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U NI V E RS I DA DE

CANDIDO MENDES
CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA
PORTARIA N 1.282 DO DIA 26/10/2010

MATERIAL DIDTICO

CONTRATOS E LICITAES

Impresso
e
Editorao

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SUMRIO
UNIDADE 1 INTRODUO .......................................................................... 03
UNIDADE 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ......................................... 06
UNIDADE 3 LICITAES PBLICAS ......................................................... 22
UNIDADE 4 LEI 8.666/93 E ALTERAES................................................. 48
UNIDADE 5 LEI 101/00................................................................................. 59
UNIDADE 6 LEI 11.079/04............................................................................ 62
REFERNCIAS ................................................................................................ 70
ANEXOS .......................................................................................................... 73

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UNIDADE 1 INTRODUO
At o ano de 1967, no tnhamos no Brasil uma legislao que regulasse
detalhadamente as licitaes. At ento elas eram regidas pelo Cdigo de
Contabilidade Pblica da Unio (Decreto-Legislativo n 4.356, de 21 de janeiro de
1922) e seu regulamento (Decreto n 15.783, de 22 de novembro de 1922).
A primeira legislao que tivemos no pas, tratando as licitaes e os
contratos administrativos de forma pormenorizada, foi o Decreto-Lei n 200, de 27 de
janeiro de 1967.
Em 09 de novembro de 1973, foi publicado o Decreto-Lei n 73.140/73, que
regulamentava as licitaes e os contratos, relativos s obras e servios de
engenharia. Depois de uma srie de diplomas federais e estaduais que legislavam
sobre licitaes, foi promulgado, em 21 de novembro de 1986, o Decreto-Lei n
2.360, de 16 de setembro de 1987, que regeu at 1993 as licitaes e os contratos
administrativos no mbito do Governo Federal, e tambm naquelas administraes
que no possuam legislao especfica.
Durante a vigncia do Decreto-Lei n 2.300/86, dois outros decretos foram
editados, tentando buscar a necessria moralidade administrativa: o Decreto n 30,
de 7 de fevereiro de 1991, e o Decreto n 449, de 17 de fevereiro de 1992. No
entanto, as suas aplicaes ficaram reduzidas a algumas poucas entidades da
esfera federal.
A legislao federal que substituiu o Decreto-Lei n 2.300/86, a Lei n
8.666/93, depois de longo trmite, foi sancionada pelo Presidente da Repblica em
21 de junho de 1993, e publicada no Dirio Oficial da Unio no dia seguinte. Essa lei
foi substancialmente alterada por medidas provisrias, que tinham por objetivo retirar
algumas dificuldades e entraves impostos pela lei ao processo licitatrio, tornando
mais fcil a sua aplicabilidade por parte da Administrao Pblica. Todas essas
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medidas provisrias foram transformadas na Lei n 8.883, de 8 de junho de 1994,


que altera dispositivos da Lei n 8.666/93.
Como se observa pela breve histria evolutiva da nossa legislao no tocante
a Atos da Administrao Pblica, contratos, licitaes e leis afins sero nossos
temas da vez.
A licitao e o contrato administrativo so atos decisrios definidores do
exerccio da gesto pblica. Por conseguinte, quando a Lei de Responsabilidade
Fiscal (LRF) Lei n 101/00 menciona em seu artigo 1 a responsabilidade na
gesto fiscal, precisamente a conformidade desses procedimentos a licitao e
a contratao administrativa com o planejamento institucional fortalecidos pela
mencionada lei.
Neste esteio, a Lei Complementar n 101/00, veio acrescentar uma srie de
comandos, condicionamentos e cautelas estrutura jurdica das licitaes e
contratos administrativos.
Segundo os ensinamentos do Professor CARLOS PINTO COELHO MOTTA
(2005), a LC n 101/00 veio, concretamente, mudar alguma coisa nas licitaes
pblicas. verdade que a Lei n 8.666/93 contemplava j, de alguma forma, o
necessrio liame entre a gerao de despesa em obras, servios e fornecimentos, e
o equilbrio das contas pblicas. (...) A LRF veio corporificar, entretanto, maior rigor
na fidedignidade e integrao dos planos oramentrios, e na fiscalizao no
atingimento de metas.
Alguns comandos da LC n 101/00, que influenciam diretamente a fase
interna da licitao, ainda no ganharam a corporificao necessria que sua
importncia merece. Decises recentes dos Tribunais de Contas do pas ainda
recomendam aos gestores pblicos o cumprimento das exigncias ora descritas no
estudo, quando na verdade deveriam impor tais medidas.
Fica evidente que toda a complexidade imposta pela Lei de Responsabilidade
Fiscal na fase interna da licitao no mera burocratizao do procedimento, mas
sim atos necessrios para a busca da transparncia, responsabilidade e eficincia
na gesto pblica (CARVALHO, 2009).

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Esperamos que apreciem o material e busquem nas referncias anotadas ao


final da apostila subsdios para sanar possveis lacunas que venham surgir ao longo
dos estudos.
Ressaltamos que, embora a escrita acadmica tenha como premissa ser
cientfica, baseada em normas e padres da academia, fugiremos um pouco s
regras para nos aproximarmos de vocs e para que os temas abordados cheguem
de maneira clara e objetiva, mas no menos cientficos. Em segundo lugar,
deixamos claro que este mdulo uma compilao das ideias de vrios autores,
incluindo aqueles que consideramos clssicos, no se tratando, portanto, de uma
redao original.

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UNIDADE 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


2.1 Conceitos bsicos
Segundo TOSHIO MUKAI (2009, p. 141), contrato uma noo categorial
geral, tendo como caracterstica fundamental, a pressuposio de um acordo de
vontades opostas que se combinam para produzir determinado efeito jurdico
somente entre as partes envolvidas.
No entendimento de HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 245), em princpio,
todo contrato um negcio jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre,
pelo menos, duas pessoas que se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em
encargos e vantagens.
Contratos administrativos so todos aqueles ajustes celebrados pela
Administrao Pblica por meio de regras previamente estipuladas por ela, sob um
regime de direito pblico, visando preservao dos interesses da coletividade
(CARVALHO, 2008; DI PIETRO, 2009; MUKAI, 2009; MEIRELLES, 2010).
As regras so estabelecidas de modo unilateral pelo Poder Pblico, sem que
os particulares que com ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de
interferncia.
Como regra geral, os contratos administrativos so precedidos de licitao,
cuja face externa inaugurada pela publicao do edital que traz as regras que
devero ser seguidas durante todo o procedimento. Com essas regras, vrios
documentos instruem o edital, entre os quais encontraremos a minuto do futuro
contrato, sabendo o particular vencedor, desde logo, que o contrato a ser assinado
dever refleti-lo integralmente.
Em relao aos contratos administrativos, a participao da Administrao faz
com que a ela sejam atribudas prerrogativas, vantagens que no se estendem aos
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particulares, que a colocam em uma posio de superioridade em relao a eles.


Essa posio de superioridade decorre dos interesses representados por ela, quais
sejam, os da coletividade.
A possibilidade de alterao unilateral das clusulas existe, mas sendo to
somente franqueada para a Administrao Pblica, i.e., somente o Poder Pblico
dispe de prerrogativas da resciso unilateral desses contratos, invocando a
exceo de contrato no cumprido, regra essa que no se estende ao particular
contratado (NEVES; LOYOLA, 2011).
Tambm atribuda somente Administrao a possibilidade de aplicao
unilateral de sanes e penalidades ao particular contratado, em vista do
descumprimento de suas obrigaes. A esse conjunto de prerrogativas conferidas
Administrao Pblica quando da celebrao de contratos administrativos, por fora
dos interesses que representa, d-se o nome de clusulas exorbitantes.
Se se tratasse de um contrato privado, essas clusulas no seriam lcitas,
porque desigualariam as partes na execuo do avenado (MEIRELLES, 2010, p.
257).
O Poder Pblico possui a faculdade de exigir, do contratado, garantia nos
contratos de obras, servios e compras (NEVES; LOYOLA, 2011). Constata-se
tambm a faculdade do Poder Pblico de revogar, unilateralmente, os contratos
diante da caracterizao de interesse pblico. A previso dessas prerrogativas para
a Administrao no pode deixar ao desamparo o contratado, que tambm deve ter
seus direitos relativos parte econmica que ditaram sua participao no ajuste
preservado.
Importante registrar tambm a aplicao em carter subsidirio, nos contratos
administrativos, da teoria geral dos contratos e das disposies de direito privado.
Quanto formalizao dos contratos administrativos, o instrumento do
contrato obrigatrio, vislumbrando-se a possibilidade de sua substituio por
outros instrumentos, como: carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorizao de compra ou ordem de execuo de servios. A possibilidade de
substituio do termo contratual s ocorrer nas hipteses de compra com entrega

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imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras.
A publicao resumida dos contratos surge como condio indispensvel para
a sua eficcia.
2.2 Clusulas essenciais dos contratos

A Lei de Licitaes1 e Contratos Administrativos (Art. 55 da Lei n. 8.666/1993)


estabelece uma lista de clusulas consideradas essenciais.
Entre as clusulas relacionadas no dispositivo legal, encontramos a que
determina a incluso do objeto com seus elementos caractersticos, o regime de
execuo ou a forma de fornecimento, os prazos de incio de etapas de execuo,
de concluso, de entrega, e o crdito pelo qual correr a despesa. vedado o
contrato com prazo de vigncia indeterminado. A durao dos contratos
administrativos est diretamente relacionada vigncia dos crditos oramentrios.
Por concluso, a durao desses ajustes no poder ultrapassar o prazo de
um ano, exatamente aquele de durao dos crditos integrantes do oramento
(NEVES; LOYOLA, 2011).
No obstante, o prprio legislador estabeleceu excees, permitindo a
durao dos contratos administrativos por um prazo maior, desde que sobre eles
recaiam uma das hipteses relacionadas nos incisos do art. 57.
O legislador permite o prolongamento do prazo para aqueles servios a serem
executados de maneira contnua, que podero ser prorrogados por at 60 meses,
admitindo-se, em carter excepcional e desde que devidamente justificado, o seu
prolongamento por mais 12 meses.
Permite tambm, a utilizao de um prazo mais elstico tratando-se do
aluguel de equipamentos e da utilizao de programas de informtica, quando,
ento, esses ajustes podero se prolongar pelo prazo de at 48 meses (NEVES;
LOYOLA, 2011).

Essa lei ser mencionada e discutida ao longo de toda a apostila, devido sua importncia para a
Administrao Pblica.
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2.3 Execuo dos contratos

Na execuo dos contratos, incide a regra denominada pacta suni setvanda,


segundo a qual, os contratos devero ser executados fielmente pelas partes em
respeito s regras inicialmente pactuadas. Essas regras, contudo, admite excees,
cumpridos os requisitos mencionados, vale dizer: o surgimento de situaes
posteriores sua celebrao, a sua imprevisibilidade e a necessidade de
recomposio do equilbrio inicial da equao econmico-financeira.
O legislador prescreve a necessidade de a execuo dos contratos
administrativos vir acompanhada e fiscalizada por um representante do Poder
Pblico. Da mesma forma, dever o contratado manter preposto seu, desde que
devidamente aceito pela Administrao para acompanhar a execuo do ajuste.
A responsabilidade pelos danos causados ao Poder Pblico ou a terceiros,
por culpa ou dolo do contratado, inteiramente deste, tendncia tambm verificada
quanto aos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais. H a
possibilidade aberta pelo legislador para a subcontratao de partes da obra, servio
ou fornecimento, desde que aprovada a operao pelo Poder Pblico.

2.4 Alteraes nos contratos

HELY LOPES MEIRELLES (2010) assevera que a doutrina uniforme ao


admitir que o poder de alterao e resciso unilateral do contrato administrativo
inerente Administrao e pode ser exercido, mesmo que nenhuma clusula
expressa o consigne.
As modificaes sero produzidas mediante um termo de aditamento, que
dever vir acompanhado de sua respectiva publicao. As hipteses de modificao
dos ajustes esto disciplinadas no art. 65 da Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. Qualquer alterao a ser promovida nos ajustes dever vir,
obrigatoriamente, acompanhada das razes dos fundamentos que lhe deram

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origem.
O princpio bsico do poder de alterao unilateral do contrato pela
Administrao o de que toda modificao que agrave os encargos do contratado
obriga a mesma Administrao a compensar economicamente os novos encargos, a
fim de restabelecer o equilbrio financeiro inicial (TCITO, 1960 apud MEIRELLES,
2010).

2.4.1.Tipos de alterao de contratos

Unilaterais
So as alteraes que podem ser promovidas unilateralmente pelo Poder
Pblico, materializando as denominadas clusulas exorbitantes. Podero as
alteraes ocorrer na hiptese de modificao do projeto ou das especificaes para
melhor adequao tcnica aos seus objetivos.
Permite o legislador a alterao unilateral dos ajustes quando necessria a
modificao do valor inicialmente pactuado como resultado de acrscimo ou
diminuio quantitativa do seu objeto.
Essas hipteses, acima descritas, devero se submeter aos limites permitidos
em lei.
Frisa-se que o aumento das quantidades, alm dos limites estabelecidos pela
lei, no se admite nem mesmo com a concordncia do contratado (NEVES;
LOYOLA, 2011).
J as hipteses de supresso podero exceder o limite, se as partes entrarem
em acordo.
Bilaterais
As modificaes tambm podero ser realizadas de modo bilateral, de acordo
com as regras estipuladas no art. 65, lI. Vamos tomar como exemplo a conhecida
alnea d, denominada teoria da impreviso.

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Por essa teoria, autoriza-se a modificao das clusulas contratuais


inicialmente pactuadas em vista do surgimento de fatos supervenientes e
imprevisveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos
inicialmente fixados.
Seu objetivo a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do
contrato.
A necessidade de manuteno do equilbrio inicial da equao econmicofinanceira no se apresenta somente nas alteraes bilaterais, se impondo tambm
para as alteraes unilaterais produzidas pela Administrao (Ex.: nas hipteses em
que a alterao unilateral do contrato aumente os encargos do contratado). Assim, a
Administrao pode modific-Ias, unilateralmente, desde que respeitados os direitos
do contratado.
A teoria da impreviso representa o ressurgimento da clusula rebus sic
stantibus (a conveno no permanece em vigor se as coisas no permanecerem),
flexibilizando a regra geral denominada pacta stutt setvanda, localizada no art. 66 da
Lei n 8.666/93.
A aplicao dessa teoria s se justifica em vista de acontecimentos
posteriores celebrao do contrato, que no poderiam ter sido previstos pelas
partes e que tornem impossvel ou dificultem ao extremo a sua execuo nos termos
inicialmente previstos.
Desse modo, a aplicao dessa teoria s ter lugar diante da caracterizao
do que se convencionou chamar de lea extraordinria. Oportuno registrar que o
termo lea representa os riscos que o particular enfrenta por ocasio de suas
contrataes com o Poder Pblico.
Surgem como hipteses de aplicao da teoria nos contratos administrativos
quelas resultantes de: fora maior, caso fortuito, fato do prncipe e fato da
administrao.
Fora maior Retrata as situaes criadas pelo homem. Exemplo: bloqueio,
impedindo a circulao do veculo e, consequentemente, da entrega do bem
no prazo estipulado.
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Caso fortuito Eventos da natureza que impedem ou dificultam a execuo


do ajuste. Exemplo: chuvas torrenciais, que trazem problemas quanto ao
fornecimento de energia eltrica.
Fato do prncipe Refere-se a uma situao imprevisvel e posterior
celebrao do contrato, impedindo ou dificultando, sobremaneira, a sua
execuo, criada pelo Poder Pblico, que incide sobre todos os contratos por
ele celebrados. Exemplo: a criao de um novo tributo, porque representa um
aumento de encargos para todos os contratados.
Fato da administrao Segundo HELY LOPES MEIRELLES (2010), fato da
administrao toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta
e especificadamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execuo. Aqui
os reflexos so diretos, incidindo especificadamente sobre o contrato e
somente sobre ele. Exemplo: a no realizao das desapropriaes
necessrias para que uma obra possa ser executada.
HELY LOPES MEIRELLES (2010), ainda convencionou as chamadas
interferncias imprevistas, que so aqueles eventos que antecedem ao contrato,
mas se mantm desconhecidos, at serem revelados por meio das obras e servios
em andamento. No so impeditivas da execuo do contrato, mas sim criadoras de
maiores dificuldades e onerosidades para a concluso dos trabalhos, o que enseja a
adequao dos preos e dos prazos nova realidade encontrada in loco.
Formas de extino:
Resciso administrativa Prevista no art. 79, I, dispe que a resciso
administrativa poder ser determinada por ato unilateral e escrito da
Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo
anterior.
Resciso convencional (contratual) aquela que se verifica de forma
amigvel, por acordo entre as partes, e desde que, por bvio, exista a sua
convenincia para o interesse pblico. necessrio que venha acompanhada
da competente justificativa.
Resciso judicial aquela proposta pelo particular contratado em razo do
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descumprimento de obrigaes contratuais pelo Poder Pblico.


Essa hiptese de resciso no pode ser decretada unilateralmente pelo
particular, dependendo da anlise e concordncia do Poder Judicirio. Exemplos:
suspenso da execuo do contrato por prazo superior a 120 dias; o atraso superior
a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administrao Pblica.
O legislador oferece a possibilidade de o particular contratado optar pela
resciso do ajuste ou pela sua suspenso at que seja normalizada a situao
(NEVES; LOYOLA, 2011). Nos contratos, os interesses das partes envolvidas so
divergentes. Os Consrcios so ajustes celebrados entre pessoas da mesma esfera
de governo, visando a atingir objetivos comuns. S podero ser celebrados por
pessoas integrantes da mesma esfera de governo. Exemplo: duplicao de uma
estrada que liga dois municpios ou que interessa a dois estados limtrofes.
Obs: Aplicam-se, no que couberem, aos convnios e consrcios, as regras
estabelecidas na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.
A Lei n 11.107/05, que traz os delineamentos do instituto do consrcio
pblico, nasce com a finalidade de ser o marco regulatrio do art. 241 da
Constituio de 1988. Referido artigo constitucional ficou durante esses 20 anos
sem regulamentao, em um limbo jurdico, o que trouxe consequncias danosas
para consecuo de finalidades pblicas que demandam atuao cooperativa entre
as entidades federao (BARDSOLI, 2008).
A doutrina administrativa mais tradicionalista, que tem como precursor Hely
Lopes Meirelles, sempre entendeu que a diferena entre consrcios e convnios
residia em seus participantes. O Convnio seria um pacto em que os partcipes
poderiam

ser pessoas

de

natureza

diversa.

Consrcio

teria

que,

necessariamente, envolver pessoas jurdicas de uma mesma natureza. Conforme


Meirelles (2004, p. 389) O que caracteriza o consrcio e o distingue do convnio
que este celebrado entre pessoas jurdicas de espcies diferentes e aquele s o
entre entidades da mesma espcie.
Com a EC n 19/1998 que alterou a redao do art. 241 da Constituio de
1988, a nova redao estabeleceu a possibilidade de se realizar tanto convnios de

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cooperao quanto consrcios entre os entes federados.

Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de
cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de
servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos,
servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios
transferidos (Redao dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998).

2.5 Principais modalidade de contratos administrativos


Destacam-se na doutrina dominante e pelo uso, dentre outros, os principais
contratos administrativos abaixo explicados, e mais uma vez quem nos orienta
nestas anotaes so HELY LOPES MEIRELLES (2010) e MARIA SYLVIA
ZANELLA DE PIETRO (2011).

2.5.1 Contrato de colaborao


Trata-se do contrato que atribui ao particular, sem a contra partida de
qualquer vantagem, a obrigao de executar algo em favor do Poder Pblico, o qual
possui interesse prevalente no ajuste. Por exemplo: no contrato de colaborao, o
particular contratado pela Administrao obriga-se a prestar determinado servio ou
a realizar uma obra.
Ou seja, o contrato de colaborao um instrumento do qual se vale a
Administrao Pblica para contratao, com o particular, de obras, servios ou
fornecimento.
A teoria desses chamados contratos de colaborao fruto de construo
doutrinria moderna desenvolvida no Direito Administrativo, segundo a qual a
colaborao entre o particular e a Administrao decorre da necessidade de ser
dada ao contrato administrativo maior flexibilidade, sem o que a Administrao no
realizaria os seus fins.

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2.5.2 Contrato de atribuio

Cuida-se de expresso utilizada para designar o ajuste no qual deferida ao


particular determinada vantagem pessoal, haja vista que dele o interesse que
prevalece.
No contrato de atribuio, a Administrao confere ao particular determinadas
vantagens ou direitos, como, por exemplo, o uso especial de bem pblico.

2.5.3 Contrato de Fornecimento

Trata-se de um contrato de compra e venda que prev a aquisio de coisas


mveis, como por exemplo: material hospitalar, material escolar, equipamentos,
gneros alimentcios, entre outros, necessrios realizao e manuteno dos
servios da Administrao Pblica. O contrato de fornecimento classificado como
ajuste de colaborao.
O contrato de fornecimento denominado pela Lei n 8.666/93, em seu art.
6, III, de contrato de compra, como toda aquisio remunerada de bens para
fornecimento de uma s vez ou parceladamente.
Quando se trata de compras para entrega imediata e pagamento vista, no
h que se falar, realmente, em contrato de fornecimento como contrato
administrativo. Ele em nada difere da compra e venda, a no ser pelo procedimento
prvio da licitao, quando for o caso, e demais normas previstas nos artigos 15 e
16 (DI PIETRO, 2011, p. 339).
So espcies de contrato de Fornecimento:
1. Fornecimento integral aquele em que o ajuste exaure-se com a entrega do
que foi pactuado.
2. Fornecimento parcelado aquele que se faz por partes, aquele em que a

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avena exaure-se com a entrega final do bem. Exemplo: quando a


Administrao adquire quantidade de bens como veculos, mquinas, mesas,
e a entrega feita parceladamente.
3. Fornecimento contnuo aquele que se faz por tempo determinado, para
entrega de bens de consumo habitual ou permanente, como, por exemplo,
papel, graxa, tinta, combustvel. Trata-se de materiais necessrios
realizao de obras pblicas ou execuo de servios pblicos, de modo
que a continuidade destes fica dependendo do fornecimento.

2.5.4 Contrato de servio


Contrato de servio o ajuste que tem por finalidade a prestao, pelo
contratado, de uma determinada atividade ao Poder Pblico. Tendo em vista que, in
casu, o interesse prevalente o da Administrao, diz-se que tal ajuste um
contrato de colaborao e so classificados como:
a) comuns aqueles que no dependem de habilitao especial de seu
executor, de modo que no so privativos de uma determinada categoria
profissional;
b) profissionais aqueles que demandam de seu executor habilitao
especfica, traduzida na necessidade de registro profissional ou concluso de curso
tcnico ou universitrio.
So modalidades de servios profissionais:
a) generalizados aqueles que muito embora demandem habilitao
especfica de seu executor, no exigem para o seu exerccio conhecimentos
tcnicos incomuns aos demais profissionais da rea;
b) especializados aqueles que exigem a utilizao de conhecimentos
tcnicos e cientficos incomuns, como por exemplo, os servios constantes do rol do
art. 13 da Lei n 8.666/93.
Destaca-se que a Lei n 8.666/93, considera como de notria especializao o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente

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17

de

desempenho

anterior,

estudos,

experincias,

publicaes,

organizao,

aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas


atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato (art. 25, 1).

2.5.5 Contrato de gerenciamento


o ajuste atravs do qual a Administrao transfere ao contratado o controle,
a conduo, o gerenciamento de um dado empreendimento, resguardando, no
entanto, para si, o poder de deciso. Cuida-se, assim, da atividade de mediao, a
qual representa um servio tcnico profissional especializado, comum em obras de
grande porte como, por exemplo, nas hidroeltricas.

2.5.6 Contrato de obra pblica


Trata-se do contrato no qual figura como objeto a construo, reforma ou
ampliao de uma determinada obra pblica. Sua celebrao, em regra, requer a
realizao de prvio procedimento licitatrio. O contrato de obra pblica no
necessita de autorizao legislativa.
Os contratos de obra pblica no que concerne ao seu regime de execuo,
podem ser de empreitada ou tarefa.
So espcies de regime de execuo da empreitada:

preo
unitrio
Preo
global
Preo
integral

aquela em que a contra prestao fixada por


preo certo de unidades determinadas.
aquela em que a contra prestao determinada
de antemo por preo certo, ainda que haja
qualquer reajuste.
Aquele em que se estabelece preo certo, sendo
que o seu pagamento somente se verificar
quando da entrega da obra.

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O regime de execuo da tarefa, por conseguinte, aquele em que a


remunerao pela execuo do ajustado devida na medida em que a obra
realizada, ou seja, aps medio feita pelo Poder Pblico.
2.5.7 Contrato de gesto

Por contrato de gesto deve se entender o ajuste celebrado pelo Poder


Pblico em parceria com o contratado, que pode ser uma dada entidade privada ou
mesmo um ente da prpria Administrao indireta, constituindo desse modo um
verdadeiro acordo operacional, por meio do qual o contratante torna-se destinatrio
de uma srie de benefcios previstos em lei.
A Constituio Federal prev a existncia do contrato de gesto conforme o
disposto no art. 37, 8, definindo que a autonomia gerencial, oramentria e
financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder
pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.
Os efeitos decorrentes da celebrao de contrato de gesto com entidade
privada e com a administrao indireta so diferentes no seguinte:
a) no contrato de gesto celebrado com entidade privada incumbir ao Poder
Pblico o dever de fixar metas a serem alcanadas pela contratada, diante da
concesso de benefcios;
b) no contrato de gesto celebrado com a Administrao Indireta haver
subordinao s metas estipuladas e liberao do controle da entidade estatal que a
instituiu.
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Destaca-se que as organizaes sociais vinculam-se contratualmente


Administrao por meio de contratos de gesto (Lei n 9.637/98).

2.5.8 Contrato de concesso

Na viso de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011), o contrato de


concesso dentro do Direito Administrativo o contrato administrativo por
excelncia.
O nosso ordenamento jurdico prev as seguintes espcies de concesso,
mediante contrato:
a) concesso de obra pblica;
b) concesso de servio pblico;
c) concesso de uso de bem pblico.

No existe uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na definio


do instituto de concesso e Di Pietro (2011, p. 290), para fins de sistematizao,
separ-los em trs grupos:
 Os que seguindo a doutrina italiana, atribuem acepo muito ampla ao
vocbulo concesso de modo a abranger qualquer tipo de ato, unilateral ou
bilateral, pelo qual a administrao outorga direitos ou poderes ao particular;
no tem muita aceitao no direito brasileiro que, em matria de contrato, se
influenciou mais pelo direito francs;
 Os que lhe do acepo menos ampla, distinguindo a concesso translativa
de constitutiva, e admitindo trs tipos de concesso: a de servios pblicos,
obra pblica e de uso de bem pblico;
 Os que lhe do acepo restrita, s considerando como concesso a
delegao de poderes para prestao de servios pblicos, ou seja, a
concesso de servios pblicos.

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Em outras palavras, a questo sobre a natureza jurdica dos contratos de


concesso admite controvrsias, uma vez que as correntes doutrinrias divergem ao
entender que pode ser um ato unilateral do Poder Pblico; ou dois atos unilaterais;
ou ainda, um emanado do Poder Pblico e outro do particular. Como tambm um
contrato regulado pelo direito privado, pelo direito pblico ou por ambos. Atualmente
prevalece o entendimento de que as concesses possuem natureza jurdica de
contratos administrativos regidos pelo direito pblico.
A concesso de obra pblica, dentro do contexto, cuida do ajuste por meio do
qual o Poder Pblico transfere ao particular, atravs de remunerao indireta e por
um prazo determinado, a execuo de uma determinada obra pblica, objetivando
que esta seja realizada por conta e risco do contratado. Assim, a remunerao
indireta significa a contra prestao paga pelos beneficirios ou usurios da obra em
razo dos servios dela advindos, tal como se verifica nas praas de pedgio
instaladas em determinadas rodovias.
A celebrao do contrato de concesso de obra pblica, por imposio legal
deve ser precedida da realizao de procedimento licitatrio, na modalidade de
concorrncia e de prvia autorizao legislativa.
J a concesso de servio pblico trata-se do contrato atravs do qual o
Poder Pblico transfere ao particular a execuo de servios a ela atribudos.
Objetiva-se, assim, que o particular preste tal servio em seu nome, assumindo os
riscos inerentes ao negcio. Para tanto, receber remunerao paga pelo usurio.

2.6 Diferenas entre contratos administrativos convnios e consrcios

No estudo do Direito Administrativo e na sua aplicabilidade operacional,


comum se deparar com dvidas sobre qual instrumento jurdico se aplica a
determinado caso. Para tanto, deve-se ter em foco que no contrato administrativo os
interesses das partes contratantes so divergentes. J, nos convnios e consrcios,
esses interesses so convergentes (NEVES; LOYOLA, 2011).

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Os consrcios so ajustes celebrados por pessoas da mesma esfera de


governo, isto , entre Municpios ou entre Estados-membros, objetivando alcanarmetas comuns. Ex.: obras de duplicao de estrada que liga dois Municpios.
A responsabilizao no que tange a esses acordos, est na premissa de que
a instituio de um consrcio no implica na criao de uma nova pessoa jurdica,
portanto, a responsabilidade pelos atos cometidos recair sobre todos os partcipes
do acordo.
Por outro lado, os convnios so ajustes atravs dos quais o Poder Pblico
estabelece com pessoas de diferentes esferas de governo ou com entidades
privadas, associao para o alcance de objetivos comuns.
Nos convnios os interesses no so antagnicos, mas comuns. H,
outrossim, mtua colaborao entre aqueles que fazem parte do acordo, alm do
que os pagamentos figuram no como contraprestao remuneratria, sendo
voltados para a consecuo do fim estabelecido no respectivo instrumento.
importante destacar que a Lei n 8.666/93 estabelece em seu art. 116, que
se aplicam, no couber, as suas regras para a celebrao de convnios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da
Administrao Pblica.

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UNIDADE 3 LICITAES PBLICAS


Licitao pblica trata-se de um procedimento administrativo por meio do qual
o Poder Pblico procura selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da
coletividade nos termos expressamente previstos no edital.
A licitao constituda por diversas fases, diversas etapas, que surgem em
ordem cronolgica que no pode ser alterada, sob pena de anulao de todo o
procedimento.
A licitao tem seu incio com a publicao do edital, surgindo em seguida as
fases de habilitao, de classificao, a homologao e, por ltimo, a adjudicao
(art. 43).
Em matria de legislao, quem tem competncia para legislar (de acordo
com CF, art. 22, XXVII) so: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, cada qual
no seu campo especfico de atuao. Alm da competncia para legislar, possuem
competncia para a abertura de procedimentos licitatrios, cada qual em seu campo
de atuao. Assim, a Unio tem competncia para a edio de normas gerais.
Estados, Municpios, Distrito Federal tm competncia para normas especficas,
dentro do seu territrio.
Alm dos princpios relacionados no art. 37, caput, da CF de 1988,
destacaremos as inovaes legislativas no art. 3 da Lei n 8.666/1993, trazidas pela
recente Lei n 12.349/2010, seno vejamos:
Art. 3 - A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser
processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
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legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da


probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhes so correlatos.
De acordo com o art. 41 da Lei n 8666/93, em relao vinculao ao
instrumento convocatrio, a administrao no pode descumprir as normas e
condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O edital surge como lei interna das licitaes, no podendo dela se afastar
tanto a Administrao quanto os licitantes.
Em relao ao julgamento objetivo das propostas, o administrador tem a
obrigao de fixar entre os critrios previstos na lei aquele de natureza objetiva que
melhor se adapte situao em concreto.
A escolha do administrador deve se restringir a um dos critrios
expressamente previstos no 1 do art. 45 da mesma lei.
(...)
I - a de menor preo (...);
II - a de melhor tcnica;
III - a de tcnica e preo;
IV - a de maior lance ou oferta
Nos casos de alienao de bens ou de concesso de direito real de uso (...).

Sobre a Adjudicao compulsria, a Administrao Pblica deve entregar o


objeto da licitao proposta considerada vencedora, nos termos previstos no
edital. Este princpio impede que a Administrao Pblica venha a contratar com
terceiros que no aquele que tenha sado vencedor da licitao.
importante observar que o Poder Pblico no est obrigado a celebrar
contrato com o licitante vencedor (pode ser invivel no momento, por razes de
interesse pblico). Assim, o licitante vencedor no tem direito adquirido futura
contratao. Entretanto, se o Poder Pblico pretende contratar, s poder faz-lo
com o licitante vencedor.
A obrigao do licitante vencedor de manter os termos da proposta
inicialmente formulada perdura somente durante o prazo de 60 dias, contados de
sua entrega. Aps esse prazo, no havendo convocao para a contratao, ficam
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os licitantes liberados dos compromissos assumidos.


3.1 Fases da licitao

3.1.1Edital
A primeira fase a do edital, que pode ser definido como lei interna das
licitaes, tendo em vista que traz em si todas as regras que sero desenvolvidas
durante todo o procedimento. Exemplos: o edital dever conter o local, o dia e a hora
para recebimento da documentao e das propostas e para a abertura dos
envelopes; contemplar o objeto da licitao, em descrio sucinta e clara.
Uma vez publicado o edital, tanto a Administrao Pblica quanto os licitantes
que se mostrarem interessados estaro vinculados s regras ali previstas, no
podendo delas se afastar.
Embora a regra geral aponte para a impossibilidade de modificao das
clusulas do edital depois de sua publicao, o 4 do art. 21 traz uma exceo,
possibilitando a modificao das clusulas inicialmente fixadas no edital, desde que
as alteraes sejam cercadas de ampla divulgao, e desde que se reabra o prazo
para a formulao das novas propostas, caso isso se revele necessrio.

Impugnao das clusulas contidas no edital


 Por qualquer cidado desde que o faa at cinco dias teis antes da data
fixada para abertura dos envelopes de habilitao;
 Pelos licitantes desde que o faam at o segundo dia til que antecede a
abertura dos envelopes.
H tambm a possibilidade, de qualquer cidado - licitante ou no:
a) representar ao Tribunal de Contas contra irregularidades na aplicao
dessa lei, incluindo impugnao ao edital;
b) provocar a iniciativa do Ministrio Pblico em relao a situaes que
caracterizem descumprimento da lei na forma do seu art. 101.

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3.1.2 Habilitao
a fase em que o Poder Pblico procura averiguar as condies pessoais de
cada licitante de modo a concluir pela possibilidade ou no de ele arcar com as
responsabilidades resultantes do futuro contrato caso saia vencedor.
Nessa fase da licitao, o Poder Pblico somente poder exigir o
indispensvel para o cumprimento das obrigaes resultantes do futuro contrato,
devendo justificar a sua pertinncia em vista do objeto da licitao.
Para

essa

fase

de

procedimento

exigir-se-

dos

interessados,

exclusivamente, documentao relativa habilitao jurdica, qualificao tcnica,


qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal.
preciso atentar para o fato de que a Constituio Federal probe ao
administrador a contratao de qualquer pessoa jurdica em dbito com o sistema de
seguridade social.
vedada a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido com
limitao de tempo ou de poca ou, ainda, em locais especficos, salvo possa isso
se justificar em razo do objeto da licitao.
Com o intuito de simplificar a entrega de todos os documentos necessrios
cada licitao, a lei previu a possibilidade de edio de registros cadastrais para
efeito de habilitao prvia, tendo validade por um ano (art. 34). Todavia, no
excluiu a possibilidade de exigncia de novos documentos no abrangidos por esse
registro.

3.1.3 Classificao
A fase de classificao tem por objetivo apreciar, comparar as propostas
comerciais dos habilitados na fase anterior para se proceder ao julgamento,
conforme critrio anteriormente previsto expressamente no edital, sendo estes os
documentos iniciais: CPF ou CNPJ, prova de inscrio no Cadastro de
Contribuintes, prova de regularidade para com a Fazenda Pblica, prova de
regularidade relativa Seguridade Social e ao FGTS.

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Hipteses em que as propostas apresentadas devero ser imediatamente


desclassificadas pelo Poder Pblico:
a) propostas que no atendam s exigncias do edital;
b) propostas consideradas manifestadamente inexequveis, ainda que
elaboradas dentro dos limites previstos no edital.
Quando houver empate entre duas ou mais propostas, h preferncia para
bens e servios produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional, produzidos no Pas, produzidos ou prestados por empresas brasileiras,
entretanto, no se verificando a presena de empresas ou produtos com esse perfil,
ser realizado um sorteio.

3.1.4 Homologao
a fase em que o Poder Pblico trata de ratificar, de confirmar, ou no, a
legalidade de todos os atos at ento praticados, o que ser feito por autoridade
superior quela que comandou todo o procedimento at o presente momento.

3.1.5 Adjudicao
a fase que encerra o procedimento de licitao, por meio do qual o Poder
Pblico entrega para a proposta vencedora o objeto da licitao.
Dentre os efeitos da adjudicao temos:
a) liberao dos licitantes vencidos em relao s propostas apresentadas;
b) obrigao da Administrao Pblica, se pretender contratar, que o faa
apenas com o licitante vencedor;
c) necessidade de o licitante vencedor manter os termos da proposta por ele
apresentada durante 60 dias, a contar da data da sua entrega, sob pena de sofrer
sanes.

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3.2 O procedimento licitatrio e sua importncia para a Administrao Pblica

O Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito Pblico, fundamenta-se em


dois preceitos bsicos, quais sejam a supremacia do interesse pblico sobre o
privado e a indisponibilidade, por parte da Administrao, dos interesses pblicos.
Pode-se resumir o regime jurdico administrativo em duas palavras:
prerrogativas e sujeies. Possui a Administrao Pblica diversas prerrogativas ou
privilgios, desconhecidos no Direito Privado, mas por outro lado, est sujeita a
inmeras restries, as quais limitam sua atividade a determinados princpios e fins
que no podem ser ignorados.
A licitao, no entender do eminente doutrinador CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO (1999, p. 373), o procedimento administrativo pelo qual
uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar
obras ou servios, outorgar concesses, permisses de obra, servio ou de uso
exclusivo de bem pblico, segundo condies por ela estipuladas previamente,
convoca interessados na apresentao de propostas, a fim de selecionar a que se
revele mais conveniente em funo de parmetros antecipadamente estabelecidos e
divulgados.
Sujeita-se, de sorte, o procedimento licitatrio a determinados princpios,
dentre os quais, de acordo com a orientao do conceituado HELY LOPES
MEIRELLES (1999, p. 247), podem ser destacados o procedimento formal, a
publicidade de seus atos, a igualdade entre os licitantes, o sigilo na apresentao de
propostas, a vinculao ao edital ou convite, o julgamento objetivo e a adjudicao
compulsria ao vencedor, alm da probidade administrativa.
V-se, para tanto, que a licitao tem por objetivo uma dupla perspectiva: de
um lado, pretende-se que os entes governamentais realizem a contratao mais
vantajosa, e de outro, garante aos administrados a possibilidade de participarem dos
negcios que a Administrao deseja realizar com os particulares.

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3.3 Tipos e Modalidades de licitao


Muitas pessoas confundem, ao tratar de licitao, os termos modalidade e
tipo de licitao. Segundo Cheniski (2008), podemos entender por modalidade de
licitao as formas em que o procedimento de seleo se apresenta. Para que se
obtenha o melhor julgamento, para que saibamos como ser escolhido o licitante
vencedor, definimos o tipo de licitao, que pode ser melhor tcnica, tcnica e preo
ou menor preo.
Na fase interna da licitao, o rgo pblico efetua a pesquisa de preos de
mercado, para prever o custo do objeto. Esta pesquisa de fundamental importncia
para o processo, pois o valor apurado ser o teto que a Administrao Pblica
poder gastar e isso o que definir a modalidade da licitao.
A Lei n 8.666/93 prescreve, em seu art. 22, cinco modalidades de licitao,
que so a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo. As
modalidades de licitao tm caractersticas prprias, destinando-se a determinados
tipos de contratao.
A licitao o gnero, do qual as modalidades so as espcies (MEIRELLES,
1999). Desta forma, possvel aplicar a essas espcies os preceitos genricos da
licitao, enquanto os especficos regem cada modalidade em particular.
Segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (1999, p. 394), as trs
primeiras espcies previstas (concorrncia, tomada de preos e convite) so, sem
dvida, as mais importantes. Dependem, em regra geral, do valor que a
Administrao ir presumivelmente despender com a relao jurdica sucednea, ou
seja, a partir dos patamares de valor estabelecidos em lei, correspondero as
distintas modalidades.
Vale lembrar:
 Obriga-se a utilizao da concorrncia para o caso de valores mais elevados;
 A tomada de preos e o leilo so previstos para negcios de vulto mdio;
 O convite se destina a negcios de modesta significao econmica.
A lei prev que a Administrao pode optar pela modalidade de valor mais

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elevado, ao invs da correspondente ao respectivo patamar de valor, sendo vedada,


contudo, a utilizao de modalidade correspondente a valor inferior.
Essas espcies licitatrias, com exceo do convite, dependem de publicao
de aviso, contendo um resumo do edital com indicao do local onde os
interessados podem obter o texto completo, bem como todas as informaes acerca
do certame. No caso do convite, a divulgao feita por carta, seguida de afixao
de cpia do instrumento convocatrio em local apropriado.
Transcorrem prazos mnimos, fixados na Lei de Licitaes e Contratos
Pblicos, entre a divulgao e a apresentao das propostas ou a realizao do
evento. Esses prazos variam dependendo da modalidade adotada para o certame.
Contam-se a partir da data da ltima publicao do edital resumido ou da expedio
do convite. Caso sejam feitas alteraes no edital, haver nova divulgao e, se
afetarem a formulao de propostas, recomea-se a contar o prazo (PEIXOTO,
2001).
Esses prazos previstos em lei representam o mnimo a ser respeitado, nada
obstando que a Administrao, verificando a complexidade do objeto da licitao ou
outros fatores, dilate esses prazos mnimos, possibilitando uma efetiva participao
dos interessados.
A Medida Provisria n 2.026, editada em 04 de maio de 2000 e
regulamentada pelo Decreto n 3.555, de 08 de agosto de 2000, instituiu, no mbito
da Administrao Federal, uma nova modalidade de licitao, o prego, destinado
aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor da contratao, em
que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances, em sesso
pblica.

3.3.1 A concorrncia
A concorrncia a modalidade de licitao que se realiza, com ampla
publicidade, para assegurar a participao de quaisquer interessados que
preencham os requisitos previstos no edital convocatrio.

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Configura-se como a espcie apropriada para os contratos de grande vulto,


grande valor, no se exigindo registro prvio ou cadastro dos interessados,
cumprindo que satisfaam as condies prescritas em edital, que deve ser publicado
com, no mnimo, trinta dias de intervalo entre a publicao e o recebimento das
propostas. Caso seja adotado um certame de acordo com os tipos, como os de
menor preo, tcnica e preo e melhor tcnica, esse intervalo mnimo dilatado para
quarenta e cinco dias.
Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrncia a modalidade
obrigatria em razo de determinados limites, que por sua vez se sujeitam a
revises peridicas. Contudo, independentemente do valor, a lei prev que a
modalidade concorrncia deve ser adotada nos seguintes casos:
a) compra de bens imveis;
b) alienaes de bens imveis para as quais no tenha sido adotada a modalidade
leilo;
c) concesses de direito real de uso, servio ou obra pblica;
d) licitaes internacionais.
Alm desses casos especficos previstos, versa o Estatuto das Licitaes e
Contratos Pblicos que a concorrncia obrigatria quando, em havendo
parcelamento, o valor das licitaes das parcelas, em conjunto, correspondam ao
montante igual ou superior ao previsto para a modalidade concorrncia.
H algumas ressalvas que devem ser feitas em relao aos ditames da lei:
admite-se a tomada de preos nas licitaes internacionais, quando o rgo ou
entidade licitante possuir cadastro internacional de fornecedores, ou at convite,
caso inexista fornecedor no pas. Alm disso, permite-se que seja realizado o leilo
para a alienao de bens imveis, quando tenha sido adquirido por dao em
pagamento ou procedimentos judiciais.
Deve-se, portanto, caracterizar a concorrncia como uma espcie do gnero
licitao. Conforme se constata, est adstrita aos mais diversos princpios,
caractersticas e requisitos do gnero mais amplo (PEIXOTO, 2001).

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3.3.2 A tomada de preos


Conforme prev o Estatuto das Licitaes e Contrataes Pblicas, a tomada
de preos a modalidade de licitao realizada entre interessados previamente
cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento at o terceiro dia
anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
a licitao para contratos de valor estimado imediatamente inferior ao estabelecido
para a concorrncia (PEIXOTO, 2001).
De modo sensvel, a lei alterou a configurao da tomada de preos. Sob o
Decreto-Lei n 2.300/1986, somente podiam participar aqueles regularmente
inscritos no cadastro do rgo licitante. A nova lei determinou a possibilidade de
participao tambm dos interessados que atendam s condies at trs dias
antes do recebimento das propostas, o que tem dado margem a controvrsias e
disputas infindveis e, mesmo, insolveis, no que entende o considerado
administrativista MARAL JUSTEN FILHO (1999).
A Tomada de Preos tem por finalidade tornar a licitao mais sumria e
rpida. O objeto evidente da alterao que a nova lei introduziu foi o de abrir as
portas para um maior nmero de licitantes. Entretanto, no resta dvida que o
procedimento da tomada de preos acaba por se tornar to complexo quanto o da
concorrncia (DI PIETRO, 1994). A vantagem que havia na legislao anterior que
a comisso limitava-se a examinar os certificados de registro cadastral, o que j no
pode ocorrer sob a nova lei, pois, havendo licitantes fora do cadastro, a comisso de
licitao ter que examinar toda a documentao para a qualificao.
A tomada de preos admissvel nas contrataes de obras, servios e
compras dentro dos limites de valor estabelecidos em lei e corrigidos por ato
administrativo competente. A grande caracterstica dessa modalidade, que a
distingue da concorrncia a existncia de habilitao prvia dos licitantes, atravs
dos registros cadastrais. Esses cadastros so registros dos fornecedores de bens,
executores de obras e servios que ali se inscreveram, mantidos por rgos e
entidades administrativas que frequentemente realizam licitaes.

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Dever correr, na tomada de preos, um prazo de quinze dias, no mnimo,


entre a publicao e a data fixada para o recebimento das propostas. Contudo, caso
o certame seja julgado na conformidade dos tipos, ou seja, pelos critrios de
melhor tcnica ou de tcnica e preo, o prazo ser de, pelo menos, trinta dias,
sendo a contagem feita da mesma forma que na concorrncia. (PEIXOTO, 2001).

3.3.3 O convite
O convite a modalidade de licitao entre, no mnimo, trs interessados do
ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados pela
unidade administrativa. Podem tambm participar aqueles que, mesmo no sendo
convidados,

estiverem

cadastrados

na

correspondente

especialidade

manifestarem seu interesse com antecedncia de 24 horas da apresentao das


propostas.
O convite , dentre todas as modalidades de licitao, a mais simples, sendo
adequada

pequenas

contrataes,

cujo

objeto

no

contenha

maiores

complexidades, ou seja de pequeno valor (DROMI, 1977). a nica modalidade de


licitao que no exige publicao de edital, j que a convocao feita por escrito,
obedecendo a uma antecedncia legal de cinco dias teis, por meio da cartaconvite.
A Lei n 8.666/93 inovou ao garantir a participao de outros interessados,
desde que cadastrados e havendo manifestao nesse sentido, formalizada em at
24 horas antes da apresentao das propostas. Tal medida visou a aumentar o
nmero de licitantes, mas da mesma forma que ocorreu com a tomada de preos,
tornou mais complexo o procedimento. Permitindo, pois, essa participao aos noconvidados, deve a unidade administrativa afixar cpia da convocao em local
apropriado.
Em princpio, o convite dever contar com, no mnimo, trs licitantes
qualificados, ou seja, em condies de contratar. O Tribunal de Contas da Unio j
decidiu inclusive que, no se obtendo esse nmero legal de propostas, impe-se a
repetio do ato, convocando-se outros possveis interessados, a fim de garantir a

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legitimidade do certame (JUSTEN FILHO, 1999).


A abertura de envelopes feita em ato pblico, no dia, hora e local
especificados na carta-convite. O julgamento feito por uma comisso ou servidor
designado pela autoridade administrativa.
MARCO AURLIO VENTURA PEIXOTO (2001) ressalta que a lei veda que
se utilize o convite ou a tomada de preos para parcelas de uma mesma obra ou
servio, ou para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local, que
possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de
seus valores caracterizar o caso de tomada de preos ou concorrncia,
respectivamente.
3.3.4 O concurso
O concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmio
ou remunerao aos vencedores, segundo critrios constantes de edital publicado
na imprensa oficial. comumente utilizado na seleo de projetos, onde se busca a
melhor tcnica, e no o menor preo.
No entender de HELY LOPES MEIRELLES (1999), o concurso uma
modalidade de licitao de natureza especial, porque, apesar de se reger pelos
princpios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a
escolha do melhor trabalho e dispensa as formalidades especficas da concorrncia.
O concurso deve ser anunciado com ampla divulgao pela imprensa oficial e
particular, atravs de edital, publicado com uma antecedncia mnima legal de 45
dias para a realizao do evento. A qualificao exigida aos participantes ser
estabelecida por um regulamento prprio do concurso, que conter tambm as
diretrizes e a forma de apresentao do trabalho, bem como as condies de
realizao e os prmios a serem concedidos.
O julgamento feito por uma comisso especial, integrada por pessoas de
reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria, sejam ou no servidores
pblicos. Esse julgamento ser realizado com base nos critrios fixados pelo
regulamento do concurso.
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O pagamento do prmio ou da remunerao condicionado cesso, por


parte do autor do projeto, dos direitos a ele relativos, a fim de que a Administrao
possa utiliz-lo de acordo com o prescrito no regulamento ou no ajuste para sua
elaborao.
Finaliza-se, portanto, o concurso com a classificao dos trabalhos e o
pagamento do prmio ou da remunerao, no sendo conferido qualquer direito a
contrato com a Administrao. J a execuo do projeto escolhido ser, de outra
forma, objeto de outra licitao, revestida de outra modalidade (concorrncia,
tomada de preos ou convite), vedada a participao do autor como licitante.

3.3.5 O leilo
O leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a
venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienao de bens imveis cuja
aquisio haja derivado de procedimento judicial ou de dao em pagamento.
Pode-se verificar a ocorrncia de dois tipos de leilo, que so o comum e o
administrativo. O leilo comum, que privativo do leiloeiro oficial, regido pela
legislao federal pertinente, podendo a Administrao estabelecer as condies
especficas. J o leilo administrativo feito por servidor pblico.
Antes do leilo, devem os bens ser previamente avaliados, constando no
edital o preo mnimo a ser ofertado. Indispensvel se faz ainda que o edital
descreva os bens, possibilitando sua perfeita identificao. Deve, alm disso, indicar
o local onde se encontram, possibilitando o exame por parte dos interessados. O
dia, horrio e local do prego so especificados tambm pelo instrumento
convocatrio.
Para o leilo, no se exige qualquer tipo de habilitao prvia dos licitantes,
tendo em vista que a venda feita vista ou em curto prazo. Admite-se, entretanto,
a exigncia, quando o pagamento no for todo vista, de um depsito percentual do
preo, servindo como garantia.

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Os lances no leilo devero ser verbais, configurando uma disputa pblica


entre os ofertantes, enquanto durar o prego. Aquele que, ao final, oferecer maior
lance, de valor igual ou superior ao avaliado previamente, arremata o objeto da
licitao (PEIXOTO, 2001).

3.3.6 O prego
Constitui-se o prego em uma nova modalidade de licitao, criada atravs da
Medida Provisria n 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto
n 3.555, de 08 de agosto de 2000.
Em sentido literal, a palavra prego corresponde ao ato de apregoar,
significando proclamao pblica. Antes dessa medida provisria, associava-se o
prego, no mbito do Direito Administrativo, ao modo pelo qual se realiza o leilo,
modalidade destinada venda de bens mveis inservveis para a Administrao, ou
legalmente apreendidos ou penhorados e at mesmo alienao de bens mveis
que venham a integrar o patrimnio de ente pblico em funo de penhora ou dao
em pagamento.
Tal nova modalidade de licitao, instituda atravs da referida Medida
Provisria, destina-se aquisio de bens e servios comuns, promovida
exclusivamente no mbito da Unio, qualquer que seja o valor estimado da
contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e
lances em sesso pblica.
Essa nova modalidade de certame licitatrio vem se juntar s formas j
conhecidas e disciplinadas na Lei de Licitaes e Contratos Pblicos (Lei n
8.666/93), quais sejam a concorrncia (contratos de grande vultos), a tomada de
preos (aquisies de vulto mdio), convite (pequeno vulto), concurso e leilo.
Inserido neste contexto, v-se que o prego utilizado para qualquer valor estimado
de contratao, diferenciando-se tambm das outras modalidades pelo fato de
somente poder ser promovido no mbito da Administrao Pblica Federal.
Pretendeu-se, com a instituio do prego, uma maior concentrao,
flexibilizao e desburocratizao do procedimento licitatrio convencional (MUKAI,
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2011). Ocorre em uma sesso pblica, configurando uma disputa entre os licitantes
atravs de propostas e lances.
No prego, a licitao desenvolve-se em duas etapas, compreendendo uma
fase interna de preparao e outra externa. Na primeira, que em quase nada difere
das outras modalidades, deve-se justificar a necessidade da contratao, definindo o
objeto do certame e estabelecendo as exigncias de habilitao, critrios de
aceitao de propostas, clusulas gerais do contrato, sanes pelo inadimplemento,
dentre outras. Ainda nessa fase introdutria, a autoridade competente designa o
pregoeiro, que tem por competncia a conduo da licitao, recebendo propostas e
lances, analisando a aceitabilidade e procedendo a classificao.
A fase externa da licitao na modalidade prego compreende, inicialmente, a
divulgao, mediante publicao de avisos no Dirio Oficial da Unio e em jornais de
grande circulao, sendo ainda facultado a veiculao de informao por meio
eletrnico. Nesse instrumento de aviso, fixa-se uma data para a realizao de
sesso pblica, na qual devero comparecer todos os interessados, munidos dos
envelopes de propostas e documentos relativos habilitao.
Em um primeiro momento, exige-se uma habilitao prvia, a priori, na qual
cada licitante se declara habilitado, afirmando estar em regularidade perante
seguridade social, Fazenda Nacional e Fundo de Garantia do Tempo de ServioFGTS, bem como que atende s exigncias editalcias no tocante habilitao
jurdica e qualificaes tcnica e econmico-financeira. Fica previsto que quem fizer
declarao falsa, nesta pr-habilitaco, ficar impedido de contratar com a Unio,
pelo prazo de at cinco anos.
Declarando, pois, sua habilitao, o licitante participa da sesso de abertura
dos envelopes de proposta. V-se, nesse caso, que se produziu, na modalidade
prego, uma importante modificao no procedimento, to desejada por boa parte
da doutrina e defendida pelos eminentes mestres JESS TORRES PEREIRA
JUNIOR (1997) e MARAL JUSTEN FILHO (1999). Tal modificao consiste na
inverso do procedimento licitatrio: ao invs de serem abertos primeiramente os
envelopes de habilitao, como nas demais modalidades, d-se primeiramente a
abertura dos envelopes contendo as propostas. A partir da, procede-se a lances
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verbais sucessivos a serem feitos pelo licitante que apresentou o menor preo e
pelos demais que tenham apresentado preos at 10% acima, at que se classifique
a proposta mais vantajosa para a Administrao.
Essa inverso do procedimento foi, talvez, a modificao mais importante
introduzida pela medida provisria, tendo em vista que a fase de habilitao, sendo
prvia em relao fase de classificao, como ocorre nas outras modalidades, vem
se constituindo no maior gargalo para o andamento dos certames, em prejuzo do
princpio constitucional da eficincia. a fase predileta para o direcionamento das
licitaes por maus administradores, cumulando-as de exigncias burocrticas e
desnecessariamente detalhadas, resultando no campo de batalha mais acirrado
entre os licitantes e na seara predileta das famigeradas liminares (NBREGA,
2000).
Logo, seguindo essa inverso de procedimento, aps a fase de classificao,
realizada na sesso pblica de prego, procede-se, pelo pregoeiro, abertura do
envelope contendo a documentao para habilitao do licitante que apresentou a
melhor proposta, para a verificao do atendimento das exigncias, condies e
especificaes contidas no edital, bem como da documentao de regularidade
exigida. Trata-se, de sorte, de uma habilitao a posteriori. Em havendo inabilitao
do proponente melhor posicionado, analisam-se os documentos do licitante com a
proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, caso necessrio.
No entanto, embora reconhecendo a importante modificao e a boa inteno
na edio da citada Medida Provisria, possibilitando maior celeridade e
economicidade ao procedimento licitatrio, no se pode deixar de ressaltar que h
aspectos que ensejam reflexo e preocupao (PEIXOTO, 2001).
Tal Medida Provisria cria uma nova modalidade licitatria, que praticamente
anula outras, contidas na Lei n 8.666/93. A Lei de Licitaes e Contratos Pblicos,
que estabelece normas gerais, define, como j se disse, cinco modalidades de
licitao(concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo), como sendo
numerus clausus, pois veda expressamente a criao de outras modalidades de
licitao ou a combinao de modalidades. E a v-se que, alm de a medida
provisria criar uma nova modalidade, ainda estabelece que ser adotada qualquer
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que seja o valor da contratao, excluindo-se, por conseguinte, outras trs


modalidades, que so a concorrncia, tomada de preos e convite.
Entende-se que a medida provisria procedeu a uma inverso da hierarquia
das normas, verdadeira subverso do ordenamento constitucional, j que, alm de
estatuir, somente para a Administrao Federal, normas diversificadas das normas
gerais de mbito nacional, opera verdadeira delegao legislativa, ao estatuir que
caber ao regulamento (Decreto n 3.555/00) a disposio sobre tais bens e servios
comuns. E mais, apesar de estatuir normas de abrangncia apenas federal, prev
que as normas gerais da Lei n 8.666/93 tero aplicao subsidiria.
H ainda trs outros aspectos criados pela nova modalidade, que tm ainda
preocupado os estudiosos e aplicadores do Direito Administrativo. O primeiro diz
respeito ao pregoeiro, porque tal medida provisria excluiu a necessidade das
comisses de licitao, determinando que apenas um servidor, o pregoeiro,
monopolizar a conduo do procedimento, deixando-o bastante vulnervel e
ameaando a moralidade das licitaes.
Preocupa tambm a questo da previso, contida no texto da medida
provisria, que se no for desde logo anunciado, na sesso pblica do prego, que
se pretende usar de recurso, precluir o direito ao recurso na via administrativa. Isso
ofende, claramente, os princpios do devido processo legal, do contraditrio, da
ampla defesa e do uso de recursos pertinentes. Outra clusula que causa
estranheza diz respeito diminuio dos prazos recursais, de cinco dias teis para
trs dias corridos, o que pode no apenas dificultar, mas tambm, o que pior,
inviabilizar o direito aos recursos (PEIXOTO, 2001).
Por tudo isso, entende-se que a nova modalidade criada, apesar do louvvel
intuito de flexibilizar e dinamizar o procedimento licitatrio, deve ensejar uma maior
reflexo por parte dos detentores do poder, para que sejam efetuados os ajustes
necessrios, a fim de que no se percam as mudanas exigidas no seio social
A licitao regra para a Administrao Pblica, quando contrata obras, bens
e servios. No entanto, a lei apresenta excees a essa regra. So os casos em que
a licitao legalmente dispensada, dispensvel ou inexigvel.

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3.4 Dispensa e inexigibilidade de licitao

Alm da obrigatoriedade de procedimento licitatrio nas contrataes de


servios e aquisies de bens feitos pela Administrao, a Lei n 8.666/93 prev a
exceo de no licitar, abrangendo a licitao dispensada, licitao dispensvel e a
inexigibilidade de licitao.
A CF no art. 37 reflete essa possibilidade ao explicitar no seu inciso XXI a
obrigatoriedade de licitao, ao tempo em que a excepciona desde que as hipteses
sejam previstas em legislao, hiptese da Lei n 8.666/93, que, ao traar normas
gerais para as licitaes e contratos da Administrao Pblica, aperfeioa o princpio
da competncia privativa da Unio estabelecida no inciso XXVII, art. 22 combinado
com o j mencionado art. 37, ambos da Carta Magna.
A dispensa de licitao est prevista no art. 24 Lei Federal 8.666/93, que tem
nos seus vinte e quatro incisos exauridas as hipteses de aplicabilidade da exceo.
Essas hipteses so originadas na Lei n 8.666/93 e Lei n 9.648/98 que a alterou.
Para que a situao possa implicar dispensa de licitao, deve o fato
concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. No
permitido qualquer exerccio de criatividade ao administrador, encontrando-se as
hipteses de licitao dispensvel previstas expressamente na lei, numerus clausus,
no jargo jurdico, querendo significar que so aquelas hipteses que o legislador
expressamente indicou que comportam dispensa de licitao (FERNANDES,
A opo pela dispensa de licitao deve ser justificada pela Administrao.
Justificativa essa que comprove indiscutivelmente a sua convenincia, resguardando
o interesse social pblico. Isso equivale a dizer que o administrador, ao seu alvedrio,
sem comprovado bnus ao errio pblico e ao interesse precpuo da Administrao,
no pode optar pela dispensa de licitao. Ela precisa ser oportuna, sob todos os
aspectos, para o Poder Pblico.
A formalizao do processo de dispensa de licitao est submetida ao art.

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26 da Lei n 8.666/93 que determina:

Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e nos incisos III a


XXIV do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
pargrafo nico do art. 8, devero ser comunicado dentro de trs dias a
autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no
prazo de cinco dias, como condio para eficcia dos atos.

O pargrafo nico do mesmo artigo dispe que o processo de dispensa de


licitao, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo,
no que couber, com os seguintes elementos:
I caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso;
II- razo da escolha do fornecedor ou executante;
III- justificativa do preo;
IV- documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens
sero alocados.
Como pode ser verificado, a dispensa de licitao repousa sobre critrios
bsicos, aqui se destacando, a seguir:
1- a razo da opo pela aplicabilidade da exceo. Quais as vantagens
auferidas pela Administrao que superam a competitividade ou a efetiva execuo
do objeto pretendido;
2- o critrio da escolha de determinada pessoa fsica ou jurdica, nisso se
observando a sua capacitao e, prioritariamente, a harmonia entre o que deseja a
Administrao e o objeto social da empresa ou a especialidade do contratado;
3- A justificativa do preo indispensvel, devendo ser verificado se
compatvel com o praticado no mercado e quais os ganhos efetivos para a
Administrao;
Enfim, dispensvel a licitao que pode deixar de ser promovida pelo

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agente administrativo em funo do que melhor atender ao interesse pblico.


Direcionando o foco da exceo de no licitao para os incisos I e II do art.
24 da Lei n 8.666/93 e alteraes, que tratam da dispensa por limite de preos,
temos a considerar que a Lei determina o limite de aquisio da contratao direta,
porm, impe um sistema de freios que probe o fracionamento de despesas, ou
seja: contratar obras e servios e adquirir bens que se refiram a parcelas de um
mesmo servio ou compra que possa ser realizado de uma s vez no permitido,
salvo se houver impossibilidade oramentrio-financeira ou situao emergencial
absolutamente caracterizada. Abstraindo a situao emergencial, para que isso no
ocorra necessrio o planejamento das necessidades dos rgos para todo o
exerccio.
Por oportuno bom lembrar o que aponta o art. 89 da Lei retromencionada:
Art. 89. Dispensar ou inexigir fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade de licitao:
Pena deteno, de 3 (trs) a cinco anos, e multa.
Apoiando o art. 24, dispem os pargrafos 1 e 2 art. 23, da Lei n 8.666/93:
1 As obras, servios e compras efetuadas pela Administrao sero
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente
viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos
recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da
economia de escala.
2 Na execuo de obras e servios e nas compras de bens parceladas nos
termos do pargrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, servio
ou compra, h de corresponder licitao distinta, preservada a modalidade
pertinente para a execuo do objeto licitado.
Como pode ser observado, a Lei cerca a proibio de fracionamento de
despesas por todos os seus ngulos, nele incorrendo aquele que gasta, durante o
exerccio, se por elemento de despesa, extrapolando o limite de contratao direta
ou, se por modalidade de licitao, desviando a adoo da modalidade apropriada
hiptese, considerando o seu custo global, dividido-a em etapas, v.g.,
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vrios convites quando o custo anual totalize o valor aplicvel Tomada de Preos
ou a sua utilizao quando cabvel a Concorrncia.
Concluindo, o administrador deve ter como roteiro bsico dos seus gastos a
Lei de Diretrizes Oramentrias associada ao Quadro de Detalhamento de
Despesas QDD pertinente ao seu rgo.
No QDD esto estabelecidos os limites de gastos por natureza de despesa.
Em havendo discriminao explcita da despesa, na dotao por categoria
econmica, aplica-se a ela, em quaisquer aquisio ou contratao direta, a
modalidade licitatria apropriada ao montante autorizado.

Valor, situao e trao comum da dispensa


Levando-se em considerao o critrio de valor, o legislador admite
contrataes diretas para obras e servios de engenharia at os limites fixados no
art. 23.
O art. 24, I e lI, autoriza a contratao direta, por dispensa de licitao, para
obras e servios de engenharia e para servios e compras, com valor at 10% do
limite previsto para o convite. O que justifica a contratao direta a caracterizao
de uma situao excepcional, anormal. Assim, o legislador autoriza contrataes
diretas nos casos de guerra, grave perturbao da ordem ou mesmo em situaes
emergenciais. Ex: se o Pas estiver em guerra e houver necessidades de compra de
armamentos.
Em tese, demandaria a abertura de licitao, visto que vivel a competio.
Em vista da natureza excepcional, poder ser autorizada a contratao direta
independentemente do valor a ser pago, desde que, por bvio, seja um valor mdio
praticado pelo mercado.
H tambm a possibilidade de contratao direta nas situaes chamadas
emergenciais, que possam ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de
pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens pblicos ou particulares.
A caracterizao de uma situao emergencial, de modo a justificar

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contrataes diretas, s ter lugar diante da demonstrao da sua imprevisibilidade.


Enfim, a possibilidade de contratao direta, por dispensa de licitao, por fora de
situao emergencial, legitima- se aps a interrupo do contrato at ento em vigor
se o servio assim o exigir, em razo do seu carter contnuo e desde que no se
figure prejuzo para o interesse pblico.
O trao comum nas hipteses de dispensa de licitao (art. 24) prende-se ao
fato de que a competio, em tese, revela-se possvel, sendo, como consequncia,
tambm possvel abertura de licitao.
Assim, tratando-se de dispensa de licitao, fica a critrio do administrador a
escolha pela abertura ou no do certame competitivo. Logo, trata-se de uma
faculdade, e no de uma obrigao para o administrador. Estudaremos agora as
hipteses.

Caractersticas do contratado
Nessa modalidade, o que se leva em considerao so as caractersticas da
pessoa a ser contratada. Ex.: Situao em que o legislador autoriza contrataes
diretas para a impresso de dirios oficiais a pessoa jurdica de direito pblico
interno.
O aspecto considerado pelo legislador no exemplo o fato de a pessoa
integrar a estrutura da Administrao Pblica para a realizao dos servios ali
previstos e, por bvio, com preos praticados pelo mercado.
Da mesma forma, o legislador prev a possibilidade de contratao de
associao de portadores de deficincia fsica sem fins lucrativos, desde que o
preo seja compatvel com o praticado no mercado.
Os exemplos acima demonstram a possibilidade, em tese, de abertura de
licitao, por fora da presena de diversos fornecedores no mercado, o que, no
entanto, torna-se dispensvel para privilegiar uma das pessoas ali relacionadas, vale
dizer, entidades assistenciais ou que integram a estrutura da Administrao Pblica.

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Caractersticas do objeto
Temos como exemplo, a contratao de remanescentes de obra, servio ou
fornecimento em consequncia de resciso contratual; a compra ou locao de
imvel destinado ao atendimento das finalidades da administrao, cujas
necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha e desde que o
preo seja compatvel com o valor do mercado.
A abertura ou no da licitao fica a critrio do administrador, desde que
recaia em uma das hipteses relacionadas pelo legislador, que no podero ser por
ele ampliadas.
Outras hipteses de dispensa de licitao pela caracterstica do objeto:
alienao de bens pblicos mveis ou imveis; doao para outro rgo ou entidade
da Administrao, a permuta por outro imvel.

Inexigibilidade de licitao
As hipteses de contratao direta, por inexigibilidade de licitao (art. 25) s
sero possveis quando caracterizada a inviabilidade de competio.
So situaes em que, no obstante poder o administrador pretender abrir
uma licitao, ainda assim a tentativa seria incua por fora da impossibilidade de
instaurao de competio. Aqui se incluem o fornecedor exclusivo, a notria
especializao e o setor artstico.

Fornecedor exclusivo
Esta modalidade se refere aquisio de materiais, equipamentos ou
gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca.
Exige-se que essa exclusividade seja comprovada por meio de atestado
fornecido pelo rgo de registro do comrcio, pelo sindicato, federao ou
confederao patronal, para evitar fraudes.

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O legislador proibiu a preferncia de marca, o que deve ser compreendido


no de maneira absoluta, mas dentro dos limites pela prpria lei. Assim, se somente
um produto de determinada marca tem condies de suprir as necessidades da
Administrao, e estas, por seu turno, esto plenamente justificadas, no se v por
que no possa a contratao ser realizada diretamente com base no dispositivo
legal sob comento.

Notria especializao
Outra modalidade prevista a da contratao de profissionais notoriamente
especializados para o exerccio de atividades singulares.
Para a justificao da contratao direta, exige-se o cumprimento de dois
requisitos distintos:
a) a caracterizao de um servio de natureza singular;
b) a contratao de um profissional notoriamente especializado.
O profissional notoriamente especializado aquele que, no setor em que
atua, conseguiu reconhecimento dos demais profissionais em decorrncia de
desempenho

anterior,

estudos,

experincias,

publicaes,

organizao,

aparelhamento ou equipe tcnica.


Essa modalidade s se justifica se for para a realizao no de servios
comuns, mas daqueles que exijam a condio de notoriedade relacionada pelo
legislador.
Hipteses caracterizadoras de servios de natureza singular: I estudos
tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e
avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias
financeiras ou tributrias; IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou
servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI
treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens
de valor histrico (art. 13, Lei n 8.666/1993).
Mesmo quanto s atividades relacionadas pelo legislador, s podero ser

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justificadas quando o servio requeira esse grau de especializao.


Importante observar que o legislador deixou claro seu entendimento quanto
impossibilidade de contrataes diretas, por inexigibilidade, para servios de
publicidade e divulgao.
Essa regra, entretanto, admite flexibilizao naquelas hipteses em que restar
comprovada a inviabilidade de competio.

Setor artstico
Por fim, h a possibilidade da contratao de profissional de qualquer setor
artstico, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. O
valor da contratao dever refletir aquele que o profissional do setor artstico
normalmente cobra pela realizao dos seus espetculos.
O legislador estabeleceu que os processos de dispensa e de inexigibilidade
devero ser instrudos com a caracterizao da situao emergencial ou calamitosa,
a razo da escolha do fornecedor ou do executante e a justificativa de preo, para
evitar desvios de finalidade pelo administrador.

Critrio de preferncia
vedado aos agentes pblicos:
Art. 3 da Lei n 12.349/2010( ... )
1 (...)
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou
condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo,
inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleam preferncias ou
distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do
contrato, ressalvado o disposto nos 52 a 12 deste artigo e no art. 32 da Lei n
8.248, de 23 de outubro de 1991;

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II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,


trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e
estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de
pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais,
ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 32 da Lei n 8.248, de 23 de
outubro de 1991.
Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia sucessivamente aos bens e servios:
 produzidos no Pas;
 produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
 produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas.

Nos processos de licitao previstos no art. 3 poder ser estabelecida


margem de preferncia para produtos manufaturados e para servios nacionais que
atendam a normas tcnicas brasileiras. Esta preferncia ser estabelecida com base
em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a 5 (cinco) anos, que
levem em considerao a gerao de emprego e renda, efeito na arrecadao de
tributos federais, estaduais e municipais, desenvolvimento e inovao tecnolgica
realizados no Pas custo adicional dos produtos e servios.

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UNIDADE 4 LEI 8.666/93 E ALTERAES

Embora o ttulo da unidade se reporte inicialmente lei n 8.666/93 nosso


objetivo nesta unidade discorrer tanto sobre digamos, a primeira lei de licitaes,
quanto de suas vrias alteraes, assim os devidos comentrios cabveis a esta lei
estaro inseridos contextualmente na medida que formos caminhando, no entanto,
vamos comear praticamente de trs para frente, ou seja, lanando alguns
comentrios sobre a Lei n 12.349/2010 que foi criada a partir da Medida Provisria
n 495 que alterava a Lei n 8.666/19932 e d preferncia, nas licitaes pblicas,
para produtos e servios produzidos no pas com desenvolvimento de tecnologia.
Isso quer dizer que os governos podero pagar at 25% a mais nas compras de
tecnologia nacional.

Outros trs diplomas legais foram alterados: a Lei n 8.958/94, a Lei n 10.973/04 e a Lei n
11.273/06.
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A prioridade ter que ser justificada em estudos que levem em considerao a


gerao de emprego e renda, a arrecadao de tributos, o desenvolvimento e a
inovao tecnolgica realizados no Brasil, o custo adicional dos produtos e servios,
e a anlise retrospectiva dos resultados.
Nas

contrataes

destinadas

implantao,

manuteno

ao

aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao,


considerados estratgicos, a licitao poder ser restrita a bens e servios com
tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo
bsico de que trata a Lei n 10.176, de 11 de janeiro de 2001. A cada exerccio
financeiro, ser divulgada na internet, a relao de empresas favorecidas com
indicao do volume de recursos destinados a cada uma delas.
A lei tambm altera a Lei n 8.958/1994, que rege o relacionamento entre
agncias de fomento e fundaes de apoio pesquisa, ensino e extenso das
instituies cientfico-tecnolgicas (ICTs).
As instituies federais de ensino superior (IFES) e as demais ICTs podero
celebrar convnios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666.
Os acordos podero ser feitos por prazo determinado, com fundaes institudas
com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extenso e de
desenvolvimento

institucional,

cientfico e

tecnolgico,

inclusive

na

gesto

administrativa e financeira estritamente necessria execuo desses projetos.


A legislao tambm autoriza a Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP),
o Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) e as
agncias oficiais de fomento a realizarem convnios e contratos, nos termos do
inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666, por prazo determinado, com as fundaes de
apoio, com o intuito de dar apoio s IFES e s ICTs, inclusive na gesto
administrativa e financeira dos projetos.
Na verdade, se a pretenso era estimular o desenvolvimento nacional, o
governo deveria ter incentivado os estrangeiros a trazerem recursos e investirem no
Brasil para aqui gerar emprego, renda e tecnologia, inclusive, com incentivos fiscais
e outros, para a instalao de unidades produtivas.

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Nesse ponto, tem-se um registro a fazer. Em paralelo s aes judiciais, que


certamente sero movidas, as empresas estrangeiras esto se antecipando como
podem: vrias j compraram cotas de capital em empresas brasileiras para obter
dividendos dos contratos governamentais e outras esto buscando joint ventures
com brasileiras e enviando partes de componentes do exterior para produtos a
serem nacionalizados no Brasil, para fins de vendas aos rgos pblicos
(Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/).
Segundo comentrios de alguns especialistas como JONAS LIMA (2011), a
Lei 12.349 (decorrente de uma MP) j nasceu inconstitucional a comear por no
atender ao requisito bsico da urgncia. No mrito das normas de preferncias
nacionais (de at 25%), o governo trilhou caminho errado, quebrando pressupostos
constitucionais, entre outros, o de igualdade de condies a todos os concorrentes.
E no adianta comparar de forma genrica o texto com o do American Buy Act,
que bastante diferente e decorre de motivos diferentes.
No mbito externo, a norma declara guerra comercial e instiga retaliaes, a
recarem sobre empresas brasileiras que participem de licitaes em outros pases,
especialmente na Europa e nos Estados Unidos. No mbito interno, abre a porta da
desigualdade e incentiva a falta de competitividade (menos concorrentes), o atraso
tecnolgico (reserva de mercado) e o sobrepreo (pagando-se mais caro), relegando
ainda os princpios da eficincia e da economicidade.
Devido a pertinncia com que o autor tratou o tema, o ensaio que se segue
est na sua ntegra e pertence a RICARDO ALEXANDRE SAMPAIO (2011).
A este rpido ensaio, interessam, especialmente, as alteraes que afetam o
processamento dos certames licitatrios e a gesto dos contratos administrativos;
nesse sentido, a primeira medida prevista pela Lei n 12.349/10 altera justamente a
finalidade da licitao.
De acordo com a nova redao dada ao caput do art. 3 da Lei n 8.666/93, a
licitao, alm de se destinar a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia e a seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao, agora
tambm objetiva a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.

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A atribuio de mais essa finalidade legal ao procedimento licitatrio permitir


a edio de atos voltados implementao de aes correlatas ao processo de
contratao, principalmente medidas voltadas celebrao de contrataes
sustentveis. Ser esse o fundamento legal que legitimar a edio de atos
infralegais com o objetivo de fazer constar nos editais exigncias voltadas
sustentabilidade das contrataes pblicas.
Ao inserir a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel como uma
das finalidades legais da licitao, legitima-se, tambm, o uso do poder de compra
do Estado como ferramenta voltada difuso de polticas pblicas. Com isso, mais
do que apenas satisfazer as necessidades da Administrao, o contrato
administrativo tambm servir como indutor de polticas pblicas, em especial
aquelas voltadas ao fomento e ao desenvolvimento de segmentos econmicos
reputados estratgicos.
Prova disso extrai-se da prpria Lei n 12.349/10, que, ao inserir o 5 ao art.
3 da Lei n 8.666/93, passa a admitir a concesso de margem de preferncia para
produtos manufaturados e para servios nacionais que atendam a normas tcnicas
brasileiras.
Essa medida afasta por completo a cogitao equivocada do dever de tratar
igualmente todos os licitantes nos procedimentos licitatrios. Isonomia no significa,
necessariamente, esse tratamento igual. Segundo a inteligncia talhada com base
no pensamento de Rui Barbosa de que a regra da igualdade consiste em considerar
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. A violao
isonomia justamente tratar desigualmente os iguais ou tratar os desiguais com
igualdade. Logo, a isonomia no reside no tratamento igualitrio absoluto, mas em
saber reconhecer quando se est diante de desiguais que exigem tratamento
diferenciado.
Antes, a Lei n 8.666/93 somente admitia a incluso de clusulas ou
condies que conferissem tratamento desigual aos licitantes em vista de
circunstncias pertinentes ou relevantes para assegurar a perfeita execuo do
objeto do contrato. Dito de outro modo, o estabelecimento de condies restritivas
competio ou que estabelecessem preferncias ou distines entre os licitantes
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deveria obrigatoriamente se relacionar com aspectos atinentes execuo do


objeto.
Com a nova disciplina, o 5 do art. 3 da Lei n 8.666/93 passa a admitir a
previso de clusula que diferencie os licitantes em funo da nacionalidade dos
produtos e servios cotados. Admite-se, assim, privilegiar, por meio da concesso de
margem de preferncias, licitantes que ofertem produtos ou servios nacionais e que
atendam a normas tcnicas brasileiras.
Ora, se a finalidade da licitao passa a ser tambm promover o
desenvolvimento nacional sustentvel, a concesso de benefcios que permitem o
desenvolvimento do mercado interno se alinha a esse propsito. Trata-se, portanto,
de reconhecer que os licitantes que ofertam produtos e servios nacionais, por fora
de lei, no so iguais aos demais licitantes. Da porque o fundamento para trat-los
desigualmente, na proporo da desigualdade criada pela Lei.
E, na forma do 8 acrescentado ao art. 3 da Lei n 8.666/93, essa
desigualdade criada pela Lei confere preferncia aos produtos manufaturados e
servios nacionais, desde que no ultrapassem o montante de 25% sobre o preo
dos produtos manufaturados e servios estrangeiros.
Por ser medida que cria distino entre licitantes nos procedimentos
licitatrios, sua interpretao deve ser restritiva, ou seja, sua aplicao deve limitarse ao exato alcance da Lei que a estabeleceu. A regra que todos sejam iguais na
forma da Lei (art. 5 da CF/88). Logo, somente ela pode conferir ou reconhecer a
desigualdade. Da porque a desigualdade criada pela Lei no pode ser ampliada
pelo administrador para alm dos seus efetivos limites, sob pena de ilegalidade.
Nesse contexto, a Lei n 12.349/10 estabeleceu que, alm do montante
mximo de 25% sobre o preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros,
as preferncias por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios sero
definidas pelo Poder Executivo federal.
A Lei n 12.349/10, ao inserir essa disposio na Lei de Licitaes, no
remeteu, ao menos textualmente, expedio de decreto. Mencionou somente a
necessidade de ato do Poder Executivo federal para definir o montante a ser

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observado para efeito de concesso de preferncia aos produtos manufaturados e


servios nacionais. No obstante, considerando a competncia exclusiva do
Presidente da Repblica para expedir decretos e regulamentos objetivando a fiel
execuo das leis (art. 84, inc. IV, da CF/88), no se vislumbra outro ato para tanto.
Trata-se, portanto, de medida condicionada expedio de decreto pelo Chefe do
Poder Executivo federal.
Tambm foram inseridos os incisos XVII e XVIII ao art. 6 da Lei n 8.666/93,
com o claro intuito de delimitar as hipteses de incidncia da concesso da margem
de preferncia para produtos manufaturados nacionais e servios nacionais,
pressupostos para a preferncia. Segundo a nova disciplina, entende-se por:
XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados,
produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com
as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XVIII - servios nacionais - servios prestados no Pas, nas condies
estabelecidas pelo Poder Executivo federal.
Outro aspecto importante a se ressaltar o prazo de validade para as
preferncias estabelecidas por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de
servios. Conforme o novo 6 do art. 3 da Lei n 8.666/93, a margem de
preferncia ser estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em
prazo no superior a cinco anos. A rigor, a cada cinco anos vence a margem de
preferncia concedida, devendo-se fixar, com fundamento nos estudos realizados, a
sua prorrogao por igual perodo, no mximo.
Assim, a cada intervalo de no mais do que cinco anos, caber ao Poder
Executivo federal rever a concesso das preferncias em vigor para verificar se elas
ainda cumprem o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentvel ou
se, em vista de critrios e fatores objetivos, no se justificam mais.
Foram eleitos como critrios a serem empregados nessa anlise os seguintes
indicadores:
i.

gerao de emprego e renda;

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ii.

efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais;

iii.

desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas;

iv.

custo adicional dos produtos e servios; e,

v.

em suas revises, anlise retrospectiva de resultados.


Alm da preferncia concedida aos produtos manufaturados e servios

nacionais, tambm foi introduzido o 7 ao art. 3 da Lei n 8.666/93, de acordo com


o qual, para os produtos manufaturados e servios nacionais resultantes de
desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas, poder ser estabelecido
margem de preferncia adicional quela prevista no 5.
Atente-se que a concesso de margem de preferncia adicional no poder
representar a superao do montante mximo de 25% sobre o preo dos produtos
manufaturados e servios estrangeiros. Trata-se de um limite intransponvel.
Ainda sobre a concesso de margem de preferncia adicional, a Lei no
estabeleceu o que se deve entender por produtos manufaturados e servios
nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no
Pas. Mais uma vez, caber ao regulamento a ser expedido pelo Chefe do Poder
Executivo federal conferir limites precisos e claros para a aplicao dessa medida.
Mesmo provenientes de outros pases, produtos manufaturados e servios
originrios dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) podero
receber, total ou parcialmente, as mesmas preferncias concedidas aos produtos e
servios nacionais. Essa previso est contida no 10 inserido ao art. 3 da Lei n
8.666/93 e, ainda que esse dispositivo no tenha feito previso especfica sobre o
instrumento que estender o benefcio aos produtos e servios do MERCOSUL, tudo
leva a crer pela aplicabilidade de decreto federal.
Alm das espcies e dos limites legais indicados para a aplicao das
preferncias institudas pelas modificaes promovidas na Lei n 8.666/93, h
tambm o condicionamento da aplicao desses benefcios a outro fator. Conforme
disciplina o 9 acrescido ao art. 3 da Lei n 8.666/93, as preferncias aos produtos
manufaturados e aos servios nacionais no se aplicam aos bens e aos servios
cuja capacidade de produo ou prestao no Pas seja inferior
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quantidade a ser adquirida ou contratada. Representaria verdadeira incongruncia


conceder preferncia em uma hiptese em que o beneficirio no capaz
materialmente de se valer desse benefcio.
O inciso II do 9 do art. 3 da Lei n 8.666/93 tambm foi inserido para
prever hiptese de vedao aplicao das preferncias concedidas a produtos e
servios nacionais, com idntica finalidade anterior. De acordo com essa
disposio, no ser possvel conceder o benefcio da preferncia quando a
capacidade de produo ou prestao no Pas seja inferior ao quantitativo fixado
com fundamento no 7 do art. 23 desta Lei, (...). No se admite a concesso de
preferncia quando a capacidade produtiva instalada no Pas for inferior ao
quantitativo mnimo previsto no edital para efeito de cotao parcial do quantitativo
em disputa.
Outra hiptese de preferncia criada pela Lei n 12.349/10 foi inserida no 12
do art. 3 da Lei n 8.666/93 e diz respeito exclusivamente s contrataes
destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de
tecnologia de informao e comunicao, considerados estratgicos em ato do
Poder Executivo federal.
Compreendem sistemas de tecnologia de informao e comunicao
estratgicos, segundo o novo conceito inaugurado pelo inc. XIX do art. 6 da Lei n
8.666/93, os bens e servios de tecnologia da informao e comunicao cuja
descontinuidade provoque dano significativo administrao pblica e que
envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados s informaes
crticas: disponibilidade, confiabilidade, segurana e confidencialidade.
Nessas situaes, a disciplina legal instituda permite a realizao de licitao
restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de
acordo com o processo produtivo bsico de que trata a Lei n 10.176/01, desde que
assim previsto em ato do Poder Executivo.
Mais uma vez, a Lei n 12.349/10 no remeteu a disciplina a ser fixada
expedio de um decreto, mencionando apenas a necessidade de ato do Poder
Executivo federal. No obstante, dadas as mesmas razes acima indicadas, no se

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vislumbra ato mais apropriado para tanto.


Verifica-se na disciplina ora inserida Lei n 8.666/93 uma preocupao com
a transparncia e a justificao dos resultados obtidos. Tanto assim que, mais do
que simplesmente estabelecer critrios de preferncia, a Lei n 12.349/10 tambm
tratou de condicionar a aplicao desse regime diferenciado a uma reviso peridica
de sua convenincia e oportunidade, obviamente, em vista de indicadores relevantes
para a satisfao de polticas pblicas em curso e que o justificam. A par dessa
obrigao legal, o 13 do art. 3 da Lei n 8.666/93 exige ainda a divulgao, na
internet, a cada exerccio financeiro, da relao de empresas favorecidas em
decorrncia desses benefcios, com indicao do volume de recursos destinados a
cada uma delas.
Outra novidade promovida pela Lei n 12.349/10 diz respeito adoo de
medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies
vantajosas de financiamento em favor de rgo ou entidade integrante da
Administrao Pblica. Mais uma vez, para que essa medida possa surtir efeitos
prticos e passe a ser aplicada no curso das contrataes, ser preciso expedir
decreto tratando do tema, bem como, a partir disso, a previso nos editais de
licitao, mediante prvia justificativa da autoridade competente.
As novidades em exame tambm alcanam duas hipteses de dispensa de
licitao. A primeira modificao alterou o inc. XXI do art. 24 da Lei n 8.666/93,
passando a admitir a contratao direta de insumos destinados exclusivamente
pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos por instituies de
fomento pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim. Antes, essa previso de
dispensa de licitao permitia apenas a contratao de bens para essa finalidade.
Como a Lei n 8.666/93 no define o que se deve entender por insumos, essa
alterao tende a produzir efeito discreto.
A segunda novidade o inc. XXXI do art. 24 da Lei n 8.666/93, que autoriza
a dispensa de licitao nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos
arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os
princpios gerais de contratao dela constantes.

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57

A Lei n 10.973/04 versa sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e


tecnolgica no ambiente produtivo e, nos dispositivos mencionados, dispe sobre a
celebrao de ajustes associativos com o objetivo de estimular e apoiar a
constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de
cooperao voltados para atividades de pesquisa e desenvolvimento que objetivem
a gerao de produtos e processos inovadores, bem como a realizao de
atividades de pesquisa e desenvolvimento que envolvam risco tecnolgico para a
soluo de problema tcnico especfico ou a obteno de produto ou processo
inovador.
No tocante gesto dos contratos administrativos, a Lei n 12.349/10 ainda
alterou a Lei n 8.666/93 para prever nova hiptese de prorrogao contratual.
Segundo o inc. V inserido ao art. 57 da Lei de Licitaes, os contratos firmados a
partir das hipteses de dispensa de licitao previstas nos incs. IX, XIX, XXVIII e
XXXI do art. 24 podero ter vigncia prorrogada por at 120 meses, caso haja
interesse da Administrao.
As situaes de dispensa de licitao previstas nos incs. IX, XIX e XXVIII do
art. 24 da Lei n 8.666/93 envolvem diretamente os aspectos da segurana e da
defesa nacional. A previso contida no inc. XXXI alcana os contratos cujos objetos
se relacionem com a concesso de incentivos inovao e pesquisa cientfica e
tecnolgica no ambiente produtivo. So, portanto, situaes bastante especficas e
que no sero aplicadas pela larga maioria de rgos e entidades pblicas.
Contudo, para aqueles rgos e entidades aptos a se valerem desse novo prazo,
no basta a simples convenincia administrativa para prorrogao desses ajustes,
exige-se, tambm, a anuncia da contratada.
Por ltimo, todas as novidades promovidas pela Lei n 12.349/10 na disciplina
da Lei n 8.666/93 se estendem s licitaes processadas pela modalidade prego.
A partir disso, revela-se inapropriada a cogitao de fixao de preferncia para
produtos ou servios nacionais em vista da modalidade de licitao a ser aplicada. A
modalidade pela qual se processa a licitao no foi um critrio estabelecido pela
Lei para concesso de preferncia.
Feitos esses apontamentos iniciais sobre as medidas institudas pela Lei n
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12.349/10, firmam-se as primeiras concluses sobre tais novidades.


Definitivamente, a licitao deixa de ser um procedimento formal com o
objetivo apenas de assegurar condies de igualdade a todos aqueles que desejam
contratar com a Administrao Pblica e, a partir disso, selecionar a proposta mais
vantajosa entre as vrias apresentadas. Em vez disso, o procedimento licitatrio
recebe a finalidade de servir induo de polticas pblicas com o propsito de
promover o desenvolvimento nacional sustentvel.
Essa condio no representa, em si, uma novidade. Com a Lei
Complementar n 123/06, que instituiu o Estatuto das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte, era possvel visualizar a aplicao da licitao como ferramenta
para a promoo de poltica pblica de acesso ao mercado das contrataes
pblicas,

promovendo

fomento

desenvolvimento

dos

pequenos

empreendedores por meio da concesso de preferncia nas aquisies de bens e


servios pela Administrao Pblica.
No obstante, a alterao do caput do art. 3 da Lei n 8.666/93 atribui, de
uma vez, essa finalidade licitao, afastando qualquer dvida sobre a legalidade e
a prpria legitimidade em torno do emprego desse expediente.
Outra concluso possvel de ser formada nesse momento diz respeito
natureza das normas inseridas na Lei n 8.666/93. A rigor, trata-se de normas de
eficcia contida, ou seja, no esto aptas a produzir efeito imediato, pois exigem
regulamentao pelo Poder Executivo.
Como dito acima, a Constituio da Repblica atribuiu competncia exclusiva
ao Presidente da Repblica para expedir decretos com o objetivo de regulamentar a
fiel aplicao da lei. Logo, a concesso de preferncias para produtos
manufaturados e servios nacionais; a previso de preferncia adicional; a extenso
dessas preferncias para produtos e servios originrios de Estados Partes do
MERCOSUL; a instaurao de procedimento licitatrio restrito a bens e servios com
tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo
bsico de que trata a Lei n 10.176/01 nas contrataes destinadas implantao,
manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e
comunicao, considerados estratgicos; e, ainda, a previso de medidas
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de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies


vantajosas de financiamento em favor de rgo ou entidade integrante da
Administrao Pblica dependem, necessariamente, da expedio de decreto
regulamentador. Antes disso, a previso dessas medidas nos editais de licitao se
revela ilegal.
Em sntese, vislumbra-se uma modificao na estrutura que conforma a Lei n
8.666/93, especialmente por conta do modo como um dos pilares que sustenta a
licitao foi afetado, no caso, a isonomia. A criao da possibilidade de concesso
de uma margem de preferncia estabelecendo distino entre os licitantes faz com
que as modificaes ora implementadas no sejam simples. Pelo contrrio, os
desdobramentos efetivos desse recente cenrio podero provocar alteraes
radicais

no

processamento

das

licitaes,

depender

dos

termos

da

regulamentao a ser expedida. Por conta disso, somente a efetiva regulamentao


das medidas agora institudas por lei permitiro dimensionar os efeitos da Lei n
12.349/10 (SAMPAIO, 2011).

UNIDADE 5 LEI 101/00


Com a edio, em maio de 2000, da Lei Complementar n 101/00 intitulada
de Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) o Brasil passou a experimentar um novo
regime de administrao dos recursos pblicos, denominado de Gesto Fiscal
Responsvel, que est assentado em trs pilares: o planejamento, a transparncia e
o controle das contas pblicas (PIRES, 2002; SLOMSKI, 2003; ARAJO E
ARRUDA, 2004).
Todos ns, envolvidos com a Administrao Pblica (mesmo uma outra
parcela da sociedade que acompanha os passos dos legisladores) sabemos que o
grande objetivo da LRF chegar ao equilbrio das contas pblicas por meio do
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planejamento dos recursos pblicas, enfim, de uma boa gesto pblica, entretanto,
desde o sculo XIX Taylor j apregoava o planejamento como etapa primeira e
necessria para uma boa administrao, portanto, no deveria ser necessrio criar
uma lei com tais objetivos.
Prescrever tambm, por via de lei, a transparncia nas contas pblicas algo
que deveria ser desnecessrio. O dever de prestar contas de forma transparente
da prpria natureza do ato de administrar recursos alheios. Por essa, e por outras
razes, pode-se dizer que a LRF trata-se do bvio.
O terceiro pilar o controle das contas pblicas, que deve ser efetuado em
vrias instncias: pelo Tribunal de Contas, Ministrio Pblico, Poder Legislativo,
Controle Interno e pela sociedade organizada. Enfim, por todos os cidados e de
forma contnua. No obstante, o tema transparncia fiscal s ganhou importncia no
Pas com a publicao na LRF (FURTADO, 2005).
A Lei dedica a Seo I do Captulo IX ao assunto (arts. 48 e 49) e j no art. 1,
1, preceitua que a responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada
e transparente em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o
equilbrio nas contas pblicas.
Os instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais deve ser dada
ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico (Internet), esto
elencados no art. 48: o plano plurianual, a lei de diretrizes oramentrias, a lei
oramentria anual, as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio, o
relatrio resumido da execuo oramentria e o relatrio de gesto fiscal.
O Plano Plurianual (PPA), aprovado formalmente atravs de lei editada no
primeiro ano do mandato do Chefe do Executivo, consubstancia o planejamento de
longo prazo elaborado pela administrao pblica para os investimentos a serem
realizados nos prximos quatro anos (FURTADO, 2005).
A Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO), que tramita na Casa Legislativa no
primeiro semestre de cada ano, tem a funo de orientar a elaborao da lei
oramentria anual, dispondo sobre as metas e prioridades da administrao pblica
e elegendo os investimentos que sero executados no exerccio financeiro
subsequente.
A Lei Oramentria Anual (LOA), que deve guardar conformidade com o PPA
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e com a LDO, tramita no Poder Legislativo no segundo semestre de cada ano,


estima a receita e fixa a despesa para o ano seguinte. o projeto oramentrio do
Poder Pblico a ser executado no exerccio financeiro vindouro. O relatrio resumido
da execuo oramentria, que por fora da Constituio Federal, art. 165, 3,
deve ser publicado at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre, representa
um levantamento parcial do que j foi executado do projeto oramentrio para o ano
em curso, ou seja, espelha as receitas arrecadadas e despesas incorridas at o
bimestre a que se refere. O relatrio de gesto fiscal, que deve ser publicado
quadrimestralmente pelos titulares dos Poderes e rgos pblicos, criao da LRF
e serve de instrumento de controle dos limites de gastos, impostos pela mencionada
lei, no que tange despesa com pessoal, endividamento pblico e concesso de
garantias (FURTADO, 2005).
Um marco importante da LRF foi a institucionalizao do chamado oramento
participativo. O pargrafo nico do art. 48 dispe que a transparncia ser
assegurada mediante incentivo participao popular e realizao de audincias
pblicas, durante os processos de elaborao e de discusso do PPA, da LDO e da
LOA. A Lei quer que tal experincia, praticada apenas em alguns municpios
brasileiros, em face da ideologia do partido poltico frente do Poder Executivo, se
estenda a todos.
Se a participao popular na elaborao dos projetos oramentrios est
albergada na nova ordem jurdica, a LRF vai alm quando determina que at o final
dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstrar e avaliar
o cumprimento das metas de receita, despesa e montante da dvida pblica de cada
quadrimestre, em audincia pblica na comisso de oramento da Casa Legislativa
(art. 9, 4). a possibilidade do acompanhamento direto pelo povo da execuo
do oramento (BANDEIRA DE MELLO, 1999; MEIRELLES,1999; PIRES, 2002;
FURTADO, 2005).

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UNIDADE 6 LEI 11.079/04


Em vrios pases vem se expandindo a chamada parceria pblico-privada
(PPP). Na PPP, servios e atividades que incumbem ao poder pblico, demandando
elevado nvel de investimento, so realizados por particulares, havendo repartio
de encargos financeiros e riscos entre parceiro pblico e parceiro privado, mediante
compromissos recprocos por longo prazo (OLIVEIRA, 2008).
Sua criao resultou da necessidade do poder pblico atrair novamente a
iniciativa privada para a execuo de obras e servios de grande porte, em vista da
falta de verbas pblicas. Verificou-se que apenas a cobrana de tarifas prevista na
lei n 8987/95 no era mais atrativo suficiente para que a iniciativa privada se
interessasse em contratar com a Administrao.

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No Brasil, a Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, instituiu normas


gerais de licitao e contratao de parceria pblico-privada, no mbito da Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios e respectivos fundos especiais, autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e entidades
controladas direta ou indiretamente.
Vale lembrar:
 A parceria pblico-privada regula-se pela lei n 11.079/2004.
 A concesso comum continua regulada pela lei n 8.987/95.
 A parceria pblico-privada uma forma especial de concesso de servios
pblicos.
 Na concesso comum, a Administrao direta ou indireta delega servios a
entidades pblicas ou privadas, por conta e riscos destas, com remunerao
paga, em regra, pelo usurio.
 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no podem aplicar nas
parcerias mais de 1% da receita lquida corrente (art.28).
 O contrato deve ser precedido de licitao, na modalidade de concorrncia
(arts. 10 e 12), bem como de consulta pblica (art. 10, VI).
 No caso da Unio h regras especiais, inclusive com a instituio de um
rgo gestor (art.14) e a criao de um Fundo Garantidor de Parcerias
Pblico-Privadas (art.16).
 Antes da celebrao do contrato constituda uma sociedade de propsito
especfico, para implantar e gerir o objeto da parceria (art.9) (OLIVEIRA,
2008).

6.1 Requisitos
A lei 11.079/2004 estabelece alguns requisitos para a celebrao de parcerias
pbico privadas entre os quais destacam-se os seguintes:
- valor mnimo de vinte milhes de reais, e;

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- prazo mnimo de 5 anos e mximo de 35.

6.2 Espcies de PPPs


A parceria pblico-privada subdividida em duas modalidades, patrocinada e
administrativa. A primeira, conforme MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2006, p.
308) o contrato administrativo de concesso que tem por objeto a execuo de
servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante tarifa paga
pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico.
Ao passo que a concesso administrativa a prestao de servio de que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, com ou sem execuo de obra
e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao do parceiro pblico
(DI PIETRO, 2006, p. 308).

6.2.1 Patrocinada
Na hiptese de ser patrocinada, o parceiro privado aufere uma tarifa paga
pelos usurios, mais uma contraprestao pecunirio do parceiro pblico.
O poder pblico delega um servio para a empresa privada que o presta
mediante pagamento de tarifa do usurio e subsdio econmico do poder pblico.
Obs.: portanto, a empresa privada recebe de ambos os lados: usurio e poder
pblico (OLIVEIRA, 2008).
A modalidade patrocinada foi definida no 1 do artigo 2 da Lei n 11.079/04
da seguinte forma: concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que
trata a lei n 8.987/95, quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usurios
e contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

Assim, o

parceiro privado alm de continuar com a possibilidade de cobrana de tarifa dos


usurios ser remunerado pelo parceiro pblico (OLIVEIRA, 2008).
Em outras palavras, o diferencial da modalidade patrocinada encontra-se na
possibilidade do parceiro privado ser remunerado pela administrao, alm de
continuar a cobrar tarifa dos usurios.
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A concesso patrocinada depende de autorizao legislativa nos casos em


que a Administrao tiver que pagar mais de 70% da remunerao do parceiro
privado (Lei n 11.079, art.10, 3).
Convm citar o ilustre doutrinador CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
(2005) a respeito do regime jurdico desta:

Curiosamente, embora a concesso de servios pblicos clssica seja


adotada para poupar investimentos pblicos ou para acudir carncia
deles, e esta ltima razo sempre foi a habitualmente apontada, entre ns,
como justificativa para a introduo das PPPs, a lei pressupe que na
modalidade patrocinada a contraprestao pecuniria a ser desembolsado
pelo Poder Pblico poder corresponder a at 70% da remunerao do
contratado ou mais que isto, se houver autorizao legislativa (art. 10, 3).
Logo, possvel, de direito, que alcance qualquer porcentual, desde que
inferior a 100%. Seguramente, este no um modo de acudir carncia de
recursos pblicos; antes, pressupe que existam disponveis e implica
permisso legal para que sejam despendidos: exatamente a anttese das
justificativas apontadas para exaltar este novo instituto.

6.2.2 Administrativa
Nesta hiptese, a Administrao figura como usuria direta e indireta dos
servios. As Concesses Administrativas configuram-se em contratos de prestao
de servios, dos quais a Administrao Pblica usuria, podendo ser direta ou
indiretamente, como bem conceitua MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2006, p.
308): a prestao de servio de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou
indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens,
mediante contraprestao do parceiro pblico.
O poder pblico delega um servio pblico e se torna automaticamente
usurio do servio delegado. Prazo: de 5 a 35 anos. Em tais contratos, a cobrana
tarifria aos usurios inexequvel, seja por motivo econmico ou social, ou ainda,
por ser a Administrao a nica usuria. Assim, oportuno transcrever as lies do
ilustre HELY LOPES MEIRELLES (2006, p. 401):

Esta concesso administrativa um contrato de prestao de servios de


que a Administrao a usuria direta ou indireta, conforme a define a lei.
Da por que a remunerao paga integralmente pela prpria
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Administrao. Destina-se, ao que parece, a permitir a insero do setor


privado em servios at agora pouco atrativos, como a construo e
administrao de presdios, hospitais, escolas e outros setores.

A modalidade administrativa foi definida no pargrafo 2 do artigo 2 da Lei n


11.079/04 da seguinte forma: o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo
de obra ou fornecimento e instalao de bens (OLIVEIRA, 2008).
Cabe ressaltar o entendimento da ilustre doutrinadora ODETE MEDAUAR
(2008, p. 329) sobre a PPP:

Parceria pblico-privada vem conceituada como o contrato de concesso,


na modalidade patrocinada ou administrativa. Concesso patrocinada a
concesso de servios pblicos ou de obra pblica de que trata a Lei n
8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao privado. Concesso
administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao
seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou
fornecimento e instalao de bens.

Como se v, bastante nebulosa a caracterizao da parceria na modalidade


administrativa. Pode-se dizer que na parceria administrativa o particular se remunera
exclusivamente por tarifas de um servio pblico do qual a Administrao a
usuria direta ou indireta (OLIVEIRA, 2008).
CARLOS ARI SUNDFIELD (2005, p. 16) assevera que,

a Administrao Pblica pode transferir a prestao de servio pblico a


terceiro, sob o mesmo regime jurdico da concesso, sem que sua
remunerao guarde relao com o resultado da explorao do servio.

6.3 Vantagens e Desvantagens


 Haver maior facilidade para o parceiro pblico progredir com o projeto, pois
muitos empreendimentos em que combinados recursos pblicos e privados se
tornam financeiramente viveis e pacificamente aceitveis (JUSTEN FILHO,
2006, p. 553).

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 Haver uma maior reduo dos riscos das propriedades, desenvolvimento e


operao.
 Haver uma maior gerao de receitas no financeiras ou financiamento
privados para empreendimentos pblicos. Pode gerar receitas de reas
pblicas subutilizadas (JUSTEN FILHO, 2006, p. 553).
 Gera a otimizao de financiamento privado e reduo dos investimentos
pblicos. Enseja a reduo da necessidade de endividamento pblico,
preservando a capacidade de endividamento para setores mais carentes
(SUNDFELD, 2005, p. 22).
A utilizao da percia e criatividade do parceiro privado para financiar,
desenhar, desenvolver e gerenciar o empreendimento enseja a existncia de
compromissos de longo prazo de investidores e operadores atravs do
financiamento privado (JUSTEN FILHO, 2006, p. 553).
Ainda h a gerao de receitas financeiras de um patrimnio ou projeto
pblico que no aconteceria se no fosse a PPP, bem como forar projetos pblicos
a serem dirigidos por foras de mercado e serem financeiramente viveis de
construir (SUNDFELD, 2005, p. 22).
A maioria dos projetos de PPP tem excelente repercusso e esto associados
ao desenvolvimento socioeconmico regional, podem fortalecer a imagem de um
empreendedor, se o projeto for bem sucedido. Patrimnios pblicos que nunca
estiveram disponveis no mercado ficariam pela primeira vez (JUSTEN FILHO, 2006,
p. 553).
Muitas parcerias incluem o pagamento a longo prazo pelo terreno utilizado, o
que elimina o custo inicial de aquisio do terreno. (MEDAUAR, 2008, p.330)
Em alguns projetos, o Poder pblico divide os custos do investimento,
reduzindo os gastos do parceiro privado.
Bons parceiros desenvolvem consenso entre os participantes do governo e da
sociedade para o projeto, o que facilita a ao do parceiro. Parcerias entre esferas
pblicas tambm reduzem riscos de investimentos.

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Dentre as desvantagens temos:


 uma das obrigaes para o agente pblico, quando fecha uma PPP, o
controle sobre a dimenso, entrega e qualidade de construo, tanto quanto o
uso do projeto (OLIVEIRA, 2008).
 A escolha do empreendedor selecionado outro problema, pois nem sempre
o agente pblico conhece o parceiro, ainda que existam requisitos objetivos a
serem observados na escolha.
 Caso as partes no sejam criteriosas, na estruturao e negociao podem
ensejar responsabilidades.
 Na hiptese de propriedade privada, o risco do parceiro privado ter o direito
de vender o projeto a um terceiro desconhecido do parceiro pblico outra
desvantagem.
 Retorno econmico para o parceiro pblico por investimento financeiro ou no
financeiro frequentemente dependente da performance do parceiro privado
e da gesto operacional (MEDAUAR, 2008, p. 331).
Qualquer empreendedor privado tem o direito de questionar o processo de
seleo do parceiro privado e a seleo de um parceiro privado que no tem
tradio regional pode ser contencioso (MEDAUAR, 2008, p. 331).
O

processo

tradicional

de

financiamento,

dimensionamento

desenvolvimento de um projeto tpico significativamente diferente de um processo


necessrio para estruturar uma PPP, portanto, o consenso para prosseguir
essencial. A estabilidade poltica tambm ingrediente fundamental. As expectativas
do parceiro pblico podem estar incompatveis com o mercado, o que prejudica o
parceiro privado e, muitas vezes, para a aprovao do empreendimento, necessria
se faz a aprovao legislativa especfica (SUNDFELD, 2005, p. 23).
Do que foi dito e demonstrado, conclui-se que as garantias ofertadas ao polo
particular nas PPPs atraem o capital privado para a feitura de investimentos nos
servios pblicos. Contrata-se nada mais nada menos do que os melhores meios
para atingir os melhores fins, sem, contudo, deixar de resguardar o princpio da

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69

legalidade (OLIVEIRA, 2008).

6.4 Pontos comuns referentes concesso patrocinada e concesso


administrativa
I previso de contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro
privado, sob pena de se configurar a concesso comum;
II garantia de equilbrio econmico financeiro;
III compartilhamento de ganhos econmicos decorrentes da reduo do
risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
IV financiamento por terceiros;
V constituio de sociedade de propsitos especficos, em carter
obrigatrio, independente de o licitante vencedor ser ou no um consrcio;
VI previso de penalidades aplicveis Administrao Pblica;
VII delimitao do prazo contratual, que no pode ser inferior a 5 nem
superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogao;
VIII observncia da lei de Responsabilidade Fiscal.

Os

princpios

regentes

das

parcerias

pblico-privadas

encontram-se

consagrados no art. 4 da Lei n 11.079/2004, a seguir elencados:


a) Eficincia;
b) Respeito aos interesses privados tanto do destinatrio do servio como do
parceiro privado;
c) Indelegabilidade de controle;
d) Observncia da responsabilidade fiscal;
e) Transparncia;
f) Repartio dos riscos e manuteno do equilbrio financeiro da parceria.

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No que tange a interesses privados do parceiro privado, compartilhar, partilhar


os encargos e o equilbrio econmico propende a incentivar o capital privado a
promover investimentos no mercado brasileiro na infraestrutura.
Os interesses privados do destinatrio dos servios e do parceiro privado
encontram-se correlacionados com a repartio dos riscos e manuteno do
equilbrio financeiro da parceria.
As concluses que podemos chegar que as PPPs so importantes para o
Brasil e principalmente no atual contexto socioeconmico, uma vez que diminuem as
atribuies do Estado no que tange a execuo dos servios caractersticos da
Administrao Pblica, com a diminuio das incumbncias e diviso das
responsabilidades entre o pblico e o privado.

REFERNCIAS
REFERNCIAS BSICAS
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 15 ed. Atual. So
Paulo: Malheiros, 2010.
MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos pblicos. 8 ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva,
2008.

REFERNCIAS COMPLEMENTARES

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71

AGUIAR, Afonso Gomes. Lei de responsabilidade fiscal: questes prticas. Belo


Horizonte: Frum, 2004.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado. 19
ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: forense; So Paulo: MTODO, 2011.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. rev.
atual. So Paulo: Malheiros, 1999, 2006.
BRASIL. Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para
licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao
pblica. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/lei/l11079.htm Acesso em: 21 jun. 2011.
BRASIL. Lei 12.349 de 15 de dezembro de 2010. ALTERA AS LEIS 8.666, DE 21
DE JUNHO DE 1993, 8.958, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1994, E 10.973, DE 2 DE
DEZEMBRO DE 2004; E REVOGA O PARAGRAFO 1 DO ARTIGO 2 DA LEI
11.273, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2006. Disponvel em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?tipo_norma=LEI&numero=
012349&data=2010&SUBMIT1=Pesquisar Acesso em: 21 jun. 2011.
BRASIL. Lei n 101 de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas
voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm Acesso
em: 21 jun. 2011.
BRASIL. Lei n 8883 de 08 de junho de 1994. Altera dispositivos da Lei n 8.666, de
21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal,
institui normas para licitaes e d outras providncias. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm Acesso em: 21 jun. 2011.
BRASIL. Lei n 12.349/2010 o que muda nas Licitaes. http://licitarlicitando.blogspot.com/2011/02/lei-n-12349-o-que-muda-nas-licitacoes.html Altera as
Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e
10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o 1 do art. 2 da Lei 11273, de 6 de
fevereiro de 2006
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CARVALHO, Daniel Bulha de. As influncias da Lei de Responsabilidade Fiscal nas
licitaes e contratos administrativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2347, 4
dez. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13949>. Acesso em: 30
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CASTRO, Jos Nilo de. Direito Municipal Positivo. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
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CHENISKI, Diego. Distino entre modalidade e tipo de licitao. Portal Jurdico
Investidura, Florianpolis/SC, 11 Set. 2008. Disponvel em:
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72

www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/administrativo/535. Acesso em: 22


Mai. 2011
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Vrias edies. So Paulo:
Atlas, 1999, 2006, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos.
So Paulo: Malheiros Editores, 1994.
DROMI, Jos Roberto. La Licitacin Pblica. 2. Ed. Buenos Aires: Editorial Astrea de
Alfredo Y Ricardo Depalma, 1977.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao Direta sem Licitao. 5 ed.
Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2004.
FURTADO, Jos de Ribamar Caldas. A transparncia na gesto fiscal. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 555, 13 jan. 2005. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/6171>. Acesso em: 3 jul. 2011.
GUERRA, Carlos Eduardo. Direito Administrativo I: da Administrao pblica, dos
Princpios Fundamentais, do Poder de Polcia e dos Atos Administrativos. 3 ed. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2010.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, 2 ed. So Paulo: Ed.
Saraiva, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 8 ed. So Paulo: Dialtica, 1999, 2000.
LIMA, Jonas. Vantagens de produto nacional cria impasse. Revista Consultor
Jurdico, 22 de maro de 2011. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-mar22/vantagem-produto-nacional-licitacoes-cria-impasse-estrangeiros Acesso em: 21
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MALTINTI, Eliana Raposo. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2006.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, RT, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. Ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 12. Ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 1999.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. So
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. So Paulo: Atlas
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73

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas Licitaes e Contratos. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005.
NEVES, Gustavo Bregalda; LOYOLA, Kheyder (orgs.). Vade Mecum esquematizado
de doutrina. So Paulo: Rideel, 2011.
NBREGA, Airton Rocha. Licitao na modalidade prego.
www.jus.com.br/doutrina, Acesso em: 21 jun. 2011.
OLIVEIRA, Antonio Augusto de Souza. As parcerias pblico-privadas: a
implementao de uma relao contratual 2008.
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1777&idAreaSel=12&seeArt
=yes Acesso em: 21 maio 2011
PEIXOTO, Marco Aurlio Ventura. Modalidades de licitao: da concorrncia ao
prego. A inverso do procedimento de habilitao e julgamento e a polmica
Medida Provisria n 2026/00. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001.
Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2363>. Acesso em: 21 maio 2011.
PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da
Administrao Pblica. 4. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
SAMPAIO, Ricardo Alexandre. A nova Lei n 8.666/93. A Lei n 12.349/10 e a
induo de polticas pblicas para promover o desenvolvimento nacional
sustentvel. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2813, 15 mar. 2011. Disponvel em:
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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. So Paulo: Malheiros,
2005.
SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias pblico-privadas, So Paulo: Malheiros, SBDP,
2005.

ANEXOS
Orientaes Normativas da Advocacia-Geral da Unio sobre Licitaes e
Contratos Administrativos.
Orientao Normativa n 1, de 12 de abril de 2009: A vigncia do contrato de
servio contnuo no est adstrita ao exerccio financeiro. Referncia: art. 57, lI, da
Lei 8.666, de 1993; art. 60 da Lei 4.320, de 1964; art. 30 do Decreto 93.872, de
1986; NotaIDECORlCGU/AGU- 298/2006-ACMG; Informativo NAJ/RJ, Ano 1, n
l,junho/2007, Orientao 02; Decises TCU-586/2002-2 Cmara e 2512000Plenrio.

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Orientao Normativa n 2, de 12 de abril de 2009: Os instrumentos dos


contratos, convnios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem
integrar um nico processo administrativo, devidamente autuado em sequncia
cronolgica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de
abertura e encerramento.
Referncia: arts. 38, caput, e 60 da Lei 8.666, de 1993; art. 22 da Lei 9.784, de
1999; Portarias Normativas SLTIIMP-05, de 2002, e 03, de 2003; Orientaes
Bsicas sobre Processo Administrativo do NAJ/ PR; Deciso TCU-955/2002-Plenrio
e Acrdos TCU-1.300/2003-1 Cmara, 216/2007-Plenrio, 33812008- Plenrio.
Orientao Normativa n 3, de 12 de abril de 2009: Na anlise dos processos
relativos prorrogao de prazo, cumpre aos rgos jurdicos verificar se no h
extrapolao do atual prazo de vigncia, bem como eventual ocorrncia de soluo
de continuidade nos aditivos precedentes, hipteses que configuram a extino do
ajuste, impedindo a sua prorrogao.
Referncia: art. 57, lI, da Lei 8.666, de 1993; Nota DECOR- 57/2004-MMV;
Acrdos TCU-21112008-Plenrio e 10012008-Plenrio.
Orientao Normativa n 4, de 12 de abril de 2009: A despesa sem cobertura
contratual dever ser objeto de reconhecimento da obrigao de indenizar nos
termos do art. 59, pargrafo nico, da Lei 8.666, de 1993, sem prejuzo da apurao
da responsabilidade de quem lhe der causa.
Referncia: arts. 59, pargrafo nico, e 60, pargrafo nico, da Lei 8.666, de 1993;
art. 63 da Lei 4.320, de 1964; Acrdo TCU-375/1999- 2 Cmara.
Orientao Normativa n 5, de 12 de abril de 2009: Na contratao de obra ou
servio de engenharia, o instrumento convocatrio deve estabelecer critrios de
aceitabilidade dos preos unitrios e global.
Referncia: art. 62, IX, f, e art. 40, X, ambos da Lei 8.666, de 1993; Parecer
AGU/CGU/NAJRN-296/2008-APT; Decises TCU- 25312002-Plenrio e 1.054/2002Plenrio; Acrdos TCU-l.684/2003- Plenrio, 1.387/2006-Plenrio, 2.006/2006Plenrio, 818/2007-Plenrio, 59712008-Plenrio e 1.380/2008-Plenrio.
Orientao Normativa n 6, de 12 de abril de 2009: A vigncia do contrato de
locao de imveis, no qual a Administrao Pblica locatria, rege-se pelo art. 51
da Lei 8.245, de 1991, no estando sujeita ao limite mximo de 60 meses,
estipulado pelo inciso II do art. 57 da Lei 8.666, de 1993.
Referncia: art. 62, 3, e art. 57 da Lei 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei 8.245,
de 1991; Deciso TCU-828/2000-Plenrio.
Orientao Normativa n 7, de 12 de abril de 2009: O tratamento favorecido de
que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar 123, de 2006, dever ser
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concedido s microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de


previso editalcia.
Referncia: arts. 43 a 49 da Lei Complementar 123, de 2006; Decreto 6.204, de
2007; Acrdo TCU-2.144/2007-Plenrio.
Orientao Normativa n 8, de 12 de abril de 2009: O fornecimento de passagens
areas e terrestres enquadra-se no conceito de servio previsto no inciso II do art. 6
da Lei 8.666, de 1993.
Referncia: Instruo Normativa SLTIIMP-02, de 2008; Nota AGU/GV-I0, de 2005.
Orientao Normativa n 9, de 1 de abril de 2009: A comprovao da
regularidade fiscal na celebrao do contrato ou no pagamento de servios j
prestados, no caso de empresas que detenham o monoplio de servio pblico,
pode ser dispensada em carter excepcional, desde que previamente autorizada
pela autoridade maior do rgo contratante e, concomitantemente, a situao de
irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e agncia reguladora.
Referncia: Deciso TCU-43111997-Plenrio, Acrdo TCU- 1105/2006-Plenrio.
Orientao Normativa n 10, de 1 de abril de 2009: Na contratao de servio
contnuo, com fundamento no art. 24, 11,da Lei 8.666, de 1993, o limite mximo de
R$ 8.000,00 dever considerar a possibilidade da durao do contrato pelo prazo de
60 meses.
Referncia: arts. 7, 2, 11,15, V, 23, 5, 24, 11,e 57, 11,da Lei 8.666, de 1993;
Enunciado PFIIBGEIRJ-01; Parecer AGU/CGU/NAJMG- 39/2007-MRAK; Acrdos
TCU-I7711994-1 Cmara, 260/2002-Plenrio, 696/2003-1 Cmara, 1.560/2003Plenrio, 1.862/2003-Plenrio, 740/2004-Plenrio, 1.386/2005-Plenrio, 186/2008
Plenrio e 3.619/2008-2 Cmara.
Orientao Normativa n 11, de 1 de abril de 2009: A contratao direta com
fundamento no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666, de 1993, exige que,
concomitantemente, seja apurado se a situao emergencial foi gerada por falta de
planejamento, desdia ou m gesto, hiptese em que quem lhe deu causa ser
responsabilizado na forma da lei.
Referncia: art. 24, IV, da Lei 8.666, de 1993; Acrdo TCU- 1.876/2007-Plenrio.
Orientao Normativa n 12, de 1 de abril de 2009: No se dispensa licitao,
com fundamento nos incisos V e VII do art. 24 da Lei 8.666, de 1993, caso a
licitao fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite.
Referncia: arts. 22 e 24, V e VII, da Lei 8.666, de 1993; SmuIa TCU-248;
Decises TCU-274/1994-Plenrio, e 56/2000-2 Cmara; Acrdos TCU1.089/2003-Plenrio e 819/2005-Plenrio.

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Orientao Normativa n 13, de 1 de abril de 2009: Empresa pblica ou


sociedade de economia mista que exera atividade econmica no se enquadra
como rgo ou entidade que integra a Administrao Pblica, para os fins de
dispensa de licitao com fundamento no inciso VIII do art. 24 da Lei 8.666, de
1993.
Referncia: art. 173, 1, 11, Constituio Federal; art. 2 e pargrafo nico e art.
24, VIII, da Lei 8.666, de 1993; Acrdos TCU- 2.203/2005-1 Cmara, 2.063/2005Plenrio e 2.399/2006-Plenrio.
Orientao Normativa n 14, de 1 de abril de 2009: Os contratos firmados com
as fundaes de apoio com base na dispensa de licitao prevista no inciso XIII do
art. 24 da Lei 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com
definio clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a
subcontratao; a contratao de servios contnuos ou de manuteno; e a
contratao de servios destinados a atender s necessidades permanentes da
instituio.
Referncia: Lei 8.666, de 1993; Lei 8.958, de 1994; Decreto 5.205, de 2004;
Acrdos TCU-1.516/2005-Plenrio, 248/2006-Plenrio e 918/2008- Plenrio.
Orientao Normativa n 15, de 1 de abril de 2009: A contratao direta com
fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, I, da Lei 8.666, de 1993, restrita
aos casos de compras, no podendo abranger servios.
Referncia: art. 25, I, da Lei 8.666, de 1993; Despacho do Consultor- Geral da
Unio 343/2007; Acrdo TCU-1.796/2007-Plenrio.
Orientao Normativa n 16, de 1 de abril de 2009: Compete Administrao
averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art.
25, I, da Lei 8.666, de 1993.
Referncia: art. 25, I, da Lei 8.666, de 1993; Despacho do Consultor- Geral da
Unio 343/2007; Parecer AGU/CGU/NAJSE-54/2008- JANS; Acrdos TCU1.796/2007-Plenrio e 223/2005-Plenrio.
Orientao Normativa n 17, de 1 de abril de 2009: obrigatria a justificativa de
preo na inexigibilidade de licitao, que dever ser realizada mediante a
comparao da proposta apresentada com preos praticados pela futura contratada
junto a outros rgos pblicos ou pessoas privadas.
Referncia: art. 26, pargrafo nico, III, da Lei 8.666, de 1993; Despacho do
Consultor-Geral da Unio 343/2007; Informativo NAJ/RJ, Ano 1, n. 1, junho/2007;
Orientao 05; Deciso TCU-439/2003-Plenrio, Acrdos TCU -540/2003- Plenrio,
819/2005- Plenrio, 1.357/2005- Plenrio e 1.796/2007-Plenrio.
Orientao Normativa n 18, de 1 de abril de 2009: Contratase por
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77

inexigibilidade de licitao com fundamento no art. 25, lI, da Lei 8.666, de 1993,
conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeioamento de
pessoal, ou a inscrio em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade
do objeto e verificado tratar-se de notrio especialista.
Referncia: art. 25, lI, da Lei 8.666, de 1993; Decises TCU535/1996-Plenrio e 43911998-Plenrio.
Orientao Normativa n 19, de 1 de abril de 2009: O prazo de validade da Ata
de Registro de Preos de no mximo um ano, nos termos do art. 15, 3, III, da
Lei 8.666, de 1993, razo por que eventual prorrogao da sua vigncia, com
fundamento no 2 do art. 4 do Decreto 3.931, de 2001, somente ser admitida at
o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorizao da
autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa.
Referncia: art. 15, 3, III, da Lei 8.666, de 1993; art. 4, caput, e 2, do Decreto
3.931, de 2001.
Orientao Normativa n 20, de 1 de abril de 2009: Na licitao para registro de
preos, a indicao da dotao oramentria exigvel apenas antes da assinatura
do contrato.
Referncia: arts. 15 e 38, caput, da Lei 8.666, de 1993; art. 3 do Decreto 3.931, de
2001; Acrdos TCU-3.146/2004-1 Cmara e 1.27912008-Plenrio.
Orientao Normativa n 21, de 1 de abril de 2009: vedada aos rgos
pblicos federais a adeso Ata de Registro de Preos, quando a licitao tiver sido
realizada pela Administrao Pblica Estadual, Municipal ou do Distrito Federal.
Referncia: arts. 1 e 15, II e 3, da Lei 8.666, de 1993; art. l do Decreto 3.931, de
2001; Acrdo TCU-1.487/2007-Plenrio.
Orientao Normativa n 22, de 1 de abril de 2009: O reequilbrio econmicofinanceiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previso
contratual, desde que verificadas as circunstncias elencadas na letra d do inciso II
do art. 65 da Lei 8.666, de 1993.
Referncia: art. 65, lI, d, da Lei 8.666, de 1993; NotaAGUIDECOR- 23/2006-AMD;
Acrdo TCU-l.563/2004-Plenrio.
Orientao Normativa n 23, de 1 de abril de 2009: O edital e o contrato de
servio continuado devero indicar o critrio de reajustamento de preos, que
dever ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com a previso de ndice
setorial, ou por repactuao, pela demonstrao analtica da variao dos
componentes dos custos.
Referncia: arts. 1, 2 e 3 da Lei 10.192, de 2001; arts. 40, XI, e 55, III, da Lei
8.666, de 1993; art. 5 do Decreto 2.271, de 1997; Instruo Normativa SLTIIMPOGSite: www.ucamprominas.com.br
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78

02, de 2008; Acrdos


1.828/2008-Plenrio.

TCU-1.563/2004-

Plenrio,

1.94112006-Plenrio

Orientao Normativa n 24, de 1 de abril de 2009: O edital e o contrato para


prestao de servio continuado devem conter apenas um evento como marco
inicial para a contagem do interregno de um ano para o primeiro reajuste ou
repactuao: ou a data da proposta ou a data do oramento a que a proposta se
referir.
Referncia: arts. 1, 2 e 3 da Lei 10.192, de 2001; arts. 40, e 55, III, da Lei 8.666,
de 1993; art. 5 do Decreto 2.271, de 1997; Instruo Normativa SLTIIMPOG-02, de
2008; Acrdo TCU-l.941/2006-Plenrio.
Orientao Normativa n 25, de 1 de abril de 2009: A alterao dos insumos da
planilha de preos decorrente de acordo, conveno ou dissdio coletivo de trabalho
somente poder ser objeto de pedido de repactuao contratual.
Referncia: arts. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666, de 1993; Nota AGUIDECOR23/2006-AMD; Acrdos TCU-l.563/2004-Plenrio e 2.255/2005-Plenrio.
Orientao Normativa n 26, de 1 de abril de 2009: Na contratao de servio
em que a maior parcela do custo for decorrente de mo-de-obra, o edital e o
contrato devero indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira
repactuao, conta-se da data do oramento a que a proposta se referir.
Referncia: arts. 1, 2 e 3 da Lei 10.192, de 2001; arts. 40, XI, e 55, III, da Lei
8.666, de 1993; art. 5 do Decreto 2.271/1997; Instruo Normativa SLTI/MP-02, de
2008; Parecer AGU/CGU/DEAEX-1/2008- JTB; Parecer AGU/CGU/NAJSP095/2006-LSM; Parecer AGU/CGU/ NAJSE-12/2008-JANS; Acrdo 1.94112006Plenrio.
Orientao Normativa n 27, de 9 abril de 2009: Vedado aos membros da
Advocacia-Geral da Unio e de seus rgos vinculados o exerccio da advocacia
privada e figurar como scio em sociedade de advogados, mesmo durante o perodo
de gozo de licena para tratar de interesses particulares, ou de licena incentivada
sem remunerao, ou durante afastamento para o exerccio de mandato eletivo,
salvo o exerccio da advocacia em causa prpria e a advocacia pro bono.
Referncia: art. 28, inc. I, Lei Complementar n. 73, de 1993; arts. 28,29 e 30 da Lei
n. 8.906, de 1994; Parecer n. 06/2009/MP/CGU/AGU; Despacho do Consultor-Geral
da Unio n. 524/2009.
Orientao Normativa n 28, de 9 abril de 2009: A competncia para representar
judicial e extrajudicialmente a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, bem
como para exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder
Executivo federal, exclusiva dos membros da Advocacia-Geral da Unio e de seus
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rgos vinculados.
Referncia: art. 131, Constituio Federal; arts. 2, 5, 20, 49, incisos I, 11,III e
1, Lei Complementar n 73, de 1993; Parecer AGU/ 8FT n. 001/2009; Despacho do
Consultor-Geral da Unio n. 430/2009; Pareceres GQ-77, de 1995, GQ-163, de
1998, e GQ-191, 1999.

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