Apostila de Direito Civil

1. Semenstre 2012

Parte Geral

Pablo Stolze, Christiano Chaves e Tartuce

Site: www.novodireitocivil.com.br (apostila de acompanhamento
do curso)
contato@pablostolzer.com.br

CONTEDO
PERSONALIDADE JURDICA............................................................................................. 7
1. CONCEITO............................................................................................................... 7
2. CAPACIDADE............................................................................................................ 9
2.1. Incapacidade:.................................................................................................... 9
2.2. Efeitos da reduo da maioridade civil...........................................................11
2.3. Emancipao................................................................................................... 12
2.3.1. Emancipao Voluntria............................................................................13
2.3.2. Emancipao Judicial................................................................................ 13
2.3.3. Emancipao Legal................................................................................... 13
2.3.4. Questes especiais referente ao Menor emancipado................................15
3. DIREITOS DA PERSONALIDADE.............................................................................. 15
3.1. Linhas gerais e conceituao..........................................................................15
3.2. Momento aquisitivo dos direitos da personalidade.........................................18
3.3. Momento extintivo dos direitos da personalidade...........................................19
3.4. Direitos da Personalidade e liberdades pblicas.............................................22
3.5. Fontes dos Direitos da Personalidade..............................................................22
3.6. Direitos da personalidade da pessoa jurdica.................................................22
3.7. Conflito entre direitos da personalidade e direito de comunicao social......24
3.8. Caractersticas dos direitos da personalidade................................................25
3.9. Proteo jurdica dos direitos da personalidade..............................................27
3.9.1. Proteo Preventiva.................................................................................. 27
3.9.2. Proteo Compensatria...........................................................................29
3.9.3. Proteo Coletiva...................................................................................... 32
3.10. Direitos da personalidade das Pessoas Pblicas (Celebridades)...................33
3.11. Direitos da personalidade em espcie..........................................................33
3.11.1 Direito ao Corpo Vivo............................................................................... 34
3.11.2. Direito ao Corpo Morto............................................................................ 36
3.11.3. Autonomia do paciente (ou livre consentimento informado)..................37
3.11.4. Direito ao nome civil............................................................................... 37
4

3.11.5. Direito imagem.................................................................................... 38

3.11.6. Direito privacidade (ou vida privada)................................................40
4. EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL (MORTE)............................................40
4.1. Morte presumida............................................................................................. 41
4.2. Procedimento da Ausncia..............................................................................42
4.3. Comorincia.................................................................................................... 45
PESSOA JURDICA.......................................................................................................... 47
1. CONCEITO............................................................................................................. 47
2. SURGIMENTO DA PESSOA JURDICA......................................................................47
3. TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURDICA........................................................47
4. AQUISIO DA PERSONALIDADE PELA PESSOA JURDICA......................................48
5. ESPCIES DE PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO...........................................49
5.1. Breve Sntese do Drama Existencial vivido pelo ART. 2031 DO CC..............50
5.2. Fundaes....................................................................................................... 51
5.2.1. Etapas para constituio da fundao:.....................................................51
5.2.2. A modificao do estatuto da fundao possvel, nos termo dos arts. 67
e 68 do CC.......................................................................................................... 52
5.2.3. Atribuies Fiscalizatrias do Ministrio Pblico........................................52
5.2.4. Destino do patrimnio de uma fundao extinta......................................53
5.3. Sociedades...................................................................................................... 53
5.3.1. Classificao das sociedades....................................................................54
5.3.2. Diferenciao das Espcies.......................................................................55
5.4. Associaes..................................................................................................... 56
5.5. EIRELI.............................................................................................................. 58
6. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA (DISREGARD DOCTRINE).....................59
6.1. Modalidades.................................................................................................... 60
6.2. Elementos da desconsiderao da pessoa jurdica no CC...............................61
6.3. Teorias Justificadoras da Desconsiderao da Personalidade Jurdica.............62
6.4. Aprofundamento do Tema...............................................................................63
7. DISSOLUO DA PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO.....................................65
DOMICLIO.................................................................................................................... 66
5

1. CONCEITO............................................................................................................. 66
2. DOMICILIO DA PESSOA NATURAL...........................................................................66
2.1. Classificao do Domicilio da Pessoa Natural quanto a Origem......................67
3. DOMICILIO DA PESSOA JURDICA...........................................................................68
BENS JURDICOS........................................................................................................... 70
1. DIFERENAS ENTRE COISAS E BENS.....................................................................70
2. CLASSIFICAO DOS BENS QUANTO A SUA MOBILIDADE......................................70
2.1. Bens Imveis................................................................................................... 70
2.2. Bens Mveis.................................................................................................... 71
3.

CLASSIFICAO

DOS

BENS

QUANTO

DEPENDENCIA

(RECIPROCAMENTE

CONSIDERADOS)....................................................................................................... 73
3.1. Modalidades de bens acessrios.....................................................................73
4. BEM DE FAMLIA..................................................................................................... 76
4.1. Origem............................................................................................................ 76
4.2. Espcies de Bem de Famlia............................................................................76
4.2.1. Voluntrio ou convencional (art. 1711, CC)...............................................76
4.2.2. Legal......................................................................................................... 78
TEORIA DO FATO JURDICO........................................................................................... 84
1. FATO JURDICO....................................................................................................... 84
2. ATO JURDICO........................................................................................................ 84
2.1. Ato jurdico em sentido estrito........................................................................85
2.2. Negcio Jurdico.............................................................................................. 85
3. ATO FATO JURDICO............................................................................................... 85
4. NEGCIO JURDICO............................................................................................... 85
4.1. Teorias explicativas do Negcio Jurdico..........................................................86
4.2. Planos de anlise do negcio jurdico (Pontes de Miranda).............................86
DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS..........................................................................89
1. ERRO..................................................................................................................... 89
1.1. Espcies de erro (Roberto de Ruggiero)..........................................................89
2. DOLO..................................................................................................................... 91
3. COAO MORAL.................................................................................................... 93
6

4. ESTADO DE PERIGO.............................................................................................. 94
5. LESO (ANULABILIDADE PARA CC E NULIDADE PARA CDC)...................................96
6. SIMULAO (NULIDADE)........................................................................................ 98
7. FRAUDE CONTRA CREDORES (ANULABILIDADE)..................................................100
7.1. Partes............................................................................................................ 101
7.2. Requisitos...................................................................................................... 102
8. INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO (Arts. 166 a 184, CC)..................................104
8.1. Classificao das Invalidades........................................................................104
8.2. Nulidade absoluta (Nulidade)........................................................................105
8.2.1. Hipteses (arts. 166 e 167 do CC)..........................................................105
8.2.2. Caractersticas da nulidade absoluta......................................................107
8.3. Nulidade relativa (anulabilidade).................................................................109
8.3.1. Hipteses................................................................................................ 109
8.3.2. Caractersticas da nulidade relativa.......................................................109
9. PLANO DE EFICCIA DOS NEGCIOS JURDICOS.................................................111
9.1. Encargo......................................................................................................... 112
9.2. Condio....................................................................................................... 112
9.3. Termo............................................................................................................ 114
PRESCRIO E DECADNCIA...................................................................................... 116
1. NOES INTRODUTRIAS................................................................................... 116
2. DIFERENCIAO DOS INSTITUTOS MEDIANTE A CLASSIFICAO DOS DIREITOS
SUBJETIVOS............................................................................................................. 116
2.1. Os direitos a uma prestao..........................................................................117
2.2. Os direitos potestativos.................................................................................118
2.3. Do fundamento da prescrio.......................................................................120
2.4. Do fundamento da decadncia.....................................................................121
2.5. Classificao das aes quanto eficcia de sua sentena..........................121
2.6. Critrio topogrfico para identificar prazos prescricionais de decadenciais.121
3. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL
................................................................................................................................ 122
4. CARACTERSTICAS E ASPECTOS RELEVANTES DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
................................................................................................................................ 124
7

5. QUESTES ESPECIAIS DE PRESCRIO E DECADNCIA......................................126

Direito Civil

PERSONALIDADE JURDICA
1. CONCEITO
A personalidade jurdica aptido genrica para se titularizar direitos e
contrair obrigaes na rbita do Direito, ou seja, a qualidade para ser sujeito de
direito. PF e PJ so sujeitos de direito, portanto, ambas detm personalidade
jurdica.
Pessoa Fsica: sujeito de direito dotado de personalidade jurdica.

Em que momento a PF adquire personalidade jurdica? Nos termos da primeira

parte do art. 2 do CC, a personalidade civil da PF comea do nascimento com
vida. (Espanha: nascer com vida, tendo mnimo de sobrevida de 24h e forma
humana!). luz do princpio da dignidade da pessoa humana, o sistema
brasileiro, afastando-se do art. 30 do CC espanhol, para efeito de aquisio de
personalidade jurdica, no exige tempo mnimo de sobrevida nem forma
humana. Segunda parte do art. 2 do CC: (...) mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro. Se o nascituro tem direitos, no seria ele
uma pessoa? (Caio Mrio) Ento h uma contradio entre a primeira e a
segunda parte do art. 2 do CC.

Teorias explicativas do nascituro (que o ente concebido, mas ainda

no nascido, com vida intra-uterina):
1)

NATALISTA:

teoria

mais

conservadora

(Vicente

Ro,

Silvio

Rodrigues, Silvio Venosa, Eduardo Espnola). Esta teoria d nfase primeira

parte do art. 2, ao considerar que o nascituro no sujeito de direito, gozando
de mera expectativa, uma vez que a personalidade s adquirida a partir do
nascimento com vida. Segundo Pablo, a teoria mais adotada na doutrina
brasileira, apesar da evidente contradio com a segunda parte do art. 2.
2) CONCEPCIONISTA: vem ganhando espao no direito brasileiro, mas
ainda no se pode dizer que majoritria (Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua,
Limongi Frana, Silmara Chinelato A Tutela Civil do Nascituro). Para esta
teoria, o nascituro seria considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais,
desde a concepo. Adquire personalidade jurdica desde a concepo, inclusive
para efeitos patrimoniais.

Direito Civil

Obs1: Reforando a teoria concepcionista, podemos observar

no sistema brasileiro inmeros dispositivos que, tratando-o como
sujeito, confere-lhe direitos (ver quadro esquemtico do material
de apoio).
Obs2:

Existe

uma

teoria

intermediria,

posto

no

to

relevante: DA PERSONALIDADE FORMAL OU CONDICIONAL.

Esta teoria afirma que o nascituro dotado de personalidade em
face de direitos extra-patrimoniais, de maneira que os efeitos
patrimoniais s seriam observados a partir do nascimento com
vida.

Qual a teoria adotada pelo CC brasileiro? Aparentemente, o codificador, por ser

mais prtica, teria adotado a TEORIA NATALISTA, observa Clvis Bevilqua na
obra Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Ed. Rio, 1975; todavia,
demonstrando a inequvoca influncia concepcionista, o prprio autor aponta
inmeras situaes em que o nascituro considerado pessoa.

Em reforo teoria concepcionista, a Lei n 11.804/2008 consagrou os

alimentos gravdicos (reconhecendo alimentos em favor do nascituro), reforando
tese j esposada pela jurisprudncia.
Reforando ainda mais a tese na qual o nascituro um sujeito de
direitos no direito brasileiro, existe entendimento no STJ (Respe n 931556-RS,
399028-SP), admitindo indenizao por dano moral (que leso a direito da
personalidade) ao nascituro. Assim, nascituro goza de direito personalidade.
Ementa (Respe 931556)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE.
INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAO DO
QUANTUM INDENIZATRIO. DIE A QUO. CORREO MONETRIA. DATA
DA FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURADA A M-F DA PARTE E
OPORTUNIZADO O CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO.
INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de
compensao por danos morais em relao ao nascituro, em
comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do
evento morte, porquanto o fundamento da compensao a existncia
de um sofrimento impossvel de ser quantificado com preciso.
10

Direito Civil

- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da

satisfao compensatria por danos morais, principalmente com
base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.
- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano
moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto
sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se,
portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os apartir da data
do evento danoso. Precedentes
- possvel a apresentao de provas documentais na apelao, desde
que no fique configurada a m-f da parte e seja observado o
contraditrio. Precedentes.
- A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da
instrumentalidade das formas, devendo ser reputados vlidos os atos
que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos
aos litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte,
provido. Recurso especial da r no conhecido.
Ementa (Respe 399028)
DIREITO
CIVIL.
DANOS
MORAIS.
MORTE.
ATROPELAMENTO.
COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO.
PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS
DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA.
POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano
moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no
transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na
fixao do quantum.
II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do
pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia
na fixao do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo,
inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e
evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional.

O que natimorto? o nascido morto. Enunciado n 1 da 1 Jornada de Direito

Civil reconheceu que o natimorto merecedor de tutela jurdica, como o direito
ao nome, imagem e sepultura. Goza de eficcia promocional que aplica-se
queles que no nasceram com vida.

2. CAPACIDADE
A capacidade desdobra-se em (reunindo ambas, h a capacidade
plena, que em geral adquirida aos 18 anos):
11

Direito Civil

1. CAPACIDADE DE DIREITO: qualquer pessoa tem pelo simples fato

de ter personalidade. genrica. Orlando Gomes diz que no atual estgio do
direito moderno, no h que se separar os conceitos de personalidade e de
capacidade de direito. Sendo pessoa, h capacidade de direito.
2. CAPACIDADE DE FATO: traduz aptido para pessoalmente praticar
atos na vida civil. Nem todo mundo tem capacidade de fato, da a incapacidade.
Assim, a incapacidade a falta da capacidade de fato.

O que , na teoria do Direito Civil, a legitimidade? Seguindo a doutrina de

Calmon de Passos, temos que a legitimidade a pertinncia subjetiva para a 2.1.
prtica de determinado ato. Nada tem a ver com capacidade. Faltar legitimidade
significa existir um impedimento especfico para a prtica de determinado ato
(art. 1.749, I, e 1.521, IV). Uma pessoa pode ser capaz, mas estar impedida de
praticar determinado ato: isto a ilegitimidade. Exs: casamento de irmos, so
capazes mas no tm legitimidade; aquisio de bens do tutelado pelo tutor: h
capacidade do tutor, mas no h legitimidade.

Incapacidade:
A incapacidade pode ser absoluta ou relativa.
a) Absoluta: so representados.

Art. 3 do CC. Incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I os menores de 16 anos (menores impberes);
II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos*1;
III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade*2.

*1Obs: a doutrina, interpretando o inciso II do art. 3 forte no

sentido de que, uma vez interditado (sentena declaratria), caso
o incapaz pratique ato posterior em momento de lucidez, este
permanecer invlido. Em caso de pessoa em surto psictico, sem
sentena

de

interdio

(portanto,

sem

declarao

da

incapacidade) prvia, realiza ato jurdico prejudicial a si mesmo,

seria vlido o ato? O incapaz portador de enfermidade ou
deficincia mental, ainda no interditado, que venha a praticar ato
prejudicial ao seu interesse, pode ter este ato posteriormente
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Direito Civil

invalidado? Deve-se seguir a segurana jurdica (aqui o ato seria

vlido) ou se ater aos interesses do incapaz? A doutrina brasileira,
especialmente influenciada pelos sistemas italiano e francs,
sustenta a possibilidade de invalidao do ato. Segundo Orlando
Gomes, a invalidao desse ato pressupe: A incapacidade do
agente; O grave prejuzo sofrido por ele; Demonstrao da m-f
da outra parte.
Silvio Rodrigues afirma que a m-f da outra parte pode ser
circunstancialmente demonstrada (ex: compro um Audi de um incapaz por
R$500,00).
Em reforo tese exposta, o art. 503 do Cdigo Civil francs admite a
invalidao dos atos praticados pelo incapaz ainda no interditado.

*2 Obs: se a causa transitria gera incapacidade absoluta, a

causa permanente tambm (o CC/16 dizia que o surdo-mudo que
no tinha habilidade para manifestar a vontade era absolutamente
incapaz; apesar do CC/02 no repetir o texto, entende-se que o
caso especfico permanece dentro da incapacidade absoluta, j
que se trata de uma causa permanente).
O caso de Felipe Massa, em coma induzido: trata-se de incapacidade
absoluta por causa transitria. Outro caso o entorpecimento fortuito (ex:
pessoa recebe chiclete de terceiro com substncia entorpecente), que leva
incapacidade absoluta por causa transitria.
A pessoa que, lanando mo de substncia estupefacientes ou
congneres, voluntariamente, coloca-se em estado de incapacidade no pode
alegar iseno de responsabilidade, com base na teoria da actio libera in causa.
Esta teoria, segundo o grande Alvindo Lima (pai da responsabilidade objetiva no
Brasil), em sua tese da culpa ao risco, tambm se aplica ao Direito Civil.
Indicao: www.cienciaspenales.net: texto de Claus Roxin sobre o tema da actio
libera in causa.
b) Relativa: so assistidos.

Art. 4 do CC. Incapazes a certos atos ou a maneiras de os exercer:

I os maiores de 16 e menores de 18 anos (menores pberes);
II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;

13

Direito Civil

III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV os prdigos*3.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial*4.

*3

Obs: O prdigo a pessoa que gasta imoderadamente o seu

patrimnio, podendo reduzir-se misria. O prdigo, nos termos

do art. 4, IV, c/c 1.782, considerado relativamente incapaz,
devendo ser nomeado um curador para assisti-lo em atos de
repercusso patrimonial.
O curador deve se manifestar no casamento do curatelado? No,
quanto ao aspecto pessoal, mas deve se manifestar no mbito patrimonial na
habilitao para o casamento, no que tange ao regime de bens.

O que Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo? Tese desenvolvida pelo Prof.

Luiz Edson Fachin, Ed. Renovar, segundo a qual, em respeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana, as normas civis devem resguardar sempre um
mnimo de patrimnio para que cada pessoa tenha vida digna (no apenas
sobrevivncia, vida digna).

*4 Obs: o ndio no tem a capacidade tratada no CC, mas

regulada no art. 8 da Lei n 6.001/73 (Estatuto do ndio), que, em
regra, nos termos da lei especial, considera-o absolutamente
incapaz. No se enquadra ao ndio em contato, adaptado
convivncia social.

Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e

qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha
havido assistncia do rgo tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o
ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que
no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.

Senilidade (idade avanada) no por si s causa de

incapacidade.
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Direito Civil

2.2. Efeitos da reduo da maioridade civil

1) No que tange ao aspecto previdencirio, o Enunciado n 3 da 1
Jornada de Direito Civil traduz a posio predominante no sentido de que, a
despeito da reduo da maioridade civil para os 18 anos, PARA FIM DE
PAGAMENTO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO, PREVALECE O LIMITE DE
IDADE DA LEI ESPECIAL, QUE ESTABELECE A IDADE DE 21 ANOS.
2) Alimentos e Direito de Famlia: o STJ j firmou o entendimento no
sentido de que a maioridade civil no implica cancelamento automtico do
pagamento da penso alimentcia, que deve tomar como referncia de TERMO
FINAL O PERODO DE CONCLUSO DOS ESTUDOS (Respe n 347010-SP,
442502-SP). Reforando a tese segundo a qual o cancelamento da penso no
automtico, exigindo o devido processo civil constitucional, fora editada a
Smula n 358, do STJ1. Assim, o cancelamento da penso no se d de imediato,
h procedimento especfico para isso.
Ementa (Respe 347010)
ALIMENTOS. Filhos. Maioridade. Extino.
- Atingida a maioridade do filho, o alimentante pode requerer, nos
autos da ao em que foram estipulados os alimentos, o cancelamento
da prestao, com instruo sumria, quando ento ser apurada a
eventual necessidade de o filho continuar recebendo a contribuio.
- No se h de exigir do pai a propositura de ao de exonerao, nem
do filho o ingresso com ao de alimentos, uma vez que tudo pode ser
apreciado nos mesmos autos, salvo situao especial que recomende
sejam as partes enviadas ao prpria.
Recurso conhecido pela divergncia, mas desprovido.
Ementa (Respe 442502)
Penso alimentcia. Filho Maior. Exonerao. Ao prpria. Necessidade.
Com a maioridade cessa o ptrio-poder, mas no termina
automaticamente, o dever de prestar alimentos. A exonerao da
penso alimentar depende de ao prpria na qual seja dado ao

1 STJ Smula n 358 - 13/08/2008 - DJe 08/09/2008Cancelamento de Penso

Alimentcia de Filho - Maioridade Contraditrio:

O cancelamento de penso

alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante
contraditrio, ainda que nos prprios autos.

15

Direito Civil

alimentado a oportunidade de se manifestar, comprovando, se for o

caso, a impossibilidade de prover a prpria subsistncia.
Recurso especial conhecido e provido.

Segundo o Prof. Barros Monteiro, a maioridade atingida no primeiro

instante do dia em que a pessoa completa 18 anos.

2.3. Emancipao
A emancipao, instituto jurdico no apenas consagrado no Brasil,
mas tambm em diversos outros sistemas, a exemplo do art. 133 do Cdigo de
Portugal, antecipa os efeitos da maioridade civil.
Est prevista no art. 5, pargrafo nico, podendo ser:
a) Voluntria (I, 1 parte);
b) Judicial (I, 2 parte);
c) Legal (II a V)

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a

pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial,
ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria.

2.3.1. Emancipao Voluntria

A emancipao voluntria, conferida em carter irrevogvel e por
instrumento pblico, independentemente de homologao do juiz manifestao
dos pais (assim, ambos devem comparecer ao cartrio, por razo do princpio da
isonomia), ou de um deles na falta do outro, desde que o menor tenha pelo
menos 16 anos completos. irrevogvel.
16

Direito Civil

Obs: A despeito de a emancipao, regra geral, antecipar os

efeitos da maioridade civil, e, por consequncia, extinguir o poder
e a responsabilidade dos pais sobre os filhos, a doutrina brasileira
(Silvio Venosa), assim como a jurisprudncia (RTJ 62/108, RT
494/92), sustentam a possibilidade de os pais permanecerem
responsveis pelo filho emancipado at os 18 anos de idade.

2.3.2. Emancipao Judicial

A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor,
desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. Logicamente, esse tipo
de emancipao se aplica a menores que no esto sob poder familiar dos pais.
Nesse caso, quem emancipa o menor no o tutor, mas o juiz.

2.3.3. Emancipao Legal

Hipteses de emancipao legal:
1) Por meio do casamento: a idade mnima para se casar 16 anos
para ambos os nubentes (o CC/16 previa que era 16 para mulheres e 18 para
homens), casando-se mediante autorizao dos representantes legais ou do juiz
(assim, a autorizao para casar; casando-se, ocorre por conseqncia a
emancipao).

Pode haver casamento de menores de 16 anos? Na forma do art. 1520 do CC,

possvel por exceo, o casamento de pessoa com idade inferior a 16 anos, em 2
situaes: ocorrncia de gravidez ou para evitar imposio ou cumprimento de
pena criminal. Em Direito de Famlia ser estudado oportunamente. Nesse caso,
casamento de menor de 16 anos, ocorrer tambm a emancipao. Uma vez
casado, o indivduo est emancipado.

Emancipado pelo casamento, caso o indivduo venha a se separar ou a

se divorciar posteriormente, uma vez que tais sentenas tm eficcia para o
futuro, a pessoa permanece emancipada. No que tange invalidade do
casamento, a despeito de existir polmica, forte corrente doutrinria sustenta a
retroatividade dos efeitos da sentena de invalidade (Flvio Tartuce, Fernando
Simo, Zeno Veloso), de maneira que seria adequado concluir o retorno
situao de incapacidade, ressalvada a hiptese do casamento putativo (neste,
17

Direito Civil

mesmo invlido, por conta da boa-f de um dos cnjuges, so preservados seus

efeitos).
2) Pelo exerccio de emprego pblico efetivo: se exerccio de emprego
pblico emancipa assim tambm o faz o exerccio de cargo pblico. Rarssimas
hipteses permitem que um menor de 18 anos assuma um cargo pblico. Ex:
carreira militar.
3) Por colao de grau em curso de ensino superior: tambm
rarssimos casos.
4) Opera-se ainda pelo estabelecimento civil ou comercial (atualmente,
empresarial) ou pela existncia de relao de emprego, desde que em funo
deles, o menor com 16 completos tenha economia prpria. A CF autoriza o
exerccio laborativo de pessoas a partir de 16 anos (e dos maiores de 14 como
aprendizes). Assim o CC est em consonncia com a CF. Se menor aos 16 anos
trabalha em shopping, com economia prpria (ex: banca sua subsistncia,
moradia), est emancipado por fora de lei (observe-se que no h nenhum
documento que formalize tal situao). A perda do emprego no o faz retornar a
situao anterior.

O que se entende por economia prpria? Como se sabe, o moderno direito Civil
adotou um sistema aberto de normas, permeado de clausulas gerais e conceitos
abertos ou indeterminados. A luz do princpio da operabilidade, um dos vetores
normativos do novo cdigo civil segundo Miguel Reale, economia prpria um
conceito vago ou fludico, assim como a expresso justa causa, a

ser

preenchido pelo juiz segundo as circunstncias do caso concreto. Os dois outros

princpios regentes do Cdigo Civil, ainda segundo Reale, so: os princpios da
socialidade (prestgio da funo social) e o princpio da eticidade (prestgio da
boa-f).

2.3.4. Questes especiais referente ao Menor emancipado

1. Comete crime? O menor emancipado no tem imputabilidade penal, que s
atingida aos 18 anos. Caso venha cometer ilcito criminal, ser o mesmo tratado
18

Direito Civil

como ato infracional, na forma do ECA. O Prof. LFG sustenta

a tese no sentido

de admitir a priso civil j que apenas apenas meio coercitivo de pagamento.

2. Falncia? O Prof. Paulo

Sumariva (artigo: Lei de Falncias e imputabilidade

penal) sustenta que o menor emancipado poder falir e, caso configurado crime
falimentar, responder por ato infracional segundo o ECA.
3. Emancipao cancela Penso Alimentcia? Regra geral sim, mas depende
muito da situao. O pai, por exemplo, no poder emancipar o filho com o
intuito de livrar-se da penso alimentcia.
4. Por que o emancipado no pode dirigir? O artigo 140, inciso I do CBT exige que
o condutor seja penalmente imputvel.

3. DIREITOS DA PERSONALIDADE
3.1. Linhas gerais e conceituao
A boa compreenso da matria exige como premissa fundamental a
compreenso do que personalidade jurdica. Historicamente, foi estabelecida
uma relao implicacional com a seguinte perspectiva: Toda pessoa 2 tem
personalidade jurdica.
Ter personalidade, no Cdigo Civil de 16, significava ter um atributo
que permitia titularizar relaes jurdicas, ou seja, atributo para ser sujeito de
direito. A partir das dcadas de 60 e 70, Pontes de Miranda comea a contestar
esta relao obrigacional, argumentando que se ter personalidade apenas ter
aptido para ser sujeito de direito insuficiente. Basta pensar na situao dos
entes despersonalizados (condmino, sociedade de fato, herana jacente, massa
falida), que podem ser sujeitos de direito e titularizar relaes jurdicas. Os entes
despersonalizados, embora no dotados de personalidade jurdica, so sujeitos
de direito, pois figuram nos plos ativo ou passivo de relaes jurdicas.
Praticamente, o conceito de personalidade jurdica no trazia diferenciao entre
os entes despersonalizados e os demais.

2 No Direito, pessoa s interessa porque detem personalidade jurdica, ou seja,

fatores outros como sociais, filosficos, antropologica ou polticos (metajuridicos)
esto fora do alcance do Direito.
19

Direito Civil

Diante disso, percebeu-se que procedia a crtica de Pontes de Miranda:

Para que serviria a personalidade jurdica se mesmo no dispondo dela poderia
ser sujeito de direito?
Tal incoerncia conceitual fez com que houvesse necessidade de um
novo redimensionamento do conceito de personalidade. Abraando as crticas de
Pontes de Miranda, o Artigo 1. do CC de 2002, apresenta uma nova concepo
sobre o tema.

Art. 1o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Quem pessoa tem personalidade jurdica. E, quem tem personalidade

jurdica

dispe

de

uma

proteo

elementar,

bsica,

FUNDAMENTAL,

consubstanciada nos DIREITOS DA PERSONALIDADE. Percebeu-se que da

personalidade jurdica decorreria a necessidade de uma proteo fundamental
essencial, que seriam os direitos de personalidade. O conceito de personalidade
um conceito de proteo fundamental, portanto, nenhuma pessoa poder
sofrer limitaes a sua personalidade (conceito uno e indivisvel).
Trata-se de um passo evolutivo na matria. Com isso, nota-se que os
Direitos da Personalidade constituem uma das categorias fundamentais do
Sistema do Direito Privado.

Ser pessoa agora significa ter proteo. Trata-se de um

movimento chamado REPERSONALIZAO DO DIREITO CIVIL, onde
o Direito Civil passa a se preocupar com a proteo da pessoa,
extremamente relacionado com o Direito Civil Constitucional.

Todo direito da personalidade um direito fundamental, ou, ainda, tudo direito

fundamental um direito da personalidade? De modo algum. So direitos que
no se confundem, pois os direitos da personalidade constituem uma proteo
fundamental dentro de uma relao privada. Alguns direitos da personalidade
so direitos fundamentais e, vice-versa, como a honra, imagem e privacidade
(so ambos), mas outros, como a integridade fsica e a psquica so direitos da
personalidade, mas no so direitos fundamentais.

Na deciso proferida no RE 201.819RJ, o Supremo consagrou a tese da

eficcia horizontal dos direitos fundamentais (aplicao direita dos direitos
20

Direito Civil

fundamentais na relaes privadas), onde toda e qualquer relao privada deve

ser compreendida conforme as garantias constitucionais. Nos artigos 1336,
paragrafo 2. e 1337 estabelecem a possibilidade de excluso do condmino anti
social. A aplicao da multa ao condmino, necessrio garantir-lhe o devido
processo legal? Sim, porque direito fundamental e os direitos fundamentais
trazem consigo uma eficcia horizontal. Assim, direitos da personalidade no se
confundem com direitos fundamentais, mas, embora os direitos fundamentais
sejam constitudos na perspectivas do direito pblico, eles possuem tambm uma
eficcia horizontal ao lado de sua natural, intuitiva eficcia vertical.
Pessoa tem personalidade e tem direitos da personalidade.
Antes,

dizia-se

que

capacidade

jurdica

seria

medida

da

personalidade. Capacidade Jurdica a aptido para ser sujeito de direito. Os

entes despersonalizados no possuem personalidade jurdica, mas possuem
capacidade e, deste modo, podem ser sujeitos de direito.
Personalidade uma coisa, Capacidade outra.
O artigo 1. do CC foi alm: quem tem personalidade tambm tem
capacidade, ou seja, quem titulariza direitos da personalidade pode ser sujeito de
qualquer relao jurdica, mas a recproca no verdadeira. Assim, nem todo
aquele que tem capacidade tem personalidade, mas que tem personalidade
tambm tem capacidade.

Obs: Se o conceito de personalidade prende-se aos direitos de

personalidade, ento o conceito de PERSONALIDADE diz respeito
s RELAES EXISTENCIAIS, enquanto o conceito de CAPACIDADE
prende-se

RELAES

PATRIMONIAIS.

Assim,

os

entes

despersonalizados jamais titularizaro relaes existenciais, mas

podero

titularizar

relaes

patrimoniais.

Todo

aquele

que

titulariza relao existencial, tambm poder titularizar relaes

patrimoniais.
J o conceito de capacidade admite gradaes, j que dividida em
capacidade de direito (gozo) e capacidade de exerccio (fato). Na capacidade de
direito a possibilidade de titularizar a relao, de ser sujeito, enquanto a
capacidade de fato a capacidade de ser sujeito PESSOALMENTE. Agora, ter
capacidade jurdica quem sujeito de direito, contudo, essa capacidade pode ser
plena (pratica pessoalmente os atos) ou limitada (no pratica os atos
21

Direito Civil

pessoalmente). Ex: criana de 3 anos tem personalidade e, consequentemente,

direitos da personalidade e pode ser sujeito de direito e portanto tem capacidade
de direito, mas no tem capacidade de fato. O conceito de capacidade admite
gradaes e denominada TEORIA DAS INCAPACIDADES que incide sobre a
capacidade de exerccio.
Conclui-se, portanto,que os direitos da personalidade constituem a
proteo fundamental para as pessoas nas relaes privadas. Estes direitos da
personalidade so de construo recente (pois somente vislumbrados aps a 2.
Guerra, para impedir novas barbries contra a pessoa humana), sob forte
influncia crist, com a ideia de dignidade.

O rol dos direitos da personalidade taxativo? O rol somente exemplificativo,

diante do abrangente carter existencial dos direitos da personalidade. Existe a
clusula geral de proteo da personalidade, tambm chamado de direito geral
da personalidade: art. 1, III, da CF, dignidade da pessoa humana.

Direitos da personalidade correspondem a tudo aquilo que necessrio

para garantir uma vida digna em uma relao privada. Sendo assim, os DP
formam a categoria jurdica fundamental do sistema privado, sendo esta
categoria um atributo da pessoa.
Celso Antonio Bandeira de Melo, ao tratar do princpio da igualdade,
sustenta

que

este

princpio

no

tem

conceito,

tem

densidade.

Assim,

transportando este raciocnio, podemos sustentar que no h conceituao do

princpio da dignidade, mas possvel enxergar a sua densidade mnima, seu
ncleo duro, que seria este o descrmen.
O contedo jurdico mnimo do princpio da dignidade humana seria:
a) integridade fsica e psquica (Ex: Lei n 11346/2006: direito a alimentao
adequada)
b) liberdade e igualdade (Ex: Respe 820.475-RJ: reconhecimento do STJ de
possibilidade de declarao judicial de unio familiar homoafetiva)
c) direito ao mnimo existencial (patrimnio mnimo) (Ex: Lei n 11.382/2006:
modificou o art. 649 do CPC, alterando o conceito de proteo do bem de famlia
mvel, sendo que estes so apenas os necessrios para manter o padro mdio
de vida digna)
Marinoni capitaneou a corrente, com base no princpio da dignidade, de
que um imvel de elevado valor poderia ser objeto de penhora. O STJ (Resp
1.178.469-SP), no incio de 2011, pacificou o entendimento de que, independente
22

Direito Civil

do seu valor, SENDO NICO O IMVEL, SER SEMPRE IMPENHORVEL. O

STJ manteve o posicionamento da lei em detrimento da posio principiolgica da
doutrina, adotando entendimento mais regulatrio do que principiolgico.

3.2. Momento aquisitivo dos direitos da personalidade

Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com

vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.

O nascituro tem direitos da personalidade.Teorias:

natalista:

no

reconhece

direitos

ao

nascituro,

mas

meras

expectativas. Assim, a personalidade s adquirida a partir do nascimento com

vida.
concepcionista: reconhece direitos existenciais (da personalidade)
desde a concepo e os patrimoniais ficam condicionados ao nascimento com
vida, salvo excees como os alimentos gravdicos. Assim, j goza de
personalidade em razo dos direitos existenciais.
condicionalista: reconhecem direitos da personalidade (existenciais)
desde a concepo, mas todos os patrimoniais ficam condicionados ao
nascimento com vida. Tambm entendem a personalidade adquirida na
concepo.
De acordo com a 2 e a 3 teoria, folgadamente majoritrias, o
momento aquisitivo dos direitos da personalidade a CONCEPO.

23

Direito Civil

E qual seria o momento da concepo? Caio Mrio entende que concepo

uterina (como entende o direito penal), que se daria com a nidao. Como
ficaria o caso de embries em laboratrio (concepo laboratorial)? A ADIn
3510-DF discutiu a constitucionalidade do art. 5 da Lei n 11.105/05 (Lei de
Biossegurana), porque tal dispositivo estabelece que no Brasil embrio
laboratorial somente pode ser preparado para fins reprodutivos e no para
pesquisas. Se sobrar embries o casal poder utiliz-los novamente dentro do
prazo de 3 anos. Se o casal no mais tiver interesse, o mdico descarta, sendo
que o descarte para encaminhamento para pesquisas com clulas tronco.
Seria assim constitucional esse descarte para pesquisa? O STF entendeu que
constitucional, posicionando-se assim o Supremo no sentido de que os
embries no gozam de direitos da personalidade, do contrrio, no poderiam
ser descartados.

Natimorto gozaria de direitos da personalidade? Trata-se dos casos em que foi

concebido mas no nasceu com vida. Enunciado n 1 da Jornada de Direitos
Civis: 1 Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o
natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome,
imagem e sepultura.

Embrio laboratorial no tem personalidade, mas teria direito herana? Ainda

que no titularize relaes existenciais, pode ter direitos patrimoniais, como o
direito herana ou elgado.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j

concebidas (norma de expanso, clausula de incluso) no momento da
abertura da sucesso.

Apesar do texto referir-se a pessoas j concebidas, h prevalncia do

entendimento de que esta expresso se refere TANTO CONCEPO
UTERINA, QUANTO LABORATORIAL, porque o princpio constitucional de
igualdade entre os filhos um princpio de incluso e no excluso. Assim,
mesmo no tendo personalidade, embrio pode titularizar direito patrimonial.
24

Direito Civil

3.3. Momento extintivo dos direitos da personalidade

Acompanha a mesma lgica do momento aquisitivo. Assim, o momento
extintivo dos direitos da personalidade a MORTE.

Os Direitos da Personalidade so vitalcios e no perptuos.

Contudo, h trs situaes polmicas relativas aos direitos da
personalidade e a morte:
a) SUCESSO PROCESSUAL (art. 43, CPC): ocorre quando o titular
sofreu a violao sua personalidade ainda vivo, promoveu a ao e faleceu no
curso do procedimento. Nesse caso, o CPC afirma que os seus sucessores se
habilitam no processo e do continuidade a ele. questo puramente processual.
Neste caso houve ou no transmisso dos direitos da personalidade? Claramente
que no, houve to somente a substituio do plo ativo da relao processual,
em razo da morte do titular.
b)

TRANSMISSO

DO

DIREITO

REPARAO

DE

DANOS

SOFRIDOS EM VIDA (art. 943, CC): estabelece o dispositivo que o direito

reparao de danos transmite-se ao esplio. Assim, algum que sofreu o dano
ainda vivo e morreu sem promover a ao. Nesse caso, o esplio pode promover
a ao reparatria em nome do falecido. O que se transmitiu foi o direito
reparao (um direito patrimonial) e no o direito da personalidade. Neste caso,
o esplio recebe a indenizao em nome do falecido. Este direito reparao,
garantido pelo art. 943, pressupe a inexistncia de prescrio. Entretanto, a
prescrio de reparao de danos de 3 anos, sendo que este prazo
prescricional ser transmitido em curso, pois a morte no lhe suspende ou
interrompe.

Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la

transmitem-se com a herana.

c) LESADOS INDIRETOS (art. 12, pargrafo nico): quando a leso

personalidade ocorre depois da morte do titular. Sendo assim, esta leso atingiu
diretamente o morto. Tal leso no produzir nenhum efeito jurdico, porque a
sua personalidade j se extinguiu. Tal violao, contudo, termina por atingir
25

Direito Civil

indiretamente os seus familiares vivos e estes familiares vivos so chamados de

lesados indiretos. Trata-se de legitimao ordinria (pleiteia-se em nome prprio
direito prprio) e, assim, cada lesado indireto ter indenizao individualizada.
So os lesados indiretos: cnjuge ou companheiro, descendentes, ascendentes,
colaterais at o 4 grau.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para
requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

Entretanto, este rol exemplificativo, que pode ser ampliado para

abrigar outras pessoas com vnculo afetivo (fundamento deste rol) com o morto
(Ex: namorada, noiva, enteado, padrasto). No h transmisso dos direitos da
personalidade, porque os LESADOS INDIRETOS ESTO LEGITIMADOS EM
NOME PRPRIO, TRATANDO-SE DE LEGITIMIDADE CONJUNTIVA (cada um
promovendo a sua ao).

Ementa RE 477554, STF

UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVNCIA
SOCIAL E JURDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTO PERTINENTE S
UNIES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO
RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA
COMO
ENTIDADE
FAMILIAR:
POSIO
CONSAGRADA
NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI
4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURDICO IMPREGNADO DE
NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAO DESSE NOVO
PARADIGMA COMO NCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMLIA
- O DIREITO BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO
CONSTITUCIONAL IMPLCITO E EXPRESSO DE UMA IDIA-FORA QUE
DERIVA DO PRINCPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA
SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL
BUSCA DA FELICIDADE - PRINCPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO
DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMLIA, INDEPENDENTEMENTE
DE SUA ORIENTAO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GNERO - DIREITO
DO COMPANHEIRO, NA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA, PERCEPO
DO BENEFCIO DA PENSO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE
OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL - O
ART. 226, 3, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TPICA NORMA DE
26

Direito Civil

INCLUSO - A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO - A PROTEO DAS
MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPO MATERIAL
DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO
ESTADO DE IMPEDIR (E, AT MESMO, DE PUNIR) QUALQUER
DISCRIMINAO ATENTATRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES
FUNDAMENTAIS (CF, ART.5, XLI)- A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
E
O
FORTALECIMENTO
DA
JURISDIO
CONSTITUCIONAL:
ELEMENTOS
QUE
COMPEM
O
MARCO
DOUTRINRIO
QUE
CONFERE
SUPORTE
TERICO
AO
NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
NINGUM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZO DE SUA
ORIENTAO SEXUAL

Quando se tratar do direito imagem da pessoa morta, os

colaterais esto excludos do rol dos lesados indiretos (pargrafo
nico do art. 20).

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da

justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao
da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento
e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a
boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes
legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os
descendentes.

STJ, Resp 86.109 (trata do caso da filha de Lampio e Maria

Bonita, ajuizando indenizao pelo uso da imagem de seus pais
contra empresa do Rio de Janeiro) e Resp 521.697-RJ (biografia
no autorizada de Garrincha, questionando os filhos a violao de
sua privacidade).

3.4. Direitos da Personalidade e liberdades pblicas

Trata-se de duas perspectivas distintas. Os DP consitutem aquilo que
necessrio para se ter vida digna em uma relao privada, mas o pleno exerccio,
sua concretizao, pode exigir comportamentos positivos ou negativos impostas
ao poder pblico. Estes comportamentos so chamados de liberdades pblicas.
27

Direito Civil

Ex: direito de locomoo (direito da personalidade) e o habeas corpus

(salvaguarda do direito de ir e vir), sendo que aquele observado sob a tica
privada, enquanto o HC uma liberdade pblica para garantir o direito de
locomoo, um direito da personalidade.
Direitos da personalidade e liberdades pblicas so conceitos distintos.
Algumas das liberdades pblicas mereceram assento constitucional, sendo
tratadas como garantias constitucionais. Os direitos fundamentais, sejam DP,
sejam liberdades pblicas, ou no, aplicam-se tambm nas relaes privadas.

3.5. Fontes dos Direitos da Personalidade

A maioria da doutrina entende que a origem dos direitos da
personalidade
fundamento

o direito

cristo.

Sendo

NATURAL
assim,

(jus naturalisium),

seria

uma

ordem

que

possui

um

pr-concebida

ao

ordenamento jurdico (Maria Helena Diniz, Pablo Stolze). Para esta tese os
Direitos da Personalidade seriam inatos (inerentes condio humana) e anterior
ao sistema jurdico.
Embora minoritria, h posio defendida por Pontes de Miranda e
Gustavo Tepedino no sentido de que no seriam inatos, mas decorrente de um
POSITIVISMO CULTURAL, isto , os Direitos da Personalidade no decorrem de
uma ordem pr-concebida, mas decorrem do prprio sistema jurdico, e como o
sistema jurdico construdo por opes valorativas, seria uma opo legislativa
e no uma opo natural. Ex: previso da pena de morte em tempo de Guerra.
Demais disso, se os direitos da personalidade fossem naturais, seriam tambm
universais, o que no ocorre. Basta verificar a pena de morte nos EUA e os pases
da Asia e da Africa no poderiam prever inmeras atrocidades aos Direitos
Humanos.

3.6. Direitos da personalidade da pessoa jurdica

Vem-se discutindo se a Pessoa Jurdica titulariza ou no Direitos da
Personalidade. Um raciocnio mais superficial nos conduz a uma resposta
afirmativa, haja vista que ter personalidade ter proteo. Doutrinariamente,
encontramos posicionamentos a favor e contrariamente ao reconhecimento dos
Direitos da Personalidade da Pessoa Jurdica.

28

Direito Civil

Predomina a posio de que os DIREITOS DA PERSONALIDADE

ESTO SUSTENTADOS PELA CLUSULA GERAL DE DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA (art. 1, CF). Sendo assim, eles NO PODEM SER RECONHECIDOS
S PESSOAS JURDICAS, J QUE NO EXISTE A CLUSULA DE DIGNIDADE
DA PESSOA JURDICA. Os direitos da personalidade constituem um categoria
criada pelo Homem e para o Homem (proteo da pessoa humana).
Enunciado 286 da Jornada de Direito Civil:
286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e
essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no
sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.

De qualquer maneira, a Pessoa Jurdica tem personalidade. E o art. 52

no diz que a Pessoa Jurdica tem Direitos da Personalidade, mas tem
PROTEO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE:

Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos

direitos da personalidade.

Por concluso, os Direitos da Personalidade constituem uma categoria

essencialmente humana, mas a proteo deles decorrente alcana a Pessoa
Jurdica, em razo de um atributo de elasticidade. Este uma qualidade dos
Direitos

da

Personalidade,

que

permite

que,

embora

no

alcancem

ordinariamente as Pessoas Jurdicas, a sua PROTEO seja aplicvel s Pessoas

Jurdicas, NO QUE COUBER.
No que couber significa naquilo que a sua falta de estrutura biopsicolgica permita exercer. Exs: direito ao nome, direito privacidade, direito ao
segredo empresarial, direito imagem, direito autoral. Outros Direitos da
Personalidade no podem ser reconhecidos s Pessoas Jurdicas, como o direito
integridade fsica e intimidade.
Smula 227 do STJ: A PESSOA JURDICA PODE SOFRER DANO MORAL.

Para o Prof. Cristiano, a smula estaria aperfeioada com a incluso no

final de seu texto da expresso NO QUE COUBER. No Resp 433.954, o STF
decretou dano moral a PJ por protesto indevido de duplicata.
29

Direito Civil

Ementa REsp 433.954

CIVIL
E
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO.
DUPLICATA
SEM CAUSA.
BANCO
ENDOSSATRIO. RESPONSABILIDADE. DANOS MORAIS.
- inadmissvel o recurso especial na parte em que no houve
o prequestionamento do direito tido por violado.
- O banco endossatrio que no toma as medidas necessrias
verificao davalidade da duplicata no aceita responsvel pelo
protesto indevido do ttulo emitido sem causa, devendo indenizar o
dano moral decorrente.

Conclui-se, portanto, que pessoa jurdica pode sofrer dano moral

(violao

aos

direitos

da

personalidade),

em

razo

do

ATRIBUTO

DE

ELASTICIDADE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.

3.7.
Conflito entre direitos da personalidade e direito de
comunicao social
O direito de comunicao social abrange:
a) liberdade de imprensa
b) liberdade de expresso
Apresentada essa possibilidade de conflito de se indagar qual seria a
sua soluo? A soluo do conflito passa pela tcnica da ponderao de
interesses.
A

proporcionalidade

pode

se

apresentar

como

princpio

interpretativo das normas ou como tcnica de soluo de conflitos normativos.

Quando a proporcionalidade se mostra como princpio interpretativo das normas
considerada sinnimo de razoabilidade. Contudo, se se apresenta como tcnica
de soluo de conflitos, a proporcionalidade ser tcnica de ponderao de
interesses.

Assim, toda ponderao de interesses proporcionalidade,

mas nem toda proporcionalidade ponderao de interesses.
Deste modo, o conflito entre DP e direito de comunicao social
encontra soluo na tcnica de ponderao de interesses, no tendo aspecto
apriorstico, mas casustico (depende de anlise do caso concreto).

30

Direito Civil

O Direito brasileiro, ao contrrio do norte-americano, no admite o

hate speech, numa traduo jurdica, o discurso do dio ou da intolerncia, isto
, as manifestaes de desprezo por pessoas ou grupos sociais. Aqui, a liberdade
de expresso (como todo direito) no absoluta, como prova o HC, STF 82.4242/RS, em que foi admitido pelo STF crime de racismo a autor de livro anti-semita,
com crticas odiosas aos judeus. O autor alegou a sua liberdade de expresso,
contudo o STF negou o HC, descrevendo o carter no absoluto do direito.
Smula: 221
SO
CIVILMENTE
RESPONSVEIS
(solidariamente)
PELO
RESSARCIMENTO DE DANO, DECORRENTE DE PUBLICAO PELA
IMPRENSA, TANTO O AUTOR DO ESCRITO QUANTO O PROPRIETRIO DO
VECULO DE DIVULGAO.
Smula: 281
A INDENIZAO POR DANO MORAL NO EST SUJEITA TARIFAO
PREVISTA NA LEI DE IMPRENSA. (Prejudicada pela no recepo da Lei
de Imprensa, que dizia que o dano moral era estabelecido entre 5 e
10SM)

3.8. Caractersticas dos direitos da personalidade

Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da

personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o
seu exerccio sofrer limitao voluntria.

Caracteristicas eleitas pelo Cdigo Civil: Intransmissveis e

irrenunciveis.
Melhor seria dizer: os Direitos da Personalidade so RELATIVAMENTE
indisponveis. Lembrando que podem sofrer restrio voluntria (Exs. de atos de
restrio voluntria: doao de sangue ou rgos, cesso de imagem), nos casos
previstos em lei.
Embora o art. 11 se refira a atos de restrio voluntria nos casos
previstos em lei, a doutrina vm interpretando e concluindo, como se denota do
Enunciado 139 da Jornada de DC, que os atos de restrio voluntria podem
decorrer da autonomia privada e no apenas da lei. Ex: cesso de imagem,
doao de sangue, doao de rgos, etc.
31

Direito Civil

139 Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes,

ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser
exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f
objetiva e aos bons costumes.

Como se observa, h limites ao ato de restrio voluntria aos Direitos

da Personalidade. So estes os limites:
o ato de restrio NO PODE SER PERMANENTE (tem de ser
temporrio). Ex: se Ronaldo Fenmeno tiver contrato vitalcio com a Nike, poder
denunci-lo a qualquer tempo, porque ningum pode ser obrigado a ceder sua
imagem para sempre.
o ato de restrio NO PODE SER GENRICO (tem de ser
especfico). Ex: Big Brother, em que as pessoas esto cedendo Rede Globo sua
imagem e privacidade. Contudo, se sofrerem dano sua honra, tero direito
indenizao.
o ato de restrio NO PODE VIOLAR A DIGNIDADE DO TITULAR
(mesmo com o seu consentimento). Ex: arremesso de ano na Frana, em que a
Suprema Corte francesa determinou a proibio do evento, mesmo com o
consentimento dos participantes, por violar a sua dignidade.
Enunciado 4 da Jornada de DC:
4 Art.11: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer
limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral.
Outras caractersticas dos direitos da personalidade:
a) absolutos (no no sentido de no relativos, mas de oponveis erga omnes)
b) inatos (no sentido de decorrentes do direito natural)
c) extrapatrimoniais (o seu contedo no tem valor econmico, o que no impede
que sua eventual violao gere uma reparao financeira)
d) Impenhoraveis. (O direito impenhorvel, mas a indenizao que deles derivam
pode ser).
e) vitalcios e intransmissveis (os Direitos da Personalidade se extinguem com o
titular, mas o direito a eventual reparao admite transmisso, conforme o art.
943)

Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la

transmitem-se com a herana.

32

Direito Civil

f) imprescritveis (no h prazo extintivo para o seu exerccio, ou seja, exercer seu
direito da personalidade, contudo haver prazo extintivo para que o titular
reclame indenizao, o prazo comum: 3 anos). O prazo comea a correr da data
da leso (artigo 189, CC). No entanto, isso no justo pois a data da leso no
necessariamente a data do conhecimento da leso, motivo pelo qual construiuse, doutrinanriamente, a teoria da Actio Nata, por exemplo, a Smula 278 do STJ:
O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data
em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral.

Exceo: h um caso em que o STJ estabelece a imprescritibilidade de

uma pretenso reparatria: a decorrente de tortura.
Resp 816.209/RJ
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAO. REPARAO DE
DANOS MATERIAIS E MORAIS. REGIME MILITAR. PERSEGUIO, PRISO
E TORTURA POR MOTIVOS POLTICOS. IMPRESCRITIBILIDADE.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INAPLICABILIDADE DO ART. 1. DO
DECRETO N. 20.910/32.
1. A violao aos direitos humanos ou direitos fundamentais da pessoa
humana, como si ser a proteo da sua dignidade lesada pela tortura
e priso por delito de opinio durante o Regime Militar de exceo
enseja ao de reparao ex delicto imprescritvel, e ostenta amparo
constitucional no art. 8., 3., do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias.

3.9. Proteo jurdica dos direitos da personalidade

Historicamente a proteo jurdica de direitos esteve baseada no
binmio leso e sano. A sano se exteriorizava em perdas e danos.
Ao longo da dcada de 90, passou-se a se questionar se o binmio era
suficiente para tutelar um direito. Percebeu-se que a vtima tinha interesse na
proteo efetiva do seu direito e no meramente na sano ao violador. Ex: se
algum tem seu nome indevidamente inscrito em cadastro de proteo de
crdito, primeiramente a vtima quer a retirada de seu nome desse cadastro.

33

Direito Civil

Influenciado pelo CDC e pelo CPC, o CC/2002 estabeleceu um esquema

de proteo jurdica dos direitos da personalidade (art. 12, CC), rompendo o
binmio leso-sano em razo da sua insuficincia, consagrando uma nova
sistemtica de proteo jurdica aos Direitos da Personalidade, passando a
entender que a vtima da violao de um direito da personalidade no quer
apenas

perdas

danos,

ampliando

sua

finalidade

protetiva,

ou

seja,

ESTABELECEU UMA PROTEO JURDICA PREVENTIVA, SEM PREJUZO DE

SER COMPENSATRIA.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para
requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

sem prejuzo de outras sanes previstas em lei: Refere-se

as penais, administrativas e casos de autotutela previstas em lei,
como o jato de pedra: o embargo extrajudicial em sede de
nunciao de obra nova, previsto no art. 935.

3.9.1. Proteo Preventiva

Ao estabelecer a exigncia de que cesse a ameaa ou a leso
consagra a tutela preventiva. O reconhecimento de uma tutela preventiva para
os direitos da personalidade implica na despatrimonializao da proteo dos
direitos da personalidade, porque tal proteo deixa de se dar apenas atravs de
perdas

danos

(proteo

compensatria

e,

consequentemente,

patrimonializao do direito).
Efetiva-se pela tutela especfica por meio dos arts. 461 do CPC
(jurisdio individual) e art. 84, CDC (jurisdio coletiva).

34

Direito Civil

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de

fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao
ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem
o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (Redao dada
pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de
fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou
determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.

Na tutela especfica o juiz adotar a providncia que se mostre

necessria para a obteno do RESULTADO PRTICO EQUIVALENTE, ou seja,
para o juiz descobrir qual a providencia que se faz necessria para um resultado
equivalente. Isto porque dentro da tutela especfica existem diversas tutelas: a
inibitria, a sub-rogatria, de remoo do ilcito e etc. Assim, o rol das hipteses
de tutela especfica exemplificativo, conforme nos demonstra 5 do art. 461 do
CPC:

5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado

prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento,
determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa
por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
necessrio com requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n
10.444, de 7.5.2002)

Enunciado 140 da Jornada de Direito Civil:

140 Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s
tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art.
461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com
resultado extensivo.
Este

rol

exemplificativo

permite

que

todas

as

medidas

sejam

concedidas, ampliadas, diminudas, substitudas ou revogadas de ofcio, at que

seja encontrada a medida certa para o caso concreto.
3.9.1.1. Aspectos polmicos da tutela especfica:

35

Direito Civil

a) concesso de mandado de distanciamento (restrio do direito de

locomoo ou restrio da liberdade de ir e vir): possvel ao juiz faz-lo,
devendo

considerar

as

peculiaridades

de

cada

lugar

PELAS

PECULIARIEDADES DO CASO CONCRETO.

b) uso de priso civil a ttulo de tutela especfica: os autores clssicos,
como Humberto Teodoro Jnior, entendem que no, por conta da vedao
constitucional. Autores mais modernos, como Fredie Didier e Marinoni, admitem a
priso civil como forma de tutela especfica, sob o argumento de que neste caso
o juiz no est determinando a priso por dvida, mas por descumprimento
espontneo de uma deciso judicial. A inexistncia de prazo legal para durao
desta priso enfraquece esta corrente. Cristiano Chaves entende que possvel
sua utilizao, somente quando NENHUMA OUTRA MEDIDA SE MOSTROU
SUFICIENTE

(inefetividade

das

medidas

adotadas

anteriormente)

em

PONDERAO DE INTERESSES (que o direito a ser protegido tenha maior

densidade valorativa do que a liberdade). Ex: Direito sade.

3.9.2. Proteo Compensatria

O artigo 12, ao prever a possibilidade de reclamar perdas e danos
estabelece a proteo compensatria. efetivada atravs da indenizao por
danos morais (art. 5, V, X e XII, CF). Houve uma feliz aproximao entre direitos
da personalidade e dano moral que, at pouco tempo, confundia-se com um
sentimento negativo.
Hoje este posicionamento est superado. O dano moral no mais dor,
vexame, humilhao, sofrimento, vergonha, ou seja, sentimentos negativos, mas
a violao a um direito da personalidade. Meros dissabores (Exs: filas
demoradas; mal atendimento em uma loja) no geram dano moral, deve haver
efetiva violao dos direitos da personalidade: honra, imagem, integridade fsica,
etc.

A PROVA DO DANO MORAL IN RE IPSA (NSITA NA PRPRIA

COISA), SUBMETIDA A UM FATO OBJETIVO. A REPERCUSSO
SUBJETIVA IRRELEVANTE PARA A CARACTERIZAO DO DANO
MORAL, MAS IMPORTANTE PARA A QUANTIFICAO DO DANO.
DANO MORAL, EM ULTIMA ANLISE A VIOLAO DA DIGNIDADE
HUMANA.

36

Direito Civil

O rol de danos morais, assim como o rol dos direitos da personalidade

so exemplificativos. A indenizao por dano moral a violao aos direitos da
personalidade.

Considerada a natureza exemplificativa do rol de danos morais, partindo da

premissa que dano moral a violao ao direito da personalidade, possvel
sustentar a cumulabilidade de dano moral com dano material? Perfeitamente
Possvel. Inclusive a matria j est veiculada na Smula 37 do STJ: SO
ACUMULVEIS AS INDENIZAES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL
ORIUNDOS DO MESMO FATO. Dizem respeito a bens jurdicos distintos. Dano
moral violao ao direito da personalidade enquanto dano material
violao a direito patrimonial.

possvel cumular dano moral com dano moral? A indenizao por dano moral
aquela decorrente de violao de direitos da personalidade. Exs: honra (dano
moral), imagem (dano imagem), integridade fsica (dano esttico). Como
costumamos confundir dano moral como gnero e espcie, melhor a
denominao de dano extra-patrimonial, sendo que o dano moral seria uma das
suas espcies. Pela anlise, desde que se tratem de bens jurdicos distintos,
plenamente possvel cumular dano moral com dano moral. Smula 387, STJ:
LCITA A CUMULAO DAS INDENIZAES DE DANO ESTTICO E DANO MORAL. A
cada bem jurdico personalssimo violado ocorrer uma indenizao.

Impossibilidade de concesso de dano moral ex officio: tutela

compensatria no pode ser concedida de ofcio, j que a
indenizao tem carter patrimonial. Trata-se da aplicao do
Princpio Dispositivo. O Ministrio Pblico tambm no pode
requerer para o interessado, pois trata-se de direito disponvel,
no tendo legitimidade para tal. Exceo: ao civil ex delito (art.
68, CPP), ao que decorre de condenao criminal, sendo que a
vtima passa a ter o direito de liquidar e executar o dano, que se
dar na ao civil ex delito, devendo se tratar de vtima pobre. H
questionamento da constitucionalidade do instituto, em razo do
art. 134 da CF, em que caberia atuao da Defensoria Pblica e
no ao MP.
37

Direito Civil

O STF, no RE 135328-SP fixou o entendimento de que h

inconstitucionalidade

progressiva

(ou

norma

em

vias

de

inconstitucionalidade), ou seja, nas comarcas em que ainda no h

Defensoria Pblica em funcionamento, o MP continua legitimado.
Assim, o art. 68 do CPP vai se tornando progressivamente
inconstitucional, medida que as Defensorias Pblicas so
instaladas em cada comarca.

Ementa RE 135328/SP
LEGITIMIDADE - AO "EX DELICTO" - MINISTRIO PBLICO DEFENSORIA PBLICA - ARTIGO 68 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL - CARTA DA REPUBLICA DE 1988.
A teor do disposto no artigo 134 da Constituio Federal, cabe
Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do
Estado, a orientao e a defesa, em todos os graus, dos necessitados,
na forma do artigo 5, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuao do
Ministrio Pblico, no campo dos interesses sociais e individuais,
queles indisponveis (parte final do artigo 127 da Constituio
Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAO DO
EXERCCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE ASSISTNCIA JURDICA E JUDICIRIA DOS NECESSITADOS SUBSISTNCIA TEMPORRIA DA LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO.
Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito,
cumpre viabilizar o respectivo exerccio. Enquanto no criada por lei,
organizada - e, portanto, preenchidos os cargos prprios, na unidade
da Federao - a Defensoria Pblica, permanece em vigor o
artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, estando o Ministrio Pblico
legitimado para a ao de ressarcimento nele prevista. Irrelevncia de
a assistncia vir sendo prestada por rgo da Procuradoria Geral do
Estado, em face de no lhe competir, constitucionalmente, a defesa
daqueles que no possam demandar, contratando diretamente
profissional da advocacia, sem prejuzo do prprio sustento.

3.9.2.1. Polmicas relativas tutela compensatria dos direitos da personalidade:

a) indenizao por dano moral e natureza punitiva: genericamente no
h natureza punitiva, j que a natureza em si COMPENSATRIA. Assim, o Direito
brasileiro no admite o punitive damage, que seria a indenizao punitiva do
Direito dos EUA. O STJ entende que o juiz, entretanto, deve levar em conta a
teoria do desestmulo, fixando um valor que sirva de contedo pedaggico ao
causador do dano. Assim, no tem natureza punitiva, mas o clculo do dano
moral deve conter carter punitivo-pedaggico ao agente.
38

Direito Civil

Em regra, no se admite Recurso Especial para discutir o

quantum indenizatrio por se tratar de uma questo ftica,
consoante orientao contida na Smula 07 do STJ: A pretenso de
simples reexame de prova no enseja recurso especial. No
entanto, levando em considerao as enormes discrepncias
fixadas a partir de diversas sentenas, o STJ firmou entendimento
pela admissibilidade de Recurso Especial para discusso do
quantum reparatrio.
Ementa Resp 816577/MG
PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE
TRNSITO. MORTE.DANOS MORAIS E MATERIAIS. SUPOSTA OFENSA AO
ART. 83 DA LEI 5.108/66.FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSDIO
PRETORIANO NAO-DEMONSTRADO. MRITO. ALEGADA VIOLAAO DOS
ARTS. 944 E 945 DOCC/2002. REAPRECIAAO DE FATOS E PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. INDENIZAAO. REDUAO NAOAUTORIZADA. VALORES RAZOVEIS.PRECEDENTES DO STJ.
1. No se conhece da suposta ofensa ao art. 83 da Lei 5.108/66, por
falta deprequestionamento. Aplicao das Smulas 282 e 356 do STF.
2. A divergncia jurisprudencial, alm da similitude ftico-jurdica, deve
ser devidamente demonstrada e comprovada (CPC, art. 541, pargrafo
nico; RISTJ, art. 255), sob pena de no-conhecimento.
3. O TRF da 1 Regio, com base no exame de fatos e provas, concluiu
que: (I) restou caracterizada a responsabilidade civil da recorrente; (II)
foram comprovados o ato lesivo, o dano moral e o nexo de
causalidade; (III) a recorrente no demonstrou a culpa exclusiva de
terceiro; (IV) os valores fixados a ttulo de indenizao por danos
morais e materiais so razoveis e proporcionais leso.
4. No se conhece da suposta ofensa aos arts. 944 e 945 do CC/2002,
porque o julgamento da pretenso recursal, para fins de se afastar a
condenao ou reconhecer a excludente de responsabilidade civil,
pressupe, necessariamente, o reexame dos aspectos fticos da lide
notadamente para descaracterizar o ato lesivo, o dano, o nexo causal,
ou admitir a culpa exclusiva dos motoristas envolvidos no acidente ,
atividade cognitiva vedada nesta instncia especial (Smula 7/STJ).
5. O STJ admite a reviso dos valores fixados a ttulo de reparao por
danos morais, mas to-somente quando se tratar de valores nfimos ou
exagerados. Excepcionalidade no-configurada.
6. Considerando as circunstncias do caso concreto, as condies
econmicas das partes e a finalidade da reparao, a indenizao por
danos morais de R$ 45.000,00 e a penso mensal de trs salrios
mnimos por vtima no so exorbitantes nem desproporcionais
ofensa sofrida pelos recorridos, que perderam os filhos no acidente.

b) dano moral contratual: genericamente, no existe, j que o inadimplemento

contratual geraria to somente danos patrimoniais. O STJ firmou entendimento, a
39

Direito Civil

partir do Respe 202.564, do cabimento de dano moral contratual, nos casos em

que o inadimplemento contratual atinge a dignidade do contratante (o dano no
decorre da violao do contrato, mas sim da dignidade- ou seja, o dano moral
tem natureza extracontratual). Exs: companhia energtica corta indevidamente
energia de consumidor; plano de sade que se nega cobertura de determinada
enfermidade.
Ementa Respe 202564/RJ
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE AUTOR. DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL. DANO MORAL. INOCORRNCIA EM REGRA. SITUAO
EXCEPCIONAL NO CARACTERIZADA. PRESCRIO. TERMO INICIAL.
CAUTELAR DE ANTECIPAO DE PROVA. EFEITO INTERRUPTIVO.
MEDIDA PREPARATRIA DE AO INDENIZATRIA. CPC , ARTS. 219 E
846 . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O inadimplemento do
contrato, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por
perdas e danos, mas, em regra, no d margem ao dano moral, que
pressupe ofensa anormal personalidade. Embora a inobservncia
das clusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto
ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princpio, do
desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em
sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da
expectativa de receber valores contratados, no tomam a dimenso de
constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situaes
excepcionais. II - Na sistemtica do Cdigo de Processo Civil de 1973 ,
a cautelar de antecipao de prova interrompe a prescrio quando se
tratar de medida preparatria de outra ao, tornando inaplicvel,
nesses casos, o verbete sumular n 154/STF, editado sob a gide do
CPC /1939

3.9.3. Proteo Coletiva

O dano moral transindividual (difuso ou coletivo) admitido pelos arts.
6, VI do CDC e pela Lei n 7.347/85, art. 1. Assim, SOMENTE PODERO SER
PLEITEADOS EM SEDE DE AO CIVIL PBLICA, ajuizada por meio de algum
dos legitimados do art. 5 da LACP, revertendo-se a favor do fundo do art. 13, e
no a favor de um dos indivduos lesados.

Enquanto

Ministrio

Pblico

tem

legitimidade

incondicionada, os outros colegitimados necessitam provar a

pertinncia temtica.

40

Direito Civil

Se o fato tratar-se de tutela de direitos individuais homogneos, a

pessoa pode escolher agir mediante ao individual ou por ao civil pblica,
sendo que a liquidao e execuo sero individuais, com cada indivduo
recebendo a parcela que lhe cabe.
Em resumo, todo dano moral difuso ou coletivo s pode ser cobrado
por meio de ao civil pblica, com liquidao e execuo coletivos e o dano
moral individual pode ser cobrado em ao individual ou, atingindo a duas ou
mais pessoas, por ao civil pblica para defesa de Direitos Individuais
Homogneos, com liquidao e execuo individuais (arts. 94 e ss. do CDC).

3.10.
Direitos
(Celebridades)

da

personalidade

das

Pessoas

Pblicas

Pessoas pblicas so as celebridades, as pessoas notrias. Titularizam

direitos da personalidade, no perdem, no sofrem subtrao dos direitos da
personalidades, contudo, sofrem uma mitigao, uma relativizao em seu
exerccio, j que seu ofcio ou sua profisso exigem uma exposio de sua
personalidade. Ex: direito de imagem: no h necessidade de um rgo da
imprensa solicitar autorizao para divulgar uma foto da Presidente de Repblica.
Contudo, deve-se observar que no haja um desvio de finalidade. Assim, se, por
exemplo, pessoa pblica tem foto divulgada em propaganda de um produto, sem
a sua autorizao, haver direito de requerer indenizao por este fato.

Junto mitigao dos direitos da personalidade das pessoas

pblicas, tambm so relativizados os DP das pessoas que
estiverem acompanhando a pessoa pblica.
A solidariedade entre todos que participam da relao de consumo
estabelecida no pargrafo nico do Artigo 7 do CDC tem sido utilizada para
incluir quem deu o nome ao produto ou servio.

Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros

decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil
seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos
expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como
dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e
eqidade.

41

Direito Civil

Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero

solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de
consumo.

3.11. Direitos da personalidade em espcie

O critrio classificatrio cientfico dos Direitos da Personalidade
tricotmico. Trs perspectivas: Integridade fsica: tutela jurdica do corpo
humano; Integridade psquica: tutela jurdica dos valores imateriais (Ex: honra e
privacidade); Integridade intelectual: tutela jurdica da inteligncia humana, de
sua atividade criativa.

Se a pessoa humana corpo (integridade fsica), alma (integridade psquica) e

intelecto (integridade intelectual), onde estar o direito vida digna? Este estar
classificado nos trs ramos, j que subtrada uma de suas perspectivas, estar
excludo o conceito de vida digna.

Critrio Classificatrio dos Direitos da personalidade no Cdigo Civil:

integridade fsica, Art. 13: direito do corpo vivo; integridade fsica, Art. 14: direito
ao corpo morto; integridade fsica, Art. 15: autonomia do paciente (livre
consentimento informado); integridade psquica, Arts. 16 a 19: direito ao nome
civil; integridade psquica, Art. 20: direito imagem; integridade psquica, Art.
21: direito privacidade. Quanto a integridade intelectual, o Cdigo Civil cuidou
em dispositivos esparsos, no dedicando um instituo especfico. Vejamos:

3.11.1 Direito ao Corpo Vivo

a proteo da integridade fsica atravs da proteo do corpo
humano como um todo e das partes separadas do corpo humano. O conceito de
integridade fsica abrange no apenas o corpo como um todo, mas tambm
partes do corpo humano eventualmente separadas.

Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do

prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade
fsica, ou contrariar os bons costumes.

42

Direito Civil

Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.

violao da integridade fsica gerar o dano esttico. Para

caracterizao do dano esttico no exigida a existncia de seqelas

permanentes.
Ementa Resp 575.576/PR
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DESMORONAMENTO DE
MERCADORIAS EM SUPERMERCADO, ATINGINDO CLIENTE. ACRDO
ESTADUAL QUE REDUZ O VALOR DA INDENIZAO. ALEGAO DE
NULIDADE. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. QUANTUM DO
RESSARCIMENTO. RAZOABILIDADE. I. Ausente o prequestionamento da
questo alusiva nulidade do acrdo, que mesmo surgida em 2o grau
exige a provocao expressa do tema pela parte, padece o especial, no
particular, do requisito da admissibilidade. II. Havendo conformidade
entre o valor indenizatrio fixado pelo Tribunal estadual e os fatos
descritos, que no podem ser revistos pelo STJ, injustificvel a
excepcional interveno desta Corte a respeito. III. Dissdio
jurisprudencial, ademais, no demonstrado, ante a ausncia de
rigorosa similitude entre as espcies confrontadas. IV. Recurso especial
no conhecido.

O dano esttico tambm pode ser cumulado com o dano moral,

conforme Smula 387, STJ. H portanto uma autonomia no tratamento da
integridade fsica.
A proibio do ato de disposio corporal no absoluta, j que se no
implicar diminuio permanente nem violar os bons costumes, o ato de
disposio do prprio corpo vlido, assim como no caso de exigncia mdica.
Ex: permisso de piercings e tatuagens.

Como fica a situao jurdica dos wannabe (grupo de pessoas que tem
determinada repulsa a determinada parte de seu corpo), quando solicita
amputao do rgo a um mdico? O art. 13 probe essa situao.

Os transplantes no foram tratados no Cdigo Civil e sim na Lei de

Transplantes, Lei no. 9434/97, que regulamenta tanto os transplantes em vida
quanto os em morte. Os transplantes entre vivos permitido desde que
atendidos os seguintes requisitos: gratuidade; que as pessoas envolvidas sejam
da mesma famlia (caso no seja, apenas com autorizao judicial artigo 9. da
Lei de Transplantes); o objeto somente pode ser rgo dplice ou regenervel, e;
43

Direito Civil

interveno do Ministrio Pblico.

Tais requisitos no so exigidos em caso de leite materno, smen,
vulo, medula e sangue.

A Resoluo 1955/10 do Conselho Federal de Medicina confere

natureza patolgica ao transexualismo 3. Homossexualismo e
bissexualismo

dizem

respeito

orientao

sexual,

no

patolgico. Mas o transexualismo patologia fisio-psquica, por

haver uma dicotomia entre o sexo fsico e o sexo psquico. Se
porventura, psiclogo (dois anos de tratamento) e psiquiatra
demonstrarem
infrutfero,

irreversibilidade

passa-se

ao

do

tratamento

resultado,
fsico:

restando

cirurgia

de

transgenitalizao ou adequao de sexo (mudana de sexo). Na

homologao de sentena estrangeira n 1058-Itlia, o STJ firmou
o entendimento no sentido de que o transexual operado tem
direito de mudar tanto o nome tanto o sexo em seu registro civil. A
Prof. Maria Berenice Dias sustenta o direito a mudana do nome e
do estado do transexual, independemente de cirurgia.

Quanto barriga de aluguel (gestao em tero alheio ou

gestao por substituio), a prtica foi autorizada pelo Conselho
Regional de Medicina na Resoluo 1957/2010, desde que dentro
de determinados limites: tem que se tratar de pessoas maiores e
capazes; as pessoas devem ser parentes entre si, com parentesco
em sentido amplo (sogra e nora, por exemplo);

impossibilidade

gestacional da me biolgica; o ato dever ser gratuito: por isso o

termo barriga de aluguel tambm incorreto. Correto seria
barriga de comodato, brinca o Prof. Cristiano.

3.11.2. Direito ao Corpo Morto

O Cdigo Civil condiciona o ato de disposio para depois da morte, o
que se conclui que todos os atos de disposio em vida so nulos. Est obstando,
assim, a eutansia.
3 CONSIDERANDO ser o paciente transexual portador de desvio psicolgico
permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia
automutilao e ou auto-extermnio;
44

Direito Civil

Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio

gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.

O Direito brasileiro no permite o testamento vital ou diretivas

antecipadas (Living Will direito do morrer viver em determinadas condies),
por ningum poder dispor do seu corpo ainda em vida. Tanto o Cdigo Civil
quanto o Cdigo Penal (eutansia) probem o testamento vital. Atualmente,
existe

forte

amparo

doutrinrio

no

sentido

de

sua

aceitao

e,

consequentemente, o direito morte digna.

O ato de disposio para depois da morte depende da vontade do
titular. So requisitos dos transplantes por morte: gratuidade; possibilidade de
aproveitamento de todos os rgos compatveis; respeito fila (cada Estado
possui uma fila organizada pelo critrio de emergncia e no cronolgico). No
h interveno do Ministrio Pblico.

O art. 4 da Lei de Transplantes define que, para fins de

transplantes (post morten), depende do consentimento da famlia.
Assim, o art. 14 do Cdigo Civil deve ser interpretado em conjunto
com o art. 4 da referida lei. Mesmo que o titular tenha
manifestado a vontade em vida de doar seus rgos, depender
de autorizao do cnjuge ou parente, por ocasio de sua morte.
O art. 4 da Lei 9434/97 (Lei de Transplantes), pelo entendimento
mais razovel, mas minoritrio, deveria ser aplicado somente se o
de cujos no tivesse manifestado sua inteno em vida, no sentido
do Enunciado 277 da Jornada de Direito Civil:
277 Art.14. O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da
disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou
altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao
expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos
familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou
restrita hiptese de silncio do potencial doador.

Para a maioria, o art. 4 da Lei de Transplantes suplanta o art. 14,

45

Direito Civil

dependendo sempre da vontade dos familiares, porque esta Lei especial em

relao ao Cdigo Civil (lei geral).

O artigo 6. da Lei de Transplantes impede a retirada de

rgos para fins de transplantes de pessoas que morrem na
condio de indigente, apesar de ter seu corpo encaminhado para
pesquisa (Ex: faculdade de Medicina).

3.11.3. Autonomia do paciente (ou livre consentimento informado)

Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de

vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.

O art. 15 afirma que o paciente sempre SUJEITO e jamais objeto do

tratamento. Ningum pode sofrer interveno mdica, contra a sua vontade,
salvo quando houver necessidade. A

leitura do artigo nos leva a duas

concluses: A) a possibilidade de responsabilidade civil do mdico por violao

do dever de informao, j que o mdico est obrigado ao dever de informao,
que dever decorrente da boa-f objetiva (informao ao paciente ou a famlia);
B) o Direito brasileiro probe internao forada, que depende da vontade do
paciente ou de exigncia mdica. A nica hiptese de internao forada o
interesse decorrente da sade pblica.

Quanto ao caso das Testemunhas de Jeov, havendo exigncia

mdica, mitiga-se a autonomia do paciente. A posio majoritria
de que, portanto, o Testemunha de Jeov pode ser compelido a
receber transfuso de sangue. A jurisprudncia dominante impe,
nestes casos, a prevalncia da integridade fsica do paciente.

Em se tratando de menor de idade, a transfuso imperativa,

mesmo em condies normais, no dependendo obviamente da
vontade do menor nem de pessoa por ele responsvel.

3.11.4. Direito ao nome civil

46

Direito Civil

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o

prenome e o sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em
publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico,
ainda quando no haja inteno difamatria.
Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em
propaganda comercial.
Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da
proteo que se d ao nome.

O nome uma espcie de etiqueta colocada nas pessoas quando

nascidas com vida. o direito identificao. Nome , assim, direito da
personalidade identificao. Desta forma, toda pessoa tem direito ao nome.

Como um direito da personalidade, quem deve escolher, o titular ou os pais?

Do titular, mas como no tem como manifestar a vontade no seu nascimento, o
direito ao nome ser exercido no primeiro ano (prazo decadencial de um ano,
contados da aquisio da maioridade) aps a maioridade civil. o nico caso de
mudana imotivada de nome no Direito brasileiro. No pode haver prejuzo ao
sobrenome familiar, do pai ou da me (origem familiar).

Componentes

do

nome

civil:

PRENOME:

identifica

pessoa;

SOBRENOME (patronmico): identifica a origem familiar; AGNOME: partcula

diferenciadora para pessoas que possuem o mesmo nome e so da mesma
famlia. Exs: Filho, Neto, Jnior, Primeiro, Terceiro
No so elementos do nome: ttulos (Ex: doutor) e pseudnimo (ou
cognome ou heternimo): nome utilizado para atividades profissionais. No
integra o nome, mas goza da mesma proteo que se d ao nome. Ex:
pseudnimos de Fernando Pessoa.

Pseudnimo no se confunde com hipocorstico (utilizado para

atividades profissionais e para identificao pessoal), como o caso
de Lula, Pel, Xuxa. O hipocorstico pode ser acrescido ou
substituir o nome. Assim, o hipocorstico pode se tornar elemento

47

Direito Civil

do nome. S o caso concreto que determinar se se trata de

pseudnimo ou hipocorstico.
O nome goza de proteo autnoma. Nosso Direito acolhe a regra da
IMUTABILIDADE RELATIVA DO NOME. O nome poder ser modificado
QUANDO HOUVER PERMISSO LEGAL (Exs: adoo, em que se muda seu
sobrenome. Para mudar seu prenome, se tiver mais de 12 anos, o menor dever
consentir); Lei n 9807/99: programa de proteo testemunha; Lei n
11.924/2009: acrscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta, se consentidos
por estes) OU JUSTIFICATIVA JUDICIAL (Exs: motivo de viuvez; divrcio da
me, voltando a ter o nome que tinha antes, os filhos tm direito de alterar
tambm seus registros; homonmia depreciativa, como no caso do Brulio).

3.11.5. Direito imagem

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da

justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao
da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento
e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a
boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

direito a identificao. Tangencia a identidade fsica e psquica de

algum. O direito imagem, embora um s, compreendido de forma
tridimensional:
a) imagem retrato: caractersticas fisionmicas, o pster da pessoa.
b) imagem atributo: qualidades da pessoa, adjetivao. Ex: pessoa
caridosa, boa. Tambm muito concernente PJ.
c) imagem voz: timbre sonoro. Ex: Lombardi
A pessoa jurdica tem apenas imagem atributo. O art. 20 do CC,
equivocadamente, condicionou a proteo da imagem violao da honra ou
explorao comercial. Assim, para o CC, o direito imagem no autnomo, em
razo de suas condicionantes. Contudo, apesar de no haver conferido
autonomia ao direito de imagem, o art. 5, V e X, da CF garante a autonomia do
direito imagem, afastando a parte final do artigo 20 do Cdigo Civil que garante
a proteo imagem APENAS se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
48

Direito Civil

V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm

da indenizao por dano material, moral ou imagem;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao;

Assim, sua proteo no depende nem de violao honra nem de

explorao comercial, sendo integral. Pela leitura do art. 20, extrai-se que
quando houver autorizao, a veiculao da imagem permitida. possvel a
autorizao tcita, como no caso do Carnaval, em que a pessoa naturalmente se
expe ao veculo de comunicao.

Relativizao do direito de Imagem: a) FUNO SOCIAL DA

IMAGEM: tema atual tratado em razo do incio do art. 20: se
necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem
pblica, permite-se o uso da imagem alheia; b) PESSOAS
PBLICAS; c) PESSOAS QUE ESTO EM LUGAR PBLICO
Resp 595600/SC; d) CONSENTIMENTO DO TITULAR, expresso ou
tcito.
Ementa REsp 595600/SC
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO
PBLICO. No se pode cometer o delrio de, em nome do direito de
privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma
pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a sua
imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no
ilcita ou indevida sua reproduo pela imprensa, uma vez que a
proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada.
Recurso especial no conhecido.

3.11.6. Direito privacidade (ou vida privada)

Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias
para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

a proteo da intimidade e do segredo. Diz respeito a assuntos que

tocam apenas e to somente ao titular. De acordo com a Teoria dos Crculos
Concntricos, a privacidade abrange:
49

Direito Civil

sigilo ou segredo: informaes que pertencem ao titular, mas pode

haver interesse pblico no conhecimento dessas informaes.
intimidade: informaes que pertencem somente ao titular e
compartilha somente com quem desejar.
PRIVACIDADE
SEGREDO
INTIMIDADE

Nem toda informao privada ntima, mas toda informao ntima

privada, porque entre a intimidade e a privacidade est o segredo. Privacidade
gnero da qual decorre duas espcies: Segredo e a intimidade.

O dano privacidade no admite exceo da verdade, porque

se imposta haver nova violao da privacidade.
O direito privacidade autnomo. Ex: caso do Garrincha (Resp
521.697/RJ), em que jornalista em biografia disse que o jogador tinha um rgo
genital avantajado. Os filhos do jogador ajuizaram ao por dano moral. Houve
ofensa intimidade, privacidade, j que em vida no se sabe do jogador se
referir ao fato.

4. EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL (MORTE)

As comunidades cientficas internacional e brasileira (ver Res. 1480CFM Conselho Federal de Medicina 4) sustentam que, embora a parada
cardiorrespiratria possa caracterizar o bito, a MORTE ENCEFLICA o marco
biolgico mais seguro, dada a sua irreversibilidade.
Nos termos da Lei de Registros Pblicos (Lei 6015/73), em seus artigos
77 e seguintes, o bito deve ser declarado por um profissional da medicina, e,
em sua falta, excepcionalmente, por duas testemunhas.
J nos termos do art. 6 do CC, a morte marca o fim da pessoa fsica ou
natural.
4 Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte
enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinal e apnia.
50

Direito Civil

Art. 6o A existncia da pessoa natural termina com a morte; presumese esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura de sucesso definitiva.

4.1. Morte presumida

O CC admite duas situaes de morte presumida:
1) 2 parte do art. 6: haver morte presumida NO CASO DA
AUSNCIA quando for aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente;
A

ausncia

consiste

simplesmente

em

um

procedimento

de

transmissibilidade do patrimnio da pessoa que desaparece do seu

domiclio sem deixar notcia ou representante (arts. 22 e ss. do CC).
2) O art. 7 do CC estabelece outras situaes de morte presumida
QUE NO SE CONFUNDEM COM A AUSNCIA. Trata-se de PROCEDIMENTO
DE JUSTIFICAO. H registro em livro de bito e no em livro prprio de
ausncia, com os procedimentos acima descritos (art. 22 e ss. do CC).

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de

ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo
de vida; (Ex: passageiros do AirFrance; morte de Ulisses Guimares)
II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for
encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos,
somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do
falecimento.

Em

caso

de

retorno

do

falecido,

haver

procedimento

para

declarao da inexistncia do ato que declarou a morte presumida.

O STF editou a Smula no. 331 afirmando ser legtima a incidncia do
Imposto de Transmisso Causa Mortis no inventrio por morte presumida: STF
Smula n 331 - 13/12/1963:

legtima a incidncia do imposto de transmisso

"causa mortis" no inventrio por morte presumida.

4.2. Procedimento da Ausncia

51

Direito Civil

A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa

desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia. Visando a no permitir
que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento de
transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16
(correspondente aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a
1169 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro.
O Cdigo Civil de 2002 reconhece a ausncia como uma morte
presumida, em seu art.6, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura
de sucesso definitiva. Para se chegar a este momento, porm, um longo
caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos.
a) Curadoria dos Bens do Ausente.
A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio
Pblico, ser nomeado curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o
seu eventual retorno. Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo
deixado

mandatrio,

juridicamente

(quando

este
seus

ltimo

se

encontre

poderes outorgados

impossibilitado,

fsica

ou

forem insuficientes),

ou

simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.

Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a
lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a
saber: 1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato
por mais de dois anos antes da declarao da ausncia; 2) pais do ausente
(destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos ascendentes
em geral); 3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais
remotos; 4) qualquer pessoa escolha do magistrado.
b) Sucesso Provisria.
Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele
deixou representante ou procurador, em se passando trs anos 5, podero os
interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a
sucesso.

5 Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do CC: Tambm se declarar a

ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou
no possa exercer ou continuar o mandato , ou se os seus poderes forem

insuficientes
52

Direito Civil

Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da

restituio dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram provisoriamente na
posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas equivalentes aos
quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30
estabelece que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder
prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que
lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro
designado pelo juiz, e que preste essa garantia 6.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm,
em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua
condio de herdeiros ( 2 do art.30), o que pode ser explicado pela
particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para
requerer a abertura da sucesso provisria 7, ao qual se acrescenta o Ministrio
Pblico, por fora do 1 do art.28 do Cdigo Civil.
Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal,
haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do
ausente s se podero alienar no sendo por desapropriao, ou hipotecar,
quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como que antes
da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens
mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos
garantidos pela Unio (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia
de preservao, ao mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo
art.28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da sentena que
determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em
julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio
e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido.

6 Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o excludo, segundo o

art. 30, da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja
entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria.
7 Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram
interessados: I o cnjuge no separado judicialmente; II os herdeiros
presumidos, legtimos ou testamentrios; III os que tiverem sobre os bens do
ausente direito dependente de sua morte; IV os credores de obrigaes
vencidas e no pagas.
53

Direito Civil

Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a

representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas
as aes pendentes e as que de futuro quele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes,
ascendentes ou cnjuges tero direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos
dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os demais sucessores,
que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com
prestao anual de contas ao juiz competente.
Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo
falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em definitiva, considerandose a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram
quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos
herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver
herdeiros sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas
que no mais estavam vivos quando do processo de sucesso provisria.
c) Sucesso Definitiva.
Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo
que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora
as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o
momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva.
De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura
de sucesso provisria, converter-se- a mesma em definitiva o que,
obviamente, depender de provocao da manifestao judicial para a retirada
dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das
caues prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em
funo da expectativa mdia de vida do homem, admitindo o art. 38 a
possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provando-se que o
ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias
dele.
d) Retorno do Ausente
Admite a lei a possibilidade de ausente retornar. Se este aparece na
fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio,
continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.

54

Direito Civil

Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia

foi voluntria e injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor
provisrio, sua parte nos frutos e rendimento (art.33, pargrafo nico). Em
funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar
imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam
obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu
titular (art.36).
Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos
seus bens, se ainda inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua
integridade, conforme se verifica no art. 39, nos seguintes termos:

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da

sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes,
aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se
acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e
demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois
daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o
ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso
definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do
Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries,
incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio
federal.

OBS. Olhe que interessante:

Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento,
decorrente da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1o :
1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo
divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

4.3. Comorincia
Traduz uma situao de morte simultnea. Caso a questo do concurso
no indique a sucessividade dos bitos (ordem cronolgica), deve-se considerar
os comorientes simultaneamente mortos, de maneira que um no herda do
outro, abrindo-se cadeias sucessrias autnomas e distintas (art. 8 do CC).

55

Direito Civil

Art. 8o Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se

podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-o simultaneamente mortos.

Morrer na mesma ocasio significa que morreram no mesmo lugar? Em geral,

no mesmo lugar de fato. Mas, em tese, o CC no diz que a comorincia ser
aplicada no mesmo lugar. Exemplo: Pai e filho enfartaram ao mesmo tempo, s que
o pai em Tquio e o filho em Salvador. A expresso na mesma ocasio no requer
que o evento morte se tenha dado na mesma localidade; basta que haja
inviabilidade na apurao exata da ordem cronolgica dos bitos.

Esse artigo tem importncia na repercusso de transmisso de direitos,

pois se os comorientes so herdeiros entre si no haver transferncia de
direitos, ou seja, um no suceder o outro. No se pode dizer que pelo fato de ser
idoso e no saudvel tenha morrido antes de jovem e saudvel. No h essa
presuno no cdigo.
Inventrio. Comorincia. Indenizao decorrente de seguro de vida.
Tendo o casal e os filhos falecido simultaneamente, vtimas de acidente
automobilstico, no se operou sucesso entre aqueles, nem entre
aqueles e estes. Assim, a indenizao decorrente de aplice de seguro
de vida em grupo, em que os consortes constavam reciprocamente
como beneficirios, de ser paga de forma rateada aos herdeiros de
ambos. Agravo improvido (TJRS, 7 Cm. Cv., AI 598569952, Rel. Ds.
Maria Berenice Dias, j. 17-3-1999).

Obs:

No

se

confunde

com

comorincia

com

PREMORINCIA, pois esta nada tem a ver com morte simultnea.

Trata-se de expresso que caracteriza a situao de pr-morte,
com implicaes no mbito sucessrio. Exemplo: Os filhos de Joo
so pr-mortos a ele. Ser visto no Direito Sucessrio.

56

Direito Civil

PESSOA JURDICA
1. CONCEITO
A origem da pessoa jurdica o fato associativo. O ser humano
gregrio por excelncia e, visando a atingir diversas finalidades, sempre pendeu
ao agrupamento. Nessa linha, a noo bsica de pessoa jurdica deriva do
agrupamento humano personificado pelo Direito.
Nessa perspectiva, temos que pessoa jurdica o grupo humano,
criado na forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria, para atingir fins
comuns.

2. SURGIMENTO DA PESSOA JURDICA

Nos dias de hoje, adotamos a expresso pessoa jurdica, muito embora
no Direito Comparado outras terminologias j foram usadas como pessoas
morais, abstratas, msticas e, at mesmo, ente de existncia ideal
(Teixeira de Freitas).
Como decorrncia do fato associativo os seres humanos, gregrios
por excelncia, segundo a doutrina do socilogo Machado Neto, tem a tendncia
inata ao agrupamento, pois perceberam que em grupos atingiriam com mais
eficincia os seus propsitos, notadamente os econmicos. Assim, observa
Orlando Gomes que a categoria da pessoa jurdica surgiu da necessidade de
personificao destes grupos para que atuassem com autonomia. Portanto, um
primeiro e bsico conceito de pessoa jurdica no sentido de ser aquele grupo
humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade prpria, para a
realizao de fins comuns.

Obs

*1

: Naturalmente, dada a complexidade das relaes

sociais contemporneas, especiais tipos de pessoa jurdica tem

natureza prpria, a exemplo das fundaes e da EIRELI (Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada).
Obs

*2

fato

de

uma

pessoa

ter

CNPJ

no

indica

necessariamente o fato de ser pessoa jurdica. Isto porque quem

define quem pessoa jurdica a lei, no podendo a Receita
Federal

adjudicar

esta

funo.

Ex:

condomnio,

empresrio

individual e os notrios e registradores.

57

Direito Civil

3. TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURDICA

A) NEGATIVISTA (Brinz, Planiol, Ihering): negava a existncia da
pessoa jurdica como sujeito de direito. Diziam que era apenas um patrimnio
coletivo, outros diziam que era um grupo de pessoas fsicas reunidas. Por lgica,
no predominou no Direito.
B) AFIRMATIVISTA: afirmava a existncia da pessoa jurdica como
sujeito de direito. Trs teorias fundamentais: Da Fico, da realidade objetiva ou
organicista ou sociolgica, e; da realidade tcnica.

Quais so as teorias afirmativistas?

DA FICO (Windscheid e Savigny): vigente especialmente no sc. XVIII, na
Alemanha e na Frana, afirmava que a pessoa jurdica teria uma existncia
meramente ideal ou abstrata, FRUTO DA TCNICA JURDICA, negando-lhe
dimenso social. No tornava visvel a atuao social que uma pessoa jurdica tem.
DA REALIDADE OBJETIVA OU ORGANICISTA OU SOCIOLGICA (Clvis
Bevilqua): faz o contraponto da teoria de Savigny. Para os adeptos da teoria da
realidade objetiva ou organicista, diferentemente da viso sobremaneira abstrata
de Savigny, uma pessoa jurdica seria um ORGANISMO SOCIAL VIVO, a ser
estudado pela Sociologia. Essa teoria deu extrema visibilidade atuao social da
pessoa jurdica e acabou negando a tcnica do Direito (o que Savigny trazia como
fator preponderante). A Sociologia quem orienta essa teoria.
DA REALIDADE TCNICA (Raymond Saleilles, Ferrara): marca o equilbrio entre
as duas teorias anteriores. Os adeptos da teoria da realidade tcnica, sem negar a
dimenso e a atuao social da pessoa jurdica, reconhecia que a sua
personalidade fruto da tcnica do Direito. Esta teoria a que melhor explica o
art. 45 do CC.

4. AQUISIO
JURDICA

DA

PERSONALIDADE

PELA

PESSOA

58

Direito Civil

A pessoa jurdica passa a ter existncia legal a partir do registro dos

seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto), a teor do supra mencionado
art. 45, a saber:

Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito

privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo
registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao
do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por
que passar o ato constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio
das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo,
contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.

A doutrina reconhece entes que, embora desprovidos de personalidade

jurdica tm capacidade processual, a exemplo do esplio, da massa falida, da
herana jacente (art. 12, CPC). Quanto ao condomnio, a polmica maior ainda,
havendo autores que preferem reconhec-lo como ente despersonificado e outros
que dizem ser uma pessoa jurdica especial sui generis (Flavio Tartuce e Simo).
Para Pablo, ente despersonificado, que goza naturalmente de capacidade
processual.
O registro da pessoa jurdica CONSTITUTIVO (e no meramente
declaratrio) da sua personalidade. Caio Mrio sustenta que a eficcia desse
registro opera efeitos ex nunc. At porque, ausente o registro da pessoa jurdica,
temos

uma

mera

sociedade

irregular

ou

de

fato,

tratada

como

ente

despersonificado pelas regras do Direito Empresarial (arts. 986 e ss.), caso em

que os seus scios passam a ter responsabilidade pessoal pelos dbitos sociais.
Em geral, o ato constitutivo da pessoa jurdica (estatuto ou contrato
social) registrado, ou na Junta Comercial (registro pblico de empresa) ou
Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas, podendo haver excees, como ocorre
com a constituio da sociedade de advogados, que deve ser inscrita na OAB.

OBS: Em situaes especiais, para que se possa constituir, a

pessoa jurdica exige a obteno de uma autorizao especfica do
Poder Executivo, a exemplo daquela dada pelo Banco Central aos
bancos

ou

da

autorizao

concedida

pela

SUSEP

(Superintendncia de Seguros Privados) s seguradoras.

59

Direito Civil

O que so entes despersonificados com capacidade processual (ou com

personificao
Pessoa jurdica
anmala,
pode sofrer
segundo
dano
Maria
moral
Helena
(ou extrapatrimonial)?
Diniz)?
So
A
corrente
entes que,
predominante
embora sem
emconfigurar
nosso Direito,
tecnicamente
amparadauma
na Smula
pessoan
jurdica,
227-STJ
tm
(A
capacidade
PESSOA
JURDICA
processual
PODE SOFRER
(condomnio,
DANOesplio,
MORAL.)
herana
e nos Resp
jacente
752672
e massa
RS; AgRg
falida,
no
referidas
Resp
865658
no art.
RJ,12,
bem
CPC).
como no art. 52 do CC, admite o dano moral objetivo
pessoa jurdica. Uma pessoa jurdica no tem honra subjetiva, no entanto tem
direito imagem, ao sigilo, ao segredo profissional, sendo que sua violao sujeita
o agente responsabilizao por dano moral. Uma segunda corrente, seguindo a
posio negativista, por no ter dimenso psicolgica, pessoa jurdica no sofreria
dano moral (ver Wilson Melo da Silva). Contudo, apesar de ser minoritria, cremos
que a segunda corrente acaba recebendo reforo do Enunciado 286 da 4 Jornada
de Direito Civil.

5. ESPCIES DE PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO

O Cdigo Civil, em ROL NO EXAUSTIVO, elenca as pessoas jurdicas
de direito privado em seu artigo 44:

Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:

I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n 10.825, de
22.12.2003)
V - os partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825, de
22.12.2003)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Includo pela Lei n 12.441,
de 2011) (Vigncia)

O artigo 44 considerava pessoa jurdica de direito privado apenas as

associaes, as sociedades e as fundaes. O legislador expressamente
reconheceu as categorias das organizaes religiosas e partidos polticos em
incisos autnomos, mesmo tendo natureza associativa, com o objetivo de exclulos e blind-los do prazo de adaptao ao novo cdigo civil, nos termos do artigo
2031, CC.

60

Direito Civil

Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na

forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se
adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007.
(Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s
organizaes religiosas nem aos partidos polticos. (Includo pela
Lei n 10.825, de 22.12.2003)

5.1. Breve Sntese do Drama Existencial vivido pelo ART. 2031

DO CC
Ao prever o prazo de um ano para se adaptarem s disposies deste
Cdigo, a partir de sua vigncia, o artigo 2031, CC, veio a sofrer, posteriormente,
a interferncia de dois diplomas legais (Leis 10.825 de 2003 e 10.838 de 2004),
que resultou nas seguintes mudanas: abriu-se um pargrafo nico para excluir
organizaes religiosas (igrejas) e partidos polticos da sujeio ao prazo de
adaptao e a dilatao para dois anos do prazo previsto para os empresrios e
demais entidades adaptarem os seus atos constitutivos.
Os empresrios questionaram o fato de somente as organizaes
religiosas e partidos estarem excludas da obrigatoriedade de adaptao,
pugnando pela aplicao dos efeitos tambm as associaes, sociedades e
fundaes constitudas anteriormente ao novo Cdigo. No obtiveram xito, no
entanto, suas reivindicaes dariam oportunidade elaborao da Medida
Provisria 234 de 10-01-2005, a qual estabeleceria novo prazo, estendendo mais
uma vez o prazo legal, agora para 11 de janeiro de 2006.
Mais recentemente, a Lei n 11.127, de 28-06-2005 alargaria o prazo
mais uma vez, para fixar como termo final o dia 11 de janeiro de 2007. O prazo
de adaptao ao Novo Cdigo, que no se aplica a organizaes religiosas e
partidos polticos, findou em 11/01/2007. Para aqueles que no realizarem a
necessria adaptao, no h sano especfica prevista no Cdigo Civil, mas a
doutrina, analisando o sistema jurdico como um todo, reconhece as seguintes:
proibio de participao em licitao;
impossibilidade de obter crdito e financiamento em banco;
por estar irregular, haver a responsabilidade pessoal dos seus
scios ou administradores.
Segundo o professor Richard Domingos, eis algumas conseqncias da
no-adaptao a este prazo:

61

Direito Civil

"As piores conseqncias so: impedimento de participao em

licitaes; impossibilidade de abertura de contas bancrias; impedimento de
obter emprstimos e financiamentos; impedimentos de fornecer produtos ou
servios para grandes empresas e, terem o contrato considerado irregular, o que
faz com que as responsabilidades dos scios passem a ser ilimitadas e no mais
restrita ao valor do capital social, podendo os scios e administradores responder
com seus bens pessoais" (http://www.callcenter.inf.br/).

5.2. Fundaes
As fundaes, diferentemente das sociedades e das associaes,
no derivam da unio da unio de indivduos, mas sim da afetao de um
patrimnio que se personifica para a realizao de finalidade ideal, no lucrativa
(art. 62 do CC).

Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura
pblica ou testamento, dotao especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administr-la.
Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais (ex: a educacional) ou de assistncia.

5.2.1. Etapas para constituio da fundao:

1) A afetao de BENS LIVRES E DESEMBARAADOS do instituidor;
2) A sua criao s se dar por ESCRITURA PBLICA OU TESTAMENTO. O
legislador foi expresso quanto escritura pblica, no quanto ao testamento:
assim, no necessrio que este seja pblico.
3) A elaborao do seu ESTATUTO (fundao no se organiza por contrato social).
O estatuto tanto pode ser elaborado diretamente por seu criador no ato de
criao, como tambm por um terceiro (elaborao fiduciria), nos termos do art.
65 CC. Subsidiariamente, o estatuto pode ser elaborado pelo Ministrio Pblico.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do

patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo
com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente,
com recurso ao juiz.
62

Direito Civil

Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado

pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a
incumbncia caber ao Ministrio Pblico.

4) APROVAO DO ESTATUTO PELA AUTORIDADE COMPETENTE (em regra, o

Ministrio Pblico). Quando o prprio Ministrio Pblico elabora o estatuto, quem
aprova o juiz, nos termos do art. 1202.

Art. 1.202. Incumbir ao rgo do Ministrio Pblico elaborar o

estatuto e submet-lo aprovao do juiz:
I - quando o instituidor no o fizer nem nomear quem o faa;
II - quando a pessoa encarregada no cumprir o encargo no prazo
assinado pelo instituidor ou, no havendo prazo, dentro em 6 (seis)
meses.

5) REGISTRO DA FUNDAO NO CRPJ.

5.2.2. A modificao do estatuto da fundao possvel, nos termo dos

arts. 67 e 68 do CC.

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que
a reforma:
I - seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e
representar a fundao;
II - no contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a
denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao
unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto
ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria
vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias.

63

Direito Civil

Se no houver unanimidade da alterao do estatuto, poder haver

impugnao pela minoria vencida (prazo decadencial de 10 dias), de acordo
com o art. 68 do CC.

5.2.3. Atribuies Fiscalizatrias do Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico ainda tem o dever legal de fiscalizar as fundaes
no Brasil, cabendo ao MP do Estado ou do Distrito Federal (art. 66). Se a atividade
da fundao se estende a mais de um Estado, a fiscalizao caber a cada MP
estadual no que lhe compete, atuando em parceria.
O 1. do Artigo 66, ao estabelecer a competncia do Ministrio Pblico
Federal para a fiscalizao das fundaes no Distrito Federal, deu ensejo ADI
2.794-8, j julgada procedente, estabeleceu o correto entendimento segundo o
qual, se a fundao funciona no DF, a funo fiscalizatria precpua do prprio
MP do DF e no da Procuradoria da Repblica.

Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde

situadas.
1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o
encargo ao Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN n 2.794-8)8
2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o
encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.

5.2.4. Destino do patrimnio de uma fundao extinta

Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa

a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do
Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino,
incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz,
que se proponha a fim igual ou semelhante.

8 (...) Declarada a inconstitucinalidade do 1 do art. 66 do CC, sem prejuzo, da

atribuio ao Ministrio Pblico Federal da veladura pelas fundaes federais de
direito pblico, funcionem, ou no, no DF ou nos eventuais Territrios.
64

Direito Civil

Salvo disposio em contrrio, quando uma fundao acaba, seu

patrimnio dever ser incorporada em outra fundao designada pelo juiz, de
fins iguais ou semelhantes.

5.3. Sociedades
As

sociedades,

pessoa

jurdica

de

direito

privado,

espcie

de

corporao (unio de indivduos), dotada de personalidade jurdica prpria,

integrada por scios, constituda por meio de CONTRATO SOCIAL, com a
finalidade de exercer a atividade econmica e partilhar lucros.
No campo do Direito Empresarial, o art. 981 do CC, cuida do contrato
de sociedade.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que

reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o
exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou
mais negcios determinados.

Marido e mulher podem constituir sociedade?

O art. 977 do CC admite a sociedade entre cnjuges ou com terceiros, desde que
NO TENHAM CASADO NO REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL OU SEPARAO
OBRIGATRIA DE BENS.

Essa

presuno

de

fraude,

na

opinio

de

Pablo

Stolze,

flagrantemente inconstitucional. Mas, a despeito dessa opinio do citado

doutrinador, o dispositivo est em pleno vigor.

Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com

terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho
universal de bens, ou no da separao obrigatria.

Tem prevalecido a idia, luz do dispositivo constitucional do ato

jurdico perfeito, que a probio do artigo 977 no atingiria sociedades anteriores
ao Cdigo de 2002, conforme inclusive se pronunciou o DNRC (Departamento
65

Direito Civil

Nacional de Registro de Comrcio) no Parecer n 125/2003 no sentido de que a

proibio constante no art. 977 do CC no atingiria

5.3.1. Classificao das sociedades

Tradicionalmente, no Brasil, as sociedades eram classificadas da
seguinte maneira: Sociedades civis; Sociedades mercantis (comerciais). O ponto
comum entre sociedades civis e mercantis era que ambas buscavam finalidade
econmica. As sociedades mercantis praticavam atos de comrcio ( luz da
doutrina francesa), diferentemente das sociedades civis, que no praticavam
atos de comrcio.
A doutrina italiana revolucionou essa matria (a noo de comrcio era
pouco precisa e foi substituda pela teoria da empresa). No se fala mais em
sociedades civis e mercantis (o NCC no adotou a teoria dos atos de comrcio).
O Cdigo Brasileiro de 2002, seguindo a transformao experimentada
pelo Direito Comercial, na trilha da consagrao do conceito de empresa, em seu
art. 982, passaria a classificar as sociedades em Sociedade Simples e Sociedade
Empresria.

OBS: Em geral, a sociedade empresria corresponde com a

antiga sociedade mercantil (comercial) e a sociedade simples
antiga sociedade civil. Mas, no se pode dizer que h absoluta
identidade na medida em que a noo de empresa mais
abrangente que a de comrcio.

5.3.2. Diferenciao das Espcies

Vale lembrar que, por fora de lei (art. 982, pargrafo nico), TODA
SOCIEDADE ANNIMA EMPRESRIA E TODA COOPERATIVA SIMPLES.

Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a

sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

Para as outras sociedades necessrio verificar se empresria, pois

caso no seja, ser simples. luz do art. 982 do CC, UMA SOCIEDADE PARA
66

Direito Civil

SER EMPRESRIA DEVE OBSERVAR DOIS REQUISITOS (ausente um dos

requisitos, a sociedade ser simples):

material:

toda

sociedade

empresria

realiza

uma

atividade

econmica organizada, ou seja, uma atividade empresarial, nos termos do art.

966. A sociedade empresria aquela que conjuga os requisitos do art. 982, e
alm disso, possui a caracterstica da impessoalidade, os seus scios atuam
precipuamente como meros articuladores de fatores de produo (capital,
trabalho, tecnologia e matria prima), a exemplo de um banco ou de uma
revendedora de veculos. O seu registro feito na Junta Comercial e sujeitam-se
legislao falimentar.

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente

atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da
profisso constituir elemento de empresa.

formal: o obrigatrio registro na Junta Comercial, ou seja, no Registro Pblico de

Empresas Mercantis.

Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de

Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua
atividade.

Uma sociedade empresria notabiliza-se por um acentuado carter

capitalista e impessoal: os seus scios atuam basicamente como articuladores de
fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria prima), de maneira
que a atividade pessoal de cada scio no se confunde com a atividade da
sociedade. Os scios de uma empresria podem pouco freqentar a empresa.
Alm disso, esto sujeitas falncia e o seu registro feito na Junta Comercial.
J a sociedade para ser simples ser, residualmente, as que no so
empresrias. A sociedade simples, sujeita a registro no CRPJ, caracteriza-se
principalmente pelo fato de os prprios scios realizarem ou supervisionarem a
atividade exercida. Em geral, so sociedades prestadoras de servios, como a
sociedade entre mdicos para formao de uma clnica.
67

Direito Civil

OBS: Uma grande banca de advocacia, a depender do caso

concreto, sob o aspecto material, podem at constituir uma
sociedade empresria (caracterstica de empresa). Mas, ela
continua sendo simples, pois o registro continua sendo feito no
CRPJ e na OAB (e no na J. Comercial).
A despeito de haver ainda acesa polemica por conta de as
cooperativas terem sido consideradas sociedades simples, a doutrina de direito
empresarial, em regra, sustenta que o seu registro deve continuar a ser feito na
Junta Comercial por conta da norma especial (ver tambm Enunciado 69 da I
Jornada de Direito Civil), mas a matria ainda no pacificada.
Vem ganhando fora a tese segundo a qual, por ser simples, o seu
registro dever ser feito no CRPJ e no na junta comercial (Julieta Lunz, Paulo
Rego).

5.4. Associaes
As associaes, pessoas jurdicas de direito privado, so formadas
pela unio de indivduos com o propsito de realizarem finalidade ideal ou no
econmica (associao de moradores, de proteo ao meio ambiente, de
salvaguarda dos direitos da vizinha, de incentivo a pesquisa acadmica,
associao religiosa). So espcies de corporao (unio de indivduos) e
constituem-se por meio de ESTATUTO, devendo o seu registro ser feito no
Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas. Portanto, assim como as
fundaes, tm finalidade ideal, no lucrativa. So reguladas a partir do art. 53,
CC.

Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se

organizem para fins no econmicos.
Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes
recprocos.

O estatuto o ato normativo e organizacional de uma associao,

cujos requisitos constam do art. 54.

68

Direito Civil

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter:

I - a denominao, os fins e a sede da associao;
II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manuteno;
V - o modo de constituio e de funcionamento dos rgos
deliberativos; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a
dissoluo.
VII - a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas
contas. (Includo pela Lei n 11.127, de 2005)

Na forma do art. 55 do CC, vale anotar que em uma associao at

pode haver categorias diferentes de associados, mas NA MESMA CATEGORIA
NO PODE HAVER DIFERENAS ENTRE ELES.

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder
instituir categorias com vantagens especiais.

O CC/2002, em seu art. 57 estabeleceu a possibilidade legal,

observada a garantia do contraditrio, de EXCLUSO do associado. Prevalece no
Brasil, ainda, a tese de que o artigo 57, POR CUIDAR DE ASSOCIAES, no deve
ser aplicado para expulso de condmino anti-social, para o qual prevista
sano especfica no pargrafo nico do art. 1337 do Cdigo Civil. Condmino
no associado, mas sim CO-PROPRIETRIO, no sujeito penalidade do art.
57.

Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa,

assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e
de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei
n 11.127, de 2005)

Parcela da doutrina, todavia, invocando o PRINCPIO DA FUNO

SOCIAL E A TEORIA DO ABUSO DE DIREITO, comea a ganhar fora
defendendo a excluso do condmino, por meio de ao judicial prpria. V.
Enunciado 508 da V Jornada de Direito Civil: Verificando-se que a sano
pecuniria ineficaz, a garantia da funo social e a vedao ao abuso do direito
justificam a excluso do condmino anti social, desde que ulterior assemblia,
69

Direito Civil

prevista na parte final do pargrafo nico do artigo 1337 deliberem a propositura

de uma ao judicial prpria e para este fim.
Quanto composio da Associao, cumpre recordar que o rgo
mais importante de uma associao a sua Assemblia Geral, cuja competncia
est prevista no art. 59.

Art. 59. Compete privativamente assemblia geral:

I destituir os administradores; (Redao dada pela Lei n 11.127, de
2005)
II alterar o estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II
deste artigo exigido deliberao da assemblia especialmente
convocada para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido no
estatuto, bem como os critrios de eleio dos administradores.

Regra geral, nos termo do art. 61, dissolvida a associao, o seu

patrimnio ser atribudo a ENTIDADES

DE

FINS

NO

ECONMICOS

DESIGNADAS PELO ESTATUTO, ou, omisso este, a OUTRA INSTITUIO

MUNICIPAL, ESTADUAL OU FEDERAL DE FINS IGUAIS OU SEMELHANTES.

Art. 61. Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio

lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais
referidas no pargrafo nico do art. 56, ser destinado entidade de
fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por
deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou
federal, de fins idnticos ou semelhantes.
1o Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos
associados, podem estes, antes da destinao do remanescente
referida neste artigo, receber em restituio, atualizado o respectivo
valor, as contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da
associao.
2o No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no
Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies
indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimnio se
devolver Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio.

Qual a natureza jurdica dos Sindicatos?

Ementa - STJ no Resp

1.181.410-RJ

O SINDICATO TEM NATUREZA ASSOCIATIVA.

70

Direito Civil

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. SINDICATO. LEGITIMIDADE

ATIVA. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. APLICAO. M-F. SMULA 7/STJ. 1.
A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que o sindicato
considerado associao civil, para fins de legitimidade ativa para Ao
Civil Pblica. (...)

5.5. EIRELI
Trata-se de um novo tipo de pessoa jurdica criada pela lei 12441/2011.
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada , segundo o Prof. Frederico
Garcia, uma PESSOA JURDICA UNIPESSOAL que prev a limitao da
responsabilidade de seu titular ao capital integralizado que no poder ser
inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Segundo o Enunciado 469 da V Jornada de Direito Civil), que versa
sobre os Arts. 44 e 980-A, a empresa individual de responsabilidade limitada
(EIRELI)
no sociedade, mas novo ente jurdico personificado.

Tramita a ADI 4637 que pretende o reconhecimento da

inconstitucionalidade do mnimo de 100 salrios mnimos para a
constituio da EIRELI. Em regra, a EIRELI registrada na Junta
Comercial.

6.

Pessoa Jurdica poder constituir EIRELI?

A doutrina diverge sobre o tema. O DNRC por meio da instruo normativa no.
117/2011 proibiu que a pessoa jurdica pudesse constituir EIRELI. No entanto, j
existem julgados em sentido contrrio.

DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA (DISREGARD

DOCTRINE)
O precedente da teoria9 ocorreu na Inglaterra, final do sc. XIX, no
famoso caso Salomon e Salomon Company.

A partir da, a teoria da

9 Como foi positivada nos artigos 28 do CDC e no artigo 50 do CC, no podemos

mais falar em Teoria (Maria Helena Diniz).
71

Direito Civil

desconsiderao seria especialmente desenvolvida na Alemanha (com Rolf

Serick) e na Itlia (com Piero Verrucoli), espraiando-se por todo o mundo.
A doutrina da DESCONSIDERAO, introduzida no Brasil pelo Prof.
Rubens Requio, pretende o afastamento temporrio da personalidade da pessoa
jurdica, para permitir que o credor satisfaa o seu direito no patrimnio pessoal
do scio ou administrador que cometera o ato abusivo.
O CC/1916 no previa a desconsiderao da personalidade jurdica. O
primeiro diploma legal a tratar do assunto foi o CDC (art. 28); depois veio a Lei
Anti-Truste; a Legislao Ambiental; e, mais recentemente, tambm regulou a
desconsiderao da personalidade jurdica o CC/2002, em seu art. 50.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado

pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou scios da pessoa jurdica.

Desconsiderao no se confunde com DESPERSONIFICAO.

A DESPERSONIFICAO mais grave porque resulta no
cancelamento do registro e no FIM DA PESSOA JURDICA. O
Novo Direito Societrio (Calixto Salomo Filho) doutrina
excelente para aprofundamento.
Como bem denota o Enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil, o Art. 50
s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica
de ato irregular e, LIMITADAMENTE, aos administradores ou scios que nela
hajam incorrido

6.1. Modalidades
Existem dois tipos de desconsiderao: a DIRETA E A INVERSA OU
INVERTIDA. Na direta responsabiliza-se o scio e administradores por dividas da

72

Direito Civil

Pessoa Jurdica. Na Invertida, oriunda da doutrina 10 e da jurisprudncia11,

responsabiliza-se a PJ pela divida de seus scios e administradores.

O que se entende por desconsiderao inversa ou invertida?

A desconsiderao inversa, consagrada no Enunciado n 283 da IV Jornada de
Direito Civil consiste em atingir o patrimnio da pessoa jurdica para a qual o
scio ou administrador indevidamente desviou bens particulares, em prejuzo a
terceiro de boa-f.

A aplicao da desconsiderao inversa ou invertida se faz sentir, em

especial, no Direito de Famlia, como bem observa o Prof. Rolf Madaleno (A
Disregard nos Alimentos):
Cuida-se da despersonalizao inversa, que capta a autntica
realidade que se oculta atrs da personalidade societria, onde scio e sociedade
se associam no propsito de encobrir a obrigao alimentcia do devedor
executado, olvidando-se ambos, que excedem o objetivo social e com afronta
ordem pblica, elidem criminosamente o direito alimentar que busca assegurar a
vida, como o mais importante de todos os direitos. Na ao de separao judicial
litigiosa n 01291069282 que tramitou pela 1 Vara de Famlia e Sucesses de
Porto Alegre, o juiz monocrtico enfrentou em sentena, a questo do
afastamento meramente formal do ru, da sociedade comercial que at as
vsperas da sua separao judicial era por ele dirigida. Em sua deciso o juiz
singular destacou a simulao do afastamento do ru da direo da empresa
G.A.J., aduzindo ser caso tpico, em tese, de exigir da pessoa jurdica o

10 Enunciado 283 da IV Jornada de Direito Civil: Art. 50. cabvel a

desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar
bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens
pessoais, com prejuzo a terceiros.
11 A desconsiderao inversa da personalidade jurdica caracteriza-se pelo
afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do
que ocorre na desconsiderao da personalidade propriamente dita, atingir o
ente coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica
por obrigaes do scio controlador (REsp 948.117/MS).
73

Direito Civil

pagamento alimentar que o ru insiste em no poder fazer, pela aplicao da

teoria da despersonalizao da pessoa jurdica."

Empresa Podre: Empresa A constitui Empresa B, com a

finalidade espria de que esta absorva os passivos, ou seja, a
parte podre (dbitos) de A, para que a Empresa A se esconda das
obrigaes exigidas pelos credores, que alcanariam apenas o
ativo, inexistente, da Empresa B. Haver a DESCONSIDERAO
INDIRETA DA PESSOA JURDICA para sanar o abuso.

6.2. Elementos da desconsiderao da pessoa jurdica no CC

O Cdigo de Defesa do Consumidor regulou pioneiramente a matria
no art. 28. No caput, presente a Teoria Maior, enquanto no 5, a Teoria Menor.

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da

sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao
dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada
quando
houver
falncia,
estado
de
insolvncia,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao
....
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento
de prejuzos causados aos consumidores.

Diferentemente do Cdigo anterior, que era omisso, o NCC regula a

desconsiderao em seu art. 50, exigindo a conjugao DE DOIS ELEMENTOS
FUNDAMENTAIS. Vejamos:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado

pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou scios da pessoa jurdica.

So os elementos, para que haja a desconsiderao da pessoa jurdica:

1) O descumprimento de uma obrigao;
74

Direito Civil

2) O abuso cometido pelo scio = desvio de finalidade OU confuso patrimonial;

OBS: Sob influncia da doutrina do Prof. Fbio Konder

Comparato e luz do relatrio do senador Josaphat Marinho
acerca do Cdigo Civil, conclumos pela desnecessidade de o
credor demonstrar o dolo especfico do scio ou administrador,
aferindo-se a desconsiderao da pessoa jurdica objetivamente.
Assim, haver anlise apenas de requisitos objetivos.

6.3. Teorias Justificadoras da Desconsiderao da Personalidade

Jurdica
Fabio Ulhoa Coelho aponta a existncia de duas Teorias Justificadoras
da Desconsiderao: Teoria Maior e a Teoria Menor.

Qual a diferena entre teoria maior e teoria menor da desconsiderao da

pessoa jurdica?
Segundo a teoria maior, adotada pelo art. 50 do CC, para efeito de
desconsiderao, exige-se o requisito especfico do abuso, caracterizado
pelo desvio de finalidade ou confuso patrimonial; j a teoria menor, mais
fcil de ser aplicada, adotada pelo CDC e pela legislao ambiental no exige
a demonstrao de tal requisito (REsp 279273-SP).

A Teoria Maior (Cdigo Civil) possui dois elementos: o ABUSO da

personalidade jurdica cometida pelo scio administrador, tais como nos casos de
desvio de finalidade ou de confuso patrimnio, MAIS o PREJUZO ao credor,
previsto no artigo 50 do Cdigo Civil;
Pela Teoria Menor (CDC e Direito Ambiental), basta comprovar o
prejuzo sofrido. Esta prevista no artigo 28, 5., do CDC. A teoria menor
aplicada quando presente interesse de vulnervel ou interesse pblico.
Resp 279273SP
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial.
Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos
materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa
jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de
responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor.
75

Direito Civil

Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos

consumidores. Art. 28, 5.
- Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem
econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em
defesa de interesses individuais homogneos de consumidores,
decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico
brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a
pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes.
Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao
de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a
demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da
desconsiderao).
- A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento
jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito
Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica
para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da
existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades
econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a
pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda
que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo
que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou
dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica.
- A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de
consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do
CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina
demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado,
mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
- Recursos especiais no conhecidos.

6.4. Aprofundamento do Tema

Enunciados da Jornada de Direito Civil
7 Art. 50: S se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica
quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos
administradores ou scios que nela hajam incorrido (Teoria Maior
Apenas scio administrador respondem).
51 Art. 50: A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
disregard doctrine fica positivada no novo Cdigo Civil, quanto a
desconsiderao ficam mantidos os parmetros existentes nos
microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema.
146 Art. 50: Nas relaes civis, interpretam-se restritivamente os
parmetros de desconsiderao da personalidade jurdica previstos no
art. 50 (desvio de finalidade social ou confuso patrimonial). (Este
Enunciado no prejudica o Enunciado n. 7)
76

Direito Civil

281 Art. 50: A aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no

art. 50 do Cdigo Civil, prescinde da demonstrao de insolvncia da
pessoa jurdica.
282 Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa
jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso da personalidade
jurdica. Este enunciado contraria o entendimento majoritrio e a
Smula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domicilio fiscal sem comunicao aos
rgos competentes, legitimando o direcionamento da execuo fiscal
ao scio gerente.
283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica
denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da
pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a
terceiros.
284 Art. 50: As pessoas jurdicas de direito privado sem fins
lucrativos ou de fins no econmicos esto abrangidas no conceito de
abuso de personalidade.
285 Art. 50: A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do
Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa jurdica a seu favor.
470 Art. 980-A: O patrimnio da empresa individual de
responsabilidade limitada responder pelas dvidas da pessoa jurdica,
no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a
constitui, sem prejuzo da aplicao do instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica.

Outra figura peculiar, que com a doutrina da desconsiderao

no se confunde a teoria ultra vires societatis, segundo a qual
a sociedade no se responsabiliza pelo ato do administrador que
extrapole os limites do ato constitutivo da pessoa jurdica (art.
1015, CC). A respeito dela, preleciona o Prof. Cludio Calo Souza:
Esta teoria surgiu na jurisprudncia inglesa, no sculo XIX, segundo a
qual, se o administrador, ao praticar atos de gesto, violar o objeto social (objetoatividade e objeto-lucro) delimitado no ato constitutivo, este ato ultra vires
societatis no poder ser imputado sociedade, sendo considerado, segundo
alguns autores, invlido e, para outros autores, ineficaz. Portanto, a sociedade
fica isenta de responsabilidade perante terceiros, salvo se tiver se beneficiado
com a prtica do ato, quando ento, passar a ter responsabilidade na medida do
benefcio auferido.
Interessante acrescentar, ainda, haver decidido o STJ que o scio
atingido pela desconsiderao da pessoa jurdica TORNA-SE PARTE no
processo:
RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE ANNIMA - EXECUO FRUSTRADA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - VIOLAO AO
77

Direito Civil

ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - NO OCORRNCIA JULGAMENTO 'EXTRA PETITA' - INEXISTNCIA - REVOLVIMENTO FTICO INADMISSIBILIDADE - DISSDIO NO COMPROVADO.
I - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar a deciso, o
magistrado no se encontra obrigado a responder todas as alegaes
das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a
responder, um a um, a todos os seus argumentos.
II - No h falar em julgamento extra petita quando o tribunal aprecia o
pedido por outro fundamento legal. Em outras palavras, o juiz conhece
o direito, no estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes.
III - No mbito do recurso especial, no h como se reavaliar
entendimento firmado pelo tribunal estadual com espeque nas provas
dos autos (Smula 7/STJ) IV - O scio alcanado pela
desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade
empresria torna-se parte no processo.
V - No se conhece do recurso pela alnea "c" quando no
demonstrada similitude ftica apta a configurar a alegada divergncia
interpretativa entre os julgados confrontados.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 258.812/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 29.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 358)

Como o direito brasileiro trata a desconsiderao administrativa da pessoa

jurdica?
Em geral, entende a doutrina que a desconsiderao da pessoa jurdica matria
sob reserva de jurisdio (pode o juiz decidir...), tese defendida por Edmar
Andrade, todavia em situaes excepcionais de fraude lei, a prpria doutrina
(Gustavo Tepedino) e o STJ, RMS 15166-BA j admitiram a desconsiderao em nvel
administrativo. Em regra, no se admite que a Adm. Pbl. possa operar a
desconsiderao ex officio, salvo situaes excepcionais de grave fraude.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.

LICITAO. SANO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSO DE
EFEITOS SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS
SCIOS E MESMO ENDEREO. FRAUDE LEI E ABUSO DE FORMA.
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NA ESFERA
ADMINISTRATIVA.
POSSIBILIDADE.
PRINCPIO
DA
MORALIDADE
ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PBLICOS.
- A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os
mesmos scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra
declarada inidnea para licitar com a Administrao Pblica Estadual,
com o objetivo de burlar aplicao da sano administrativa,
constitui abuso de forma e fraude Lei de Licitaes Lei n. 8.666/93,
de modo a possibilitar a aplicao da teoria da desconsiderao da
78

Direito Civil

personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos da sano

administrativa nova sociedade constituda.
- A Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da
moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses
pblicos tutelados,
desconsiderar a personalidade jurdica de
sociedade constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que
facultado ao administrado o contraditrio e a ampla defesa em
processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento.

7. DISSOLUO
PRIVADO

DA

PESSOA

JURDICA

DE

DIREITO

a) Dissoluo convencional: aquela DELIBERADA PELOS PRPRIOS SCIOS ou

administradores. especialmente aplicada s sociedades.
b) Dissoluo administrativa: deriva da CASSAO DA AUTORIZAO DE
CRIAO OU FUNCIONAMENTO de determinadas pessoas jurdica, a exemplo
dos bancos.
c) Dissoluo judicial: aquela OPERADA POR SENTENA, a exemplo do que se
d no procedimento falimentar, ou nos termos do art. 1218, VII, do CPC.

79

Direito Civil

DOMICLIO
1. CONCEITO
Domiclio, em seu conceito amplo, o local onde a pessoa (natural ou
jurdica) pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil.

2. DOMICILIO DA PESSOA NATURAL

Para atingir-se o conceito de domiclio, antes se passa pelos conceitos
de: MORADA, que entendida como o lugar em que a pessoa se estabelece
temporariamente; e de RESIDNCIA, caracterizado como o lugar em que a
pessoa encontrada com habitualidade.
O domiclio, nos termos do art. 70 do CC, o lugar em que a pessoa
fsica fixa residncia, COM A INTENO DE ALI PERMANECER (animus manendi),
TRANSFORMANDO-O EM CENTRO DA SUA VIDA JURDICA. Admite-se a pluralidade
do domicilio residencial nos termos do artigo 71 do Cdigo Civil.

Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a

sua residncia com nimo definitivo.
Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde,
alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas.

Assim, a pessoa pode ter vida social, famlia, lazer, negcios em mais de
um domiclio.

O que domiclio profissional no CC?

Na vereda do art. 83 do Cdigo de Portugal o art. 72 do Cdigo Civil estabelece
uma forma peculiar de domiclio limitada a aspectos da profisso. Tambm admite
a pluralidade.

Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes

concernentes profisso, o lugar onde esta exercida.

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Direito Civil

Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos,

cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe
corresponderem.

Regra Geral, pelo Cdigo Civil de 1916, a pessoa tinha apenas um

domicilio. J no Cdigo Civil de 2002, a pessoa possui dois domiclios: onde
estabelece sua residncia e tambm onde exerce sua profisso.

2.1. Classificao do Domicilio da Pessoa Natural quanto a Origem

A) Voluntrio: Ato de escolha da pessoa como exerccio da autonomia
privada (liberdade individual). A mudana de domiclio prevista no art. 74 do
CC, mas enunciado bvio e sem aplicao prtica:

Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno

manifesta de o mudar.
Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a
pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou,
se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as
circunstncias que a acompanharem

B) Legal ou Necessrio: Aquele que decorre da lei por fora do artigo

76, CC. No pode ser afastada por conveno entre as partes (so regras de
ordem pblica), sob pena de nulidade. No entanto, pode coexistir com o domicilio
voluntrio em razo do artigo 71, CC.

Art. 76. Tem domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o

militar, o martimo e o preso.
Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou
assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer
permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da
Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver
matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.

81

Direito Civil

A recente Smula n 383, STJ estabeleceu que a competncia

para processar e julgar as aes conexas de interesse de menor ,
em princpio, o foro do domiclio do detentor da sua guarda.
Entende-se que o domicilio militar o quartel, valendo para
foras terrestres (Exercito, Polcia Militar). Se for da Marinha ou da
Aeronautica, ser a sede do comando.
O domicilio martimo refere-se ao marinheiro da marinha
mercante, particular, que transporta carga; no o das Foras
Armadas, que militar.
O domicilio do preso, o lugar em que cumprir a sentena
TRANSITADA EM JULGADO.
C) Contratual: aquele que consta em contrato, especificando o local
para o cumprimento de deveres e obrigaes contratuais.
Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar
domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles
resultantes.

OBS: Em havendo abusividade da clusula de eleio 12, em

evidente prejuzo ao aderente, especialmente o consumidor,
dever o juiz declarar sua nulidade absoluta, declinando da sua
competncia de ofcio, nos termos do pargrafo nico do art. 112,
CPC.

Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa.

Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em
contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que
declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru.
(Includo pela Lei n 11.280, de 2006)

Segundo consta no Enunciado 171 da III Jornada de Direito Civil,

12 Sumula 335, STF: vlida a clusula de eleio do foro para os processos

oriundos do contrato.
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Direito Civil

171 Art. 423: O contrato de adeso, mencionado nos arts. 423 e 424
do novo Cdigo Civil, no se confunde com o contrato de consumo.

OBS: Leitura de artigo de Pablo (em seu site) sobre a Smula

n 381: ao juiz proibido reconhecer de ofcio nulidade de clusula
em contrato bancrio. STJ Smula n 381 - 22/04/2009:

Nos

contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da

abusividade das clusulas.

O que domiclio aparente ou ocasional?

Trata-se de um domiclio definido por fico jurdica, com amparo na teoria da
aparncia, nos termos do art. 73 do CC. aplicado aos circenses, ciganos,
nmades, classificado como domicilio voluntrio.

Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha

residncia habitual, o lugar onde for encontrada.

3. DOMICILIO DA PESSOA JURDICA

O domiclio da pessoa jurdica, tema cujo desdobramento feito em
Processo Civil, est previsto no art. 75 do CC.
Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio :
I - da Unio, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais;
III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal;
IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio
especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
1o Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares
diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele
praticados.
2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro,
haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes
contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do
estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

83

Direito Civil

A lei prev duas hipteses: a de Domiclio Estatutrio, previsto no prprio

Estatuto ou ato constitutivo ou a do Local de funcionamento das respectivas
Diretorias ou Administraes. A pessoa Jurdica poder ser demandada em
qualquer um dos dois, invocando-se o instituto do domicilio aparente.
possvel, tambm, a pluralidade de domiclios da Pessoa Jurca, nas hipteses
em que h administraes em diversos lugares. Se uma Pessoa Jurdica tiver
funcionamento no exterior, deve ser levado em conta o domicilio da filial no
Brasil.

84

Direito Civil

BENS JURDICOS
1. DIFERENAS ENTRE COISAS E BENS
Caio Mario dizia que a expresso BEM seria gnero (tudo que nos
agrada), enquanto o termo COISA seria espcie (bem corpreo). O Cdigo Civil
no utilizou esta diviso, mas sim a diferenciao de Silvio Rodrigues para quem
COISA gnero, tudo que no humano, enquanto BEM seria espcie, coisa com
interesse econmico ou jurdico. Os bens podem ser corpreos ou incorpreos
(com os direitos).

2. CLASSIFICAO
MOBILIDADE

DOS

BENS

QUANTO

SUA

2.1. Bens Imveis

So incorporados so solo de modo natural ou artificial, sendo que sua
remoo produzem sua destruio.

Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar

natural ou artificialmente.

So quatro modalidades de bens imveis:

a) bens imveis por natureza, onde a imobilidade decorre de sua
essncia (rvore);
b) bens imveis por acesso fsica industrial, onde a imobilidade
decorre de uma atuao humana concreta e efetiva (construes e plantaes);
c) bens imveis e acesso fsica intelectual, caracterizados por serem
bens mveis incorporados ao imvel pela vontade do proprietrio. Ex:

TV na

rede LFG. Para uma corrente minoritria, esta categoria no existe mais,
conforme Enunciado 11 da Jornada de Direito Civil. Para outra corrente,
majoritria, esta categoria persiste, confundindo-se com as pertenas do artigo
93, CC (Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonalvez e Pablo Stolze).

85

Direito Civil

O que se entende por imvel por acesso intelectual?

Acesso traz a idia de unio, com aumento de volume da coisa principal. Acesso
intelectual significa unio intencional. Diz o art. 79, CC: So bens imveis o solo e
tudo quanto se lhe incorporar natural (ex: crescimento de uma rvore) ou
artificialmente (ex: construo de uma casa). O Enunciado n 11 da I Jornada de
Direito Civil no reconhece no Cdigo Civil a categoria de imvel por acesso
intelectual (a exemplo de um equipamento agrcola empregado na fazenda, como
uma mquina beneficiadora de arroz). Todavia, autores como Flvio Tartuce
discordam do enunciado.

11 Art. 79: no persiste no novo sistema legislativo a categoria dos

bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte
final do art. 79 do CC.

A inteno do enunciado est em dizer que acesso intelectual nada

mais seria que uma acesso artificial, razo da negativa da classificao luz do
CC/02.
d) bens imveis por determinao legal, onde a lei indica o que so
imveis e est contido no Artigo 80.

Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram;
II - o direito sucesso aberta.
Art. 81. No perdem o carter de imveis:
I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua
unidade, forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se
reempregarem.

O art. 80, II, do CC estabelece ser imvel por fora de lei o

direito sucesso aberta (direito herana). Isto explica, por
exemplo, a necessidade de escritura pblica no instrumento de
cesso, nos termos do art. 1.793 do CC. A razo para se imobilizar
e, em conseqncia, exigir-se escritura pblica no dispositivo dado
em exemplo, foi que o legislador quis conferir maior formalidade
86

Direito Civil

aos direitos sucessrios, para trazer mais segurana s relaes

deles decorrentes.
Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que
disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica.

2.2. Bens Mveis

So aqueles que podem ser transportados ou removidos.

Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de

remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da
destinao econmico-social.

Possuem trs categorias:

a) bens mveis por natureza, onde a mobilidade decorre de sua
essncia, seja por fora alheia ou prpria (semoventes, animais);
b) bens mveis por antecipao: eram imveis mas foram mobilizados
por uma atividade humana concreta e efetiva (Ex: materiais de demolio de um
prdio);

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no

forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem
essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio.

c) bens mveis por determinao legal:

Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econmico;
II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes;
III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.

Navios e Aeronaves so mveis ou imveis? So bens mveis sui generis ou

especiais porque tem registro especial e admitem hipoteca.

87

Direito Civil

Seo II
Dos Bens Fungveis e Consumveis
Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade.
Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria
substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao.
Seo IV
Dos Bens Divisveis
Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia,
diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam.
Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou
por vontade das partes.
Seo V
Dos Bens Singulares e Coletivos
Art. 89. So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais.
Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes
mesma pessoa, tenham destinao unitria.
Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes
jurdicas prprias.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa,
dotadas de valor econmico.

3. CLASSIFICAO DOS BENS QUANTO DEPENDENCIA

(RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS)
O artigo 92 consagra o princpio da Gravitao Jurdica: o acessrio
segue o principal.

Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou

concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal.

3.1. Modalidades de bens acessrios

a) Frutos: saem do principal SEM DIMINUIR SUA QUANTIDADE.
Podem ser naturais (frutas); industriais, que decorrem da atividade humana
(cimento), e; civis (rendimentos), como ocorre com o juros ou o aluguel.
88

Direito Civil

b) Produtos: saem do principal DIMINUINDO sua quantidade. Ex.:

Pepita de ouro.
c) Pertenas: so os bens acessrios que no constituindo partes
integrantes, se destinam de modo no duradorouro ao uso, servio ou ao
embelezamento de outro. Ex: so os bens mveis incorporados a um imvel pela
vontade do proprietrio (acesso intelectual). EM REGRA AS PERTENAS NO
SEGUEM O PRINCIPAL, SALVO QUANDO DECORRE DA LEI OU DAS
CIRCUNSTANCIAS DO CASO (PERTENA ESSENCIAL).

Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes

integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro.
Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no
abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da
manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso.

No se pode confundir fruto com produto. O fruto uma

utilidade renovvel, cuja percepo no diminui a substncia da
coisa principal. Ex: a ma em relao macieira, o bezerro em
relao vaca, o aluguel. J os produtos, so utilidades que no se
renovam e cuja percepo diminui a substncia da coisa principal.
Ex: o minrio em face da mina, o petrleo.
Qual a diferena entre pertena e parte integrante?
A parte integrante forma com o principal um todo, no tendo autonomia como a
pertena. Ex: toca CD de carro que vem de fbrica acoplado no painel; lente de
cmera fora da cmera; etc.

d) Benfeitorias: Acrscimos e melhoramentos realizados no principal.

Podem ser NECESSRIAS, essenciais que evitam que a coisa se deteriore;
TEIS, que facilitam o uso, e; VOLUPTURIAS, de mero luxo ou deleite.

Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias.

1o So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no
aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel
ou sejam de elevado valor.

89

Direito Civil

2o So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

3o So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que
se deteriore.

Qual a diferena entre benfeitoria e pertena?

A pertena introduzida pelo proprietrio, enquanto a benfeitoria incorporada
por quem no proprietrio.
Art. 95. Apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser
objeto de negcio jurdico.
Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem
sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor.

CAPTULO III
Dos Bens Pblicos
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito
pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Art. 99. So bens pblicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento
da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis,
enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for
estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem.

1) Nos termos do art. 83, I as energias que tenham valor econmico so

90

Direito Civil

bens mveis, como o smen de boi.

Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econmico;

2) O que so pertenas?
So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se
destinam,

de

modo

duradouro,

ao

uso,

ao

servio

ou

ao

servio

ou

aformoseamento de outro. (Art. 93, CC)

Assim,

um

bem

acessrio

que

serve

ao

uso,

aformoseamento de outro, sem constituir parte integrante do mesmo

(Ex: Orlando Gomes: ar condicionado encaixado na parede). Pertena
nunca integra a coisa principal.
3) A benfeitoria toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma
coisa como propsito de conserv-la (necessria), melhor-la (til) ou
propiciar prazer (volupturia). Toda benfeitoria artificial. Acesso pode
ser artificial ou natural. A acesso artificial difere de benfeitoria. Na
acesso artificial h construo. Na benfeitoria, no opera
aumento de volume da coisa, feita na estrutura da coisa (
feita na coisa construda), por exemplo, uma reforma para restaurar
uma viga (benfeitoria necessria), outra pra abrir uma parede (til) e a
colocao de uma esttua no quintal (volupturia).
Assim, a natureza jurdica da piscina que, em geral no traduza uma
acesso artificial (ex: piscina com bar molhado), uma benfeitoria
volupturia. Mas, uma piscina em um colgio poderia ser interpretada
como uma benfeitoria til melhoria da efetividade da educao.
Finalmente em uma clnica de hidroterapia pode ser considerada uma
benfeitoria necessria finalidade do empreendimento.

4. BEM DE FAMLIA
4.1. Origem
O Direito Norte Americano traduz o referencial

histrico mais

importante de nosso bem de famlia: Lei texana de 1839 (Homestead act). A crise
91

Direito Civil

que ocorreu nos EUA entre 1837 a 1839 devastou a economia do EUA. O Texas
institui o bem de famlia para da pequena propriedade segurana e aquecimento
da economia.
O Cdigo Civil de 16 consagraria o nosso bem de famlia em seu artigo
70, hoje revogado pelos artigos 1711 e seguintes do CC de 2002.

4.2. Espcies de Bem de Famlia

Em nosso sistema podemos reconhecer DOIS tipos de bem de famlia:

4.2.1. Voluntrio ou convencional (art. 1711, CC)

aquele institudo por ato de vontade do casal (nasce da autonomia
privada), da entidade familiar ou de terceiro, mediante registro pblico (cartrio
de imveis art. 167, I, 1. LRP) ou testamento.

Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante

escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para
instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do
patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as
regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida
em lei especial.

Obs: Logicamente, o instituidor do bem de famlia voluntrio

deve ser pessoa solvente, para se evitar o cometimento de fraude.
A instituio do bem de famlia voluntrio acarreta dois efeitos jurdicos
fundamentais, ambos com carter relativo:
a) Impenhorabilidade (art. 1.715, CC) por dividas futuras;

Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas

posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos
relativos
ao
prdio,
ou
de
despesas
de
condomnio.
(impenhorabilidade relativa)

92

Direito Civil

b) Inalienabilidade (art. 1.717, CC). Tambm relativa pois, com

consentimento dos interessado e ouvido o MP, pode ser vendido.

Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios, constitudos como bem da

famlia, no podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712
(domicilio familiar) ou serem alienados sem o consentimento dos
interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico.
(inalienabilidade relativa)

No Novo Cdigo Civil (arts. 1.711 e 1.712), duas caractersticas so

muito importantes no que tange ao bem de famlia voluntrio:
o valor do bem de famlia deve observar o limite mximo de 1/3 do
patrimnio lquido dos instituidores: a finalidade do legislador foi de evitar
fraudes de insolventes, que poderiam vender todos os seus bens previamente a
execues, comprar nico imvel suntuoso e revesti-lo da proteo contra seus
credores.

Art. 1.711. Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem

de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da
aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade
familiar beneficiada.

a possibilidade de se incluir na instituio do bem de famlia valores

mobilirios (rendas): a idia proteger alguma renda para manuteno do
imvel bem de famlia.

Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou

rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os
casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios
(rendas), cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no
sustento da famlia.

Obs: Situao diversa e peculiar, aplicvel inclusive ao bem

de famlia legal, aquele que o imvel residencial prprio
alugado para que a famlia sobreviva da respectiva renda. Em tal
93

Direito Civil

situao, o O STJ j assentou entendimento no sentido da

impenhorabilidade da renda proveniente do imvel locado. (AgRg
no Respe 975.858-SP e REsp 439.920- SP)
PROCESSO CIVIL PENHORA BEM DE FAMLIA LEI N. 8.009/90
REEXAME DE PROVA SMULA 7/STJ AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
1. Esta Corte Superior assentou entendimento de que possvel a
afetao da impenhorabilidade do imvel em razo da Lei n. 8.009/90,
ainda que o imvel esteja locado a terceiros. 2. Todavia, in casu, o
Tribunal de origem destacou que o agravante 'no demonstra que
utilize efetivamente a renda de seu imvel, locado para fins
comerciais, para pagamento de seu aluguel residencial. Incumbia-lhe,
alm do nus da alegao do fato na petio inicial, o nus da prova
de sua veracidade'. 3. Documento comprobatrio da situao jurdica
do imvel (contrato de locao) juntado aos autos apenas por ocasio
da interposio do recurso especial, operando-se a precluso temporal.
4. Aferir a destinao dada ao imvel demanda a reanlise do contexto
ftico-probatrio dos autos, o que defeso a este Tribunal em vista do
bice da Smula 7/STJ: A pretenso de simples reexame de prova no
enseja recurso especial. Agravo regimental improvido.
Atentar aos art. 1720, sobre administrao do bem de famlia
voluntrio e artigos 1721 e 1722, sobre a extino do bem de famlia
voluntrio

Finalmente, o Artigo 1720 trata da Administrao do bem de famlia

voluntrio, e os artigos 1.721 e 1722, sobre a extino do bem de famlia
voluntrio.

Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a

administrao do bem de famlia compete a ambos os cnjuges,
resolvendo o juiz em caso de divergncia.
Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os cnjuges, a
administrao passar ao filho mais velho, se for maior, e, do
contrrio, a seu tutor.
Art. 1.721. A dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de
famlia.
Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos
cnjuges, o sobrevivente poder pedir a extino do bem de famlia, se
for o nico bem do casal.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte de
ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a
curatela.

94

Direito Civil

4.2.2. Legal
Ao lado do bem de famlia voluntrio, o bem de famlia legal, institudo
pela Lei n 8.009/90, de muito maior aplicabilidade prtica e social, confere uma
proteo traduzida em uma impenhorabilidade legal, independentemente de
valor (RESP 1178.469/SP), instituio voluntria e inscrio cartorria.
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTO PRELIMINAR JULGAMENTO PROFERIDO POR CMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE
POR JUZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS
PARMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTNCIA DE VCIO
REDIBITRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUO DA FORMA MENOS
ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA INCIDNCIA DA SMULA 211/STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMVEL POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMLIA - AVALIAO - JUZO
DINMICO - BEM IMVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVNCIA,
PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - NDICE DE CORREO
MONETRIA - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL - DEMONSTRAO INEXISTNCIA
EMBARGOS
DE
DECLARAO
MULTA
IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATRIO - AUSNCIA INCIDNCIA DA SMULA 98/STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E, NESSA EXTENSO, PARCIALMENTE PROVIDO.

O STJ, por meio da Smula 205 estabeleceu que a impenhorabilidade

atingiria inclusive penhoras anteriores Lei n 8.009/90.
Existem situaes que recomendam a instituio voluntria do bem de
famlia, a exemplo daquela prevista no pargrafo nico do artigo 5.

Art. 5 Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei,

considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela
entidade familiar para moradia permanente.
Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser
possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a
impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo se outro tiver
sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis e na forma do
art. 1.711 do Cdigo Civil.

OBS: O bem de famlia voluntrio ganha interesse nos termos

do art. 5 da Lei n 8.009/90, uma vez que, em havendo dois ou
mais imveis, a proteo legal automtica recair sempre no de
menor valor.
95

Direito Civil

O Bem de famlia legal muito mais efetivo, nos termos da redao

conferida ao Artigo 1.:

Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,

impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil,
comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos
cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele
residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o
qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de
qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso
profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

A despeito da dico deste pargrafo nico, em situaes justificadas,

o STJ, em mais de uma deciso, vem admitindo o desmembramento do imvel
para efeito de penhora (Respe 207693-SC, 510.643 DF, 515.122-RS e noticirio
STJ de 15.05.2007).

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMLIA.

IMPENHORABILIDADE. ANDAR INFERIOR DA RESIDNCIA OCUPADO POR
ESTABELECIMENTO COMERCIAL E GARAGEM. DESMEMBRAMENTO.
POSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. EMBARGOS DECLARATRIOS. OBJETIVO
DE PREQUESTIONAMENTO. CARTER PROTELATRIO. AUSNCIA.
SMULA 98/STJ. MULTA. AFASTAMENTO.
- A jurisprudncia desta Corte admite o desmembramento do imvel
protegido pela Lei 8.009/90, desde que tal providncia no acarrete a
descaracterizao daquele e que no haja prejuzo para a rea
residencial.
- Na presente hiptese, demonstrou-se que o andar inferior do imvel
ocupado por estabelecimento comercial e por garagem, enquanto a
moradia dos recorrentes fica restrita ao andar superior.
- Os recorrentes no demonstraram que o desmembramento seria
invivel ou implicaria em alterao na substncia do imvel. Smula
7/STJ.
- pacfica a jurisprudncia do STJ de que os embargos declaratrios
opostos com intuito de prequestionar temas de futuro recurso especial
no tm carter protelatrio. Smula 98 do STJ. Afastamento da multa.
Recurso especial parcialmente provido.
No esto protegidos pelo bem de famlia:
96

Direito Civil

Art. 2 Excluem-se da impenhorabilidade os veculos de transporte,

obras de arte e adornos suntuosos.
Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplicase aos bens mveis quitados que guarneam a residncia e que sejam
de propriedade do locatrio, observado o disposto neste artigo.

Exemplos de bens mveis (quitados) que, em regra, esto protegidos

por decises: freezer, mquina de lavar, televiso, computador, ar-condicionado,
ou at mesmo teclado musical (Resp 218882-SP).

O STJ, atravs da Sumula 449 13, firmou o entendimento no

sentido de que vaga de garagem s impenhorvel quando
vinculada ao imvel residencial. Vale dizer, se a vaga de garagem
tiver matrcula e registro prprios, pode ser penhorada no
constitui bem de famlia
A impenhorabilidade do bem de famlia legal RELATIVA, uma vez
que comporta as excees do art. 3 da Lei n 8.009/90. Pablo Stoltzer entende
ser extensiva ao bem de famlia voluntrio.

Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de

execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza,
salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia
(empregados domsticos exclusivamente) e das respectivas
contribuies previdencirias;

Trabalhadores meramente eventuais, conforme ficou assentado no

Respe 644.733-SC, no podem se valer da exceo do inciso I do art. 3 para
13 STJ Smula n 449 - 02/06/2010 - DJe 21/06/2010. A vaga de garagem que
possui matrcula prpria no registro de imveis no constitui bem de famlia para
efeito de penhora.
97

Direito Civil

penhorar o imvel residencial. Neste julgado, entendeu-se que a exceo no

comporta interpretao extensiva.
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORVEL. ARTIGO 3, INCISO I DA LEI
8.009/90. MO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUO DE OBRA.
INTERPRETAO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A impenhorabilidade do bem de famlia, oponvel na forma da lei
execuo fiscal previdenciria, consectrio do direito social
moradia. 2. Consignada a sua eminncia constitucional, h de ser
restrita a exegese da exceo legal. 3. Consectariamente, no se
confundem os serviais da residncia, com empregados eventuais que
trabalham na construo ou reforma do imvel, sem vnculo
empregatcio, como o exercido pelo DIARISTA, PEDREIRO,
ELETRICISTA, PINTOR (trabalhadores eventuais), vale dizer,
trabalhadores em geral. 4. A exceo prevista no artigo 3, inciso I, da
Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em
conseqncia, na exceo legal da "penhorabilidade" do bem de
famlia no se incluem os dbitos previdencirios que o proprietrio do
imvel possa ter, estranhos s relaes trabalhistas domsticas.

II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado

construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e
acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato (ex:
financiamento da Caixa);

A ttulo de curiosidade, o que so juros no p ?

Clausula abusiva, leonina. STJ, julgando o RESP 670.117-PA assentou a ilegalidade da
cobrana antecipada de juros compensatrios antes do financiamento e da
respectiva entrega das chaves do imvel. Juros compensatrios que a construtora
indevidamente cobra antes da entrega das chaves.

III - pelo credor de penso alimentcia;

IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuies devidas em funo do imvel familiar (ex: IPTU, ITR);

exceo

prevista

no

art.

3,

IV

tem

que

ser

interpretada

restritivamente, isto , apenas a tributos relativos ao imvel. Assim, ICMS, IRPF,

ISS no tm relao com o imvel, no sujeitaro o imvel penhora. Contudo, o
prprio STF, interpretando o artigo 4., inciso III, firmou (RE 439.003-SP)
entendimento que a cobrana de taxa de condomnio possibilita a penhora do
bem de famlia legal:
98

Direito Civil

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. BEM DE FAMLIA. PENHORA.

DECORRNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relao condominial
, tipicamente, relao de comunho de escopo. O pagamento da
contribuio condominial [obrigao propter rem] essencial
conservao da propriedade, vale dizer, garantia da subsistncia
individual e familiar --- a dignidade da pessoa humana. 2. No h razo
para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso
extraordinrio a que se nega provimento.

V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia

real pelo casal ou pela entidade familiar;

No se pode invocar a proteo do bem de famlia no caso de ter sido,

voluntariamente, gravada por hipoteca. O STJ tem variado seu posicionamento
em razo de determinadas nuances, como por exemplo na constituio
voluntria de hipoteca sobre o imvel residencial. Neste caso, no h garantida.
Ag no RG 1152734, 726.201/DF.
No entanto, o STJ tem admitido que no curso de uma execuo, se o devedor

simplesmente indicou os bens penhora, este devedor poderia, pelo carter de ordem pblica,
voltar a trs e invocar a proteo do bem de famlia. RESP 875.687/ RS.
Assim, em mais de uma oportunidade, a exemplo do Respe 684.587-TO e do
AgRg no Respe 813.546-DF, tem sido admitido que o devedor, no obstante a indicao
penhora, alegue depois a proteo do bem de famlia.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. BEM DE FAMLIA

OFERECIDO PENHORA. RENNCIA AO BENEFCIO ASSEGURADO PELA
LEI. 8.009/90. IMPOSSIBILIDADE.1. A indicao do bem de famlia
penhora no implica em renncia ao benefcio conferido pela Lei
8.009/90, mxime por tratar-se de norma cogente que contm
princpio de ordem pblica, consoante a jurisprudncia assente neste
STJ. 2. Dessarte, a indicao do bem penhora no produz efeito
capaz de elidir o benefcio assegurado pela Lei 8.009/90. Precedentes:
REsp 684.587 - TO, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta
Turma, DJ de 13 de maro de 2005; REsp 242.175 - PR, Relator Ministro
RUY ROSADO DE AGUIAR, Quarta Turma, DJ de 08 de maio de 2.000;
REsp 205.040 - SP, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma,
DJ de 15 de abril de 1.999) 3. As excees impenhorabilidade devem
decorrer de expressa previso legal. 4. Agravo Regimental provido para
dar provimento ao Recurso Especial.

99

Direito Civil

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de

sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou
perdimento de bens.
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de
locao. (Includo pela Lei n 8.245, de 1991)

O STF j firmou entendimento, por seu plenrio, no sentido da

constitucionalidade da penhora do bem de famlia do fiador na locao (art. 3,
VII) no AgRg no RE 477.953-SP. Inclusive reconhecendo repercusso geral RE
612.360, a constitucionalidade da penhora do imvel do fiador na locao.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
PENHORA. FIADOR. BEM DE FAMLIA. LEGITIMIDADE. 1. O Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 407.688, decidiu pela
possibilidade de penhora do bem de famlia de fiador, sem violao do
art. 6 da Constituio do Brasil. Agravo regimental a que se nega
provimento.

O devedor solteiro goza de proteo do bem de famlia?

Smula 364, STF: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm
o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
O Respe 450.989-RJ reafirma a proteo ao devedor que more sozinho, com base no
direito constitucional moradia.

"PROCESSUAL EXECUO - IMPENHORABILIDADE IMVEL RESIDNCIA DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITRIO LEI 8.009/90.
- A interpretao teleolgica do Art. 1, da Lei 8.009/90, revela que a
norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a
proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito
moradia. Se assim ocorre, no faz sentido proteger quem vive em
grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos
sentimentos: a solido. - impenhorvel, por efeito do preceito contido
no Art. 1 da Lei 8.009/90, o imvel em que reside, sozinho, o devedor
celibatrio."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).

100

Direito Civil

TEORIA DO FATO JURDICO

Fato jurdico todo acontecimento natural ou humano que deflagra
efeitos na rbita do Direito. (apto a criar, modificar ou extinguir relaes
jurdicas). Agostinho Alvim: fato jurdico todo acontecimento RELEVANTE para o
direito.
Orlando Gomes:
em sentido estrito (Santoro Passarelli )

- ordinrio
- extraordinrio

Fato Jurdico

ato-fato
- lcitas

ato jurdico

em

sentido estrito
aes humanas14

negcio jurdico

- ilcitas

ato ilcito

15

(arts. 186 e 187, CC)

1. FATO JURDICO
Fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento NATURAL que
deflagra efeitos na rbita do Direito, podendo ser ordinrio ou extraordinrio.

Natureza Jurdica (o que isso no direito, onde se enquadra no direito):

normalmente, fato, bem ou pessoa. A natureza jurdica do tempo, por
exemplo, FATO jurdico comum ordinrio.

Ordinrio: so os comuns, como o decurso do tempo, nascimento,

morte natural.
14 Autores existem como Machado Neto que colocam o ato ilcito como espcie
de ato jurdico. Trata-se de uma posio filosfica respeitvel. Todavia, preferimos
seguir a linha de autores como Zeno Veloso, segundo o qual o ato ilcito uma
categoria prpria, especialmente se considerados a autonomia de tratamento
normativo dispensado pelo CC 2002.
15 O

ato

ilcito,

que

ser

objeto

da

responsabilidade

civil,

tratado

separadamente, juntamente com o abuso de direito.

101

Direito Civil

2. ATO JURDICO

O que ato jurdico em sentido estrito? Trabalham o assunto: Marcos Melo,

Antonio Junqueira

2.1.

Ato jurdico em sentido estrito

O ato jurdico em sentido estrito, tambm denominado de ato NO
NEGOCIAL, consiste em um mero comportamento humano voluntrio e
consciente, que deflagra efeitos jurdicos PREDETERMINADOS NA LEI.
Faltam a este tipo de ato a autonomia privada e a liberdade para a
ESCOLHA DOS SEUS EFEITOS. Exs: o ato de pegar uma concha na praia (res
nullius) gera aquisio de propriedade; atos de comunicao, em geral, como
uma notificao.

2.2. Negcio Jurdico

O negcio jurdico (categoria desenvolvida pela escola alem),
diferentemente do simples ato em sentido estrito, traduz uma declarao de
vontade, manifestada segundo o princpio da autonomia privada, pela qual o
agente pretende atingir determinados efeitos jurdicos escolhidos, respeitando
parmetros de ordem pblica. H espao de liberdade de escolha no mbito dos
efeitos jurdicos que se pretende alcanar. Exs: contrato, casamento, testamento.

O denominado contrato por adeso, figura jurdica reconhecida por Raymond

3.

Saleilles em 1901, no infirma ou afasta a bsica ideia segundo a qual todo

negcio pressupe uma margem mnima de liberdade, ainda que seja para
aderir ou no a proposta formulada.

ATO FATO JURDICO

O ato-fato (Pontes de Miranda, com base no direito alemo) categoria
intermediria do fato jurdico em sentido estrito e do ato jurdico. O ato-fato
consiste em um comportamento que, posto derive do homem, desprovido
de voluntariedade e conscincia em face do resultado pretendido
(Marcos Bernado de Mello). Exs:
102

Direito Civil

Um alienado mental entra em uma loja de artesanato e comea a comer

argila. Os enfermeiros adentram o local e o recolhem. A argila que comeou a
comer foi vista por um crtico como uma obra de arte. Ser ato-fato porque ato
desprovido de voluntariedade e conscincia;
(Jorge Csar Ferreira) A compra de um doce por uma criana em tenra
idade no boteco da esquina um ato-fato, porque desprovido de conscincia e
voluntariedade (no sabe distinguir uma nota de 2 de uma de 100). O
entendimento natural de que fosse um contrato.

4. NEGCIO JURDICO
O Direito Positivo Brasileiro adotou um sistema dualista reconhecendo ao
lado do ato jurdico em sentido estrito

(art. 185, CC), a categoria mais

importante do negcio jurdico (arts. 104 e seg). O negcio jurdico, baseado na

autonomia privada traduz uma declarao de vontade limitada pelos
princpios da funo social e da boa f objetiva pela qual o agente pretende
livremente alcanar determinados efeitos jurdicamente possveis. (Judith
Martins Costa autonomia solidria).

4.1. Teorias explicativas do Negcio Jurdico

TEORIA VOLUNTARISTA (Willenstheorie): o ncleo essencial do
negcio jurdico seria a vontade interna ou a inteno do declarante.
Influenciou fortemente o CC brasileiro (art. 112).

Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno

nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

TEORIA OBJETIVA OU DA DECLARAO (Erklarungstheorie): o

ncleo essencial do negcio no seria a inteno, mas a vontade externada ou
declarada.
Seguindo o pensamento do grande Antonio Junqueira de Azevedo,
observamos que, em verdade, as duas teorias devem se conjugar, pois o negcio
jurdico perfeito resulta da unio harmnica entre a vontade interna e a
manifestada.

103

Direito Civil

O que teoria da pressuposio?

Trata-se de uma teoria do negcio jurdico desenvolvida por Windscheid, segundo a qual
haveria invalidade do negcio jurdico, quando a certeza subjetiva do declarante,
verificada ao tempo da celebrao do negcio, no se concretizasse depois. (Joao de
Matos)

4.2. Planos de anlise do negcio jurdico (Pontes de Miranda)

A) EXISTNCIA: deve concorrer com quatro elementos essenciais
(Marcos Melo: Plano de Existencia do Negcio Jurdico). 16 Plano substancial do
negcio jurdico, sem os quais ele nada . Ausente um dos elementos, o negcio
inexistente.
MANIFESTAO DE VONTADE;
AGENTE emissor da vontade;
OBJETO;
FORMA (meio pelo qual a vontade se manifesta).Todo negcio
jurdico para existir necessita de uma forma para existir.O requisito essencial da
forma sofre uma mitigao: o silncio.

O silncio pode ser encarado como uma manifestao de vontade?

Segundo o Prof. Caio Mrio, em regra, o silncio o nada, a ausncia de manifestao
de vontade. Excepcionalmente, nos termos do art. 111 do CC, que segue tendncia dos
sistemas britnico e alemo, em situaes especiais o silncio pode caracterizar
anuncia (como no caso da doao pura e simples);

Seguindo sistemas estrangeiros, como o belga, o Frances, o alemo e o

suo, o direito brasileiro, em situaes excepcionais (art. 111, CC) aceita o
silncio como forma de manifestao da vontade.

16 Alguns autores no aceitam em razo da essencialidade. O CC no disciplina o

plano de existncia, j comeando pelo plano de validade (art. 104). O CC adotou
um esquema dicotmico.
104

Direito Civil

Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os

usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade
expressa.

A forma, por si s, elemento de existncia do negcio jurdico de

grande importncia. Trata-se do revestimento exterior da vontade, ou seja, o
meio pelo qual a vontade se manifesta (escrita, verbal, mmica, etc.). Quando do
estudo do dolo, veremos a conexo do silncio com a invalidade do negcio
jurdico e o venire contra factum proprium.
B) VALIDADE (aptido para gerar efeitos). Plano qualificativo do
art.104 do CC.
vontade LIVRE E DE BOA-F;
agente CAPAZ E LEGITIMADO;
objeto LCITO17, POSSVEL, DETERMINADO OU DETERMINVEL;
forma LIVRE OU AQUELA PRESCRITA EM LEI.

Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:

I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.

Seguindo o pensamento de Orlando Gomes, a licitude do

negcio jurdico abrange a legalidade e o respeito ao padro
mdio de moralidade.
Quanto forma, vigora no Brasil, nos termos do art. 107 do CC, como
regra geral dos negcios jurdicos, o princpio da liberdade da forma.

Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de

forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

17 Licitude a adequao ao padro mdio da sociedade.

105

Direito Civil

Quando a lei prescreve determinada forma, poder ser para EFEITO

DE PROVA do negcio jurdico (negcio ad probationem: art. 227) ou a FORMA
EXIGIDA COMO REQUISITO DE VALIDADE do negcio (negcio solene ou ad
solenitatem: art. 108).

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente

testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no
ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao
tempo em que foram celebrados.
Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova
testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova
por escrito.
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica
essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no
Pas.

Independentemente do valor, no se exige escritura pblica, por

exemplo para contratos de contrato de compra e venda ou que tenha por objeto
a aquisio de imvel sujeito ao SFH, nos termos do artigo 61 da Lei 4380/64.
O enunciado 289 da IV Jornada de Direito Civil estabelece que o valor
que se considera para efeito de se lavrar ou no escritura pblica, nos termos do
art. 108, aquele lanado no contrato. Vale lembrar que a promessa de compra e
venda, independentemente do valor, pode ser lavrado por instrumento particular.
289 Art. 108. O valor de 30 salrios mnimos constante no art. 108 do
Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular dos
negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas
partes contratantes e no qualquer outro valor arbitrado pela
Administrao Pblica com finalidade tributria.

C) EFICCIA (elementos acidentais):

condio;
termo;
modo;
encargo.

106

Direito Civil

DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS

1. ERRO
A legislao brasileira no distingue o erro da ignorncia, embora a
doutrina sustente que o ERRO UMA FALSA REPRESENTAO POSITIVA DA
REALIDADE, ao passo que a ignorncia traduz um estado negativo de
desconhecimento.
O erro causa de invalidade do negcio jurdico, (anulabilidade),
devendo ter, segundo a doutrina clssica, dois requisitos:
a) essencialidade (substancial).
b) escusabilidade: deve ser perdovel. Qualquer pessoa de diligncia
mdia cometeria o mesmo erro.

Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes

de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido
por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do
negcio.

A despeito da corrente clssica, a doutrina mais moderna, por sua vez,

atenta ao fato de ser muito abstrato analisar a escusabilidade ou no do erro,
desconsidera esse segundo requisito, luz do princpio da confiana (Enunciado
12 da I JDC):
12 - Na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o
erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana.

O STJ, julgando o RESP 744311/2010 do MT adotou a corrente

tradicional exigindo a conjugao dos dois requisitos. Isto no quer dizer que ao
se aplica a doutrina moderna. O que deve ser pontuado que inexiste uma
jurisprudncia consolidada.

Para a configurao do erro necessrio que a outra parte tenha conhecimento

dele? Para alguns autores, a cognocibilidade (ser o erro conhecido pela outra
parte) necessrio para sua configurao (Jos Fernando Simo). Todavia, assim
no pensamos, pois em tal circunstncia adentra-se na seara do dolo.

107

Direito Civil

1.1. Espcies de erro (Roberto de Ruggiero)

A luz do artigo 139 do CC, temos trs espcies bsicas de erro (que
incide sobre a realidade ftica):

Art. 139. O erro substancial quando:

I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao,
ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem
se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de
modo relevante;
III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o
motivo nico ou principal do negcio jurdico.

a) NO NEGCIO: Erro na estrutura do negcio: aquele que incide

sobre a natureza do ato que se realiza. A pessoa pensa estar celebrando um
negcio jurdico mas celebra outro. Ex: mtuo e comodato.
b) NO OBJETO: : aquele que incide nas caractersticas do objeto do
negcio. Ex.: cobre e lato.
c)

NA

PESSOA:

Incide

nos

elementos

de

identificao

ou

caractersticas da outra parte do negcio. A principal aplicao do erro sobre a

pessoa ocorre no casamento. Ex.: Irmos gmeos. Veremos em direito de famlia
a possibilidade de se anular registro de nascimento por erro. Alis, tambm no
direito de famlia, ser estudada a importante aplicao do erro como causa de
invalidade do casamento (Arts. 1556 e 1557 CC).
Ementa: Ap. Civ. 70016807315 - TJRS
APELAO. ANULAO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL EM RELAO
A PESSOA DO CNJUGE. OCORRNCIA. A existncia de relacionamento
sexual entre cnjuges normal no casamento. o esperado, o
previsvel. O sexo dentro do casamento faz parte dos usos e costumes
tradicionais em nossa sociedade. Quem casa tem uma lcita, legtima e
justa expectativa de que, aps o casamento, manter conjuno carnal
com o cnjuge. Quando o outro cnjuge no tem e nunca teve inteno
de manter conjuno carnal aps o casamento, mas no informa e
nem exterioriza essa inteno antes da celebrao do matrimnio,
ocorre uma desarrazoada frustrao de uma legtima expectativa. O
fato de que o cnjuge desconhecia completamente que, aps o
casamento, no obteria do outro cnjuge anuncia para realizao de
conjuno carnal demonstra a ocorrncia de erro essencial. E isso
autoriza a anulao do casamento. Deram provimento. (Segredo de
108

Direito Civil

Justia). (Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Oitava

Cmara
Cvel/
Apelao
Cvel
N
70016807315/
Relator:
Desembargador Rui Portanova/ Julgado em 23.11.2006).
Existe uma quarta modalidade de erro, que peculiar, consiste no Erro
de direito (art. 139, III, do CC): o CC/02 inova o sistema do CC/16 ao admitir o
erro de direito (art. 139, III). Clovis Bevilqua no era adepto teoria do erro de
direito. Posteriormente, grandes autores como Eduardo Spinola, Carvalho Santos
e Caio Mrio passaram a sustentar essa categoria de erro desde que no
caracterizasse recusa maliciosa aplicao da lei. A aplicao do erro de direito
no significa recusa ao imprio da lei, mas sim, uma modalidade possvel de erro
incidente no mbito de atuao permissiva da norma. Ou seja, um erro
interpretativo sobre a ilicitude do fato, cometido por pessoa de boa f. o erro de
proibio do Cdigo Penal. Na grade da teoria do contrato dever ser vista a
diferena entre erro e vcio redibitrio.

O que erro imprprio? Tambm chamado de erro obstculo ou obstativo, no

adotado no Brasil por ser muito abstrato. Ana Magalhes, na obra O ERRO NO
NEGCIO JURDICO observa que o erro imprprio, derivado no pensamento de
Savigny, seria aquele que incide apenas na vontade declarada do agente, como na
hiptese em que diz venda, querendo dizer locao.

2. DOLO
O dolo, causa de invalidade do negcio jurdico (anulabilidade),
caracteriza-se quando uma das partes maliciosamente induzida ao erro. Nada
mais do que o erro provocado.

O dolo traduz um malicioso artifcio empregado por uma das

partes ou por terceiros para enganar o outro, causando-lhe
prejuzo. O dolo tambm causa de invalidade (anulabilidade) do
negcio jurdico.
O direito romano, para caracterizar esse vcio, utilizava a expresso
dolus malus, que diverge do dolus bnus.
a) dolus malus: dolo carregado de m-f;

109

Direito Civil

b) dolus bnus: socialmente admitido e frequentemente invocado

como possvel tcnica publicitria, desde que no se desvirtue como propaganda
enganosa (cdigo de defesa do consumidor).
Na falta de uma tipologia especfica do Cdigo Civil, razovel
entender que a denominada tcnica mensagem sub-liminar no caracteriza
atividade dolosa.
Segundo Henrique Pinheiro (ver artigo sobre o tema), a mensagem
subliminar o estimulo enviado de forma dissimulada, abaixo do limite da
percepo consciente, capaz de determinar escolha e atitude de sua vtima. Se a
induo se der em nvel subconsciente, no caso de direito do consumidor, pode
ser considerada dolosa e abusiva.
O dolo pode ser de duas espcies bsicas: o dolo principal (ataca a
causa do ngocio), a sua essncia, culminando na sua invalidade art. 145, CC; e
o dolo acidental (no atinge a causa, no invalida o negcio), determina apenas a
obrigao de pagar perdas e danos Art. 146, CC.
No qualquer dolo que invalida o negcio jurdico. Nos termos do art.
145 do CC, para invalidar o negcio jurdico, o dolo deve ser principal.

Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for
a sua causa.

Para ser principal deve atacar a espinha dorsal do negcio jurdico.

Se o dolo disser respeito a aspectos acessrios no anula o negcio jurdico.
Se o dolo for acidental, tocando aspectos secundrios do negcio
jurdico, este ser mantido, cabendo ao prejudicado perdas e danos (art. 146 do
CC).

Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e

acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora
por outro modo.

O que o dolo negativo? Trata-se de silncio ou omisso intencional de

informao, luz do art. 147 do CC, violadora da boa-f. A luz dos
ensinamentos do jurista argentino Santos Cifuentes, Elementos de
Direito Civil Parte Geral, podemos concluir, inclusive que o silncio
capaz de violar a prpria regra proibitiva do venire contra factum
proprium se caracterizar comportamento contraditrio.

110

Direito Civil

Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de

uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja
ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o
negcio no se teria celebrado.

O que dolo de terceiro? possvel, nos termos do Art. 148, CC, haver dolo de
terceiro, caso em que O NEGCIO JURDICO S SER INVALIDADO SE O
BENEFICIRIO SOUBESSE OU TIVESSE COMO SABER DO DOLO.

Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de
terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio
jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a
quem ludibriou.

Dolo bilateral: fica tudo como est, no h compensao de dolo,

nenhuma das partes poder pleitear anulao.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode

aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.

3. COAO MORAL
A coao que invalida o negcio jurdico (causa de anulabilidade)
traduz uma violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a efetuar negcio que
voluntariamente no quer realizar.
A coao moral tambm a chamada vis compulsiva est disposta no
Artigo 151 do Cdigo Civil. A coao, causa de anulao do negcio jurdico,
consiste na violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio
jurdico que a sua vontade interna no deseja efetuar. A seu turno, a coao
fsica (vis absoluta) torna o negcio INEXISTENTE.

111

Direito Civil

Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal

que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel
sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia
do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve
coao.

Nos termos do artigo 152 do Cdigo Civil, no se deve fazer um juzo

abstrato (no h aferio pelo critrio do homem mdio), mas sim analisar
concretamente a condio da vtima.

Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a

condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais
circunstncias que possam influir na gravidade dela.

Nos termos do art. 153 do CC, no se considera coao a ameaa de

exerccio regular de um direito nem o simples temor reverencial. O temor
reverencial o respeito autoridade instituda (militar, policial, familiar,
trabalhista).

OBS: A simples informao de possvel inscrio em sistema

de proteo ao crdito exerccio regular de direito. Sobre
sistemas de proteo ao crdito ver as recentes Smulas do STJ n
359

(CABE

AO

RGO

MANTENEDOR

DO

CADASTRO

DE

PROTEO AO CRDITO A NOTIFICAO DO DEVEDOR ANTES DE

PROCEDER INSCRIO.) e n 385 (DA ANOTAO IRREGULAR
EM

CADASTRO

INDENIZAO
LEGTIMA

DE

POR

PROTEO
DANO

INSCRIO,

AO

MORAL,

CRDITO,
QUANDO

RESSALVADO

NO

CABE

PREEXISTENTE
DIREITO

AO

CANCELAMENTO.).
Assim como no dolo, a coao tambm poder partir de terceiro nos
termos dos artigos 154 e 155, CC. Tambm na coao o negocio poder ser
invalidado se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber do vcio. A diferena
do dolo de terceiro e a coao de terceiro a SOLIDARIEDADE.

112

Direito Civil

Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se

dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e
esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de
terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter
conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas
e danos que houver causado ao coacto.

Da leitura dos art. 154 e 155 e, em linha semelhante ao dolo de

terceiro, regra geral, na coao de terceiro o negcio jurdico ser anulado
apenas se o beneficirio soubesse ou devesse saber da coao de terceiro. Neste
caso, ambos respondero SOLIDARIAMENTE pelas perdas e danos. Esta
solidariedade no prevista no dolo de terceiro, em que cada um responde
conforme sua culpa. Nota-se que o legislador considerou a coao de terceiro
mais grave.

4. ESTADO DE PERIGO
No havia previso no CC/16, mas j era tratado pela doutrina, vindo a
ser tratado no CC/02. O estado de perigo, tratado no art. 156 da CC, causa de
anulao do negcio jurdico.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da

necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente
onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do
declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.

Trata-se de uma aplicao do estado de necessidade na teoria do

negcio jurdico.
No estado de perigo, causa invalidante do negcio (anulabilidade),
temos situao muito MAIS DESESPERADORA DO QUE NA SIMPLES LESO,
na medida em que a parte prejudicada assume prestao excessivamente
onerosa para salvar-se ou a pessoa prxima de perigo de dano fsico, material,
moral ou psicolgico. A outra parte tem de saber do perigo.
Neste caso, segundo entendeu o prprio STJ (Respe 918.392/RN) exigese o dolo de aproveitamento, ou seja, que a outra parte conhea a situao
113

Direito Civil

desesperadora de perigo e dela se aproveite.

A teoria do estado de perigo, segundo firme jurisprudncia (REsp
796.739) tem perfeita aplicao em relao espria exigncia de cheque
cauo como condio essencial para o atendimento de emergncia. Viola o
princpio da funo social do contrato. (Res. 44/2003 da ANS). Pode resultar em
representao ao MPF.
Ementa Resp 796739/MT
CHEQUE. CAUO. CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE
- Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa
de ser ordem de pagamento vista para se transformar em ttulo de
crdito substancialmente igual a nota promissria. - possvel assim, a
investigao da causa debendi de tal cheque se o ttulo no circulou. No razovel em cheque dado como cauo para tratamento
hospitalar ignorar sua causa, pois acarretaria desequilbrio entre as
partes. O paciente em casos de necessidade, quedar-se-ia merc do
hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor.
Ementa Resp 918392/RN
AO DE COBRANA. DESPESAS HOSPITALARES. ATENDIMENTO DE
URGNCIA. ENCAMINHAMENTO DO SUS. REDE PBLICA. FALTA DE VAGA
DE UTI. ATENDIMENTO PELA REDE PRIVADA. OBRIGAO DE
PAGAMENTO DO ESTADO. CONTRATO PARTICULAR. ANULABILIDADE.
ESTADO DE PERIGO. REQUISITOS. OBRIGAO EXCESSIVAMENTE
ONEROSA. CARACTERIZAO. - O negcio jurdico anulvel por vcio
de consentimento resultante do estado de perigo (art. 171, II, CCB),
cujos pressupostos so: necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua
famlia; a iminncia do dano e o seu conhecimento pela outra parte; e
a caracterizao da obrigao assumida como excessivamente onerosa
(art. 156, CCB). - A onerosidade excessiva necessria para a
caracterizao do estado de perigo ocorre tanto pela dissociao
daquilo a que o contratante se obrigou com os valores correntes de
mercado, como pela desproporo entre a obrigao assumida e a
capacidade daquele que se obriga, ou ainda, pela assuno de despesa
que ele no estava obrigado contratar, conforme precedente do
Colendo Superior Tribunal de Justia (RESP n 918.392-RN, Rel. Ministra
Nancy Andrighi). - Quando por deficincia de rede pblica de sade o
atendimento de urgncia ou emergncia for prestado pela rede
privada, a cobrana das despesas hospitalares deve ser feita ao
Estado, que tem o dever de garantir tal atendimento aos brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas que no disponham de recursos
prprios para contrat-lo (artigos 1 , III , 5 , caput, 6, caput, 196,
caput e 198, II, CF ). - O juiz pode deferir a cobrana a ttulo de
ressarcimento por ilicitude de conduta, caso provado que o contratante
agiu de m-f ao buscar atendimento na rede privada. V.V.

114

Direito Civil

Resoluo no. 44 da Agencia Nacional de Sade: Art. 1 Fica vedada,

em qualquer situao, a exigncia, por parte dos prestadores de
servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das
Operadoras de Planos de Assistncia Sade e Seguradoras
Especializadas em Sade, de cauo, depsito de qualquer natureza,
nota promissria ou quaisquer outros ttulos de crdito, no ato ou
anteriormente prestao do servio.

Encontra-se na CCJ o PLS 327/2011 que pretende tipificar como crime

contra a economia popular a exigncia de cheque cauo ou qualquer outro tipo
de garantia a associado de plano de sade.

5. LESO (ANULABILIDADE PARA CC E NULIDADE PARA

CDC)
O prprio Direito Romano j conhecia um instituto, especialmente no
Cdigo de Justiniano, ao reconhecer a diferena entre leso enorme (com
prestao superior metade do preo justo) e a leso enormssima (com
prestao superior a 2/3 do preo justo).A leso um tipo de defeito que no foi
previsto no CC/16. Caio Mrio foi o primeiro doutrinador a tratar do tema no
Brasil.
A primeira lei brasileira a cuidar da leso, a despeito do silncio do
CC/16, foi uma lei criminal: art. 4., Lei n 1.521/51 (Lei de Economia Popular),
que punia com deteno de 6 meses a 2 anos a prtica de contrato usurrio.
Tempos mais tarde o CDC (art. 6, V, art. 39, V, art. 51, IV) reconheceria o vcio
da leso, considerando-o clusula abusiva. Finalmente, o CC/02, em seu art. 157,
tambm regularia o defeito da leso.
A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, traduz o prejuzo
resultante da desproporo entre as prestaes do prprio negcio, em virtude
da necessidade ou da inexperincia de uma das partes (art. 157, CC), que
suporta onerosidade excessiva.

Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente

necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores
vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico.
2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a
reduo do proveito.
115

Direito Civil

No estado de perigo h perigo de dano ( sade, integridade fsica,

vida) decorrente da necessidade. Na leso mais genrica. No h situao de
perigo de dano, h apenas uma necessidade do agente.
No se confunde a leso, defeito invalidante do negcio, que NASCE
OU SURGE com sua prpria celebrao, com a doutrina ou teoria da impreviso,
que pressupe um negcio jurdico vlido, que SOMENTE SE DESEQUILIBRA
DEPOIS, autorizando a sua reviso judicial.
A previso deste defeito, consagrada no Cdigo de 2002 e ausente no
anterior, atende ao princpio da funo social.

Como fica o contrato, eivado do vcio de leso, que tiver sido firmado sob a gide
do CC/16? A validade do negcio jurdico deve observar o regramento da poca.
Caso o negcio jurdico viciado pela leso haja sido celebrado sob a gide do CC/16,
no correto defender-se a aplicao retroativa do Cdigo Novo. Mais razovel
sustentar-se a sua nulidade por afronta ao princpio constitucional da funo social,
valendo acrescentar que julgado do STJ tambm chegou a concluso de nulidade
por ilicitude do objeto (RESP 434.687/RJ)

Ementa Resp 434.687/RJ

CIVIL. COMPRA E VENDA. LESO. DESPROPORO ENTRE O PREO E O
VALOR DO BEM. ILICITUDE DO OBJETO.
1. A legislao espordica e extravagante, diversamente do Cdigo
Civil de 1916, deu abrigo ao instituto da leso, de modo a permitir no
s a recuperao do pagamento a maior, mas tambm o rompimento
do contrato por via de nulidade pela ilicitude do objeto. Decidindo o
Tribunal de origem dentro desta perspectiva, com a declarao de
nulidade do negcio jurdico por ilicitude de seu objeto, em face do
contexto probatrio extrado do laudo pericial, a adoo de
posicionamento diverso pelo Superior Tribunal de Justia encontra
obstculo na smula 7, bastando, portanto, a afirmativa daquela
instncia no sentido da desproporo entre o preo avenado e o vero
valor do imvel.
2. Recurso especial no conhecido

OBS: No Cdigo Civil, art. 157, 2, a leso causa de

ANULABIDADE do negcio jurdico; j no CDC, art. 6, V, dada
sua principiologia de ordem pblica, a leso causa de
NULIDADE ABSOLUTA. Da ter-se dito na definio que a leso

116

Direito Civil

causa de invalidade (gnero, que so espcies a anulao e a

nulidade).
Tradicionalmente, a doutrina costuma reconhecer dois requisitos na
leso:
a) o elemento subjetivo ou imaterial da leso : o ABUSO DA
NECESSIDADE OU DA INEXPERINCIA DA VTIMA. O dolo de aproveitamento,
ou seja, a inteno, o dolo especfico de explorar a parte vtima da leso (dolo de
aproveitamento) DISPENSADO pelo sistema jurdico brasileiro.
b)

elemento

objetivo

ou

material

da

leso

manifesta

DESPROPORO DAS PRESTAES do negcio.

Silvio Rodrigues observa que a leso s passvel de ocorrer em
negcios COMUTATIVOS (as prestaes so certas, sabendo as partes,
previamente a prestao da outra) e no nos aleatrios, porquanto nestes
ltimos o risco previamente assumido.
Vale acrescentar a diferena entre contrato de compra e venda
aleatrio emptio spei, em que o contratante assume o risco de no ganhar coisa
alguma, e o emptio rei speratae, em que o alienante se obriga a entregar alguma
quantidade do objeto do negcio.

Caio Mario observa que mesmo um indivduo milionrio pode

ser vtima de leso.

6. SIMULAO (NULIDADE)
Pelo CC/16 a simulao era causa de ANULABILIDADE. Com entrada
em vigor do CC/02, a simulao foi tratada como causa de NULIDADE
ABSOLUTA do negcio jurdico.

Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se

dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.

Na simulao celebra-se um negcio jurdico que tem APARNCIA

NORMAL, mas que, em verdade, no pretende atingir o efeito que juridicamente
deveria produzir. Em doutrina reconhecem-se duas espcies de simulao:

117

Direito Civil

a) ABSOLUTA: na simulao absoluta, as partes criam um negcio

jurdico DESTINADO A NO GERAR EFEITO JURDICO ALGUM. um jogo de
cena.
b) RELATIVA (OU DISSIMULAO): na simulao relativa, as partes
criam um negcio jurdico destinado a encobrir um outro negcio jurdico que
SURTIR EFEITOS PROIBIDOS POR LEI. um negcio mascarado. Ex: sendo
vedada a doao de bem a concubina, esta em conluio com seu amante,
realizam uma compra e venda simulada para mascarar a doao ilegal.
Na simulao relativa, nos termos do art. 167 e do Enunciado n 153
da III Jornada de Direito Civil, possvel, luz do princpio da conservao,
aproveitar-se o negcio dissimulado se no houver ofensa lei ou a terceiros.
153 Art. 167: Na simulao relativa, o negcio simulado (aparente)
nulo, mas o dissimulado ser vlido se no ofender a lei nem causar
prejuzos a terceiros.

O novo CC acabou com a figura da simulao inocente, prevista no

artigo 103 do CC/16, tipo de simulao desprovida da inteno de prejudicar
terceiros ou violar a lei. Na mesma linha, nos termos do enunciado n 294 da IV
Jornada de Direito Civil, perdeu espao a regra do artigo 104 do CC/16, que
proibia uma parte alegar simulao contra outra. Ora, por ser causa de nulidade
absoluta, qualquer pessoa pode impugnar ou at mesmo o juiz reconhecer o
defeito de ofcio.
294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do
negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

No dolo, algum est sendo enganado. Na simulao h emisso

BILATERAL enganosa de vontade. No dolo, h um prejudicado na relao
jurdica, na simulao, h dois picaretas na relao jurdica.
Na fraude contra credores no h o necessrio disfarce e na simulao
sempre h. Na fraude, a vtima especfica, o credor preexistente, na simulao
no h especificidade.

294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do

negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

118

Direito Civil

O que reserva mental ou reticncia? O direito romano, segundo Mrio

Talamanca, considerava a reserva mental irrelevante. O CC/16 nada
dispunha sobre o tema. Todavia, encontrada referencia no Cdigo Civil
Alemo que serviu de inspirao para o Artigo 110 do CC/02. Na reserva
mental, o agente emite a declarao de vontade resguardando no seu
ntimo o recndito propsito de no cumprir o que manifestou, ou, atingir
um fim diverso do ostensivamente declarado. O problema ocorre no
momento em que a RESERVA MANIFESTADA, E DELA A OUTRA
PARTE TOMA CONHECIMENTO. Para o art. 110 do CC, na linha do
pensamento de Moreira Alves, que elaborou o anteprojeto do CC/02,
considera o negcio inexistente. Uma segunda corrente doutrinria
(Carlos Roberto Gonalves) sustenta que, uma vez manifestada a reserva,
o negcio existe, mas invlido por dolo ou simulao. A parte lesada
poderia ingressar com ao para invalidar o negcio, em razo do dolo ou
da simulao.

Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor

haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se
dela o destinatrio tinha conhecimento.

O que contrato de vaca-papel? O contrato de vaca-papel uma patologia

jurdica no campo da simulao. Traduz um tpico negcio simulado de
parceria pecuria que, em verdade, encobre emprstimo a juros extorsivos.
Segundo Prof. Marco Pissurno, em sua pesquisa intitulada A parceria
pecuria: a patologia da vaca papel e o novo cdigo civi, trata-se de um
negcio simulado pelo qual, a pretexto de se celebrar um contrato de
parceria pecuria, encobre-se um contrato de emprstimo de direito a juros
extorsivos. Respe 595766/MS; Respe 441.903-SP:

Ementa Resp 441.903

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. ACRDO
ESTADUAL.
NULIDADE
NO
CONFIGURADA.
EMBARGOS
DECLARATRIOS QUE SUSCITAM MATRIA PRECLUSA. MULTA APLICADA
EM 2 GRAU. ACERTO. CONTRATO DE PARCERIA PECURIA. SIMULAO.
"VACA-PAPEL".
POSSIBILIDADE
DE
ANULAO
PELA
PARTE
CONTRATANTE. MATRIA DE FATO E CONTRATO. REEXAME.
IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO
DEFICIENTE.
JUROS
MORATRIOS. NOVO CDIGO CIVIL. MULTA. REDUO. SMULAS N.
282 E 356-STF E 5 E 7-STJ. INCIDNCIA. I. Prazo para o aviamento do
119

Direito Civil

recurso especial
interrompido pela oposio de embargos
declaratrios, ainda que no conhecidos estes por debaterem matria
considerada preclusa. II. No padece de nulidade o acrdo estadual
que enfrenta suficientemente as questes essenciais ao deslinde da
controvrsia, apenas que trazendo concluses adversas ao interesse
da parte insatisfeita. III. Correta a imposio de multa baseada no art.
538, pargrafo nico, do CPC, quando se verifica a apresentao de
embargos declaratrios inoportunos. IV. Possvel a um dos contratantes
buscar a anulao de contrato de parceria pecuria que, na verdade,
representa, na dico do Tribunal a quo, um mtuo com clusulas
usurrias, comumente denominado "vaca-papel", interpretao que
no tem como ser revista em sede especial, ante os bices das
Smulas n. 5 e 7 do STJ. V. A insuficincia do prequestionamento
impede a admissibilidade do recurso especial em toda a sua extenso.
VI. Os juros moratrios, falta de pactuao vlida, so devidos no
percentual de 0,5% ao ms at a vigncia do atual Cdigo Civil e, a
partir de ento, na forma do seu art. 406. VII. Recurso especial
conhecido em parte e parcialmente provido.
(STJ
, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de
Julgamento: 15/04/2010, T4 - QUARTA TURMA)

7. FRAUDE CONTRA CREDORES (ANULABILIDADE)

A fraude contra credores viciosocial do Neggio Jurdico presente
quando o devedor insolvente/ beira da insolvncia realiza negcios onerosos ou
gratuitos com o intuito de prejudicar credores. Em sntese, instituto protetivo do
crdito (credor), consiste na prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio
do devedor, prejudicando credor preexistente.
No qualquer devedor que pratica a fraude contra credor. o
devedor insolvente ou prestes insolvncia. Quem tem como pagar no pratica
fraude contra credores.

OBS: No se pode confundir fraude contra credores com

fraude execuo. Esta ltima mais grave porque desrespeita a
administrao da justia, uma vez que, no caso, j existe demanda
(pode ser de conhecimento, no necessrio que j haja ao de
execuo

proposta

contra

devedor

apta

reduzi-lo

insolvncia). Smula 375, STJ: O RECONHECIMENTO DA FRAUDE

EXECUO DEPENDE DO REGISTRO DA PENHORA DO BEM
ALIENADO OU DA PROVA DA M-F DO TERCEIRO ADQUIRENTE.
Os atos praticados em fraude contra credores, pela lei, so anulveis
(artigos 158, 171 e 178 do CC.
120

Direito Civil

Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de

dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido
insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos
credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos.
1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar
insuficiente.

A ao anulatria recebe o nome de Ao Pauliana ou Revocatria,

assim, a ao prpria para pleitear a impugnao do negcio fraudulento pelo
credor preexistente denomina-se Ao Pauliana. Parte da doutrina e da
jurisprudncia entende que o ato praticado deve ser considerado como ineficaz 18
e no como anulvel, como determina a lei. Isto porque, havendo anulabilidade
do negcio jurdico, o bem voltaria ao patrimnio do devedor insolvente (ou,
havendo falncia, para o acervo em concurso de credores) enquanto na
ineficcia, o negcio por ele realizado seria simplesmente desprezado, admitindo
a penhora do autor da execuo pauliana.

Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante

reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o
concurso de credores.
Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir
direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua
invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada.

7.1. Partes
Segundo a redao do artigo 161, CC, a Ao Pauliana poder ser
proposta (prazo decadencial de 4 anos) contra o devedor insolvente, a
pessoa que com ele estipulou o ato e, eventualmente, o terceiro de m-f
(art. 161). O problema que, ao consignar que poder indica um litisconsrcio
facultativo.

18 Entendem assim: Carlos Roberto Gonalvez, Alexandre Freitas Cmara e STJ,

atravs do Enunciado 467.
121

Direito Civil

Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada
contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a
estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que
hajam procedido de m-f.

No entanto,

o correto seria dever,

haja vista

tratar-se

de

litisconsrcio passivo necessrio, segundo reiterada jurisprudncia. Se o terceiro

no estiver de m-f no integrar o plo passivo, sendo que o eventual bem
adquirido permanecer com ele, devendo o credor buscar outros bens do
devedor para satisfazer seu direito.
Ementa: Respe 242.151-MG
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA
DE OFCIO PELO TRIBUNAL "A QUO". IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO
DA SANO PREVISTA NO ART. 22, CPC. NO CONFIGURADA A
EXISTNCIA DE OMISSO NO ACRDO DOS EMBARGOS, NO H
FALAR EM VIOLAO DO ART. 535, CPC. DISSDIO NO COMPROVADO.
RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.
1. No viola o art. 535 do CPC o acrdo que analisa a matria posta
nos embargos, sob fundamento diverso do pretendido pelo
embargante. 2. Em se tratando de ao anulatria (pauliana) para
tornar sem efeito negcio jurdico, h litisconsrcio necessrio entre
todos os que participaram do ato, porquanto a sentena ser,
necessariamente, a mesma em relao s partes litigantes. 3.
Cuidando-se de matria de ilegitimidade causa, salvo se houver
malcia do ru, no se insere no rol previsto no art. 22, CPC. 4.
Ademais, inexistindo m-f ou conduta deliberada da parte, no cabe
aplicao da sano prevista no art. 22, CPC. 5. Dissdio no
comprovado por inobservncia dos pressupostos para a sua
configurao. Incidncia da smula 13/STJ, segundo a qual a
divergncia entre julgados do mesmo tribunal no enseja recurso
especial. Recurso Especial no conhecido.

A legitimidade ativa para propor a Pauliana do credor preexistente,

mesmo aquele com garantia, caso esta se torne insuficiente (art. 158, 1).

Havendo ato de simulao e de fraude contra credores ao mesmo tempo, o

negcio ser nulo ou anulvel? Ser nulo prevalecendo a simulao, haja
vista que versa sobre questo de ordem pblica, englobando, assim, a fraude
contra credores.

122

Direito Civil

7.2. Requisitos
No caso de disposio de bens onerosa, como a compra e venda, a
doutrina clssica afirma que a fraude pressupe dois requisitos:
a) CONSILIUM FRAUDIS (conluio/coluso fraudulento entre o alienante e o
adquirente, m-f).
b)

EVENTUS DAMNI (dano ao credor)

Presume-se

(relativamente)

conluio

fraudulento

se

insolvncia do devedor for notria ou houver motivo para ser

conhecida pelo adquirente (casos de compra e venda). Ex.:
negcios celebrados entre irmos.
Maria Helena Diniz entende que h hipteses em que a fraude to
grave que haver presuno da m-f. Hipteses legais:
alienao gratuita de bens por devedor insolvente;
remisso (perdo) fraudulenta de dvidas, para receber por fora valor
acordado com este seu devedor;
contratos onerosos do devedor insolvente: quando a insolvncia for
notria ou quando houver motivo para ser conhecida do outro contraente;
antecipao de pagamento feita a um dos credores quirografrios em
detrimento dos demais;
na outorga de garantia de dvida dada a um dos credores em
detrimento dos demais.
Nos casos de DISPOSIO

GRATUITA O DE

DVIDAS, o requisito necessrio resume-se ao

REMISSO

PREJUZO

AO

DE

CREDOR

(EVENTUS DAMNI). O conluio fraudulento no requisito.

O artigo 160 do CC versa sobre

a fraude no ultimada/no

aperfeioada, podendo o adquirente pagar o preo em juzo.

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no

tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente,
desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os
interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens,
poder depositar o preo que lhes corresponda ao valor real.

123

Direito Civil

A fraude contra credores pode ser afastada em casos de atos

praticados de boa-f, em prol da funo social da empresa e da tutela da
dignidade humana. O dispositivo consagra a tese do instituto jurdico do
patrimnio mnimo (Luis Edson Facchin), segundo a qual deve-se assegurar a
pessoa um mnimo de direitos patrimonias para que viva com dignidade:

Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios

ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil,
rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.

Qual a natureza jurdica da sentena na Ao Pauliana? Desde Clvis Bevilqua,

chegando a autores (civilistas) como Moreira Alves, na dico expressa do art. 165
do CC, conclui-se que a sentena desconstitutiva anulatria. H uma segunda
corrente (processualista), defendida por autores como Yussef Cahali, Frederico
Pinheiro, que discorda do pensamento tradicional. Nesta linha de pensamento, a
sentena no seria anulatria, mas apenas declaratria da ineficcia do negcio
relativamente ao credor preexistente. Pela letra da lei, a sentena anulatria,
apesar desta corrente processualista ser mais precisa. H um Respe 506.312-MS,
contra legem, que adota a corrente processualista.

Ementa
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALNEA C. AUSNCIA DE
DEMONSTRAO DO DISSDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES.
NATUREZA DA SENTENA DA AO PAULIANA. EXECUO. EMBARGOS
DE TERCEIRO. DESCONSTITUIO DE PENHORA SOBRE MEAO DO
CNJUGE NO CITADO NA AO PAULIANA.
(...)2. A fraude contra credores no gera a anulabilidade do negcio
j que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive
beneficiar credores supervenientes alienao, que no foram vtimas
de fraude alguma, e que no poderiam alimentar expectativa legtima
de se satisfazerem custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a
ao pauliana, que, segundo o prprio Cdigo Civil,s pode ser
intentada pelos credores que j o eram ao tempo em que se deu a
fraude (art. 158, 2; CC/16, art. 106, par. nico), no conduz a uma
sentena anulatria do negcio, mas sim de retirada parcial de sua
eficcia, em relao a determinados credores, permitindo-lhes excutir
os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre
eles, no a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas
dvidas.(...)

124

Direito Civil

A fraude contra credores diferencia-se da fraude execuo, nos

seguintes termos:
FRAUDE CONTRA CREDORES

FRAUDE EXECUO

Direito Civil

Direito Processual

Devedor tem dvidas e aliena o

O devedor tem aes/demandas e

patrimnio

aliena o patrimnio

Fraude ao interessado ( parte)

Fraude ao Processo Ordem Pblica

Ordem Privada
Anulveis (Plano de Validade)

Ineficazes (Plano da Eficcia)

8. INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO (ARTS. 166 A

184, CC)
Pontes de Miranda dividiu o negcio jurdico em trs planos, formando
a escada ponteana: Plano da Existncia, Plano da Validade e o Plano da
Eficcia. No Plano da Validade estuda-se a Teoria das Nulidades do Negcio
Jurdico: Negcio Jurdico Nulo e Anulvel.
O CC/02, a exemplo do CC/16, no adotou a Teoria da Inexistncia do
Negcio Jurdico19, procurando resolver os vcios do negcio jurdico no Plano da
Validade.

8.1. Classificao das Invalidades

A) Quanto ao Grau de Invalidade:
NULIDADE ABSOLUTA: gera um negcio jurdico nulo, envolvendo
questes de ordem pblica;
NULIDADE RELATIVA OU ANULABILIDADE: gera um negcio jurdico
anulvel, menos grave, envolvendo questes de ordem privada.
B) Quanto a Amplitude/Extenso:
INVALIDADE TOTAL: Todo o negcio jurdico invalido ou todo ele
anulvel;
19 Desenvolvida por Zachariae, na Alemanha em 1808, a fim de explicar o
casamento entre pessoas do mesmo sexo (casamento inexistente). Hoje, no
Brasil, possvel juridicamente, o casamento entre pessoas do mesmo sexo:
Informativo 625, STF e; Informativo 486, STJ).
125

Direito Civil

INVALIDADE PARCIAL: Parte do negcio jurdico nulo; parte

anulvel.

O que reduo do negcio invlido? luz do princpio da conservao, nos

termos do art. 184 do CC, o Juiz poder suprimir ou reduzir a parte viciada do
negcio, conservando-o no que for vlido. Ex: um contrato tem 18 clusulas; a
18 invlida; em podendo, o juiz afasta a 18 clusula e mantm as demais.

Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um

negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for
separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes
acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.

O Artigo 184 do CC consagra a mxima: a parte intil do Negcio Jurdico

no prejudica na parte til (Princpio da conservao: orienta o Juiz a, sempre que
puder, aproveitar o negcio jurdico). Ex.: a multa, clausula penal nula,
enquanto o restante do negcio jurdico vlido.
A invalidade do acessrio no gera invalidade do principal, mas a
invalidade do principal gera a do acessrio.

8.2. Nulidade absoluta (Nulidade)

8.2.1. Hipteses (arts. 166 e 167 do CC).

Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para
a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem
cominar sano.

Na celebrao de negocio jurdico por absolutamente incapaz, sem a

devida representao o negcio nulo (inciso I), assim como nos casos em que o
126

Direito Civil

objeto tiver problema na sua causa ou razo de ser (inciso II). Nesta hiptese,
devemos atentar para a regra do artigo 106 do CC que diz que a impossibilidade
inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa (principio da
conservao do negcio jurdico).
Para o inciso III, motivo determinante ilcito para ambas as partes, a
melhor interpretao deste inciso no sentido de que nulo o negcio jurdico
quando a sua causa for ilcita. Causa no o motivo do negcio, no o motivo
psicolgico do declarante, mas sim a sua finalidade objetiva ou a funo do
prprio negcio.
O Professor Tartuce, no entanto, sustenta tratar-se da hiptese em que
o motivo comum do negcio jurdico, ilcito, o aspecto subjetivo da causa. Ex.:
causa a compra e venda, motivo em razo da localizao, do aspecto, etc. Para
este professor, um exemplo de caso de motivo comum ilcito seria aquele em que
duas partes celebram contrato visando a concorrncia desleal. A causa lcita,
mas o motivo ilcito.
A nulidade pode ocorrer em razo da no observncia da forma
prescrita em lei (inciso IV) ou solenidade essencial (inciso V). Em que pese alguns
autores no diferenciarem forma de solenidade (a exemplo de Maria Helena
Diniz), forma gnero (qualquer formalidade), enquanto solenidade espcie
(ato publico, escritura pblica).
Conforme artigo 107 do Cdigo Civil, em regra so informais e no
solenes (princpio da liberdade das formas).

Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de

forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

Complementa o dispositivo o artigo 108, CC:

Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica

essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

Pelo artigo 109, CC:

127

Direito Civil

Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer

sem instrumento pblico, este da substncia do ato.

Nos termos do inciso VI, nula qualquer fraude lei imperativa

(ordem pblica), como por exemplo, o contrato de namoro, onde na realidade h
entre as partes unio estvel. Finalmente, pelo inciso VII o negcio jurdico nulo
quando assim o prev expressamente a lei (NULIDADE TEXTUAL) ou proibi-lhe a
prtica, sem a cominao de sano (NULIDADE VIRTUAL).
Como exemplo de NULIDADE TEXTUAL, temos o artigo 167, CC:

Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se

dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
1o Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas
daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no
verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.
2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos
contraentes do negcio jurdico simulado.

So exemplos de NULIDADE VIRTUAL:

Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.

Parte da doutrina entende que o negcio celebrado sob coao fsica

nulo porque existe pessoa absolutamente incapaz (art. 3, inciso III, CC). Isto no
pacifico j que a coao fsica retira a vontade traduzindo a inexistncia do
negcio (Nelson Nery, Renan Lotufo).

8.2.2. Caractersticas da nulidade absoluta

A) Sendo de ordem pblica, pode ser argida por qualquer interessado,
pelo MP (quando lhe couber intervir) ou at mesmo reconhecida de ofcio pelo
Juiz (art. 168 do CC), observada a exceo prevista na Sumula 381, STJ: Nos
128

Direito Civil

contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer de ofcio, da abusividade das

clusulas.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas

por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe
couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz,
quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes.

B) No admite a confirmao do negcio nem convalesce pelo decurso

do tempo, isto , a nulidade absoluta seria IMPRESCRITVEL (neologisticamente
e tecnicamente, melhor seria dizer indecadencivel), nos termos do art. 169:

Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem

convalesce pelo decurso do tempo.

No entanto, prevalece o entendimento de que a ao declaratria de

nulidade deve obedecer aos prazos gerais de prescrio estabelecidos no artigo
205 do CC, e, assim, estaria sujeita a um prazo prescricional de 10 anos.

OBS: Embora a nulidade seja imprescritvel, os efeitos

patrimoniais prescrevem. Ex: Pablo celebra um contrato com 15
anos (contrato nulo). Aos 18 anos, no possvel que Pablo
confirme o negcio. As partes devero fazer novo negcio.
Contudo, como efeitos patrimoniais prescrevem, ao ajuizar ao
declaratria de nulidade absoluta muito tempo depois, dever ser
declarada,

mas

seus

efeitos

patrimoniais

(Ex:

pedido

de

indenizao em perdas em danos) podero estar prescritos.

C) A nulidade absoluta, EM REGRA, no admite convalidao. Assim,
no cabe cura pelo tempo ou confirmao pelas partes exceto nas hipteses do
artigo 170, CC.

129

Direito Civil

Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de

outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

O negcio jurdico nulo pode ser convertido em outro, desde que tiver
os requisitos do ultimo e as partes quiserem esta converso. Mais uma aplicao
do princpio da conservao dos negcios jurdicos. Ex: imvel de valor superior a
30 SM precisa de escritura pblica (requisito formal obrigatrio) para celebrao
de contrato de compra e venda. Para no se perder o negcio (nulo por vcio de
forma) pode-se fazer a converso para uma promessa de compra e venda.

O que converso do negcio jurdico? Trata-se de uma medida sanatria, oriunda

do Direito alemo (Cdigo Umdeutung, 140, que influenciou o CC portugus, art.
293), por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um negcio
invlido, convertendo-o em outro negcio vlido e de fins lcitos (Karl Larenz). Art.
170. So necessrios dois elementos para a converso do negcio: a) o elemento
material: o aproveitamento do suporte ftico do primeiro negcio; b) o elemento
imaterial: a inteno dos declarantes no sentido da converso (se as partes
houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado o negcio convertido.

D) a

sentena declaratria de

nulidade

opera

erga omnes e

retroativamente quanto aos seus efeitos (ex tunc).

8.3. Nulidade relativa (anulabilidade)

8.3.1. Hipteses
De acordo com o caput do artigo 171, CC, os casos de nulidade relativa
so aqueles previstos em lei. Esto espalhados pelo cdigo, como ocorre no
artigo 496, CC20.

20 Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros

descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido.
130

Direito Civil

Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel

o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso
ou fraude contra credores.

Pelo inciso I do artigo 171, negcios celebrados por relativamente

incapaz sem a devida assistncia so anulveis. Cautela com os artigos 105 e
180, ambos do CC. Vejamos:

Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser

invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do
direito ou da obrigao comum.
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para
eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a
ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se maior.

J no inciso II, o negcio anulvel por erro, dolo, coao, estado de

perigo, leso ou fraude contra credores. (Note-se que este artigo no esgota as
possibilidades de nulidade relativa, conforme ressalvado pelo prprio dispositivo
legal.)

8.3.2. Caractersticas da nulidade relativa

A) a anulabilidade envolve ordem privada (interesse particular,
geralmente de cunho patrimonial). Deve ser argida em ao prpria, pelo
legtimo interessado (no pelo Ministerio Pblico), no podendo o juiz reconhecla de ofcio (art. 177 do CC).

Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena,

nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e
aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de
solidariedade ou indivisibilidade.

131

Direito Civil

B) a anulabilidade no imprescritvel, ou seja, convalesce pelo

decurso do tempo. Com isso, quer se dizer que existem prazos DECADENCIAIS
previstos em lei para se impugnar o negcio anulvel (arts. 178 e 179 do CC),
atravs de ao anulatria (CONSTITUTIVA NEGATIVA). Se a parte no
propuser ao anulatria dentro de seu prazo decadencial, a anulabilidade
convalescer.

Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a

anulao do negcio jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso,
do dia em que se realizou o negcio jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem
estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos,
a contar da data da concluso do ato.

As

aes

anulatrias

so

DESCONSTITUTIVAS

OU

CONSTITUTIVA NEGATIVA, OS PRAZOS SO DECADENCIAIS,

segundo a tese do Prof. Agnelo Amorin Filho. J as aes
condenatrias (constitutivas), o prazo prescricional e, se
declaratria, imprescritvel.

OBS: A regra do art. 179 do CC, cumulada com a do art. 496,

prejudicou a smula 494 do STF: A AO PARA ANULAR VENDA
DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM CONSENTIMENTO DOS
DEMAIS, PRESCREVE EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO
ATO, REVOGADA A SMULA 152.

Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os

outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente
houverem consentido.

Neste sentido, o Enunciado no. 368 da Jornada de Direito Civil:

132

Direito Civil

368 Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para

descendente decadencial de dois anos (art. 179 do Cdigo Civil).
C) o negcio anulvel admite convalidao livre, sendo possvel a cura
pelo tempo; confirmao expressa ou tcita pelas partes (arts. 172 a 174 do CC)
e a converso substancial.

Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo
direito de terceiro.
Art. 173. O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio
celebrado e a vontade expressa de mant-lo.
Art. 174. escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi
cumprido em parte pelo devedor, ciente do vcio que o inquinava.

D) bem verdade que as sentenas desconstitutivas em geral geram

efeitos ex nunc. Ocorre que esta sentena anulatria, embora desconstitutiva,
uma exceo regra. Art. 182 do CC.

Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado

em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las,
sero indenizadas com o equivalente.

Existe entendimento minoritrio (Humberto Theodoro Jnior) no

sentido de que a SENTENA ANULATRIA DE NEGCIO JURDICO TEM
EFICCIA EX TUNC, pois anulado o negcio as partes voltam ao estado anterior.
No teria sentido se a sentena no tivesse eficcia retroativa. Ex: pessoa
coagida a celebrar contrato em que deu sinal quando de sua celebrao,
recuperada da situao de coao, entra com ao anulatria, dentro do prazo
decadencial. Se fosse meramente ex nunc, como a coagida poderia reaver o sinal
dado?
Pontes de Miranda lembra que enquanto a sentena anulatria no
proferida, o negcio anulvel surte efeitos (eficcia interimstica).

133

Direito Civil

possvel haver nulidade superveniente? Parte da doutrina, a exemplo de

9.

Martinho Garcez Neto, observa que em determinadas situaes cabvel a

tese da nulidade superveniente. Ex: empresa importa produtos do exterior e
tem contrato de 5 anos para comprar um produto, lcito e de circulao
permitida no Brasil. No segundo ano do contrato, o governo brasileiro baixa
norma

pela

proibio

da

circulao

no

pas.

caso

de

nulidade

superveniente: na celebrao do negcio no havia nulidade, mas passou a

ter. Um exemplo prtico o de que antes era permitido o consumo de lanaperfume, que passou posteriormente a ser enquadrado como txico.

PLANO DE EFICCIA DOS NEGCIOS JURDICOS

Dizem respeito aos elementos acidentais do negcio jurdico. So
acidentais pois no so obrigatrios, podendo ou no ocorrerem.

9.1. Encargo
um nus que se atrela a uma liberalidade. tpico de negcios
gratuitos. Arts. 136 e 137 do CC.

Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do

direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo
disponente, como condio suspensiva.
Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo
se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se
invalida o negcio jurdico.

Em geral, encargo ilcito ou impossvel considera-se no escrito. Mas,

se for interpretado como a prpria finalidade do negcio, todo este se invalida.

9.2. Condio
Trata-se de um elemento acidental, previsto segundo a vontade das
partes (art. 121, CC), consistente em um evento futuro e incerto que subordina
ou resolve a eficcia jurdica do negcio. Caracteriza-se por dois aspectos: a
futuridade e a incerteza.
134

Direito Civil

A incerteza que caracteriza a condio refere-se ocorrncia do fato.

Mesmo que incerto quanto ao dia da ocorrncia, se h certeza de que um dia ir
ocorrer, no haver condio.

A morte uma condio? Em geral, a morte no condio, mas se voc limitar

no tempo o perodo em que a morte deva ocorrer, converter-se- em condio. Ex:
A doar bem a B, no caso de C falecer at o dia 15 de outubro de 2009.

Classificao da condio:
a) quanto ao modo de atuao:
suspensiva: aquela que subordina o incio da eficcia jurdica do
negcio.

Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando

exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio
jurdico a evento futuro e incerto.
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio
suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o
direito, a que ele visa.

resolutiva: aquela que, quando implementada, resolve ou desfaz os

efeitos jurdicos do negcio (art. 127 e 128)
Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar,
vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso
deste o direito por ele estabelecido.
Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os
efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de
execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio
em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde
que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos
ditames de boa-f.

OBS: O art. 125 do CC deixa claro que a condio suspensiva,

enquanto no implementada, paralisa no apenas a exigibilidade,
mas tambm os direitos (e deveres) decorrentes do negcio. O
negcio existente, vlido, mas enquanto no se implementa a
135

Direito Civil

condio, este no eficaz. Caio Mrio em sua obra Instituies

de

Direito

pagamento

Civil

adverte

indevido,

quanto

quando

este

possibilidade

de

antes

realizado

haver
do

implemento da condio suspensiva. Isso porque, enquanto no

for verificada a condio, no h direitos e obrigaes recprocos.
b) quanto licitude: (art. 122)
lcita

Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei,

ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se
incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o
sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados:
I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando
suspensivas;
II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita;
III - as condies incompreensveis ou contraditrias.
ilcita: a condio contrria lei, ordem pblica ou aos bons
costumes.
Interpretando o art. 123 do CC conclumos que uma condio ilcita (ou de
fazer coisa ilcita) invalida todo o negcio jurdico. Tambm so consideradas
ilcitas a condio perplexa (aquela contraditria em seus prprios termos, que
priva o negcio jurdico totalmente de efeitos. Ex: A aluga imvel a B sob a
condio deste no l residir) e a condio puramente potestativa.
Comparativamente em relao condio simplesmente potestativa:
Condio puramente potestativa

Condio simplesmente potestativa

A condio puramente potestativa,

vedada por lei, e de natureza ilcita

admitida pelo nosso sistema, embora dependa

aquela que faz depender os efeitos

da vontade de uma das partes no abusiva

do negcio ao exclusivo arbtrio de

porque,

uma das partes. STJ (AgRg no AgRg

circunstanciais. Ex: prmio pago a um jogador,

21

caso seja artilheiro do campeonato (depende

no Ag 652.503/RJ)

condio

se

simplesmente

correlaciona

potestativa,

outros

fatores

do seu desempenho, mas tambm de outros

fatores circunstanciais, como por exemplo,
qualidade do time)
136

Direito Civil

OBS: Em relao s condies puramente potestativas, vale

lembrar a existncia de situaes excepcionais em que prevalece
a exclusiva vontade de uma das partes como condio de eficcia
do negcio (art. 49, CDC).

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a

contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou
servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e
servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por
telefone ou a domiclio.

A condio promscua aquela que nasce simplesmente potestativa e se

impossibilita por uma circunstncia superveniente. Ex: no exemplo de prmio ao
artilheiro do campeonato, este vem a sofrer contuso no meio do campeonato
que o inabilita a jogar o restante do campeonato.
c) quanto origem:
potestativa (puramente ou simplesmente): deriva da vontade da parte.
mista: a que deriva da vontade da parte e do ato de um terceiro. Ex: A
doa a B um valor, sob a condio de B formar sociedade com C. mista
porque depende da vontade de B e de C, um terceiro.
casual: a que depende de um fato da natureza. Ex: X compra a safra de
Y, se chover.

9.3. Termo
um acontecimento futuro e certo que interfere na eficcia jurdica do negcio.
Em geral, o termo uma data. O que caracteriza o termo a certeza de sua
ocorrncia.

21

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAO. PROCESSO CIVIL.

CLUSULA PURAMENTE POTESTATIVA. ARTIGO 115 DO CDIGO CIVIL DE 1916. PROIBIO PELO SISTEMA
JURDICO.1. "So lcitas, em geral, todas as condies, que a lei no vedar expressamente.
Entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao
arbtrio de uma das partes." (Artigo 115 do Cdigo Civil de 1916). 2. As regras de locao no
admitem clusula que conceda a uma das partes benefcio ou vantagem que a torne mais poderosa,
ou ainda que a submeta ao arbtrio da outra. 3. vedado pela Smula 7/STJ o reexame do
quantum fixado em multa contratual. 4. O decaimento de parte mnima do pedido no caracteriza
a ocorrncia de sucumbncia recproca. 5. Agravo regimental improvido.

137

Direito Civil

Quanto ao momento em que ocorre, o termo poder ser inicial ou final.

Quanto origem, o termo pode ser convencional (quando fixado pela
vontade das partes), legal (ex: termos no campo das obrigaes tributrias) e de
graa ( o termo judicial, fixado pelo juiz em deciso ou sentena).
O termo inicial no igual a condio suspensiva. O art. 131 estabelece
que, diferentemente da condio suspensiva (art. 125), o termo inicial, posto
suspenda a exigibilidade do negcio, no impede a aquisio dos direitos e
obrigaes dele decorrentes. O termo s suspende a exigibilidade do negcio,
enquanto a condio suspensiva suspende a exigibilidade e os direitos e
obrigaes decorrentes.
Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito.
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva,
enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa.
Ex: se quero pagar antecipadamente emprstimo bancrio e o banco me
cobra R$100,00 para proceder liquidao antecipada da dvida. Isso fere o art.
131, j que a obrigao de pagar j existia desde o incio do termo, assim como o
direito do banco em receber. Em razo disso, no se poderia cobrar essa taxa.

138

Direito Civil

PRESCRIO E DECADNCIA
1. NOES INTRODUTRIAS
Natureza Jurdica do tempo: tempo fato jurdico em sentido estrito.
A doutrina clssica (Silvio Rodrigues, Camara Leal, Clovis Bevilqua)
sustenta que a prescrio ataca a ao, ou ainda, a ao extingue-se por
prescrio ou a ao est prescrita. Agnelo Amorim Filho, na dcada de 50/60,
publicou trabalho acerca da prescrio e decadncia, fazendo com que a questo
fosse repensada, demonstrando que estas assertivas no tinham razo de ser.
Ex: Caio e Tcio celebram contrato no dia 15 de Janeiro. Em razo do
negcio, caio tornou-se credor a uma prestao de R$1000 e Ticio devedor.
Vencimento em 30 dias. Ticio no paga. A doutrina clssica sustenta que o prazo
prescricional comea a correr do dia em que o direito violado. No CC/16, prazo
maximo prescricional era de 20 anos. Mesmo depois do prazo prescricional
consumado, O DIREITO DE AO NO PRESCREVE.

2. DIFERENCIAO DOS INSTITUTOS MEDIANTE

CLASSIFICAO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

O exame desses dois institutos exige preliminarmente a distino das

duas espcies de direitos subjetivos: direitos a uma prestao e direitos
potestativos. Foi partindo desta anlise que Agnelo Amorim Filho, em seu artigo
Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as
aes imprescritveis (RT no 300, p. 7-37), lanou as sementes da construo
doutrinria sobre o tema, que resultou no art. 189 do atual diploma civilista
brasileiro. Da compreenso dessa idia flui naturalmente o alicerce para a
solidificao e diferenciao dos institutos da prescrio e da decadncia.
A prescrio no extingue o direito de ao, mas sim a PRETENSO.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se

extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Os prazos prescricionais esto sempre previstos na lei, e, no Cdigo

Civil, em dois nicos artigos, 205 (que traz o prazo prescricional geral mximo de
10 anos), e 206 (que traz prazos prescricionais especiais).
139

Direito Civil

2.1. Os direitos a uma prestao

Como o prprio nome diz, o titular de um desses direitos tem a
prerrogativa de receber do devedor uma prestao consistente em dar,
fazer ou no fazer. Assim ocorre com o direito do mutuante, que tem o direito
de receber do muturio a quantia emprestada ou com o vendedor do bem que
tem o direito de receber do adquirente a prestao avenada. A tais direitos
contrape-se um procedimento do devedor que necessariamente dever
colaborar com o credor, dando, fazendo ou deixando de fazer.
Por conta dessa colaborao necessria do devedor, h a
possibilidade de que tais direitos sejam violados. Assim, no difcil
imaginar a hiptese de o devedor no adimplir com sua obrigao no prazo
combinado. Basta esta atitude do devedor para ocorrer a violao desta espcie
de direito.
Assim que tal direito violado, nasce para o titular uma
pretenso, entenda-se, a possibilidade de o titular exigir a prestao do
devedor. Perceba que o direito ao crdito j existia desde o dia em que se
convencionou o pagamento ao credor. A sua pretenso, entretanto, s nasce a
partir do dia do vencimento. Pretenso o poder jurdico confere ao credor
coercitivamente, exigir do devedor o cumprimento da prestao inadimplida.
Exemplos de direitos a uma prestao: o do credor em receber do
muturio, o advogado receber honorrios, a vtima do ato ilcito civil receber
indenizao, o segurado receber do seguro etc.
Os prazos prescricionais esto sempre previstos na lei e, no Cdigo
Civil, em dois nicos artigos: o 205, que traz o prazo prescricional mximo geral
de 10 anos e 206 (que traz prazos prescricionais especiais).

Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja
fixado prazo menor. (10 anos, prazo geral)
Art. 206. Prescreve: (prazos prescricionais especiais)
1o Em um ano: (1 ano)
I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados
a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da
hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra
aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da
data em que citado para responder ao de indenizao proposta
140

Direito Civil

pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a

anuncia do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da
pretenso;
III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios
judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e
honorrios;
IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que
entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado
da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo;
V - a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas
e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de
encerramento da liquidao da sociedade.
2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a
partir da data em que se vencerem. (2 anos)
3o Em trs anos: (3 anos)
I - a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos;
II - a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas
temporrias ou vitalcias;
III - a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes
acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com
capitalizao ou sem ela;
IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretenso de reparao civil;
VI - a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de
m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio;
VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao
da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da
sociedade annima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do
balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada,
ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior
violao;
VIII - a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar
do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial;
IX - a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro
prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio.
4o Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da
aprovao das contas. (4 anos)
5o Em cinco anos: (5 anos)
I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de
instrumento pblico ou particular;
II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores
judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o
prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos
contratos ou mandato;
III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu
em juzo.

141

Direito Civil

OBS: O STJ, em recente julgado (Respe 1.137.354) firmou

entendimento no sentido de que o prazo prescricional para se
formular pretenso contra a Fazenda Pblica de 3 anos, sendo
que esta em face de particular ter prazo prescricional de 5 anos.
J a DECADNCIA nada tem haver com pretenso ou violao de
direito de contedo prestacional. Vejamos:

2.2. Os direitos potestativos

Nesta segunda categoria de direitos subjetivos, o titular no
pretende nenhuma prestao da outra parte. Seu nico objetivo
constituir, desconstituir ou modificar uma relao jurdica perante o
devedor. No h necessidade de colaborao por parte do devedor. No
h como imaginar uma violao a um direito potestativo.
O direito potestativo no tem contedo prestacional, CONSISTINDO
EM UM MERO DIREITO DE INTERFERNCIA NA ESFERA JURDICA DA
OUTRA PARTE, que nada pode fazer.
Agnelo Amorim Filho, no artigo mencionado, conclui:
Esses poderes [...] se exercitam e atuam mediante simples declarao
de vontade, mas em alguns casos, com a necessria interveno do
juiz. Tm todas de comum tender produo de um efeito jurdico a
favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas
nem por isso pode esquivar-se quele efeito, permanecendo sujeito
sua produo. A sujeio um estado jurdico que dispensa o
concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. So
poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei... (Instituies,
trad. Port., 1/41-42).

Existem direitos potestativos sem prazo para o seu exerccio, a

exemplo de divrcio, ou ainda, o da esposa que percebendo ter incidido em erro
essencial quanto pessoa de seu cnjuge ganha o direito de anular seu
casamento. No pretende a esposa qualquer prestao do marido consistente
num dar, fazer ou no fazer. O objetivo deste direito to-somente desconstituir
a relao jurdica do casamento estabelecida (MAGISTRATURA FEDERAL/1 a
REGIO 2001; OAB/SP 101o).
Outros exemplos: excluir a parente da sucesso por indignidade, credor
anular negcio eivado de fraude contra credores, contratante anular negcio por
142

Direito Civil

qualquer vcio do consentimento, anulao da compra e venda que pai fez com
filho sem autorizao do outro, esposa que pretende anular compra e venda que
marido fez sem outorga uxria etc.
A este direito potestativo contrape-se no uma prestao do
devedor, mas um estado de sujeio. O marido, no exemplo acima,
fica sujeito s conseqncias deste direito potestativo, nada podendo
fazer para viol-lo ou no cumpri-lo. Outro exemplo ilustra bem: j dissemos
que o encargo no subordina os efeitos do negcio jurdico. Assim, se o doador
impe um encargo ao donatrio, o contrato est surtindo seus regulares efeitos.
Ainda que no se cumpra o encargo, os efeitos permanecero, facultando-se ao
doador, entretanto, revogar a doao (art. 555). Ao direito que o doador tem de
revogar tal doao no se contrape nenhuma prestao por parte do donatrio.
Ao contrrio, limita-se a suportar as conseqncias do exerccio deste direito por
parte do benevolente doador. Um ltimo exemplo de direito potestativo muito
corriqueiro o que detm o locador em contrato de 30 meses ou mais de
denunciar a locao quando findar o contrato.

Agora, se o direito potestativo tiver prazo para o seu exerccio,

este

ser

sempre

decadencial.

VALE

DIZER,

PRAZO

DECADENCIAL NADA MAIS DO QUE O PRAZO PARA O

EXERCCIO

DE

UM

DIREITO

POTESTATIVO.

VALE

ACRESCENTAR QUE OS PRAZOS DECADENCIAIS PODEM SER

LEGAIS (A EXEMPLO DO PRAZO DE ANULAO DO NEGCIO
JURDICO) OU CONVENCIONAIS (A EXEMPLO DO PRAZO DE
DESISTENCIA DE UM CONTRATO).

O que prescrio? Prescrio, em verdade o prazo prescricional, o prazo para

se formular uma pretenso em juzo. Os prazos prescricionais esto sempre
previstos na lei.

O que decadncia? O prazo decadencial nada mais que o prazo para o

exerccio de direitos potestativos. Os prazos decadenciais podem ser legais
ou convencionais.

2.3. Do fundamento da prescrio

143

Direito Civil

Quando se idealizou o instituto da prescrio, a cincia jurdica tinha

por finalidade impedir que pretenses no exercidas durassem eternamente,
causando ameaa permanente ao devedor, pairando sobre ele como uma espada
de Dmocles. Tal cenrio geraria uma insegurana muito grande sobre a
sociedade, o que no de agrado da cincia do Direito.
Como j vimos, a pretenso nasce da violao de um direito a uma
prestao e esta pretenso que ameaa a sociedade, no a existncia do
direito subjetivo. Entre cometer a injustia de ceifar o direito da parte e a
injustia de possibilitar que ela o exercesse a qualquer momento, a lei preferiu
trilhar o meio-termo, eliminando no o direito em si, mas a pretenso de quem
no a utilizou no momento oportuno. esta a fundamentao do art. 189 do
Cdigo Civil: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual
se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e
206. por isso que os prazos prescricionais nascem aps o direito ter sido
violado.
O Conselho da Justia Federal pronunciou-se sobre o assunto em seu
Enunciado no 14:
1) o incio do prazo prescricional ocorre com o surgimento da
pretenso, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz
respeito a casos em que a pretenso nasce imediatamente aps a violao do
direito absoluto ou da obrigao de no fazer.
No tcnico, portanto, dizer que a prescrio extingue a ao. Caso o
credor de dvida prescrita ajuze a demanda, o juiz poder conhecer de ofcio
deste bice, mas haver resoluo do mrito, conforme o art. 269, IV do CPC,
fazendo coisa julgada material e impedindo nova propositura. Logo, o direito de
ao foi exercido, mas com uma resposta negativa do Estado.
por isso que Humberto Theodoro Jr. (Revista Sntese de Direito Civil e
Procesual Civil n. 23, maio/jun. 2003) mais adequado entender o fenmeno
no como a extino de uma pretenso, mas como o surgimento de uma exceo
(na verdade objeo pois o juiz deve pronunci-la de ofcio conforme o pargrafo
nico do art. 112) apta a eliminar a pretenso do credor.

2.4. Do fundamento da decadncia

Quando tratamos de direitos potestativos, percebemos que no h
maneira de se imaginar uma violao a um direito potestativo. O titular no
espera nenhuma prestao da outra parte, podendo apenas a seu puro arbtrio
144

Direito Civil

constituir, desconstituir ou modificar uma relao jurdica. A outra parte fica

apenas aguardando a deciso, sem nada poder fazer, num estado de sujeio.
Se no h como violar tais direitos, certo que deles no deflui
nenhuma pretenso. por esse motivo que, na decadncia, o que causa
insegurana na sociedade no a pretenso, o prprio direito que
exatamente por isso j nasce com perodo de validade para ser exercido.
por isso que os prazos decadenciais nascem junto com o direito
protegido. Transcorrido este lapso, o direito em si atingido mortalmente
(MAGISTRATURA/PB 1998). Com isso se atinge uma certeza jurdica que vai de
encontro aos anseios de segurana e estabilidade social.
No podemos esquecer ainda que alguns direitos potestativos no tm
prazo para ser exercidos, como, por exemplo, o do mandante em desconstituir
seu mandatrio ou o do condmino de desfazer a comunho.

2.5. Classificao das aes quanto eficcia de sua sentena

Utilizando
condenatrias;

(b)

este

critrio,

constitutivas;

temos
(c)

trs

espcies

exclusivamente

de

aes:

declaratrias.

(a)
Sem

aprofundar muito no direito adjetivo, as primeiras tm como principal efeito

condenao do ru a dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa; as segundas
limitam-se a constituir ou desconstituir uma relao jurdica; e as ltimas se
prestam a declarar a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica ou ainda
a autenticidade ou falsidade de um documento (art. 4 o do CPC).
Fica claro que, para ver efetivado um direito a uma prestao (sujeito a
prazos prescricionais), o titular deve se valer de uma ao condenatria,
enquanto, para exercer um direito potestativo, dever utilizar a ao constitutiva.
por isso que se diz que, se a sentena tiver cunho condenatrio,
o direito subjetivo tutelado direito a uma prestao e, portanto,
sujeito

prazo

prescricional

e,

quando

constitutivo, o direito subjetivo tutelado

sentena

tiver

cunho

direito potestativo e,

portanto, sujeito a prazo decadencial. As aes declaratrias no tm

prazo

2.6. Critrio topogrfico para identificar prazos prescricionais de

decadenciais

145

Direito Civil

Um dos princpios que informaram a redao do Cdigo Civil foi a

operabilidade, que visa tornar a norma didtica, clara, de fcil aplicao e
conhecimento da populao. Exemplo vivo desta inspirao legislativa o critrio
utilizado para separar prazos prescricionais dos decadenciais. Na sistemtica do
Cdigo de 2002, so prescricionais somente aqueles prazos arrolados nos arts.
205 e 206, sendo de decadncia todos os demais dispersos pelo Cdigo Civil. o
que sustenta Miguel Reale na exposio de motivos do anteprojeto do Cdigo
Civil:
Para pr cobro a uma situao deveras desconcertante, optou a
Comisso por uma frmula que espanca quaisquer dvidas. Prazos de
prescrio, no sistema do projeto, passam a ser, apenas e
exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, Ttulo
IV, Captulo I, sendo de decadncia todos os demais, estabelecidos, em
cada caso, isto , como complemento de cada artigo que rege a
matria, tanto na Parte Geral como na Especial.

3.
CAUSAS
IMPEDITIVAS,
SUSPENSIVAS
INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL

Em geral, tais causas REFEREM-SE A PRAZOS PRESCRICIONAIS.

Todavia, por exceo, observamos a previso de causa impeditiva de decadncia
no art. 26, 2 do CDC e no art. 208, CC.

2 Obstam a decadncia:
I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor
perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa
correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca;
II - (Vetado).
III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.

As causas que impedem e suspendem a prescrio esto nos arts. 197

a 199. A mesma causa que impede (impeditiva) o incio do prazo a mesma
que suspende (paraliza o prazo que est em curso). A diferena est no
momento em que ela ocorre.
Se no incio, impede que o prazo transcorra, mas se o prazo j est no
curso e esta causa sobreveio, h paralisao do prazo, sendo que finda a causa
este volta a transcorrer.

146

Direito Civil

Art. 197. No corre a prescrio:

I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores,
durante a tutela ou curatela.
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3 o;
II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos
Estados ou dos Municpios;
III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo
de guerra.
Art. 199. No corre igualmente a prescrio:
I - pendendo condio suspensiva;
II - no estando vencido o prazo;
III - pendendo ao de evico.

As causas que interrompem esto no art. 202. A interrupo da

prescrio somente pode ocorrer uma nica vez.

Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer

uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao,
se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto (medida cautelar), nas condies do inciso
antecedente;
III - por protesto cambial (protesto de ttulo de crdito);
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou
em concurso de credores; (habilitao de crdito)
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor
(interpelao, notificao);
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor. (Ex: confisso de dvida)
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data
do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a
interromper.

A Smula n 153, que dizia que o protesto cambial no interrompe

prescrio, perdeu eficcia em razo do disposto no art. 202, III.
STF Smula n153 - 13/12/1963: Simples protesto cambirio no
interrompe a prescrio.

147

Direito Civil

OBS: Interpretando o art. 202, I, a doutrina processual

brasileira (Marcato) observa que este dispositivo do CC dever ser
entendido em consonncia com o 1 do art. 219 do CPC, no
sentido da retroatividade da eficcia interruptiva do despacho
citatrio.

Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e

faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente,
constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.
1o A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da
ao.

Pela anlise do inciso V do art. 202, NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL

no interrompe a prescrio. A notificao deve ser judicial. Existe um Projeto de
Lei n 3.293/2008, do Dep. Celso Russomano, que pretende estabelecer que
notificao extrajudicial tambm interrompa prescrio.

4. CARACTERSTICAS E ASPECTOS
PRESCRIO E DA DECADNCIA

RELEVANTES

DA

1) Prazos prescricionais no podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192).
J os decadenciais, por bvio apenas os convencionais, admitem alterao;

Art. 192. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo

das partes.

2) A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte

interessada (art. 193). A decadncia legal tambm, pois pode ser at mesmo
reconhecida de ofcio (art. 210) e a convencional alegada pelo interessado em
qualquer grau de jurisdio (art. 211).

Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de

jurisdio, pela parte a quem aproveita.
Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando
estabelecida por lei.

148

Direito Civil

Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita

pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode
suprir a alegao.

Nos

tribunais

superiores,

matria

deve

ter

sido

prequestionada (Edcl no Resp 1104691-RS).

Ementa 1104691/RS
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO.
COMPENSAO E PRESCRIO. ALEGAES NO ANALISADAS.
AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 211 DO STJ. MATRIA
DE ORDEM PBLICA. CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE CONDICIONADA
ABERTURA DA INSTNCIA ESPECIAL POR OUTROS ARGUMENTOS.
CONTRADIO AFASTADA. NTIDO PROPSITO DE REJULGAMENTO.
[PROCESSUAL
CIVIL.
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA.
TRANSPORTADOR
AUTNOMO.
MAJORAO
DE
ALQUOTAS.
CONSTITUCIONALIDADE. EXAME DE VIOLAO A DISPOSITIVO DA
CR/88. ATRIBUIO DO STF.] 1. Diante da presena de algum dos vcios
do art. 535 do CPC, o julgado merece ser reformado. 2. No se
depreende dos acrdos de origem o necessrio prequestionamento
dos dispositivos legais citados nas razes do especial, tampouco das
teses jurdicas aventadas nas razes recursais, deixando de atender ao
comando constitucional que exige a presena de causa decidida como
requisito para a interposio do apelo nobre (art. 105, inc. III, da
CR/88). Incidncia da Sumula n. 211 desta Corte. 3. No possvel
acolher a tese de violao ao art. 535 do CPC aventada no especial se
as questes no prequestionadas sequer foram suscitadas nos
aclaratrios manejados na origem. 4. A prescrio, embora seja
questo de ordem pblica, somente passvel de apreciao nestes
casos se estiver aberta a via do especial pelo conhecimento das
demais alegaes. Caso contrrio, no possvel superar a ausncia
de prequestionamento. Precedentes. 5. No merece acolhida a tese de
contradio, aventada pela Fazenda Nacional. Na realidade, pretende a
embargante o rejulgamento da causa, por no se conformar com a
tese adotada no acrdo, de que esta Corte no se presta anlise de
afronta a dispositivo constitucional, nem mesmo para fins de
prequestionamento, sob pena de usurpao da competncia do
Supremo Tribunal Federal. Todavia, os embargos de declarao no se
prestam a tal fim. 6. Embargos de declarao da Fazenda Nacional
parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, e embargos de
declarao da empresa acolhidos, sem efeitos infringentes.
(STJ - EDcl no REsp: 1104691 RS 2008/0249465-0, Relator: Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 02/12/2010, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 15/12/2010)

149

Direito Civil

A prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz? O direito positivo brasileiro,
art. 219, 5 do CPC firma a seguinte regra: 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a
prescrio.

O problema estar no caso, por exemplo, do devedor no querer que o

juiz pronuncie de ofcio, por querer discutir a relao jurdica. Alm disso, o art.
191 prev a hiptese do devedor renunciar a prescrio, se assim o quiser.

Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s

valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio
se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do
interessado, incompatveis com a prescrio.

A prescrio uma defesa do devedor, podendo assim,

inclusive, renunci-la. Como conciliar as regras conflitantes?
O Enunciado n 295 da IV JDC, com propriedade, estabelece que a
previso normativa do reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do
devedor a faculdade de renncia sua defesa.
295 Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da
prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida
no art. 191 do texto codificado.

Para processos em andamento, em respeito ao PRINCPIO DA

COOPERATIVIDADE, recomendvel que o juiz, antes de pronunciar a
prescrio conceda prazo para que autor e ru se manifestem. O credor (autor)
poder demonstrar no ter havido prescrio, e o devedor renunciar a ela. Caso o
ru no se manifeste no prazo, dever o juiz pronunci-la de ofcio.

5. QUESTES ESPECIAIS DE PRESCRIO E DECADNCIA

1. O que prescrio intercorrente? Na linha de pensamento do Prof.
Arruda Alvim, trata-se da prescrio que se opera no bojo do prprio
procedimento, estando a pretenso j deduzida em juzo. No Direito Tributrio,
nos termos da Lei n 11.051/2004, que mudou a Lei de Execues Fiscais (art. 40,
4),

foi

admitida

expressamente

prescrio

intercorrente.

Ex:

prazo
150

Direito Civil

prescricional de 5 anos, a pretenso foi deduzida em juzo, mas o processo fica

parado por 5 anos: ocorrer a prescrio intercorrente.
EM GERAL, A TESE DA PRESCRIO INTERCORRENTE NO
PACIFICAMENTE ADMITIDA NO PROCESSO CIVIL, mormente porque a
paralisao do processo pode decorrer do prprio Judicirio (Ag.Rg no Ag.
618.909/PE, Respe 827.948/SP e Smula n 106 do STJ).
Smula 106
PROPOSTA A AO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCICIO, A
DEMORA NA CITAO, POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA
JUSTIA, NO JUSTIFICA O ACOLHIMENTO DA ARGUIO DE
PRESCRIO OU DECADENCIA.

Ementa (Ag.Rg no Ag. 618.909/PE)

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIO INTERCORRENTE. NO-OCORRNCIA.
DEMORA IMPUTADA AO PODER JUDICIRIO. VIOLAO AO ART. 535 DO
CPC. AUSNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA EMBASAR A
DECISO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COTEJO
ANALTICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declarao
tm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou
omisso existentes na deciso recorrida. No h omisso quando o
Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a
questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes
para embasar a deciso. 2. A demora na prestao jurisdicional
resultou exclusivamente do mecanismo judicirio, pelo que no se
opera a prescrio intercorrente. Inteligncia da Smula 106/STJ. 3. O
agravante no procedeu ao cotejo analtico do acrdo recorrido e dos
paradigmas, conforme exigncia dos arts. 541, pargrafo nico, do
CPC, e 255, 1 e 2, do RI/STJ. 4. Agravo regimental improvido.
Ementa (Respe 827.948/SP)
RECURSO ESPECIAL. PRESCRIO. DEMORA NA CITAO. CULPA DO
EXEQENTE. INEXISTNCIA.
- Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na
citao, por motivos alheios vontade do autor, no justifica o
acolhimento da argio de prescrio ou decadncia. (Smula 106)

OBS: Excepcionalmente, a teoria estudada aplicada pelo

Direito Processual, a exemplo da Smula n 264 do STF, referente
ao rescisria e da execuo de ttulo judicial.
SMULA N 264: VERIFICA-SE A PRESCRIO INTERCORRENTE PELA
PARALISAO DA AO RESCISRIA POR MAIS DE CINCO ANOS.
151

Direito Civil

2. A smula 405 do STJ estabelece que o prazo prescricional para a

cobrana do seguro DPVAT de 3 anos.
STJ Smula n 405 - DJe 24/11/2009: A ao de cobrana do seguro
obrigatrio (DPVAT) prescreve em trs anos.

OBS: (Ler no material de apoio o texto do Prof. Arruda Alvim a

respeito da contagem de prazo no CC/2002 Art. 2.028: Sero os
da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se,
na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada.)
3. Noticiario STJ, de 7 de outubro de 2011, informa que o prazo
prescricional para formular pretenso indenizatria por inscrio indevida no SPC
seria de 10 anos quando o dano decorre de relao contratual (RESP 1276311)
Ementa Resp 1276311
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. RELAO
ENTRE BANCO E CLIENTE. CONSUMO. CELEBRAO DE CONTRATO DE
EMPRSTIMO
EXTINGUINDO
O
DBITO
ANTERIOR.
DVIDA
DEVIDAMENTE QUITADA PELO CONSUMIDOR. INSCRIO POSTERIOR
NO SPC, DANDO CONTA DO DBITO QUE FORA EXTINTO POR NOVAO.
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DO PRAZO
PRESCRICIONAL PREVISTO NO ARTIGO 206, 3, V, DO CDIGOCIVIL. 1.
O defeito do servio que resultou na negativao indevida do nome do
cliente da instituio bancria no se confunde com o fato do servio,
que pressupe um risco segurana do consumidor, e cujo prazo
prescricional definido no art. 27 do CDC. 2. correto o entendimento
de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de
ao indenizatria a data em que o consumidor toma cincia do
registro desabonador, pois, pelo princpio da "actio nata", o direito de
pleitear a indenizao surge quando constatada a leso e suas
consequncias. 3. A violao dos deveres anexos, tambm intitulados
instrumentais,laterais, ou acessrios do contrato - tais como a clusula
geral de boa-f objetiva, dever geral de lealdade e confiana recproca
entreas partes -, implica responsabilidade civil contratual, como leciona
a abalizada doutrina com respaldo em numerosos precedentes desta
Corte, reconhecendo que, no caso, a negativao caracteriza ilcito
contratual. 4. O caso no se amolda a nenhum dos prazos especficos
do Cdigo Civil, incidindo o prazo prescricional de dez anos previsto no
artigo 205, do mencionado Diploma. 5. Recurso especial no provido.
(STJ
, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Data de Julgamento:
20/09/2011, T4 - QUARTA TURMA)
152

Direito Civil

4. Prazo prescricional para formular pretenso indenizatria contra o

Estado? No que tange ao prazo prescricional para se formular pretenso de
reparao civil contra o Estado, existe profunda divergncia no STJ, firmando a
dvida de ser o referido prazo de 03 ou 05 anos. Por isso, aguarda-se o
julgamento da questo de ordem(QO) no AgReg no Ag 1364269 PR.
5. O noticirio de 8 de Setembro de 2011 informa que a 3. Turma do STJ entendese de 05 anos o prazo prescricional para a cobrana de cotas de condomnio.
6. Principio da actio nata. De acordo com o principio, um prazo prescricional
somente deve comear a correr quando o prejudicado toma conhecimento do
fato danoso. Ver AgRg no Resp 1185902 MT.

153