porm com o surgimento do novo cdigo, esse panorama
tambm foi incorporado ao processo individual. Note o teor do dos artigos 4 e 139, inciso
IX, do novo CPC:
Artigo 4 da lei 13.105/2015: As partes tm o direito de obter em prazo razovel a
soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa.
Artigo 139 da lei 13.105/2015: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, incumbindo-lhe: (...) IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e
o saneamento de outros vcios processuais;

Em suma, pode-se considerar que esse princpio consiste em superar ao mximo os


vcios formais para que o mrito seja analisado.
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Cabe ressaltar, afinal, que, na tica processual coletiva, esse princpio ainda se
encontra implcito.

3.5.4. Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva


A coisa julgada coletiva s beneficia os indivduos, nunca os prejudica. Isso quer dizer
a coisa julgada coletiva jamais atua em desfavor dos indivduos, sobretudo, em suas
demandas individuais.2
No processo coletivo existe um transporte in utilibus da coisa julgada, isto , a coisa
julgada s transportada para indivduos quando lhes for favorvel, nunca para prejudiclos.
Artigo 103, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor: Os efeitos da coisa julgada de que
cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no
prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e
execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.
Artigo 103, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor: Aplica-se o disposto no pargrafo
anterior sentena penal condenatria.
Artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor: As aes coletivas, previstas nos incisos
I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes
individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os
incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no
for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do
ajuizamento da ao coletiva.

3.5.5. Princpio do ativismo judicial


Advm daquilo que as class actions do modelo norte-americano chamam de defining
function. Quer dizer a funo de definidor que o juiz exercita no processo coletivo, haja vista
o aumento dos seus poderes na conduo do processo, mormente, dos seus poderes
instrutrios.
Esse princpio tambm chamado de mxima efetividade do processo coletivo.

Nota do monitor: Apesar da afirmao nunca ou jamais prejudica o indivduo, preciso ter em mente que
h casos em que a regra de transporte in utilibus no ser aplicada, por exemplo: o indivduo que notificado
da existncia de demanda coletiva e opta por atuar como litisconsorte do legitimado coletivo, caso em que a
coisa julgada coletiva o atingir indubitavelmente.

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um princpio implcito do processo coletivo.


Esse princpio gera no processo algumas aplicaes curiosas no processo coletivo:
a) Poderes instrutrios mais acentuados. Ou seja, o juiz no processo coletivo deve
suprir as lacunas probatrias, determinando sua produo de ofcio. Isso tambm pode ser
feito no processo individual, mas no processo coletivo isso mais acentuado;
b) Flexibilizao procedimental, de sorte que o juiz pode afastar determinadas regras
processuais, flexibilizar prazos, alterar a ordem dos atos, entre outros. Tal flexibilizao
tambm foi consagrada no novo Cdigo de Processo Civil.
A ttulo de exemplo, se o juiz constatar, no momento dos autos conclusos para
sentena, que um litisconsorte necessrio deveria ter sido citado, em vez de extinguir o
processo, ele deve, no processo coletivo, converter o processo em diligncia, determinando
a citao do litisconsorte necessrio e aproveitar os atos processuais at ento praticados, a
fim de evitar uma nulidade total do processo desde seu incio. Isso, evidentemente, dentro
das possibilidades de cada caso.
c) Possibilidade de alterao dos elementos da demanda fora dos prazos
estabelecidos pelo processo individual. Tais prazos se encontram nos artigos: 264 do Cdigo
de Processo Civil de 1973 e 3293 do Cdigo de Processo Civil de 2015. Veja a redao deles:
Artigo 264 do Cdigo de Processo de 1973. Feita a citao, defeso ao autor modificar o
pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes,
salvo as substituies permitidas por lei. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Pargrafo nico. A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser
permitida aps o saneamento do processo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
Artigo 329 do Cdigo de Processo Civil de 2015. O autor poder:
I - at a citao, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de
consentimento do ru;
II - at o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com
consentimento do ru, assegurado o contraditrio mediante a possibilidade de
manifestao deste no prazo mnimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de
prova suplementar.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo reconveno e respectiva causa de
pedir.

Nota do monitor: o professor em aula aludiu ao artigo 326 do novo Cdigo de Processo Civil, mas em verdade
estava se referindo, inclusive lendo, o artigo 329 do novo Cdigo.

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Em resumo, no se aplicam esses prazos de alterao, segundo a doutrina, em


virtude de ausncia de previso normativa. Consequentemente, permite-se a alterao
apara alm de tais prazos.
d) Controle de polticas pblicas. Frequentemente os juzes so provocados a decidir
sobre polticas pblicas como: moradia, sade, educao, sistema financeiro de habitao, e,
no raras vezes, tal controle efetuado no bojo de um processo coletivo. Muitos autores
criticam esse controle judicial, sob a alegao de que isso viola o princpio da separao de
poderes, j que cabe ao Poder Executivo a formulao e a execuo das polticas pblicas
atravs dos regramentos j criados pelo Poder Legislativo. Todavia, o Supremo Tribunal
Federal consolidou seu posicionamento no sentido de que possvel o controle judicial de
polticas pblicas, bem como destacou que, quando o judicirio faz esse tipo de controle, ele
est efetivando os direitos fundamentais, o que faz presumir a existncia de um dficit na
prestao do direito.
O poder pblico vem sustentando, como tese de defesa, a teoria da reserva do
possvel que basicamente significa que no h oramento nem dinheiro suficiente para a
cobertura integral das contingncias sociais. A reserva do possvel pode ser ftica ou jurdica.
Reserva do possvel ftica a ausncia de recursos em caixa e reserva do possvel jurdica a
ausncia de previso legislativa oramentria que possa permitir uma pretenso coletiva ou
individual.
Lembre-se, claro, que o controle de polticas pblicas pode ocorrer perfeitamente no
seio de aes individuais.
Segundo Lordelo, no controle de polticas pblicas, preciso ter muita racionalidade
e muita temperana, porque a anlise econmica do direito algo ainda muito fragilizado do
Brasil.

3.5.6. Princpio da mxima amplitude/atipicidade/no-taxatividade


Esse princpio dispe que o rol das aes coletivas no taxativo, podendo-se at
mesmo existir ao possessria coletiva, ao monitria coletiva etc. O nome ao civil
pblica extremamente genrico, significando qualquer ao civil coletivizada.
Artigo 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Para a defesa dos direitos e interesses
protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela.

3.5.7. Princpio da ampla divulgao da demanda coletiva


Artigo 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Proposta a ao, ser publicado edital no
rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como

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litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por
parte dos rgos de defesa do consumidor.

Embora o Cdigo de defesa do consumidor faa referncia apenas figura do


consumidor, ele, juntamente com a lei de ao civil pblica, forma um microssistema de
processo coletivo aplicvel no apenas aos consumidores, mas a todos.
Dois so os principais objetivos desse princpio:
a) adequada notificao dos membros do grupo (algo indicado expressamente no
supracitado artigo 94 do Cdigo de defesa do consumidor), consistente num instituto bem
semelhante notificao adequada do modelo estadunidense.
No processo coletivo dos Estados Unidos, a pessoa notificada para se manifestar no
tocante ao exerccio ou no do opt out (optar por sair), porque l a coisa julgada se
comunica com a coisa julgada individual, no havendo falar em transporte in utilibus. Em
contraste est o sistema brasileiro, porque diferentemente do modelo norte-americano, a
funo da notificao despertar o interesse do indivduo para que ingresse no processo
como litisconsorte. Contudo isso pssimo para o indivduo, na medida em que, uma vez
tornando-se litisconsorte, a ele no se aplica mais o transporte in utilibus, isto , a coisa
julgada coletiva, conquanto prejudicial, incide sobre ele. Tal notificao, ainda no modelo
brasileiro, objetiva tambm encorajar o indivduo, quando j possuir processo individual em
curso, a manifestar seu interesse em suspender sua ao com o propsito de ser alcanado
pela ao coletiva. Caso o indivduo no manifeste o desejo de suspender seu processo
individual para participar da ao coletiva, a coisa julgada benfica no militar em seu
favor. Amide, equivale dizer que no se lhe aplica o transpor in utilibus da coisa julgada
coletiva;
b) informao aos rgos competentes, cuja previso se encontra nos artigos 6 e 7
da lei da ao civil pblica. Observe a redao:
Artigo 6 da Lei de ao civil pblica: Qualquer pessoa poder e o servidor pblico
dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre
fatos que constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico.
Artigo 7 da lei da ao civil pblica: Se, no exerccio de suas funes, os juzes e
tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil,
remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.

3.5.8. Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo


Artigo 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo
as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive
no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies.

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Artigo 21 da lei de ao civil pblica: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses


difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que
instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
(Includo Lei n 8.078, de 1990)

So notrias as remisses recprocas entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei


de ao civil pblica, situao que denota a presena de um ncleo do microssistema
processual coletivo por meio do que se chama de teoria do dilogo das fontes normativas ou
dilogo sistemtico de coerncia. Em suma, so normas de reenvio, porque uma manda
aplicar a outra.
Alm dessas duas leis, outras leis fazem, igualmente, parte do microssistema,
destaque-se: o Estatuto da Criana e do Adolescente, a lei de improbidade administrativa, o
estatuto da cidade, a lei de ao popular, o estatuto do idoso, a lei do mandado de
segurana, o estatuto do deficiente etc.
O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 510.150/MA, propugnou o
seguinte:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AO CIVIL
PBLICA.
1. A probidade administrativa consectrio da moralidade administrativa, anseio
popular e, a fortiori, difuso.
2. A caracterstica da ao civil pblica est, exatamente, no seu objeto difuso, que
viabiliza mutifria legitimao , dentre outras, a do Ministrio Pblico como o mais
adequado rgo de tutela, intermedirio entre o Estado e o cidado.
3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essncia, no lei de ritos seno substancial,
ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanes correspondentes.
4. Considerando o cnone de que a todo direito corresponde um ao que o assegura,
lcito que o interesse difuso probidade administrativa seja veiculado por meio da ao
civil pblica mxime porque a conduta do Prefeito interessa toda a comunidade local
merc de a eficcia erga omnes da deciso aproveitar aos demais muncipes,
poupando-lhes de noveis demandas.
5. As conseqncias da ao civil pblica quanto aos provimento jurisdicional no inibe a
eficcia da sentena que pode obedecer classificao quinria ou trinria das
sentenas 6. A fortiori, a ao civil pblica pode gerar comando condenatrio,
declaratrio, constitutivo, auto-executvel ou mandamental.
7. Axiologicamente, a causa petendi que caracteriza a ao difusa e no o pedido
formulado, muito embora o objeto mediato daquele tambm influa na categorizao da
demanda.
8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ao civil pblica, da
ao popular, do mandado de segurana coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e
do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Idoso, compem um microssistema de

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tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetramse e subsidiam-se.
9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que "A ao civil pblica o
instrumento processual adequado conferido ao Ministrio Pblico para o exerccio do
controle popular sobre os atos dos poderes pblicos, exigindo tanto a reparao do dano
causado ao patrimnio por ato de improbidade quanto aplicao das sanes do art.
37, 4, da Constituio Federal, previstas ao agente pblico, em decorrncia de sua
conduta irregular.
(...) Torna-se, pois, indiscutvel a adequao dos pedidos de aplicao das sanes
previstas para ato de improbidade ao civil pblica, que se constitui nada mais do que
uma mera denominao de aes coletivas, s quais por igual tendem defesa de
interesses meta-individuais.
Assim, no se pode negar que a Ao Civil Pblica se trata da via processual adequada
para a proteo do patrimnio pblico, dos princpios constitucionais da administrao
pblica e para a represso de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos
lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previso do art.
12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, 4, da Constituio Federal e art. 3 da
Lei n. 7.347/85)" (Alexandre de Moraes in "Direito Constitucional", 9 ed. , p. 333-334)
10. Recurso especial desprovido.(REsp 510.150/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 29/03/2004, p. 173)

Em relao ao novo Cdigo de Processo Civil, o seu artigo 15 prev sua aplicao
subsidiria aos demais ramos do processo. Veja:
Artigo 15. Na ausncia de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposies deste Cdigo lhes sero aplicadas supletiva e
subsidiariamente.

Depreende-se que o Cdigo de Processo Civil no faz parte do microssistema


processual coletivo, mas permitida sua aplicao subsidiria ao processo coletivo.

Consequncias do microssistema processual coletivo:


a) Segundo o Superior Tribunal de Justia, como Cdigo de Defesa do Consumidor
possibilita a inverso do nus, factvel inverso do nus da prova em qualquer ao
coletiva, desde que haja essa necessidade.
b) Aplicao das regras de reexame necessrio, previstas na lei de ao popular, para
todas as demais aes coletivas.
c) Na ao popular, quando tiver julgado improcedente o seu pedido ou for extinta
sem resoluo do mrito, haver necessariamente a remessa ao tribunal para que confirme
a deciso. Note-se que a ao popular em benefcio da coletividade, diversamente do que

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prev o Cdigo de Processo Civil, em que a remessa se opera em benefcio da fazenda


pblica.
O Superior Tribunal de Justia decidiu recentemente, num precedente ainda sujeito
confirmao, que essa regra de reexame necessrio no se aplica lei de improbidade
administrativa (lei 8.429/92), porque ela possui regramento prprio.
A doutrina, por sua vez, afirma que no se aplica tal regra de reexame necessrio
para a lei do mandado de segurana coletivo.
d) Outra consequncia do microssistema a aplicao, a toda as aes coletivas, do
conceito de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e de individuais homogneos. Tais
conceitos esto descritos no artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor e sero
analisados detalhadamente mais adiante.

3.5.9. Princpio da adequada representao ou do controle judicial da legitimao


coletiva
Esse princpio tem sua origem no direito norte-americano, assim como sua
denominao, sendo uma traduo da expresso adequacy of representation. Mas, a priori,
a palavra representao aqui no Brasil possui uma conotao diferenciada, significando
algum em nome alheio na defesa de interesse igualmente alheio. No processo coletivo, em
que pese o nome representao, aproxima-se mais da substituio processual.
No Cdigo de defesa do consumidor, na lei de ao popular e na lei de ao civil
pblica, o legislador estabeleceu rol de legitimados para cada ao. Observe a redao artigo
5 da lei de ao civil pblica:
Artigo 5 da Lei de ao civil pblica: Tm legitimidade para propor a ao principal e a
ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007)
(Vide Lei n 13.105, de
2015)
I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
(Includo pela Lei n
11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Includo
pela Lei n 11.448, de 2007).
V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Includo pela
Lei n 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao patrimnio pblico e social,
ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, aos direitos

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de grupos raciais, tnicos ou religiosos ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,


turstico e paisagstico.
(Redao dada pela Lei n 13.004, de 2014)

A grande dvida desse dispositivo a seguinte: tais legitimados podem ajuizar


qualquer ao coletiva ou exige-se tambm um controle judicial? Indagando de outra forma,
a legitimidade da ao coletiva ope legis ou ope iudicis?
Segundo Antnio Gidi, essa dicotomia no faz nenhum sentido, porque se o juiz
apreciar a legitimidade o rol no deixa de ser ope legis, dado que o legislador trouxe um rol
de legitimados. Contudo a doutrina majoritria trata da seguinte forma: sendo ope legis o
juiz no pode fazer o controle; sendo ope iudicis, o juiz pode fazer o controle.
Para uma primeira corrente, na qual se inclui Nelson Nery Jr., no possvel que o
juiz realize controle judicial sobre a adequada representao, exceto em relao s
associaes, pois, segundo a lei, elas devem obedincia constituio nua (estarem
constituda a pelo menos um ano) e precisam descrever as suas finalidades institucionais. Na
tica desse autor, possvel desenhar a seguinte situao: o Estado do Rio Grande do Sul
ajuizando uma ao civil pblica para tutelar o meio ambiente na Bahia em virtude de um
derramamento de leo nesse Estado. Essa corrente no prevalece, porque, se fosse
admitida, geraria uma circunstncia um tanto quanto pitoresca: a Defensoria Pblica, em
tese, estaria autorizada a tutelar os interesses de pessoas ricas, o que invivel, j que sua
finalidade constitucional defender o interesse dos mais necessitados.
A segunda corrente, incorporada no mbito do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia, bem como pela doutrina de modo geral, advoga a possibilidade
de controle ope judicis e ope legis concomitantemente, ou seja, segundo ela h controle
duplo, no qual o legislador apresenta o rol e o juiz realiza o controle.

Mas, afinal, qual o parmetro do judicirio para fazer o controle?

Nos Estados Unidos existe o class certification, que possui diversos elementos como:
condies financeiras, condies tcnicas, numerosidade etc.
No Brasil, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia possuem firmado
entendimento que esse controle feito com base na pertinncia temtica ou pertinncia
subjetiva, isto , o controle recai sobre a finalidade institucional do rgo.
Muitos dizem que o Ministrio Pblico um legitimado universal; h casos, porm,
em que o juiz poder controlar sua legitimidade coletiva, por exemplo: ao proposta pelo
Ministrio Pblico a fim de defender direito individual disponvel, caso em que o juiz deve
extinguir o processo por falta de legitimidade.
A finalidade do MP est no artigo 127 da Constituio Federal:

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Artigo 127 da Constituio Federal: O Ministrio Pblico instituio permanente,


essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

3.6. Objeto do processo coletivo

Existe diferena entre interesses e direitos?

Na teoria geral do direito, diz-se que interesses so situaes jurdicas no


necessariamente tuteladas, sendo o gnero; enquanto que, os direitos, so pretenses
tuteladas pelas normas jurdicas expressas, razo pela qual se afirmar que os direitos so
mais consolidados que os interesses.
A doutrina do processo coletivo, todavia, v essa distino com indiferena, sendo
possvel falar tanto em direito coletivo quanto em interesse coletivo.

3.6.1. Classificao de Barbosa Moreira


Na perspectiva de Barbosa Moreira, direitos ou interesses coletivos em sentido
amplo/transindividuais/metaindividuais podem ser ramificados em: naturalmente coletivos
e acidentalmente coletivos.
Direitos transindividuais naturalmente coletivos so aqueles indivisveis, ou seja,
aqueles que no podem ser frudos por um nico indivduo, a exemplificar: o direito ao meio
ambiente. Tais direitos podem ser subdivididos em: direitos difusos e direitos coletivos. Os
primeiros so os direitos indivisveis e de titularidade indeterminvel; os segundos so os
direitos indivisveis e de titularidade determinvel, sendo tambm conhecidos como direitos
coletivos em sentido estrito.
Direitos transidividuais acidentalmente coletivos so aqueles naturalmente
individuais, mas que por razes de economia processual recebem tratamento coletivo para
facilitar a tutela, por exemplo: clusulas abusivas, expurgos inflacionrios.

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