Ao Penal Pblica Incondicionada

Em primeiro lugar, cumpre destacar que a ao penal pblica

incondicionada tem origem na centralizao do jus puniendi na figura
no Estado. Com efeito, isto se deu com a evoluo do direito penal e a
passagem da fase da vingana, em que os prprios ofendidos exerciam
as punies, para o perodo humanitrio.
A ao penal pblica quando promovida e movimentada pelo
Ministrio Pblico. Nesse contexto, a ao pblica incondicionada
quando, para promov-la, o Ministrio Pblico independe de qualquer
manifestao de vontade.
A regra esta: a ao penal pblica incondicionada. Em se
tratando de ao pblica condicionada, haver meno expressa na
Parte Especial.
Constituem princpios informadores da ao pblica:
1) Oficialidade - O Ministrio Pblico o rgo incumbido de
promover a ao penal, devendo faz-lo de ofcio, ou seja por
iniciativa prpria.
2) Indisponibilidade - O Ministrio Pblico, como titular da ao
penal, poder intent-la e acompanh-la em todos os seus trmites
legais. No poder, entretanto, dela dispor, declinando do seu
exerccio, transigindo, desistindo e acordando.
3) Obrigatoriedade ou legalidade - O Ministrio Pblico, presentes os
elementos que autorizam a propositura da ao penal, dever faz-lo
obrigatoriamente, sem receber presses polticas, atuando de forma
totalmente independente, sem sofrer qualquer ingerncia do Poder
Executivo, do magistrado, do prprio procurador geral. Tanto que

este, quando dele divergir, entendo de acordo com o juiz que caso de
denncia, no pode ordenar daquele mesmo prometer que oferea a
denncia, designando para tanto um outro promotor.
4) Indivisibilidade - Como corolrio do princpio anterior deriva este
princpio, segundo o qual o Ministrio Pblico haver de proceder
contra todos os autores e partcipes da infrao criminal.
5) Instranscendncia - A pena no pode passar da pessoa do
condenado. O princpio da instranscendncia decorrente do
princpio da individualizao da pena. Sendo assim, a pena no passa
para os sucessores. S que o que se transfere, a obrigao de reparar
os danos, no limite da herana.
Ao Penal Pblica Condicionada
O carter condicional da Ao Penal Pblica Condicionada se d pelo
fato do Ministrio Pblico s poder oferecer a denncia se
determinada ao acontecer, procedibilidade. No caso, so duas
possibilidades: representao do ofendido ou a requisio do Ministro
da Justia. Apesar de ficar condicionada, a iniciativa para interposio
da Ao Penal, continua sob titularidade do Ministrio Pblico, no
podendo nos casos, o ofendido ou o Ministro da Justia apresentarem
a denncia para Ao Penal. De acordo com o Art. 24 do Cdigo
Penal,

depende

de

expressa

exigncia

legal

para

que

condicionalidade exista.
De acordo com o Adilson Mehmeri, a condicionalidade da ao se d,
pois so delitos em que o interesse pblico fica em segundo plano,
dado que a leso atinge primacialmente o interesse privado. Nestes
casos, a instaurao de um processo penal poderia gerar mais dano ao

ofendido, cabendo ele mesmo, definir se quer que este processo se

inicie, ou se prefere resguardar-se.
Deste modo, o nome da autorizao dada ao Ministrio Pblico pelo
ofendido : representao. Trata-se de uma autorizao e de um
pedido. O prazo para representao do ofendido de seis meses, a
contar do conhecimento da autoria, contando o dia do comeo,
aplicando-se o instituto do prazo legal. No se admite interrupo do
prazo por suspenses ou interrupes, uma vez que se trata de prazo
decadencial.
Quanto forma da representao, no h forma prevista em lei,
podendo esta ser feita oralmente ou de forma escrita, bastando a
manifestao da vontade, como j consagrado na doutrina, e
apresentando todos os requisitos necessrios e conhecidos para que o
Ministrio Pblico possa fazer a denncia. Ademais, a representao
pode ser exercida tanto pela vtima, quanto por seu representante
legal ou procurador, que no precisam ser necessariamente,
profissionais com capacidade postulatria, so apenas representantes.
Em caso de morte da vtima, o direito de representao passa para o
cnjuge, ascendente, descendente e irmo, nesta ordem, de acordo
com o Art. 24, pargrafo primeiro.
A regra da representao a irretratabilidade, entretanto, isto s se d
a partir do momento que a denuncia oferecida, sendo assim a
representao pode ser retratada at o oferecimento da denncia, de
acordo com o Art. 25 do Cdigo de processo Penal. Existe exceo
na lei Maria da Penha, no qual a retrao s pode ser feita perante
juzo, antes do recebimento da denncia. Tal condio se d para
proteger a mulher que era ameaada ou violentada para retirar o
pedido de representao.

Quanto natureza jurdica da representao, a posio majoritria

entende que se trata de direito de natureza processual, no podendo
ser considerado um direito material.
So exemplos de crimes dos quais se requer Ao Penal Pblica
Condicionada por representao: Perigo de contgio venreo
(art. 130, CP), ameaa (art. 147, CP), violao de correspondncia
comercial (art. 152, CP), divulgao de segredo (art. 153, CP), furto
de coisa comum (art. 156, CP).
A requisio do Ministro da Justia o segundo tipo de
condicionalidade. Ela existe devido complexidade do tema e a
convenincia poltica de se levar o caso apreciao do Poder
Judicirio. Tambm uma exigncia legal. No dialoga diretamente
com a figura da vtima, do ofendido, mas a do Ministro, sendo um
exemplo de poltica criminal.
Diferente da representao, a requisio um ato formal, devendo ser
endereado ao Ministrio Pblico, na figura do Procurador Geral da
Repblica.
No possui prazo para a requisio, pode ser feita at a prescrio do
crime. O texto legal no expressa sobre a retratao da requisio do
Ministro da Justia, mas a doutrina entende que no h retratao
vlida.
exemplo de crime do qual se requer Ao Penal Pblica
Condicionada por requisio do Ministro da Justia o crime contra
honra do (a) Presidente (a) da Repblica (art. 145, CP).
importante encerrar, lembrando que a falta de representao ou
requisio causa de nulidade absoluta, de acordo com o Art. 564, III,
a.

Ao Penal Privada
Sabe-se que a regra que a iniciativa da ao penal seja pblica, pois
ao Estado cabe tutelar e pacificar a sociedade diante das infraes
penais cometidas. Nesse contexto, ao dar vtima a titularidade
exclusiva para propor a ao penal, o Estado passa a abrir mo de
tutelar os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal, pois o incio da
ao restar condicionada vontade da vtima.
Nesse sentido, a ao penal privada aquela em que o Estado, titular
exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a
propositura da ao penal vtima ou a seu representante legal. A
distino bsica que se faz entre ao penal privada e ao penal
pblica reside na legitimidade ativa. Nesta, a tem o rgo do
Ministrio Pblico, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o
ofendido ou quem por ele de direito.
Importante ressaltar que, mesmo na ao privada, o Estado continua
sendo o nico titular do direito de punir e, portanto, da pretenso
punitiva. Apenas por razes de poltica criminal que ele outorga ao
particular o direito de ao. Trata-se, portanto, de legitimao
extraordinria, ou substituio processual, pois o ofendido, ao
exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na represso
dos delitos) em nome prprio. Isso porque o interesse na existncia
do processo eminentemente privado, ou seja, o interesse em jogo
mais particular do que pblico.
A ao penal exclusivamente privada tem sede infraconstitucional e,
no Direito Brasileiro, admitida atendendo-se a algumas razes: a)
tenuidade da leso sociedade; b) carter privado do bem jurdico
tutelado; c) ostrepitus judicii (o escndalo do processo devido
publicidade). Isso porque h casos em que a publicidade do crime,

proporcionada pela instaurao do processo, acaba sendo to gravosa

para o ofendido, que ele pode preferir o sigilo a ver a punio do
infrator. Nesses casos, a vtima tem a exclusividade da ao penal,
para decidir se quer ver seu agressor punido ou no.
Ademais, o titular desse tipo de ao penal o ofendido ou seu
representante legal (CP, art. 100, 2o; CPP, art. 30). Na tcnica do
Cdigo, o autor denomina-se querelante e o ru,querelado.
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou
retardado mental, e no tiver representante legal, ou seus interesses
colidirem com os deste ltimo, o direito de queixa poder ser exercido
por curador especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP). A partir
dos 18 anos, a queixa somente poder ser exercida pelo ofendido,
pois, de acordo com o art. 5o, inciso I, do novo Cdigo Civil, com
essa idade se adquire plena capacidade para o exerccio de qualquer
direito, inclusive a prtica de atos processuais, sem interferncia de
curador ou representante legal. Com isso, o art. 34 do CPP, segundo o
qual, se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18
(dezoito) anos, o direito de queixa poder ser exercido por ele ou por
seu representante legal, est revogado.
A situao, portanto, ficou assim: (a) se menor de 18, s o
representante legal pode oferecer a queixa; (b) se maior de 18, mas
doente mental, idem; (c) quando maior de 18, s o ofendido poder
fazer uso do direito de oferecer a queixa-crime. Convm observar que,
para o menor de 18, no se inicia o prazo decadencial a partir do
conhecimento da autoria, mas da data em que completar a
maioridade, pois no tem sentido comear a fluir prazo para o
exerccio de um direito que ainda no pode ser exercido. Haver,
nessa hiptese, dois prazos decadenciais: um para o ofendido, a partir

dos 18 anos, e outro para o representante legal, a contar do conhecimento da autoria, nos termos da Smula 594 do STF. Completando 18
anos, cessa imediatamente o direito de o representante legal ofertar a
queixa, ainda que no decorrido seu prazo decadencial.
No caso de morte do ofendido, ou de declarao de ausncia, o direito
de queixa, ou de dar prosseguimento acusao, passa a seu cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo (CPP, art. 31). A doutrina, seguida pela jurisprudncia, tem considerado o rol como taxativo e
preferencial, de modo que no pode ser ampliado (como, por
exemplo, para incluir o curador do ausente). No tocante aos
companheiros reunidos pelo lao da unio estvel, tem-se que
a Constituio

Federal,

em

seu

art. 226,

3o,

reconhece

expressamente a unio estvel entre o homem e a mulher como

entidade familiar. Assim, no conceito de cnjuge, devem ser includos
os companheiros. Mencione-se que, recentemente, o Plenrio do STF
reconheceu a unio de pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar.
Exercida a queixa pela primeira das pessoas constantes do rol do
art. 31, as demais se acham impedidas de faz-lo, s podendo assumir
a ao no caso de abandono pelo querelante, desde que o faam no
prazo de sessenta dias, observada a preferncia do art. 36 do Cdigo
de Processo Penal, sob pena de perempo (CPP, art. 60, II).
As fundaes, associaes e sociedades legalmente constitudas
podem promover a ao penal privada, devendo, entretanto, ser
representadas por seus diretores, ou pessoas indicadas em seus
estatutos (CPP, art. 37).
Por fim, o art. 35 do Cdigo de Processo Penal, que subordina o
direito de queixa da mulher outorga marital, no foi recepcionado

pela Constituio da Repblica, que no art. 226, 5o, deu ao

homem e mulher direitos e deveres iguais na sociedade conjugal,
especificando, assim, a regra geral do art.5o, caput e inciso I, que
equipara a mulher ao homem em direitos e obrigaes, aps declarar
que todos so iguais perante a lei e vedar distino de qualquer
natureza, isto , em funo de sexo, cor, idade etc.

Princpios da Ao Penal Privada

a) Princpio da Oportunidade ou da convenincia: o ofendido tem a
faculdade de propor ou no a ao de acordo com a sua convenincia,
ao contrrio da ao penal pblica, ancorada sob o princpio da
legalidade, segundo o qual no dado ao seu titular, quando da sua
propositura,

ponderar

qualquer

critrio

de

oportunidade

convenincia. Diante disto, se a autoridade policial se deparar com

uma situao de flagrante delito de ao privada, ela s poder
prender o agente se houver expressa autorizao do particular (CPP,
art. 5o, 5o).
b) Princpio da disponibilidade: na ao privada, a deciso de
prosseguir ou no at o final do ofendido. uma decorrncia do
princpio da oportunidade. O particular o exclusivo titular dessa
ao, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, -lhe dada a
prerrogativa de exerc-la ou no, conforme suas convenincias.
Mesmo o fazendo, ainda lhe possvel dispor do contedo do
processo (a relao jurdica material) at o trnsito em julgado da

sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo (CPP,

arts. 51 e 60, respectivamente).
c) Princpio da indivisibilidade: previsto no art. 48 do Cdigo de
Processo Penal. O ofendido pode escolher entre propor ou no a
ao. No pode, porm, optar dentre os ofensores qual ir processar.
Ou processa todos, ou no processa nenhum. O Ministrio Pblico
no pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque
estaria invadindo a legitimao do ofendido. No caso, a queixa deve
ser rejeitada em face da ocorrncia da renncia tcita no tocante aos
no inclu- dos, pois esta causa extintiva da punibilidade se comunica
aos querelados (CPP, art. 49). Convm notar que, na hiptese de no
ser conhecida a identidade do coautor ou partcipe do crime de ao
penal privada, no ser possvel, evidentemente, a sua incluso na
queixa. Nesse caso, no se trata de renncia tcita, com a consequente
extino da punibilidade de todos os demandados, porque a omisso
no decorreu da vontade do querelante. To logo se obtenham os
dados identificadores necessrios, o ofendido dever promover o
aditamento ou, ento, conforme a fase do processo, apresentar outra
queixa contra o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em
renncia tcita extensiva a todos.
d) Princpio da intranscendncia: Significando que a ao penal s
pode ser proposta em face do autor e do partcipe da infrao penal,
no podendo se estender a quaisquer outras pessoas. Decorrncia do
princpio consagrado no art. 5o, XLV, da Constituio Federal.
Espcies de Ao Penal Privada
Exclusivamente privada, ou propriamente dita

Trata-se do tipo de ao penal exposta acima. Pode ser proposta pelo

ofendido, desde que este seja maior de 18 anos e capaz ou por seu
representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos. O
representante legal tambm atua em casos de morte do ofendido ou
declarao de ausncia, pelo seu cnjuge, ascendente, descendente ou
irmo, nos termos do artigo 31 do CPP.
Ao Privada Personalssima
Como o prprio nome diz, a titularidade na Ao Penal Privada
Personalssima atribuda nica e exclusivamente ao ofendido, sendo
seu exerccio vedado at mesmo ao seu representante legal,
inexistindo ainda a sucesso por morte ou ausncia. Isso quer dizer,
em termos prticos, que em caso de falecimento do ofendido, no h
nada para se fazer seno extinguir-se a punibilidade do agente. ,
destarte, direito personalssimo e intransmissvel e assim sendo, no
se aplicam os artigos 31 e 34 do CPP.
Atualmente existe apenas um caso dessa espcie de ao penal: crime
de induzimento a erro essencial ou ocultao de impedimento,
previsto nos captulo Dos Crimes Contra o Casamento do CP,
art. 236 pargrafo nico. Note-se que, hoje revogado, o crime de
adultrio tambm estava sujeito a essa espcie de ao penal.
No caso do ofendido incapaz, seja pela pouca idade ou de enfermidade
mental, a queixa no poder ser exercida, haja vista a incapacidade
processual do indivduo ou impossibilidade de o direito ser manejado
por representante legal ou curador especial nomeado por juiz. Resta
assim, ao ofendido, aguardar cessar sua incapacidade se esta se tratar
de por idade. Note-se que a decadncia no ocorre contra ele
simplesmente porque est impedido de exercer o direito de que
titular.

Ao penal privada subsidiria da pblica

aquela proposta nos crimes de ao pblica, condicionada ou
incondicionada quando o Ministrio Pblico deixa de faz-lo. a
nica exceo regra da titularidade exclusiva do MP e vem,
inclusive, prevista na prpria CF (art. 5 LIX e 129 I). Note, assim,
que s ocorre em caso de inrcia do MP e jamais na hiptese de
arquivamento.
Ao Penal Secundria
aquela em que a lei estabelece um titular ou uma modalidade de
ao penal para determinado crime, mas, mediante o surgimento de
circunstncias especiais prev, secundariamente, uma nova espcie de
ao para aquela mesma infrao.
Por exemplo: nos crimes contra a dignidade sexual a ao penal
contemplada a ao pblica condicionada representao
representao do ofendido. Contudo, se a vtima menor de 18 anos,
ela passar a ser pblica e incondicionada.
Ainda nos crimes contra a dignidade sexual, se a vtima for
vulnervel, a ao passar, secundariamente, de pblica condicionada
para pblica incondicionada.
Prazos da ao penal privada
O ofendido ou seu representante legal podero exercer o direito de
queixa dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que vierem
a saber quem foi o autor do crime (artigo38 do CPP), salvo a
existncia de algumas excees pontuais (a exemplo da queixa-crime
na Lei de Imprensa, cujo prazo de trs meses; e no crime de
induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento, no qual o

prazo comea a ser contado a partir do trnsito em julgado da

sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento).
O prazo decadencial, conforme a regra do art. 10 do Cdigo Penal,
computando-se o dia do comeo e excluindo-se o dia final. Do mesmo
modo, no se prorroga em face de domingo, feriado e frias, sendo
inaplicvel o art. 798, 3o, do Cdigo de Processo Penal. Assim,
se o termo final do prazo cair em sbado, domingo ou feriado, o
ofendido, ou quem deseje, por ele, propor a ao, dever procurar um
juiz que se encontre em planto e submeter-lhe a queixa-crime.
Nunca poder aguardar o primeiro dia til, como faria se o prazo
fosse prescricional.
O prazo decadencial interrompido no momento dooferecimento da
queixa, pouco importando a data de seu recebimento.
Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de seis
meses a contar do encerramento do prazo para o Ministrio Pblico
oferecer a denncia (CPP, art. 29).
Por fim, o pedido de instaurao de inqurito (CPP, art. 5o, 5o) no
interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido dever ser
cauteloso e requerer o incio das investigaes em um prazo tal que
possibilite a sua concluso e o oferecimento da queixa no prazo legal.