TEORIA GERAL DO DIREITO E POLTICA

1. CONCEITO DE DIREITO
No h uma nica concepo de direito, h vrios possveis. As definies dadas
costumam variar de acordo com as teorias adotadas, visto que estas acompanham as
mudanas da sociedade.
H requisitos essenciais, que sempre acompanham os conceitos dados.
a) Direito como ordem necessria:
J que a sociedade algo natural ao homem, como consequncia disto surge a
necessidade de instituio de regras para resoluo dos conflitos. Ento, algo natural h
sociedade o estabelecimento de regras para convivncia.
Neste sentido entendemos a frase de Plato: At num grupo de criminosos
necessrio um conjunto de regras.
Assim, o direito surge como uma necessidade da sociedade entre pessoas.
Portanto, o direito existe desde o incio do homem convivendo em sociedade, ou melhor,
regras de conduta sempre existiram. Assim, possvel se falar em direito antigo, prhistrico.
exatamente esta ideia que encontrada na frase romana: uri societas ibi jus =
onde h sociedade h tambm o direito, visto ser necessidade humana.
b) Direito como regra de conduta:
O direito estabelecido como uma regra, que prescreve
comportamento considerado correto pelo grupo social ou Estado.

determinado

A regra uma expectativa de comportamento. Ento, a regra jurdica pertence a um

plano que chamamos de dever ser ou plano normativo.
Este plano do dever ser se diferencia do plano do ser. Neste encontrada as leis
naturais. E naquele temos as normas sociais, jurdica, moral, tica (todas visam regular o
comportamento em sociedade).
OBS: no podemos falar que na moral no possui sano, a diferena a sano
jurdica institucionada.
c) Diversos sentidos
O termo direito um termo plurivoco ou policmico, ou seja, tem vrios sentidos.
Isto significa que a palavra direito pode ser utilizada de diversas formas.
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Pode ser utilizada no sentido de: direito subjetivo, direito objetivo, cincia, justia. A
palavra direito pode ter carga ideolgica forte.
d) Etimologia
Da palavra direito pode ser feito dois estudos:
1) A palavra direito vem de directum ou dirigere (dirigir ou dirigido). Assim, vem no
sentido de dirigir a sociedade.
2) Derectum (De + RECTUM) = de significa todo, total e rectum igual a reto.
Ento, seria totalmente reto, no sentido de situao de igualdade.
Portanto, o direito uma ordem que regula o comportamento social e se preocupa
com a igualdade.

1.2. Correntes do Pensamento Jurdico

1.2.1. Pensamento jurdico clssico
Comea na filosofia grega, com o pensamento de Aristteles, que assumido pelos
juristas romanos.
uma unio da explicao dada por Aristteles com a elaborao dos juristas
romanos (at o final do imprio romano, ou melhor, at a idade mdia).
O direito igualado ao justo. Direito = justo e justo = direito.
A definio clssica de direito a mesma que dada para justia. Direito aquilo
que devido a cada um. dar a cada um o que seu. No se separa direito de justia,
so sinnimos.
Depois do pensamento clssico surge a idade mdia em que relaciona o direito com
o cristianismo.
1.2.2. Pensamento Moderno
A) Escola do Direito Natural ou jusnaturalismo expoentes Hugo Grossio.
Esta escola diz que direito = justia. Justia entendida como conformidade com a
natureza humana. Justia sinnimo de direito natural.
uma concepo que os autores costumam chamar de racional. So verdades
racionais. Assim, pensa o direito a partir da contradio entre direito natural e direito
positivo.
O direito natural o fundamento do direito positivo.
B) Escola Histrica do Direito - Savigny
2

Procurou fazer oposio Escola do direito natural. Afirma que direito fruto do
cotidiano das relaes, da prtica vigente em determinada sociedade.
Savigny diz que direito a tradio da sociedade. Portanto, varia conforme a
sociedade. Assim, no pode ser concebido como algo imutvel.
O grande mrito desta Escola chamar ateno para que o direito fato histrico,
fruto das relaes histricas.
C) Escola Positivista Hans Kelsen
Direito = lei. Igual a legislao produzida pelo Estado.
Thomas Hobbes diz a autoridade e no a verdade que faz as leis. Isto quer dizer
que uma norma no jurdica por ser fruto da nao, de uma ideia racional ou fruto da
justia. O que faz de algo uma lei o poder, ser fruto da vontade estatal. Assim, direito
relacionado com o poder.
Esta escola recusa a metafsica (alm da realidade concreta), porque os valores
empricos no so certos. Deve o direito ser analisado como um fato social.
A teoria de Hans Kelsen chamada de normativismo jurdico. Para ele direito se
resumia a norma jurdica. Assim, para compreender o direito deve ser estudado a norma
jurdica.
Kelsen questiona-se: o que difere uma norma dada por um assaltante da ordem do
agente pblico? R: a primeira tem carter subjetivo (fundada apenas da vontade dele
prprio) e a segunda tem carter objetivo (fundada na ordem jurdica, independe do
indivduo criao do Estado). No entanto, possvel haver um grupo que tenha mais
poder que o Estado. Neste caso, este grupo com tanto poder assim capaz de substituir o
Estado e se transformar no prprio Estado, sendo capaz de criar direito. Ento, chega a
frase famosa: qualquer contedo pode ser direito. Tendo eficcia mnima d validade
norma.
A concepo de Kelsen foi muito criticada, sobretudo, aps a segunda guerra
mundial.

Concluso: o conceito daquilo que direito varia de acordo com as

concepes da poca, no entanto, podemos identificar algumas caractersticas
sempre presentes.

2. CONCEITOS JURDICOS FUNDAMENTAIS

2.1. Obrigao e responsabilidade
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O direito est ligado ideia de estabelecimento de regras que as pessoas esto

obrigadas a seguir. Assim, obrigao uma ideia fundamental.
Obrigao expressa uma relao bilateral, a existncia de um vnculo que une um
credor e um devedor. Algum que deve prestar algo e outro que tem direito a receber.
Kelsen diz que esta obrigao estabelece um dever. Este dever no
necessariamente ser igual responsabilidade, porque a existncia de um dever nos diz
que h uma obrigao por parte do sujeito (deve agir de determinado modo). O
descumprimento do dever leva a uma sano. E exatamente neste ponto que
distinguimos obrigao de responsabilidade, pois nem sempre o sujeito que tem a
responsabilidade o mesmo que descumpriu a obrigao. Ex.: um sujeito pode transferir a
sua responsabilidade a sua seguradora. Assim, obrigao e responsabilidade no se
confundem.
Obrigao pode ser compreendida como um vnculo (dever) + prestao
(responsabilidade).
exatamente esta prestao que pode ser transferida.

2.2. Ato antijurdico (ilicitude)

Kelsen afirma que a ao ilcita condio da sano, de modo que este ato
antijurdico no contra o direito, mas uma condio prevista para norma. O direito existe
na verdade exatamente em funo do seu descumprimento. A norma jurdica s existe
porque descumprida. Porque se as pessoas sempre agissem do modo correto, no
haveria necessidade de existir o direito. Portanto, descumprimento do direito no significa
a negao do direito, o vazio do direito.
O direito existe exatamente pelo fato de que ele descumprimento, desta forma, o
ato antijurdico deve ser visto como condio para a sano. Assim, no h aes a favor
ou contra o direito, apenas juridicamente lcitas ou ilcitas. Isto porque Kelsen v o direito
somente formalmente, no se preocupa com o contedo, mas somente com a forma.
Ato lcito apenas aquele que no gera sano e o ilcito aquele que pressupe a
sano.
O direito comporta qualquer contedo, o que importa a forma.

2.3. Sano
Kelsen diz que toda norma tem sano, sendo esta essencial para compreender o
direito. S norma jurdica se tiver sano.
Norma autnoma X norma dependente
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Normas autnomas so aquelas que possuem em si uma sano, de modo que o

seu descumprimento leva diretamente a uma sano.
Normas dependentes tambm possuem sano, mas esto em outra norma.
Assim, toda norma tem sano, mesmo as que estabelecem competncia ou
interpretativas. As sanes no esto nelas prprias, mas em outras.

Hart diz que a sano nem sempre essencial. A coao dentro do direito uma
possibilidade, mas no a regra.
O direito pode ser pensado sem sano, uma conseqncia, mas no essncia.
Normas Primrias X normas secundrias
Hart elabora uma contradio entre normas primrias e secundrias.
Primrias trazem consigo uma sano.
Secundrias estabelecem a estrutura do Estado.
Para Kelsen a sano das normas secundrias a nulidade. Todavia, Hart no
concorda que a nulidade seria uma sano. Para ele nulidade consequncia jurdica,
porque quem sofre no a percebe como sano.

A partir da crtica de Hart e do advento do Estado Contemporneo a sano passa a

ser vista de forma diversa da que v Kelsen.
Do Estado Contemporneo e sua maior complexidade surge as sanes premiadas
(incentivos fiscais).
A partir da os autores comeam a fazer diversa entre coercibilidade e coatividade.
Coercibilidade X coatividade
O correto seria dizer que o direito coercivo e no coativo. Porque sempre trs a
possibilidade do estabelecimento de uma consequncia.
Nem sempre tem coatividade - a retribuio do mal com o mal. Na verdade, direito
mais complexo que isto, envolve alm das normas primrias.

Atualmente, a cincia do direito tende a pensar a figura da norma jurdica

como algo que tem a possibilidade de estabelecer uma coao, mas esta no

essencial para se definir a norma jurdica, pois trs consequncias de diversas

formas.

3. DIREITO SUBJETIVO
Faz parte de uma das grandes divises do direito = subjetivo X objetivo.
Direito Subjetivo = Facultas Agendi, podemos traduzir como faculdade de agir. a
Faculdade que se tem de exercer o direito objetivo.
Como conceber a natureza do direito subjetivo? R: para responder a esta indagao
foram formuladas algumas teorias:
1) Teoria da Vontade (Windscheid) direito subjetivo a vontade juridicamente
protegida.
Essa teoria, portanto, est assentada no fato de que os seres humanos tm uma
liberdade, e essa liberdade do homem resulta naquilo que podemos chamar de natureza
do direito subjetivo.
De acordo com essa teoria a natureza do direito subjetivo o poder que o
indivduo tem de querer algo que estabelecido pelas normas jurdicas. Uma regra jurdica
que estabelece o direito propriedade o indivduo tem esse poder de querer dispor da sua
propriedade. Essa a essncia do direito subjetivo segundo a teoria da vontade.
O problema desta teoria est na figura dos absolutamente incapazes. Essas
pessoas no tm necessariamente vontade.
2) Teoria do Interesse (Ihering) direito subjetivo o interesse juridicamente
protegido. Este interesse aquele que por sua importncia social, o direito
protege.
O problema estabelecer o que de interesse do indivduo. Portanto, essa
teoria no responde adequadamente ao problema da natureza do direito subjetivo, pois as
pessoas tm direito subjetivo, mesmo quando contrrio a seu prprio interesses.
3) Teoria Ecltica ou Mista (George Jellinek) o direito subjetivo o interesse
juridicamente protegido que se manifestao por meio da manifestao de
vontade.
Para essa teoria o direito subjetivo o interesse protegido que d a algum a
possibilidade de agir. Essa teoria tem esse nome porque visa exatamente conjugar a teoria
da vontade com a teoria do interesse. A teoria diz que o direito subjetivo ao mesmo
tempo vontade e interesse. O direito subjetivo o prprio poder da vontade, atribudo a um
interesse ou bem que encontra-se protegido por uma norma.
O problema desta exatamente o mesmo das duas teorias anteriores.
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4) Teoria da Garantia (Thom) o direito subjetivo a proteo que o ordenamento

jurdico oferece ao titular do direito.
O problema que no diferencia de forma adequada o direito subjetivo do
objetivo.

3.1. Concluses sobre a natureza do direito subjetivo

O resultado de todas estas teorias o fato de no se conseguir explicar qual a
verdadeira natureza jurdica do direito subjetivo. Ser que possvel falar em direito
subjetivo independente do objetivo?
Concluses que a doutrina chega: o direito subjetivo reflexo do direito objetivo,
no se concebe na independncia, portanto, direito subjetivo e objetivo so como dois
lados da mesma moeda;

4. REALISMO JURDICO E SISTEMA JURDICO

4.1. Realismo Jurdico
o nome dado a uma corrente de pensamento jurdico.
Diz que a postura mais correta para fazer cincia do direito a antimetafsica, caso
contrrio, cai na postura jusnaturalismo, que no cincia, por no ter valores.
O realismo tambm uma reao ao formalismo, principalmente a teoria de Kelsen.
Porque para eles esta definio formal do direito no acompanha a realidade da
sociedade, no expressa o verdadeiro direito.
O realismo jurdico pretende estudar o direito como ele verdadeiramente.
H duas espcies de realismos:
a) Realismo escandinavo desenvolvido no direito romano. Tem como autores
principais: Alf Ross, Hagerstron, Olivercrona. Partem da ideia de rejeio a todo tipo
de direito natural, que tm concepes primitivas que no expresso o modo como
o direito realmente funciona.
Tambm rejeita a concepo de validade do direito positivo de Kelsen.
Para eles uma norma vlida porque eficaz. O critrio para se dizer se uma
norma jurdica faz parte ou no do ordenamento no a validade, mas a eficcia.
b) Realismo norte-americano desenvolve-se a partir de preocupaes muito ligadas
descoberta dos motivos, razes psicolgicas pelas quais o juiz julga. Espcie de
7

pscicologismo do direito. Neste contexto se encaixa a frase: direito aquilo que os

Tribunais dizem que ele .
Busca pesquisar quais os motivos que o juiz decide de determinada maneira.
Direito Formal X Direito Vivo. O direito vivo nem sempre corresponde ao direito dos
livros, formal. Porque aquele est ligado formao psicolgica do juiz.
Concluso: o que de fato prevalece so as normas efetivas.

4.2. Ordenamento Jurdico como sistema

Sistema ordenao, organizao em cdigos. Sistema pressupe a existncia de
determinados elementos, mas tambm pressupe a existncia de uma estrutura que
dada a estes elementos. Espcie de conjunto ordenado de acordo com as semelhanas.
Kelsen analisa o direito e o distingue da moral, dizendo que a moral sistema
esttico, enquanto o direito um sistema dinmico.
Sistema esttico (moral) se estrutura com base no contedo. Todo sistema moral
parte de uma deduo de regras a partir de um contedo bsico. D importncia ao
contedo.
Sistema dinmico (direito) um sistema formal, o contedo no importa. Isto na
concepo de Kelsen. Este sistema se estrutura com base em normas que conferem
competncia, poder a normas inferiores a ela.
Diante da concepo fechada de Kelsen, entende-se que o sistema completo, no
tem lacunas.

5. DIREITO E PODER
5.1. Poltica
O tema do poder fundamental ao estudo da poltica.
A palavra poltica deriva do grego politikos, que vem de polis, que quer dizer tudo
o que referente cidade.
Qual a relao entre poltica e poder? R: poltica e poder so coisas que se
encontram intimamente ligadas. Porque o modo de vida em sociedade se estrutura a partir
da ideia de poder, implica o uso e manifestao do poder. Est o tempo todo presente em
nossa vida em comunidade.
Em todo grupo social encontramos o fenmeno do poder, que pode ser chamado de
fenmeno da obedincia.
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Definio clssica de poder dada por Max Weber: o poder voc fazer que a sua
vontade prevalea sobre a vontade dos outros.
Portanto, poltica envolve sempre poder.
Continuao (aula on line)
5. DIREITO E PODER
5.1. Poltica
O tema do poder fundamental ao estudo da poltica.
A palavra poltica deriva do grego politikos, que vem de polis, que quer dizer tudo
o que referente cidade.
Qual a relao entre poltica e poder? R: poltica e poder so coisas que se
encontram intimamente ligadas. Porque o modo de vida em sociedade se estrutura a partir
da ideia de poder, implica o uso e manifestao do poder. Est o tempo todo presente em
nossa vida em comunidade.
Em todo grupo social encontramos o fenmeno do poder, que pode ser chamado de
fenmeno da obedincia.
Definio clssica de poder dada por Max Weber: o poder a capacidade de fazer
que a sua vontade prevalea sobre a vontade dos outros.
Portanto, poltica envolve sempre poder.
Pode est relacionado com a dominao e obedincia.
Herman Heller define a poltica como a arte de transformar tendncias sociais em
normas jurdicas, chamando ateno ligao entre poltica e direito.
5.1.2. Tipologia moderna das formas de poder
A) Poder econmico quem detm a posse de riquezas (meios de produo) detm poder
econmico. Poder do bolso.
B) Pode ideolgico tpico dos detentores de conhecimento, dos intelectuais. Est ligado
fora da religio. Poder da fora das ideias.
C) Poder poltico aquele que se funda na posse dos instrumentos por meio dos quais a
fora fsica implementada. o poder mais ligado coao, funda-se sobretudo na fora.
Ex.: exrcito e polcia.
Os doutrinadores afirmam que o poder poltico o mais efetivo, tendo em vista a
coao que ele exerce.
5.1.3. Caractersticas do pode poltico
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1) Exclusividade tem pretenses de ser exclusivo dentro de um determinado territrio,

no admite poderes paralelos. Esta caracterstica est ligada com a ideia de soberania do
Estado.
2) Universalidade consequncia da exclusividade. O poder poltico tem capacidade de
tomar decises que afetaram todo o territrio, neste sentido de decises universais.
3) Inclusividade tem a possibilidade de intervir, se necessrio pela fora, em qualquer
assunto da vida das pessoas que esto a ele sujeitas.
5.1.4. Finalidade da Poltica
A opinio mais adotada a de Max Weber. No livro Cincia e poltica, duas
vocaes Weber d explicao do que ele entende como poltica. Para ele o fim da
poltica varivel, ou seja, no h um nico fim, dependendo da organizao social que se
tem e das circunstncias histricas desta sociedade.
Para Weber somente podemos definir a poltica pelo seu meio que lhe prprio e
no pela finalidade, pois esta varivel. Para ele o meio da poltica a fora, que sempre
invarivel.
Noberto Nobbio afirma que mesmo que a finalidade da poltica seja varivel,
podemos identificar um fim mnimo, que para ele seria a manuteno da ordem. Assim, em
ltima anlise a finalidade da poltica estaria na manuteno da ordem social (paz social).
5.1.5. Estado
No mundo moderno, quando falamos de poltica nos referimos ao Estado. Agora,
isso nem sempre foi assim. Isto porque o Estado uma criao humana, nem sempre
existiu. Apesar da organizao social sempre ter existido.
O Estado surge com pretenses diversas das tribos primitivas, porque surge com a
pretenso de deter o monoplio da aplicao das sanes. Portanto, surge como um grupo
que se encontra acima dos demais.
O Estado moderno o que realiza com maior xito este intento de monoplio das
sanes. Isto significa que o nico legitimado para utilizar a coao dentro da sociedade.
no Estado que o tema da poltica se mostra mais visvel.

5.3. Direito e poder

O direito se relaciona com o poder porque se relaciona com a poltica.
Para muitos autores direito e poder so a mesma coisa (viso positivista). Porque
quem detm poder detm capacidade de fazer direito.
H dois modos de considerar a relao entre direito e poder:
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1) Karl Schimt concepo realista ou decisionista o direito o resultado de uma

deciso, vontade poltica. Assim, o poder anterior ao direito, o precede.
2) Kelsen concepo juspositivista a relao se d de forma inversa, o direito que
constitui o poder, o precede, e no o contrrio. Isto porque Kelsen no faz distino
entre Estado e direito. O poder resultado de prescries positivas.
Noberto Bobbio trata desta relao entre poder e direito tentando fazer uma sntese
das duas concepes anteriores. Diz que h entre direito e poder um co-implicao, no se
pensa um isolado do outro (Poder sem direito cego, mas o direito sem o poder vazio).
Em suas anlises, busca fazer uma aproximao entre o poder soberano e norma
fundamental. Diz que no fundo tratam da mesma coisa, sendo apenas modos diversos de
ver a mesma coisa.
O poder soberano expressa o modo da poltica de enxergar a relao entre direito e
poder. Da mesma forma a norma fundamental. A diferena de percepo. O poder
soberano est fundado na tica da poltica e a norma fundamental na tica do direito.
Poder soberano o poder dos poderes (mximo e absoluto). J a ideia de norma
fundamental fecha a explicao do sistema poltico ( a norma maior = fundamento de
todas as normas). Assim, ambas tm a mesma funo, de ser o fundamento racional do
sistema.
Esto ligadas pelo fenmeno do poder, so duas faces da mesma moeda. Essa
moeda a efetividade, tanto poltica como direito se preocupam com a questo da
efetividade, conseguir obedincia.
O poder nasce de normas, mas tambm produz normas. O modo de ver isso vai
depender da lente que se utiliza.
H um posicionamento crtico jusnaturalista que se ope diretamente a concluso
positivista de que direito, em ltima anlise, se resume em poder. Diz que se admitir esta
ideia direito seria como a pura fora e arbtrio.
Santo Agostinho direito no pode ser definido sem justia, assim, o jusnaturalismo
busca a justia para diferenciar poder de direito.
A teoria de Miguel Reale tenta dar uma resposta para esta relao entre direito e
poder, envolvendo a teoria tridimensional do direito.
Miguel Reale endossa a opinio de que no d para pensar em direito sem poder,
em certo sentido direito fruto do poder. Adota uma posio que no positivista nem
jusnaturalista.
Busca explicar a relao por meio do processo de formao da norma jurdica
(nomogenese jurdica). Para da concepo bsica de que direito s pode ser
compreendido na sua totalidade se lanarmos mo de 3 elementos: fato, valor e norma.
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Essa concepo de Reale visa evitar uma anlise reducionista do fenmeno jurdico,
reduzem a um s dos elementos de sua composio.
Toda norma jurdica uma criao, um resultado da interao de fatos com valores
e com a intromisso do poder (F + V + N).
H na sociedade inmeros fatos (tudo aquilo que existe e se manifesta na vida
social do homem). Estes colocam determinado problema para a sociedade resolver, que
passam por uma espcie de prisma (mundo dos valores so vistos de acordo com os
valores presentes na sociedade). Da sai diversas solues normativas possveis (projetos
de lei). Em determinado momento uma destas solues vence e realizada por aquele
que detm poder.
Fatos

Soluo (norma)
Prisma

Assim, a norma a realizao de um poder poltico. A lei (norma) resultado da

interveno do poder.
Exatamente por isso h uma correlao do direito e poder, mas o direito no se
resume ao poder, dever tambm ser levado em conta fatos e valores. Assim, Reale no
cai nem no positivismo, para o qual o direito se resume em poder; nem no jusnaturalismo,
para o qual o direito se resume em justia.

6. LEGITIMIDADE E LEGALIDADE
Tambm est ligado ao tema poder. Legitimidade est relacionada com obedincia.
Por que as pessoas consideram que determinado Estado ou lei devem ser obedecidas? A
resposta ser dada exatamente com a explicao da legitimidade, j que obedecem
porque vm legitimidade nelas.
6.1. Tipologia do poder poltico segundo Max Weber
Max explica o porqu da obedincia por 03 meios:
1) Poder Tradicional um poder que decorre da autoridade do passado, est

fundado nas tradies e costumes de determinada sociedade. o poder tpico das

sociedades mais antigas. A figura tpica o patriarca, o Senhor de terras.
2) Poder Carismtico este o poder fundado em caractersticas excepcionais de

determinadas pessoas, o carisma, que no necessariamente algo bom. Ex.:

ditadores como Hitler, Getlio Vargas, Napoleo.
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3) Poder Legal ou Racional aquele que se funda na prpria legalidade, autoridade

do ordenamento jurdico. Na crena da validade. A figura tpica o servidor do

Estado moderno. Assim, na explicao de Weber, o nico poder racional o legal,
porque fundado na validade das normas.
Weber afirma que estas trs formas de poder so formas ideais. Dificilmente
visualizado em um Estado estas formas em um estado puro, na realidade as 03 se
misturam. Hoje, prevalece o poder legal.
Portanto, as pessoas obedecem por causa das tradies, ou esto fascinadas pelo
carisma de algum ou porque esto convencidas da validade da norma.

6.1. Legitimidade no direito

6.1.1. Perez Luo
Como a legitimidade entra na teoria do direito?
J sabemos que direito tem haver com poder, poder algo que faz parte da
compreenso do direito.
Se entendermos que direito se resume a poder, a sua legitimidade est dentro da
fora. Para no cairmos nesta concepo precisa ser analisada a moralidade, que ter um
papel importante. Apenas por meio de uma noo de moralidade que somos capazes de
diferenciar direito de pura fora.
Isto importante porque a legitimidade tem haver com razes e fundamentos e no
pura fora. Legitimidade no = a arbtrio, que no motivo para obedincia, mas sim de
conformao.
Assim, pela moralidade distinguirmos o que poder legtimo, que deve ser
cumprido, do poder por fora.
6.1.2. Miguel Reali
Diz que na relao entre direito e poder essencial a referncia a ideia de justia.
Relaciona-se com uma noo valorativa.
Mesmo que exista correlao entre direito e poder, h tambm um limite para
atuao do poder. Porque este poder que cria direito um poder limitado, condicionamento
nos fatos que esto presentes em determinado momento histrico e nos valores da
sociedade. Limitado em um complexo ftico valorativo. Ex.: agenda legislativa de dcadas
diversas.

6.2. Crise do poder legal

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O poder legal materializou-se no Estado de Direito.

Neste Estado de direito a legalidade assume papel preponderante, algo que nos
Estados anteriores no ocorria. Tem a crena na subsuno, ou seja, a lgica especfica
da aplicao do direito. O caso particular tem a sua soluo prevista em uma lei que
geral.
Assim, a lgica da aplicao do direito uma lgica dedutiva (silogismo = uma
premissa maior e uma premissa menor = concluso). Premissa maior a lei, premissa
menor o fato concreto e a concluso a sentena do juiz. Assim, subsuno o encaixe
da premissa menor na premissa maior.
Qual o problema disso? que este Estado de Direito que se constitui a partir da
Revoluo Francesa comea a sofrer crises. Com o liberalismo, surge uma tendncia de
Estado social (sc. XX). Tem-se uma sociedade mais complexa, o que acaba atingindo o
Estado, e o Estado de Direito no basta para soluo dos problemas.
Surgem movimentos sociais para modificar o papel do Estado denominada por
muitos autores de A questo social.
A lgica do Estado de Direito era relativamente simples, com a nova complexidade
da sociedade, a crena na subsuno comea a encontrar dificuldades, pois o
desenvolvimento social muito rpido e a lgica parlamentar no consegue regulamentar
todos os problemas surgidos. O que produz uma crise na lgica do Estado de Direito.
Assim, a lgica da legalidade (dedutiva) deve ser incrementada. H crise de
legitimao e tambm fiscal do Estado (falta de recursos para soluo dos problemas h
limites nos recursos, de arrecadaes).
A crise fiscal e de legitimao pode ser compreendida como uma crise do Estado
Social.

7. POLTICAS PBLICAS E O PAPEL DO JUIZ

Quando falamos em polticas pblicas nos remetemos aos direitos sociais (de
segunda dimenso). O problema das polticas pblicas a concretizao dos direitos
fundamentais de segunda dimenso. Pois, diferentemente dos direitos fundamentais de
primeira gerao que implicam em inao do Estado, os de segunda dimenso tem carter
positivo, cabe ao Estado ao para concretiz-los.
Portanto, para concretizar esta segunda espcie de direitos precisa o Estado agir e
age por meio das polticas pblicas (instrumento do Estado).
Quando se busca incrementar polticas pblicas, o Estado enfrenta problemas
como:
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1) alocao de recursos - escolher como direcionar os recursos;

2) tripartio de poderes - relaciona-se mais diretamente com a atividade judicial,
porque a lgica da separao dos poderes fruto direto da concepo liberal de
direito, portanto, da ideia que gera o chamado Estado de Direito. Lembrando que
quando foi concebido o princpio da separao de poderes o momento histrico o
exigia (evitar abuso de poderes cada poder tinha sua funo bem definida),
diferente do atual Estado vivido. Naquele momento o juiz era a lei.
Hoje, no novo contexto, o judicirio chamado a intervir nas aes do executivo e
legislativo, a fim de implantar as polticas pblicas necessrias. Assim, alguns
autores apontam uma ameaa ao princpio da tripartio dos poderes, que
fundamento do Estado. Ento, como solucionar este problema? R: assim, o dogma
da separao dos poderes deve ser adaptado ao novo contexto vivido, no sendo
interpretado da maneira quem que foi concebida.
Como dizer que o judicirio tem legitimidade para se intrometer nas funes dos
outros poderes? R: autores chamam ateno no sentido de que a CF ao estabelecer
o Estado Democrtico de Direito traz fins para que este Estado seja alcanado.
Assim, todos os poderes, inclusive o judicirio, so co-responsveis pela busca
destes fins. Desta forma, a prpria CF autoriza o judicirio a incrementar as polticas
pblicas, neste sentido, o judicirio estaria legitimado a agir intervindo nos demais
poderes.
3) Problemas de ordem prtica muitas vezes no que diz respeito a incrementao
das polticas pblicas o executivo tem maiores informaes para fazer a escolha
racional do que o judicirio (ex.: em relao aos recursos disponveis). Isto pode
gerar situaes que do ponto de vista micro teramos uma deciso racional, no
entanto, do ponto de vista macro no seria racional.
Micro justia envolve situao de um nico indivduo e macro justia seria da
coletividade. Esta relao muito difcil e depende das informaes passadas.
Alm disso, no se pode achar que o controle sobre as polticas pblicas possa
fazer mais do que ele pode. Em geral, as aplicaes da polticas pblicas so
pontuais e espordicas (ex.: o juiz pode determinar que determinada pessoa receba
atendimento mdico ou seja matriculado em escola, no entanto, milhes no tero o
mesmo acesso). Portanto, h limites na atuao do judicirio.
Ento, embora a atuao judicial seja necessria e recomendada, encontra tambm
problemas, limitaes e crticas. A teoria acerca da matria ainda est sendo
elaborada.
8. JUIZ E A CONSTRUO DA DEMOCRACIA

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Em primeiro lugar, deve ser observado que a relao entre judicirio e democracia
complicada, visto que o judicirio neste Estado moderno um judicirio que cumpre, entre
outras funes, a de proteo da Constituio, que fruto da vontade do povo.
Tem o judicirio como funo tornar invlidas as leis, que tambm de forma indireta
so frutos da vontade do povo, que so contrrias CF (controle de constitucionalidade).
Esta atuao do poder judicirio no seria antidemocrtica? R: acreditou-se durante certo
tempo que esta atuao seria sim antidemocrtica. No entanto, esta posio foi
modificada, com base na teoria de que a atuao dos juzes na verdade tem como objetivo
garantir, proteger a prpria CF. Garantir que a ordem constitucional no seja subvertida por
determinada legislao. Caso contrrio, estaramos dizendo que o mandatrio do povo
(parlamentar) teria o poder soberano em suas mos. Estaramos colocando o parlamentar
acima do povo. Assim, o judicirio estaria autorizado a proteger a CF e garantindo a
democracia.
Ativismo judicial est diretamente ligado concretizao de democracia. Diz que
as situaes de omisso devem ser enfrentadas pelo judicirio. Assim, o juiz age de modo
mais proativo, foge da concepo de judiciria instaurada pelo Estado Liberal, a fim de que
a CF no se transforme em letra morta.
Exemplos de ativismo judicial = mudana de concepo em relao aos mandados
de injuno, nas ADI por omisso. Smulas vinculantes 11 e 13.

9. DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO

A teoria democrtica mais antiga do que a do Estado de direito.
A teorizao da democracia pode ser encontrada na teoria de Aristteles = tipologia
das formas de governo. Diz que h 03 formas puras de governo (monarquia, aristocracia e
democracia), a que corresponde 03 formas impuras de governo (tirania, oligarquia e
demagogia).
Portanto, o desenvolvimento da democracia longo, desde o mundo Grego.
Hoje, a democracia mais vista como um conjunto de procedimentos ou regras do
jogo, observncia de determinadas regras.
De acordo com Bobbio, as regras do jogo democrtico so:
1) O rgo poltica mximo, a quem assinalada a funo legislativa, deve ser
composto de membros eleitos pelo povo;
2) Junto com o Supremo rgo legislativo deve haver outras instituies com
dirigentes eleitos;

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3) Todos os cidados que tenham adquirido a maioridade, sem qualquer distino,

ser eleitores;
4) Todos os eleitores devem ter voto igual;
5) Todos os eleitores devem ser livres para votar e a disputa entre partidos polticos
deve ser livre (a oposio livre);
6) Tanto para as eleies quanto para as decises do parlamento vale o princpio
da maioria;
7) Nenhuma deciso tomada por maioria deve limitar os direitos da minoria
(envolve tambm os direitos das minorias);
8) O governo deve gozar de confiana do parlamento ou do chefe do poder
executivo, eleitos pelo povo.

O Estado de direito que se desenvolve ao longo do Sc. XIX, nem sempre realizou
estas regras previstas para democracia. Ento, h entre Estado democrtico e Estado de
direito uma relao que no tranquila.

10. JUDICIRIO COMO PODER POLTICO

Envolve todas estas questes tratadas com o conceito de democracia e a
possibilidade do judicirio de regular as polticas pblicas.
Sendo parte do Estado, o judicirio no escapa dos problemas voltados poltica. E
cada vez mais prxima se torna esta relao, em razo do judicirio ser o Estado, junto
com os outros poderes.
Na atualidade, deve o judicirio buscar concretizar os princpios do Estado
Democrtico de Direito. No s no sentido de agir como regulador das polticas pblica,
como tambm de concretizar o acesso a justia, a durao razovel do processo. Contexto
da reforma do judicirio a partir da EC 45.
Ler o texto O Judicirio como poder poltico no sculo XXI.

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