BREVES CONSIDERAES SOBRE O DECRETO 3.

912/011
Deborah Duprat
Subprocuradora-Geral da Repblica
Coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF

Trata-se de se submeter anlise o Decreto n 3.912,

de 10 de setembro de 2001, que regulamenta as disposies relativas ao
processo administrativo para identificao dos remanescentes das comunidades
de quilombos e para o reconhecimento, a definio, a demarcao, a titulao e o
registro imobilirios das terras por eles ocupadas.
Nos termos do pargrafo nico do art. 1 do decreto em
discusso, somente pode ser reconhecida a propriedade sobre terras que: I
eram ocupadas por quilombos em 1988; II estavam ocupadas por
remanescentes das comunidades de quilombos em 5 de outubro de 1988..
A disposio evidentemente inconstitucional.
Registre-se, de incio, que o inciso I
certamente, um erro material, ao referir-se ao ano de 1988 como
ocupao de terras por quilombos, se como tal se pretende ter em
definio legal que remonta a 17402, por se tratar de situao que no
revela, quer no plano dos fatos, quer no plano do direito.

contm,
data de
conta a
mais se

Prosseguindo na anlise da inconstitucionalidade do

dispositivo invocado, decorre ela de restrio no autorizada constitucionalmente,
j que o art. 68 expressamente no a revela, ou tampouco permite,
hermeneuticamente, a sua inferncia. Seno, vejamos.
Ao dispor que aos remanescentes das comunidades
dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade
definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos, o art. 68 do ADCT
no apresenta qualquer marco temporal quanto antigidade da ocupao, nem
determina que haja uma coincidncia entre a ocupao originria e a atual. O
1

Texto elaborado antes da promulgao da Conveno 169, da OIT.

Para o Conselho Ultramarino, em resposta a consulta, quilombo ou mocambo seria toda
habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham
ranchos levantados nem se achem piles neles (1740) Normativamente, o conceito resulta tambm
do Alvar de 3 de maro de 1741 e Proviso de 6 de maro do mesmo ano, segundo os quais era
reputado quilombo desde que se achavam reunidos cinco escravos.
2

fundamental, para fins de se assegurar o direito ali previsto, que de

comunidades remanescentes de quilombos se cuide e que, concorrentemente, se
lhe agregue a ocupao das terras enquanto tal. Assim, os dois termos
remanescentes de comunidades de quilombos e ocupao de terras esto em
relao de complementariedade e acessoriedade, de tal forma que a
compreenso de um decorre necessariamente do alcance do outro. E estes, e
apenas estes, so necessrios interpretao do comando constitucional. O que
no se admite, certamente, que um mero decreto o que sequer lei se
autoriza numa viso unilateral, opere um reducionismo no contedo de sentido
da norma.
Poder-se-ia objetar no sentido de que o ato normativo
estaria apenas a explicitar um limite imanente. Contudo, entende-se por limite
imanente critrio a fornecer, muito mais, tpicos de investigao e
argumentao intepretativa - aquele que decorre do sistema dos direitos
fundamentais e dos prprios princpios fundamentais da ordem constitucional, de
modo a que o domnio de proteo da norma v at onde no conflitue com estes
valores maiores. Neste ponto, a adoo de um marco temporal, a par de no se
constituir num limite imanente, pelas razes expostas, apenas acriticamente pode
ser considerado elemento definitivo - ou mesmo mediador - numa eventual
coliso entre direitos e valores constitucionais.
A rigor, o marco temporal, ao invs de harmonizar,
subverte, definitivamente, o sistema constitucional. Isto porque, em todas as
ocasies em que o legislador constituinte condicionou o direito propriedade ao
decurso de certo lapso de tempo, f-lo expressamente, como decorre dos artigos
183 e 191 da CF, diante da singela razo de que toda e qualquer restrio a
direito constitucionalmente assegurado s pode resultar do prprio texto
constitucional.
Desconhece, ainda, o decreto a natureza da norma cuja
regulamentao postula.
O art. 68 do ADCT, muito embora deslocado do corpo
permanente da Constituio, h de ser interpretado a partir deste, que sinaliza
exatamente quanto sua razo de ser, quanto ao sentido que lhe deva ser
emprestado, quanto aos princpios que ho de ser levados em conta no momento
de sua interpretao. Pois bem, levando-se adiante este intento, tem-se que a
expresso quilombos consta do 5 do art. 216, que trata do tombamento dos
documentos e stios dos antigos quilombos. Este dispositivo, por sua vez, inserese na seo da Constituio dedicada cultura, a qual tem um princpio retor: a
nacionalidade brasileira se forma a partir de grupos tnicos diferenciados, grupos
com histrias e tradies diversas, cabendo ao Estado proteg-los e garantir
espao e permanncia para essa diferenciao.
Parece-nos indene de dvidas de que esta seo
destinada a tratar da cultura revela nova compreenso acerca do tema, tomando a

expresso cultura no mais em sua acepo meramente folclrica, monumental,

arquitetnica e/ou arqueolgica nota dos textos constitucionais pretritos mas
o conjunto de valores, representaes e regulaes de vida que orientam os
diversos grupos sociais, numa viso que no se remete mais ao passado, mas, ao
contrrio, se orienta e se renova no presente. Isto se faz certo na medida em que
a Constituio brasileira impe ao Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais (...), apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais (...) populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de
outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput, e
seu 1), manifestaes culturais estas que se traduzem em suas formas de
expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II).
A Constituio de 1988 representa, assim, uma
clivagem em relao a todo o sistema constitucional pretrito, ao reconhecer o
Estado brasileiro como pluritnico e multicultural, assegurando aos diversos
grupos formadores dessa nacionalidade o exerccio pleno de seus direitos de
identidade prpria.
E, ao conferir aos remanescentes das comunidades de
quilombos a propriedade das terras por eles ocupados, f-lo vista da
circunstncia de que os territrios fsicos onde esto esses grupos constituem-se
em espaos simblicos de identidade, de produo e reproduo cultural, no
sendo, portanto, algo exterior identidade, mas sim a ela imanente.
Se assim o , trata-se, toda evidncia, de norma que
veicula disposio tpica de direito fundamental, por disponibilizar a esses grupos
o direito vida significativamente compartilhada, por permitir-lhes a eleio de seu
prprio destino, por assegurar-lhes, ao fim e ao cabo, a liberdade, que lhes
permite instaurar novos processos, escolhendo fins e elegendo os meios
necessrios para a sua realizao, e no mais submet-los a uma ordem pautada
na homogeneidade, onde o especfico de sua identidade se perdia na assimilao
ao todo. , ainda, o direito de igualdade que se materializa concretamente, assim
configurada como igual direito de todos afirmao e tutela de sua prpria
identidade.
Nota caracterstica dos direitos fundamentais a sua
indisponibilidade. Como ensina Luigi Ferrajoli3, esta indisponibilidade h de ser
entendida em sua dupla face: indisponibilidade ativa, que no permite aos seus
titulares a sua alienao, e a indisponibilidade passiva, no sentido de no serem
expropriados ou limitados por outros sujeitos, comeando pelo Estado. Neste
sentido, nenhuma maioria, sequer por unanimidade, pode legitimamente decidir
sobre a violao de um direito de uma minoria naquilo que diz respeito sua
prpria identidade. Mais uma vez valendo-nos da lio de Ferrajoli, vista do
princpio da igualdade que se realiza com respeito diferena, nenhuma maioria

Derechos y garantas La ley del ms dbil, Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 47

pode decidir em matria de direitos por conta dos demais, tanto mais quando a
minoria tem interesses ligados sua diferena4.
Da a razo por que as normas que veiculam tais
direitos so chamadas tticas, assim concebidas como aquelas que
imediatamente dispem sobre as situaes por elas expressadas5, no se
sujeitando os direitos ali previstos a serem constitudos, modificados ou extintos
por qualquer ato. Distinguem-se das normas ditas hipotticas na exata medida em
que as situaes nestas previstas encontram-se apenas predispostas pela norma,
a reclamar a intermediao de um ato legislativo, jurdico para a sua
realizao.
Assim, os direitos fundamentais so todos ex lege,
conferidos diretamente pela Constituio, e imediata e plenamente realizveis,
no se admitindo a intermediao de ato, de que natureza for, para o seu
exerccio pleno, muito menos para impor-lhes restries ou diminuir o seu alcance,
como pretendeu fazer o decreto ora objeto de anlise.
Resulta, ainda, inconstitucional o dispositivo ao exigir,
para o implemento do direito, a permanncia na terra por prazo determinado,
posto que, a pretexto de interpretar a norma constitucional e dar-lhe correta
aplicao, reproduz discurso prprio de prxis escravagista e o reintroduz na
ordem jurdica vigente, em evidente descompasso com o texto constitucional.
Com efeito, anotam Michael Hardt e Antonio Negri que
a escravido tem como princpio vetor a mobilidade, quer sob a perspectiva do
poder, por meio do aparato repressivo para impedir a mobilidade e o nomadismo
dos escravos, que por parte dos escravos, com o desejo irreprimvel de fuga6.
Ao tomar os elementos sgnicos da norma
constitucional e conot-los tal qual se fazia em 1741 posto que toda a
interpretao se ala ao plano da mera mobilidade, e, na contraface, a sua recusa
importa-se a cultura da poca da escravido7, e se desorganiza no s uma
retrica em razo de o signo ser agora compreendido em face de um novo
contexto social mas toda uma ideologia, pois se subverte um regime de
liberdades e igualdades construdos sob a gide da diferena tnica.
Seguindo ainda esta linha, a norma pretensamente
regulamentadora do artigo 68 do ADCT conduz concluso absurda de que a
Constituio, rigorosamente, estaria a instituir, agora com todo o peso do direito,
quilombos tais como concebidos em 1741, pois o espao de liberdade para a
regulao ritual da vida seria obtido custa do confinamento.
4

Ferrajoli, ob. Cit., p. 90

Ferrajoli, ob cit, p. 49
6
Imprio, Ed. Record, 2001, p. 232
7
Segundo Umberto Eco, todos os fenmenos da cultura so sistemas de signos, isto , fenmenos
de comunicao, in A Estrutura Ausente, Ed. Perspectiva, 7 ed., p. 3
5

Ademais, como antes assinalado, a nota caracterstica

dos direitos fundamentais a indisponibilidade. Nesta perspectiva, no se autoriza
que, hermeneuticamente, se conclua que um direito fundamental apenas tenha
condies de se realizar com o sacrifcio absoluto do outro, pois, se assim o fosse,
um deles perderia o trao da indisponibilidade. Neste passo, o que o decreto
postula, de forma inconstitucional, certamente, que o direito assegurado no
artigo 68 do ADCT s se torne possvel mediante o aniquilamento do direito de
liberdade, do direito de ir e vir, do direito de eleger, constantemente, o local de
permanncia.
Mas no s o interregno de tempo entre os marcos
inicial e final da ocupao, como condies ao exerccio do direito, padecem de
inconstitucionalidade. Eles prprios, considerados cada qual de per se, revelam
idntico vcio.
De incio, no h razo, constitucional ou mesmo
histrica, para que o direito previsto no art. 68 do ADCT remonte aos idos de
1888. Historicamente, a figura do quilombo tal como significado poca, reiterese antecede, em muito, o marco apontado, e tampouco encontra nele o seu
perodo ureo, vista mesmo de medidas tendentes abolio da escravido j
implementadas ou em franco curso. Resultaria ofensivo ao princpio da isonomia
que o direito fosse reconhecido aos remanescentes dos quilombos estabelecidos
em 1888, e no queles que existiram em poca pretrita e no lograram
prosseguir em sua existncia at a poca apontada. Careceria, assim, de qualquer
razoabilidade o marco inicial previsto no decreto.
Ademais, e j foi assinalado, o art. 68 do ADCT orientase numa perspectiva de presente, com vistas a assegurar a estes grupos tnicos
ligados historicamente escravido o pleno exerccio de seus direitos de autodeterminao em face de sua identidade prpria. E porque o territrio imanente
identidade, o que a Constituio determina a proteo deste territrio que se
apresenta na atualidade, sendo de todo irrelevante o espao imemorialmente
ocupado pelos ancestrais se no mais se configura como culturalmente
significativo para as geraes presentes.
Do mesmo modo, o marco final, alm de arbitrrio,
revela ntido vis etnocentrista, na medida em que se sinaliza com um termo fatal
alm do qual se nega o direito identidade tnica e o correlato territrio que a
requer e, em certa medida, a determina. Neste ponto, h dupla ofensa ao texto
constitucional. A uma, porque algum estranho ao grupo tnico quem determina
o prazo final de sua existncia constitucionalmente amparada, o que,
evidentemente, conflita com a noo de plurietnicidade. A duas, por impor ao
grupo uma rigidez cultural e impedi-lo de, a partir de 5 de outubro de 1988,
conceber novos estilos de vida, de construir de novas formas de vida coletiva,
enfim, a dinmica de qualquer comunidade real, que se modifica, se desloca,
idealiza projetos e os realiza, sem perder, por isso, a sua identidade.

Apenas comunidades ideais, erigidas a partir de fices

coisificadoras, apresentam-se como totalidades ptreas coerentes. As reais, ao
contrrio, so marcadas pelo signo da mudana, do impulso, da reelaborao
permanente.
H, ainda, outros vcios.
Ao fazer a atuao estatal depender de provocao do
interessado, desconhece o decreto que o art. 68 do ADCT comando dirigido ao
Poder Pblico, consubstanciando obrigao de fazer, independentemente de
solicitao dos interessados. Deste modo, no pode a lei muito menos um
decreto fazer depender o direito de providncia que no tem estatuto
constitucional, e, mais grave ainda, eximir, por tal fato, o Poder Pblico de
obrigao fundada no texto constitucional e de natureza incondicionada.
Por ltimo, o decreto, alm de atentar contra a ordem
constitucional, revela-se completamente destitudo de utilidade ao fim proposto
regulamentao do art. 68 do ADCT e padecendo de vcio de ilegalidade. A
uma, porque no enfrenta, sequer remotamente, a questo da incidncia desses
remanescentes de comunidades de quilombos em reas j tituladas, sob o
domnio privado, ao no disciplinar os aspectos que necessariamente a
tangenciam, como a necessidade, forma e procedimento de desapropriao,
nulidade ou no dos ttulos privados. A duas, porque, limitando-se disciplina das
terras da Unio o que resulta do fato de passar ao largo das terras sob domnio
privado e manter, implicitamente, a competncia dos Estados e do Distrito Federal
quanto aos seus bens - alm de no exaurir a regulamentao a que se destina,
conflita com a Lei 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispe especificamente
sobre a regularizao, administrao, aforamento e alienao de bens imveis da
Unio (v.g, art. 18). Em sendo ato normativo de estatura inferior lei, no h como
prevalecer.