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Retórica e Argumentação Jurídica PDF
Retórica e Argumentação Jurídica PDF
FACULDADE DE LETRAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM ESTUDOS LINGSTICOS
RETRICA E ARGUMENTAO:
Os mecanismos que regem a prtica do discurso jurdico
BELO HORIZONTE
2006
RETRICA E ARGUMENTAO:
Os mecanismos que regem a prtica do discurso jurdico
BELO HORIZONTE
2006
P436r
CDD : 418
_________________________________________________
Orientadora: Prof. Dr Jnia Diniz Focas - UFMG
__________________________________________________
Prof. Dr. Renato de Mello - UFMG
__________________________________________________
Prof. Dr. William Augusto Menezes UFOP
AGRADECIMENTOS
Enfim, chego ao fim da primeira parte de uma grande jornada que projeto para minha vida.
E como todo fim requer agradecimentos, ei-los:
A minha eterna orientadora, Dra. Jnia Focas, pelas muitas horas disponibilizadas,
independente de local ou hora, e cujo conhecimento excedeu os meros conhecimentos
educacionais, s posso lhe dizer: muito obrigada,por ser esta pessoa calorosa e amiga; e por
ter acreditado em mim, nada disso seria possvel, se no fosse por voc.
A todos aqueles que amo, minha famlia, meu amor e amigos, pois souberam compreender as
horas furtadas, ainda que fosse penoso, para chegar at aqui.
Aos eminentes professores do POSLIN FALE pelo saber compartilhado em cada disciplina
cursada, em especial Ida Lucia Machado, Renato de Mello e William Augusto Menezes.
Aos amigos do POSLIN, pelos momentos de tenso e alegria compartilhados durante esta
etapa.
E, em especial, ao Ser Supremo, que me concedeu o direito vida, e guia-me em todos os
caminhos, proporcionando-me ser um instrumento nesta vida: DEUS.
Umberto Eco
RESUMO
RSUM
Nous aborderons ici une tude fonde sur lAnalyse du Discours avec le thme de
la rhtorique et de largumentation en tant que mraninne fonctionnant dans le discours
juridique, que nous prendons comme une pratique sociale discursive. Ce genre de discours est
produit selon des normes spcifiques institutionnalises et se distingue par des rgles
langagires spcifiques qui lui donnent un langage caractris par la technique et les jargons,
en le rendant stylis. Ltablissement de ce discours permet aussi lutilisation des techniques
rhetriques et dialectiques pour la construction de largumentation entre les nonciateurs, Qui
lassignent leur public cible avec lintention de le convaince et persuader. Lobjectif des
interlocuteurs, cest de conqurir lauditoire, et pour cela ils dvelopperat leurs thse de telle
faon quelles soient les plus vraisemblables possible. Ce fait se produit par larticulation ente
les enoncs et les nonciateurs et par le processus polyphonique tabli par lnonciation, ce
processus-l apportant la notion de jugement de valeus institu par la rhtorique et la
dialectique, ce deux cts de la mme monnaie du discours, elle tant frappe par
largumentation.
ABSTRACT
We will do here a study based on speech Analysis having as subject rhetoric and
argumentation, which are a mechanism functioning in juridical discourse, and we will take it
as a social practice of discourse. This kind of discourse is produced according to specific
institutionalized norms and has special discourse laws that provide a language marked by
technique and jargons, which stylizes it. The establishment of this discourse also makes
possible the use of rhetorical and dialectical techniques to build up argumentation between the
enunciation, who pass it to their target public with a view to convincing and persuading them.
Interlocutors aim at attracting their public and therefore develop their these so much so that
they be the most verisimilar as possible. This fact is due to the articulation between statements
and enunciators and to the polyphonic process established by enunciation, a process that
implies the notion of judgement of value set up by Rhetoric and Dialectic, which are both
sides of this discourse coined by argumentation.
SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................... 11
CAPTULO 1 BREVES PONDERAES SOBRE OS GNEROS
ARISTTELICOS .................................................................................................... 17
CAPTULO 2 RETRICA E DIALTICA: PERSPECTIVA HISTRICA... 21
CAPTULO 3 RETRICA, DIALTICA E ARGUMENTAO: A
RACIONALIDADE DISCURSIVA.......................................................................... 28
CAPTULO
RETRICA:
RAZO
DO
DISCURSO
JURDICO.................................................................................................................. 34
CAPTULO 5 DIALTICA: A LGICA DO DISCURSO JURDICO........ 45
CAPTULO 6 ARGUMENTAO: A AO NO DISCURSO
JURDICO ................................................................................................................. 55
6.1 O auditrio no Discurso Jurdico............................................................................ 59
CAPTULO 7 - RAZO, LGICA, AO: A LINGUAGEM NO
DISCURSO JURDICO............................................................................................. 65
7.1 A ficcionalidade e as vozes no Discurso Jurdico .............................................. 71
CAPTULO 8 OS LUGARES ENUNCIATIVOS DO DISCURSO
JURDICO ................................................................................................................. 77
CONSIDERAES FINAIS..................................................................................... 85
REFERNCIAS.......................................................................................................... 87
ANEXOS
ANEXO A - Capa processual....................................................................................... 89
ANEXO B Petio Inicial ......................................................................................... 91
ANEXO C Contestao (A)...................................................................................... 94
ANEXO D Reconveno (A).................................................................................... 99
ANEXO E Contestao (B)....................................................................................... 101
ANEXO F Reconveno (B)..................................................................................... 106
ANEXO G Impugnao dos Documentos Impugnao ........................................... 108
ANEXO H Impugnao Contestao .................................................................... 109
ANEXO I Contestao Reconveno..................................................................... 110
11
INTRODUO
12
A Retrica, nesse momento, passa a ser utilizada como uma necessidade jurdica,
mas que est intimamente interligada questo poltica, e que rapidamente se posiciona como
tcnica necessria para participao da vida pblica decorrente da democracia. Essa situao
posiciona os cidados como interlocutores de um processo democrtico, podendo enunciar
direitos que lhes eram inerentes.
Atualmente, no Estado Democrtico de Direito, h trs poderes estabelecidos
como responsveis por manter a democracia em pleno funcionamento: o Judicirio, o
Legislativo e o Executivo. A estrutura discursiva da ordem legal de cada um molda-se de
acordo com a funo desempenhada no mbito da sociedade: ao primeiro cabe fazer com que
as leis sejam cumpridas por todos, sem exceo; ao segundo, conceber as leis para serem
cumpridas e ao terceiro, administrar toda a mquina administrativa democrtica, ou seja, o
prprio Estado.
Ocorre que esses poderes no esto isolados e dependem uns dos outros para
funcionar com exatido e nesse espao pblico, aberto aos cidados, que lhes concedida a
possibilidade de serem enunciadores, originando enunciados, ora para a produo de leis
necessrias, atravs de seus representantes no legislativo, os quais detm a voz do povo, ora
para buscar junto ao judicirio o direito que tenha sido ofendido, constante das prprias leis.
Este trabalho ser estruturado considerando-se o processo judicial desenvolvido
na esfera cvel, ou seja, aquele que produzido para o Juiz de Direito com o objetivo de se
obter uma sentena judicial favorvel. Assim, o Juiz de Direito pblico-alvo do discurso e
os enunciadores sero os advogados, procuradores das partes, que assumem papis predefinidos como porta-vozes de seus clientes e instrumentadores do discurso jurdico.
Assim, necessrio estabelecer que o Direito Brasileiro est dividido em Direito
Pblico e Direito Privado. O primeiro est destinado a disciplinar, de maneira geral, o
comportamento dos indivduos entre si e os seus relacionamentos com os princpios do mundo
13
jurdico, bem como da relao entre a Administrao Pblica com seus servidores, para a
manuteno do bem considerado pblico; j o segundo compreende as normas destinadas a
proteger direitos individuais, voltadas para o interesse dos indivduos e dos seus respectivos
bens patrimoniais, atividades industriais e comerciais, cuidando, portanto, das relaes civis.
O objeto do presente estudo encontra-se no mundo do Direito Privado, que trata
das normas gerais aplicadas aos indivduos, sendo objetos desse: as obrigaes, os contratos, a
propriedade, a famlia, ou seja, as relaes particulares entre cada indivduo, descritas, em sua
grande maioria, no Cdigo Civil Brasileiro.1
Contudo, o Direito Privado no autnomo, pois depende do requerimento do
advogado para constituir o direito e do poder judicirio para conduzir a lide; precisa do portavoz e da instituio. Segundo Glotz,2 em Atenas, no sculo V, a justia no atuava nunca por
sua prpria iniciativa, entre os atenienses, mesmo no caso do Direito Penal.3 A priori caberia
apenas pessoa lesada ou ao seu representante legal intentar o processo, fazer a citao, tomar
a palavra na audincia, sem auxlio de um advogado. Assim, o andamento processual4 no
era estatal, no existia a instituio como promotora do processo. Quando se tratasse de
incriminar um ato que atingisse o interesse comum, qualquer cidado poderia considerar-se
lesado e apresentar-se em nome da lei;5 observa-se tambm, j naquela poca, a existncia de
duas categorias de aes: as aes privadas (dkai) e as aes pblicas (grapha).
Existem outras normas, por exemplo: o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana e do
Adolescente, entre outros.
2
GLOTZ (1980).
3
Se ocorresse um homicdio, um parente da vtima deveria apresentar queixa, caso contrrio, ficaria, o infrator,
impune. No Sistema Penal Brasileiro, o Estado tem interesse em punir o homicida, pois a lei protege a vida como
um bem maior, o mesmo ocorrendo com crimes de maior potencial ofensivo contra o indivduo e a sociedade,
tais como: roubo, extorso, trfico de drogas, dentre outros.
4
No nosso Direito cabe s partes cumprir os requisitos legais e promover os atos necessrios para o andamento
processual, mas o Juiz de Direito quem determina e conduz os atos a serem realizados e desempenhados.
5
Funo hoje desempenhada em sua grande maioria pelo Ministrio Pblico.
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11
Ningum se pronuncia sobre qualquer fato no processo em que o intermdio de um advogado requisito
essencial.
12
uma espcie de Ao Possessria, tambm denominada Reintegrao de Posse.
13
Auditrio, no sentido de PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA (2000, p.22). Ele deve ser presumido
sempre, assim o argumentador com uma construo sistematizada, realizada para um pblico que deve ser
conquistado, busca obter uma argumentao eficaz.
16
Tpicos, respectivamente, essa racionalidade descrita por Berti14 como a mesma forma de
argumentar, porm aplicada a contedos e situaes diversas.
Observa-se no discurso jurdico a existncia de uma construo dialtica, cuja
ndoxa opinies geralmente aceitas foi desenvolvida a partir dos saberes partilhados tais
como: a lei, a doutrina, a jurisprudncia, que seriam os orculos consultados. Para avaliar as
estratgias do argumentar, necessrio saber que outras fontes de informao estavam
disponveis, e a relao dessas com o mundo social intermediadoras que so dos direitos e das
obrigaes.
A retrica tambm est presente no procedimento argumentativo, cujo intuito na
presente pesquisa foi o de estabelecer o poder dos saberes do discurso jurdico e das tcnicas
discursivas utilizadas para sua construo argumentativa, bem como os jogos discursivos
envolvidos.
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CAPTULO 1
BREVES PONDERAES SOBRE OS GNEROS ARISTOTLICOS
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relativas s idias que iam ser divulgadas, as quais Aristteles divide em trs gneros: o
deliberativo, o judicirio e o demonstrativo ou epidctico; alm de estabelecer os lugares, que
seriam os meios de argumentao prpria a cada um dos gneros. Para cada gnero de
discurso estava determinada uma idia que constitua o fundo discursivo: no deliberativo, a
idia do til; no judicirio, a idia do justo; e no demonstrativo, a idia do belo, do honorfico.
Tais discursos se diferenciavam pelo assunto, mas a retrica os unia em relao forma de
discurso pblico que deveriam apresentar, cujo conjunto de conhecimentos o homem poltico
da poca deveria ter17.
por isso que Aristteles18 diz que, apesar de o mesmo mtodo ser conveniente
tanto no mbito do gnero judicirio, como no mbito do gnero deliberativo, ainda que este
se revestisse de maior beleza e apresentasse interesse mais adequado sociedade do que
aquele destinado aos contratos, foi o judicirio que obteve maior nfase nos escritos daquela
poca:
(...) isto porque, nos discursos polticos, importa menos falar do assunto, e h
tambm menos lugar para a malignidade do que na defesa de uma causa perante um
tribunal. No primeiro caso, o interesse de ordem mais geral; o povo, que juiz,
pronuncia-se sobre negcios que lhe dizem respeito, e bastava que o orador
demonstrasse a exatido das afirmaes que faz. No discurso judicirio, esta
condio insuficiente; h toda vantagem em captar o nimo do ouvinte, porque
os juzes sentenciam sobre assuntos que lhes so estranhos, pelo que, tendo em
vista apenas a sua prpria satisfao e escutando s pelo prazer de escutar,
entregam-se s partes em causa e no julgam no sentido rigoroso do termo. (Grifo
nosso)
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apenas os indivduos envolvidos no litgio, aplicando a lei que foi originada no processo
deliberativo, de acordo com o que foi desenvolvido pelas partes no discurso.
Observa-se que o espao discursivo pblico assemelha-se nos dois gneros, bem
como o mtodo utilizado em ambos, o que os distingue, segundo Aristteles, apenas a
finalidade, a qual deve ser desenvolvida de acordo com os lugares-comuns de cada gnero.
O gnero deliberativo seria utilizado para aconselhar ou desaconselhar, seja para o
interesse particular ou para o interesse pblico, situando-se entre o til e o prejudicial, sendo
que a deciso aproveitaria a toda a sociedade; j o gnero judicirio comportaria a acusao e
a defesa, que se situaria entre o justo e o injusto, e a deciso, inicialmente, limitar-se-ia s
partes envolvidas na discusso.
Ocorre que, s vezes, os gneros se emprestam lugares-comuns prprios,
permitindo a utilizao de premissas de um gnero em outro, por exemplo:
(...) um homem citado para comparecer em juzo pode no contestar a realidade do
fato ou do dano; mas o que por nada deste mundo ele no pode confessar, que
tenha procedido injustamente, pois, em tal caso, no haveria matria de processo. 19
19
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No por coincidncia que o discurso judicirio foi estudado com maior nfase
naquela poca, dada a importncia que assumiu para a sociedade a tcnica discursiva utilizada
tanto na sua construo, como tambm nos outros gneros, pois, na Antigidade Grecoromana, a retrica clssica a arte do bem falar tinha como intuito conquistar ou aumentar a
adeso s teses que eram propostas, e se dirigia ao estudo dos meios de ao sobre um
auditrio de forma discursiva e persuasiva.
Tal fato se deveu, principalmente, a sua projeo como arte retrica mais
expressiva, ou seja, em relao sua utilidade na sociedade, vinculada questo da liberdade
de expresso, principalmente com o fim da tirania, em Siracusa, e com o restabelecimento da
democracia. Conseqentemente, h a abertura de espao pblico destinado ao dilogo, o qual,
no discurso judicirio, aparece com mais nfase devido s queixas apresentadas, que eram
lidas pelos litigantes nos tribunais e escritas pelos loggrafos20, como uma espcie de
representao teatral.
Observa-se que o loggrafo, ao produzir sua pea, obedece a certas regras
argumentativas de exposio, a qual ser representada pelo autor na Tribuna; o advogado, na
atualidade, tambm participa de um jogo similar, pois o texto que produzir para um leitor
especfico tambm busca o justo e uma sentena judicial.
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CAPTULO 2
RETRICA E DIALTICA: PERSPECTIVA HISTRICA
Os sicilianos, antes despojados de seus bens, agora podiam recorrer aos tribunais
para reconquistar os seus direitos, e foi nesse nterim que os retores, com seu agudo senso de
publicidade, ofereceram aos litigantes e aos loggrafos um instrumento de persuaso que
afirmavam ser invencvel, capaz de convencer qualquer pessoa de qualquer coisa21.
Foi da necessidade de argumentar a partir do verossmil (eiks) que a retrica
adquiriu notoriedade, pois se a verdade fosse conhecida no judicirio, no seria necessrio o
mbito judicirio e os tribunais seriam apenas cmaras de registros dos fatos. E nesse ponto
que a tcnica sobressai como forma de racionalidade e no apenas como demonstrao, o que
verossmil est relacionado s opinies normalmente aceitas e que circulam pelo meio
social.
O novo espao aberto na sociedade grega, naquele momento, pblico e poltico,
uma vez que se trata da organizao de uma nova ordem democrtica, permitindo que os
enunciadores possam levar suas reivindicaes para julgamento; porm, o contedo dos
enunciados se fecha para a noo jurdica, pois eles se vinculam, quase sempre, s
reivindicaes para reapropriao das terras que foram tomadas pelos tiranos, fato relacionado
ao Direito Civil, que cuida das relaes civis, inclusive a propriedade, que o bem
reivindicado pelos enunciadores (os prprios cidados) daquela poca. Assim, a restaurao
agrria da ordem jurdica. Na verdade, o discurso jurdico e o discurso poltico, na
Antiguidade Grega, so como dois lados da mesma moeda.
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dos argumentos contenciosos, nos quais a eficcia da falcia uma das evidncias imediatas
(...). Nesse ponto, Aristteles determina a falcia como um meio de distinguir a ndoxa
aparente da ndoxa real.
J a palavra dialtica tem como origem de sentido a referncia arte do dilogo, e
Plato a define como a arte de saber interrogar e responder, pois quem sabe desenvolver essa
arte capaz de provar teses formuladas e refutar as objees s teses que formulou. Para
aprender a provar e a refutar teses, a aprendizagem da eloqncia e da filosofia se tornou
importante na sociedade grega daquela poca, ao invs da educao elementar existente at
ento, servio que passou a ser desenvolvido por Grgias, Protgoras, dentre outros,
normalmente sofistas, como pagamento de um salrio avantajado38, e (...) aos retores que se
deve essa inovao: ensino intelectual aprofundado, sem finalidade religiosa ou profissional,
sem outro objetivo seno a cultura geral39.
Logo surgem as diferenas entre os pensadores sofistas, por ora denominados
retores, e os filsofos, ainda que existisse uma correlao entre as formas que deveriam ser
aprendidas, mas eram ensinadas pelas escolas de forma diferente. Como ensinar; o que
ensinar; e quem deveria ensinar passaram a ser questes discutidas naquela poca. Seria o
retor os sofistas, quem deveria assumir o posto, ou o filsofo com suas teorias filosficas? A
diferena entre um e outro era clara: o primeiro educaria para a vida ativa das cidades,
formando polticos capazes de intervir eficazmente tanto nas deliberaes polticas, quanto
nas aes junto justia, podendo, inclusive, orientar a ao do povo; j o segundo propunha
a busca do conhecimento e a contemplao do verdadeiro; tornar o aluno um sbio capaz de
discernir as regras de ao pblica ou privada decorrente do conhecimento seria a razo que
fundamentaria a ao.
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Segundo Berti40, Aristteles parece oscilar entre as duas posies, uma vez que
acredita ser necessria no apenas a capacidade ensinada pelo retor da arte do bem falar,
como tambm seria necessrio o conhecimento do filsofo, j que cada uma se prestaria ao
seu papel, ou seja, a primeira faria parte do discurso aparente e a segunda no conquistaria
uma grande adeso; portanto, no induziria ao; assim, o conhecimento das verdades
intemporais no determina a ao moralmente boa nem politicamente eficaz, pois as decises
que devemos tomar s sero ponderadas e racionais se forem precedidas por uma
deliberao41. O saber-fazer utilizado como arte de comunicar no apenas uma sugesto
emotiva ou encantamento puro, nem conhecimento sem ao, mas ambas as coisas ao mesmo
tempo em sentido estrito, sendo necessrio aderir tcnica do retor com o conhecimento do
filsofo.
Nesse ponto, pode-se concluir que tanto a retrica quanto a dialtica seriam teis
aos discursos, pois, de acordo com Berti42, ambas possuem a mesma tcnica como forma de
argumentar, sendo a diferena explcita apenas em relao s situaes e aos contedos
diversos, estando a primeira estabelecida no Retricas e a segunda nos Tpicos, ambos de
Aristteles, descritas como formas de racionalidades. A tcnica retrica se destinaria a
saber como utilizar bem os meios de persuaso e os modos de utilizar a crena pstis, e a
dialtica seria utilizar bem as argumentaes syllogismi; ambas so tcnicas discursivas
encontradas no discurso jurdico e fazem parte do mecanismo argumentativo. Na definio de
Aristteles43, a Retrica formada tanto pela cincia analtica como pela parte da Poltica
referente aos costumes; assemelha-se em parte Dialtica, em parte aos discursos sofsticos.
importante frisar que a poltica, na Grcia Antiga, no tinha a representao que
tem hoje: quem desejasse ser um homem bem-sucedido deveria aprender a dominar a
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CAPTULO 3
RETRICA, DIALTICA E ARGUMENTAO: A RACIONALIDADE
DISCURSIVA
Este captulo tem por funo demonstrar como esses trs mecanismos discursivos
se articulam e podem ser utilizados como formas de racionalidade44. Eles funcionam como
base estrutural de todo o discurso jurdico, sem algum deles o discurso no ser realizvel.
Na Modernidade, a partir de Francis Bacon, a nica e principal forma de
racionalidade aceita e atribuda a Aristteles era o silogismo dedutivo, descrita e estudada no
rganon. A deduo era a forma de raciocnio privilegiada, j que o pensamento cientfico se
baseava em provas, cuja demonstrao era irrefutvel, no dando margem a qualquer
discusso. A induo no servia como parmetro para o cientfico, j que era vista apenas
como um procedimento sem regras especficas, incompleto e sem concluso, contrrio ao que
se buscava: um Mtodo45 rigoroso de anlise lgico-formal.
A cincia apodctica, ou demonstrativa, foi considerada a nica e verdadeira
forma de racionalidade, assegurada pela demonstrao (apdeixis), conhecida como
silogismo cientfico. A demonstrao , de acordo com Berti46, a que procede de premissas
universais para concluses particulares, isto , a deduo: ela, portanto, o que confere
44
Embora essa racionalidade seja a que vem sendo discutida com grande nfase a partir do sculo XVIII, no
propomos um estudo aprofundado da lgica formal, cuja cincia se vincula razo, com uma verdade
determinada pelos mtodos cientficos interligados ao formalismo lgico, demonstrvel atravs de inferncias
lgico-dedutivas, mas sim de uma racionalidade que se estende tica, Filosofia, s Cincias Humanas e,
principalmente, na rea da comunicao humana, que promoveria a adeso dos espritos. No campo da lgica
dedutiva no h lugar para a argumentao, j que impossvel dissociar uma premissa da verdade, sendo que
existe apenas a verdade. o campo do razovel que pretendemos trabalhar e no o da verdade.
45
o discurso do Mtodo Cientfico, que foi desenvolvido por Ren Descartes e difundido durante o
Iluminismo, no sculo XVIII.
46
BERTI (2002, p.6).
29
Se os princpios prprios so aquilo a partir do que se demonstra, aquilo que, ao contrrio, propriamente se
demonstra so as propriedades universais e necessrias, isto , por si, dos objetos aos quais se referem os
princpios. BERTI (2002, p.7).
30
linguagem como parte integrante do social e passaram a atribuir quela diversas formas de
racionalidades praticadas por ele na Antiguidade Clssica.
Um dos primeiros pesquisadores a retomar o trabalho de estudo da Retrica foi
Cham Perelman, cuja pesquisa, a respeito do formalismo lgico, conduziu-o ao estudo
retrico como uma lgica do discurso no-formalizvel, embasando suas pesquisas em
Aristteles. Seu objeto de pesquisa foi o discurso determinado pelo tico, poltico e jurdico,
estando esses relacionados vida em sociedade e dos homens, sendo de onde originou a sua
teoria sobre argumentao, chamada de Nova Retrica, que a retomada da retrica e da
dialtica aristotlica. Essa teoria passou a ser o ponto de partida de inmeras outras teorias
filosficas que foram sendo formuladas e retomadas.
A retrica e a dialtica so descritas por Aristteles como formas de racionalidade
determinadas como artes. Como toda arte, pressuposto que advenha de uma inveno49, ou
seja, uma construo de um posicionamento que, como qualquer forma de racionalidade,
tambm possui uma verdade; que, segundo Aristteles,50 a arte concernente ao vir a ser e
o inventar (to tekhnzein), isto o estudar (theorin) de que modo vm a ser algumas das
coisas que podem ser e no ser, mas cujo princpio est naquele que produz e no no
produto.
Verifica-se que ambas so formas de racionalidades, mas distintas pelas suas
caractersticas prprias. A retrica depende de como se constri a verdade; , portanto,
produto do enunciador, e a dialtica a construo de um mtodo discursivo, uma prxis que
se inicia pela formulao de um problema sobre a essncia de alguma coisa por hipteses
determinadas; assim, no se excluem, ao contrrio, podem, inclusive, fazer parte dos discursos
48
31
produzidos no meio social, em especial, o jurdico, tendo como base instrumento pelo qual
sero disseminadas: a argumentao.
Tais tcnicas utilizadas na construo do discurso jurdico cvel atual tm como
objetivo a conquista do pblico-alvo, atravs da persuaso, ainda que pelo verdadeiramente
suscetvel ou pelo aparentemente suscetvel; ou atravs do convencimento pelo silogismo
aparente ou verdadeiro51, j que nem a retrica nem a dialtica se propem a demonstrar.
Ainda que o verdadeiro seja melhor para o raciocnio e para a persuaso, as teses
desenvolvidas no discurso jurdico recaem sobre o verossmil, a fim de que possam resultar
em uma deciso favorvel, a qual ser proferida aps um juzo de valor do Juiz de Direito,
destinatrio do discurso jurdico, cujo conhecimento deve tornar sua deciso sustentvel como
sendo a mais justa, a mais eqitativa, a mais razovel, a mais oportuna e conforme o direito,
do que outra deciso que fosse cabvel.
Assim, observa-se que a eficcia da tese est interligada questo dos valores
partilhados no mbito jurdico e no mbito social e, quando se remete a valores partilhados,
automaticamente relaciona-se ao gnero epidctico, pois esse gnero coloca a noo de valor
como ponto central na arte de persuadir, cuja incompreenso por parte dos filsofos que at
ento trataram dos gneros retricos atribuiu a ele um valor insignificante, exatamente porque
no observaram corretamente os seus efeitos na argumentao, isso em harmonia com
Perelman e Olbrechts-Tyteca52, para quem a eficcia de uma exposio est diretamente
relacionada ao objetivo do orador, ou seja:
A eficcia de uma exposio, que tende a obter dos ouvintes uma adeso suficiente
s teses apresentadas, s pode ser julgada pelo objetivo que o orador se prope. A
intensidade da adeso que se tem de obter no se limita produo de resultados
puramente intelectuais, ao fato de declarar que uma tese parece mais provvel que
outra, mas muitas vezes ser reforada at que a ao, que ela deveria desencadear,
tenha ocorrido.
51
uma forma de silogismo (entimema) que demonstra, mas a partir da verossimilhana e de sinais e no como
na Analtica, que refere-se s regras do silogismo, s leis do raciocnio que faz cincia.
52
PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA (2000, p.54).
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CAPTULO 4
RETRICA: A RAZO DO DISCURSO JURDICO
A retrica foi utilizada pelos gregos, mais especificamente pelos sofistas, como
objeto de linguagem para o convencimento e para a persuaso e a idia de verdade
identificava-se com o xito59, e isso acontecia nos debates em geral, j que passou a ser
considerada como fonte de conhecimento fundamental para o desenvolvimento da vida social,
devido ao papel que o discurso ocupava naquela sociedade60, qual seja: o de atividade
estratgica para desenvolvimento da cidadania. Tal posio era possvel porque a sociedade
grega era democrtica e os embates pblicos eram constantes. Assim, dominar a arte de
acusar e de defender eram elementos inerentes quela sociedade e aos indivduos que nela
viviam, sendo necessrio aprender atravs da instruo pela educao as relaes entre
valores, conselhos e juzo de valor, para utiliz-los quando fossem aplicar a arte retrica.
Nessa poca, j existia uma certa rivalidade entre a retrica, a dialtica e a
filosofia; a primeira era defendida por Grgias, a segunda por Scrates e a ltima por Plato,
sendo a funo delas propor temas de carter geral e sustent-los atravs de uma tese,
discutir para demonstrar sua validade.61
59
35
A disputa mais acirrada voltou-se para a retrica e a filosofia, j que para esta
eram essenciais critrios que no fossem agonsticos62, tais como a dicotomia: verdadeirofalso e bem-mal, lcito-ilcito, etc.; j para aquela o essencial era obter xito, ser eficaz,
sobretudo no fracassar. Enfim, eram atividades individuais no propensas a qualquer
colaborao do grupo, diferentemente da dialtica, que seria uma atividade de colaborao,
podendo ser ou no agnstica, mas sendo a representao de um grupo, ou seja, o agonismo
de grupo, o que faz pressupor, ento, um protagonista vencedor - que apoiado pelos atores
coadjuvantes.
O agonismo surgiu na sociedade grega, quando os valores msticos, interligados
religio, foram sendo modificados e quando dois homens, homens comuns e no mais
adivinhos ou mesmos representantes de divindades, passaram a combater entre si para
conquistar o ttulo de sbio, atravs de um jogo de sociedade, durante eventos sociais, cujas
tcnicas de discusses poderiam ser aprendidas pelo treino do intelecto.
Plato no aceitou o agonismo retrico, e foi a partir de seus dizeres que a idia de
ter sucesso a qualquer preo passou a ter um ar de imbrglio: nessa poca, j havia uma perda
na concepo da religiosidade como fundo religioso no meio social, e a filosofia visava ao
verdadeiro, ao contrrio da retrica. A discusso entre filosofia e retrica desenvolvida nos
discursos de Plato, especificamente em seu Grgias, se acentua, e surge a primeira tarefa da
retrica: especificar temas que possam ser objetos de discurso, inventando assim discursos e
conceitos, sendo denominada heurstica63.
A verdade que Grgias elaborou no apenas uma linguagem dialtica, mas
tambm uma retrica de todo original, no estilo e na argumentao, o que demonstra uma
62
O julgamento do desempenho do orador na retrica agonstico em relao ao(s) ouvinte(s), ele luta para
subjug-lo(s), enfim uma sabedoria voltada para o poder.
63
(...) arte de descobrir temas e conceitos. PLEBE e EMANUELE (1992, p.12).
36
64
37
67
38
Porm, mesmo com a fama assimilada pela retrica quela poca, Berti68 descreve
que Aristteles v uma necessidade nela, que seria a de tratar de assuntos sobre os quais se
deve deliberar perante um auditrio, que no tem condies de inferir e seguir um raciocnio
de um ponto mais afastado, e cujas tcnicas no so dominadas, condena a argumentao
sofstica por ser uma retrica puramente encantatria, seja ela realizada por Grgias ou por
Iscrates, mas independentemente das crticas a coloca como uma verdadeira arte.
Colli69, atualmente, apresenta a retrica como inserida no cepo da dialtica, e
salvaguarda a idia de Plato70, cuja concepo de retrica inclui a noo de dialtica:
(...) tem igualmente o objetivo de persuadir, isto , guiar a alma por meio da palavra,
mas funda-se em um conhecimento cientfico da alma, mesmo quando empregada
para persuadir sobre o falso pressupe o conhecimento do verdadeiro. Plato afirma
explicitamente que esta retrica se serve dos procedimentos da dialtica, que so a
reconduo de casos particulares a idias universais e a diviso de idias mais
universais em idias menos universais (Fedro, p.265c-266b).
O discurso jurdico atual, como no poderia deixar de ser, circularia entre essas
duas formas de retrica: a dos filsofos e a dos retores. Considera-se como objeto no
discutvel a Lei e a Norma, mas a interpretao tanto dos fatos como da prpria lei para a
aplicao da norma, no caso concreto, torna-se verossmil ou no-verossmil, no existindo
falso e verdadeiro, e as teses se transformam em justas ou injustas, j que a forma de verdade
formulada na ao uma verdade processual, que representada pela acusao e defesa do
direito das partes, as quais podem ou no coincidir com o factual. Assim, nem sempre a
realidade processual coincide com a realidade de fato, devendo ser a nica preocupao do
orador-advogado a adeso do auditrio tese defendida, para torn-la o mais verossmil
possvel.
68
39
71
O prprio Direito exerce o policiamento de atitudes contrrias boa-f, estabelecendo sanes para atitudes
contrrias aos bons costumes nos atos processuais (Cdigo de Processo Civil, Lei n. 5.869-73) e o Cdigo de
tica (Lei n.8.906-94) do Profissional do Direito, que tambm deve agir dentro de certos limites.
40
que se candidatam para essa funo espontaneamente, e sero sorteados para fazer parte dos
julgamentos. Para cada julgamento, sero necessrios sete jurados finais, cujo papel julgar o
ru-acusado na matria de crimes contra a vida.
Nessa modalidade de discurso jurdico, devido capacidade pouco tcnica dos
julgadores, os argumentos no precisaram passar por um exame mais detalhado quanto
ordem tcnica. Dessa forma, um argumento utilizado no Tribunal do Jri, aceito como
verossmil, poderia no passar pela mesma hierarquia de importncia, caso o julgamento fosse
realizado por um Juiz de Direito, pois se exigir uma racionalidade mais contundente dos
enunciadores, uma vez que o nvel de conhecimentos de todos similar quando se observa o
tcnico, fato que acontece no texto jurdico produzido na rea cvel.
Assim, o desempenho dos enunciadores-advogados depender das escolhas
realizadas dentre os orculos72 disponveis, que sero utilizados para embasar a tese, seja na
acusao ou na defesa, sendo, portanto, o uso da retrica aprecivel, principalmente, na
construo textual, e intervindo diretamente na tcnica jurdica.
Dessa maneira, as tcnicas retricas utilizadas no discurso jurdico somente
podem existir enquanto includas em uma das teses desenvolvidas no texto, at porque
possuem uma funo especial de estabelecer a adeso ao discurso desenvolvido. Ainda que as
tcnicas somente existam no contexto, Plebe e Emanuele as determinam como um estilo que
visa determinar um tema, apresent-lo em seu peso cultural e humano, propor uma soluo
para ele (...)73, e isso somente pode ser feito em relao a alguma coisa. Nesse momento,
retornando questo da hierarquia dos argumentos, mais verossmil, por exemplo, isto que
aquilo, estando isto diretamente relacionado ao eiks retrico de Aristteles. Inclusive, esses
autores descrevem que esta natureza, perspectiva do estilo retrico, que lhe confere a
72
Orculo, na Antiguidade Grega, representava conhecimento, sabedoria, porm tinha um fundo mstico; aqui, a
representao da palavra apenas o conhecimento.
73
PLEBE e EMANUELE (1992, p.30).
41
74
42
Observa-se que o enunciador no apenas acusa o ru, como tambm abre uma
defesa em seu favor. Como estrategista no pretende permitir que a defesa do ru desconstrua
a tese produzida. Com tal ato, promove no s a verossimilhana de sua tese, como tenta,
inclusive, persuadir e convencer o auditrio a recepcion-la.
O modo como o enunciador realiza a fala processual demonstra o que Aristteles
diz a respeito da retrica e da dialtica, como argumento comparativo:
[elas] tm a mesma estrutura lgica, isto , a mesma forma, o mesmo modo de
argumentar, aplicados a situaes e contedos diversos. (...) pelo fato de que os
procedimentos dos quais se servem so anlogos: examinar (...) interrogar, pr
prova, pedir razo a algum de alguma coisa); sustentar uma tese (...) submeter a
exame um discurso, dar razo a algum de alguma coisa, no caso da dialtica; e
enfim acusar (...) e defender-se (...), no caso da retrica (1345 a 5-6)76.
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76
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77
Jargo jurdico.
Petio inicial, anexo B, p. 92.
79
PLEBE E EMANUELE (1992, p.48).
80
PLEBE e EMANUELE (1992, p.49).
78
44
nos conduz concluso de que o discurso jurdico, do tipo Cvel, aqui analisado, na Ao
Reivindicatria anexada, traz em si uma caracterstica agonstica, que se expressa,
exatamente, na constante oscilao entre o verossmil (Retrica) e o contraste (Dialtica).
Quanto a isso, importante frisar que o agonismo resultou de uma transformao de
pensamento na Antigidade Grega. Antes havia uma espiritualidade, um certo misticismo, na
interpretao do mundo e da realidade. Assim, as predies e, posteriormente, os enigmas
exerciam um papel fundamental naquela sociedade, sejam eles provenientes de adivinhos ou
dos orculos. Porm, quando os enigmas passaram a ser uma disputa entre homens pelo saber,
tal fato promove a modificao do saber mstico para o saber racional, verossmil, resultando
no agonismo.
Aqui, para ns, esse embate reflete-se, exatamente, na interseo do eixo Retrica
versus Dialtica, conflituosas na natureza desse discurso que lhes imprime esse tipo de
natureza agonstica.
45
CAPTULO 5
DIALTICA: A LGICA DO DISCURSO JURDICO
No incio, a dialtica era utilizada pelos gregos, apenas como uma forma de
disputa verbal, de um jogo, motivando o combate oral entre dois oponentes:
Dois adversrios se enfrentam diante do pblico: um sustenta uma tese por
exemplo, que o prazer o bem supremo -, e a defende custe o que custar; o outro
ataca com todos os argumentos possveis. O vencedor ser aquele que, prendendo o
adversrio em suas contradies, conseguir reduzi-lo ao silncio, para grande alegria
dos espectadores81.
81
46
verossimilhana para ganhar o jogo dialgico. Aqui, vemos, mais uma vez, a natureza
agonstica do discurso jurdico desenvolvido na rea cvel, em pauta neste trabalho.
Dessa forma, como um jogo discursivo, a verdade sobre a dialtica que, apesar
dos argumentos de Plato e Scrates, os competidores continuavam fazendo de tudo para
ganhar; porm, agora, precisavam obedecer a algumas regras bsicas, ainda que a discusso
continuasse a ser promovida pelo prazer de discutir, de jogar, e no como uma atividade que
trouxesse algum benefcio sociedade; e como em todo jogo, h regras a serem cumpridas;
assim, deve se fazer de tudo para ganhar, mas sem trapacear, respeitando as regras (...) da
lgica84.
A definio de dialtica promovida por Plato deve ser vista considerando-se
tambm a noo de retrica, atravs da qual se conduzem os discursos filosficos, j que para
a existncia da dialtica somente necessria a discusso entre partes, que devem ser
contrastantes entre si. Quando surge a interveno de juzo de valor, atravs da noo de
valor, pode ocorrer promoo de ao social com um vis de deliberao, fator tpico da
retrica, conforme determina Reboul85:
A dialtica um jogo especulativo. A retrica, por sua vez, no um jogo. um
instrumento de ao social, e seu domnio a deliberao (bulesis); ora, esse
domnio o do verossmil (...), delibera-se sobre fatos incertos, mas que podem
realizar-se e realizar-se em parte atravs de ns (...).
84
85
47
pode se argumentar ainda que a tese seja fraca. A dialtica no nem moral, nem imoral,
simplesmente porque, no fundo, ela um jogo86.
exatamente dessa condio que o agonismo origina a dialtica. Nesse contexto,
inclui-se o discurso jurdico, que se utiliza das duas tcnicas sob o pano de fundo da
argumentao, na realidade, a dialtica constitui a parte argumentativa da retrica.87 E
persuadir e convencer so partes da mesma moeda, constituda pela retrica e pela dialtica, j
que vencer convencer, (...) uma proposio enunciada pelo adversrio admitida como
provada, sem que se possa voltar a ela88. Dessa forma, a deciso ao ser proferida pelo Juiz de
Direito no poder ser modificada. O discurso jurdico institucionalizado e cumpre regras
pr-determinadas quanto ao momento oportuno para cada etapa processual, inclusive sobre o
momento da produo de provas para comprovar a tese defendida.
Alm do mais, o discurso jurdico trata de temas como: deveres, obrigaes e
direitos da sociedade, na qual est inserido, sendo determinado por estas normas, que atuam
como premissas, que devem ser conhecidas por todos89; porm, as normas processuais devem
ser conhecidas mais ainda pelos interlocutores desse discurso, inclusive sobre interpretaes
possveis do prprio saber jurdico campo da ndoxa jurdica, que pertence aos indivduos
competentes operadores do discurso jurdico.
O racionalismo dialtico encontra-se no que denominado de silogismo dialtico,
descrito como premissas simplesmente provveis, os ndoxas, aquilo que parece verdadeiro
a todo mundo, ou maioria das pessoas, ou ainda a indivduos competentes90.
Considerando-se essa questo, tanto a tese inicial quanto a anttese buscam vencer
o debate; porm, para os advogados conquistarem seu intento, na defesa de seus
86
48
protagonistas, devero argumentar de forma lgica, fazendo o uso das ndoxas, para
fundamentarem seus pedidos e para conquistarem a adeso do pblico-alvo; promovero,
ainda, aplicao do discurso epidctico, pelo qual ser desenvolvida a questo dos valores, que
no apenas circular pelo mundo jurdico, mas faz parte tambm do mundo social.
Para Plebe e Emanule, a atividade dialtica uma atividade de colaborao e o
discurso jurdico, atravs das suas premissas, ndoxas91, que so opinies geralmente
aceitas92. uma das formas de expresso do agonismo manifestado nas doutrinas e nas
jurisprudncias, que so interpretaes possveis da lei e da norma para serem consultadas e
utilizadas nas teses defendidas no mbito do discurso pelos interlocutores, pois caso se
afastassem delas tornariam sem credibilidade o discurso promovido perante o auditrio a que
se destina. Verifica-se que sempre h argumentos contrrios a qualquer tese proposta.
A discusso dialtica, seja agonstica ou no, segundo Berti93, pressupe (...) que
os interlocutores discutam na presena de um pblico [leitores], o qual, em certo sentido, faz
s vezes de rbitro, e decide qual dos dois teve sucesso, isto , conseguiu refutar o outro ou
no fazer-se refutar pelo outro (...).
O pblico do discurso jurdico pode ser representado pela produo destinada ou
para um Juiz de Direito, ou para um Jri, sendo que, em ambos os casos, haver julgador ou
julgadores que determinaro qual das teses ser acatada, ou qual das partes das teses possui
alguma verossimilhana. V-se que a construo dos textos no interior do processo tem como
nico objetivo, seja o texto cvel ou criminal, conquistar o seu pblico e obter uma sentena
favorvel. No importa se o advogado-procurador acredita ou no na tese que prope, ele
simplesmente a defende, buscando demonstr-la como verossmil atravs de seus argumentos.
91
(...) so partilhadas por todos os ouvintes [leitores], por isso servem como ponto de referncia comum para a
discusso. BERTI (2002, p.23).
92
BERTI (2002, p.19).
93
BERTI (2002, p.23).
49
94
50
Na prxis [dialtica] vrios elementos desempenham papel fundamental: antes de
tudo o perguntar, seja a pergunta inicial (...) com fim cognitivo, seja as sucessivas,
que so feitas (...) para obter-se premissas com as quais argumentar, e por isso, tm
um fim exclusivamente atinente discusso, isto dialtico; em seguida o
argumentar, que um verdadeiro deduzir concluses das premissas, ou seja, fazer
silogismo ...; e enfim a contradio, que a conseqncia qual um dos
interlocutores procura conduzir o outro e que esse outro procura evitar97.
Para exemplificar o que Berti afirma nesse trecho, utilizando o processo judicial
anexado, com suas respectivas peas processuais, cujo assunto uma reintegrao de posse, a
primeira pergunta do texto conduzir ao seguinte sentido: quem o proprietrio do bem
descrito na inicial? Em seguida, continua: por que os rus no so proprietrios? E, assim,
passa a estabelecer a argumentao: deve o autor gozar do bem e usufruir dele, j que o
proprietrio. Na pea contestatria (anexo C e anexo E), a resposta do ru ser quase
totalmente voltada para a contradio, fazendo uma desconstruo de todos os documentos
juntados na petio inicial, bem como apresentar novas premissas na discusso,
representadas por jurisprudncias e por doutrinas. Alm de produzir a anttese, faz tambm a
construo de uma nova tese, atravs de uma estratgia jurdica denominada Reconveno
(anexo D e anexo F), aparecendo novas perguntas fundamentadas em outras premissas: deve o
proprietrio que permite a ocupao, durante anos, de seu imvel continuar a ter o seu
domnio? No deve perd-lo em favor dos ocupantes?
No processo utilizado como modelo, em anexo, para conquistar o auditrio, as
partes utilizam-se de ndoxas (...) premissas, ou caso se queira, tambm opinies, mas
autorizadas, importantes, s quais se deve, em todo caso, dar crdito e das quais no se pode
afastar98, so citadas jurisprudncias para embasar a segunda tese, em anexo, j que seu
argumento precisa ser reforado, uma vez que ao proprietrio, normalmente, pertence o
direito de posse do imvel.
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O discurso jurdico, durante toda sua produo, seja oral ou textual, promove a
existncia de um dilogo entre teses, que desenvolvido no sentido de se obter uma deciso
favorvel, promovendo assim uma produo ampla de enunciados pelos enunciadores do
discurso, e neste sentido:
(...) argumentar um ato que visa provocar em um auditrio, por meio de um
enunciado ou um conjunto de enunciados, uma relativa adeso a um outro enunciado
(tese, concluso ou inferncia) deduzida a partir do primeiro. Esse princpio
fundamental assimila a argumentao retrica e inferncia lgica (...)106.
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CAPTULO 6
ARGUMENTAO: A AO NO DISCURSO JURDICO
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um conceito do Direito, inerente instituio jurdica que rege o discurso jurdico, sendo proveniente da
ordem legal, assim toda argumentao dever ter uma contra-argumentao.
111
MACHADO (2001, p.328).
112
PLEBE e EMANUELE (1992, p.28).
58
seguinte fala: A inicial informa que a autora adquiriu da C.H.O.S.P.M.G ASPEMG, dentre
outros, os terrenos (...)113.
No contexto, verifica-se que a expresso informa j uma desconstruo
semntica do direito do autor, em princpio considerado proprietrio do imvel. Pode-se
inferir ainda que tambm e desconstruda a prtica de aquisio legal do bem. Assim, a
relao argumentativa focada na parfrase reconstri a informao da pea inicial, mas reduz
o seu valor jurdico, na expectativa de poder construir uma nova tese, que ser sua defesa e
cuja expectativa de persuadir e de convencer o auditrio. por isso que tenta tornar a
primeira alegao passvel de no ser to verossmil, to inquestionvel, como foi
apresentada. Pode tambm ser observada a construo de um discurso indireto na afirmao
do 2 interlocutor, que pe em dvida a questo principal que subsidia o direito do 1
interlocutor: ser que o autor mesmo o proprietrio? Alm do mais, produz um sentido de
carter no-oficial do ato solene de aquisio da propriedade, qual seja: o ato de compra e
venda, sendo que tal ato deve ser efetuado atravs de escritura pblica, com uma srie de atos
burocrticos, por forma prpria, em cartrio de registro pblico, dentre outros.
Assim, o fenmeno observado no desenvolvimento do texto jurdico apresenta
sempre uma construo inicial (anexo B), com as premissas desenvolvidas, que devem ser
refutadas e desconstrudas em um segundo momento, peas constestatrias (anexo C e anexo
E), a fim de reforar a nova tese desenvolvida. Tais formulaes encontram amparo nos
diversos elementos de prova, destinados a convencer e a persuadir na argumentao jurdica, e
produzidos atravs da retrica e da dialtica, no podendo se distinguir com exatido os
contornos entre o persuasivo e o convincente, pois como se viu, persuadir caracterstica
essencial da retrica e convencer da dialtica, mas os contornos das tcnicas envolvidas no
discurso jurdico so de difcil preciso.
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60
ou das faculdades s quais o orador se dirige, enquanto tal prtica exigido quando se trata do
auditrio universal, estando, portanto, esse auditrio mais interessado no convencer.
Voltando definio de Perelman e Olbrechts-Tyteca sobre auditrios universal e
particular, com respeito aos quais pretendem chamar de persuasiva a uma argumentao que
pretende valer s para o auditrio particular e chamar convincente quela que deveria obter
adeso de todo ser racional117, verifica-se que o texto jurdico busca a adeso de um auditrio
particular representado por um nico ouvinte, o juiz de direito, mas tambm existe a questo
de esse auditrio representar uma personalidade, e assim ter de obter a adeso de todo ser
racional. Tal adeso somente possvel atravs de uma racionalidade que representada no
discurso jurdico tanto pela dialtica quanto pela retrica, ainda que esta constitua uma tcnica
diretamente ligada ao interlocutor e a outra, uma tcnica de construo do mtodo discursivo prxis que se inicia atravs de uma formulao de problemas, por hipteses determinadas,
sobre a essncia de algo.
Assim, segundo esses autores:
(...) a adeso efetiva de um interlocutor determinado (...) este constitui apenas um
auditrio particular dentre a infinidade de outros -, mas a adeso de uma
personalidade (...) tm que inclinar-se ante a evidncia da verdade, porque a
convico resulta de uma confrontao rigorosa de seu pensamento com o do
orador118.
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61
evidncia da verdade para conquist-lo, o que demonstra uma adeso racional e no apenas
emocional.
No texto jurdico, h a busca tanto da adeso racional do auditrio, representando
o auditrio universal, quanto de suscitar a paixo do julgador para a tese defendida por cada
uma das partes, representando o auditrio particular, como ouvinte nico, no caso especfico.
Alm do carter persuasivo, existe algo a mais do que o auditrio particular no discurso
jurdico como ficou demonstrado; h tambm a imagem de um auditrio universal, o que o
torna um texto necessariamente persuasivo e convincente, conforme descrito neste texto:
(...) a adeso do interlocutor no dilogo extrai seu significado do fato de ser
considerado uma encarnao do auditrio universal. Admite-se que o ouvinte dispe
dos mesmos recursos de raciocnio que os outros membros do auditrio universal,
pois os elementos de apreciao relativos competncia tcnica so fornecidos pelo
orador ou, presume-se, esto largamente disposio do ouvinte, em virtude de sua
situao social119.
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62
possibilita o aparecimento de dois auditrios representados no juiz julgador. Isso faz do texto
jurdico um amplo espao de persuaso e convencimento atravs da retrica e da dialtica.
Frise-se que o auditrio universal um auditrio ideal construo mental de
quem se refere a ele (...) e que varia com as pocas e com as pessoas: cada qual constri uma
idia [dele] (...)121.
O juiz julgador, alm de estar representando o auditrio particular e universal,
ainda desenvolve a deliberao consigo mesmo122, com o objetivo de reunir todos os
[argumentos] que apresentam algum valor a seus olhos, sem dever calar nenhum e, aps ter
pesado os prs e os contras, decide-se em alma e conscincia, pela soluo que lhe parecer
melhor123.
necessrio salientar que o sujeito que delibera considerado em geral uma
encarnao do auditrio universal124, assim, o indivduo busca suas razes para se convencer
do que seria mais aconselhvel naquele momento tomando uma posio, analisando os prs e
os contras.
atravs da deliberao consigo mesmo que o julgador ir emitir o seu juzo de
valor a respeito das teses desenvolvidas e assim apresentar uma deciso. Juzo de valor este
que segundo Perelman125, expressa atitudes prprias de um indivduo ou de um grupo e pode
ser mais ou menos fundamentado ou justificado, mas no verdadeiro ou falso e no pode
tornar-se elemento constitutivo de um conhecimento objetivo.
essa caracterstica de juzo de valor que faz a aplicao das normas no ser
apenas uma cincia racional, mas uma forma de raciocnio que permite explanaes diferentes
atravs da retrica e da dialtica, at porque no processo judicial a atitude das partes
121
63
regulamentada pela instituio, que sempre prev diferentes formas de provas e como utilizlas, proporcionando um conhecimento da atitude dos interlocutores que apenas pretendem
defender a sua tese e descaracterizar a tese contrria, de acordo com o texto abaixo:
Somente nos casos privilegiados, em que a atitude dos participantes regulamentada
pelas instituies, que podemos conhecer de antemo suas intenes: no processo
judicial, sabemos que o advogado de cada parte tende menos a esclarecer-se do que
a desenvolver argumentos em favor de uma tese126.
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CAPTULO 7
RAZO, LGICA, AO: A LINGUAGEM UTILIZADA NO DISCURSO
JURDICO
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Como pode ser percebido, o valor dialtico desse recurso visvel, j que (...)
vencer convencer (...) uma proposio enunciada pelo adversrio admitida como provada,
sem que se possa voltar a ela131, cujo valor probatrio das citaes, sejam jurisprudenciais ou
latinas, ou ainda retiradas da doutrina, fica visvel no contexto jurdico quando as teses tm de
ser verossmeis a ponto de conquistar a adeso do Juiz de Direito, destinatrio do discurso
jurdico cvel, que conhece o valor jurdico das citaes utilizadas.
Segundo Fagundes132, o uso das expresses latinas se justifica pelos efeitos de
sentidos que promove, pois a utilizao dessas expresses, na prtica jurdica em situaes
diversas, argumentativamente relevante. Dessa forma, so argumentos discursivos com uma
carga semntica proveniente do que elas representam no mundo jurdico mesmo antes de
serem aplicadas na construo textual, pois (...) o locutor est aludindo atravs da lngua
latina ao Direito Romano enquanto discurso ou prtica jurdica, que por si s j se torna um
recurso argumentativo, no apenas dialtico, mas tambm retrico, j que ser estabelecido
como embasamento de uma das teses desenvolvidas no processo judicial.
Esses recursos argumentativos so possveis, pois o discurso jurdico cvel
enunciado por instrumentadores tcnicos do Direito e seu destinatrio tambm o , o que
possibilita a utilizao de uma linguagem tcnica, sem reservas, como o uso de jarges
jurdicos, os quais seriam, para Fagundes, o resultado de uma construo dos juristas face a
uma necessidade tcnica. Assim teramos uma prtica profissional (o direito, a advocacia,
etc.) e uma terminologia que remeteria a esta prtica133. Tal fato no seria completamente
possvel no discurso desenvolvido no Tribunal do Jri, uma vez que o destinatrio o
conselho de sentena jurados, que devero ser persuadidos a aderir tese do enunciador, e
estes, normalmente, no possuem o saber jurdico, j que no so profissionais do Direito;
131
68
assim, se tais jarges forem utilizados, devero ser traduzidos para assimilao e
entendimento dos jurados, podendo perder a fora constituinte do seu poder de persuaso.
Essa atitude se torna desnecessria no discurso cvel, tendo em vista o saber jurdico do
destinatrio, sendo os jarges utilizados em toda a sua potncia contextual construtora de
sentidos.
Verifica-se que essa caracterstica possibilita a produo de uma enunciao
realizada por uma linguagem que cria um estilo134 prprio, com suas regras tambm prprias,
que influenciado diretamente pela retrica, a partir dos efeitos argumentativos gerados no
texto pelos argumentos retricos, lembrando-se que os primeiros esboos gramaticais vieram
dos sofistas, que tambm desenvolveram uma prosa ornada e erudita, da qual, ainda hoje,
encontram-se traos na produo do discurso jurdico atual.
importante frisar tambm que a retrica grega influenciou diretamente o
pensamento romano e, conseqentemente, o Direito Romano, o qual influencia o Direito Civil
Brasileiro, inclusive porque foi salientado o seu lado jurdico, naquela poca, por Ccero, a
inveno teorizada pelos latinos se refere predominantemente s argumentaes dos debates
jurdicos; portanto, uma inveno em tom menor com relao grande arte grega de inventar
conceitos, temas solues135.
O estilo do discurso jurdico proveniente no apenas dos termos tcnicos, mas
tambm da utilizao de jarges jurdicos, arcasmos, expresses em latim, bem como
brocados latinos, que devem produzir efeitos de sentido que sejam especficos e eficientes.
Tudo isso , na verdade, resultado de um contrato discursivo existente entre os sujeitos136 do
discurso jurdico, os quais devem ser capazes de acordar a respeito das representaes dessa
134
Consideraremos estilo segundo a seguinte definio bsica (...) nada mais que uma maneira de exprimir o
pensamento por intermdio da linguagem. GUIRAUD (1978, p.9).
135
PLEBE e EMANUELE (1992, p.35).
136
(...) indivduos pertencentes a um mesmo corpo de prticas sociais (...). MAINGUENEAU (1989, p.30).
69
prtica linguageira. por isso que os termos tcnicos podem ser utilizados dentro do discurso
jurdico cvel, j que h possibilidade de atribuir aos outros comunicantes, quais sejam: Juiz
de Direito e advogados adversrios, uma competncia de linguagem anloga do enunciador,
que os habilita ao reconhecimento, ou seja, devido ao conhecimento de seus enunciadores,
bem como do seu auditrio, que tais termos podero ser utilizados na construo textual, eles
que representam situaes especficas do prprio direito, inclusive, processuais, como por
exemplo: petio inicial, exordial, contestao, autor, ru, usucapio, impugnao, prescrio,
oitiva, dentre outras inmeras que fazem parte da lngua portuguesa, mas adquirem uma
funo necessria na linguagem jurdica.
A tcnica profissional estabelece a possibilidade da utilizao da linguagem
tcnica, exatamente por causa da institucionalizao do discurso jurdico; pois, conforme
Maingueneau, (...) um sujeito ao enunciar presume uma espcie de ritual social da
linguagem implcito, partilhado pelos interlocutores137. Tal ritual social da linguagem
explcito no discurso jurdico, tanto que como regra principal h a exigncia de o advogado
ser bacharel em Direito, bem como ser devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do
Brasil, para representar parte litigante, que tambm no poder defender seu direito
sozinho138.
Assim, a linguagem jurdica, tais como os jarges jurdicos, ser conhecida pelos
operadores do Direito, ainda que eles no sejam considerados uma linguagem especial quanto
s regras; pois, segundo Fagundes139, os jarges jurdicos140 so considerados como
estratgicas lingsticas, que produzem efeitos de sentidos especficos e eficientes.
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144
Conforme MAINGUENEAU (1992, p.76), a polifonia de Ducrot existe quando possvel distinguir em uma
enunciao dois tipos de personagens: os enunciadores e os locutores.
145
Para ns, o conceito de polifonia articula-se com o de auditrio perelmaniano, visto que os enunciadores,
ou uma voz geral, repercutem os valores ticos e morais do auditrio, seja ele universal ou particular.
72
se que em relao ao locutor o enunciador representa o que o autor para a fico, conforme
Maingueneau146.
A primeira enunciao ser realizada pelo advogado tanto como enunciador
quanto como locutor, que ir produzir a pea vestibular, igualando-se, neste ato, ao produtor
do texto teatral, papel muito bem estabelecido por Mello147; (...) [o autor-sujeito
comunicante] o responsvel pelo processo de produo da pea [teatral] (...) Logo, ele se
constitui como o criador dos enunciados no nvel situacional e se institui como scriptor
aquele que vai enunciar, que vai estabelecer nvel do discurso (o Dizer).
Dessa forma, os papis desenvolvidos pelos advogados estabelecem uma
similaridade com os escritores de peas teatrais ao criarem personagens, que sero sujeitos
enunciadores, como nos papis desenvolvidos pelos atores no teatro; inclusive os textos
representados devero propiciar efeitos de verdade, atravs do verossmil, tornando o texto
jurdico ficcional a partir da possibilidade de escolha do sujeito comunicante na produo
textual, exatamente como afirma Maingueneau: (...) o autor faz uma espcie de ato
declarativo que modifica a realidade em virtude dos poderes que lhe so conferidos por sua
condio de autor. Esse ato declarativo instaura o estado provocado por sua enunciao148. O
ato declarativo do advogado instaura a representao de uma pea processual, sendo seu
primeiro ato a petio inicial (anexo B), que, como o produtor da pea teatral, d vida aos
seus personagens pela fico, o advogado cria os personagens de sua pea.
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buscando prever o sucesso da representao de seu script, exatamente como no teatro, que
se deseja o sucesso da pea teatral, observando-se cada detalhe: luz, som, figurino, figurantes,
etc. Os advogados so os subscritores da pea processual, parte da grande pea teatral que o
processo judicial. Todos os advogados tambm representam seus papis, no apenas como
porta-vozes de seus clientes, mas tambm como personalidades habilitadas para estarem
representando aquele papel, assim como o Juiz tambm ser um ator e um representante de
uma personalidade. Os clientes e o Juiz de Direito sero os personagens centrais da grande
narrativa argumentativa em que se transforma o processo judicial.
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CAPTULO 8
LUGARES ENUNCIATIVOS DO DISCURSO JURDICO
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Direito que configuram a questo da manuteno da ordem social e poltica; pois, enquanto
existir o direito propriedade particular determinado tanto pela Carta Magna como pela Lei
Civil, este um direito passvel de ser requerido, podendo embasar um pedido judicial.
Apenas quando o Direito requerido reconhecido pelo Juiz de Direito como
possvel, e for verificado que a petio inicial atende aos requisitos legais159, que ser aberto
o lugar de discusso do procedimento, uma vez que ser emitida uma ordem para citar ato
de chamar ao litgio aquele que esteja transgredindo direito alheio, ou seja, o ru, o qual
passar a ser tambm enunciador e contra-argumentador.
Os atos realizados no procedimento demandam de ordem pblica, ou seja, devem
ser efetuados para que o andamento processual conduza o processo a uma deciso final, so
lugares de ordem processual, que seguem o que determinado pela Lei Adjetiva Civil160, bem
como a Lei de Organizao Judiciria161, nas quais so previstas as formalidades dos atos
judiciais.
O 2 enunciador no procedimento o ru, que ir produzir a 2 fala processual
(anexo C e anexo E). Na sua pea, dever haver contra-argumentaes para refutar as
alegaes do autor, buscando tornar sua tese mais verossmil que a tese inicial. Quando se
trata, por exemplo, como no modelo em anexo, de uma ao reivindicatria, na qual est
sendo discutida a questo relacionada propriedade, mais especificamente, quanto posse de
um imvel, podero existir dois institutos jurdicos principais embasando as teses e,
conseqentemente, estes institutos tero ndoxas para sustent-los, promovendo uma rede de
discusso, tambm social, pelo carter do direito discutido, representando lugares sociais
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Os requisitos legais esto relacionados questo da forma e da construo, que so determinados pelo Cdigo
de Processo Civil Brasileiro.
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Cdigo de Processo Civil.
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So normas editadas pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, com o objetivo de reger internamente atos
necessrios para o desenvolvimento burocrtico do processo.
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No Direito Civil, a propriedade est diretamente relacionada com a posse do bem, mas pode acontecer o fato
de a propriedade estar sobre a interveno de terceiros; nesse caso, haver a figura do proprietrio, que quem
detm a propriedade no registro pblico, e a dos terceiros, que sero aqueles de posse da propriedade, mas no
detm a propriedade, chamados de possuidores.
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Existe tempo correto para que sejam produzidos os atos; caso sejam realizados fora do prazo, sero
considerados sem valor e no podero ser considerados na sentena, so como atos inexistentes.
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Esta denominao est sendo utilizada para determinar o espao aberto de discusso de assuntos pertinentes a
toda a sociedade, ainda que naquele momento seja a soluo de litgio de partes integrantes daquele
procedimento. Uma das caractersticas do processo judicial ser pblico, tanto no sentido de ser aberto a todos
que desejem (exceto quando se trata de assuntos considerados segredo de justia) quanto no sentido de construir
um senso comum aplicvel a todo procedimento que lide com assuntos similares.
165
SOARES apud GOMES (2001, p.130).
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A tirania de qualquer forma incompatvel com a democracia e com qualquer forma de esfera pblica de
discusso seja jurdica ou poltica.
167
A primeira pelos estudiosos da matria e a segunda pelos juzes e tribunais em suas decises.
168
HABERMAS, apud GOMES (2001, p.131).
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Quando o fundo religioso se afastou e o impulso cognoscitivo no precisa ser estimulado por um desafio do
deus, quando uma disputa pelo conhecimento entre os homens no mais requer que estes sejam adivinhos, eis
que aparece o agonismo apenas humano. COLLI (1996, p.63).
174
COLLI (1996, p.85).
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