Tema 3 Direitos Fundamentais

A) Direitos Fundamentais como eixo estruturante da ordem jurdica: liberdade,

igualdade e solidariedade
1. Hierarquia de normas e as normas de Direitos Fundamentais
- Abandonando o positivismo: uma nova concepo da hierarquia normativa
A explicao positivista adota o fato da autoridade como critrio de fundamento do direito.
A hierarquia das normas se d pelo critrio de autoridade tambm: uma norma superior
dota de autoridade uma norma inferior.
Se quisermos abandonar essa perspectiva, uma das alternativas colocar no centro do
sistema jurdico os direitos fundamentais. O que significa isso? Significa que a ordem
jurdica tem como fundamento e finalidade a proteo e o exerccio de determinados
direitos pelos cidados como indivduos, como parte de uma categoria social especfica
ou como humanidade (exemplo do meio ambiente). E consequentemente, as normas de
direitos fundamentais so as que dotam as demais de sua autoridade (imagem dos
crculos concntricos).
Poderamos chamar essa concepo de social-liberal: historicamente, os movimentos que
levaram ao que hoje podemos chamar de Estado democrtico de direito ou Estado
constitucional so movimentos de afirmao de direitos por indivduos, classes ou grupos
sociais seja em face do poder poltico, seja no interior das prprias relaes entre
cidados.
No algo que pode ser compreendido fora do mbito internacional e que vem ser
importante para a luta dos povos colonizados contra o colonialismo na segunda metade
do sculo XX.
- O que so normas de direitos fundamentais?
So normas de direitos fundamentais todas as que servem para uma correta
fundamentao referida a direitos fundamentais. Isto , no apenas as normas
decorrentes das disposies contidas no ttulo dos direitos e garantias fundamentais,
mas toda a norma que possa ser atribuda a uma norma de direito fundamental
diretamente estabelecida pela constituio.
O refinamento conceitual vlido, sobretudo, se considerarmos que a CF dispe que Os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2).
2. A estrutura das normas de direitos fundamentais: princpios e regras
- Por que falar de estrutura das normas de direitos fundamentais?
Ora se uma norma de direito fundamental no se confunde com as disposies ou com
aquilo que encontramos explicitamente no texto porque tais normas so tambm uma
construo interpretativa. Mas como fazer isso sem cair no subjetivismo?

- O critrio de distino: a forma dos comandos normativos

A distino feita pela doutrina entre um enunciado de dever-ser imediato e mediato, mas
que o autor nomeia de mandamentos prima facie e mandamentos definitivos.
Princpios pertencem primeira categoria, e ordenam prima facie a realizao de algo na
maior medida possvel, considerando as possibilidades jurdicas e fticas, ao passo que
as regras determinam prima facie exatamente o que ordenam, isto , que se realize o seu
contedo normativo.
A distino baseada na estrutura parece pouco evidente, at para os juristas. O fato
que os princpios so evidenciados tanto na legislao quanto na atividade de aplicao
do direito. Os princpios cumprem uma funo precisa: fornecer razes valorativas e
finalsticas como critrio de verificao da conformidade de certas condutas que podem
ou ser objeto de uma prescrio-regra - com o direito.
- Exemplo 1: a publicidade e as garantias processuais.
No artigo 5, inciso LX temos o enunciado do princpio da publicidade do processo: a lei
s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
o interesse social o exigirem;
Se este texto enuncia um princpio, podemos nos perguntar, o que est sendo pedido
para ser realizado na maior medida possvel?
a publicidade do processo judicial: os rgos do poder judicirio, no exerccio da funo
jurisdicional, devem primar pela realizao pblica de seus atos, pois a nica maneira da
sociedade ter controle do poder judicial, que no um poder decorrente do voto popular,
conhecendo suas posturas, seus posicionamentos. Qualquer medida que tente
esconder ou ocultar essas posturas e posicionamentos viola o princpio.
Mas nem todas as medidas. Se ns olharmos atentamente, duas situaes podem ser
consideradas como justificativa da no publicidade: a intimidade e o interesse social. Mas
o texto tambm diz a deciso de definir qual situao deve ser mantida fora da
publicidade do legislador, no do juiz. Assim, o juiz no tem em princpio o poder de
decidir isso o que deve ser feito para preservar a intimidade e o interesse social por si
mesmo: uma cautela contra qualquer tentativa de brecha para que o poder judicial
escape daquele controle.
Assim, por exemplo, nos recentes casos de divulgao de interceptaes telefnicas, h
uma afronta lei 9296 de 1996:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em
investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e
depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.
()
Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em
autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas.
Exemplo 2: princpios e regras da Administrao Pblica

O artigo 37 caput fala do princpio da impessoalidade. O que significa isto? Significa que a
constituio prescreve ser proibido Administrao Pblica em sua atividade criar
situaes de discriminao que constituam privilgios. O princpio poderia ter outras
formulaes que expressassem essa finalidade, qual seja, a de impedir os privilgios. Isto
implica que a administrao deve, na maior medida possvel, agir de maneira a respeitar a
igualdade entre os cidados.
Algumas regras da prpria constituio materializam a impessoalidade:
Art. 37, II - II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia
em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes
para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Art. 37 XXI - ressalvados

os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras

e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes
Nesses dois casos, definitiva prescrio: a Administrao obrigada a fazer concursos
pblicos para prover seus cargos, salvo os cargos em comisso definidos em lei, e a
administrao pblica obrigada a realizar licitaes.
3. Direitos fundamentais como direitos subjetivos
- Norma e posio jurdica:
A norma de direitos fundamentais um comendo exigindo que algo seja realizado da
maior maneira possvel: exigido de quem? Do Estado, sobretudo. O que exigido afinal?
No apenas que o Estado faa algo, mas tambm que os cidados possam fazer algo ou
exigir de algum que faa algo, na maior medida possvel.
Esse poder o que podemos chamar de posio jurdica subjetiva: dada uma norma
de DF, ela pode me autorizar a fazer algo ou exigir de algum (Estado ou outro cidado)
que faa algo.
- Estrutura dos direitos subjetivos:
Os direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos tem como estrutura bsica o
seguinte enunciado
A tem um direito X em face de B
- Exemplo: no mesmo caso do concurso pblico, observem o que diz a constituio:
IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Ou seja h um direito nomeao do candidato aprovado em face do Estado
independente da realizao de novos concursos.

Podemos falar do outro exemplo tambm:

A constituio protege a intimidade (art. 5, X), logo, a previso de sua proteo como
ressalva do princpio da publicidade do processo significa que temos um direito em face
do Estado e tambm de quaisquer outros cidados (pensem por exemplo na imprensa) de
no ter nossa intimidade e vida privada reveladas ao pblico.
4. Garantias dos Direitos
So chamadas garantias dos direitos os meios, instrumentos, procedimentos e
instituies destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a exigibilidade dos
direitos.
Exemplo 1 Ampla defesa e contraditrio (art. 5, LV) em todo e qualquer procedimento
administrativo e judicial que envolva litigncia (conflito sobre direitos e obrigaes) ou
acusao deve haver: a) o direito de ser informado sobre todas as etapas do processo; 2)
o direito das partes se manifestarem sobre todos os documentos e provas, alm do direito
de produzir prova das suas prprias alegaes; c) direito de ter seus argumentos levados
em considerao.
Exemplo 2 Habeas corpus - LXVIII conceder-se- habeas corpus sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;
O habeas corpus uma ao judicial, utilizada como instrumento especfico para a
proteo da liberdade de locomoo.
5. Quadro geral dos direitos fundamentais na CF/88
Categoria

Direitos

Dispositivos Constitucionais

Direitos individuais

Direito vida

Art. 5, caput

Liberdades
- De expresso
- Liberdade de conscincia e
de crena
- Direito intimidade e
vida privada
- Direito de reunio
- Liberdade de associao
- Liberdade profissional
- Liberdade de locomoo

Direitos Sociais (enunciado

geral: art. 6)

- Art. 5 incisos IV e IX
- Art. 5 inciso VI
- Art. 5 incisos V, X, XI e XII
- Art. 5 inciso XVI
- Art. 5 incisos XVII a XXI
- Art. 5 inciso XIII
- Art. 5, inciso XV

Igualdade

Art. 5 caput, inciso I, incisos

XLI e XLII

Propriedade

- Art. 5 incisos XXII a XXXI

Dos trabalhadores

Art. 7 a 11

Educao e Cultura

Arts. 205 a 216-A

Sade

Arts. 196 a 200

Previdncia social

Art. 201 e 202

Assistncia social

Arts. 203 e 204

Alimentao

Art. 6

Moradia

Art. 6

Lazer

Art. 6

Proteo infncia,
adolescncia, jovens e
idosos

Arts. 226 a 230

Direito de Nacionalidade

Arts. 12 e 13

Direitos Polticos

Arts. 14 a 17

Direito ao meio ambiente

Art. 225 e seguintes

Direitos dos povos

tradicionais

ndios
Quilombolas

Arts. 231 e 232

Art. 68 do ADCT

Garantias individuais e
coletivas

Segurana Jurdica

Art. 5 XXXVI

Devido processo legal

Art. 5 XXXV, LIII, LIV, LVI,

LVII, LX, LXXVIII

Garantias penais

Art. 5 XXXVII a LII, LVII a

LXVII

Remdios Constitucionais

Art. 5 LXVIII a LXXIII