Direito Constitucional - Francis Hamon, Michel Troper e George Bodeur PDF

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Manole
Constitucional
FRANCIS HAMON
MICHELTROPER
GEORGES BURDEAU
DIREITO
CONSTITUCIONAL
2 7 edio
DIREITO
CONSTITUCIONAL
2 7 edio
Francis Hamon
Professor da Facult Jean Monnet (Universit de Paris XI)
Diretor do Centre d'tudes de Droit Constitutionnel (CEDC)
Michel Troper
Professor da Universit de Paris X-Nanterre
Diretor do Centre de Thorie du Droit
Membro do In stitu t Universitaire de France
Georges Burdeau t
Manole
Ttulo do original em francs: Droit Constitutionnel - 271 dition

Copyright Librairie Gnrale de D roit et de Jurisprudence, E.J.A., 2001
Traduo: Carlos Souza
Form ado em Letras pela PUC/SP
Especializado em Traduo pela Universidade de So Paulo
Editorao eletrnica: Jos Luis G uijarro
Reviso cientfica: Ari Marcelo Solon
Professor Associado da Universidade de So Paulo
Professor de Ps-graduao da Universidade Mackcnzie
Capa e foto da capa: Hlio de Almeida
ClP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
H 193d
Hamon> Francis
Direito constitucional / Francis H am on, Michel Troper, Georges Burdeau; [traduo de
Carlos Souza]. - Barueri, SP: M anole, 2005
Traduo de: D roit constitutionnel, 27e d.
Inclui bibliografia
ISBN 85-204-1704-3
1. Direito constitucional - Frana. 2. Frana - H istria constitucional.
I. Troper, Michel, 1938-. II. Burdeau, Georges, 1905-1988. III. Ttulo.
03-2603.
CDU 342(44)
Todos os direitos reservados.

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processo, sem a perm isso expressa dos editores.
proibida a reproduo po r xerox.
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Im presso no Brasil
Printed in Brazil
Su m r io
Prefcio
.................................................................................................................. xi
I n t r o d u o ........................................................................................................... xiii
Principais A b r e v i a e s ...................................................................................... xv
C ap tu lo P relim in ar - O D ireito C o n s t i t u c i o n a l ...................................1
Seo 1 - 0 direito co n stitu cio n al c o n ju n to de n o r m a s .............2
1. O direito c o m o sistema de n o rm a s ............................................... 2
2. O direito co n stitu cio n al c o m o subsistem a ..................................9
A. D efinio m aterial .........................................................................9
B. D efinio form al
......................................................................... 16
Seo 2 - 0 direito co n stitu cio n al c o m o c i n c i a .........................17

1. Ju sn a tu ra lism o e p o sitivism o ........................................................17
A. O ju s n a tu ra lis m o ......................................................................... 17
B. O positivism o j u r d i c o ................................................................18
2. D ireito co n stitu cio n al e cincia poltica ....................................22
Bibliografia
..............................................................................................26
vi
C o n s t it u c io n a l
ir e it o
Primeira Parte - Teoria Geral do Estado

C ap tu lo 1 - A C o n stitu i o
.................................................................... 33
Seo 1 - As fontes do direito constitucional
............................. 33
1. A h ie ra rq u ia das fontes da co n stitu io m aterial

A. A co nstituio form al
..................35
................................................................35
B. As leis orgnicas ........................................................................... 44

C. O s reg u lam en to s das assemblias
D. As leis o rd in ria s
.........................................45
.........................................................................46
2. O s tipos de fatos p ro d u to re s de direito
....................................47
A. O c o stu m e co n stitu cio n al .........................................................47

B. A in terp retao ..............................................................................52
Seo 2 - 0 controle d a su p rem acia da constituio /
O co n tro le da c o n stitu cio n alid ad e das leis
............... 58
1. Legitim idade d o co n tro le de c o n stitu cio n a lid a d e ..................59

2. As form as d o c o n tro le de c o n s t i t u c i o n a l i d a d e .........................62
A. rg o poltico ou rgo jurisdicional ..................................62
B. Sistema descentralizado e sistema centralizado
C. C o n tro le a priori e c o n tro le a posteriori
............... 63
............................. 64
D. C o n tro le p o r via de ao e c o n tro le p o r via de exceo 65

Bibliografia
............................................................................................ 66
C ap tu lo 2 - 0 P o d er .................................................................................. 69
Seo 1 - O q u a d ro : o Estado
1. O Estado e o direito
........................................................... 69
......................................................................... 70
2. O Estado e o espao, as form as de organizao d o Estado .74

3. O Estado u n it rio ..............................................................................75
4. O Estado c o m p o s to
.........................................................................77
Seo 2 - As form as de organizao
d o p o d e r ............................ 80
1. As form as de governo ....................................................................... 81

A. A classificao an tiga ...................................................................81
B. As classificaes c o n t e m p o r n e a s ...........................................84
2. O p rin c p io da separao dos p o d eres
...................................... 87
A. A d o u tr in a t r a d i c i o n a l ................................................................88
S u m r io
B. As crticas d o u tr in a trad icio n al ...........................................89

C. A separao dos poderes n o sculo XVIII ...........................91
3. O s regim es polticos .........................................................................95
A. Exposio da classificao trad icio n al ................................. 96
B. C rtica
........................................................................................... 108
Seo 3 As tcnicas de exerccio d o p o d e r

Subseo 1 - As funes d o Estado
............................. 113
............................................. 113
1. A fu no legislativa .........................................................................115
2. A fu no executiva
.........................................................................128
A. O c o n te d o da funo executiva
........................................ 128
B. O s rgos da fu n o executiva ..............................................131

3. A fu no ju diciria ......................................................................... 143
A. D iferentes concepes d a funo judiciria
B. As solues
....................143
.................................................................................. 145
4. Os poderes de crise .........................................................................149

Subseo 2 - A designao dos governantes:
os m o d o s de escrutnio ...........................................152
1. O direito ao voto ............................................................................. 152
2. Os diferentes tipos de escrutnio ................................................153
A. O escrutnio co m pluralidade de vozes ( tu r n o n ico ) .153
B. O escrutnio m ajo rit rio (dois tu rn o s de escrutnio)
.155
C. A representao p ro p o rc io n a l
............................................. 158
Seo 4 - As justificativas d o p o d e r
............................................. 163
1. A representao ................................................................................165
A. A teoria da representao
...................................................... 165
B. O m a n d a to representativo
.................................................... 168
C. Significao m o d e rn a de governo r e p r e s e n t a t i v o ......... 172

2. A so b eran ia
.......................................................................................175
A. A oposio tradicional e n tre a so berania nacional

e a soberania p o p u la r
B. Crtica
............................................................. 177
........................................................................................... 179
C. D eterm in a o do titular da soberania ................................181

Bibliografia
........................................................................................... 185
VIII
ir e it o
Segunda Parte - Os Regimes Polticos Contemporneos

C ap tu lo 1 - O s Regimes P arlam entares
Seo 1 - O regim e b rit n ic o
............................................193
..........................................................193
1. O s rgos ............................................................................................200
A. O P a rla m e n to ..............................................................................200
B. A C o ro a ......................................................................................... 206
C. O G ab in ete .................................................................................. 208
2. O fu n c io n a m e n to do sistema
...................................................212
A. Relaes jurdicas entre os rgos: a fachada parlam entar 212

B. O papel d o sistema de partidos: o b ip a rtid a rism o . . . .213
3. O p a rla m e n ta rism o n o C o m m o n w e a lth britnico
............216
Seo 2 - Algumas formas continentais do parlam entarism o .2 1 9

1. A conciliao d o p lu rip a rtid a ris m o co m a estabilidade
d o governo: o p a rla m e n ta ris m o escandinavo
2. O regim e p a rla m e n ta r na A le m an h a
...................... 220
....................................... 221
3. O regim e p a rla m e n ta r na Itlia .................................................. 229

4. O regim e p a rla m e n ta r na E s p a n h a .............................................237
Bibliografia
............................................................................................242
C ap tu lo 2 - 0 Sistema C o n stitucional d o s Estados U nidos . . .249

Seo 1 - O s rgos
1 . 0 C ongresso
........................................................................... 250
.................................................................................... 251
A. O rganizao ...............................................................................251
B. C o m p etn cias ............................................................................ 253
2. O presidente
................................................................................... 258
3. A S u p rem a C o rte
.......................................................................... 265
A. C o m p o si o da S uprem a C orte ..........................................265

B. C o m p etn c ias da S uprem a C orte .........................................266
Seo 2 - As relaes polticas ......................................................... 270
1. O federalism o
.................................................................................. 270
2. As relaes entre os rgos

Bibliografia
......................................................... 272
............................................................................................274
S u m r io
ix
C ap tu lo 3 - O s A ntigos Regimes Socialistas e sua

T r a n s f o r m a o ....................................................................277
Seo 1 - O regim e socialista
1. A URSS
......................................................... 278
.............................................................................................. 278
2. As dem o cracias p o p u la res
............................................................283
3. O s sinais da d e terio ra o ..............................................................284

Seo 2 - As tra n sfo rm a e s depois de 1985:
da Perestroika ao d e s m o r o n a m e n to da URSS
. . .287
1. A Perestroika ..................................................................................... 287

2. As tra n sfo rm a e s polticas e institucionais da URSS
3. O fim da URSS
. . .288
................................................................................ 289
Seo 3 - A situao atual
................................................................ 290
1. A situao atual da Rssia
............................................................290
2. A situao nas antigas dem ocracias populares e

repblicas da antiga U R S S ............................................................296
Bibliografia
............................................................................................ 300
Bibliografia G e r a l ............................................................................................ 303

ndice R e m is s iv o .................................................................................................307
Os autores agradecem im ensam ente queles que aceitaram colaborar

com seus conh ecim en to s e reler algum as passagens deste livro, p rin c ip a l
m ente Geoffrey Marshall e John Bell, pelo captulo sobre a G r-B retanha,
Pasquale Pasquino, pelo da Itlia, David W irth e Charles Baron, pelo dos Es
tados Unidos, bem com o Raphael Paour, pelas bibliografias e Frdric Marsac, pela correo das provas.
P r e f c io
D urante a vida de Georges Burdeau, este livro tornou-se u m clssico.

G eorges Burdeau nos havia dado a grande h o n ra de pedir a preparao de
u m a 21- edio. A m orte o im pediu de conhecer nosso trabalho.
Desde a 21a edio, a cincia do direito constitucional e o prprio di
reito constitucional sofreram um a evoluo bastante significativa, da qual ti
vemos de dar conta. Este livro, portanto, no se apresenta apenas com o u m a
mera atualizao, mas com o um a obra profundam ente reformulada.
No e n ta n to , realizam os esta refo rm u lao p r e o c u p a n d o -n o s em ser
fiis ao esprito que norteou Georges Burdeau na concepo deste m anual e
que ele exps no prefcio da 20a edio: construir u m a teoria suscetvel de
servir com o instrum ento para a anlise do direito constitucional positivo.
Francis H am on
Michel Troper
In t r o d u o
Os m anuais de direito constitucional so muitos e variados. Se as ques

tes tratadas so as mesmas, as abordagens e as doutrinas podem ser signifi
cativamente diferentes.
Essas diferenas se explicam: o que realmente cham am os cincia do di
reito constitucional no apenas u m a som a de conhecim entos, tam bm
um conjunto de problemas aos quais podem ser dadas as mais diversas res
postas. A pertinncia e a coerncia das respostas dependem do rigor do racio
cnio que as justifica. To im portante quanto adquirir o dom nio do racioc
nio conhecer as caractersticas dos sistemas constitucionais.
Um dos meios de se chegar a isso confrontar cada questo com as teses
de vrios autores. No entanto, esse confronto s pode ser proveitoso quando
considerados todos os pressupostos explcitos ou implcitos dos raciocnios.
Os mais im portantes esto ligados linguagem. Diferenas doutrinrias p o
dem se esclarecer ou problem as se dissipar, a p a rtir do m o m e n to em que
percebemos que tais pressupostos esto diretam ente ligados aos usos lings
ticos. Logo, o d o m n io do raciocnio pressupe o d o m n io de u m a lingua
gem e p o r isso que, na prim eira parte da presente obra, um cuidado espe
cial foi dado definio dos conceitos fundamentais.
Se o direito constitucional era formado, com o s vezes imaginamos, por
u m p e q u en o n m e ro de princpios fixos e estabelecidos, que p o d eram o s
co m b in ar de vrias formas e dos quais poderam os deduzir todas as regras
x iv
ir e it o
particulares, a dificuldade residiria principalm ente na exposio e na c o m

preenso dos princpios, e bastaria partir de algumas definies para em se
guida proceder de forma linear. Mas no assim que ocorre, e o contedo dos
princpios nutre-se das regras que supostamente deles decorrem. Os estudan
tes po d em co n statar que a o rd em dos captulos tem algo de a rb itr rio e a
compreenso dos primeiros pressupe, s vezes, o conhecimento dos outros.
No aconselharamos, no entanto, voltar aos primeiros captulos aps a leitu
ra do todo.
Os estudantes deveriam tam bm se esforar para com plem entar o es
tudo deste manual com a leitura de outras publicaes, pelo m enos daquelas
s quais ele se refere. Para facilitar a pesquisa, escolhemos usar as convenes
do Chicago M anual o fS ly le , que possibilitam limitar o volume das refern
cias contidas no texto. Cada um a das referncias dada conform e o seguinte
modelo:
(K elsen , 1962, p. 237).
Reportar-nos-em os ento bibliografia que consta no final de cada ca

ptulo, para encontrar as indicaes completas ou, no caso de obras gerais,
bibliografia geral.
K elsen
H ans (1962) Thorie pure du droit, Paris, Dalloz, trad. fr., Ch.
Eisenmann.
Isso significa que, para efetuar u m a pesquisa bibliogrfica sobre um d e
term inado assunto, necessrio prim eiram ente procurar as referncias nas
partes do texto onde este abordado.
No entanto, ns nos distanciamos dessa conveno no que se refere ao
tratado de cincia poltica de G. Burdeau, ao qual nos remetemos vrias ve
zes, sem m eno de data, mas indicando o n m ero do volume e o dos p ar
grafos.
P r in c ip a is A b r e v ia e s
A A .W .
Auteurs divers [Vrios Autores]
A.J.D.A.
Actualit Juridique Droit A d m in istra tif [Atualidade Jurdica de

Direito Administrativo]
C.
Constitution [Constituio)
c.c.
c. c. c.
Conseil Constitutionnel [Conselho Constitucional]

Cahiers du Conseil Constitutionnel [Cadernos do Conselho
Constitucional]
C.C.F.P.
Commission des Com ptes et Cam pagne et des Financements

Politiques [Comisso de Contas e C am panha e dos
Financiamentos Polticos]
C.E.
Conseil d Etat [Conselho de Estado]
C.E.D.H.
Convention Europenne des Droits de 1H o m m e [Conveno

Europia dos Direitos Hum anos]
C. lect.
Code lectoral [Cdigo Eleitoral]
C.S.M.
Conseil suprieur de la Magistrature [Conselho Superior de

Magistratura]
D.
Dalloz
G.A.
Long, Weil e Braibant, Les grands arrts de la Jurisprudence

Adm inistrative, Paris Sirey, 1996
G.D.
Favoreu e Philip, Les grandes dcisions du Conseil

Constitutionnel, Paris, Sirey, 9. ed., 1997
J.C.P.
ir e it o
Jurisclasseur Priodique - La Semaine Juridique [Classificador

Jurdico - A Semana Jurdica]
J.O .
Journal Officiel [Jornal Oficial]
L.
Loi [Lei]
L.O.
Loi organique [Lei Orgnica]
N.E.D.
Notes et tudes Docum entaires [Notas e Estudos

Documentais]
P.F.R.L.R.
Principes fondam entaux reconnus par les lois de la

Republique [Princpios Fundam entais Reconhecidos pelas Leis
da Repblica]
P.F.S.P
Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques

[Publicaes da Fundao Nacional das Cincias Polticas]
R.
Rglement [Regulamento]
RA.
Revue adm inistrative [Revista Administrativa]
R.D.P.
Revue du Droit Public et de la Science Politique [Revista do

Direito Pblico e da Cincia Poltica]
R. F. D. A.
Revue Franaise de Droit adm inistratif [Revista Francesa de

Direito A dm inistrativo]
R. F. D. C.
Revue Franaise de D roit constitutionnel [Revista Francesa de

Direito Constitucional]
R.FS.P.
Revue Franaise de Science politique [Revista Francesa de

Cincia Poltica]
R J. P.
Revue Juridique et Politique [Revista Jurdica e Poltica]
R. P. P.
Revue Politique et Parlementaire [Revista Poltica e

Parlamentar]
Rec.
Recueil des dcisions du Conseil d yEtat ou des dcisions du

Conseil Constitutionnel [Coletnea das decises do Conselho de
Estado ou decises do Conselho Constitucional]
S.
Sirey
T.C.E.
Trait sur la C o m m u n a u t europenne [Tratado da

C om unidade Europia]
T.U.E.
Trait sur PUnion europenne [Tratado da Unio Europia]
C adtu Io P reI mnar
O DIREITO CONSTITUCIONAL
O termo direito - O term o direito empregado em num erosos sen

tidos diferentes. Podemos, simplificando, distinguir trs deles. A firm am os
freqentemente que os hom ens tm direitos. O direito de que se fala aqui ,
ento, u m a faculdade de realizar algumas aes. Assim, quan d o dizemos que
um cidado tem o direito de voto, expressamos a idia de que este cidado
pode participar da escolha dos governantes e que proibido impedi-lo disso.
Em um segundo sentido, p o r exemplo na expresso o direito de um
pas ou o direito civil, o direito constitucional, designa-se pela palavra
direito um conjunto de normas.
Finalmente, em um terceiro sentido, a palavra direito se refere cin
cia que estuda essas norm as, com o nas expresses a faculdade de direito ou
o estudante de direito. Nessas faculdades no se estuda diretam ente todas
as norm as que form am o direito de um pas e que so m uito numerosas p a
ra serem conhecidas. Estudam-se som ente as principais e os alunos so in
troduzidos sobretudo no m todo que perm ite com preend-las e descobrir
aquela que aplicvel a esta ou quela situao particular.
Neste captulo, a palavra direito ser empregada no segundo e no ter
ceiro sentidos. Tudo indica, realmente, desde j, que o direito constitucional
pode ser concebido, de um lado, com o um conjunto de norm as, um a parte
do direito em geral, e de outro, com o a disciplina que estuda esse conjunto.
ir e it o
Seo 1
O direito constitucional conjunto de normas
1. 0 DIREITO COMO SISTEMA DE NORMAS
Proposies e normas. - De m aneira geral, denom ina-se n o rm a o sig

nificado de u m a frase pelo qual se declara que algo deve ser, por exemplo que
um a certa conduta deve ocorrer. A n o rm a se ope assim proposio, que
o significado de u m a frase pelo qual se indica que algo . Os hom ens no
devem m e n tir expressa um a norm a. Os hom ens m en tem expressa u m a p ro
posio. Essa oposio corresponde a duas funes da linguagem hum ana:
de um lado, com unicam -se informaes que descrevem a realidade; de o u
tro, tenta-se influir no co m p o rtam en to de outrem , levando-o a fazer algo. A
prim eira funo dita indicativa ou descritiva ou ainda assertiva, a segunda,
prescritiva ou normativa.
As proposies podem ser expressas p o r frases cujo verbo est no indi
cativo; as norm as, por frases no imperativo ou com o auxlio de formas ver
bais com o deve ou preciso. Mas nem sem pre ocorre assim, e a forma
lingstica de u m a frase som ente um ndice dentre outros da funo indi
cativa ou prescritiva que ela desempenha. U m a frase aparentem ente n o rm a
tiva pode ser na verdade indicativa. Dessa forma, a frase para ferver a gua,
devemos lev-la a 100C no visa, apesar da presena do verbo dever, a pres
crever u m a conduta qualquer. Indica apenas que, aquecendo-se a gua at
100C, ela entrar em ebulio. Informa-se, portanto, apenas u m a realidade
objetiva. Da mesma forma, um a frase aparentem ente indicativa pode ser na
verdade prescritiva. Assim, a frase estamos em um congestionam ento diri
gida a um m otorista significa obviamente que ele deve reduzir a velocidade
de seu veculo.
p o r isso que se ressaltou na definio da n o rm a que ela no u m a
frase, mas somente o significado de um a frase. A forma gramatical de um a fra
se no perm ite p o r si s dizer que se est diante de u m a proposio ou de
um a n o rm a e, intuitivamente, servim o-nos sempre do contexto. O que ver
dade para a moral e o direito, freqentemente enunciados no indicativo, j que
todos com preendem que No m atars no expressa um a predio, mas um a
ordem .
0 D
ir e it o
Significado dessa distino. - A distino entre n o rm a e proposio

im portante p o r diversas razes:
a) Ela corresponde oposio entre funes psquicas diferentes. As p ro
posies so enunciadas para expressar um conhecimento do m undo, e as n o r
mas, para expressar um a vontade.
b) N o rm a e proposio tm p ro p riedad es diferentes. A proposio
suscetvel de ser verdadeira ou falsa, a norm a, no. Podemos responder fal
so a todos os hom ens m en tem , mas no a no m inta Poderamos objetar
que bastaria, em vez de no m inta, dizer no se deve m entir, para que fos
se possvel responder falso que no se deve m entir. Mas, respondendo as
sim, no contestamos a descrio de um fato que conheceramos melhor que
nosso interlocutor; contentam o-nos em opor nossa vontade sua e em tentar
substituir a norm a no m inta pela norm a m inta s vezes".
Se a n o rm a no pode ser nem verdadeira nem falsa, possvel dizer e n
tretanto que ela vlida. Dizer que u m a norm a vlida significa que ela est
em vigor e que devem os nos c o m p o rta r co nform e o que ela determ ina.
preciso observar que a validade no u m a propriedade da norm a equivalente
verdade da proposio. Uma proposio desprovida de verdade ainda assim
u m a proposio, ao passo que um a norm a desprovida de validade no de
forma alguma um a norm a. Assim, um a proposio que seria refutada um a s
vez deveria ser considerada com o falsa. Assim, a proposio todos os cisnes
so brancos falsa logo que encontram os apenas um cisne de um a outra cor.
Ao contrrio, um a n o rm a co n tin u a vlida, m esm o se os c o m p o rta m e n to s
determinados no so seguidos. Podemos continuar dizendo os homens no
devem m entir mesmo se constatamos que eles mentem freqentemente.
Essas caractersticas servem de ndices para reconhecer que estamos na
presena de u m a n o rm a. Se ela expressa u m a vontade, se ela no pode ser
verdadeira ou falsa, se ela no deixa de ser vlida quan d o violada, trata-se
de u m a norm a.
c) Enfim, no pode existir entre as no rm as e as proposies n e n h u m a
relao lgica. Essa impossibilidade conhecida sob o nom e de lei de H ume.
Daquilo que algo no podem os deduzir que algo deva ser. Por exemplo, se
todos os h om ens m entem , disso no p odem os deduzir que os h om ens d e
vem mentir, tam pouco que eles no devem mentir. Simetricamente, se existe
u m a n o rm a segundo a qual no se deve mentir, dela no podem os deduzir que
os hom ens no mentem.
ir e it o
A hierarquia das normas. - N em toda ordem ou com ando u m a norm a.

Um ladro que ordena d o dinheiro emite u m com ando e no um a n o r
ma. Esse com ando no vlido e pode ser desobedecido. Por outro lado, se o
percepteur* emite u m a ordem parecida, estamos na presena de u m a n o rm a
e devemos obedecer a ela. Qual a diferena entre estes dois comandos? Ela
no reside no contedo, pois o co m p o rtam en to prescrito o mesmo, dar o
dinheiro. Ela est na validade. Mas p o r que dizemos que a ordem do percep
teur vlida e a ordem do ladro no o ?
O percepteur s emite seu com ando aplicando um a lei, que lhe ordena
receber os impostos. Seu com ando u m a n o rm a vlida em razo de sua c o n
formidade com a lei. Dizemos que ele encontra na lei o fundam ento de sua
validade. A lei foi emitida pelo Parlam ento e, alis, ela p o r si m esm a um a
n o rm a vlida, p o rq u e u m a o u tra n o rm a , a constituio, o rdena ao Parla
m e n to a d o ta r leis. Acima da constituio, no existe n e n h u m a n o rm a . Se
considerarm os que a constituio antes de tudo um a n o rm a e que, assim,
est apta a fundam entar a validade da lei, e indiretam ente a do com ando do
percepteur, simplesmente porque pressupom os que ela vlida. Esse pres
suposto chama-se norma fundam ental. Essa norm a fundam ental no existe.
Ela nem m esm o propriam ente um a norm a. somente o pressuposto sem
o qual seria impossvel tratar a constituio com o u m a n o rm a e fazer a dis
tino entre a ordem do percepteur e a do ladro.
preciso observar a esse propsito que a validade em questo a vali
dade formal. Em contrapartida, a norm a fundam ental no permite de forma
alguma justificar o fundam ento das normas. Essa funo est relacionada
ideologia ou, segundo a terminologia de Georges Burdeau, idia de direito,
ou seja, representao da ordem social desejvel (v. infra).
Sabemos que u m a n o rm a vlida em razo de sua conform idade com
u m a norm a superior, que em si mesma vlida porque est de acordo com um a
n o rm a ainda superior. Em outras palavras, u m a frase qualquer tem a nature
za de um a norm a somente por sua insero dentro de um a hierarquia. Essa
hierarquia form a um sistema. Dizer que se trata de um sistema dizer que o
conjunto no com posto de um a justaposio ou de um a soma de elem en
tos. Aqui, os elementos tm a natureza de n o rm a som ente pelo fato de per
* (N.T.) Funcionrio do tesouro encarregado de receber os impostos diretos, um a grande varie

dade de produtos no-fiscais e pagar num erosas despesas pblicas.
0 D
ir e it o
tencerem ao sistema. ele que, daquilo que foi dito, atribui a esses elementos
o valor de norm a.
Em ltima anlise, identificamos um a n o rm a quan d o constatamos que
u m a determ inada frase adquire um sentido prescritivo segundo um sistema
normativo. Simultaneamente, definimos o tipo de n o rm a em questo. De fa
to, existem no rm as jurdicas, morais, religiosas, sociais etc. Se examinsse
mos isoladamente um a frase, como, p o r exemplo, proibido consum ir be
bidas alcolicas, seria impossvel dizer se estamos tratando de um a norm a,
e, na afirmativa, se estamos tratando de u m a norm a jurdica, m oral ou reli
giosa. Por outro lado, podem os verificar se essa frase foi enunciada de acor
do com u m a n o rm a superior, se, por conseguinte, ela se insere em um siste
ma normativo. Descobriremos ento que ela se insere em um sistema religioso,
o do Isl, no sistema jurdico deste ou daquele pas do O riente Mdio, mas
no no sistema jurdico francs. Na Frana, no existe a obrigatoriedade de
se co n fo rm ar a tal n o rm a ou, em outras palavras, tal n o rm a jurdica no
vlida ou ainda no existe.
Dispomos agora de um a definio simples da norm a jurdica: aquela que
pertence ao sistema jurdico. No entanto, no resolvemos completamente o p ro
blema da identificao das norm as jurdicas, pois se elas pertencem ao sistema
jurdico, necessrio, ainda, definir o sistema jurdico em si mesmo.
O direito e os outros sistemas normativos. - Existem vrios sistemas n o r
mativos: alm do direito, as diversidades morais, as regras de bons m odos, os
cdigos de honra, as boas maneiras mesa etc. Podemos tentar distinguir o
direito ou sistema jurdico de todos os outros sistemas normativos, conside
rando que ele possui duas sries de caractersticas especficas. Essas caracte
rsticas sero chamadas de critrios de distino. Podemos considerar carac
tersticas materiais, ligadas ao co n te d o das prescries, ou caractersticas
formais, ligadas form a ou estrutura do sistema.
a)
Consideramos, algumas vezes, que o direito possui um carter m ate
rial especfico: ele no se limitaria, com o os outros, a prescrever c o m p o rta

mentos, mas acrescentaria sanes a essas prescries. Se o co m p o rtam en to
prescrito no ocorre, ento o direito determ ina que um a sano seja aplica
da. Ao contrrio, os outros sistemas normativos no com portariam sanes.
No entanto, existem vrias norm as jurdicas que no com portam sanes,
por exemplo, se um estudante bem-sucedido em seus exames, receber um
diplom a ou o Parlamento pode votar as leis. Para dar conta dessa possvel
ir e it o
objeo, os adeptos da tese de caractersticas formais am pliaram a noo de

sano. Em alguns sentidos restritos, co m o ta m b m 110 sentido c o m u m , a
sano um mal imposto a algum, autorizado pela coero. Em um sentido
amplo, a noo compreende tambm as recompensas (no caso da conduta pres
crita acontecer de fato). No sentido mais amplo, denom inarem os sano toda
conseqncia, boa, m ou neutra, que o direito vincula conduta prescrita ou
perm itida. Diremos, p o r exemplo, que, se a constituio perm ite ao Parla
m ento votar a lei, ento a conduta perm itida o voto e a sano a conse
qncia desse voto, ou seja, a circunstncia em que um a lei foi adotada.
Essa explicao no , entretanto, m uito satisfatria, pois, se em prega
mos o term o sano em um sentido to amplo, necessrio afirm ar que os
outros sistemas normativos tam b m co m p o rta m sanes. Nos sistemas reli
giosos ou morais, o term o diz respeito a castigo ou recompensa do alm ou
ainda ao arrependim ento. Nos sistemas de norm as sociais, a sano (no sen
tido mais amplo) o sentido que a sociedade vincula ao com portam ento: se
a n o rm a perm ite aos pais educar os filhos e proibi-los de se alimentar exclu
sivamente de doces, ser necessrio den o m in ar sano o fato que tal inter
dio ser considerada no com o u m m au tra ta m e n to criana ou com o
um atentado s liberdades individuais, m as com o um ato de educao. Nes
sa perspectiva, no h m uita diferena concreta entre os sistemas n o rm a ti
vos.
b)
Em contrapartida, podem os considerar que o direito possui caracte
rsticas formais especficas. O sistema jurdico, com o todo sistema n o rm ati

vo, hierarquizado. Mas podem os conceber dois tipos de hierarquia: u m a
hierarquia esttica e u m a hierarquia dinmica. Podemos raciocinar m ed ian
te um exemplo simples: um tribunal emite um a sentena, que um a norm a,
D upont, o ladro, deve cu m p rir u m a pena de cinco anos de priso. N a tu
ralmente, essa n o rm a vlida porque est em conform idade com u m a n o r
m a superior. Mas se buscarm os a n o rm a suscetvel de fun dar sua validade,
podem os encontrar duas.
A prim eira a lei penal, que o rdena p u n ir todos os ladres com um a
pena de cinco anos de priso. A sentena proferida pelo trib u n al vlida
porque seu contedo est em conform idade com aquele, mais geral, da lei e
essa conform idade poderia ser expressa pelo silogismo bem simples:
1)
de priso;
premissa maior: todos os ladres devem ser punidos com cinco anos
0 D
ir e it o
2) premissa m enor: D u p o n t um ladro;

3) concluso: D u p o n t deve ser punido com cinco anos de priso.
A relao entre as duas normas, a lei e a sentena, ento somente um a
relao entre dois contedos (dos quais um geral e outro particular). Ela
dita esttica. O tribunal tem, nesse caso, um p o d er m u ito restrito, j que a
sentena est predeterm inada. Logo que ele constata que D u p o n t u m la
dro, s lhe resta puni-lo com cinco anos de priso.
A segunda n o rm a que pode fundar a validade da sentena o tribunal
est autorizado a decretar penas de priso. Ela no especifica em quais h ip
teses, nem a durao da pena e se limita a conferir ao tribunal um poder, que
ele no teria de ou tra forma, de emitir sentenas. No h aqui n e n h u m a re
lao de contedo entre a n o rm a superior e a sentena. Dizemos que a n o r
ma superior regula a produo das norm as inferiores e a relao , por essa
razo, cham ada dinm ica.
O sistema jurdico caracterizado por um a dupla relao, esttica e din
mica, enquanto os outros sistemas consistem somente em relaes estticas ou
em relaes dinmicas entre as normas. Na moral, por exemplo, a norm a no
faa mal ao prximo vlida no porque foi enunciada de um a certa maneira,
mas porque ela extrada do contedo de um a norm a mais geral ama ao p r
ximo com o a ti mesmo. As duas normas so vlidas ao mesmo tempo. A moral
um sistema esttico. Ao contrrio, o sistema de poder dentro de u m a quadri
lha de ladres pode corresponder ao seguinte esquema: o lder maior atribui
um territrio a cada chefe de quadrilha, o qual, por sua vez, orienta seus ho
mens para esta ou para aquela misso. A ordem dada pelo chefe de quadrilha
no vlida pelo fato de seu contedo corresponder ao de um a norm a geral, ou
por se apresentar com o a aplicao de uma ordem mais geral de seu superior,
mas somente porque o chefe de quadrilha est habilitado a dar ordens em seu
territrio. Essas ordens so vlidas somente em razo da autoridade da qual eles
emanam, independentemente de seus contedos. As ordens do lder maior fo
ram emitidas antes das do chefe local. O sistema dinmico.
Estamos agora em vias de distinguir o sistema jurdico de outros siste
mas normativos e de defini-lo por suas caractersticas formais. Tal definio
u m a definio estipulativa e no u m a definio real ou lexical. Um a defini
o real um a definio que se refere a um a coisa e que a descreve sum aria
mente com o ela . Diz respeito essncia da coisa. No entanto, bons autores
consideram que no existe essncia do direito ou, se existe alguma, que no
ir e it o
podem os alcan-la. Por conseguinte, no poderem os apresentar u m a defi

nio real de direito. Mas tal definio no de fato necessria. Necessitamos
em prim eiro lugar conhecer o sentido da palavra direito em u m a determ i
nada lngua e em um determ inado contexto. Buscaremos, ento, u m a defini
o lexical. A definio lexical no se confunde com a definio real, com o
p o d em o s constatar ab rin d o um dicionrio, porque para a m esm a palavra,
haver necessariamente vrias definies lexicais, dado que essa palavra tem
vrios sentidos, e que podem os perfeitamente definir o sentido em que e m
pregamos a palavra em u m a determ inada lngua, sem para tanto falar da n a
tureza da coisa.
Pode haver a necessidade de escolhermos u m a definio que no corres
ponda nem essncia da coisa, nem ao uso da palavra em um a determinada
lngua. Este notadam ente o caso, se quisermos estudar um objeto, cujos li
mites, se nos mantivermos no uso lingstico, seriam bastante imprecisos. As
sim, um historiador que quisesse estudar a realeza na Idade Mdia no pode
ria evidentemente encontrar um a definio real da Idade Mdia, que a palavra
que d am os ao resultado de um corte cronolgico e que no tem existncia
objetiva. Ele ta m b m n o poderia se satisfazer com u m a definio lexical,
porque se atribuem determinadas datas m uito variadas para o incio e o final
desse perodo, e porque, segundo as definies lexicais, nosso historiador de
veria incluir o reinado de Isabel, a Catlica ou, ao contrrio, exclu-lo em seu
estudo. As concluses s quais ele chegar tanto n u m q uanto no outro caso
sero evidentemente bem distintas. a razo pela qual se optou por denom i
nar Idade Mdia este ou aquele perodo a ser estudado. Tal definio cha
mada estipula tiva> porque ela estipulada ou convencionada no incio do es
tudo. Uma definio estipulativa no nem verdadeira nem falsa. somente
til ou no. nesse sentido que dizemos que as definies so livres.
C om efeito, a definio formal que acabamos de d a r ao direito um a
definio estipulativa. No pretendem os revelar a verdadeira natureza do di
reito, mas somente dar u m instrum ento prtico. Essa definio parece de fa
to prtica e isso por duas razes principais: de um lado, ela perm ite evitar to
dos os p ro b le m a s com os quais nos d e p a ra m o s d ia n te de u m a definio
material fundada na sano, quan d o procuram os distinguir o direito, a m o
ral e a ordem da quadrilha de ladres. De outro, ela leva a definir um objeto
ao qual podem os aplicar um m todo nico, a dogmtica jurdica, que ser exa
minada na seo seguinte.
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Alis, essa explicao reflete a idia de que toda cincia delimita seu o b
jeto. O direito, com o todos os outros objetos cientficos, no u m a realidade
que seria objetivamente definida e delimitada. Cabe cincia delinear os li
mites de seu objeto em um m u n d o que se apresenta catico e esse objeto se
r aquele ao qual ela pode aplicar seu mtodo. Portanto, o m todo que
aqui o elemento prim ordial e determ inante. Ora, especificamente o m todo
da cincia jurdica, a dogmtica, consiste em utilizar as relaes entre as n o r
mas, para estabelecer quais so as norm as em vigor. A nica definio do di
reito sobre a qual ela pode fundar-se u m a definio form al1.
2. 0
DIREITO CONSTITUCIONAL COMO SUBSISTEMA
Tudo indica que o direito constitucional u m a parte do sistema ju rd i

co, como, alis, o direito civil ou o direito penal. No entanto, se ele represen
ta o objeto de um estudo especfico, distinto dos de outras partes do sistema
(a que cham am os ta m b m ram os do direito), porque ele possui algumas
caractersticas especficas.
Assim com o para o sistema jurdico em geral, podem os procurar defi
nir o direito constitucional baseado em suas caractersticas materiais ou em
suas caractersticas formais. Em am bos os casos, trata-se do direito relativo
constituio, mas no prim eiro caso, direm os que a constituio um c o n
ju n to de norm as caracterizadas por seu objeto; no segundo, que elas so de
finidas pelo nvel em que se situam dentro da hierarquia da ordem jurdica.
A. Definio material
Podemos conceber vrias definies materiais.
1 . 0 direito constitucional, direito do Estado
fato que as constituies apareceram som ente com o Estado m o d e r

no. De um lado, assistimos no sculo XVIII ao desenvolvimento de um m o
1 Existe um a literatura im ensa sobre a questo da definio do direito. Para um a prim eira abor
d agem >ver a revista Droits de 1989 e 1990 c o Dictionnaire d *gtiilles.
10
ir e it o
vim ento ideolgico poderoso, o constitucionalismo, que concebia a liberda

de e o poder com o antagnicos. Para garantir a liberdade, era preciso limitar
o poder por meio de algumas regras de organizao juridicam ente com b in a
das. Convencionou-se ch am ar essas regras de constituio, term o sinni
m o na poca de organizao ou de estrutura, com o ainda vemos hoje q u a n
do nos referimos a u m hom em que tem u m a constituio robusta. De outro
lado, o poder a ser limitado no qualquer poder, no o que se pode exer
cer na famlia, no exrcito ou na Igreja, mas som ente o poder poltico mais
importante, precisamente o que se desenvolveu no sculo XVII, principalm en
te na Frana, e que cham am os de Estado.
Portanto natural considerarm os que a constituio e o direito consti
tucional tm p o r objeto o Estado e os limites de seu poder e que, assim, p ro
curem os defini-los. A constituio (ou o direito constitucional), no sentido
material, ento o conjunto das regras relativas organizao desse Estado, ou
seja, relativas designao dos hom ens que exercem esse poder, a suas c o m
petncias, a suas relaes m tuas. Mas, se raciocinarmos assim, som ente des
locaremos o problema, pois necessrio definir o Estado.
preciso ento considerar que existe um Estado desde que trs requisitos
sejam preenchidos: que haja um territrio, um povof um poder.
a) O territrio
Ainda que a questo tenha sido discutida, p odem os dizer que no h
Estado sem territrio. No que o territrio seja, com o p o r vezes se acredita,
um elemento constitutivo do Estado; mas porque ele um a condio indis
pensvel para que a autoridade pblica se exera de m o d o eficaz.
verdade que a histria nos d exemplos de Estados reconhecidos co
m o tais antes m esm o de suas fronteiras serem totalmente delimitadas - foi o
caso da Polnia depois da guerra de 1914-1919; mas trata-se de u m a situao
excepcional que no pode ocorrer seno no caso de um Estado antigo em
vias de reconstituio e que, anteriormente, era constitudo sobre um a base ter
ritorial.
A idia de encerrar um a coletividade hum ana em limites lineares estveis
- as fronteiras - relativamente recente. Na Grcia Antiga no h nem linha
aduaneira, nem linha militar; em Roma, os limes do Imprio so espaos onde
se exerce a vigilncia das legies. Foi somente no sculo XVI que os trabalhos
0 D
ir e it o
11
cartogrficos, viabilizados pelo avano dos estudos matemticos e geogrficos,

trouxeram a noo m oderna de fronteira. Ora, no por acaso que aproxima
damente na mesma poca surge o conceito de Estado para definir algumas for
mas de poder poltico ( A n c f .l, 1936, t.I; F b v r e , 1962, p. 11 e s.; A llis , 1980).
Funo poltica do territrio. - De fato o territrio representa um papel
imprescindvel no exerccio da funo poltica:
1) Pela determ inao de u m espao territorial, o poder inscreve a nao
no plano das realidades concretas: ele perm ite realizar isso p o r um solo e um a
idia que so a prpria essncia da nao. Smbolo e proteo avanada da
idia nacional, o territ rio , p o r excelncia, o fator da un id ad e do grupo,
perm itindo-lhe to m ar conscincia de si por sua diferenciao em relao aos
grupos vizinhos. C om preendem os, nessas condies, esse dever de unificador de territrios a que se atribuam os reis. De seu resultado dependia o su
cesso de toda sua responsabilidade governamental, pois a autoridade sem
pre u m dever da unidade de viso dos que so cham ados a apoi-la.
2) O territrio tam b m para o p o d er u m a condio de sua indepen
dncia. Para ser senhor, necessrio que se esteja em sua pr p ria casa e o
m elhor meio de o ser traar os limites de sua propriedade.
essa idia que traduzim os juridicam ente quan d o dizemos que o terri
trio um m bito de competncia. Todos aqueles que nele vivem esto s u
bordinados ao regulam ento das autoridades do pas. Um a determ inao das
competncias que admitisse a plena liberdade das pessoas talvez fosse mais
prtica, mas ela iria de encontro ao fator da sedentariedade das populaes e
ta m b m poderia provocar graves atritos em d e trim e n to da boa h a rm o n ia
das relaes internacionais.
O territrio , portanto, o q u ad ro natural no qual os governantes exer
cem suas funes.
Se o p o d e r dispe, d e n tro de sua soberania territorial, do direito de
subm eter a suas decises todos os indivduos que se encontram no territrio
nacional, esse direito com porta com o resultado a obrigao de proteger, nos
limites do territrio, os direitos dos outros Estados e principalm ente aqueles
que seus cidados podem exigir.
3) Politicamente, o papel do territrio no se reduz a essa funo nega
tiva de delimitao de um a esfera de competncia. tam bm , positivamen
te, um meio de ao do Estado. De u m lado, a autoridade, confiante na estabi
12
ir e it o
lidade de seu dom nio, pode im p rim ir mais facilmente um a direo na ativi
dade do grupo; de outro, q u e m dirige o solo dirige o habitante. Podem os
controlar m elhor os indivduos quan d o m antidos no territrio no qual eles
vivem.
A natureza do direito do Estado dentro de seu territrio (SCHOENBORN;
Scelle,
1948, p. 67; R o u s s e a u , 1987, p. 224).
Essa questo obviam ente o efeito de u m a m etfora antropom rfica:

na m edida em que o Estado considerado com o um a pessoa, consideramos
que ele possui um territrio e nos perguntam os sobre a natureza de seu direi
to sobre esse territrio. Essa m etfora oriu n d a de algumas semelhanas en
tre as norm as do direito internacional relativas s m udanas territoriais e as
norm as do direito interno relativas propriedade. Mas essa maneira de p en
sar a questo leva-nos a dificuldades relevantes: no podem os reconhecer es
se direito propriedade, porque se o Estado fosse o proprietrio do solo seu
direito seria exclusivo e os particulares no poderiam ser proprietrios ao mes
m o te m p o que ele. N o p o d e m o s ta m p o u c o associ-lo soberania, que
considerada com o um direito sobre os hom ens e no sobre as coisas. Procu
ram os, ento, u m a terceira via e consideram os que esse direito deveria ser
entendido com o um direito real institucional, real para m arcar que ele opera
diretam ente no solo nacional, institucional para indicar que seu contedo li
mitado e determ inado por aquilo que exige o servio da instituio estatal. Mas
no podem os esquecer que se trata apenas de um m odo simples de apresen
tar as coisas, de um a forma de falar: o Estado produz norm as que so obri
gatrias em um a determ inada poro de espao, referindo-se a um determ i
nado grupo de homens. irrelevante pensar que existiria de fato um vnculo
concreto entre o Estado e esse espao, cuja natureza tentaramos descobrir.
Dito isso, necessrio ressaltar que o territrio u m espao com trs
dimenses: no apenas terrestre, mas se estende igualmente s pores m a
rtimas que b an h am a costa (m ar territorial) e camada atmosfrica situada
acima do solo.
b) A populao
Em segundo lugar, podem os falar em Estado apenas quan d o um certo
nm ero de hom ens submetido a um a determ inada ordem jurdica, excluin
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13
do-sc qualquer outra. Esse conjunto de hom ens den o m in ad o populao do

Estado. possvel - e isso ocorre freqentemente - que os hom ens que inte
gram esse conjunto no possuam n e n h u m a outra caracterstica com um a no
ser a de estarem submetidos a urna determ inada ordem jurdica. Podem existir
entre eles diferenas bem considerveis do ponto de vista lingstico, tnico,
religioso, econmico e tam bm no que se refere ao sentim ento de pertencer
a essa p o p u lao ou subm isso ao Estado. N o fo rm a m , e n tre ta n to , do
p o n to de vista estritamente jurdico, a populao do Estado.
No entanto, p o d em o s considerar q u e o Estado s pode funcionar de
form a satisfatria q u a n d o a populao apresenta outras caractersticas co
muns, notadam ente a adeso a valores fundam entais e ao prprio Estado, a
conscincia de p ertencer a um m e sm o povo e a vo n tad e de preservar sua
unidade. O povo estruturado pelo Estado ou pelo desejo de instituir um ta m
bm cham ado nao
Disso decorre que a nao s vezes anterior ao Estado, com o ocorre pre
cisamente nas reivindicaes nacionais, mas ela tam bm pode ser criada pe
lo prprio Estado, com o aconteceu na Frana, durante a antiga monarquia.
Mas pode tam bm ocorrer - o que, alis, o caso mais freqente - que
u m Estado tenha u m a populao que no apresente n e n h u m a hom ogenei
dade, nem lingstica, nem tnica, nem cultural e que no possua n e n h u m sen
tim ento patritico. Nem por isso deixa de ser um Estado. No , portanto, a
existncia de u m a nao, mas som ente a de u m a populao, que um a con
dio do Estado.
c) O poder
Bem, para que exista um Estado, no basta que exista em um territrio
determ inado u m a populao submetida a um m esm o conjunto de normas.
No em pregam os habitualmente o term o Estado para falar das sociedades sem
histria, ditas prim itivas, ou da Europa ocidental da sociedade feudal;
preciso ainda que essa populao e esse territrio estejam subm etidos a u m a
form a especfica de poder poltico. Essa terceira condio de existncia ge
ralmente cham ada de poder pblico ou ainda soberania.
Confunde-se, s vezes, a questo jurdica da especificidade do poder, p r
pria do Estado, com as questes sociolgicas ou polticas do consentim ento
e da legitimidade.
14
ir e it o
verdade, de u m ponto de vista sociolgico, que o Estado no pode exer

cer o poder pelo simples uso da fora. Necessita, para exerc-lo de form a d u
radoura, do consentim ento dos sujeitos ou, ao menos, de u m a parte deles.
igualmente verdadeiro que ele precisa de u m a legitim idade, ou seja,
de um conjunto de razes que justifiquem aos olhos dos sujeitos ou dos p r
prios governantes a atribuio do poder queles que o exercem e o dever de
obedecer-lhes. Max Weber distinguiu, assim, trs tipos de legitimidade, segun
do os quais o poder tradicional (governo do prncipe), carismtico (gover
no do chefe qualificado p o r seu prestgio) ou racional (governo de autorida
des agindo em conform idade com o direito).
Mas de um p o n to de vista jurdico, o consentim ento ou a legitimidade
no p o d em ser elem entos de definio do Estado, pois h m uitos Estados
onde no existe o consentim ento dos sujeitos ou cuja legitimidade contes
tada, mas que nem por isso deixam de ser Estados.
Dizemos, ento, que o que caracteriza o Estado o fato de ele exercer
um poder de u m a essncia especfica, um poder superior a todos os outros, a
que cham am os soberano. No entanto, quando se trata de definir o Estado por
sua soberania, no podem os consider-la como um a supremacia de fato, um a
suprem acia real. Podem existir, efetivamente, em alguns pases, instituies
ou grupos na verdade mais poderosos que o Estado. O poder em questo , p o r
tanto, um poder que no superior de fato, mas somente de direito.
Constatamos, dessa forma, que os trs elementos da definio do Esta
do correspondem a fenmenos que no so nem naturais, tam pouco sociais
e culturais. Podem existir Estados onde no h nem populao nem territ
rio homogneos, cujo poder no real e materialm ente superior. Portanto,
esses trs elementos devem ser definidos juridicam ente e apenas desse modo.
Mas u m a definio jurdica do Estado - e p o r conseguinte u m a definio
material do direito constitucional - ocasiona novas dificuldades.
2. Insuficincia dessa definio m aterial
A insuficincia repousa em um a definio de Estado. Ora, esta sofre de

um a inexatido grave. A crtica, m uito simples, foi feita por Hans Kelsen. De
fin ir o Estado pela reunio de trs condies afirmar que to logo constatamos
que essas trs condies so realizadas, verificamos im ediatam ente que existe um
Estado. Mas, objeta Kelseny impossvel fazer essa constatao, pois as trs con
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ir e it o
15
dies no correspondem a fatos empricos que poderamos encontrar na n a tu

reza. C om o saber, por exemplo, que existe um povo? Um povo no um fen
m eno natural. um gru p o de hom ens, que m u ito freqentem ente no tm
em com um nem a lngua, nem a religio, nem laos tnicos, nem outra carac
terstica. O nico lao que os une o fato de estarem submetidos ao mesmo
Estado. Mas percebemos com isso que se o povo se define pelo Estado, tornase impossvel definir o Estado pelo povo. Da mesma forma, o territrio no
existe naturalm ente. somente a poro de espao na qual o Estado exerce
sua autoridade. Q uanto ao poder piiblico, no se trata tam bm de um poder
poltico qualquer, o do Estado. A definio clssica de Estado apresenta,
portanto, um carter tautolgico: existe um Estado quando h um povo, um
territrio e um poder pblico e existe um povo, um territrio e um poder p
blico quando existe um Estado ( K e l s e n , 1 9 6 2 , especialmente, p. 2 7 5 - 3 1 0 ) .
Em contrapartida, o direito constitucional conheceu desde o sculo XVIII
um a evoluo im portante. Ele no tem mais apenas p o r objeto a organiza
o do Estado e no tem mais apenas com o finalidade a limitao do poder
e a garantia da liberdade, mas abrange questes constantem ente mais varia
das e mais numerosas. Essa evoluo se explica naturalm ente pela hierarquia
das norm as (cf. supra): cada norm a encontra o fundam ento de sua validade
em u m a n o rm a superior, com a qual deve estar em conformidade. Isso im
plica obviamente que a prim eira no pode modificar a segunda. Aplicada s
relaes da constituio e da lei, essa idia significa que a lei no pode m o d i
ficar a constituio. Essa idia rica de conseqncias prticas, pois quando
queremos dar um grande valor a u m a regra, quando querem os proteg-la de
qualquer modificao pela lei, a ela dam os a forma constitucional, exprim i
m o-la p o r um texto constitucional e assim ela se to rn a em si m esm a u m a
n o rm a constitucional. Ela poder ser alterada somente m ediante um proce
d im e n to especial, geralm ente mais difcil de ser realizado. H dois sculos
anunciaram -se com efeito num erosas regras, principalm ente p a ra garantir
liberdades fundamentais, entre outras questes (F a v o r e u , 1 9 8 8 ) .
3. A constituio, sistem a de rgos
Os hom ens que exercem o poder poltico no exercem um poder p r

prio, mas um a competncia. Dizemos que eles tm, individualmente ou q u a n
do esto reunidos em colgios, a qualidade de rgos do Estado, porque seus
16
ir e it o
atos so considerados com o realizados pelo Estado e so a ele atribudos.

Ns os cham am os tam bm de autoridades ou poderes pblicos. Nos Estados
m odernos, existem vrios rgos com o esses, de form a que o poder seja p a r
tilhado entre eles. A constituio , ento, a organizao geral do poder, re
sultante da diviso das competncias entre os rgos.
B. Definio formal
Mas podemos dar tam bm um a definio formal do direito constitucio
nal: o conjunto de normas que tm um valor superior ao de outras normas,
que podem servir de fundam ento de validade a outras normas e que no se fu n
dam em nenhum a norm a jurdica.
Algumas dessas n o rm a s so enunciadas em um texto ou d o c u m e n to
denom inado constituio fo r m a l. No entanto, em vrios pases, a constituio
formal aplicada e interpretada pelos juizes, de m odo que o conjunto dessas
interpretaes, que forma o que cham am os jurisprudncia, tam bm um a par
te do direito constitucional.
O direito constitucional no mais se define materialm ente p o r seu o b
jeto, mas p o r sua forma: trata-se das norm as que ocupam o topo da hierar
quia do sistema jurdico, que no podem ser modificadas pela lei e que p o
dem incidir sobre cam pos bem variados.
necessrio ressaltar que as definies form al e m aterial no coinci
dem. Um a n o rm a contida em um texto constitucional pode ser constitucio
nal formalmente, mas no materialmente. O exemplo mais conhecido o de
u m a disposio da constituio helvtica que proibia o abate dos animais se
gundo o costum e judeu. De m o d o contrrio, u m a n o rm a relativa eleio
dos deputados que, com o na Frana, no est contida no texto constitucio
nal mas dentro da lei, constitucional materialmente, no formalmente.
Na maioria dos Estados m odernos, privilegia-se a definio formal. Es
sa preferncia indica que o objetivo proteger principalm ente as liberdades,
asseguradas pelas norm as form alm ente constitucionais contra infraes ou
modificaes que possam ocorrer de forma excessivamente fcil. Da porque
um n m ero cada vez m aior de matrias tem encontrado seu fundam ento no
direito constitucional, na medida em que elas so em parte regidas p o r n o r
mas form almente constitucionais, cuja supremacia assegurada em razo do
controle de um tribunal constitucional.
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17
Seo 2
O direito constitucional como cincia
Em um segundo sentido a expresso direito constitucional designa a
disciplina, a cincia que estuda o conjunto de regras que cham am os direito
constitucional ou constituio. Sobre a natureza e os m todos dessa cin
cia, existem concepes m uito diferentes, que refletem, alis, as grandes di
vergncias relativas cincia do direito em geral, a do positivismo e a do jusnaturalismo, a da cincia do direito ou dogmtica jurdica e a da sociologia.
1. JUSNATURALISMO E POSITIVISMO
A. 0 jusnaturalismo
Alguns acreditam que no existe um s direito, mas dois. O primeiro
aquele de que tratamos at o m om ento, o direito em vigor, tam bm chamado
direito positivo, porque a expresso da vontade de alguns hom ens e que
foi posto p o r eles. O outro seria um direito que no seria produzido pela
vontade hum ana, mas imanente sua natureza (de onde provm o nom e di
reito natural) ou produzido pela vontade de Deus. O direito natural existiria
antes do direito positivo e se situaria acima deste. Deveria notadam ente d e
term inar qual autoridade poltica legtima, ou seja, habilitada para produzir
o direito positivo, e em quais condies esse direito vlido e obrigatrio.
Serviria, por conseguinte, com o fundam ento de validade para o direito posi
tivo. O contedo desse direito natural (o que ele prescreve) simplesmente a
justia: os hom ens devem produzir um direito positivo que faa a justia.
C om o de se esperar, existem muitas variantes dessa doutrina. As dife
renas referem-se antes de tudo fonte do direito natural, que alguns funda
m entam na vontade de Deus, outros na natureza das coisas, outros, ainda, na
natureza h u m an a o u na razo. Dizem respeito tam bm s concepes de jus
tia. Finalmente, h diferenas q uanto s conseqncias que esto ligadas a
u m a contradio entre o direito natural e o direito positivo. Segundo alguns
autores, que evocam o belo mito de Antgona, um a n o rm a do direito positi
vo que seria contrria ao direito natural, logo, justia, no seria obrigatria
e seria justo desobedecer a ela. Haveria at m esm o um dever de desobedin
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cia. O utros autores vo mais longe e consideram que o direito natural forne
ce um critrio de identificao do direito: um direito positivo contrrio ao d i
reito natural no seria nem mesmo um direito. O utros, por fim, so mais m o
derados; consideram que um direito positivo c o n trrio ao direito natural
continua sendo um direito, e que inclusive deve ser obedecido, mas que o di
reito natural pode servir de instrum ento para julgar e para sugerir avanos.
Em todo caso, o jurista que adota essa concepo no se contenta em des
crever o direito com o ele . Acredita que lhe cabe tam bm falar do direito co
m o ele deveria ser. Essa concepo tende naturalm ente a se aplicar a vrias
reas, porm de forma mais especfica em relao ao poder pblico. Qual o
poder legtimo, quais so os limites do poder e quais so os direitos naturais
do h o m e m que esse poder deve respeitar? Eis algumas das questes tratadas
pelas doutrinas do direito natural. Em se tratando de forma especfica do di
reito constitucional, essa concepo se manifestaria da seguinte forma: de
um lado, um a definio material desse direito; haveria um direito constitucio
nal p o r natureza, que teria p o r objeto o Estado; de outro, podem os vincular
ao jusnaturalism o a idia de que existiriam formas jurdicas puras, p o r exem
plo os regimes parlam entar ou presidencial, cujas instituies concretas de
veriam aproximar-se. Mas essa concepo se manifesta sobretudo na idia atual
dos direitos hum anos, segundo a qual os governantes devem respeitar esses
direitos, inscritos na natureza do H om em e que prevaleceriam m esm o q u a n
do no expressamente formulados no texto da constituio.
B. 0 positivismo jurdico
1 . 0 m o d elo das cincias em pricas
O positivismo jurdico caracteriza-se antes de tudo pela vontade de cons

truir u m a cincia do direito baseada no modelo das cincias da natureza. Essas
cincias consistem em um a descrio de m u n d o com o auxlio de proposies
verificveis. Os juzos de valor no so suscetveis de serem verdadeiros ou fal
sos. Correspondem somente s emoes e aos gostos daqueles que os expres
sam. Portanto, no so obviamente verificveis e a cincia somente se desen
volveu renunciando a eles. Ora, as teses sobre o direito natural, sobre o que
justo e injusto, so apenas juzos de valor. Eles no correspondem a nenhum a
realidade objetiva, mas somente a opinies subjetivas e relativas. Basta, alis, exa
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m inar as doutrinas do direito natural para constatar que, se todas pretendem

submeter o direito positivo a um a exigncia de justia elas diferem profunda
mente no contedo do conceito de justia. Ao contrrio, um a cincia autnti
ca ser pura de todo juzo de valor e se limitar descrio de seu objeto.
Existe um a crtica clssica ao positivismo jurdico: se nos abstemos de
todo juzo de valor, de acordo com o ideal de pureza, no vamos aceitar con
siderar com o direito qualquer sistema jurdico, seja ele a mais atroz tirania?
O sistema jurdico nazista seria direito, exatamente com o o da Sua. O posi
tivismo acaba assim por legitimar qualquer sistema. A essa crtica, os adeptos
do positivismo opem dois argumentos: de um lado, dizer que u m sistema
jurdico, que forma u m direito, no significa consider-lo com o bom ou de
term in ar sua observncia. No h recom endao nem para obedecer, nem,
alis, para desobedecer, mas apenas a identificao de u m objeto para a cin
cia do direito, o reconhecim ento de que ele pertence a u m a certa classe de
objetos. De o u tro lado, o positivism o no probe q u a lq u er juzo de valor,
m as apenas aquele que seria enunciado em no m e da cincia. Um a cincia
pode apenas descrever o real com o auxlio de proposies e logicamente im
possvel derivar regras. Aquele que enunciaria juzos de valor e que preten
deria faz-lo em virtude de suas habilidades cientficas cometeria simplesmen
te u m a fraude intelectual. Em contrapartida, perfeitamente legtimo emitir
um juzo de valor baseado em outro ponto de vista que no o da cincia.
possvel, por exemplo, considerar, do ponto de vista da cincia jurdica, que
o sistema nazista um direito, que pode ser estudado e descrito com o tal, e,
ao m esm o tempo, do ponto de vista moral, sustentar que se trata de um di
reito abominvel e que necessrio se esforar para destru-lo p o r todos os
meios. Na prtica, alis, vrios positivistas tiveram essa dupla atitude.
2 . 0 objeto da cincia do direito o direito
O positivismo jurdico se apresenta sob duas variantes: de acordo com a

primeira, talvez exista um direito natural, mas ele no cognoscvel pela cincia
e ela dele nada pode dizer. De acordo com a segunda, mais radical, os nicos
objetos existentes so objetos empricos, ou seja, acessveis aos sentidos, e as
doutrinas do direito natural servem apenas para que seus autores apresentem
opinies polticas sob um a aparncia de objetividade. No h dois direitos, mas
um s, que o direito positivo. De qualquer modo, tanto para uns como para
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ir e it o
outros, um a autntica cincia do direito deve se limitar a descrever o que ela

pode conhecer. Ora, o direito positivo composto de normas que so a signifi
cao de determinadas frases, mediante as quais alguns indivduos expressam sua
vontade; existe a um a realidade emprica que pode ser conhecida e descrita.
3 . 0 con te do da cincia do direito, as proposies de direito
Uma cincia verdadeira do direito deve se co m p o r de proposies. Ns

as cham am os proposies de direito. Cada um a dessas proposies descre
ve u m a norm a. Ela suscetvel de ser verdadeira o u falsa. Ela verdadeira se
a n o rm a descrita existe de fato, falsa, em caso contrrio. Assim, a proposio
existe na Frana um a n o rm a segundo a qual se algum comete um assassi
nato, dever ser condenado m o rte falsa, pois essa n o rm a foi ab-rogada
na Frana e no existe mais.
A distino entre no rm as e proposies de direito im portante, mas s
vezes delicada. im portante, pois elas tm propriedades diferentes. As nor
mas so um produto da vontade, enquanto as proposies de direito so um
produto do conhecimento. As no rm as no po d em ser n em verdadeiras nem
falsas, enquanto as proposies de direito, p o r sua vez, so suscetveis de se
rem verdadeiras ou falsas. A distino , en tretan to , delicada, p o rq u e fre
qentem ente enunciam os a proposio de direito no sob a forma completa
que acabamos de indicar (no sistema jurdico do pas X, existe u m a norm a
segundo a qual se algum com eteu um assassinato, dever ser condenado
m o rte ), mas sob u m a forma sintetizada que reproduz pura e simplesmente
o contedo da norm a. Um professor de direito, por exemplo, que no e n u n
cia norm as, mas apenas proposies de direito, no preceder a descrio de
cada n o rm a pela frmula no sistema jurdico X, existe u m a n o rm a segundo
a qual... e dir simplesmente se algum cometeu um assassinato, dever ser
co n d en a d o m o r te C o m p re en d e m o s, c o n tu d o , que se trata no de u m a
norm a, mas de um a proposio, porque a frase no em ana de u m a au to rid a
de juridicam ente autorizada a colocar norm as, mas de um professor, e ela
logicamente suscetvel de ser falsa.
Segundo o exemplo sobre o qual raciocinamos, poderam os crer que a
cincia do direito se limita a rep ro d u zir p u ra e sim plesm ente as n o rm a s e
que ela no , por conseguinte, de muita utilidade. No entanto, no podem os
esquecer que as norm as no so enunciados que no so acessveis aos senti
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dos. A cincia do direito precisa somente de enunciados, que expressam n o r

mas, mas no das n o rm a s em si. Cabe a ela, portanto, desvendar quais so
essas norm as expressas pelos enunciados, ou seja, depreender seu sentido e
descrev-lo com o auxlio de u m a proposio de direito.
Essa descrio no se limita, alis, a u m a indicao do c o n te d o da
norm a, daquilo que ela prescreve. Faz-se necessrio, ainda, para descrev-la
c o m p le ta m e n te e explic-la, in terpret-la com o auxlio d o c o n ju n to das
norm as a que ela pertence. Esse p o n to se esclarecer se raciocinarmos mais
particularm ente sobre a cincia do direito constitucional.
4 . 0 contedo da cincia d o direito constitucional
A cincia do direito constitucional simplesmente um ram o da cincia

do direito. Ainda que seu objeto seja especfico - a constituio - sua funo
idntica: enunciar proposies de direito. Ela se faz presente p o r textos. Su
p o n h a m o s, p o r exemplo, esta frase bem conhecida: a lei a expresso da
vontade geral. evidentemente possvel, mas pouco til, enunciar a p ro p o
sio de direito: existe u m a n o rm a segundo a qual a lei a expresso da
vo n tad e geral. M as p o d e m o s c o m p ree n d -la e assim descrev-la in te ira
m ente no sistema a que ela pertence. Isso pode ser entendido ao m enos de
trs maneiras diferentes.
Em prim eiro lugar, do p o n to de vista formal, essa n o rm a se situa em
um d e te rm in a d o nvel da hierarquia da o rd em jurdica. O texto que a ex
pressa est contido na Declarao dos Direitos do H om em e do Cidado de
1789, qual remete o prem bulo da constituio francesa de 1958. Portanto,
ela integra hoje a constituio formal, o que significa que ela se im pe a to
dos e principalm ente ao legislador.
Em segundo lugar, do ponto de vista material, devemos indicar o que sig
nifica a lei a expresso da vontade geral. Ora, essa frase pode ser com pre
endida apenas consid eran d o -se u m a concepo global do p o d e r poltico,
elaborada no sculo XVIII, mas que ainda inspira o direito francs. Essa fra
se, redigida no m odo indicativo, adquire um significado prescritivo somente
quan d o esclarecida dentro de seu contexto. Ela significa, ento, que aquele que
enuncia a lei no tem o direito prprio de exercer o Poder Legislativo, que a
vontade que ele expressa no a sua mas a vontade geral, que ele no o so
berano do povo, mas apenas seu representante.
22
ir e it o
Em terceiro lugar, ainda de u m p o n to de vista material, preciso deter

m inar o contedo preciso da prescrio. O enunciado a lei a expresso da
vontade geral pode de fato significar u m a prescrio, m as essa prescrio s
pode ser considerada com o um a n o rm a u m a vez estabelecida qual conduta
deve ocorrer. Poder-nos-amos perguntar, p o r exemplo, se a frmula do art.
6o implica que tudo o que faz o detentor do Poder Legislativo deve ser consi
derado com o a expresso da vontade geral ou se, alm disso, determ inadas
condies devem ser respeitadas. Evidentemente, a leitura, m esm o atenta, do
art. 6o no fornece a resposta a essa questo. Portanto, a cincia do direito cons
titucional no pode, p o r si mesma, fornec-la, mas cabe-lhe, antes, coloc-la
(in abstracto, fora de qualquer dificuldade particular, na ausncia de q ual
q u e r litgio concreto) e expor as diversas solues possveis, e em seguida,
descrever a soluo a p resen tad a pelo direito positivo. Assim, no caso em
questo, durante a Terceira Repblica, a soluo era: tu d o o que faz o Poder
Legislativo a expresso da vontade geral, u m a lei; durante a Q uinta Re
pblica, a soluo, que resulta da jurisprudncia do Conselho Constitucional,
ao contrrio: o que fo i adotado pelo Poder Legislativo a expresso da vontade
geral somente se estiver em conformidade com a constituio.
Constatam os assim que existe um a relao estreita entre o texto em ques
to e a organizao geral do poder. p o r ser a constituio u m sistema de
rgos, que o contedo do art. 6o da Declarao adquire um sentido particu
lar de acordo com o sistema no qual o interpretamos, um sentido diferente
durante a Terceira ou durante a Q uinta Repblica.
2. D
ireito c o n s t i t u c i o n a l e c i n c ia poltica
A distino reflete aquela entre cincia do direito e a sociologia. Essas

duas disciplinas foram concebidas tanto com o u m a nica e mesma cincia,
com o duas disciplinas, opostas o u complementares.
a) A unidade do direito constitucional e da cincia poltica
At o incio do sculo XX, direito constitucional e cincia poltica for
mavam somente um a nica disciplina. Essa situao se explica p o r dois fato
res principais.
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23
Por u m lado, a distino de inspirao positivista entre a perspectiva des

critiva e a perspectiva norm ativa no estava claramente estabelecida e a cin
cia poltica se incum bia de descobrir o m elhor sistema de governo. Ela tinha,
portanto, um conjunto de prescries. nesse sentido que, por exemplo, as
histrias da cincia poltica publicadas no sculo XIX diziam respeito ao que
chamaramos hoje filosofia ou teoria poltica. Q uando essas prescries eram
precisas, podiam to m ar a aparncia de regras constitucionais.
Por outro lado, m esm o dentro de u m a perspectiva mais prxima da c o n
cepo positivista, descrever a organizao e o funcionam ento do poder era
descrever as regras efetivamente aplicadas, da m esm a form a que descreve
mos e explicamos um jogo enunciando suas regras.
b) A distino do direito constitucional e da cincia poltica
As duas disciplinas se separaram quando esses fatores se enfraqueceram.
Por um lado, admitiu-se que era necessrio distinguir dentre as regras aquelas
que efetivamente estavam em vigor, que faziam parte do direito positivo, e em
contrapartida, aquelas que se desejava introduzir, que podiam ser preconiza
das, mas que no podiam ser descritas. De onde vem um a primeira distino
entre a teoria poltica, normativa, e a cincia do direito e a sociologia, descri
tivas. Por outro lado, era possvel constatar facilmente que o efetivo funciona
m ento do poder poltico no poderia ser entendido com o o resultado de um a
simples aplicao de regras de direito, e que existiam situaes, cada vez mais
freqentes, no sculo XIX, nas quais aquele que o direito designa com o o
principal d eten to r do poder, o m onarca, no estava mais em condies de
exerc-lo, a no ser de forma parcial, ou de forma alguma. necessrio, ento,
procurar antes descrever a efetiva diviso do poder, e em seguida explic-la, o
que evidentemente s podem os fazer colocando em evidncia as relaes so
ciais. Constitui-se, ento, ao lado de u m a disciplina propriam ente jurdica, o
direito constitucional que estuda as regras, um a disciplina sociolgica, a cin
cia poltica preocupada em descrever a realidade.
Essa dualidade provocou na Frana, logo aps a Segunda Guerra M u n
dial, um a rivalidade e um declnio da cincia do direito constitucional, que p a
recia definitivamente inapta para descrever o real e se achava restrita s tare
fas tradicionais: descrever as norm as em vigor e esclarecer seus fundam entos
com o auxlio das grandes d o u trin a s . Na verdade, a descrio das regras
24
ir e it o
constitucionais acrescentava som ente poucos elementos novos simples lei

tura dos textos da constituio, e, em contrapartida, as grandes doutrinas da
poca revolucionria e a relao destas com as regras do direito positivo ti
nham sido em geral m uito bem apresentadas de form a completa pelos juris
tas das geraes anteriores com o Esmein ou Carr de Malberg.
Admitiu-se, portanto, nessa poca que, j que a cincia do direito cons
titucional no propiciava um conhecim ento da poltica, era necessrio c o m
plem entar a exposio das regras com a descrio do fu n cio n am en to real.
Foi assim que os currculos dos estudos de direito foram modificados a fim
de fazer constar no ttulo dos cursos, ao lado da expresso direito constitu
cional, a de cincia poltica ou de instituies polticas.
Essa m udana era, entretanto, somente um a maquiagem superficial. Sal
vo algumas notveis excees, as obras de direito constitucional posteriores
Segunda Guerra Mundial, na Frana, se apresentavam com o obras pedaggi
cas, teis, mas sem grande originalidade, enquanto os mais ilustres dentre os
juristas de direito pblico se direcionavam para o direito administrativo ou
para a cincia poltica.
c) O avano do direito constitucional
O declnio parece hoje definitivamente estacionado em razo de dois con
juntos de fatores, alguns deles ligados influncia da cincia poltica, outros,
s transformaes essenciais do direito constitucional.
Em prim eiro lugar, a cincia do direito constitucional comeou a m o
dificar sua metodologia em prestando da cincia poltica dois instrum entos
que ela mesma, alis, havia im portado de outras disciplinas e que se revela
ram p a rtic u larm en te eficazes: a anlise estratgica e a anlise sistmica. A
prim eira consiste em explicar as aes das autoridades pblicas concebendoas c o m o c o n d u tas organizadas em vista de um d e te rm in a d o objetivo, em
funo das condutas efetivas ou provveis das outras autoridades. C o nstru
ram-se, p o r exemplo, modelos tericos, para dar conta dos com portam entos
dos poderes pblicos constitucionais durante a Q uinta Repblica, em diferen
tes hipteses de concordncia ou, ainda, de divergncia entre a m aioria p a r
lam entar e a maioria presidencial. A anlise sistmica em si encara o poder
com o um conju nto de interaes entre os elementos, que no so invari
veis, mas que assumem sentido e se modificam em funo dessas interaes.
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25
No podemos, portanto, nos limitar a raciocinar com o se o direito constitu

cional positivo consistisse em um a srie de regras, logicamente deduzidas de
alguns princpios fundamentais. Os princpios se modificam em funo dos
sistemas constitucionais nos quais esto inseridos e em funo de suas rela
es com os outros elementos desses sistemas.
Mas o avano da cincia do direito constitucional resulta tam bm em
grande parte das transformaes que afetam o direito constitucional em sua
essncia. Trata-se principalmente do extraordinrio desenvolvimento da jus
tia constitucional. Em vrios pases foram criados tribunais constitucionais.
Eles produziram jurisprudncias de grande im p o rtn cia e de grande c o m
plexidade. Esses tribunais so na verdade levados principalm ente a controlar
a validade das leis nas m ais diversas m atrias e a verificar se elas esto de
acordo com os princpios contidos na constituio. necessrio, portanto, a d
mitir prim eiram ente que todos os ram os do direito, o direito civil, o direito
penal ou o direito comercial tm as bases na constituio, e em segundo lu
gar que so os tribunais constitucionais, encarregados de interpretar seu tex
to, que contribuem para determ inar suas bases. A cincia do direito constitu
cional d e s e m p e n h a , assim , u m papel essencial: e x p o r e c o m e n ta r essa
jurisprudncia.
Hoje, identificamos na cincia francesa do direito constitucional duas
correntes principais. A prim eira estuda um objeto tradicional, as in stitu i
es, adotando, contudo, m todos novos. A segunda aplica o m todo jurdi
co clssico, a dogmtica, a um objeto novo, a justia constitucional.
d) As relaes entre o direito constitucional e a cincia poltica hoje
Essas relaes so diferentes para as duas correntes que acabam os de
indicar: a cincia institucional est sem dvida mais prxim a da cincia p o
ltica. Existe entre elas no apenas u m a influncia metodolgica, mas ta m
bm objetos em parte com uns. O exemplo mais conhecido o dos partidos
polticos: so abordados em vrias constituies m odernas e so considera
dos, s vezes, com o rgos de Estado, de m o d o que a cincia do direito cons
titu c io n a l p o d e e n t o faz-los c o n sta r d e n tre os elem e n to s dos sistem as
constitucionais e estudar suas relaes com os outros componentes: as auto
ridades e suas com petncias. Por sua vez, a cincia poltica, que p ro c u ra
com preender os sistemas de partidos, ou seja, seu nmero, suas relaes m
26
ir e it o
tuas, suas estruturas, reconhece a im portncia de u m elemento p ro p riam e n

te jurdico, o escrutnio.
As relaes entre a cincia poltica e a segunda corrente da cincia do di
reito constitucional, a que estuda a justia constitucional, so menos estreitas
por razes evidentes: trata-se de entender o sentido e a im portncia de um a
jurisprudncia, o que no pode ser feito por um m todo emprestado da socio
logia, mas apenas p o r meio da cincia prpria dos juristas, a dogmtica.
preciso notar, entretanto, um recente interesse pela cincia poltica, no
exatamente p o r parte do direito constitucional em si mesmo, mas por parte
da cincia do direito constitucional e dos juristas, a partir de agora conside
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P r m e r a P arte
TEORIA GERAL DO ESTADO
O que a teoria geral do Estado? - As instituies no so meros aglo

merados, mas sistemas. Entre as noes de aglomerados e de sistemas exis
tem grandes diferenas. Para que se tenha um aglomerado, com o p o r exem
plo em mecnica, escolhemos e m o n tam o s u m a determ inada ordem de
peas fabricadas previamente. Ao contrrio, um sistema apresenta pelo m e
nos a propriedade pela qual o sistema no apenas atribui funes a seus ele
mentos, mas tam bm os modifica.
p o r isso que no possvel expor u m a teoria geral do Estado que te
ria p o r objeto o estudo isolado de alguns elementos invariveis (a soberania,
a representao, a separao dos poderes etc.) e que precederia o estudo dos
diferentes regimes polticos, reservado cincia do direito constitucional. Tal
tentativa repousaria na idia de que cada tipo de regime somente u m ar
ranjo diferente desses mesm os elementos. Mas isso seria ignorar que os ele
m entos na verdade n u n c a so os mesmos.
A teoria geral do Estado no , portanto, a anlise dos elementos inva
riveis de todo e qualquer sistema poltico.
Na verdade, o que se expe com um ente sobre esse assunto no um a
teoria geral do Estado. Uma teoria geral um conjunto coordenado de p ro
posies tidas por verdadeiras e que tm no um objeto particular, no este
ou aquele Estado, mas todos os Estados existentes ou m esm o todos os Esta
dos possveis. Ora, a teoria geral do Estado ou no um a teoria, ou ento no
30
ir e it o
geral e no se refere realmente ao Estado. O que ela contm de c o m u m p o

de efetivamente ser agrupado em dois itens.
Nela encontram os prim eiram ente no proposies, mas prescries
m uito genricas, denom inadas princpios. Por exemplo, os poderes devem
estar separados ou para que a lei seja a expresso da vontade geral, neces
srio que ela seja adotada pelos representantes do soberano. C ertam ente es
sas prescries, diferentemente dos com andos, se apresentam, s vezes, no
com o a expresso da vontade de seus autores, mas com o a indicao de meios
prprios para realizar um determ inado fim. A separao dos poderes seria
um meio para preservar a liberdade, e o controle de constitucionalidade um
meio para garantir a supremacia da constituio. Tratar-se-ia, portanto, no
efetivamente de prescries, mas de leis cientficas. No entanto, preciso
constatar que a relao entre meios e fins aqui m uito vaga. Essas leis s
podem ser reconhecidas quando especificamos o sentido que dam os s ex
presses pelas quais designamos os fins (liberdade) ou os meios (separao
dos poderes). Segundo o sentido que dam os a essas palavras, os meios p erm i
tem ou no realizar os fins almejados, de m o d o que a teoria geral do Estado
diz respeito, na verdade, no ao Estado, mas lngua.
Encontram os tam bm na teoria geral do Estado verdadeiras proposi
es. Trata-se aqui no do enunciado de princpios, mas de afirmaes de que
esses princpios existem em um o u em outro sistema constitucional, ou seja,
de que elas so respeitadas. Esse enunciado form a realmente u m a teoria, mas
esta nada tem de geral.
Assim, quan d o a teoria geral do Estado trata da separao dos poderes,
no enuncia, apesar das aparncias, um a teoria segundo a qual os poderes estariam separados em todos os sistemas constitucionais ou m esm o em alguns
desses sistemas. Ela se limita a afirmar que alguns sistemas tm sido constru
dos de acordo com u m a prescrio geral nom eada o princpio da separao
dos poderes. Mas necessrio que ela ento examine o que assim prescri
to concretam ente e constate que o contedo das prescries bem varivel,
conform e as constituies. Igualmente, da afirmao de que os poderes so
separados neste ou naquele sistema constitucional, nada podem os inferir so
bre o n m e ro de autoridades, suas relaes m tuas ou suas competncias. A
teoria clssica conclui que existem diversas interpretaes do princpio, o que
significa que nen h u m a teoria geral possvel.
T e o r ia G e r a l
do
Es ta d o
31
No entanto, impossvel com preender e descrever as regras do direito

constitucional positivo sem o auxlio dessa teoria geral do Estado. Aqueles
que elaboram u m a constituio e adotam as regras constitucionais positivas
devem justificar as escolhas. No podem faz-lo exclusivamente com base em
consideraes tcnicas, porque no existe tecnologia constitucional. Devem,
portanto, dar justificativas embasadas em princpios, variveis de acordo com
os pases e as pocas, ainda que recebam o m esm o nome. Podemos, p o rta n
to, com preender a teoria geral do Estado sim ultaneam ente com o o invent
rio, em diferentes contextos nos quais eles se colocam, dos problemas consti
tucionais prticos, dos m odos com o eles se apresentam, das espcies de
solues que lhes so dadas e dos princpios pelos quais se justificam.
CApTulo
A CONSTITUIO
Seo 1
As fontes do direito constitucional
Situao do problema. - S possvel afirmar que um a regra existe e ju s

tificar essa assero quan d o se indica onde essa regra pode ser encontrada,
com o ela foi produzida ou descoberta e expressa. Dizer, p o r exemplo, que o
Presidente da Repblica francesa eleito pelo sufrgio universal eqivale a
dizer que existe um a regra, introduzida na constituio, pela reviso de 1962.
Indicou-se assim a fonte da regra.
preciso ressaltar que, um a vez diferenciadas a constituio material e
a constituio form al1, a questo refere-se apenas constituio material: conhece-se a existncia de u m a regra tendo com o objeto a organizao do p o
der e procura-se conhecer sua origem.
O term o fontes tem evidentemente origem em um a metfora, que se
explica por si mesma, luz de um a teoria do direito implcito. Uma fonte o
p o n to de onde a gua sai das profundezas da terra e emerge para a luz. Falar
de fontes do direito , portanto, pressupor que, com o a gua, o direito existia
1 Cf. o captulo prelim inar.
34
ir e it o
antes de aparecer para os hom ens. Estes, que aparentem ente produzem re
gras, na verdade no as criam, nada fazem a no ser descobri-las e explicitlas. As doutrinas de inspirao jusnaturalista ou sociolgica, quando exami
nam as fontes do direito, colocam na verdade duas questes diferentes: a
prim eira concerne origem da regra, antes que ela seja expressa; a questo
das fontes materiais. A segunda concerne expresso em si mesma, a ques
to das fontes formais. Segundo essa concepo, a questo das fontes formais
m enos im portante. Trata-se apenas de tcnica. As respostas primeira
questo, aquela das fontes materiais, so m uito diversas. Podem referir-se ao
direito natural, Histria ou conscincia coletiva.
C om preendem os que a questo das fontes no abrange apenas a origem
das regras, mas m uito freqentem ente trata de seu fundam ento ou de sua le
gitimidade. Afirmar que tal regra do direito positivo expressa na lei (a fonte
formal) tem como fonte material o direito natural, tratar de sua origem, di
zer que o legislador se inspirou em u m a d outrina do direito natural, mas
afirmar tam bm que a regra positiva est em conform idade com o direito n a
tural e que necessrio a ela obedecer.
Tal posio inaceitvel do ponto de vista de um a teoria positivista, que
considera, quanto a elay que existe somente o direito posto. Portanto, o direi
to contido nessas fontes materiais no direito. Ele se tornar direito so m en
te aps ter sido posto, ou seja, expresso por u m a autoridade competente.
Dessa perspectiva, existem somente fontes formais. preciso acrescentar duas
observaes: inicialmente, a questo do fundam ento do carter obrigatrio
das regras de direito no um a questo jurdica, mas um a questo moral. A
cincia do direito se limita a identificar e a descrever as regras; no prescreve
que as obedeamos e, portanto, no procura o fundam ento de um a prescri
o que ela no formula. Em contrapartida, verdade que a questo das fon
tes nem sempre trata do fundam ento da obrigao. Para a sociologia do di
reito, pode se tratar apenas de identificar as representaes da regra desejvel
na qual o legislador pde se inspirar. Tal questo apresenta um interesse ci
entfico evidente. No entanto, ela no pode ser tratada pela cincia do direi
to, pois ela no diz respeito efetivamente s norm as, mas aos fatos psicossociais. Ento, ela apenas vem de um a disciplina que tem esses fatos com o
objeto e que usa u m a metodologia diferente, a sociologia jurdica.
Uma teoria positivista se atm, p o r conseguinte, apenas s fontes for
mais, ou seja, s tcnicas mediante as quais so produzidas as norm as jurdi
A C o n s t it u i o
35
cas. Dizemos que uma norma fo i posta quando um determinado fato (por exem
plo,, um ato de vontade) fo i institudo por um a norma superior como significado
de um a prescrio. Existem, portanto, tantas fontes quantos forem os fatos ins
titudos dessa maneira. Todavia, possvel agrup-las em tipos e so esses ti
pos que a teoria positivista denom inar fontes formais. possvel, outrossim, agrup-las de duas formas diferentes. Podemos, primeiro, considerar que
toda norm a posta em conformidade com um a norm a superior e que ela p r
pria autoriza a criao de um a norm a inferior, o que nos leva a distinguir as
fontes de acordo com o seu nvel na hierarquia da ordem jurdica. E num era
remos ento a constituio, a lei, o ato do poder executivo. Podemos tam bm
classific-las considerando que o fato institudo com o significao de uma
norm a um ato de vontade ou outro tipo de fato, por exemplo, um costume.
C om preendem os, assim, toda a im portncia das fontes: por meio de
las que podem os identificar um ram o do direito. O direito constitucional
um a parte do sistema jurdico, um subsistema. Distinguimo-lo dos demais
ram os em virtude de ele possuir um conjunto de fontes especficas. Falamos,
ento, de autonom ia do direito constitucional. Essa autonom ia provm antes
de tudo do nvel no qual se situam as fontes, notadam ente na constituio
formal, mas ela resulta tam bm do papel especfico que desem penham a lei,
o costum e ou a jurisprudncia.
Trataremos em seguida da hierarquia das fontes e do tipo de fatos p ro
dutores de direito.
1. A
HIERARQUIA DAS FONTES DA CONSTITUIO MATERIAL
A. A constituio formal
o conjunto cie regras, independentem ente de seu objeto, que so
enunciadas na forma constitucional: elas esto em geral contidas em um d o
cu m en to especial, mas sobretudo tm um valor superior ao de todas as o u
tras norm as positivas e som ente podem ser modificadas conform e um p ro
cedim ento especial, mais difcil de ser im plem entado do que aquele que
perm ite modificar alguma outra norm a, com o por exemplo um a lei o rd in
ria. Essa qualidade da constituio formal denom inada rigidez. Estudare
mos, ento, a rigidez da constituio formal antes de exam inar seu contedo.
36
ir e it o
1. A rigidez con stitucional
a) O fundam ento da rigidez: a separao do poder constituinte e dos p o

deres constitudos
O autor da constituio chamado poder constituinte. Os procedimen
tos de escolha e de aplicao so muito variveis. O texto pode ser adotado por
um a assemblia, que se denom ina assemblia constituinte ou conveno, ou
p o r um governo. Ele pode ainda ser apenas preparado p o r u m a assemblia
ou um governo, depois submetido ao referendo. De qualquer forma, o poder
constituinte aquele cujo consentimento permitiu colocar em vigor o texto.
Essa constituio tem sempre por objeto - e por contedo m nim o instituir autoridades ou rgos ou ainda poderes constitudos e dividir
competncias entre eles. a essa diviso que cham am os separao dos p o d e
res. Ora, est claro que se um a dessas autoridades pudesse modificar a consti
tuio, ela ampliaria suas prprias competncias em detrim ento das outras e
destruiria assim o conjunto dos equilbrios que o poder constituinte p ro cu
rou estabelecer. Ento, a separao dos poderes s pode ser preservada se os po
deres constitudos no dispuserem do poder constituinte, ou seja, se a constituio
fo r rgida
Ao contrrio, a constituio seria flexvel se pudesse ser facilm ente alte
rada por um dos poderes constitudos, p o r exemplo, pelo Poder Legislativo, nos
termos do processo legislativo ordinrio. notadam ente o que ocorre q u a n
do no existe constituio formal, ou ento quan d o a constituio costu
meira, com o na Gr-Bretanha ou ainda q uan d o ela essencialmente expres
sa dentro das leis ordinrias, com o em Israel.
b) A expresso da rigidez: a distino do poder constituinte originrio e
do poder constituinte derivado
A rigidez no significa que a constituio no poder ser modificada ou
revisada, mas que ela poder s-lo apenas segundo alguns procedimentos, o r
ganizados p o r ela m esm a e pelos rgos que ela instituiu para esse fim. De
nom inam os poder constituinte derivado o poder dos rgos competentes p a
ra modificar a constituio, em oposio ao poder constituinte originrio, o
dos rgos que adotaram a constituio. Na prtica, em pregam os tam bm
37
essas expresses para designar no apenas o poder desses rgos, mas os r

gos em si.
O princpio da separao do poder constituinte e dos poderes constitu
dos veda confiar inteiramente o poder constituinte derivado a um dos poderes
constitudos, mas no probe atribuir-lhes um papel no processo de reviso
constitucional. Assim, o Parlam ento pode intervir nesse procedim ento de
vrias m aneiras: p ara e la b o ra r u m a p ro p o s ta de reviso, p a ra d iscu ti-la
e adot-la, desde que ele no o faa dentro do processo legislativo ordinrio e
que ele no decida dentro dessa m esm a configurao.
O poder constituinte derivado assim circunscrito dentro de limites,
relativos form a da reviso, mas tam b m algumas vezes ao contedo.
Os limites ou condies referentes forma podem ligar-se aos m o m e n
tos nos quais o processo pode ser iniciado, s hipteses nas quais ele pode
ocorrer ou ao procedimento.
Desse m o d o possvel que um a constituio proba qualquer reviso
durante um determ inado prazo subseqente sua entrada em vigor. Ela p o
der ser modificada somente quan d o alguns anos de experincia apontarem
defeitos para a reviso. A constituio de 1791, por exemplo, proibiu qual
quer reviso d u ran te os dez prim eiros anos aps sua aplicao.
Em segundo lugar, a constituio pode proibir qualquer reviso em al
gumas hipteses, com o p o r exemplo quan d o u m a parte do territrio nacio
nal ocupada p o r foras estrangeiras em tempos de guerra ou em perodos
de crise.
Em terceiro lugar, ela pode prever um processo de reviso obrigatria.
Podemos assim distinguir a adoo de um desejo de reviso e a reviso p ro
priam ente dita, com essas duas operaes confiadas a dois rgos diferentes.
Podemos, de forma geral, atribuir um papel, no processo de reviso, seja a al
guns poderes constitudos, mas que decidem no term o de u m processo espe
cial, seja a um rgo especialmente institudo para esse fim, por exemplo,
um a assemblia de reviso. No ltimo caso, essa assemblia poder apenas
exercer o poder de reviso ou ento assumir funes norm alm ente exercidas
pelo Parlamento. A constituio pode ainda exigir que os projetos sejam a d o
tados pela maioria qualificada (mais im portante que a maioria simples) ou
que eles sejam ratificados p o r referendo ou ainda p o r um determ inado n
m ero de Estados dentro de um Estado federal. Pode-se, evidentemente, co m
binar todas essas limitaes de diferentes modos.
38
ir e it o
Os limites de contedo consistem na proibio de modificar a constituio

em determ inados aspectos. Na Frana, por exemplo, proibido modificar a
form a republicana do regime. Mas pode-se proibir tam bm atentar contra o
carter socialista da economia, contra determ inados direitos fundamentais,
ou contra o carter federal do Estado.
Essas condies tam bm no so obrigatrias. Os limites de contedo
no limitam verdadeiramente o poder derivado, porque ele sempre est su
jeito a revisar em um prim eiro m o m en to as disposies da constituio, que
fixam esses limites, para, em u m segundo m om ento, im plem entar a reviso
desejada. Na Frana, poder-se-ia, p o r exemplo, revisar a constituio para su
prim ir a proibio de cometer atentado form a republicana e revis-la um a
segunda vez para instituir u m a m onarquia. Essas restries representam,
pois, antes de tudo, limites morais.
Os limites de forma, p o r sua vez, no podem ser alterados to facilmen
te, pois seria necessrio, para modific-los, se forem considerados m uito se
veros, revisar a constituio dentro das formas previstas.
necessrio, entretanto, m encionar a d outrina da supraconstitucionalidade, que encontra sua origem em C. Schmitt. Ela supe a existncia de
dois nveis de regras constitucionais: o das leis constitucionais e o da consti
tuio propriam ente dita. As leis constitucionais contm regras tcnicas rela
tivas organizao dos poderes pblicos, a suas com petncias o u a suas re
laes m tuas. Elas podem ser modificadas em conform idade com o
procedim ento previsto pela reviso. Em contrapartida, a constituio p ro
priam ente dita (cham ada s vezes constituio m aterial', em um sentido
bem diferente do que ns em pregam os nesse volume) com preende os p rin
cpios fundam entais do Estado. Os adeptos dessa d o u trin a sustentam que o
p o d er constituinte derivado, porque institudo pela constituio, na rea
lidade um poder constitudo. Assim, no haveria mais que um a c o m p et n
cia limitada: ele s poderia modificar leis constitucionais, mas no a p r
pria constituio.
Em sua variante m oderna, a doutrina da supraconstitucionalidade leva
a atribuir ao juiz constitucional o poder de anular as leis de reviso constitu
cional relativas a determ inados princpios fundamentais. Estima-se, por
exemplo, que se a constituio probe atentar contra a forma republicana, ela
probe implicitamente infringir alguns princpios ligados a essa forma repu
blicana, com o o carter democrtico ou o Estado de direito ( T r o p e r , 1994a).
39
Essa doutrina inspira alguns aspectos da jurisprudncia dos tribunais consti

tucionais na Alemanha e na Itlia.
necessrio acrescentar ainda um a questo central: a constituio for
mal, com o qualquer texto jurdico, no se transform a apenas pela reviso
constitucional. Ela sofre um a evoluo, que pode ser considervel, em razo
da m aneira com o aplicada, ou seja, interpretada2.
2. Funo da constituio
A funo da constituio complexa e, alm disso, varivel. Nem todas

as constituies tm as mesmas funes. Dentre as que ela pode desem pe
nhar, preciso distinguir funes jurdicas e polticas.
Do ponto de vista jurdico, a funo da constituio pode ser trplice: em
prim eiro lugar, ela o fundam ento da validade da ordem jurdica como um to
do. porque um a lei foi adotada em conform idade com a constituio que
ela pode ser considerada u m a n o rm a jurdica e pode servir de fundam ento a
outras normas. A constituio , pois, o fundam ento ltim o de cada um a das
norm as que fazem parte do sistema jurdico.
Em segundo lugar, a constituio determina as modalidades de designao
dos governantes e lhes atribui competncias, ou seja, ela define as hipteses nas
quais as vontades dos indivduos so separadas das de seus autores para serem
imputadas ao Estado. Esses indivduos so chamados ento rgos do Estado.
O que eles desejam, o que fazem, reflete o querer e o fazer do Estado.
Em terceiro lugar, a constituio enuncia princpios, como por exemplo
aqueles relativos soberania, representao ou separao dos poderes, que
justificam as regras positivas que ela contm, as quais permitiro, por sua vez,
justificar posteriores interpretaes particulares do texto.
Do ponto de vista poltico, a funo da constituio igualmente co m
plexa.
1)
Inicialmente, a constituio organiza a transmisso e o exerccio do
poder. As constituies m odernas se esforam para organizar o poder - ou

pretendem faz-lo - de m aneira que ele no possa ser exercido visando ao in
teresse pessoal dos governantes, mas somente objetivando um interesse geral,
2 Cf. infra, p. 69 c s.
40
ir e it o
que pode, alis, ser concebido de vrias maneiras. Historicamente, as prim ei

ras constituies foram redigidas no sculo XVIII, no para garantir o interes
se do povo, no sentido que lhe dar mais tarde Abraham Lincoln, que definia
a democracia com o o governo do povo, pelo povo, para o povo, mas para
proteger a liberdade. Denominar-se-, ento, constitucionalismo a ideologia
que almeja organizar o poder para preservar a liberdade, notadam ente por
meio da separao dos poderes e da representao. O constitucionalismo sus
cita dois difceis problemas. O primeiro um problema tcnico: qual o tipo
de organizao que perm itir alcanar efetivamente o fim almejado? O segun
do problema terico: se o ideal liberal implica que o poder seja dividido en
tre vrias pessoas, como possvel conciliar esse ideal com a teoria dem ocrti
ca, que objetiva, por sua vez, conferir ao povo um poder indivisvel?
2) Em segundo lugar, a constituio o fundam ento da legitimidade
dos governantes. Estes podem justificar seu poder e suas decises pelo fato de
serem designados em conform idade com a constituio e de exercerem co m
petncias que lhes so atribudas pela lei fundamental.
3) Aqueles que redigem as constituies pertencem a foras polticas que
reclamam concepes diferentes da liberdade, dos direitos fundamentais a pre
servar ou da democracia. Procuram tam bm defender interesses ideolgicos
ou materiais. A constituio tem por funo, nesse sentido, traduzir os co m
promissos entre essas foras polticas e preservar o equilbrio assim obtido.
4) Por fim, ela um elemento de integrao nacional e de produo da
cidadania. Freqentemente, os cidados de um m esm o Estado no tm em
com um nem a ligao tnica, nem a lngua, nem a religio, nem os valores,
mas somente o fato de estarem subm etidos mesma constituio e assim
usufrurem das mesmas garantias e dos mesm os direitos fundamentais. s
vezes, o patriotism o se define p uram ente pelo a m o r constituio.
A tendncia ideolgica das constituies contemporneas. - Se houvesse a
necessidade de ilustrar a proposio segundo a qual a constituio tem por
objetivo fixar a idia de direito esttico, bastaria remeter-se anlise das
constituies contemporneas. Observamos que em seu texto o n m ero de
artigos dedicados tcnica governamental pequeno, enquanto, inversa
mente, as disposies relativas filosofia do regime so de um a prolixidade
impressionante. Parece, alis, que q uanto m enos os constituintes esto segu
ros dos alicerces do Estado, mais eles multiplicam os textos que o definem.
41
Enquanto as constituies francesas de 1946 e de 1958, a italiana de 1948 e

a Carta de Bonn so relativamente discretas nesse ponto, as dos Estados-membros da Alemanha Federal, de alguns pases do Oriente Mdio e da frica, que re
centemente alcanaram a independncia, e tambm aquelas das democracias po
pulares se aproximam mais do estilo dos programas eleitorais que do estilo das
constituies clssicas. Por meio de toda um a srie de prescries - a constituio
bvara chega mesmo ao ponto de prever a regulamentao das rotas tursticas
pelo Estado (art. 141, al. 3) - elas desenham os contornos, no da ordem social
existente, mas do que deve ser a sociedade do futuro. Elas demarcam o lugar do
indivduo, da famlia, dos grupos intermedirios; enunciam as normas que de
vem presidir a atividade econmica, determinam a funo e os limites da pro
priedade; indicam ao Estado as tarefas que ele deve assumir, as necessidades que
ele deve satisfazer; especificam a natureza e a extenso da ajuda que o hom em po
de esperar da coletividade bem como os deveres que lhe cabem.
3. C ontedo da constituio formal. A questo d os Prem bulos e das

D eclaraes dos D ireitos
a) Declaraes dos Direitos e constituio material

A constituio formal tem com o contedo principal a constituio (no
sentido material), ou seja, a organizao e o funcionam ento dos poderes p
blicos e a diviso das competncias entre eles.
Sabemos, entretanto, que ela pode ter tam bm contedos muito diferen
tes, pelo menos na aparncia. Nela encontramos, por exemplo, disposies so
bre a cor da bandeira ou o hino nacional. As razes que levam a inserir na
constituio disposies dessa natureza so simples: elas esto ligadas particu
larmente rigidez da Constituio. Adotar essas regras na forma constitucio
nal im pedir que elas sejam facilmente modificadas. Em alguns pases, os
cidados tm o direito de iniciativa, em matria constitucional, mas no em
matria legislativa. Eles superam, ento, esse bice propondo, via constituio,
por meio de emendas, medidas que, alis, so do dom nio da lei ordinria.
Alguns autores concluram, sem razo, que essas medidas no so m a
terialmente constitucionais e, dentre elas, so mencionados, s vezes, os Prem
bulos e as Declaraes dos Direitos.
42
ir e it o
Estas so disposies agrupadas em um texto colocado no incio de al

gum as constituies. Apesar da Declarao dos Direitos do H o m em e do Ci
dado de 1789 no ser a prim eira - a prim eira a de Massachussets, de 15 de
ju n h o de 1780 - , ela incontestavelmente a que tem m aior repercusso. C o
m o sugere o ttulo, esse texto no foi concebido pela Assemblia Nacional,
que o adotou, com o um conjunto de direitos conferidos aos cidados p o r um
ato de vontade poltica, mas com o direitos que todos os hom ens possuem n a
turalmente, bastando reconhec-los e declar-los. Tratava-se, segundo a c o n
cepo dom inante na poca, de direitos e de liberdades individuais.
A esses direitos individuais acrescentaram-se, em seguida, direitos h u
m anos ditos de segunda gerao, cujo objeto econmico e social e que p o
dem ser coletivos. Um a terceira gerao est, alis, em via de gestao (direi
to ambiental, direito ao desenvolvimento etc.) e os direitos novos se revestem
do prestgio dos antigos.
Nessas condies, pode-se dizer que esses textos no so m aterialm en
te constitucionais? Tal afirmao pode, em verdade, conter trs significados
distintos.
Pode significar prim eiram ente que as Declaraes de Direitos no tm
n e n h u m valor obrigatrio e constituem apenas o enunciado de um a filosofia
ou de um program a poltico. Nesse caso, no se trata de fato da organizao
e das competncias dos poderes pblicos e o contedo das Declaraes es
tranho constituio material.
No entanto, possvel que esses textos tenham de fato um valor obriga
trio, mas que se pressuponha um a concepo estreita da constituio mate
rial, que abrangeria as regras relativas aos rgos, a suas competncias e aos
procedimentos a serem seguidos, mas no as regras que obrigam esses rgos
a tom ar medidas deste ou daquele contedo. Assim, as Declaraes de Direi
tos no seriam constitucionais, p o r mais que elas estabeleam diretrizes aos
poderes pblicos (os poderes constitudos). Nada justifica um a concepo to
limitada e na verdade as competncias dos poderes pblicos no podem ser
definidas sem referncia ao contedo e aos limites de sua ao. No podemos
dizer que o Parlamento ter o direito de fazer leis sem dizer em que consiste
esse direito, o que so as leis, a quais matrias elas devem concernir e quais so
os direitos e liberdades individuais que o legislador ter de respeitar.
Em terceiro lugar, igualmente possvel que, m esm o tendo um valor j u
rdico, esses textos sejam, porm , concebidos prim eiram ente com o instru
43
m entos dos cidados, ou de forma mais genrica, dos sujeitos, para poder fa
zer valer seus direitos em algumas situaes, sem a intermediao dos p o d e
res pblicos constitucionais, e m esm o contra estes. Podemos, ento, pensar
que as Declaraes no fazem parte da constituio material porque elas no
dizem respeito aos poderes pblicos. Mas isso seria esquecer que os direitos
podem ser com preendidos som ente com o a outra face das obrigaes e que
pode-se dizer indiferentemente que o cidado tem direitos contra os poderes
pblicos ou que os poderes pblicos tm obrigaes em relao a ele. E nun
ciar direitos , ento enunciar tam bm as obrigaes dos poderes pblicos, o que
bem tratado pela constituio material.
Assim, a partir do m o m e n to em que as Declaraes de Direitos apresen
tam carter obrigatrio, elas integram no som ente a constituio material,
mas tam bm a constituio formal e o estudo de seu contedo pertence de
fato cincia do direito constitucional.
b) Valor jurdico das Declaraes
Durante muito tempo, a questo do valor jurdico das Declaraes foi
controversa. Convm, entretanto, precisar o objeto dessa controvrsia, um tan
to quanto obscurecido pela ambigidade da expresso valor jurdico. O deba
te pode ficar mais ntido se compreendermos que essa questo recobre, na ver
dade, outras duas, as quais preciso distinguir cuidadosamente: as Declaraes
so juridicamente obrigatrias? Se sim, para quem elas so obrigatrias?
1. As Declaraes so juridicam ente obrigatrias? Q u an d o ns nos in
terrogamos sobre o valor jurdico de u m a regra, pergu ntam o-nos prim eira
m ente se essa regra jurdica ou se pertence a algum outro sistema de n o r
mas que no o direito. Podemos pensar, p o r exemplo, que u m a regra
constitucional obrigatria, mas que ela apenas poltica ou m oralm ente
obrigatria. Assim, o prem bulo da constituio na Gr-Bretanha conside
rado com o politicamente obrigatrio (cf. infra). A questo do valor jurdico
das Declaraes diz respeito, pois, a seu carter juridicam ente obrigatrio.
Uma regra juridicam ente obrigatria um a regra cuja violao pode ser san
cionada de um m odo ou de outro, p o r u m a pena, m as tam bm pela anula
o de u m a outra regra em desconfbrmidade com a primeira.
2. Para quem as Declaraes so obrigatrias? O valor jurdico, com o
todo valor, alis, sempre relativo: um a regra no apresenta necessariamen
44
ir e it o
te um carter universalmente obrigatrio; ela pode apresentar u m valor ju r

dico aos olhos de algumas autoridades, mas no aos olhos de outras. Se re
presentamos, com o cm odo faz-lo, o sistema jurdico com o um conjunto
de norm as hierarquizadas, falar ento de valor jurdico relativo de u m a regra
falar do nvel em que ela se situa dentro dessa hierarquia. Poderia se dizer,
tam bm , que as declaraes tm valor jurdico superior ao dos atos, que p o
dem ser anulados p o r ter violado alguma de suas disposies e que elas tm
um valor jurdico igual ao dos atos pelos quais se pode modific-las.
Compreendemos nessas condies que a questo s pode conceber res
postas variveis segundo o pas e o m om ento considerados. Na Frana, por
exemplo, durante a Terceira e a Quarta Repblicas, a violao da Declarao
dos Direitos podia ser sancionada quando era cometida por um ato adminis
trativo, mas no quando isso ocorria por uma lei. Podia-se pensar, pois, que seu
valor jurdico era igual ao das leis e superior ao dos atos administrativos. D u
rante a Quinta Repblica e mais particularmente desde 1971, a violao pela lei
igualmente sancionada (cf. infra). Conclumos em geral que o valor jurdico
da Declarao desde ento superior ao da lei e igual ao da constituio.
B. As leis orgnicas
Pela expresso lei orgnica podem os designar dois tipos de textos dife
rentes p o r seu lugar na hierarquia das normas. Pode se tratar prim eiram ente
de leis ordinrias, cujo contedo materialmente constitucional, porque so
relativas organizao e ao funcionam ento dos poderes pblicos. Elas p o
dem ser im plem entadas pelo legislador espontaneam ente ou ento p o r soli
citao do constituinte. O emprego da expresso lei orgnica decorre simples
mente da prtica e no tem conseqncias jurdicas. C om o se trata de leis
ordinrias elas sero estudadas mais adiante (no item D).
Pode se tratar tam bm de leis que se colocam em um a escala interm edi
ria entre a constituio e a lei ordinria. nesse segundo sentido sobretudo
que a expresso empregada na Frana atualmente. Elas apresentam trs ca
ractersticas:
- so, com o as anteriores, materialmente constitucionais;
- a constituio que, im pedida de enunciar regras to especficas
q uanto seriam necessrias, prev essas leis orgnicas para com plem entar e
precisar o texto. A constituio de 1958 o tez em vrias matrias im p o rta n
45
tes, com o por exemplo, para a organizao e o funcionam ento do Conselho

Constitucional ou da Alta Corte de Justia;
-
elas so adotadas ou modificadas segundo um processo particular, sen
sivelmente mais rigoroso que o processo legislativo ordinrio. Na Frana, p o r

exemplo, o trao mais marcante desse processo foi o exame pelo Conselho
Constitucional quanto conformidade com a constituio de qualquer projeto ou
proposio da lei orgnica, ou seja, sem que tenha sido necessrio submet-lo
apreciao. Trata-se evidentemente de im pedir que a lei orgnica, a pretexto
de com plem entar a constituio, coloque em discusso seus princpios.
C. Os regulamentos das assemblias

Am plitude do regulamento. - Os regulamentos das assemblias parla
mentares com plem entam a constituio em tudo o que diz respeito organi
zao interna das assemblias e ao trabalho parlamentar, com o p o r exemplo,
as mincias do processo legislativo, o papel das comisses, o do gabinete ou a
ordem de fala. Trata-se de questes m uito im portantes3. Elas so material
mente constitucionais, bem com o alis as que so objeto de leis orgnicas, e
vrias dentre elas poderiam ser tam bm adotadas na form a constitucional, ou
seja, tratadas na constituio formal, ou, ainda, em um a lei ordinria. Assim a
constituio da Q uinta Repblica contm regras relativas ao voto pessoal ou
ao estabelecimento da ordem do dia, que em outros regimes, com o por exem
plo a Terceira Repblica, pertenciam ao regulamento das assemblias. , en
to, a constituio que delineia a extenso do dom nio regido pelo regulamen
to. Se ela se abstm de entrar nos porm enores e confere ao regulamento um
dom nio muito extenso, isso acarretar u m a conseqncia prtica (uma maior
flexibilidade, porque o regulamento mais fcil de modificar que a constituio)
e u m a conseqncia poltica (um a autonom ia mais ampla das assemblias, se
estas desem penham um papel na elaborao do regulamento).
D urante a Terceira Repblica, dotada de um a constituio m uito sucin
ta, a im portncia do regulamento era considervel. Ele comportava, p o r
exemplo, regras to fundam entais q uanto as relativas verificao dos p o d e
3 Esses regulam entos no devem ser confundidos com aqueles que tm por objeto precisar e
com plem entar as leis e que em anam do poder executivo.
46
ir e it o
res ou interpelao do governo (ou seja, o controle de sua responsabilida

de), ao ponto que se pde escrever sobre o regulam ento que ele tem mais in
fluncia que a prpria constituio no an d am en to dos negcios pblicos
(PlERRE, 1902, p. 490).
Mas m esm o se a constituio contm efetivamente regras relativas a um
grande nm ero das matrias as quais seria conveniente ab an d o n a r ao regu
lamento, ela no pode, entretanto, ir muito longe nos pormenores. Um regula
m ento , ento, necessrio em qualquer situao.
Adoo do regulamento. - Vrios sistemas so possveis, segundo o grau
de autonom ia que a constituio visa conferir s assemblias.
O sistema que lhes atribui a mais ampla autonom ia naturalm ente o
que lhes d competncia para adotar seu regulamento. Tal era o sistema da
Terceira Repblica, em que cada assemblia elaborava seu regulamento e p o
dia modific-lo a qualquer m om ento.
O segundo sistema o do Poder Executivo, que tem o poder de adotar
os regulamentos das assemblias. Este era o caso, durante o Consulado e o
Imprio.
Um sistema interm edirio consiste em perm itir s assemblias adotar
seus regulamentos respectivos, mas sob o controle do juiz para evitar que elas
atentem contra os princpios constitucionais. Foi a soluo da Q u in ta Re
pblica.
D. As leis ordinrias
So leis que durante a Terceira Repblica na Frana eram chamadas de
leis orgnicas e que so relativas organizao e ao funcionam ento dos p o
deres pblicos. A mais im portante se referia ao m o d o de escrutnio. A Q u a r
ta e a Q uinta Repblicas conservaram essa matria na lei ordinria. A vanta
gem evidentemente reside no fato de que possvel modificar rapidam ente a
lei eleitoral, sem ter de reformar a constituio, evitando o risco de que as
maiorias parlam entares sucessivas fossem tentadas a modificar a regra do j o
go para ampliar suas chances e se m anterem no poder.
2. Os
47
TIPOS DE FATOS PRODUTORES DE DIREITO
Definio: A expresso fatos produtores de direito enganosa, pois, na

verdade, daquilo que alguma coisa , no podem os concluir que algum a coi
sa deva ser, de m o d o que um fato nunca pode produzir direito. O que se de
signa p o r essa expresso simplesmente um fato institudo p o r u m a n o rm a
superior, com o a condio para que u m a norm a nova seja produzida. Assim,
dizemos que o voto do Parlamento produziu um a lei, mas, nesse caso, tratase somente de um atalho. Na verdade, o voto de u m a assemblia um sim
ples fato de onde s decorreria que se deve aceitar esse voto. Existem muitas
reunies de hom ens capazes de emitir votos. Nada diz que devemos obede
cer aos resultados de todos esses votos. Se devemos nos subm eter a eles, se
existe um a regra, porque a constituio habilita o Parlamento a adotar leis.
Em outras palavras, a constituio define o produto dos votos emitidos pelo
Parlamento com o um a lei validvel. A frmula freqente nos textos constitu
cionais e que consta, p o r exemplo, na constituio francesa atual, a lei vo
tada pelo Parlamento, aquela pela qual a constituio atribui a um fato, o
voto, o significado de que u m a n o rm a foi produzida. Examinar as fontes do
direito constitucional do ponto de vista desses fatos , portanto, procurar
quais so os fatos que indicam que um a n o rm a constitucional foi produzida.
Podemos distinguir trs tipos: o primeiro evidentemente a expresso da
vontade de um rgo competente. No ser necessrio abord-lo novamente, j
que esse tipo de fato o que produziu as regras materialmente constitucionais estu
dadas anteriormente, a constituio formal, a lei orgnica etc. Os dois outros tipos
de fatos suscetveis de ter significado de norma so o costume e a interpretao.
A. 0 costume constitucional
1. D efinio
Em direito constitucional, com o nos outros ram os do direito, falamos

de costume quando dois requisitos esto presentes:
1. quan d o um a prtica foi repetida durante um longo perodo;
2. quando existe o sentim ento de que essa prtica obrigatria. a opinio juris.
48
ir e it o
Esses requisitos s vezes so cham ados inadequadam ente de elementos

do costume e ns os designamos por termos acoplados: o primeiro e o segundo
elementos so qualificados respectivamente de material e de psicolgico, de
objetivo e de subjetivo4.
Diante disso, existem sobre a questo do costume im portantes discus
ses. Deve ter sido observado o carter extrem am ente vago das palavras uti
lizadas para definir os requisitos do costume e os autores divergem quanto a
saber, p o r exemplo, quantas vezes u m a prtica deve ser repetida para que es
tejamos na presena de um costume ou q uanto durao - basta u m a vez ou
necessrio tran sp o r para o direito constitucional o adgio popular segundo
o qual um a vez no costum e - , ou ainda no que se refere s pessoas que de
vem ter o sentim ento do carter obrigatrio - os hom ens polticos ou os p ro
fessores de direito?
2. Situao do problem a
Na verdade, essas discusses, relativas exclusivamente identificao de

um costume, so a expresso de im portantes dificuldades tericas.
A prim eira est ligada posio que ocupa a constituio no pice da
hierarquia das normas. Um fato s pode gerar direito q u a n d o for previsto
p o r u m a n o rm a superior com o condio suficiente para a edio de um a
norm a nova. Podemos, ento, facilmente com preender a existncia do costu
me em direito civil ou comercial, porque, nesses ramos, um a lei pode ter o se
guinte contedo: se um a prtica foi repetida durante um determinado pero
do e se existe um sentim ento de que essa prtica obrigatria, ento, temos
de nos conform ar a ela. Nesse caso, o costume institudo com o fonte do di
reito pela lei. Poderamos, portanto, conceber da m esm a m aneira um costu
me institudo com o fonte do direito pela constituio, mas esse costum e es
taria subordinado constituio. No se trataria de um a regra form almente
constitucional. Tal regra poderia ser criada por via do costume som ente se
existisse u m a n o rm a acima da constituio. Ora, tal regra no existe.
A segunda dificuldade est ligada ao papel da vontade dentro do direi
to. Se verdade que s existe o direito positivo, ou seja, posto p o r um ato de
1 Encontrarem os um a crtica s definies p o r elementos cm
T ro p e r
1994a, p. 127 e s.
49
vontade, com o explicar que u m a regra aparea sem n u n c a ter sido desejada?
Mais u m a vez, o problema pode ser resolvido de m aneira mais fcil em direi
to civil ou em direito comercial, porque podem os admitir, prim eiram ente,
com o acabamos de ver, que a lei que institui o costume com o fato p ro d u
tor de direito, e que, por conseguinte, a regra costumeira nasce da vontade do
legislador. U m a outra explicao leva em conta o papel do juiz: o costume so
mente obrigatrio quan d o o juiz constata sua existncia e fixa o contedo
da regra. Mas trata-se de u m a constatao apenas na aparncia. Na verdade,
o juiz deve necessariamente interpretar os fatos constitutivos de um costum e
e conciliar a regra com outras regras, estas escritas. Ora, o conjunto dessas
operaes u m a funo da vontade (cf. infra a interpretao). No entanto,
nem um nem outro desses raciocnios aplicvel ao costum e constitucional,
pois no h nem vontade supraconstitucional, nem juiz capaz de constatar a
existncia e o contedo de um costume constitucional.
A terceira dificuldade consiste na necessidade de conciliar um a n o rm a
costum eira com as norm as escritas em vigor. Observam os aqui a hiptese em
que a prtica repetida seria contrria a um a n o rm a escrita. Essa prtica seria,
portanto, simplesmente u m a violao do direito e nos perguntam os com o ela
poderia ser criadora do direito. Mais u m a vez, as solues admitidas pelo di
reito civil e o direito comercial parecem impossveis de ser aplicadas. Pode
mos considerar nesses ramos do direito que, se a lei autoriza a criao de di
reito por via do costume, ela o faz com a ressalva implcita de que o costume
no seja diretamente contrrio a alguma lei em vigor. Dizemos, ento, que o
costum e no existe contra legem, mas somente praeter legem, ao lado da lei e
para complement-la. No entanto, a criao de um a norm a constitucional
p o r via do costume no autorizada da m esm a forma p o r um a n o rm a su
praconstitucional, que preveria costumes praeter constitutionem . Do m esm o
modo, para considerar que um costume praeter legem, necessrio adm itir
que existiam lacunas dentro da lei e que possvel e necessrio com plem en
t-la. A lei, ao autorizar a criao costumeira do direito, adm ite por si prpria
tal pressuposto. Mas no possvel adm iti-lo em direito constitucional, pela
m esm a razo: no existe n o rm a supraconstitucional. Todo co m p o rtam en to
, ainda, necessariamente, ou conform e ou ento contrrio constituio. Se
ele proibido p o r u m a n o rm a constitucional escrita, no poderia ser criador
de direito, mas se no est contrrio a tal n o rm a, se ele no expressamente
proibido, ento foroso adm itir que ele perm itido e, nesse caso, ele no
50
ir e it o
poderia dar origem a u m a regra costumeira porque, p o r definio, o que

simplesmente perm itido no obrigatrio. No existe, portanto, lugar para
um costum e praeter constitutionem.
3. As obrigaes con stitu cionais
Tudo parece, portanto, levar concluso de que no h lugar em direi

to constitucional para u m a fonte costumeira e, de fato, vrios autores concor
dam com essa tese. No entanto, preciso reconhecer evidentemente que exis
tem prticas repetidas, que no esto previstas pela constituio e que so
sentidas com o obrigatrias. Algumas dessas prticas se m ostram at mesmo
com o contra constitutionem. Vejamos dois exemplos. O primeiro extrado
do direito constitucional britnico. Na Gr-Bretanha, quan d o a maioria da
C m ara das C om unas expressa sua desconfiana ao gabinete, o Primeiro-ministro envia sua demisso Rainha. No existe n o rm a escrita que o obrigue
a isso. Poderamos, portanto, pensar que, j que essa conduta no expressa
mente escrita, nem sequer proibida, ele tem tanto a faculdade de faz-lo co
m o de se abster. No entanto, h mais de dois sculos, quando essas circunstn
cias se verificam, o Prim eiro-m inistro sempre apresenta sua demisso e existe
um sentim ento universalmente difundido de que se trata para ele no de um a
simples faculdade, mas de u m a real obrigao.
O segundo exemplo pertence histria constitucional francesa: as leis
constitucionais de 1875 conferiam ao Presidente da Repblica o direito de
dissolver a Cm ara dos Deputados, com o consentim ento do Senado. O Pre
sidente exerceu efetivamente esse direito s um a vez, em 1877. Aps essa d a
ta, ele nem m esm o solicitou o parecer do Senado e, portanto, nunca mais de
cretou a dissoluo da Cmara. Aos olhos de vrios autores da poca, em
razo das circunstncias infelizes em que tinha sido pronunciada a dissolu
o de 1877, no teria sido, desde ento, proibido ao Presidente dissolver e,
alis, a ausncia de dissoluo efetiva constituiria ao m esm o tem po a prtica
repetida e o sinal de um a crena na existncia de um a regra. Tratar-se-ia de
um a espcie particular de costume, um costum e negativo ou desuso, o qual
no d origem a um a regra nova, mas faz desaparecer u m a regra antiga. Aqui,
o costume teria feito desaparecer a n o rm a escrita o Presidente tem o direito de
pronunciar a dissoluo substituindo-a por u m a nova norm a contrria, o Pre
sidente no tem o direito de pronunciar a dissoluo.
51
Um exemplo parecido pode ser tirado da aplicao do art. 11 da consti

tuio francesa de 1958, que foi duas vezes utilizado para u m a reviso cons
titucional, de m o d o que vrios autores eminentes - e Franois M itterrand
quando era Presidente da Repblica - consideram que essa prtica, antes jul
gada contra constitutionem , deu origem, entretanto, a um costume. Para dar
conta desses fenmenos, necessrio distinguir cuidadosam ente dois proble
mas: um problema causai, o da emergncia dessas prticas, e u m problema
jurdico, o do seu carter obrigatrio.
No que se refere ao prim eiro problema, observamos que a maioria das
prticas aparece em u m contexto particular: existe u m a n o rm a constitucio
nal autorizando u m a determ inada conduta, o que significa que igualmente
perm itido dela abster-se. Mas os autores da doutrina constitucional no usam
igualmente essas duas possibilidades: ou usam freqentemente dessa perm is
so ou ento se abstm do uso p o r um perodo razoavelmente longo. Dize
mos, ento, que no lugar da n o rm a antiga, que era u m a n o rm a de habilita
o, colocou-se u m a n o rm a nova e que essa conduta que era perm itida
tornou-se, no prim eiro caso, obrigatria, e no segundo, proibida. Assim, o
Prim eiro-m inistro britnico, que tinha a faculdade de pedir demisso, teria a
p artir de ento a obrigao de faz-lo; o Presidente da Terceira Repblica, que
tinha o direito de dissolver, v-se proibido de faz-lo. Mas p o r que e com o es
ses sujeitos foram levados a adotar mais um a conduta que outra? Sem dvi
da porque eles no podiam agir de ou tra forma: as primeiras demisses do
Prim eiro-m inistro britnico, no sculo XVIII, foram apresentadas para esca
par de um a acusao. O Presidente da Terceira Repblica nunca se encontrou
em um a situao poltica tal que ele pudesse esperar ganhar eleies legisla
tivas, de m odo que, provavelmente, ele no teria jamais dissolvido a Cmara,
m esm o se no tivesse tido necessidade da anuncia do Senado. Assim, podem
se explicar suas condutas.
Observaremos, entretanto, que foram explicados somente fatos e no o
aparecim ento de um a regra. Podemos dizer que existe um a presso social,
m as no obrigao. que, com o vimos, u m a regra um solleny u m dever-ser,
que no pode ser causado, mas somente posto. A concluso ento, sim
plesmente, que no h regra enquanto no houver interferncia de um ato de
vontade, cujo contedo que deve se conform ar com a prtica anterior. Se
no se verificar a interferncia de tal ato, essa prtica no ser obrigatria, o
que significa que u m a prtica contrria no poderia ser sancionada. O pre
52
ir e it o
tenso costum e vai d u ra r tanto quanto a coao. Mas se esta desaparece, ento
pode nascer um a prtica diferente.
, alis, o que s vezes de fato ocorre. O exemplo mais conhecido se re
fere ao direito constitucional americano. O m an d ato do presidente de q u a
tro anos. Em sua redao de 1787, a constituio no limitava o n m ero dos
m andatos que um m esm o hom em podia exercer. No entanto, o prim eiro pre
sidente, George Washington, aps ter concludo dois m andatos, renunciou a
disputar um terceiro e nisso foi im itado p o r todos os seus sucessores. Estavase, portanto, na presena de um a prtica repetida, com binada com o senti
m ento do carter obrigatrio de m odo que vrios com entadores considera
vam que existia u m a n o rm a constitucional costumeira, que tinha ab-rogado
e substitudo a n o rm a escrita: ele teria sido proibido de disputar mais de dois
mandatos. Isso no im pediu de forma alguma que Franklin D. Roosevelt dis
putasse com sucesso um terceiro e at m esm o um quarto. Para introduzir
u m a n o rm a constitucional com o contedo do pretenso costume, foi neces
srio revisar a constituio.
Um outro exemplo em prestado da Q uarta Repblica francesa. Acredi
tava-se que o costume que tinha ab-rogado o direito de dissoluo durante a
Terceira Repblica persistisse apesar da entrada em vigor de um a nova cons
tituio, de m odo que o Presidente do Conselho, que dispunha desde ento
desse poder, no pudesse efetivamente exerc-lo. Isso no im pediu de forma
alguma a dissoluo de 1955.
B. A interpretao
Necessidade da interpretao. - Antes de aplicar um texto jurdico, qual
quer que seja, necessrio determ inar seu sentido. O sentido de um texto ju
rdico, na verdade, o que o texto ordena ou permite, a form a que ele ex
pressa. Em outros termos, segundo o sentido que lhe atribum os, o texto
ordena u m ou outro com portam ento. D enom inam os interpretao a operao
pela qual atribum os um sentido ao texto
(T ro per,
1994a, p. 293 s.).
A firm am os, algum as vezes, que a interpretao s se faz necessria

q u a n d o o texto obscuro e que, em c o n trap a rtid a , ela suprflua q u a n d o
o texto claro, o que expressam os pelo adgio latino in claris cessat intepretatio. Essa tese conduz, na verdade, a u m paradoxo, pois para poder
afirm ar que o texto est claro e que no h lugar p ara interpret-lo, p re
53
ciso saber qual sua significao, ou seja, preciso que ele tenha sido in
terpretado.
A necessidade de interpretar o texto est ligada a trs fatores principais. O
primeiro sua indeterminao y ou seja, o fato de ser p o rta d o r de vrios sen
tidos. Essa indeterm inao , em si mesma, ligada s propriedades da lingua
gem natural, p o r meio da qual se expressou o constituinte, com o legislador,
inclusive. A linguagem necessariamente vaga e ambgua. A am bigidade a
propriedade de um a palavra designar vrios objetos possveis: na linguagem
c o m u m a palavra h om ens designa os seres h um anos ou ento apenas os
adultos do sexo masculino. Do m esm o m odo, a expresso organizao dos
poderes pblicos, contida no art. 11 da constituio francesa de 1958 desig
na a organizao das autoridades ento institudas pela constituio ou e n
to a prpria constituio. Em contrapartida, um a expresso pode m uito
bem no ser ambgua, porque se sabe ao m enos aproxim adam ente o que q u e
rem dizer as palavras que ela contm, mas vaga porque no se sabe exatam en
te se ela se aplica a algum objeto concreto. Assim, todos sabem o que quer di
zer careca, mas no sabemos se o hom em que tem ainda alguns cabelos pode
ser qualificado com o careca. A linguagem jurdica, particularm ente a das D e
claraes dos Direitos, contm num erosas expresses vagas. Assim, a Decla
rao dos Direitos do H om em de 1789 dispe no art. 17 que ningum pode
ser privado de sua propriedade, salvo quan d o a necessidade pblica o exige
e sob condio de um a justa e prvia indenizao C om preendem os o que
significa essas palavras, mas qual a indenizao que dever ser considerada
justa? Isso evidentemente caso de apreciao.
necessrio ressaltar que essa indeterm inao , s vezes, involuntria,
mas freqentemente ela totalmente deliberada. Na falta de poder prever to
das as situaes que se apresentaro, o autor de um texto levado a em p re
gar palavras suscetveis de cobrir um a grande variedade de situaes. A flexi
bilidade de u m a constituio tem seu preo. Assim, o clebre art. 16 da
constituio francesa de 1958 autoriza o Presidente da Repblica quan d o as
instituies da Repblica [...] so ameaadas de u m a maneira grave e imedia
ta [...] a adotar medidas exigidas pelas circunstncias; ningum pode dizer
evidentemente o que o constituinte entende p o r grave e imediata e p o r
medidas exigidas pelas circunstncias. Ele prprio no o sabia. Ele poderia,
54
ir e it o
certamente, supor algumas situaes, mas se as tivesse descrito com preciso

e se tivesse indicado as medidas a adotar, ele poderia temer os eventos im pre
vistos, que perm itiriam ao Presidente adotar medidas adequadas. Ficando na
impreciso, perm itido-lhe reagir a u m a ampla variedade de situaes im
previsveis com u m a gama de poder m uito grande.
O segundo fator est ligado natureza do prprio significado. Podemos
acreditar que o significado de um texto aquilo que o autor quis expressar e
que poderam os desvelar. O significado de um texto seria, portanto, a inten
o do autor. Mas um texto jurdico no tem um nico autor, mas vrios.
C onsiderando que dentre os constituintes alguns tenham tido a idia precisa
- apesar do carter vago e am bguo das palavras que eles em pregaram - , c o n
siderando que seja possvel conhecer essa inteno de um a determ inada m a
neira, evidentemente impossvel que todos tenham tido a mesma idia.
Uma constituio adotada por um nm ero m uito grande de pessoas. O
projeto preparado p o r grupos e freqentemente discutido nas assemblias
ou subm etido ao referendo. Dentre as pessoas que o adotam , algumas no o
leram e todas as que o fizeram no o com preenderam da m esm a maneira.
Descobrir a inteno de um constituinte pode ser um interessante exerccio
de psicologia histrica, mas no h n e n h u m a razo para valorizar essa inten
o mais do que qualquer outra.
O terceiro fator est ligado evoluo das concepes polticas e sociais.
A Declarao dos Direitos do H om em , que faz parte do direito constitucio
nal francs atual, tem mais de dois sculos. Poderamos, nos term os de u m a
anlise histrica, resgatar o sentido que os autores da Declarao atriburam
a suas principais disposies. Descobriramos ento que a maioria dos ter
mos que eles em pregaram significava certamente para eles algo distinto do
que podem representar para ns.
Assim, q u a n d o proclam avam o princpio da igualdade, esse princpio
no implicava a seus olhos a igualdade dos h o m ens e de mulheres, nem o di
reito de voto para todos os hom ens. Se, p o r conseguinte, considerssemos
que o sentido da Declarao aquele que lhe atriburam seus autores, dever
am os necessariamente adm itir que u m a lei que privasse as mulheres de al
guns direitos ou que reservasse o direito de voto aos mais ricos estaria c o n
form e o princpio da igualdade. No apenas tal soluo seria poltica e
m oralm ente inaceitvel para a maioria de nossos contem porneos, com o
tam bm seria difcil fundam ent-la racionalmente. Dizer que estamos s u b
55
m etidos Declarao dos Direitos significaria na verdade que estamos sub

m etidos inteno, ou seja, vontade de seus autores. Mas com o justificar
que estejamos ainda subm etidos vontade de h o m ens m ortos h tan to tem
po? Se quiserm os evitar essa conseqncia absurda, preciso ad m itir que o
texto possui um sentido independente do que lhe atriburam seus autores.
Esse sentido o que ns podem os lhe atribuir hoje, sntese da evoluo p o
ltica e social.
Natureza da interpretao.
Duas concepes se opem. De acordo com a prim eira, a interpretao
um ato de conhecimento, de acordo com a segunda, um ato de vontade.
A primeira concepo a mais difundida. Assenta-se na idia de que o
texto possui um sentido e somente um. Se esse sentido est claro, no ne
cessrio interpretar, mas se est oculto, ento preciso encontr-lo e, para is
so, aplicar certos mtodos, que a cincia do direito elaborou e que ela capaz
de ensinar.
Essa tese no aceitvel p o r vrias razes. Primeiramente, com o vimos,
impossvel afirm ar que u m texto possui um sentido claro, sem t-lo inter
pretado previamente. Em contrapartida, supondo que os autores de um tex
to tenham tido um a inteno clara e nica, no possvel reduzir o sentido
do texto a essa inteno. Em terceiro lugar, se cada texto tivesse um sentido
nico, ento a interpretao seria suscetvel de ser verdadeira ou falsa e deve
ramos dispor de procedim entos de verificao. Ora, afirm ar que um a inter
pretao verdadeira afirm ar que ela enunciou o verdadeiro sentido do tex
to. Mas para saber de que se trata realmente do verdadeiro sentido, preciso
proceder p o r conta prpria a um a interpretao e essa segunda interpretao
s poder ser considerada com o verdadeira nos term os de u m a terceira e as
sim p o r diante.
A quarta razo, a mais relevante, diz respeito concepo oposta, dita
realista. Est ligada im portncia da interpretao quando ela em ana de
certas autoridades, s quais a ordem jurdica atribui o poder de interpretar. A
interpretao que em ana dessas autoridades dita autntica, ou seja, presu
me-se ter o texto som ente o sentido que lhe foi atribudo, qualquer que seja
o contedo da interpretao, m esm o se ela contradiz tudo o que se acredita
saber do texto. A interpretao autntica se distingue da interpretao cient
fica ou de doutrina, aquela que em ana de pessoas privadas, m esm o tcnica-
56
ir e it o
mente qualificadas, com o advogados ou professores de direito. A interpreta

o cientfica no produz n e n h u m efeito jurdico e som ente a expresso de
opinies, que, alis, podem ser divergentes, com o freqentem ente o so. Ao
contrrio, a interpretao autntica no a expresso de u m a opinio dentre
outras. o resultado de u m a deciso pela qual um debate resolvido. Ela se
incorpora ao texto, no sentido de que este a partir de ento s pode ser c o m
preendido luz da interpretao autntica. Esta um ato de vontade, pois o
intrprete pode d a r ao texto o sentido que ele quiser. Essa teoria chamada
realista porque ela descreve no a maneira com o o direito funcionaria, se ele
funcionasse de maneira ideal, mas aquela com o ele realmente funciona. Ela
tem conseqncias m uito importantes.
Conseqncias cia teoria realista da interpretao.
Antes de tudo, a interpretao no pode ser verdadeira ou falsa, mas so
mente vlida ou no vlida. Sua validade no depende em nada dos m todos
empregados, mas apenas das condies nas quais ela foi emitida. possvel
que u m a n o rm a superior confie expressamente a u m a autoridade o poder de
interpretar. o caso, p o r exemplo, da lei que remete ao Tribunal de Cassao
o poder de decidir em assemblia plenria. Mas, em geral, o poder atribu
do de m aneira implcita, dado que no se institui n e n h u m controle sobre a
interpretao dada por um a autoridade. Assim, as decises pelas quais um juiz
constitucional interpreta a constituio no so suscetveis de n enhum con
trole e so interpretaes autnticas.
Mas as autoridades jurisdicionais no so as nicas a dispor desse poder.
As interpretaes que em anam de rgos, cujas decises no so submetidas
a nenhum controle, tam bm so autnticas. Assim, para retom ar um exemplo
que j foi visto, durante a Q uinta Repblica, o Presidente da Repblica, que,
quando se trata de aplicar o art. 16, analisa se as instituies esto ameaadas
de maneira grave e imediata, e que decide o sentido que convm dar a essas
palavras. Alis, com um em direito constitucional que a interpretao seja
dada de maneira coletiva por vrias autoridades. o que pode ocorrer no
exemplo citado. O Presidente da Repblica pode ser acusado pelo Parlamen
to de alta traio. Esse crime no est definido pela constituio, de m odo
que o Parlamento deve interpretar as palavras alta traio antes de acusar o
Presidente. possvel ao Parlamento, portanto, considerar que u m a interpre
tao abusiva por parte do Presidente das expresses do art. 16 constitua pre
57
cisamente esse crime. O Presidente, por sua vez, obviamente tem conscincia
dessa possibilidade. Supondo que ele esteja tentado a dar um a interpretao
m uito ampla dessas expresses, com o objetivo de se am parar nos poderes que
lhe d o art. 16, ele deve levar em conta a possvel atitude do Parlamento. Tam
bm a interpretao definitiva somente a resultante de todas as interpreta
es que diferentes autoridades so suscetveis de dar.
A conseqncia mais im portante da interpretao, segundo a teoria rea
lista, que o intrprete detm um poder equivalente ao da autoridade da qual
ele interpreta os textos. O intrprete da lei detm um poder legislativo, e o in
trprete da constituio, um poder constituinte. Realmente, se ele pode de
term inar livremente o sentido do texto, ento ele quem determ ina o que o
texto prescreve. Em outros termos, se a norm a o sentido de u m texto, ento
aquele que determ ina o sentido, enuncia a norm a. A n o rm a constitucional
no o texto escrito da constituio, mas esse texto com o ele interpreta
do p o r todas as autoridades que dele so os intrpretes autnticos. Estes no
aplicam realmente norm as constitucionais. Eles no so apoiados p o r elas.
Eles as criam.
Podemos ser tentados a objetar que eles aplicam ao menos u m a espcie
de normas: as que lhes do o poder de interpretar. Mas no nm ero de textos
que eles interpretam , constam, na verdade, tam bm os que determ inam suas
competncias, de m odo que eles so capazes de determ inar suas prprias
competncias. O exemplo mais clebre fornecido pela Corte Suprema dos
Estados Unidos. A constituio de 1787 no lhe conferia expressamente o p o
der de controlar a constitucionalidade das leis. Foi por um a interpretao
qual a corte se dedicou em 1803, relativa ao caso M arbury v. M adison, que ela
interpretou a constituio para decidir que ela com portaria u m a norm a ins
tituindo um controle de constitucionalidade. O Conselho Constitucional
francs procedeu, alis, da m esm a maneira em 1971, q u a n d o se considerou
com petente para controlar a constitucionalidade das leis em sua essncia em
relao ao prem bulo da constituio, enquanto que os redatores da consti
tuio tinham recusado inscrever esse poder no texto.
Isso no significa, entretanto, que os intrpretes sejam realmente capa
zes de p e rtu rb a r a constituio a todo m om ento. De um lado, eles no esto
isolados e devem, com o vimos, to m a r conta uns dos outros; de outro lado, a
ideologia qual aderem os intrpretes os leva a exercer seu poder com m o
derao. Segundo essa ideologia, o detentor do poder deve dispor de u m a le
58
ir e it o
gitimidade; preciso, em outros termos, que exista um a justificao poltica

e moral, para o exerccio de um poder. A justificao geralmente aceita nos
sistemas polticos m odernos repousa em um a delegao, expressa ou tcita,
da nao ou do povo soberanos. Nem todas as autoridades capazes de inter
pretar podem se privilegiar de tal delegao e a maioria se esfora, por con
seguinte, para exercer suas competncias de boa f, ou seja, de maneira que
suas decises sejam aceitveis p o r pelo menos u m a parte de seus destinat
rios. Por fim, algumas de suas interpretaes so colocadas em u m a situao
particular. So as jurisdies.
Uma modalidade particular de interpretao, a jurisprudncia. - A juris
prudncia o conjunto de regras resultantes da atividade das jurisdies. Um
dos procedim entos pelos quais elas produzem as regras naturalm ente a in
terpretao. No entanto, as jurisdies se encontram em um a situao sensi
velmente diferente da dos outros intrpretes. Realmente, suas interpretaes
so escritas e freqentemente fundam entadas. Disso resultam obrigaes im
portantes. Por diferentes razes - notadam ente porque a eficcia da ju risp ru
dncia depende disso - as interpretaes devem ser coerentes: no devem se
contradizer e devem ser motivadas da mesma maneira, ou seja, pela invoca
o de procedim entos de interpretao existentes.
Seo 2
0 controle da supremacia da constituio
0 controle da constitucionalidade das leis
A supremacia das leis constitucionais seria um a expresso v se elas p u
dessem ser im punem ente violadas pelos rgos do Estado. C om o vimos a
respeito das Declaraes dos Direitos, podem os afirmar que u m a n o rm a pos
sui um valor jurdico superior ao de outra norm a somente se a edio de um a
segunda n o rm a contrria prim eira puder ser sancionada. A sano mais co
m u m e mais facilmente aplicada nos sistemas jurdicos m odernos a anula
o da nova norma.
A constituio pode ser violada por norm as de diferentes nveis, em iti
das pelo poder executivo (a adm inistrao), pelos tribunais e naturalm ente
tam bm pelos particulares. A emisso dessas norm as pode, portanto, ser o b
jeto de um controle e ser sancionada, mas essa questo objeto dos outros
59
ram os do direito, notadam ente o direito civil e o direito administrativo. No

que tange ao direito constitucional, a questo concerne principalm ente s
sanes da edio de leis contrrias constituio. a do controle da consti
tucionalidade das leis.
O princpio de tal controle hoje objeto de quase unanim idade entre os
juristas e os hom ens polticos dos Estados liberais, que vem nele um elem en
to essencial do Estado de d ire ito \
1. L e g it im id a d e
d o c o n tr o le de c o n s t it u c io n a l id a d e
No podem os escapar da questo da legitimidade do controle da consti

tucionalidade das leis por fora de um dilema muito simples: p o r um lado,
no existe n enhum controle, o que significa dizer que o legislador pode violar
a constituio e que esta no nem superior s leis, tam pouco obrigatria.
Mas p o r outro lado, em um sistema poltico democrtico, as leis so fei
tas pelo povo soberano. A instituio de tal controle, confiado a u m a autori
dade que no o povo, significa ento que essa autoridade controla a vonta
de do povo e, portanto, que o sistema no realmente democrtico.
Todo constituinte deveria, portanto, escolher e renunciar seja supre
macia da constituio, seja democracia.
Tentou-se, entretanto, escapar desse dilema e afirmar a legitimidade do
controle de constitucionalidade dentro de um sistema democrtico. Essas
tentativas se chocaram com u m a srie de crticas.
a) Tese da legitimidade do controle dentro de um sistema democrtico
Todas as tentativas para escapar do dilema implicam u m a investigao
das duas noes de democracia e de controle de constitucionalidade para
m ostrar que elas no so antinmicas.
1.
No que concerne democracia, podem os sustentar que ela no se re
sume ao poder da maioria do Parlamento. Partindo disso, podem os adotar

um a definio mais restritiva de democracia ou ento u m a definio mais
ampla, que ambas legitimaro o controle de constitucionalidade.
3 Cf. infra, os desenvolvimentos consagrados ao Estado de direito; um a opinio hostil ao con

trole de constitucionalidade foi expresso na Frana por R. d e L a c h a r r i r e (1980).
60
ir e it o
Segundo a concepo mais restritiva, a democracia o poder do p r

prio povo; a nica democracia a democracia direta e os sistemas polticos
que conhecemos no so democracias. Na m elhor das hipteses, o povo ele
ge os governantes, mas ele m esm o no governa; e controlar a vontade dos go
vernantes no , portanto, controlar a vontade do povo.
Segundo a concepo ampla, admite-se que a democracia representati
va u m a forma de democracia, mas ela no se reduz ao nico poder da m aio
ria, que seria somente o poder da fora. Ela consiste tam bm nas garantias da
minoria, que no deve ser oprim ida pela maioria e que deve dispor das liber
dades que lhe perm item almejar tornar-se, um dia, maioria. O controle de
constitucionalidade assim o instrum ento da proteo da minoria.
2.
No que concerne ao controle, faz-se saber, prim eiram ente, que nem
toda lei necessariamente a vontade do povo ou a vontade geral. , na verda

de, a constituio que determ ina as competncias do legislador e que o habi
lita a elaborar leis em algumas matrias, em conform idade com alguns p ro
cedimentos, determinando-lhe observar alguns princpios. Q uando o legislador
respeitou o conjunto de condies fixadas pela constituio, nesse m om en to
e somente a partir de ento, que ele expressou a vontade geral. Se, em c o n
trapartida, essas determinaes no foram observadas, no se est na presen
a da vontade geral, mas da vontade particular do legislador e o controlador
pode perfeitamente anular a lei, sem se o p o r vontade do povo.
Adiantamos, tambm, que o controle tem um a importncia essencial
mente formal. O rgo de controle no se pronuncia sobre o fundamento da
lei, sobre as medidas que elas contm, sobre a oportunidade dessas medidas.
Estas so questes polticas, que somente ao legislativo pertencem. Ele se limi
ta, p o r sua vez, a indicar que a constituio no permite adotar as medidas litigiosas na forma legislativa. Para adot-las, necessrio faz-lo na forma cons
titucional, ou seja, revisando a constituio. por isso que as decises do juiz
constitucional sempre podem ser reformadas mediante um a reviso da consti
tuio. Essa possibilidade revelaria de forma clara o carter democrtico do
controle de constitucionalidade, porque este manifesta a subordinao do juiz
constitucional ao poder constituinte, que representa o soberano. Mas essa jus
tificao do controle desaba se adm itirm os a idia, conforme a doutrina da supraconstitucionalidade, de que algumas disposies constitucionais fogem do
poder constituinte derivado e que os tribunais constitucionais podem contro
lar a conformidade das leis de reviso segundo princpios supraconstitucionais.
61
b) A teoria realista da interpretao

Os argum entos se chocam com um a sria crtica: eles esto todos fun
dados no pressuposto implcito de que a violao da constituio u m fato
objetivo que pode ser constatado por um juiz. A anulao da lei inconstitucio
nal no seria mais do que a conseqncia dessa constatao. Mas podem os
pensar que a violao da constituio no comparvel a um fato objetivo.
Para afirmar que u m a violao foi cometida, preciso, de fato, determ inar
previamente o que exatamente prescreve a constituio.
Mas na verdade o texto da constituio vago e ambguo.
Ele deve necessariamente ser objeto de um a interpretao jurdica.
preciso determ inar seu sentido. Mas, com o vimos, esse sentido no est em
butido no texto, a interpretao no um a constatao, m as u m a verdadeira
deciso. Podemos dizer que, quando um a lei interpretada, o verdadeiro legis
lador no aquele que, originalmente, fe z a lei; o verdadeiro legislador o in
trprete. O mesmo vale para a constituio. Por conseguinte, instituir um c o n
trole da constitucionalidade de um a lei adotada pelo povo ou p o r seus
representantes, submet-la vontade do controlador.
Segundo essa tese, o controle de constitucionalidade no , portanto,
concilivel com n e n h u m a form a de democracia. Trata-se, na verdade, de um
m odo de governo diferente, o governo dos juizes.
c) As teorias modernas da interpretao
por isso que os autores contem porneos, desejosos de justificar a exis
tncia do controle de constitucionalidade e, de m aneira mais geral, o papel
do juiz nos sistemas jurdicos m odernos, devem tentar m ostrar que esse p a
pel no poltico. Esses autores no consideram que o texto constitucional
encerraria um sentido nico; adm item que ele deve ser interpretado, mas
contestam a teoria realista da interpretao e sustentam que a interpretao
no depende da vontade soberana do juiz.
Existem diversas variantes dessa posio: para uns, diferentemente da
deciso do legislador ou do constituinte, a interpretao dada pelo juiz deve
ser justificada mediante um raciocnio especfico. A forma desse raciocnio
determ ina em grande medida o contedo da interpretao, ou seja, o senti
do que ser dado ao texto. Portanto, no se pode dizer que o controle de
constitucionalidade u m freio ao poder poltico do legislador.
62
ir e it o
Para outros, o papel do juiz constitucional deve ser apreciado levandose em conta, efetivamente, a situao na qual ele se encontra. Ele pode dese
jar declarar que um a lei, cujo contedo lhe desagrada, contrria constitui
o e decidir anul-la, mas deve levar em conta vrios fatores: o legislador
frustrado poderia m a n d ar adotar a mesma medida na forma constitucional,
solicitando rever a constituio; poderia tam bm exercer presses sobre as
pessoas dos juizes ou elevar o nm ero dos m em bros do rgo de controle, de
forma a influenciar a maioria em seu meio. Alguns mem bros podem intencionar preparar decises futuras e procurar ganhar a simpatia de seus colegas
etc. (MURPHY, 1962; MEUNIER, 1994).
P a ra o u tr o s , a in d a , o ju iz exerce u m a fu n o to t a l m e n te d ife re n te d a
fu n o d o legislador, m a s q u e deve ser c o m p a r a d a d o crtico literrio. C o
m o o crtico, ele deve d a r u m a in te r p r e ta o a o texto, q u e n o expresse suas
convices, m a s q u e a p re s e n te p elo m e n o s d u a s caractersticas: p o r u m lado,
deve a p r e s e n ta r o te x to a ser in te r p r e ta d o , n a s u a f o r m a m ais clara; p o r o u
tro, deve estar co m p atv el c o m o m a i o r n m e r o d e d a d o s possveis (D w o r k in ,
1986).
2. AS
FORMAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Em todo lugar em que institudo, o controle de constitucionalidade

pode ser descrito p o r propriedades que definimos com base em vrias distin
es e classificaes: ele pode ser efetuado por um rgo poltico ou por um
rgo jurisdicional: um sistema de controle de constitucionalidade pode ser
descentralizado ou centralizado, por via de ao ou por via de exceo, a priori ou a posteriori.
A. rgo poltico ou rgo jurisdicional

A primeira distino usualmente a mais empregada, apesar de ser a
menos clara, ou talvez justam ente p o r causa disso. Podemos, na verdade, dis
tinguir os dois tipos de rgos pelo m odo com o eles so compostos: o rgo
jurisdicional com posto de juristas profissionais e o rgo poltico, de nojuristas. Mas, juristas profissionais podem evidentemente ter ligaes polticas
e mesmo partidrias. O m odo com o so nomeados os m em bros da autorida
63
de de controle tam bm no um critrio satisfatrio porque m esm o juizes

profissionais podem ser escolhidos - e so, alis, freqentemente de fato esco
lhidos, na Itlia ou na Alemanha, por exemplo - por autoridades polticas
(Parlamento ou Presidente) por razes polticas. Voltamos a ateno, ento,
aos critrios tirados do processo e adm itim os que um a autoridade jurisdi
cional se ela age nos moldes de um processo, que parece em alguns aspectos
com aquele conduzido em geral diante dos tribunais. Mas preciso observar,
primeiramente, que se invoca, s vezes, o carter jurisdicional de uma autori
dade, com o , alis, o caso da Frana, no aps ter observado o desenvolvi
m ento do processo, mas para sustentar que, j que a autoridade jurisdicio
nal, o processo deveria ser modificado e equiparado ao processo jurisdicional
habitual. Bem, afirm am os que um a autoridade poltica quan d o ela funda
suas decises nas preferncias polticas e que ela jurisdicional se ela as fun
da exclusivamente nos motivos de direito. Mas no existe n enhum critrio se
guro que permita distinguir o motivo de direito do motivo poltico.
, portanto, compreensvel que a Suprema Corte dos Estados Unidos, a
Corte Constitucional italiana ou o Conselho Constitucional francs puderam
receber um a ou outra qualificao. Para um a determ inada instituio em um
determ inado pas, a questo do carter poltico ou jurisdicional no pode,
portanto, ser resolvida e parece que na verdade temos a tendncia de cham ar
de poltica u m a autoridade cujas decises so reprovveis. As demais clas
sificaes apresentam mais rigor.
B. Sistema descentralizado e sistema centralizado

Em um sistema descentralizado, nos Estados Unidos, p o r exemplo, o
controle de constitucionalidade considerado um a extenso natural da fu n
o do juiz e todos os tribunais podem exerc-lo. Eles podem - e at devem
- recusar-se a aplicar u m a lei inconstitucional e podem exam inar eles p r
prios, a pedido das partes, se ela est em conform idade ou em desconformidade com a constituio. O term o descentralizado , alis, um pouco am b
guo, pois ainda assim existe centralizao no nvel da Suprema Corte.
A esse sistema se ope o que cham am os de centralizado, no qual o
controle de constitucionalidade reservado a um a jurisdio especialmente
criada para esse fim; o que inspira o m odelo europeu, notadam ente adota
do na Alemanha, na Itlia, na Frana e na Espanha. Os m em bros dessa juris
64
ir e it o
dio so escolhidos principalmente por autoridades polticas, mas, com ex

ceo da Frana, eles devem possuir u m a qualificao jurdica.
Existem duas razes para a escolha desse sistema na Europa:
a) na maioria dos pases europeus, existe pluralidade das ordens de ju
risdio e no unidade com o nos pases anglo-saxes, de m odo que, se os tri
bunais ordinrios pudessem interpretar a constituio, haveria vrias juris
prudncias constitucionais divergentes;
b) os juizes nos pases de tradio rom ano-germ nica no gozam do
m esm o prestgio que nos pases anglo-saxes e nunca desejaram assum ir a
responsabilidade de censurar a atividade do legislador, solicitado a expressar
a vontade soberana da nao.
Diante disso, em vrios pases europeus, os tribunais ordinrios, se no
puderem examinar por eles prprios a conform idade com a constituio das
leis que estiverem encarregados de aplicar, podem , entretanto, submet-las ao
tribunal constitucional quando, diante de um litgio a eles submetido, colo
car-se um a questo de constitucionalidade.
C. Controle a priori e controle a posteriori

O controle a priori aquele exercido antes da entrada em vigor da lei, s
vezes antes m esm o de ela ser promulgada, com o o caso da Frana. Aps a
adoo da lei pelo Parlamento o controle no exercido de imediato, mas cer
tas autoridades tm o poder, se elas considerarem que a lei contrria cons
tituio, de subm eter a questo ao rgo de controle. Evidentemente, m edi
da que esse poder, o direito de submeter apreciao, seja conferido de forma
mais ou m enos ampla, o controle ser exercido de maneira mais ou menos in
tensa.
O controle a posteriori aquele exercido depois que a lei entrou em vigor.
O controle a priori apresenta a vantagem da segurana jurdica porque
todos os problemas contenciosos sero solucionados quan d o a lei en trar em
vigor. Os cidados sabem que ela no pode mais ser anulada e p o r conseguin
te conhecem seus direitos e suas obrigaes. Esse controle apresenta, entre
tanto, do ponto de vista de sua eficcia e das condies nas quais ele se exerce,
dois inconvenientes:
1.
O juiz levado a se pronunciar em um m o m e n to em que as paixes
polticas motivadas pela lei ainda no esto apaziguadas, porque a lei acaba
65
de ser votada, de m o d o que quando o juiz censura a lei, ele logo acusado de
hostilidade poltica aos olhos da maioria poltica que votou a lei. o que
ocorreu na Frana vrias vezes, por exemplo quando o Conselho Constitucio
nal foi criticado pela esquerda, quan d o ela era majoritria antes de 1986, e
depois pela direita durante a coabitao de 1986 a 1988.
2.
O juiz se pronuncia no m o m en to em que no se conhecem ainda to
das as virtualidades da lei, virtualidades que sero reveladas somente na sua

aplicao.
Ao contrrio, com o o controle a posteriori intervm no m o m e n to de d i
ficuldades provocadas pela aplicao da lei, ele perm ite ao juiz perceber hi
pteses que o legislador no havia vislumbrado.
D. Controle por via de ao e controle por via de exceo

No controle por via de ao, aborda-se a lei (exerce-se u m a ao) solici
tando jurisdio constitucional que impea sua promulgao ou sua anula
o. Essa ao no exercida durante um processo. p o r isso que tam bm
cham am os de controle a ttulo principal ou in abstracto. preciso notar que
o controle p o r via de ao pode ser exercido a priori com o na Frana ou a
posteriori com o na R.F.A. (Repblica Federal Alem).
O controle por via de exceo aquele que existe nos Estados Unidos,
m as tam bm nos pases da Europa com o a Alemanha, a Itlia, a Espanha, o n
de instituda u m a jurisdio constitucional especial. Nesse caso, entretanto,
o tribunal encarregado do litgio principal no decide por si m esm o a exce
o. Ele espera at que a jurisdio constitucional decida a questo da cons
titucionalidade da lei. Essa questo cham ada por essa razo de questo pre
judicial. O controle p o r via de exceo s pode ser exercido a posteriori.
Podemos assim cotejar distines para caracterizar o sistema de contro
le institudo em um ou em outro pas. Descreveremos por exemplo o sistema am e
ricano com o descentralizado, a posteriori, por via de exceo e o sistema fran
cs com o centralizado, a priori, p o r via de ao.
66
ir e it o
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CAplulo
O PODER
Diferentemente da cincia poltica, a cincia m oderna do direito consti

tucional no estuda o fenm eno do poder sob todas as suas formas e em to
das as sociedades, mas som ente aquele que exercido na form a jurdica e que
cham ado de Estado.
Ser examinado neste captulo o quadro no qual se movimenta este poder,
as formas nas quais ele se manifesta, e as tcnicas com as quais ele exercido.
Seo 1
0 quadro: o Estado
Definio. - A forma estatal se caracteriza por alguns traos essenciais.
O poder exercido na form a jurdica, ou seja, no m ediante com andos
isolados, mas mediante regras que so criadas e aplicadas segundo procedi
m entos regulares e relativamente estveis, de tal maneira que cada com ando
individualmente dirigido a um sujeito se apresenta sempre com o a aplicao
de um a regra geral anterior.
O poder deve ter com o titular no os hom ens que o exercem de fato,
mas um ente distinto, a quem os atos so atribudos.
Esse ente cham ado Estado. O Estado no pode querer e agir p o r si
mesmo. Igualmente, h necessariamente hom ens para querer e agir, mas p re
70
ir e it o
sume-se que seus atos sejam os do Estado. Usamos freqentem ente um a m e

tfora: eles so rgos do Estado. Da m esm a forma que dizemos que um h o
m em fala quando sons articulados saem de sua boca, dizemos que o Estado
quer quan d o alguns hom ens, que so seus rgos, expressam um a vontade.
Esse conjunto freqentemente considerado com o um a pessoa jurdica
ou moral, um ente anlogo a um a pessoa fsica. Ele possui, portanto, um pa
trim nio, direitos e obrigaes, e at interesses, distintos dos interesses de
seus rgos, distintos dos interesses dos sujeitos.
O Estado tam bm distinto da sociedade, denom inada sociedade civil.
Ele exerce seu poder sobre ela, assumindo-lhe um certo nm ero de funes. Es
sas funes podem ser naturalm ente percebidas com o funes sociais: o Esta
do promove a justia, garante a direo da economia do pas, a educao dos
jovens, a defesa do territrio etc. Mas essas funes so exercidas de um a for
ma jurdica: o Estado emite regras, que tm com o objeto essas diferentes ati
vidades. Em outras palavras, o Estado se apresenta como produtor de direito
Essa produo ocasiona dois tipos de problemas:
- se o Estado p ro d u to r de direito, podem os conceber que ele mesmo
est subm etido ao direito?
- o poder do Estado se exerce para um grupo de homens, mais ou menos
importante, a que chamamos, se os observamos individualmente, os sujeitos, e,
se os consideramos coletivamente, o povo do Estado. Ele se exerce tambm em
uma determinada poro de espao geogrfico, o territrio do Estado.
1. O E s t a d o
e o direito
As ordens de um governo regularmente institudo se im pem porque,

consideradas em si mesmas, elas podem ser im putadas ao Estado. Concebe
mos, nessas condies, que o valor de um sistema constitucional depende dos
mecanismos ou procedim entos que ele prev para im pedir que fiquem no
Poder indivduos cuja ao totalmente contrria aos anseios da nao: a in
vestidura regular no tudo para um governo, j que sua autoridade no so
breviver sua substituio igualmente regular.
Isso no significa dizer, entretanto, que en q u an to no forem form al
m ente destitudos de suas funes, os governantes podem fazer tudo. Eles
so os rgos do Estado, certam ente, mas o Estado em si m esm o no oni-
0 Po d e r
71
potente, ou ainda que o seja, no ele o nico que determ ina a extenso de
seu poder.
O problema das relaes entre o Estado e o Direito foi um dos que no
deixaram de despertar a ateno dos juristas e m esm o de suscitar a paixo
das multides quan d o elas ainda acreditavam em seus ideais ( F e r r y , 1 9 9 9 ) .
O dualismo do Estado e do direito. - Q u an d o abordam os esse problema,
pressupom os em geral que o Estado e o direito so duas entidades distintas.
Duas solues so, ento, concebveis: a prim eira a posio jusnaturalista
que consiste, com o vimos, em adm itir que acima do direito positivo, ou seja,
posto pelo Estado, existe um direito natural, que a ele se im p e 1. O Estado de
ve, portanto, estar subm etido ao direito e necessrio instituir mecanismos
que garantam essa submisso.
Ao contrrio, segundo a concepo positivista, no existe outro direito
seno aquele que foi posto pelo Estado, expresso de sua vontade. Portanto,
o Estado nunca pode estar subm etido ao direito, porque, assim, ele estaria
simplesmente subm etido sua prpria vontade. Nessa perspectiva, podem os
apenas conceber u m a autolimitao do Estado.
Nesse ponto, os adeptos das duas posies, respectivamente, trocam a r
gum entos ligados ao significado poltico das duas doutrinas. Aos olhos dos
jusnaturalistas, o positivismo no seria mais que u m a forma de idolatria ao
Estado, e, p o r conseguinte, u m a m era justificao do autoritarismo, at mes
m o do totalitarismo. C om o afirma que o Estado o nico p ro dutor de direi
to e que o primeiro no pode estar subm etido ao segundo, o positivismo no
chega de fato a recom endar a obedincia a qualquer ordem , p o r mais desp
tica que ela seja, j que ela em ana do Estado, e isso o direito? Essa acusa
o foi formulada com u m rigor m uito particular aps a Segunda Guerra
M undial e os positivistas foram considerados por alguns de seus adversrios
com o claros aliados ou cmplices dos nazistas.
Os positivistas contestam que no h grande diferena entre um a defini
o de direito e u m a justificao de seu contedo ou u m a incitao submis
so. Os com andos emitidos pelo Estado pertencem de fato ao direito, de acor
do com a nica definio possvel do direito. Mas o positivismo um a postura
cientfica e no moral ou poltica e essa qualificao no um julgamento m o
1 Cf. supra o captulo preliminar.
72
ir e it o
ral: possvel nome-las com o direito sem que seja necessrio pregar sua
obedincia. So os jusnaturalistas que confundem erroneam ente o ponto de
vista cientfico e o ponto de vista moral e que na verdade propagam um a ideo
logia: com o impossvel provar a existncia de um direito natural ou conhe
cer o que ele determina, o que os jusnaturalistas cham am de direito natural
apenas a expresso de suas prprias convices subjetivas. Se eles afirmam
que o Estado deve estar submetido ao direito natural, portanto isso significa
apenas um a coisa: que o Estado deve estar submetido aos valores que so
compartilhados pessoalmente p o r seus sujeitos. Em outras palavras, aos olhos
dos positivistas, o jusnaturalismo no expressa mais do que a pretenso de al
guns autores de supervisionar a administrao do Estado.
Essas duas concepes so inconciliveis e a adeso dos autores a uma ou
a outra permite compreender um grande nm ero de debates tericos em direi
to. por isso que quando alguns autores procuraram um a resposta para o pro
blema das relaes entre o Estado e o direito, isso se deu necessariamente par
tindo de um ponto de vista jusnaturalista ou de um ponto de vista positivista.
A unidade do Estado e do direito. - De acordo com a doutrina de Hans
Kelsen, conhecida como a Teoria Pura do Direito, o problema das relaes en
tre o Estado e o direito e apenas um falso problema
(K elsen ,
1962, p. 275-310).
Ele pressupe, com efeito, que o Estado e o direito sejam duas entidades distin
tas, e que, na verdade, trata-se de algo nico designado por dois nomes diferen
tes. Uma das demonstraes dessa unidade recai na definio tradicional do
Estado. Vimos, segundo Kelsen, que os trs elementos que devem ser emprega
dos para definir o Estado, o povo, o territrio e o poder pblico, s podem ser de
finidos pelo Estado em si m esmo. Mas isso significa que eles s podem ser
definidos pelo direito: o povo, com efeito, o conjunto de homens, submetidos
s norm as ligadas a u m a determinada ordem jurdica; o territrio o espao
dentro do qual essas normas so aplicveis; o poder pblico aquele que se
exerce mediante as normas. Definir o Estado , na verdade, definir o direito.
Disso decorre evidentemente que a questo das relaes entre o Estado
e o direito no faz mais sentido. C o m o se trata de um fenm eno nico, um
no pode estar subm etido ao outro.
O Estado de direito. - Entre as ideologias contem porneas referentes s
relaes entre o Estado e o direito, figura a cham ada doutrina do Estado de
0 Po d e r
direito
(C iiev alier,
73
1999). Ela se desenvolveu a partir dos trabalhos dos juris
tas alemes do sculo XIX. Essa doutrina, hoje m uito difundida - a ponto do
Secretrio Geral do Partido C om unista da Unio Sovitica ter declarado sua
vontade de instaurar um Estado socialista de direito (v. Le M onde de 28 de
maio de 1988) - , com porta, na verdade, vrias idias diferentes.
Em primeiro lugar, ela adm ite que o Estado age exclusivamente de for
ma jurdica, o que no significa em conform idade com o direito, mas por
interm dio do direito. Essa forma se caracteriza, com o vimos, pela subordi
nao das norm as umas s outras, cf. supra o captulo preliminar.
Ela se apresenta com o u m a proteo contra o risco da arbitrariedade, j
que os rgos inferiores do Estado no podem nunca agir de outro m o d o se
no aplicando um a norm a mais geral e anterior, portanto, conhecida pelos
sujeitos. C om efeito, o primeiro princpio protetor da doutrina do Estado o
denom inado princpio da legalidade.
Mas esse primeiro princpio no protege evidentemente contra leis que
seriam em si mesmas opressivas. A d outrina do Estado de direito procura,
portanto, um segundo princpio. A esse respeito, manifestam-se algumas di
vergncias. Alguns idealizam processos legislativos complexos, incidindo no
equilbrio dos poderes, e capazes de impedir, pelo simples jogo de oposio
de interesses, a adoo de leis tirnicas. O utros depositam sua confiana no
exerccio da democracia. O utros ainda, hoje mais numerosos, enxergam a so
luo na submisso da lei a princpios superiores, ou seja, praticam ente no
controle da constitucionalidade das leis (cf. supra).
Diante disso, existe no cerne desse ltimo grupo um a tenso p e rm an e n
te entre duas concepes possveis, bem diferentes e incompatveis reciproca
mente
(V ed el,
1988). Segundo a primeira, os princpios supralegislativos so
aqueles inscritos na constituio pelo constituinte originrio; so princpios

do direito positivo. Disso resulta que j que esses princpios foram postos na
constituio, eles podem ser modificados de acordo com o procedimento pre
visto para a reviso constitucional. A instituio do controle de constituciona
lidade pode, portanto, achar nessa concepo sua justificao, pois a anulao
de um a lei por inconstitucionalidade significa, pois, no que o juiz constitucio
nal se ops vontade dos representantes do povo, mas simplesmente que ele
indicou que essa lei s poderia ser adotada mediante a modificao dos p rin
cpios constitucionais. O juiz se limitou, portanto, de alguma forma, a indicar
o processo a ser seguido. Mas est claro que, segundo essa concepo, se o legis
74
ir e it o
lador se v limitado, o Estado em sua totalidade no o , j que por um lado o

juiz dispe de um a ampla margem de poder discricionrio para decidir se os
princpios foram ou no violados e por outro lado, o Estado pode, mesmo que
seja somente no final de um procedim ento mais ou menos difcil de ser reali
zado, modificar os princpios aos quais ele deve se submeter.
De acordo com a segunda concepo, os princpios supralegislativos
no so apenas princpios do direito positivo. So princpios do direito n a tu
ral. C ertam ente eles p u d eram ser objeto de u m a proclamao nos p re m b u
los das constituies ou nas declaraes dos direitos, mas no tiram sua for
a e seu valor da promulgao desses textos. Estes so apenas declaraes,
com o seu nom e indica freqentemente. Eles s fazem constatar de m aneira
solene direitos que lhes preexistem e que os hom ens possuem naturalmente.
Essa concepo com porta duas implicaes m uito importantes: prim eira
mente, m esm o se no houvesse nen h u m a declarao dos direitos ou se os
princpios no estivessem m encionados no prem bulo da constituio, m es
m o assim eles se im poriam ao Estado, notadam ente ao legislador; em co n tra
partida, m esm o que eles sejam objeto de u m a declarao, o que o juiz aplica
quan d o controla a conform idade da lei aos princpios, no o texto da de
clarao, ao qual ele no est ligado, mas os princpios do direito natural, que
ele cham ado a descobrir m ediante m todos apropriados.
Os adeptos da segunda concepo podem , portanto, sustentar que ela
a nica na qual o Estado est realmente subm etido a um direito superior, mas
isso se choca evidentemente com a objeo dos positivistas, que sustentam que
a exatido de um a concepo no se mede em funo das justificaes que ela
fundam enta. Resta saber se ela repousa em idias reais e que se prove, o que
impossvel, que os princpios do direito natural realmente existem.
2 . 0 Es t a d o
e o e s p a o , a s f o r m a s de o r g a n i z a o d o
Es t a d o
Primeiramente, im portante evitar um a confuso freqente entre a

forma de organizao do Estado e a form a de seu governo. A forma de gover
no determ inada pelo n m ero dos titulares do poder e pela maneira como
eles so designados. A forma de organizao do Estado a forma da ordem
jurdica do Estado, o espao de validade territorial de suas norm as e a m anei
ra com o elas esto postas. Em u m a ordem jurdica, salvo quan d o se trata da
0 Po d e r
75
ordem jurdica de u m Estado minsculo, nem todas as norm as tm a mesma

esfera de validade territorial. Algumas so vlidas e se im pem sobre todo o
territrio nacional, outras apenas em u m a poro desse territrio. Na Fran
a, por exemplo, as leis se im pem em todo o territrio, mas algumas deci
ses se im pem apenas no territrio do departam ento ou no da com una. Por
conveno e para facilitar a explicao, denom inarem os as primeiras n o r
mas nacionais e as segundas norm as locais. A questo da forma de organi
zao do Estado se refere, prim eiram ente, diviso das matrias entre aque
las que so regidas pelas norm as nacionais e aquelas regidas pelas norm as
locais, bem com o a m aneira co m o as ltimas norm as so postas.
A distino entre a form a de organizao do Estado e a form a de seu go
verno permite com preender - ainda que a forma do Estado influa em certa
medida na de seu governo - que Estados com forma de organizao seme
lhante sejam regidos por processos governamentais diferentes e - de m odo
inverso - que Estados com forma de governo ou com regime poltico seme
lhantes apresentem formas de organizao diferentes. Por exemplo, antes de
1940, a Frana e a Itlia eram dois Estados unitrios (mesma forma de orga
nizao), mas a primeira era um a democracia representativa e a outra uma
ditadura fascista (duas formas de governo diferentes). H pouco tempo, a
Unio Sovitica e a Polnia eram dois Estados socialistas, mas o prim eiro era
um Estado federal e o segundo um Estado unitrio.
Assim, acabamos de co ntrapor duas formas de organizao: o Estado
unitrio e o Estado composto.
3 . O Es t a d o
u n it r io
aquele no qual as norm as locais podem ser criadas somente com o a

aplicao de norm as nacionais prvias. Dizemos que elas so condiciona
das. H, portanto, um nico centro de p o d er e, em ltima anlise, a m es
m a autoridade nacional que estabelece diretam ente as norm as nacionais e in
diretam ente as norm as locais.
Por exemplo, na Frana, as leis so nacionais e as no rm as locais s p o
dem ser criadas quan d o um a lei nacional disciplina as matrias nas quais elas
podem intervir. tam bm a lei que institui a autoridade local competente,
que lhe atribui objetivos e limites, que determ ina procedim entos e que orga
niza um controle do contedo das decises; de m o d o que se pode imaginar
76
ir e it o
que, n u m determ inado Estado, as norm as locais so to somente a concreti

zao, dadas as situaes locais, das norm as nacionais.
Existem, entretanto, diferenas im portantes entre os Estados unitrios:
alguns so cham ados centralizados, outros descentralizados. Nos Estados
unitrios do prim eiro tipo, todas as norm as so adotadas p o r autoridades n a
cionais, denom inadas tam bm centrais. Nos Estados unitrios descentraliza
dos, as norm as locais so adotadas pelas prprias pessoas que a elas estaro
submetidas ou por pessoas eleitas p o r elas. por isso que se fala nesse caso
de autonom ia.
No devemos confundir a descentralizao e a desconcentrao: num
Estado desconcentrado, as norm as locais so adotadas, p o r delegao, por
agentes nom eados pelas autoridades centrais. Esses agentes integram uma
hierarquia e esto subm etidos ao controle de seus superiores, de m o d o que
os sujeitos no participam em nada da criao das norm as. A desconcentrao , portanto, no u m a form a de descentralizao, m as u m a form a de cen
tralizao.
Com preendem os, assim, o fato da descentralizao estar ligada idia
democrtica. Com efeito, a populao de um Estado no hom ognea d e n
tro do territrio do p o n to de vista tnico, lingstico, religioso ou simples
mente poltico. Freqentem ente acontece de um grupo ser m inoritrio em
escala nacional, mas majoritrio em algumas regies. Em um Estado centra
lizado, esse grupo estaria sempre subm etido a norm as que no desejou e que
lhe so impostas pela maioria. Em um sistema descentralizado, ao contrrio,
est subm etido a norm as que ele prprio adotou, direta ou indiretamente p e
las autoridades eleitas ( M n y , 1974; M o r e a u , D a r c y , 1984).
Centralizao e descentralizao so tipos-ideais, ou seja, categorias c o n
cebidas pelos juristas. Na verdade, nunca encontram os esses tipos em estado
puro, mas situaes intermedirias mais prximas de um ou de outro. A des
centralizao mais acentuada na medida em que as norm as locais tratam de
assuntos mais importantes; as norm as nacionais deixam, nesses assuntos,
u m a m argem mais ampla de liberdade s autoridades locais e o controle exer
cido pelas autoridades nacionais , nesses casos, m enos estrito.
O grau mais elevado de descentralizao o do Estado regional, no qual
os sujeitos das norm as locais, agrupados em regies relativamente vastas, de
vem a autonom ia no lei, mas prpria constituio nacional e isso de duas
maneiras: p o r um lado, ela lhes atribui u m a lista de matrias, que a lei nacio
0 Po d e r
77
nal no pode modificar; p o r outro, em certos casos, com o o da Espanha, a

constituio pode at perm itir s regies que determ inem , elas mesmas, de
form a limitada, a organizao e o m o d o de funcionam ento das autoridades
regionais. Distanciam-se, assim, bastante do Estado federal.
4 . O Est a d o
co m po sto
Ele apresenta estruturas diferentes conforme a rigidez do lao que une

suas partes integrantes. Dessa forma, parte-se da confederao de Estados at
o Estado federal.
A confederao de Estados, - Vrios Estados podem se agrupar m edian
te u m tratado internacional e constituir um a com unidade organizada, d en o
m inada confederao de Estados. Os Estados-partes no tratado so os Estados-m em bros da confederao. O tratado constitutivo da confederao pode
instituir u m rgo central com petente para exercer um determ inado n m e
ro de funes enum eradas de form a limitativa no tratado. Em geral, esse r
go no com posto p o r deputados eleitos, mas p o r representantes dos Esta
dos, nom eados p o r seus respectivos governos. A m aior parte das decises
tomada de forma unnime, mas algumas delas podem ser tomadas pela m aio
ria, q u a n d o no se referirem s questes consideradas essenciais. Assim, a
soberania no do dom nio da confederao, que no em si m esm a um Es
tado, mas reside nos Estados-membros (KELSEN, 1945).
A Histria mostra vrios exemplos de confederao: Confederao ameri
cana, Confederao helvcia, Confederao da Alemanha do Norte. Cabia, prin
cipalmente, aos Estados-membros exercerem em com um competncias diplo
mticas e militares. Mas nenhum a Confederao durou muito tempo: ou elas se
dissolveram ou os laos entre os Estados-membros se fortaleceram e a Confede
rao se transformou num Estado federal, como , alis, o caso americano, ou
mesmo em um Estado unitrio, como na Holanda. Essa forma de organizao,
entretanto, no remonta necessariamente ao passado. Ela sofreu um avano na
poca contempornea, primeiramente, com as tentativas de promover a desco
lonizao sem rom per completamente os laos entre o antigo poder colonial e
os Estados que chegaram independncia, e em seguida, com os processos de
integrao econmica, notadamente com as Comunidades Europias.
78
ir e it o
O Estado federal. - ( M o u s k i i l i , 1 9 3 1 ; H
raud,
1 9 6 8 ; R ia l s , 1 9 8 6 ) .
Ele apresenta um a caracterstica totalmente diversa. Nesse caso, a com uni

dade que foi instituda de fato um Estado e isso sob dois pontos de vista. Pri
meiramente, de acordo com o direito internacional, o nico Estado que sub
siste. Somente ele, excluindo-se Estados-membros, pode m anter naturalmente
relaes internacionais. Em seguida, de acordo com o direito interno, o Estado
federal dotado de constituio e exerce as trs funes de todo Estado, as fun
es legislativa, executiva e judiciria. Q uanto aos Estados-membros, eles pos
suem igualmente u m a constituio e exercem tambm as trs funes.
Convm analisar o Estado federal com o u m a com binao de dois p rin
cpios:
a) o princpio de participao: os Estados-membros participam na for
mao das decises do Estado federal. Existe notadam ente em todos os Esta
dos federais um a segunda cmara na qual se estabelecem representantes dos
Estados-membros;
b) o princpio de autonom ia: os Estados-membros estabelecem sua
prpria constituio, adotam suas prprias leis, executam-nas, designam seus
governantes, dispem de um aparelho judicirio.
No entanto, no se pode acreditar que as estruturas dos Estados-membros
e as do Estado federal formem duas instncias sobrepostas, e claramente estan
ques. Isso no verdade: no somente, no plano orgnico, a constituio federal
organiza, como vimos, a participao dos Estados-membros na formao das
normas federais, mas a autonomia em si mesma s existe em virtude das nor
mas federais. Na verdade, o ordenamento jurdico do conjunto hierarquizado.
1.
a constituio do Estado federal que determina as competncias dos
rgos federais, notadamente do rgo legislativo e, portanto, a contrario as

dos Estados membros. A constituio federal enum era as matrias ligadas
competncia federal; todas as que no constam da lista esto ligadas aos Esta
dos-m em bros. preciso ressaltar que, entre os poderes que se atribui ao Es
tado federal, consta o de arrecadar impostos. Ele no depende, portanto, da
ajuda financeira dos Estados-membros. Pelo contrrio, freqentemente so
eles que recebem subvenes do Estado federal.
Os Estados-membros recebem, portanto, as competncias de um a n o r
ma federal, com o as autoridades locais em um Estado unitrio as recebem de
um a n o rm a nacional. Os conflitos de competncias, inevitveis, so decidi
dos por u m a jurisdio federal. M esmo quando decididos em favor dos Esta
0 Po d e r
79
dos-m em bros, o que alis raro, eles tero de qualquer forma recebido seus
poderes de um rgo federal.
2. O Estado-m em bro no tem, portanto, com o o Estado federal, o p o
der de determ inar as matrias de sua prpria competncia, a que cham am os,
s vezes, de competncia da competncia. Ele no soberano. Os autores que
fazem da soberania a caracterstica distintiva do Estado concluem, p o r con
seguinte, que o Estado-m em bro no de fato um Estado ( R ia l s , 1986).
3. verdade que os Estados-membros podem se dotar de u m a consti
tuio, mas a constituio federal pode estabelecer limites para seu poder
constituinte e lhes proibir, por exemplo, alguns tipos de disposies.
4. As leis dos Estados-membros devem estar em conform idade no so
mente com suas prprias constituies, mas tam bm com a constituio do
Estado-membro.
Nessas condies, certo sustentar que existe entre o Estado unitrio
descentralizado e o Estado federal somente u m a diferena de grau e no de
natureza. Isso no significa que essa diferena no seja im portante. Ela apre
senta obviamente u m grande sentido poltico, pois est claro que u m a regio
que dispe de um poder administrativo a u t n o m o no to livre quanto o
Estado-m em bro que pode, m esm o quan d o em virtude da constituio fede
ral, legislar sobre o direito das pessoas ou sobre a poltica escolar. bem por
isso que o federalismo se apresenta freqentemente com o u m a soluo pos
svel para os problemas dos Estados multinacionais. Mas do ponto de vista
especificamente jurdico, preciso de fato constatar que tanto no caso do Es
tado Federal com o no do Estado unitrio descentralizado, as norm as locais
so emitidas pelas autoridades autnom as de acordo com as norm as centrais
( K elsen,
1945, p.316).
A Unio Europia. - (BEAUD, 1998, LEBEN, 1991)

A Unio Europia no pode ser classificada nem na categoria das c o n
federaes, nem na dos Estados federais.
Provavelmente ela apresenta alguns traos do Estado federal: o leque de po
deres muito amplos nas matrias de importncia capital, a existncia de rgos
supranacionais, de um Parlamento europeu eleito pelo sufrgio universal
direto, a aplicao direta das norm as com unitrias no territrio dos Estados,
a jurisprudncia do Tribunal de Justia das C om unidades Europias, que
afirma a primazia da ordem jurdica europia sobre os direitos nacionais.
80
ir e it o
Falta-lhe, entretanto, para ser um Estado federal, um a caracterstica es

sencial: ela no de forma alguma um Estado. O fundam ento de seus p o d e
res reside no em um a constituio, mas nos tratados internacionais, que ela
no pode modificar e que s podem ser revisados pelos Estados que os rati
ficaram. Ela no soberana, na medida em que ela no tem competncia pa
ra determ inar sua prpria competncia, nem a dos Estados em que ela pode
exercer somente os poderes que lhe so transferidos pelos Estados.
Estes perm anecem soberanos. Eles no obtm seus poderes da Unio,
mas de sua soberania e em virtude de seu poder soberano que eles p u d e
ram transferir competncias Unio e que poderiam retom-los d en u n cian
do os tratados. Alis, na prtica, toda a logstica da ao poltica, inclusive os
meios administrativos e a fora poltica, perm anecem em suas mos.
No entanto, a Unio tam bm no um a confederao. Provavelmente
ela est, com o um a confederao, fundam entada em tratados e dispe so
mente das competncias que lhe foram atribudas; provavelmente, os Estados
perm anecem soberanos do ponto de vista do direito internacional, mas eles
aprovaram limitaes de competncias m uito importantes, incompatveis
com as disposies de suas constituies que afirmavam o princpio da sobe
rania nacional. Foi assim que o Conselho constitucional afirmou vrias vezes
que os tratados atentavam contra condies essenciais de exerccio da sobe
rania nacional, notadam ente referindo-se aos Tratados de M aastricht e de
Amsterd. Nessas condies, eles puderam ser ratificados som ente depois da
reviso da constituio. Isso significa que u m a vez im plem entada essa revi
so, as condies essenciais do exerccio da soberania nacional foram de fato
modificadas.
Porm, elas no foram modificadas a p o n to de provocar o aparecim en
to de um novo soberano. necessrio, portanto, considerar que a Unio
ainda u m a organizao internacional, m esm o quando seus poderes superam
os poderes das outras organizaes internacionais.
Seo 2
As formas de organizao do poder
Se em todas as sociedades hum anas existem fenmenos de poder, nem
sempre ele organizado por u m a constituio. por isso que necessrio
0 Po d e r
81
distinguir duas noes: a forma de poder ou de governo, o regime poltico. A

prim eira noo mais geral: j que todas as sociedades so governadas, podem -se distinguir tipos de poder que a teoria poltica denom ina tradicional
mente formas de governo.
Em contrapartida, quando o poder est organizado de acordo com regras
jurdicas, ou seja, quando existe um a constituio material, falamos de regi
mes polticos. 'Iodas as sociedades modernas esto hoje dessa forma organiza
das. Essas regras tem por objeto a diviso das competncias e podemos classi
ficar os regimes de acordo com a diviso das competncias que eles promovem.
Examinaremos, portanto, sucessivamente as formas de governo, o p rin
cpio m o d e rn o segundo o qual as competncias devem ser divididas, e os
m odos de diviso, ou seja, os regimes polticos.
1. AS
FORMAS DE GOVERNO
Existe u m a classificao simples, utilizada com algumas variantes desde

a antiguidade at o sculo XVIII, mas que de fato no mais usada hoje.
A. A classificao antiga
A s trs form as de governo. - Essa classificao geralmente apresentada
no com o objetivo de puro conhecimento, um objetivo terico, mas com um
objetivo prtico, para tentar provar a superioridade de um a das formas de go
verno2 sobre as outras.
Nessa perspectiva, descrever a form a de governo indicar quem o de
tentor do poder, distinguindo, assim, a m onarquia, a oligarquia e a dem o cra
cia. A distino mais freqente fundam entada no nm ero dos que gover
nam, u m nico, todos ou alguns. Ela se apresenta de maneira semelhante da
antiguidade ao sculo XVIII3. Chama-se, ento, monarquia o governo de um
nico, democracia o governo de todos e oligarquia o governo de alguns. Mas
2 A palavra governo empregada aqui no sentido mais am plo de governo dos homens", de
poder poltico, e no, obviamente, no sentido que lhe dar R o u s s f .a u , de poder executivo.
3 Pode-se com parar por exemplo P l a t o (Poltica), A r i s t t e l e s (Poltica) e f. J. R o u s s e a u , Con
trato social.
82
ir e it o
tam bm possvel adotar um critrio qualitativo e cham ar de m onarquia no

todo governo no qual um nico governa, mas aquele no qual o governo per
tence a um h o m e m designado pela hereditariedade ou que o exerce de um a
determ inada maneira; oligarquia o governo dos nobres ou aquele dos m elho
res, aos quais nom eam os aristocracia, e democracia aquele do povo.
Cada um a dessas formas de governo pode ser recom endada pelas van
tagens especficas que lhe so atribudas ou criticada em razo de seus incon
venientes. Os argum entos so m uito variveis, mas eles podem tom ar a se
guinte forma: se o poder pertence a um nico, a deciso pode ser mais rpida
e a execuo mais eficaz. Mas tam bm possvel que o m onarca aja somente
para atender aos seus caprichos. Na aristocracia, o poder ser bem exercido,
j que, p o r definio, so os melhores que o faro. No entanto, no podem os
ignorar que os governantes ajam exclusivamente visando seus interesses egos
tas, que no coincidem com o interesse geral. Na democracia, aqueles que
com pem o povo refutaro as decises que violem a igualdade ou atentem
contra a liberdade. Em contrapartida, pode-se temer a durao das discus
ses, a ineficcia, as divergncias e as guerras civis.
a razo pela qual vrios autores, de Polbio (201-120 a.C.) a Montesquieu, preconizam um governo misto que no teria n e n h u m dos inconveni
entes presentes nas formas simples, mas que reuniria as vantagens de cada
u m a delas.
Um governo misto seria um governo no qual o poder, notadam ente o
poder legislativo, seria partilhado, ou melhor, exercido em com um por um rei,
pelo povo e pelos melhores. No sculo XVIII, essa forma mista pde ser efeti
vada pela harmonia entre poderes (cf. infra p. 97 e s.). Na poca contempornea,
todos os governos se apresentam com o democrticos e a forma mista nunca
reivindicada. No entanto, alguns autores analisam os sistemas nos quais exis
tem tribunais constitucionais com o avatares do governo misto. Com efeito, na
medida em que os tribunais tm o poder de anular leis, eles participam com
os parlamentos do poder legislativo. Por conseguinte, ou continua-se susten
tando que o sistema democrtico e necessrio adm itir que os tribunais, por
mais que seus m em bros no sejam eleitos, representam o povo soberano, ou
admite-se que o governo misto porque o poder legislativo exercido em co
m um pelos representantes do povo e por aqueles que costumeiramente so
cham ados de sbios, ou seja, por um elemento aristocrtico, no sentido origi
nal do termo, que designa um a elite fundam entada na competncia.
0 Po d e r
83
Defeitos dessa classificao. - certo que essa distino no muito utili

zada hoje e isso por vrias razes. A principal que nos Estados de um a deter
minada dimenso fsica, impossvel encontrar a monarquia ou democracia.
Com efeito, materialmente impossvel que um a nica pessoa exera a totali
dade do Poder, como impossvel que o poder seja efetivamente exercido pelo
povo em sua totalidade. Se persistssemos em empregar a distino clssica, se
ria necessrio considerar que todos os governos que existem de fato so, na m e
lhor das hipteses, aristocracias, na pior das hipteses, oligarquias.
Diante disso, necessrio optar por subdividir a classe das oligarquias e
constituir subclasses, ou considerar que um governo exercido p o r alguns p o
de, entretanto, ser u m a aristocracia ou u m a democracia. A prim eira soluo
se choca com um a dificuldade im portante: encontrar critrios satisfatrios
para distinguir subclasses de oligarquias. A segunda mais fcil de ser aplica
da, basta considerar que a m onarquia no o governo de um nico, mas
aquele no qual todos os governos derivam seus poderes de um hom em ou
que a democracia nem sempre o governo do povo, mas tam bm aquele no
qual os governantes derivam seus poderes do povo. Seremos levados, ento,
a distinguir duas formas de democracia: a democracia direta na qual o p r
prio povo exerce o poder e a democracia indireta ou representativa, na qual
aqueles que detem o poder o exercem em nom e do povo e so, pelo m enos
em parte, eleitos pelo povo. Na democracia representativa, digamos, os go
vernantes so os representantes do povo e a vontade que eles expressam no
sua prpria vontade, mas a do povo ou ainda o que se convencionou cha
m ar de vontade geral.
No entanto, essa concepo tem sido objeto de fervorosas crticas. A mais
radical foi formulada por J. J. Rousseau. Ela se baseia na impossibilidade de re
presentar a vontade. Posso dizer, com efeito: o que este hom em deseja hoje,
eu tam bm desejo. Expressando sua vontade, ele expressar, portanto, ao mes
m o tempo, a m inha vontade. Mas no posso dizer: o que este hom em dese
jar am anh, eu desejarei tam b m , porque eu ignoro, no m om ento em que
falo, o que ns desejaremos am anh, um e o u tro 4. A vontade que ele expres
sar am anh no ser, portanto, a minha. A vontade no se representa de for
ma alguma: ela a mesma, ou ela outra; no h ponto intermedirio.5
4 Do contrato social.
? Do contrato social.
84
ir e it o
Diante disso, a representao somente um a fico, pois, supondo que o

povo possui um a vontade, no h nenhum meio de garantir que ela seja efeti
vamente expressa pelos representantes. No se pode comparar a vontade dos
representantes do povo, porque no possvel conhecer a segunda indepen
dentemente da primeira. A vontade dos representantes presumida ou deve ser
a do povo. Mas a realidade que a vontade expressa pelos representantes , de
fato, sua prpria vontade e, por conseguinte, a democracia representativa no
uma espcie de democracia, mas um a espcie de aristocracia ( G a x i e , 2000).
Alm disso, preciso observar que, falando-se de democracia represen
tativa, abandonou-se durante o trajeto a concepo inicial da form a de go
verno: um a form a de governo no mais definida pelo n m ero ou pelo g
nero dos detentores do poder, mas pela maneira com o eles so nom eados ou
simplesmente pelo tipo de fundam ento dado ao sistema de legitimao do
poder. A nova classificao desempenha, dessa maneira, um a funo no cien
tfica, mas ideolgica: ela no serve ao conhecimento, m as desem penha um
papel poltico. Ela pretende que a democracia representativa seja aceita fazen
do-a passar p o r u m a form a de democracia.
B. As classificaes contemporneas
Autocracia e democracia. - A classificao mais estruturada a de Hans
Kelsen ( K e l s e n , 1945, p. 283 e s.). Ela hoje am plam ente divulgada6. Kelsen
ressalta que ela decorre de u m a oposio feita pela teoria do direito entre dois
tipos de relaes entre os homens: ou as norm as so produzidas pelos p r
prios hom ens, que a elas esto subm etidos - a autonom ia - ou elas so p ro
duzidas por outros, qualquer que seja seu nm ero - a heteronomia. No m
bito constitucional, as norm as em questo so sobretudo as leis, o que leva a
distinguir a democracia da autocracia. H, portanto, duas formas de governo
e no mais trs. Essa classificao adota com o critrio a liberdade. Um h o
m em livre quan d o faz o que quer, quando se submete sua prpria vonta
de. Portanto, ele livre quan d o est subm etido somente a leis que ele ajudou
a elaborar. A democracia , nesse aspecto, u m sistema de liberdade, porque as
leis so feitas p o r todos aqueles que a elas se submetem. C ontrariam ente, no
6 A classificao proposta por Georges
melhante a esta.
B u rd e a u
nas edies anteriores deste manual muito se
0 Po d e r
85
sistema da autocracia, as leis so feitas por outros e no h coincidncia e n

tre a vontade daqueles que fazem as leis e a daquele que deve obedec-las.
Democracia e autocracia so apenas tipos ideais, ou seja, sistemas que
nunca encontram os concretamente na realidade. So construes intelectuais,
mas podem os delas nos servir para descrever a realidade, porque os governos
reais se aproxim am mais ou m enos de um ou de outro tipo. Podemos, p o r
tanto, falar de democracia representativa, com o um a forma intermediria
entre a autonom ia e a heteronomia. Ela apresenta traos com uns com os dois
tipos ideais. C om a heteronom ia prim eiram ente: de um lado, raram ente exis
te u m a unanim idade absoluta, mas, em quase todas as questes, u m a m aio
ria e um a m inoria, de tal m odo que, para a minoria, as leis so necessaria
mente heternomas; de outro lado, as leis so feitas no pelos sujeitos, mas
por seus representantes e vimos que a representao um a fico. Em segun
do lugar, possui alguns traos em com um com a democracia, notadam ente
na medida em que aqueles que emitem as norm as so eleitos e consideram a
vontade real dos eleitores, que so tam bm os sujeitos.
Totalitarismo e liberalismo. - Trata-se aqui no mais de o p o r as formas
de governo adotando com o critrio a maneira com o as norm as, especialmen
te legislativas, so produzidas, mas, em extenso e profundidade, as matrias
que regem essas normas. Os sistemas liberais so aqueles em que essas n o r
mas se referem apenas a algumas matrias e, nestas, apenas aos princpios
fundamentais, deixando o restante autonom ia das pessoas privadas. Esses
sistemas preservam, portanto, a liberdade desses indivduos. A liberdade de
que se trata aqui um a parte do conjunto das liberdades, denom inada liber
dades pblicas ou direitos h u m a n o s, e em parte, a liberdade econmica.
Nos sistemas totalitrios, ao contrrio, existe um grande nm ero de
norm as produzidas pelo poder poltico e que regem todas as esferas da vida,
de m o d o que a margem deixada autonom ia, ou seja, liberdade dos indi
vduos, bem frgil.
Vrios autores contrapem o Estado e a sociedade civil. O Estado , nes
se contexto, o conjunto das instituies produtoras de norm as heternomas de
alto nvel. o Estado stricto sensu. Q uanto sociedade civil, o conjunto dos
homens, vistos de maneira distinta do Estado. O liberalismo , ento, o sistema
que m antm a distino entre o Estado e a sociedade civil, enquanto no siste
ma totalitrio, o Estado invade completamente a esfera da sociedade civil.
86
ir e it o
A distino entre o totalitarismo e o liberalismo no coincide com a da

democracia e da autocracia. No devemos confundir democracia e liberalis
mo, nem sociedade totalitria e autocracia. Podemos, com efeito, conceber
um sistema ao m esm o tem po democrtico e totalitrio, no qual a lei adotada
pelo povo limita as liberdades individuais. No entanto, tal sistema no m u i
to encontrado na realidade, por mais que se tenha, s vezes, analisado dessa
forma o sistema sovitico. Em contrapartida, podem os no apenas conceber,
mas tam bm encontrar no m u n d o real um sistema autocrtico e liberal, no
qual as leis so im plem entadas de forma heternom a, mas preservando as li
berdades individuais. Esse sistema corresponderia ao ideal poltico de alguns
filsofos iluministas, adeptos do despotism o esclarecido.
Governo pluralista e governo monstico. - Em algumas formas de gover
no, a competio pelo exerccio do poder perm itida e at organizada. Esta
mos falando de governos pluralistas. Em outras situaes, essa competio
proibida. Trata-se de governos monsticos ou m onocrticos.
Os governos pluralistas, denom inados tam bm abertos, so sistemas
nos quais vrios hom ens ou vrios grupos de hom ens participam da c o m p e
tio pelo poder de forma legtima, ou seja, no clandestinamente e pela for
a, mas abertamente. Aqueles que a empregam detero o poder som ente por
algum tempo, ao final do qual a competio ser retomada. Nesse intervalo,
eles no eliminam seus rivais, que gozam de alguns direitos, notadam ente pa
ra lhes perm itir um novo engajamento na luta poltica.
Esse sistema no se confunde com a democracia. Certam ente vrias d e
mocracias representativas m odernas so pluralistas, mas alguns governos que
se apresentam tam bm com o democracias no so pluralistas. Ele tam bm
no se confunde com o liberalismo, com o m ostra mais um a vez o exemplo
do despotismo esclarecido.
De m odo inverso, o governo monstico ou poder fechado u m siste
ma no qual nen h u m a competio para o poder permitida. Nos Estados m o
dernos, o tipo mais difundido do poder fechado, mas ele est longe de ser o
nico, praticado m ediante o partido nico. O poder fechado no necessa
riamente totalitrio, nem autoritrio, apesar dele freqentemente o ser.
Concentrao ou diviso do poder. - Podemos ainda dividir os sistemas
nos quais o poder est concentrado nas mos de um hom em ou de um g ru
0 Po d e r
87
po e aquele no qual ele partilhado, dividido ou separado - todos esses ter

mos so equivalentes - entre vrios, que podem se o p o r uns aos outros.
Mais um a vez estamos diante de u m a classificao que no coincide
com as outras, m as pode com elas se combinar. Assim, constatam os prim ei
ram ente que, em cada u m a das trs formas de governo, de acordo com a clas
sificao antiga, o poder estava concentrado nas mos do rei na m onarquia,
nas dos melhores na aristocracia e nas do povo na democracia. apenas no
governo misto que o poder partilhado.
O m esm o ocorre na oposio autocracia-democracia, pois o poder est
concentrado nas duas formas de governo. A distino entre o totalitarismo e
o liberalismo tam bm no coincide com a oposio concentrao-partilha
do poder. De fato a partilha do poder freqentemente justificada de m anei
ra instrum ental e apresentada com o um meio de garantir e de preservar as li
berdades. Mas no existe a n e n h u m a relao necessria e, com o vimos no
exemplo do despotismo esclarecido, possvel que um poder concentrado
nas mos de um a pessoa s seja exercido de forma liberal, enquanto p o d e
mos conceber u m poder totalitrio sendo partilhado entre vrios grupos.
Constatamos, dessa forma, ser possvel, com binando as classificaes,
definir u m regime concreto. Podemos dizer, p o r exemplo, que no sistema n a
zista, o poder era concentrado, autoritrio e totalitrio, que no m u n d o oci
dental de hoje ele se afirma seja com o partilhado e liberal, seja com o d e m o
crtico e liberal, ao passo que o governo dos Estados socialistas se apresentava
com o democrtico, concentrado e antiliberal.
A ltima distino , entretanto, a mais im portante do ponto de vista
do direito constitucional, pois a nica que adota com o critrio as com pe
tncias normativas dos rgos do Estado. Ela difundida na cincia do direi
to constitucional sob o no m e de princpio da separao dos poderes.
2. 0 PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES

A separao dos poderes antes de tudo u m princpio de tcnica cons
titucional destinada a evitar o despotism o e a garantir a liberdade. Portanto,
todos os autores hostis ao despotism o preconizam sua aplicao, mas nem
todos concebem da m esm a forma essa aplicao, e podem os distinguir duas
interpretaes bem diferentes, a ponto de que devemos considerar que se tra
ta, na verdade, de dois princpios e at m esm o de duas doutrinas radicalm en
88
ir e it o
te diferentes. Vamos expor, prim eiram ente, aquela que foi professada pelos
juristas m odernos, desde a segunda m etade do sculo XIX, e que vamos d e
nominar, p ara fins prticos, pois ela aceita po r u m grande nm ero de a u to
res, de d o u trin a tradicional, em seguida as crticas que podem ser form ula
das contra essa tese e, finalmente, a d outrina do sculo XVIII, que m arcou as
constituies da poca revolucionria.
A. A doutrina tradicional
Segundo essa doutrina, o princpio em si m esm o com posto por duas
regras distintas, a regra da especializao e a regra da independncia, cuja
com binao deve proporcionar o resultado desejado, a liberdade.
1. A regra da especializao
O Estado exerce ou deve exercer trs atividades: ele faz a lei, ele a execu
ta e ele decide os litgios. Ele tem, portanto, trs funes, legislativa, executiva
e jurisdicional. De acordo com um a variante dessa doutrina, essas funes
perfazem o n m e ro de duas somente, com a funo executiva sendo subdivi
dida nela m esm a em u m a funo administrativa e u m a funo jurisdicional.
De qualquer forma, haver trs autoridades ou rgos do Estado (ou apenas
dois se adm itim os apenas duas funes) e cada um deles ser especializado
no exerccio de u m a dessas funes. Essa especializao significa que cada
um a das autoridades dever exercer u m a funo, e que ela s dever exercer
um a delas, mas exerc-la inteiramente. Em contrapartida, ela no dever in
terferir de m o do algum em outras funes.
N um a verso forte da doutrina, considera-se que cada autoridade ou
rgo dotado de um poder especfico, necessrio ao exerccio de sua funo
e que ser designado pelo nom e desse poder. Haver, portanto, um poder le
gislativo, um poder executivo, u m poder judicirio.
2. A regra da independncia
Mas os poderes no perm aneceriam m uito tem po especializados, se al

gum deles pudesse exercer presses sobre o titular do outro. Se, por exemplo,
0 Po d e r
89
o poder executivo pudesse n om ear e revogar a seu m o d o os titulares do p o

der legislativo, seria ele que exerceria indiretam ente esse poder e no mais h a
veria especializao. necessrio, portanto, que as autoridades ou rgos sejam
m u tu am en te independentes, o que significa, na prtica, que os indivduos
que com pem cada um a dessas autoridades no devem ser nom eados p o r
outros rgos e sobretudo que eles no devem ser arbitrariam ente revogveis p o r eles. Isso probe, portanto, notadam ente a responsabilidade m inis
terial e a dissoluo. Agrega-se, s vezes, a essa regra, a proibio de contatos
fsicos entre os rgos - assim, a proibio p o r um m em bro do Executivo de
to m a r a palavra nas assemblias - e a independncia financeira - nen h u m a
autoridade deve esperar seus crditos da boa vontade de alguma ou tra - , e
m esm o um a prescrio de segurana militar, cada autoridade deve dispor de
um a guarda arm ada distinta para se proteger contra as tentativas violentas
de outrem .
3 . 0 resultado esperado
O resultado esperado pela com binao das duas regras que, de acor
do com u m a frmula retom ada de M ontesquieu pela maioria dos autores, o
poder refreia o p o d e r: a tentativa de u m a das autoridades de se tornar des
ptica se chocaria im ediatam ente com a oposio de alguma ou tra autorida
de. O poder legislativo e o poder executivo prom overo m u tu am en te o equi
lbrio de m o d o que a liberdade dos sujeitos ser preservada.
B. As crticas doutrina tradicional

A doutrina tradicional se chocou, prim eiram ente, com crticas diversas,
alis, incompatveis entre elas, ligadas teoria da soberania: a separao dos
poderes assim entendida contrria ao princpio fundamental da indivisibi
lidade da soberania. Por conseguinte, ou a unidade da soberania se reconstitui
necessariamente em benefcio de um ou de outro desses poderes e o objetivo
definido, ou as tentativas para queb rar a soberania s fazem destru-la e,
com o no h Estado sem soberania, tem-se a anarquia.
O utros do a suas objees u m a aparncia mais instrum ental e susten
tam que os conflitos se resolvero por golpes de Estado ou que os conflitos
entre os poderes acabaro por paralisar o Estado. Veremos, entretanto, que
90
ir e it o
essa ltima objeo no procede, considerando-se a crtica decisiva de Raym o n d Carr de Malberg.
A explicao de Carr de Malberg bem simples: prim eiram ente, de
que forma poderes especializados e independentes e, p o r assim dizer, sem ne
n h u m contato uns com os outros, poderiam deixar seu exerccio, tanto um
com o o outro, e prom over equilbrio? Tal equilbrio seria de imediato dificil
mente concebvel se as funes que eles exercem fossem equivalentes. Mas
elas no o so e seria at totalmente absurdo pretender que a atividade que
consiste em fazer as leis pudesse ser equivalente que consiste em executlas. Na verdade, a execuo evidentemente, pela prpria definio, subordi
nada legislao. Mas ento, se as funes so de tal m o d o hierarquizadas e
os rgos especializados, disso decorre naturalm ente que aquele que exercer
a funo mais elevada superior aos outros. De acordo com a frmula de
Carr de Malberg, a hierarquia dos rgos segue a hierarquia das funes e
jamais um poder subordinado poder im pedir um poder superior ( C a r r
M
alberg,
de
1922, t. II, p. 109-142).
A essas crticas, im portante acrescentar outras duas: em prim eiro lu

gar, a separao dos poderes descrita pela d outrina tradicional geralmente
im putada a M ontesquieu, p o r mais que alguns autores procurem as origens
em outros, com o Locke ou Bolingbroke. Ora, com o m ostrou Charles Eisenm ann, de m aneira irrefutvel, o sistema preconizado por M ontesquieu na
verdade com pletam ente diferente e at radicalmente oposto ao da separao
dos poderes ( E i s e n m a n n , 1933; T r o p e r , 1980).
Resta, entretanto, achar no texto de vrias constituies ou das Declara
es dos Direitos referncias separao dos poderes. A mais famosa e mais
im portante a do art. 16 da Declarao dos Direitos do H om em de 1789:
N enhum a sociedade, na qual a garantia dos direitos no esteja garantida
nem a separao dos poderes determ inada, possui constituio. C om o c o m
preender nessas condies que u m princpio to absurdo tenha podido achar
um a consagrao to solene? C om o se pode conceber que um princpio, es
tranho a M ontesquieu, tenha sido grosseiramente inventado e erigido ao n
vel de um dogm a de poltica constitucional?
Dois tipos de explicao podem, ento, ser dados: de acordo com a pri
meira, os hom ens da Revoluo Francesa teriam entendido mal o Esprito das
Leis; enquanto Montesquieu entendia o princpio de u m a forma malevel, os
revolucionrios teriam dado, p o r fora do sistema, um a interpretao rgida.
0 Po d e r
91
De acordo com a segunda explicao, vista do ngulo histrico, a sepa

rao dos poderes de que trata a Declarao dos Direitos do H o m em de 1789
no tem n e n h u m a relao com a separao dos poderes da d o u trin a tradicio
nal. Os termos so os mesmos, m as trata-se de um a d o u trin a diferente. A ex
presso simplesmente m u d o u de sentido, desde essa poca.
C. A separao dos poderes no sculo XVIII

Na verdade, o que se entende por separao dos poderes no sculo XVIII
- e isso de maneira unnime - um princpio completamente negativo. Q u a n
do se recomenda a separao dos poderes, no se indica de que maneira as fun
es devem ser divididas, mas somente de que forma elas no devem ser.
Os autores do sculo XVIII partem de um a distino das funes e em
seguida form ulam o princpio dentro dos term os anlogos.
1. A distino das funes legislativa e executiva
Ela antiga, de qualquer forma anterior a Montesquieu, pois consta da

obra de Locke, formulada em termos semelhantes. Ela provm, na verdade, de
u m a metfora antropomorfa: do mesmo m odo que se diferencia, no hom em ,
a cabea e os braos ou a vontade e a ao, da mesma forma se distingue no
Estado o poder legislativo, que a vontade, e o poder executivo, que a ao.
s vezes distingue-se um a terceira funo, a funo jurdica, s vezes denom i
nada tam bm judicirio e que se apresenta com o um a espcie de funo
executiva; a execuo das leis com o objetivo de decidir litgios.
essa distino que formula mais ou m enos Montesquieu quan d o ele
escreve: existem em cada Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o
poder executivo das coisas que dependem do direito das pessoas e o poder
das coisas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o prncipe ou o
magistrado cria leis por um tem po ou para sempre e corrige ou anula aque
las que forem feitas. Com o segundo, ele promove a paz ou a guerra, envia ou
recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invases. Com o terceiro,
ele castiga os crimes ou julga litgios de particulares. Chamar-se- a esse lti
m o de poder de julgar e ao outro simplesmente o poder executivo do Esta
do (Esprit des lois, Livro XI, cap. 6).
92
ir e it o
Mas Rousseau quem a apresenta de maneira mais clara. Q ualquer

ao livre tem duas causas capazes de produzi-la, um a moral, saber a vonta
de que determ ina o ato, a ou tra fsica, saber o poder que a executa. Q uando
cam inho em direo a um objeto, preciso prim eiram ente que eu queira ir;
em segundo lugar, que meus ps me conduzam . Q uer um paraplgico quei
ra correr; quer um hom em gil no o queira; am bos perm anecero no lugar.
O corpo poltico tem as mesmas faculdades, distingue-se da mesma forma a
fora e a vontade, esta com o nom e de poder legislativo, aquela com o nom e
de poder executivo. Nada se faz e nada deve ser feito sem a colaborao d e
les (Contrat social Livro III, cap. 1).
Essa distino implica claramente no reconhecim ento de u m a hierar
quia entre duas funes, j que a execuo est evidentemente subordinada
criao.
2 . 0 c o n te d o d o p rin c p io d a separao dos poderes:
a re g ra negativa o u a pro ib io do a c m u lo
Ele extrem am ente simples: proibido atribuir todos os poderes a um
m esm o indivduo ou a um m esm o grupo de indivduos. esse princpio que
enuncia Montesquieu: Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de m a
gistratura, o poder legislativo agregado ao poder executivo, no h mais liber
dade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado faa leis
tirnicas para execut-las tiranicam ente.
M ontesquieu no o tinha inventado, tam pouco descoberto. Isso j era
encontrado no pensam ento de Locke: Confiar s prprias pessoas que j tm
o poder de fazer as leis o poder de m andar execut-las, seria provocar um a ten
tao dem asiadam ente forte para a fragilidade hum ana, sujeita ambio.
Alias, surpreendente constatar que Rousseau, freqentemente consi
derado hoje com o um adversrio de Montesquieu e da separao dos p o d e
res, enuncie um a frm ula semelhante: N o bom que aquele que fa z as leis
as execute, nem que o corpo do povo desvie a ateno das vistas gerais para dlas aos objetos particulares
Essa , portanto, um a d outrina geral aceita no sculo XVIII e preciso
ressaltar trs aspectos.
Em primeiro lugar, o princpio simplesmente negativo: no se pode dar
todos os poderes a u m s indivduo porque ele abusaria disso. necessrio
0 Po d e r
93
evitar a todo custo o acmulo, que seria o prprio despotismo. Em outras pa

lavras, extremamente necessrio que os poderes sejam repartidos - ou, na
linguagem do sculo XVIII, separados ou divididos ou ainda distribu
dos - entre vrias autoridades. Pouco im porta de que maneira eles vo estar
separados - isso ser objeto de outro princpio - desde que eles assim o sejam.
Em segundo lugar, o princpio no se confunde de forma alguma com
a regra da especializao. De fato, se existem duas autoridades especializadas,
um a na funo legislativa e outra na funo executiva, a proibio do a c m u
lo ser respeitada, mas ela tam bm o ser quando se adota um outro m odo
de diviso, se, p o r exemplo, se atribui a u m a autoridade u m a parte de u m a
funo e um a parte de outra. A especializao , portanto, u m a das maneiras
mediante as quais se pode satisfazer ao princpio, um dos procedim entos
possveis de diviso das funes, mas apenas um deles.
Em terceiro lugar, no se trata evidentemente aqui de independncia,
nem de equilbrio, m as a partir do m o m en to em que os poderes so dividi
dos entre vrias pessoas, independentem ente do m o d o com o eles o so, o
despotismo impossvel, pelo simples fato que aquele que executa no pode
modificar a lei a bel-prazer. Ele pode apenas executar um a lei anterior. Aque
le que obedece, definitivamente obedece apenas lei, o que corresponde d e
finio de liberdade.
Separao dos poderes e classificao dos regimes polticos. - Pode-se uti
lizar o princpio da separao dos poderes para classificar os regimes polti
cos. Pode-se, prim eiram ente, o p o r aqueles nos quais o poder est totalm ente
concentrado nas mos de um hom em ou de um grupo de hom ens e aqueles
nos quais existe um a separao dos poderes. As dificuldades surgem quando
se trata de fazer a distino entre os regimes de separao dos poderes.
1)
A d outrina m oderna, com o vimos, com preende a separao dos p o
deres com o u m sistema no qual rgos especializados e independentes p ro

movem equilbrio. Ela ope, ento, os sistemas nos quais o princpio apli
cado de maneira rgida e os que adm item alguma flexibilidade ou algumas
excees. Na prim eira categoria, ela coloca a constituio americana de 1787,
as constituies francesas de 1791 e do ano III e, algumas vezes, a de 1848; na
segunda categoria, todas as outras.
Essa classificao apresenta vrios inconvenientes. Primeiramente ela est
fundamentada em um a concepo discutvel da separao dos poderes, j que
94
ir e it o
impossvel promover um equilbrio entre um poder legislativo e um poder exe

cutivo especializados. Em segundo lugar, ela exclui da classificao os sistemas
que rejeitam o princpio da separao dos poderes assim entendido, por exem
plo o sistema sovitico, com o ele existia at a Perestroika, ou que se assentam em
qualquer outra concepo desse princpio, como a constituio francesa de
1793. Em terceiro lugar, ela impede qualquer classificao rigorosa porque a se
parao rgida, na prtica, no exercida em nenhum regime poltico, de modo
que todos os sistemas apresentam necessariamente excees e podem, por con
seguinte, ser indiferentemente colocados tanto em um a com o em outra catego
ria. Isso notrio no que se refere ao regime americano, considerado tanto co
mo um sistema de diviso flexvel nos manuais de direito americano, quanto
com o um sistema de diviso rgida dos poderes, nos manuais franceses.
2)
No sculo XVIII, como o princpio era entendido apenas de forma ne
gativa - ele se limita a indicar de que forma as funes no devem ser atribu
das - compreendia-se que ele deveria ser complementado p o r um princpio
positivo. Q uando existia um acordo m uito geral no princpio negativo, dois
processos positivos de diviso das competncias tinham cada um seus adeptos.
O prim eiro e o mais simples consistia em especializar as autoridades,
um a na funo legislativa, outra na funo executiva. Disso deveria resultar,
cm razo da hierarquia das funes, u m a subordinao da autoridade execu
tiva ao poder legislativo. Esse sistema preconizado pelos democratas, p o r
que o poder legislativo deveria, em essncia, ser o povo em si m esm o ou seus
*
representantes. E, portanto, este que proposto por Rousseau e seus sucesso

res. Na linguagem do sculo XVIII, ele d en o m in ad o p o r um termo, que h o
je tem u m sentido radicalmente diferente: separao absoluta dos poderes.
O segundo sistema, denom inado equilbrio dos poderes, mais com ple
xo: seus adeptos criticam o procedim ento da especializao por ser instvel.
Efetivamente, eles sustentam, o poder legislativo exercer u m a p re d o m in n
cia to forte sobre a autoridade executiva, que ele estar em via de concentrar
em suas mos o exerccio das duas funes, ou seja, de tornar-se desptico.
Esse sistema poderia se m an ter som ente pela virtude dos governantes. Mas,
conhecendo os hom ens e suas paixes, no se pode confiar racionalmente na
perenidade de suas virtudes. necessrio, portanto, eles consideram, cons
truir um sistema estvel, um sistema to bem construdo de form a que ele
no possa ser destrudo, independentem ente das paixes dos homens. Me
lhor ainda, esse sistema deve ser fundado no na virtude, mas nos vcios.
0 Po d e r
95
A soluo se inspira na constituio inglesa, um a constituio inglesa

idealizada como descrita por vrios autores, aps Montesquieu. Ela consiste
em promover um equilbrio, no entre um poder legislativo e um poder execu
tivo, o que obviamente impossvel, mas entre vrias autoridades, que partici
pam de forma unnime da funo legislativa. Essas autoridades so, portanto,
rgos legislativos parciais. Na constituio inglesa, essas trs autoridades so
um a cmara eleita, a Cmara dos Comuns, um a cmara nobiliria, e, graas a
um direito de veto, o rei, que por outro lado, exerce sozinho a funo executiva.
Nesse sistema no existe especializao, j que o rei exerce um a funo
plena e participa do exerccio de u m a outra, m as o princpio da separao
dos poderes preservado, j que n e n h u m a autoridade exerce todos os p o d e
res. O equilbrio estar m antido entre os trs rgos legislativos, cujos inte
resses polticos e econmicos esto opostos. Ser impossvel, por exemplo, s
duas cmaras usurpar o poder executivo, porque se elas propem um a lei
nesse sentido, o rei, titular de um poder executivo que ele intentar defender,
seguramente a isso se opor.
Pode-se portanto, classificar as constituies do final do sculo XVIII e
do incio do sculo XIX conform e elas prom ovem um a especializao ou um
equilbrio dos poderes. Na prim eira categoria tem-se, alis, a constituio de
1793, na segunda a constituio americana de 1787, a constituio francesa
de 1791, as chartes, a constituio belga de 1830 e vrias outras. A constitui
o francesa do ano III, que pretendeu prom over um equilbrio, mas entre as
cmaras apenas, pertence a um tipo intermedirio.
Essa classificao no , entretanto, vlida para os regimes modernos, n o
tadamente porque estes, quando pretendem promover u m equilbrio, no mais
pretendem faz-lo por intermdio da diviso do poder legislativo, mas medi
ante tcnicas de ao recprocas, que a classificao do sculo XVIII no levava
em considerao. necessrio, portanto, considerar as classificaes modernas.
3 . O S REGIMES POLTICOS
A classificao dos regimes polticos no deve ser confundida com a dis

tino entre as formas de governo. Certamente, possvel criticar a teoria
clssica das formas de governo pelo fato de ela em pregar critrios jurdicos e
achar desejvel integrar aos esquemas outros elementos que no so prpria-
96
ir e it o
mente constitucionais, m as sociais e polticos. Nesse caso, estamos falando de

regimes polticos, para designar formas polticas, definidas por esses ele
m entos polticos. Regimes polticos so, ento, sinnim o deform as de governo,
concebidas de acordo com u m a ou outra classificao contem pornea7.
Q u an d o se emprega a expresso nesse sentido, classificam-se os regimes p o
lticos de acordo com critrios extrados da estrutura social, da relao entre
o Estado e a sociedade, das concepes relativas ao papel do Estado ou ainda
do grau de desenvolvimento econm ico8.
No entanto, hbito, na linguagem do direito constitucional, falar de
regimes polticos principalm ente para designar subclasses no seio da categoria
dos governos nos quais o poder partilhado9. Tal distino se faz necessria,
pois o poder pode naturalm ente ser partilhado de vrias maneiras. Pode-se
conceber, com o para qualquer forma de partilha, que ele seja igual ou desi
gual. Considerado de form a igual, pode-se tentar prom over essa igualdade de
vrias maneiras. Considerado desigual, pode-se desejar atribuir a supremacia
a u m a ou outra autoridade. Mas preciso ainda avaliar as conseqncias que
a partilha pode causar no funcionam ento efetivo do poder.
Pode-se considerar a questo, ainda, sob o ngulo do constitucionalismo, que visa a limitar o poder m ediante o estabelecimento de um a constitui
o. Ora, com o vimos, um a constituio no mais do que um a diviso das
competncias. As constituies, todas elas, devem, portanto, estar sujeitas a
um a classificao, de acordo com o tipo de diviso de poder que elas p ro m o
vem. por isso que todas as classificaes jurdicas adotam com o critrio di
ferentes interpretaes do princpio da separao dos poderes e as classifica
es dos regimes polticos esto ligadas, na verdade, s constituies. Vamos
expor a classificao mais corrente antes de proceder crtica.
A. Exposio da classificao tradicional

Ela objeto de apresentaes m uito variadas, que obviamente seria m o
ntono detalhar, mas pode-se considerar que se trata antes de tudo de um a
7 Cf. supra p. 84 e s. Para um a apresentao m oderna, cf. Badie e H erm et, 1990.
8 De onde vem a distino dos sistemas ocidentais, dos sistemas socialistas e dos sistemas do
terceiro m undo.
9 Cf. supra no item 1, sobre formas de governo.
0 Po d e r
97
classificao dualista. Distinguem-se as constituies, em prim eiro lugar,

considerando o fato delas visarem prom over um equilbrio dos poderes ou
atriburem a preeminncia a um deles; em seguida, so feitas as distines no
interior de cada u m a dessas classes.
l . A preem inncia de um rgo
Evitar-se- um a confuso term inolgica freqente que consiste em

designar as constituies que atrib u em a preem inncia a u m dos rgos
que elas instituem , co m o regimes de confuso dos poderes. De fato, exis
tem regimes polticos nos quais todos os poderes esto concentrados nas
mos de u m nico h o m e m ou de um nico rgo, m as no se deve querer
classificar esses regimes de acordo com u m critrio extrado da separao
dos poderes. Esses sistemas correspondem definio que M ontesquieu d a
va ao despotism o 10 e, de acordo com a classificao tradicional das formas
de governo, so m onarquias ou aristocracias. Supe-se, aqui, ao contrrio,
que existe de fato u m a separao dos poderes, o u seja, u m a constituio m a
terial. Portanto, no h fuso de poderes, mas apenas preeminncia dada a
um dos rgos. Pode-se agir seja p o r u m a assemblia, seja p o r u m colgio
eleito.
a) Preeminncia de um a assemblia
Esse sistema cham ado de governo convencional ou de regime de as
semblia (B a s t i d , 1956). Ele compreende, na verdade, pelo m enos trs tipos
bem diversos.
Trata-se prim eiram ente do regime efetivamente praticado na Frana,
pela Conveno Nacional de 1792 a 1795 e dele que provm a expresso
governo convencional. p o r isso inclusive que essa expresso inadequa
da. O regime praticado nesse m o m e n to , de fato, atpico, pois o nico re
gime de assemblia no qual foi realizada u m a realfuso dos poderes. De o n
de provm a tendncia, errnea, com o vimos, de considerar que o regime de
assemblia sempre um regime de fuso dos poderes.
10 Cf. supra, no item 2, sobre o princpio da separao dos poderes.
98
ir e it o
A concentrao efetiva dos poderes durante esse perodo era justificada

de duas formas. De um lado, a Conveno era u m a assemblia constituinte,
e no vazio institucional, os poderes que ainda no tinham sido divididos estavam ainda em suas mos e deveriam de fato ser exercidos. De outro lado, a
Frana estava em u m a situao de perigo extremo e era possvel almejar en
frent-lo apenas por meios excepcionais. A Conveno considerou, portanto,
que lhe cabia exercer a ditadura no sentido rom ano do termo.
Coloca-se, s vezes, na categoria dos regimes de assemblia aquele que
estava previsto pela constituio francesa de 1 7 9 3 , adotado pela Conveno
Nacional. um erro entender que essa constituio institua um a fuso dos p o
deres, pois o constituinte de 9 3 proclamava ser simptico separao dos pode
res, quando, de fato, promovia a separao
( T r o p e r , 1980).
Se em co n trap ar
tida regime de assemblia significa apenas preeminncia de um a assemblia

sobre outros rgos, ento a qualificao est correta.
Existe um terceiro regime que os autores colocam ou no nessa categoria,
de acordo com os critrios empregados. o da Sua. Q uando nos atemos ao tex
to da constituio, podemos constatar que a Assemblia Federal o rgo pre
ponderante, notadamente porque ao mesmo tempo que ela que designa e con
trola o Conselho Federal, este, em contrapartida, independente. De acordo com
o que se atribui a um ou a outro trao, dir-se- que ela organiza um regime de
assemblia ou que ela promove um a variedade de separao dos poderes, deno
minada regime diretorial ( L auvaux , 1 9 9 8 ). Se a prtica que se examina, ento,
pode-se dizer que a constituio helvcia no pertence de forma alguma a essa
categoria e que de fato o Conselho Federal o rgo preponderante, o que leva
ria a classific-lo ou nos sistemas de separao dos poderes e at de separao r
gida, ou na categoria seguinte, a dos sistemas com preeminncia do governo.
C ham am os, s vezes, de regimes de assemblia os sistemas parlam enta
res, concebidos com o sistemas de equilbrio, mas nos quais u m a assemblia
tem, na prtica, u m a preponderncia m uito grande, com o p o r exemplo a Ter
ceira ou a Q uarta Repblicas da Frana.
Finalmente, deveramos, evidentemente, encontrar nessa categoria os re
gimes dos pases socialistas, cujas constituies rejeitavam o princpio burgus
da separao dos poderes e atribuam efetivamente a preeminncia s assem
blias. No entanto, a maioria dos autores repudia essa classificao, porque a
verdadeira sede do poder evidentemente nunca residia nas assemblias, de for
ma que alguns consideram se tratar de um caso de preeminncia do governo.
0 Po d e r
99
b) Preeminncia do governo
Com o no caso anterior, a doutrina coloca em uma m esm a classe todos os

tipos de regimes nos quais o governo ou, mais freqentemente, o chefe de Es
tado (rei ou presidente) dispe dos poderes mais importantes. Essa preem inn
cia pode resultar dos mais diversos fatores: os textos constitucionais, o sistema
dos partidos, a tradio ou a fora militar e compreende-se que essa categoria
significativamente heterognea. Assim, existem, segundo alguns autores, dife
rentes regimes fascistas, as ditaduras militares, os regimes de partido nico, as
monarquias tradicionais ou simplesmente sistemas, com o o da Quinta Rep
blica Francesa, em que se constata que o Presidente a figura central.
Essa diversidade causa de algumas confuses sobre os nom es dados a
esses regimes: preponderncia do executivo ou do rgo governamental
ou presidencialismo. O prim eiro no convm porque justam ente a p rep o n
derncia desses rgos s possvel desde que eles no sejam rgos de exe
cuo; o segundo, porque se o rgo preponderante um presidente, no faz
parte necessariamente do governo, que, em vrias constituies, considera
do um rgo distinto; o terceiro porque o rgo preponderante nem sempre
um presidente e esse term o pode dar a entender que esses regimes so n e
cessariamente deformaes do regime presidencial.
2. Equilbrio dos rgos: as m odalidades da separao dos poderes
Os constitucionalistas franceses adm item que o equilbrio pode ser p ro

movido de acordo com duas modalidades diferentes, o regime parlam entar e
o regime presidencial, s vezes caracterizados, respectivamente, com o um a se
parao flexvel ou colaborao dos poderes, ou com o um a separao rgida.
a) O regime parlam entar
1) Estrutura do regime parlam entar
a d outrina que, no sculo XIX, construiu um m odelo de regime p a r

lamentar. Na verso mais corrente, existem trs rgos, um Parlamento
(com posto de u m a o u de duas assemblias), um chefe de Estado, um gover
no ou gabinete. Esses rgos so especializados: o Parlamento exercer a fun-
100
ir e it o
co legislativa, enquanto que a funo executiva ser atribuda de acordo com

o caso, seja ao conjunto chefe de Estado-gabinete, seja somente ao gabinete.
O que caracteriza o regime parlam entar a maneira com o esto organizadas
as relaes entre esses rgos, que dispem de meios de ao recprocos: o
Parlamento, ou pelo m enos u m a das assemblias parlamentares, pode im por
a demisso ao gabinete - a responsabilidade poltica
o Parlamento, ou
mais freqentemente um a das cmaras do Parlamento, pode ser dissolvida

pelo chefe de Estado ou pelo gabinete.
Constata-se, entretanto, um a divergncia doutrinai: alguns autores c o n
sideram que o nico critrio realmente determ inante a responsabilidade
poltica do governo. Eles vem nessa responsabilidade um trao essencial, de
m odo que um regime que com preenderia a responsabilidade poltica, mas
no o direito de dissoluo, deveria de qualquer forma, ser considerado, se
gundo eles, com o parlamentar. Eles definem, portanto, o regime parlam entar
com o aquele no qual os ministros so politicamente responsveis.
O utros autores sustentam, ao contrrio, que o verdadeiro regime parla
m entar resulta da com binao dos dois critrios: necessrio que a respon
sabilidade poltica e o direito de dissoluo estejam am bos presentes. Nesse
caso, sustentam, quan d o o executivo no dispe do direito de dissoluo, ele
fica merc do poder legislativo, que se torna rgo dom inante, e assim apre
senta-se no um regime parlamentar, mas um regime de assemblia.
2) Tcnica do regime parlamentar, a responsabilidade poltica do
gabinete, definio
Na linguagem do direito, a responsabilidade no sentido am plo a o b ri
gao de arcar com as conseqncias de alguns atos. Em se tratando dos m i
nistros, distinguem-se hoje trs formas de responsabilidade: penal, civil e p o
ltica. necessrio ressaltar u m ponto central: a distino no diz respeito
natureza dos atos que do lugar responsabilidade ou ao objetivo 110 qual ela
pode estar engajada, pois, tratando-se de ministros, os atos e os objetivos so
sempre polticos. Essa distino se aplica apenas ao processo empregado e ao
tipo de sano que pode ser imposta.
A responsabilidade penal aquela que praticada p o r interm dio de
um processo semelhante ao que est em vigor nas jurisdies criminais. Ela
com porta notadam ente a distino de um a fase de acusao e de um a fase de
0 Po d e r
101
julgam ento e a possibilidade dada ao acusado de apresentar sua defesa. Ela da

lugar a u m a sano, que u m a sano penal, ou seja, u m a pena.
A responsabilidade civil aquela que praticada mais freqentemente
diante das jurisdies civis ordinrias, de acordo com o processo civil ordi
nrio e que d lugar a um a sano civil, a condenao ao pagam ento de um a
indenizao.
A responsabilidade poltica aquela que praticada de acordo com um
processo puram ente poltico, ou seja, ela d lugar a um simples voto p o r um a
assemblia. A sano , nesse caso, poltica em si mesma, a obrigao de pe
dir demisso. A responsabilidade poltica se apresenta, portanto, com o o p o
der, de que dispe um a assemblia, de forar um m inistro a pedir demisso
ou, em outras palavras, com o um poder de revogao. Ela pode ser indivi
dual, quan d o exercida contra u m ou mais ministros, mas no contra o c o n
ju n to do governo, ou coletiva - o caso mais freqente - quando os m inis
tros so solidrios e quan d o um voto hostil da assemblia leva o chefe do
governo a apresentar a demisso da totalidade da equipe.
Emprego da responsabilidade. - A responsabilidade pode ser empregada
ou realizada, seja pela iniciativa de um parlamentar, seja pela iniciativa do ga
binete.
No prim eiro caso, um ou vrios parlamentares propem a seus colegas
o voto de um texto, designado de form a varivel, por exemplo, moo de
censura ou de desconfiana. Q u an d o esse texto adotado, o governo tem a
obrigao de apresentar a demisso. Diz-se que ele foi d e rru b ad o .
A responsabilidade pode tam bm ser empregada pela iniciativa do gabi
nete, quando este submete um texto, um projeto de lei, por exemplo, ao voto
de u m a assemblia e ameaa pedir demisso, se o texto no for adotado. Essa
tcnica chamada de questo de confiana, porque o governo solicita As
semblia que manifeste sua confiana mediante a adoo de um texto, que ele
julga indispensvel continuao de sua poltica. A questo de confiana em
pregada como um m odo de presso, quando o gabinete considera que o texto
que ele deposita no seria adotado espontaneamente. Se a ameaa no obtm
sucesso, ou seja, se a assemblia rejeita o texto, ento o governo deve conside
rar que ela manifestou sua desconfiana. Ele obrigado a pedir demisso.
Algumas constituies, principalm ente desde a Primeira Guerra M un
dial, tentaram evitar as conseqncias que provocaria, para a estabilidade do
102
ir e it o
governo, o emprego m uito fcil e m uito freqente da responsabilidade. Esti

pularam-se, assim, condies ao depsito, discusso ou ao voto de u m a m o
o de censura. Exige-se que o texto seja proposto por um n m e ro m nim o
de parlamentares, que um determ inado prazo separe o depsito e a discusso
ou ainda que se determ inem modalidades particulares para o voto, no intui
to de evitar que um a moo de censura seja facilmente adotada. Da mesma
forma, pode-se subm eter a recusa da confiana a certas condies, p o r exem
plo, no caso de um a m aioria qualificada (um a maioria mais im portante que
a maioria simples) se pronunciar contra o governo. O regime parlam entar es
tipulado p o r essas constituies cham ado parlam entarism o racionalizado
A dissoluo a deciso m ediante a qual se pe um fim nos poderes de
um a assemblia antes da expirao do m andado de seus mem bros (A lb e r tin i,

1 9 7 8 ; L au v au x , 1 9 8 3 ) .
O direito de dissoluo pertence, conform e o caso, ao chefe de Estado

ou ao governo. Ela aplicada seja a um a cmara apenas, que o caso mais
freqente, seja a duas (como na Itlia). As teorias do regime parlam entar atri
buem dissoluo vrias funes, m uito diferentes, e, inclusive, parcialm en
te conciliveis. Ela pode ser concebida, prim eiram ente, com o u m meio do
Chefe de Estado de se livrar de u m a cm ara hostil, no intuito de que as elei
es tragam u m a nova maioria. Em segundo lugar, ela pode ser entendida co
m o um meio simtrico da responsabilidade poltica do gabinete, perm itindo
prom over o equilbrio de um a cmara, notadam ente a cmara baixa. Em ter
ceiro lugar, considera-se, s vezes, que o regime parlam entar d lugar a c o n
flitos entre a cmara e o gabinete ou entre a cmara e o chefe de Estado. Em
am bos os casos, esse conflito se traduz pela aplicao da responsabilidade do
gabinete, e a dissoluo o meio de provocar a arbitragem do corpo eleito
ral, que poder ou renovar a maioria hostil ou, ao contrrio, substituir essa
maioria hostil p o r ou tra que apoiar o governo. Em quarto lugar, u m a as
semblia pode ser dividida em vrios grupos, com vistas totalmente inconci
liveis, a tal ponto que pareceria impossvel form ar u m a maioria suscetvel de
apoiar o governo, ou seja, de votar os textos que ele necessita. Tal assemblia
denom inada ingovernvel e a dissoluo pode parecer um meio de operar

u m a redistribuio das cartas, na esperana de que as eleies criaro as con
dies para que se forme u m a maioria. Em quinto lugar, pode-se considerar
que a ameaa da dissoluo suscetvel de dissuadir os parlamentares a rejei
0 Po d e r
103
tar a confiana ao governo, porque eles sempre podem tem er no encontrar

seu lugar nas eleies legislativas.
A constituio pode subm eter a dissoluo a determ inadas condies.
De acordo com a funo que se lhe atribui, pode-se torn-la mais difcil ou
ao contrrio mais fcil, torn-la inclusive automtica, autorizar o exerccio do
direito de dissoluo em algumas circunstncias apenas, fixar prazos nos
quais devem ocorrer as eleies, determ inar as modalidades de exerccio do
poder executivo quando a dissoluo foi pronunciada etc.
3) Nascimento do regime parlam entar
J ressaltamos que essa categoria foi construda pela doutrina, que se
fundam entou em um pequeno nm ero de exemplos histricos, principal
mente na Inglaterra e na Frana da m onarquia constitucional. Em am bos os
casos, o regime no resulta da aplicao de u m a constituio, mas de um a
transform ao das instituies, teorizada posteriormente. O elemento essen
cial foi, tanto na Frana com o na Inglaterra, o nascimento da responsabilida
de poltica, que se efetivou de acordo com duas modalidades diferentes.
Na Inglaterra, ela resulta da transformao da responsabilidade penal.
C om o vimos, a responsabilidade dos ministros sempre foi poltica, mas ela era
exercida de acordo com um processo penal: os ministros podiam ser acusados
pela Cm ara dos C om uns e eram, ento, julgados pela Cm ara dos Lordes. No
entanto, com o os crimes pelos quais os ministros podiam ser acusados e jul
gados no eram definidos por n enhum texto e tam pouco as penas aplicveis,
as cmaras dispunham de um poder totalmente arbitrrio e podiam m andar
condenar os ministros a qualquer pena, por qualquer ato que elas decidissem
considerar com o crime, p o r exemplo, por um a poltica julgada ruim. co m
preensvel que a partir da metade do sculo XVIII, bastava a simples ameaa
de exercer a acusao para provocar a demisso dos ministros e, no final do
sculo, nem era mais necessrio expressar essa ameaa, e um nico voto de
desconfiana era suficiente. Nasceu a responsabilidade poltica. A Frana pas
sou por um a evoluo semelhante, durante o primeiro semestre de 1792.
No entanto, foi um processo diferente que se efetivou durante a m o n a r
quia parlam entar francesa. A via inglesa no era praticvel porque os minis
tros poderiam ser acusados pela cmara dos representantes apenas p o r trai
o ou concusso e sobretudo porque a charte previa que leis particulares
104
ir e it o
especificaro essa natureza de delito e determ inaro os encam inham entos.

C om o essas leis nunca foram votadas, a m aioria da C m ara rapidam ente des
cobriu outro meio, ainda mais simples, de obrigar os ministros a pedir d e
misso: a recusa de concurso, ou seja, a recusa em votar as leis e especial
mente a lei de finanas, o oramento. Diante da ameaa de u m a recusa de
concurso, os ministros no poderiam evidentemente perm anecer na funo.
4) O funcionam ento do regime parlam entar
A d outrina do direito constitucional tem o hbito de distinguir dois
m odos de funcionam ento do regime parlamentar, que, alis, ela apresenta, s
vezes, com o variantes do parlam entarism o, o parlam entarism o dualista e o
parlam entarism o monstico.
O parlam entarism o dualista definido com o um sistema no qual o go
verno responde diante de duas autoridades, cm ara ou s cmaras, de um
lado, cio chefe de Estado, de outro. O exemplo mais im portante a m o n a r
quia de Julho na Frana. O rei herdava da charte o direito de revog-lo e a c
mara tinha o m esm o poder graas ameaa da recusa de concurso. O m inis
trio s poderia, portanto, perm anecer na funo enquanto conservasse a
confiana do rei e da cmara. A conseqncia mais im portante que a n o
meao do m inistro e o contedo de sua poltica poderiam ser apenas o re
sultado de com prom isso entre as duas autoridades das quais dependia o m i
nistrio e que prom oviam , assim, o equilbrio.
Esse sistema obviamente instvel. Se a oposio dem asiadam ente
forte entre o rei e a cmara, o compromisso no pode ser realizado e o m inis
trio cai. A dissoluo nem sempre perm ite colocar um fim no conflito, pois
se os eleitores demitem a m esm a maioria, o rei deve ou correr o risco de re
correr fora, com o Charles X em 1830, ou ceder. Mas se ele ceder, ou seja,
se ele aceitar n om ear e m an ter um ministrio cuja poltica ele desaprova, is
so no mais depende da cmara, e, assim, tem-se o sistema monstico.
O parlamentarismo monstico u m sistema no qual o governo depende de
apenas uma nica autoridade, a cmara, que pode revog-lo a qualquer m o
mento e que, portanto, determina a composio e a poltica. Na prtica, isso sig
nifica que essa composio e essa poltica refletem aquelas da maioria. No en
tanto, esse sistema no pede necessariamente a predominncia da cmara. Duas
variaes podem ser encontradas, as quais dependem do sistema dos partidos.
0 Po d e r
105
Na primeira variao, existem vrios partidos no seio da assemblia, de

m odo que a constituio e a m anuteno do governo dependem sempre da es
tabilidade de u m a coligao. Existe a predominncia da cmara, ou mais fre
qentem ente dos partidos. a situcio francesa durante a Terceira e Q uarta
Repblicas. a da Itlia hoje, denom inada, s vezes, u m a partidocracia.
Na segunda variao do parlamentarismo monstico, existe um partido
majoritrio homogneo, estvel e submisso cmara, de m odo que o governo
formado pela equipe dirigente desse partido. , ento, o gabinete que exerce
a predominncia, pois ele que exerce o poder sobre a maioria. Ele est segu
ro de permanecer na funo e de conseguir a aceitao de seus projetos de lei.
, a grosso modo, a situao da Inglaterra desde a metade do sculo XIX.
b) O regime presidencial
O regime presidencial descrito pela d o utrina principalm ente - pode

ramos m esm o dizer quase que exclusivamente - com base no exemplo dos
Estados Unidos e pela oposio ao regime parlamentar.
1) Estrutura do regime presidencial
Nos Estados Unidos, a funo legislativa exercida por um Congresso,

com posto por duas assemblias, pela Cm ara dos Representantes e pelo Se
nado, e a funo executiva pelo presidente. O presidente no escolhido pe
lo Congresso, mas eleito pelo sufrgio universal. Ele nomeia ministros com o
consentim ento do Senado e os revoga livremente. Ele no pode dissolver as
cmaras. Essas no podem revogar nem o Presidente nem os ministros. Des
sa forma, conclumos, contrariam ente ao que pode ocorrer em um regime
parlamentar, cada u m a dessas autoridades exerce sua funo com toda inde
pendncia, mas ela exerce apenas essa funo.
Do ponto de vista da diviso do poder, considera-se geralmente que, em tal
sistema, o rgo mais importante o Presidente, mas nem por isso o Congresso
rebaixado e impedido de exercer seu poder legislativo de forma plena. Por isso
freqente reclamar, em outros pases alm dos Estados Unidos, na Frana, por
exemplo, a instaurao de um regime presidencial, quando se intenta ampliar o
papel do chefe de Estado, ou mesmo o contrrio, quando se quer restaurar as
prerrogativas de um parlamento considerado demasiadamente frgil.
106
ir e it o
2) Variaes doutrinrias do modelo presidencial
Partindo da noo de regime presidencial, assim construda baseada no

exemplo americano, no muito praticada alhures, descrevem-se, s vezes, duas
outras noes: o regime presidencial e o regime semipresidencial.
A prim eira categoria agrupa um n m ero m uito grande de regimes, na
verdade bem variados, existentes em sua m aior parte no terceiro m undo, ins
pirados mais ou m enos no sistema americano, mas nos quais o Presidente
dispe de direito ou efetivamente de poderes mais im portantes ainda que nos
Estados Unidos (M O ULIN , 1978).
Os regimes semipresidenciais so aqueles nos quais o Presidente elei
to pelo sufrgio universal, mas nos quais existe tam bm um ministrio res
ponsvel, com o nos regimes parlamentares ( D u v e r g e r , 1986).
3) O critrio do regime presidencial
Q u an d o os autores procuram no mais apenas descrever em linhas ge

rais o regime americano, mas erigi-lo em tipo, eles devem indicar o carter
significativo que lhes permite, prim eiram ente, identificar esse regime e, em
seguida, com preender seu funcionamento.
Vrios so aqueles que o caracterizam pela separao rgida dos p o d e
res. Na verdade, as duas regras que colaboram para o princpio da separao
dos poderes, com o ele apresentado pela d o utrina tradicional, ou seja, a es
pecializao e a independncia, tam bm no so respeitadas. Na verdade, at
existem no sistema americano num erosas e im portantes excees ao princ
pio da especializao. dessa m aneira que o Presidente, titular do poder exe
cutivo, colabora de form a determ inante na funo legislativa m ediante um
direito de veto parcial. O Congresso, p o r sua vez, participa da funo execu
tiva de vrias maneiras: pelo voto do oramento, graas ao papel das comis
ses. Alm disso, o Senado deve aprovar os tratados pela maioria de dois ter
os, e a nom eao dos ministros e dos altos cargos, pela maioria simples.
Em contrapartida, a independncia garantida de form a rigorosa: os
dois grupos de rgos, executivo e legislativo, so designados separadamente
(o Presidente, com o o Congresso, eleito pelo povo, de acordo com um sis
tema semelhante ao sufrgio universal direto); eles no dispem de meios
m tuos de ao, caractersticos do regime parlam entar: o Presidente e seus
0 Po d e r
107
m inistros no so politicam ente responsveis: o Presidente no pode dissol

ver o Congresso, nem m esm o um a nica C m ara.
Assim, cada rgo parece dispor de um a autonom ia considervel no
exerccio da funo. O executivo porque ele est livre da revogao pelas c
maras, as cmaras, porque o presidente dispe de poucos meios de influir na
deliberao legislativa. A expresso separao dos poderes, portanto, no
m uito conveniente para caracterizar o regime, porque nele se encontra so
m ente um a das regras exigidas pelo princpio.
Parece, ento, mais simples falar apenas de independncia ou, com o fa
zem alguns autores, isolam ento dos poderes. Na verdade, essas expresses
no so m uito satisfatrias e isso por duas razes.
A primeira que, apesar da ausncia de responsabilidade e de dissoluo, a
independncia est longe de ser garantida. Se, de fato, a independncia a facul
dade de exercer um a funo, sem nenhum a ingerncia por parte de outra auto
ridade, necessrio reconhecer que essas ingerncias so constantes: as cmaras
dispem de meios mltiplos, constitucionais e no-constitucionais (por exem
plo, financeiros) de influir na poltica do Presidente; o Presidente pode, tambm,
influir nas discusses legislativas mediante procedimentos constitucionais (amea
a do veto) ou no-constitucionais (o prestgio que ele obtm de sua eleio por
toda a nao, seu papel em um dos grandes partidos, as diversas ajudas com as
quais ele pode beneficiar a circunscrio eleitoral de um ou de outro m em bro do
Congresso etc.). Assim, certamente falso dizer que cada um dos rgos pode fa
zer o que bem entender, no exerccio de suas funes. exatamente o contrrio,
ele deve constantemente levar em conta outros e, alis, foi bem isso que deseja
ram os constituintes americanos, o que se expressa pela frmula dos checks and
balances: os poderes no so independentes; cada um pode impedir ou frear a
ao do outro (check) e, assim, promover-lhe o equilbrio (balance).
A segunda razo que, concretam ente, o Presidente no pode, de fato,
dissolver as cmaras; em contrapartida, as cmaras podem m uito bem, m es
m o na ausncia de responsabilidade poltica, forar o Presidente ou seus m i
nistros a pedir demisso. Elas podem , com efeito, em caso de um im portante
desacordo poltico, aplicar sua responsabilidade penal (ou apenas am eaar
fazer isso) ou recusar o voto do oram ento (a recusa de concurso). O p rim e iro
desses procedim entos foi usado nos Estados Unidos contra o Presidente Nixon
em 1974. Graas ao segundo, o regime presidencial chileno funcionou no s
culo XIX com o um regime parlam entar ( M o u l in , 1978, p. 330 e s.).
108
ir e it o
Definitivamente, a m aneira mais segura de caracterizar o regime presi

dencial , portanto, referir-se ao m o d o de eleio do Presidente e ausncia
de responsabilidade poltica. Isso, entretanto, no coloca a oposio entre os
regimes parlam entar e presidencial livre de qualquer crtica.
B. Crtica
Categorizao e classificao. - A d is tin o e n tr e o re g im e p a r l a m e n t a r e
o re g im e p resid en c ia l a m a is f r e q e n t e m e n t e e m p r e g a d a - alis, essas e x
p ress es fazem p a r te d o v o c a b u l r io c o n s titu c io n a l usual - e a ela q u e se faz
referncia q u a n d o se q u e s tio n a a n a tu r e z a d e u m re g im e poltico, c o m o o
caso d a Q u i n t a R epblica. Ela, n o e n ta n to , a p re s e n ta d efeito s m u i t o graves
(E is e n m a n n , 1968; M o u l i n , 1978).
Devem ser distinguidas de form a cautelosa duas operaes intelectuais:

a categorizao e a classificao. A categorizao consiste em d eterm inar de
form a abstrata categorias ou classes, indicando as caractersticas ou qualida
des a serem apresentadas p o r todos os objetos ordenados em cada classe.
Q ualquer objeto, um a constituio por exemplo, apresenta vrias qualidades:
ela pode ser escrita, co m p o rtar um n m ero m par de artigos, ter sido redigi
da antes de 1991, m encionar a cor da bandeira, instituir um rei etc. Catego
rizar as constituies , antes de tudo, escolher um a dessas qualidades, de tal
m o d o que se possa colocar em um a classe todas aquelas que apresentem um a
determ inada qualidade e em ou tra todas as que no a apresentem ou, em o u
tras palavras, que apresentem a qualidade oposta. Essa qualidade, que serve
para constituir as classes, o critrio da categorizao. A classificao ape
nas a atribuio de um objeto a um a classe.
Essa distino im portante: um a classificao ruim no afeta a quali
dade de um a categorizao. Assim, possvel que se tenha falsamente consi
derado um regime com o parlam entar, em bora ele desconhea a responsabi
lidade poltica. O bviam ente, isso no quer dizer que a oposio entre os
regimes parlam entar e presidencial seja ruim . N o se pode, portanto, criticar
um a categorizao, alegando que determ inadas classificaes seriam ruins.
necessrio exam in-la em si mesma. Em contrapartida, um a categorizao
ruim qu an d o ela im pede um a classificao racional, seja porque seria im pos
svel classificar todos os objetos, seja porque determ inados objetos pertence
riam a duas classes sim ultaneam ente.
0 Po d e r
109
Valor lgico cia categorizao. - Uma categorizao pode apresentar de

feitos lgicos e defeitos cientficos. Os defeitos lgicos dizem respeito, prim ei
ram ente, aos critrios. A princpio, possvel que as duas classes estejam cons
titudas m ediante o auxlio de critrios que no se opem . Esse seria o caso,
por exemplo, se categorizssemos as cidades em cidades com mais de 100 mil
habitantes e cidades localizadas no litoral, porque, por u m lado, algumas ci
dades no poderiam ser categorizadas (as com m enos de 100 mil habitantes e
que no esto localizadas no litoral), enquanto outras satisfazem aos dois cri
trios e pertencem , portanto, s duas categorias (as que tm mais de 100 mil
habitantes e que esto situadas no litoral). Em um a de suas verses, a catego
rizao dos regimes polticos apresenta um defeito: se o regime parlam entar
aquele no qual existe a responsabilidade poltica e o regime presidencial aque
le no qual o presidente eleito pelo sufrgio universal, alguns regimes que no
com portam nem um nem outro elemento, com o alguns sistemas do terceiro
m undo, no podem ser de forma alguma categorizados, enquanto outros, como
a Q uinta Repblica, pertencem s duas categorias.
Em outros casos, ainda, chegaram os a um a classificao esdrxula. As
sim, em Israel, d u ra n te um cu rto perodo e at a reform a de 2001, era o Pri
m eiro-m inistro e no o Presidente da Repblica que era eleito pelo sufrgio
universal direto, ao m esm o tem po em que continuava politicam ente resp o n
svel perante a assemblia
( K lein,
1997). Aplicando-se estritam ente o crit
rio da responsabilidade, seria necessrio inserir o sistema dentre os regimes

parlam entares puros, em bora a introduo desse m o d o de designao do Pri
m eiro-m inistro tivesse p o r objetivo especificamente distanciar as instituies
polticas do funcionam ento habitual do m odelo parlam entar.
Do m esm o m odo, em outra verso, o critrio a separao dos poderes.
Mas sabe-se que o princpio com porta duas regras, a especializao e a inde
pendncia, de tal m odo que o regime parlam entar aquele no qual respei
tada a regra da especializao, mas no aquela da independncia (porque os
rgos so m utuam ente dependentes), enquanto que o regime presidencial
aquele no qual aplicada a regra da independncia, m as no a da especializa
o. Os dois critrios no se opem e h regimes que com portam especializao
e independncia e outros que no com portam nem um nem outro.
tam bm possvel que o critrio da categorizao seja dem asiadam en
te vago e que seja difcil reconhecer sua presena num objeto. Em sua verso
mais difundida, o critrio extrado da responsabilidade poltica. No e n tan
110
ir e it o
to, esta no m uito fcil de ser identificada: pode-se, certam ente, dizer que
poder de um a cm ara provocar a dem isso do gabinete, m as sabe-se que, em
determ inadas condies polticas, ela sem pre pode adquiri-lo, ainda que ele
no esteja inscrito na constituio, com o o caso da Frana, durante as chartes.
No h, portanto, regime representativo que no seja suscetvel de tornar-se
parlam entar. Assim, no Chile, onde a constituio imitava, no sculo XIX, a
dos Estados Unidos e onde o regime era dito presidencial, os m inistros to r
naram -se politicam ente responsveis. Dir-se-, ento, que, se o exerccio des
se p oder no efetivo, o regime apenas potencialm ente parlam entar? Toda
via, existem, de fato, sistemas em que esse direito no contestado, mas onde
ele nunca utilizado, porque o gabinete dispe sem pre de u m a m aioria e a
Gr-Bretanha, a esse respeito, no um regime parlam entar. Sustentou-se,
at de form a bem sria, que se tratava de fato de um regime presidencial
( M arx , 1969).
Valor cientfico da categorizao. - Considerando os fatos expostos, no

basta que um a categorizao apresente qualidades lgicas. preciso, ainda, que
o critrio escolhido seja significativo, ou seja, que sua presena seja um a indi
cao cientificamente interessante. Uma categorizao das constituies, con
siderando que elas com portam um nm ero par ou m par de artigos, seria lo
gicamente irreprovvel. Ela no apresentaria, entretanto, nenhum interesse.
Para apresentar interesse cientfico, um a categorizao deve ser capaz de
fazer progredir o conhecim ento, perm itindo revelar algum fenm eno desco
nhecido. Isso possvel quando os objetos ordenados em um a m esm a catego
ria, j que possuem um a mesma caracterstica aparente (o critrio), possuem
tam bm um a outra caracterstica, esta mais difcil de ser percebida, mas sem
pre associada ao prim eiro, cuja presena poder ser descoberta, assim que se
tenha constatado a caracterstica do critrio da categorizao. dessa form a
que procede, p o r exemplo, a medicina, quando ela categoriza as doenas pelo
conjunto de sintomas, porque ela pressupe que a esse conjunto de sintomas
corresponda um a m esm a causa e que, a partir dela, seja possvel prescrever
um tratam ento. A classificao perm ite um a econom ia intelectual, porque le
va a conhecer im ediatam ente - ou de qualquer m odo investigar - a causa.
No entanto, no que se refere aos regimes polticos, a classificao de um
determ inado regime em um a ou outra das duas categorias, parlam entar e
presidencial, no pode trazer n en h u m conhecim ento novo, porque no exis
0 Po d e r
111
te n en h u m elo entre a caracterstica aparente que conduz classificao e

um a caracterstica desconhecida. Poderam os im aginar que ao critrio da ca
tegorizao, o direito da assemblia de d erru b ar o governo, corresponderia
um certo m odo de funcionam ento (o governo seria efetivamente derrubado
de tem pos em tem pos) ou ainda que a assemblia seria o rgo politicam en
te predom inante. Uma anlise jurdica m uito simples forneceria assim um a
inform ao poltica complexa. Mas, na realidade, tal elo no existe e no p o
de existir, pois o direito nunca a causa de um co m p o rtam en to poltico,
nem a poltica um sintom a do direito. Uma regra jurdica pode ser ou no
aplicada e trata-se de u m a regra de habilitao, com o o caso m ais freqen
te no direito constitucional, a habilitao pode ser em pregada ou no, de m o
do que o conhecim ento da regra no pode inform ar sobre as condutas que
ocorrero realmente. Assim, por mais que se saiba que existe um a responsa
bilidade poltica, disso no se pode tirar n e n h u m a concluso sobre a m anei
ra com o o regime funcionar.
Na verdade, a categorizao no de fato usada com objetivo cientfico,
mas com objetivo normativo. Q uando se preconiza um a reforma constitucional
em um regime que no se assemelha nem totalm ente ao regime parlam entar,
nem ao regime presidencial, pode ser proveitoso sustentar que ele funcionar
corretam ente apenas se obedecer lgica de um regime puro. Assim, lem-se
na Frana, de tem pos em tempos, declaraes de polticos, que sustentam que
o regime francs deveria tornar-se um verdadeiro regime presidencial ou,
mais raram ente, um verdadeiro regime parlam entar. O que eles preconizam,
na verdade, , no prim eiro caso, sim plesm ente que se suprim a a responsabili
dade poltica e a dissoluo, e no segundo, que se volte eleio do Presidente
da Repblica pelo sufrgio universal, e eles procuram justificar suas proposi
es referindo-se categorizao. Mas os verdadeiros regimes so apenas
aqueles que a d o u trin a idealizou e no existe n enhum a razo vlida para to r
nar os regimes reais conform es a construes doutrinrias.
necessrio concluir que a categorizao proposta pela m aioria da
d o u trin a no apresenta nem valor lgico, nem interesse cientfico.
Para definies lexicais. - No se pode evitar um a constatao. Q uais
quer que sejam os defeitos cientficos e lgicos da classificao, as expresses
regime parlam entar e regime presidencial integram efetivamente o vocabul
rio usual tanto dos juristas com o dos polticos. que, com o acontece fre
112
ir e it o
qentem ente na linguagem do direito, a funo dessas palavras no apenas

designar categorias opostas de sistemas polticos, tam pouco objetos facil
m ente identificveis. A linguagem da cincia do direito, com o a do direito em
si m esm o e com o a linguagem com um , se satisfaz perfeitam ente com term os
vagos. Aqueles que conhecem essa linguagem conhecem o sentido desses ter
mos, ou seja, m esm o qu an d o eles no podem lhes dar um a definio precisa
ou co n trap o r esses term os a outros, eles sabem qu an d o e com o convenien
te em preg-los na m aioria das situaes. Esses term os no podem ser objeto
de um a definio real, mas apenas de um a definio lexical pela qual se in d i
ca em qual sentido eles so habitualm ente em pregados.
exatam ente o que ocorre com expresses de que se fala. Q u an d o se fa
la de um pas, que ele possui um sistema parlam entar, no se pretende reve
lar tudo sobre a realidade desse pas, mas cada u m com preende que existe em
seu territrio um a form a qualquer de responsabilideule poltica do m inist
rio. Essa indicao nada diz sobre a situao real do poder, nem sobre o fun
cionam ento efetivo do sistema, m as apenas sobre a existncia de u m a regra.
Da m esm a form a, dizer que se introduzir o regime parlam entar dizer que
se introduzir um a regra segundo a qual o gabinete obrigado a pedir dem is
so p o r solicitao das cmaras.
Dizer que um regime presidencial dizer que existe um chefe de Es
tado eleito pelo sufrgio universal, que ele no politicam ente responsvel e
que ele no pode dissolver as cmaras. Mais um a vez, m esm o que no se te
nha com unicado inform ao sobre o funcionam ento efetivo do sistema, nem
se tenha descartado qualquer possibilidade da cm ara provocar p o r um meio
qualquer a demisso do presidente ou dos m inistros, assinalou-se a existn
cia de duas ou trs regras simples.
Evidentemente, ser impossvel classificar todos os regimes em um a ou
ou tra categoria, j que elas no se opem . Tam pouco se sabe, qu an d o um re
gime dito parlam entar, se est se descrevendo um a estrutura ou um m odo
de funcionam ento, um a regra propriam ente jurdica ou o resultado de um a
com binao de foras. s vezes, ser at difcil dizer se um determ inado regi
me ou no parlam entar, porque no ser possvel saber com certeza se o seu
governo politicam ente responsvel. Essas definies no decorrem , p o rta n
to, de um a classificao lgica ou cientificamente satisfatria. No entanto, es
ses term os so efetivamente em pregados e so teis, com o instrum entos que
perm item um a com unicao rudim entar.
0 Po d e r
113
Seo 3
As tcnicas de exerccio do poder
O Estado no um ente fsico, mas u m a entidade abstrata. o nom e
que se d a essa entidade qual so im putados os atos de determ inados h o
mens, os governantes.
Essa im putao necessria. ela que perm ite distinguir, no conjunto
dos atos que executam esses hom ens, aqueles executados em seu pr p rio be
nefcio, para satisfazer suas necessidades pessoais, com cujas conseqncias
financeiras eles devem arcar, e aqueles que eles ad otam , pelo m enos a princ
pio, no interesse com um . A im putao tem , portanto, conseqncias p atri
moniais.
O que a justifica precisam ente o fato de os governantes agirem ou se
rem cham ados a agir com vistas coletividade. Diz-se, ento, que eles c u m
prem as funes do Estado.
Duas questes devem, portanto, ser examinadas: quais so essas fun
es? C om o esses hom ens so designados?
Subseo 1
As funes do Estado
Definio (E isenm ann , 1964). - A expresso funes do Estado, com o o
term o Estado, o produto de um a construo intelectual. Na verdade, p o
dem-se observar apenas atos particulares, em nm ero m uito grande, executa
dos pelos governantes por conta do Estado. Mas freqentem ente necessrio,
notadam ente quando se trata de um constituinte atribuir competncias, racio
cinar no sobre um ou outro ato particular, mas sobre categorias de atos.
A teoria das funes , portanto, o produto de um a categorizao dos
atos. As funes no so mais do que categorias de atos. Poder-se-ia nom ear
essas categorias mais com o atividades do que com o funes, mas este ltim o
term o perm ite ressaltar que a execuo dos atos necessria para um bom
funcionam ento do conjunto do sistema.
C onsiderando isso, h duas m aneiras de conceber as atividades ou fun
es do Estado; ou seja, duas m aneiras de categorizar os atos. Pode-se, p ri
m eiram ente, categoriz-los de acordo com seus fins. Eles so, de fato, execu
114
ir e it o
tados com vistas ao Estado, porque este preenche o conjunto de misses re

lativas sociedade civil: a natureza e a extenso dessas misses so n atu ral
m ente variveis de acordo com as pocas e as ideologias. Todos os Estados
tm pelo m enos algumas atribuies: conduzir as relaes internacionais, de
fender o territrio, prom over a justia, em itir m oeda, garantir a m anuteno
da ordem . Mas os Estados m odernos cum prem tam bm outras tarefas: asse
gurar um certo n m ero de servios pblicos (educao, transportes, sade),
dirigir a econom ia, redistribuir os ganhos.
Mas possvel considerar esses atos no mais do ponto de vista polticosocial, mas exclusivamente do ponto de vista jurdico. Quaisquer que sejam os
fins empregados, esses atos so, de fato, sempre atos jurdicos, ou seja, atos cria
dores de norm as. Ora, classificam-se as norm as no segundo seus fins ou seus
objetos (as matrias s quais elas dizem respeito), mas segundo outros critrios:
seja seu valor, isto , seu lugar na hierarquia, seja seu grau de generalidade.
desse ponto de vista, exclusivamente jurdico, que nos colocaremos aqui.
A controvrsia sobre o nm ero de funes. - As categorizaes mais sim
ples so dualistas: elas opem duas funes. A prim eira, a funo legislativa,
consiste em fozer leis, a segunda, a funo executiva, em execut-las. N atural
m ente, a idia que se tem de u m a e de ou tra varia consideravelmente, mas d e
claram os ser impossvel conceber u m a terceira.
No entanto, a categorizao mais complexa distingue trs funes: ao lado
das funes legislativa e executiva, distingue-se um a terceira, denom inada jurisdicionaly porque ela consiste em promover a justia, estipular o direito aplicvel a
um caso em litgio (do latim jurisdictio ), portanto em julgar processos, ou ju d i

ciria >porque ela mais freqentemente garantida por juizes (do latim judex).
A riqueza da categorizao trialista se explica no p o r seu valor lgico ou

cientfico, m as p o r sua im portncia ideolgica. Do p onto de vista lgico, com
efeito, ela apresenta um defeito m uito grave: se for adotado p o r critrio da
distino o fato de colocar regras ou de aplic-las, podem -se conceber so
m ente duas funes e no trs. A terceira consistir som ente na aplicao das
leis ao processo. Ela apenas um a variao da funo executiva.
No entanto, a categorizao das funes serve para justificar um a certa
diviso de com petncias. assim que se pode tem er as implicaes da teoria
dualista. Se p o r exemplo se admitisse que cada funo deve ser exercida por
um grupo de rgos especializados, a teoria dualista parece conduzir a sub
0 Po d e r
115
m eter a funo jurisdicional ao jugo das autoridades executivas. Para garan

tir um a justia independente, procura-se, portanto, estabelecer que ela d ispo
nha de um a terceira funo, radicalm ente distinta da funo executiva.
As teorias dualistas s podem evitar subm eter os juizes aos titulares da
funo executiva distinguindo, antes, duas funes, legislativa e executiva, e
em seguida, no seio da funo executiva, u m a execuo contenciosa (a apli
cao da lei para a soluo dos processos) e um a execuo no contenciosa
ou funo adm inistrativa (na ausncia de processo).
A m aioria das constituies m odernas adota, portanto, com conse
qncias prticas semelhantes, seja a teoria trialista, seja a teoria dualista
com plem entada pela distino entre a execuo contenciosa e a execuo no
contenciosa. A escolha de um a ou de ou tra representa no mais que um a d i
ferena de vocabulrio: para designar os juizes, a teoria trialista falar de p o
der judicirio, a teoria dualista de autoridade judiciria.
Ambas, entretanto, dividem as competncias de m odo que os processos
sejam decididos p o r agentes distintos daqueles que garantem a execuo no
contenciosa das leis, e de maneira relativamente autnom a. Por razes de expo
sio e apesar dos defeitos, adotarem os aqui, portanto, a apresentao trialista.
1. A
FUNO LEGISLATIVA
1. Definio
A funo legislativa consiste evidentem ente na criao das leis, mas o
contedo dessa funo depende da concepo que se faz da lei. A esse respei
to, necessrio o p o r duas concepes ou definies da lei.
A lei pode, prim eiram ente, ser objeto de um a definio material: chamar-se- lei toda n o rm a cujo contedo apresenta algumas caractersticas:
p o r exemplo, a de ser geral (ou seja, a de prescrever u m a conduta no a indi
vduos determ inados, m as a categorias de indivduos, definidas de form a abs
trata) ou a de se aplicar a algumas matrias.
Ela pode tam bm ser o objeto de um a definio formal: cham ar-se- lei
toda n o rm a que foi posta em um a determ inada form a, ou seja, por um de
term inado rgo, o Parlam ento por exemplo, nos term os de um processo
particular. A definio formal s vezes tam bm cham ada orgnica.
116
ir e it o
C om o no caso da constituio, essas duas concepes so p ro fu n d a

m ente diferentes: um a n o rm a que em ane do Parlam ento, m as que no seja
geral, ser considerada um a lei de acordo com a concepo formal, m as no
de acordo com a concepo material. De m o d o oposto, um a n o rm a geral que
em ane do governo ser um a lei de acordo com a concepo material, mas no
de acordo com a concepo formal.
Ora, os desafios podem ser m uito im portantes. Eles se referem, p rim ei
ram ente, com petncia dos rgos. Assim, freqente que a constituio
atribua o p oder de fazer leis a um Parlam ento e o poder de execut-las a um
governo. Essas disposies no perm item unicam ente a ela conhecer a exten
so das com petncias desses dois rgos. O Parlam ento teria o direito de
em itir norm as individuais? O governo o de em itir norm as gerais? A resposta
a essas duas perguntas afirmativa qu an d o se adota um a definio formal.
Ela negativa no caso contrrio.
Eles dizem respeito tam bm ao que se cham a de regime jurdico dos
atos, ou seja, o conjunto das regras que lhes so aplicveis, p o r exemplo, pa
ra m odific-los ou para anul-los. freqente que as leis gozem de um regi
me jurdico especial, m uito mais favorvel do que aquele ao qual esto su b
m etidos outros atos. Na Frana, por exemplo, vedado aos juizes interferir
na funo legislativa11, de m o d o que no possvel solicitar-lhes a anulao
de um a lei. , portanto, im p o rtan te saber quais so os atos que se beneficiam
dessa im unidade: se a definio material, so todas as norm as gerais ou to
das aquelas relativas a determ inadas matrias; se form al, som ente as n o r
mas que em anam do Parlamento.
necessrio ressaltar que no cabe nem teoria constitucional nem
cincia do direito constitucional op tar entre as duas concepes. Elas devem
se lim itar a descrever a concepo escolhida pelo direito positivo. As solues
so obviam ente variveis. Vamos nos contentar em observar que, no direito
positivo francs, a concepo da lei formal: todos os atos adotados pelo Par
lam ento em conform idade com o processo legislativo so leis, sejam ou no
gerais e quaisquer que sejam as m atrias s quais eles se relacionam. Disso
decorre que eles s podem ser m odificados p o r um a o u tra lei e que eles no
11 Lei cie 16 a 24 de agosto de 1790, art. 10: Os tribunais no podero tom ar nenhum a parte
direta ou indiretam ente no exerccio do poder legislativo, nem im pedir ou suspender a execu
o dos decretos do corpo legislativo, sancionados pelo Rei, sob pena de infrao.
0 Po d e r
117
podem ser anulados p o r um tribunal. Essa concepo estava em vigor na Ter

ceira Repblica, na qual ela traduzia a suprem acia do Parlamento.
necessrio afirmar, m esm o se for preciso aplicar algum as nuances a
essa afirm ao, que a Q uinta Repblica se liga tam bm concepo form al12.
Se o Parlam ento nela no goza de fato da m esm a suprem acia, em razo das
condies de exerccio da funo legislativa.
2 .0 rgo da funo legislativa

O que u m rgo legislativo. - O exerccio da funo legislativa ou p o
der legislativo pode ser atribudo pela constituio a u m a variedade bem
grande de rgos. Nem sempre fcil determ inar quais so esses rgos, pois
ocorre freqentem ente da constituio no os designar de form a expressa.
O caso mais simples, m as no o mais freqente, naturalm ente aquele
em que a constituio institui um rgo legislativo nico ou simples. o das
constituies francesas de 1793,1848,1946. Em razo da suprem acia da fu n
o legislativa, esse rgo dom ina naturalm ente todos os outros.
Mas freqente o p oder legislativo ser confiado a um a pluralidade de
rgos, que concorrem na produo da lei consentindo sua edio. Eles so
nom eados coletivamente com o rgo legislativo complexo e individualm ente
com o rgo legislativo parcial. Um rgo legislativo parcial , portanto, um
h om em ou um grupo de hom ens cujo consentim ento necessrio para a ed i
o da lei e cuja oposio a im pede. Em contrapartida, no se deve conside
rar com o rgo legislativo parcial aqueles que participam da form ao da lei
sem que seu consentim ento seja realm ente necessrio, com o por exemplo os
especialistas, que colaboram com um a com petncia apenas tcnica. O que le
va a instituir u m rgo legislativo complexo naturalm ente o tem or da su
prem acia de um rgo nico.
possvel distinguir vrios tipos de rgos legislativos parciais.
a) As assemblias parlam entares
Uma assemblia parlam entar um a assemblia com posta p o r d ep u ta

dos eleitos. Ela rgo legislativo parcial em dois casos: quando o Parlam en
12 Cf. infra.
118
ir e it o
to com porta duas (ou vrias assemblias), ou q u an d o outros rgos, por

exemplo, o poder executivo, participam tam bm de form a decisiva da criao
das leis.
O prim eiro caso o do bicam eralism o ou bicameral . U m a das assem
blias ou cmaras , pelo m enos, eleita pelo sufrgio universal direto. A se
gunda cm ara, cham ada s vezes de cmara alta , pode, p o r sua vez, ser for
m ada de vrias formas.
Pode-se tratar, primeiramente, em um a m onarquia constitucional, de
um a cmara aristocrtica cujos m em bros so hereditrios ou nom eados pelo
rei. o caso da Cm ara dos Lordes na Inglaterra ou da Cm ara dos Pares da
Restaurao, na Frana. Encontram-se vrios exemplos disso nas constituies
do sculo XIX, mas nos Estados m odernos, seu papel declinou consideravel
mente.
Pode-se tratar, ainda, em um Estado federal, de um a cm ara que repre
sente os Estados-m em bros (cf. supra).
Em terceiro lugar, a cm ara alta pode ser, tam bm , eleita, mas de acor
do com m odalidades diferentes daquelas em pregadas para a cm ara baixa, de
m odo que ela seja mais conservadora em sua composio: o sufrgio pode ser
restrito ou indireto, organizado em outras bases territoriais ou ainda su b o r
dinado a condies diferentes de elegibilidade.
Existem ainda cm aras secundrias de carter econmico, cujos m em
bros so escolhidos nas organizaes profissionais.
As cm aras secundrias so rgos parciais som ente qu an d o elas p o
dem realm ente se o p o r form ao da lei. Isso quase sempre raro. eviden
te que as cm aras altas aristocrticas, por exemplo, perderam seu poder. Fa
la-se, nessas situaes, de bicam eralism o im perfeito ou desigual.
No entanto, a ausncia de poder legislativo no significa necessaria
m ente a ausncia de todo papel poltico: de um lado, essas cm aras podem s
vezes no se opor, m as retardar a adoo definitiva de um a lei. Esse poder p o
de dissuadir o legislador principal de d a r lei um contedo dem asiadam en
te radical, se ele desejar que a lei entre em vigor rapidam ente. De o u tro lado,
principalm ente, um a segunda cm ara, m esm o sem grandes poderes, pode
contribuir com seus debates para m elhorar o contedo da lei. nessa m elho
ra que se encontra hoje a m elhor justificao para a existncia de um a cm a
ra alta, a que se cham ar, ento, de cmara de reflexo.
0 Po d e r
119
b) O povo
O governo direto um a curiosidade histrica. - O governo direto supe
que o povo se governe diretam ente, p o r si mesm o. a aplicao integral da

idia de dem ocracia. Os indivduos se renem em praa pblica ou num
cam po e decidem sobre os interesses pblicos.
Esse procedim ento idlico de governo hoje no mais que um a c u rio
sidade histrica. Ele existe ainda em alguns cantes suos (Glaris, Unterwalden, Appenzell), onde a cada ano os cidados desses Estados se renem em
Landsgemeinde (conselhos regionais) para votar as leis, designar funcion
rios e nom ear os deputados nas assemblias federais.
O governo semidireto ( Q u e r m o n n e , 1985; H a m o n , 1995).
Mas se a experincia do governo direto puro no mais concebida, a ex

perincia constitucional nos m ostra a vitalidade das instituies do governo
semidireto, que com bina a idia representativa e a dem ocracia pura. A nao
institui representantes, h, portanto, assemblias, mas nas questes mais im
portantes, e notadam ente em m atria legislativa, o povo se reserva o poder de
deciso. Os procedim entos pelos quais ele o exerce so o veto, a iniciativa e o
referendo.
1 .0
veto. - Ele permite um a interveno bem atenuada do povo na elabo
rao da lei. Esta a obra de um a assemblia, mas ela poder ser aplicada so
mente quando, diante da expirao de um certo prazo, o povo no solicitou que
ela fosse submetida a seu voto. Nos casos em que a votao popular ocorresse e
chegasse a um a recusa da lei, poderia se considerar que ela nunca existiu.
2.
A iniciativa. - Ela oferece ao povo a possibilidade de obter leis que lhe
paream oportunas, m esm o que o parlam ento fosse contra. Ela obriga o p ar
lam ento a fazer as leis, pois, se um determ inado n m ero de cidados o soli
cita, um projeto de lei especfico ser subm etido assemblia que dever exa
m in-lo e em itir u m voto a respeito.
Pela iniciativa, os cidados podem se lim itar a solicitar assemblia p a
ra fazer um a lei sobre certa questo, sem sequer especificar. Mas eles podem
tam bm apresentar um projeto com pletam ente formal; diz-se ento que h
um a iniciativa form ulada. Se a assemblia aceita o projeto, a lei torna-se p er
feita, salvo a possibilidade de um referendo; se ela a rejeita ou a modifica, a
constituio pode decidir que o projeto ser subm etido votao popular.
120
ir e it o
A constituio pode at ir mais longe e prever que u m referendo deve

r obrigatoriam ente ser organizado assim que u m determ inado n m ero de
cidados o solicitar. Esse tipo de referendo cham ado de referendo de inicia
tiva popular.
O referendo ab-rogativoy com o aquele que existe na Itlia, constitui um a

variedade: nesse sistema, um determ inado n m ero de cidados pode solici
tar a organizao de um referendo no para adotar um a nova lei, mas para
ab-rogar um a lei existente.
Chega-se, assim, a um a aplicao mais ou m enos perfeita da idia de
dem ocracia, j que a lei poder ser feita ou desfeita sem n e n h u m a interven
o das assemblias representativas.
Vrias modalidades de iniciativa esto em vigor na Sua. A iniciativa po
pular admitida no canto, no apenas para a reviso da constituio, mas tam
bm para as leis ordinrias. , ento, a assemblia que submetida apreciao.
Na Confederao, ela s aplicvel em matria constitucional, mas evita-se a
proibio da iniciativa em matria de legislao ordinria dando-lhe a forma de
um a reviso constituio. Se a iniciativa for formulada, o projeto submetido
diretamente aceitao do povo, a assemblia tem somente a possibilidade de
propor u m contraprojeto paralelo ao que em ana da iniciativa popular.
A iniciativa popular existe tam bm nos Estados Unidos em matria cons
titucional, no para a legislao da Unio, mas para aquelas dos Estados parti
culares. Ela foi adotada tam bm , aps a guerra de 1914-1918, por um determ i
nado nm ero de Estados europeus, notadam ente pela constituio de Weimar.
3.
A aceitao (vide D h n q u i n , 1976). - Nas antigas Dietas das C onfede
raes germnicas e helvcia, os representantes dos Estados confederados deci

diam apenas ad referendum , ou seja, sob reserva da confirmao de sua deciso
p o r seu governo. Hoje, o sentido do term o se am pliou: h referendo sempre
que um ato subm etido aceitao popular.
Seu em prego norm al em m atria legislativa. Ele pode intervir antes ou
aps o voto da lei. Antes, a assemblia consulta o povo sobre o princpio da
lei, para aplic-lo caso ele seja aceito. Mas qu an d o ele posterior adoo
do texto pelos representantes que o referendo mais enrgico, j que o valor
jurdico da lei estar subordinado sua aceitao pelo povo. Os poderes da
assemblia se limitam emisso de um a proposta, e a condio de um voto
popular no som ente suspende a aplicao da lei na hiptese do veto; ela im
pede at a form ao da lei.
0 Po d e r
121
Evidentemente, a adoo do referendo suscetvel de diversas m odali

dades. A constituio pode torn-lo obrigatrio ; assim que, na Sua, um a
m odificao na constituio s definitiva quando aprovada pelo povo. Ela
pode tam bm torn-lo facultativo , no sentido de que a Assemblia repre
sentativa que decidir se haver a consulta popular. Em contrapartida, o cam
po de ao desse procedim ento ser mais ou m enos am plo se seu desencadeam ento for mais ou m enos facilitado, ou se a iniciativa de provocar a votao
do povo estiver reservada ao Parlam ento, ou se pertencer ao povo, ou, final
m ente, se a constituio se rem eter a um rgo especial, o chefe de Estado,
p o r exemplo, com o fez a constituio alem de 1919. Nesse caso, h o que se
cham a de referendo de arbitragem, j que o chefe de Estado subm ete o proces
so que o ope assemblia ao arbtrio do povo ( C a r r d e M a l b e r g , 1931a).
Aplicaes do referendo. - At a constituio atual, a Frana s conheceu
teoricamente o referendo em m atria de legislao ordinria, pois a constitui

o de 24 de ju n h o de 1793, que o previa, nunca foi aplicada.
A constituio de 1958 introduziu de form a bem m odesta o referendo
em m atria de leis ordinrias , pois ele s foi possvel para os textos ligados
organizao dos poderes pblicos (art. 11).
A deciso de consultar o povo foi tom ada pelo Presidente da Repblica
m ediante proposta do governo ou das duas assemblias.
No exterior, o referendo am plam ente utilizado, m esm o para as leis o r
dinrias. N aturalm ente, ele existe na Sua, que o pas de eleio - se assim
podem os dizer - do governo semidireto. N enhum a disposio constitucional
federal ou cantonal pode en trar em vigor enquanto no for ratificada pelo
povo. No que se refere s leis ordinrias, o referendo, que a princpio era apli
cado apenas legislao cantonal, foi estendido s leis federais desde a cons
tituio de 1874. Mas trata-se, em geral, de um referendo puram ente faculta
tivo. A freqncia das consultas populares resulta em um a mobilizao
perm anente dos cidados. No entanto, seu fervor cvico m oderado quando
avaliado pela alta porcentagem de abstenes nas votaes.
O referendo existe tam bm na Sucia e na Noruega, mas a ttulo consul
tivo. No entanto, essa caracterstica no impede que o Parlamento se considere
vinculado deciso popular. Isso foi observado de fato na Noruega, onde a re
cusa oposta pelo povo adeso C om unidade Europia foi sancionada pela
no-assinatura do Tratado e provocou a demisso do governo. Na Dinamarca,
desde a reforma de 1953, um tero dos m em bros do Parlamento pode exigir
122
ir e it o
que um a lei j adotada seja objeto de referendo. Este se revela com o o ltimo
recurso aberto minoria. Na ustria, o referendo obrigatrio para as leis
constitucionais; para as leis ordinrias, ele deve ser solicitado pelo Parlamento.
Nos Estados Unidos, o referendo se desenvolveu com o um in stru m en
to destinado a lim itar a onipotncia das assemblias, mas ele existe apenas no
m bito dos Estados particulares onde obrigatrio para determ inadas leis.
Finalmente, aps a guerra de 1914, as constituies dos Estados novos ou re
novados (Alemanha, ustria, Checoslovquia, Estados blticos, Grcia, Espa
nha etc.) deram -lhe am plo espao em suas instituies. Apesar da vasta ex
perincia que nos assim fornecida, difcil em itir um julgam ento geral a
respeito do referendo, pois o valor de seus resultados depende essencialm en
te do grau de m aturidade poltica do povo levado a intervir p o r causa dele.
significativo que na Inglaterra, pas de regime representativo puro, o governo
tenha decidido recorrer ao referendo para que o povo decidisse sobre a ade
so da G r-Bretanha ao M ercado C om um . Constata-se que o referendo in
terveio a respeito de um a questo sobre a qual a diviso da opinio no cor
respondia clivagem entre os partidos. A consulta de 5 de ju n h o de 1975
testem unhava os limites do princpio representativo.
No entanto, hoje parece que a admirao pelas instituies da democracia
direta aps a Prim eira G uerra M undial est sensivelmente reduzida. Prova
velmente, ainda podem ser encontrados textos que prevem o voto popular,
mas seu nm ero foi reduzido. Foi assim, por exemplo, que na Carta de Bonn
a iniciativa e o referendo desapareceram. O fato to significativo que seu lu
gar era relevante na Repblica de YVeimar. Na Itlia, em contrapartida, a cons
tituio de 1948 (art. 75) introduziu o referendo (R y n g a e r t , 1982). Na URSS
ele foi utilizado pela prim eira vez em 1991.
c) O poder executivo
O rgo encarregado da funo executiva pode ser ao m esm o tem po

rgo legislativo parcial, qu an d o seu consentim ento indispensvel para a
form ao da lei. Essa hiptese pode se concretizar de duas maneiras.
O caso mais conhecido aquele do direito de veto. U m a regra constitu
cional perm ite ao chefe do executivo opor-se adoo de um a lei. Tecnica
m ente, esse p oder tom a a seguinte forma: o texto da lei, adotado p o r um a ou
vrias assemblias parlam entares, transm itido ao chefe do executivo, que
0 Po d e r
123
deve dar sua aprovao - diz-se tam bm , dar sua sano Ele pode recusar
esse deferim ento; nesse caso, diz-se que ele ops seu veto. Esse veto ser ab
soluto, quando ele no puder ser derrubado. Foi o caso da constituio ingle
sa do sculo XVIII ou da C arta de 1814. Ele ser relativo ou parcial, qu an d o
puder ser derrubado p o r u m a ou pelas cm aras com m aioria qualificada, co
m o nos Estados Unidos. Ele ser suspensivoy qu an d o a lei p uder en trar em vi
gor, apesar da oposio do chefe do executivo, aps o fim de um determ ina
do prazo, com o na constituio francesa de 1791.
Q uando o poder executivo no dispe de direito de veto, mas da iniciati
va das leis, ou seja, de apresentar projetos de lei, ele deve ser considerado com o
rgo legislativo parcial? preciso distinguir dois casos.
Trata-se de um direito de iniciativa partilhado, ou seja, quando outros
que no ele prprio, por exemplo, os m em bros do Parlamento, tm igualmen
te a iniciativa, ento um a lei pode ser feita sem o deferimento do poder execu
tivo. Se ele no a apresenta, um deputado o far e nada im pedir o Parlamen
to de adotar a proposta. O executivo no , portanto, rgo legislativo parcial.
Tudo m uda q u an d o ele dispe do m onoplio da iniciativa. Tal era a si
tuao durante a Carta de 1814: som ente o rei poderia apresentar um proje
to de lei. Alm dos deputados no poderem apresentar a proposta, eles nem
m esm o d ispunham do direito de reviso, ou seja, do direito de pro p o r m o d i
ficaes no projeto que em anava do rei. Nesse caso n en h u m a lei poderia e n
trar em vigor sem a vontade do rei.
Verifica-se, durante a Quinta Repblica, um a situao comparvel. D eputa
dos e senadores tinham , de fato, a iniciativa das leis e podiam apresentar pro
postas. No entanto, o governo se beneficiava de um a prioridade para inscrever na
ordem do dia os projetos e as propostas aceitas por ele, o que significa que p o
deria im pedir que fossem inscritas, discutidas e votadas as propostas cujo con
tedo desaprovasse. Deputados e senadores s exerciam seu direito de iniciati
va pela apresentao de emendas, mas como eles no deveriam estar desprovidos
de qualquer ligao com o projeto em discusso, o governo dispunha de fato
de um m onoplio de iniciativa. Era um rgo legislativo
d) O ju iz constitucional
Q u an d o existe um juiz constitucional, ele deve ser considerado tam bm
com o u m rgo legislativo parcial. M esm o qu an d o no orientado p o r crit
124
ir e it o
rios de oportu n idad e, com o as assemblias parlam entares, ele dispe, porm ,
de um poder de interpretao que lhe perm ite contribuir na determ inao do
contedo das regras legislativas e isso de duas m aneiras diferentes.
Em prim eiro lugar, ele pode interpretar a constituio de tal form a que
um a lei se revele conforme ou contrria, e, conseqentemente, possvel que ele
se op o n h a sua aplicao. Esse poder de interpretao resulta do carter va
go e am bguo das vrias disposies do texto constitucional, notadam ente
dos prem bulos e declaraes dos direitos. De qualquer form a, existem sem
pre contradies ou conflitos entre os direitos e a liberdade garantidos pelas
declaraes, de tal m o d o que a lei ser julgada de acordo com a constituio
som ente qu an d o ela garantir entre esses direitos um justo equilbrio. Mas o
juiz dispe de um a m argem de apreciao considervel na resposta questo
de saber se a lei que ele controla realizou ou no um justo equilbrio.
A esses argum entos objeta-se, s vezes, que o juiz constitucional no em
si m esm o avaliado e que ele no subm etido a todas as leis. Essa objeo no
determinante: nas razes de suas escolhas, o juiz d interpretaes gerais das
constituies com base nas quais se podem deduzir previses de suas atitudes
futuras. Esses motivos so, por conseguinte, objeto de diretrizes gerais, as quais
o governo, quando prepara um projeto de lei, ou as assemblias parlamentares,
quando deliberam, devem necessariamente levar em considerao. Em alguns
casos, o juiz constitucional, na justificativa de suas decises, chega at a ditar as
grandes linhas de um a legislao futura, que somente assim ser considerada
em conform idade com a constituio. Os outros rgos legislativos so obriga
dos a tom ar decises de acordo com tais diretrizes e o juiz constitucional ava
liar o contedo da lei, mesm o se ele no for com unicado disso.
Em contrapartida, os tribunais constitucionais devem tambm interpretar a
lei que lhes for submetida. Eles podem, ento, determinar que elas s estaro em
conformidade com a constituio com a condio de receberem tal significado, e
que elas so contrrias a ela com um significado diferente. Assim, se a lei aplica
da em conformidade com as diretrizes de interpretao dadas pelo juiz, porque
ele indiretamente determ inou o contedo das obrigaes que ela prescreve.
Em alguns casos, o juiz chega at a m odificar ou com plem entar o texto
da lei, ou seja, a reconhecer abertam ente que ele contribui para o exerccio do
poder legislativo. Assim, o tribunal constitucional da frica do Sul, seguindo,
alis, o exemplo da Suprem a C orte do Canad, decidiu p o r unanim idade
com plem entar um a lei que dava alguns direitos aos cnjuges, acrescentando
0 Po d e r
125
os term os ou parceiros do m esm o sexo em u m a relao estvel Ele justifi

cou essa deciso pela idia de que no havia n e n h u m a diferena entre o fato
de suprim ir ou acrescentar term os de um a disposio13.
Ocorre que a oposio de um tribunal a um a poltica legislativa provo
ca um a crise poltica sria. Foi o que ocorreu, por exemplo, nos Estados U ni
dos na poca do New Deal (cf. infra). De acordo com os sistemas constitucio
nais, pode ser mais ou m enos difcil superar essas crises. Em alguns casos,
pode-se ter a inteno de revisar a constituio ou de m u d ar o estatuto do tri
bunal, ou simplesmente de m odificar o texto e criar, dessa forma, conform i
dade com um a lei julgada contrria, a princpio. No entanto, essa soluo
apresenta limitaes. O processo de reviso pode, com o nos Estados Unidos,
ser m uito trabalhoso de m odo que quase impossvel realiz-lo. Mas m esm o
quando o tribunal gil, ele pode desejar exam inar a validade da reviso cons
titucional em si mesma. Esta pode ser feita violando-se o processo de reviso
ou atentando-se contra princpios considerados superiores constituio. V
rios tribunais, com o o da Alemanha ou o da Itlia, afirm aram sua com petn
cia para proceder ao controle de constitucionalidade de u m a lei de reviso
(T roper,
1994b). Em outras situaes, com o na Romnia, a constituio reco
nhece que o tribunal dispe de u m real poder legislativo e que este deve ser
superado com o um veto parcial. Ela prev, portanto, que o parlam ento pode
adotar novam ente o m esm o texto com um a m aioria reforada.
3 .0 exerccio da funo legislativa

a) A organizao do trabalho legislativo
A funo legislativa de im portncia capital, no apenas do p onto de
vista jurdico - a lei se encontra no pice da hierarquia das norm as - mas
tam bm do p onto de vista poltico: em razo do desenvolvim ento consider
vel do papel do Estado, as leis so cada vez mais num erosas e complexas. Na
m aioria dos Estados m odernos, constata-se um a evoluo m uito profunda
das condies de exerccio da funo legislativa.
13 Deciso CCT de 2 de dezem bro de 1999, trad. dos Cahiers du Conseil constitutionnel, n.
9/2000, p. 66, com o com entrio de Didier RIBES, Le juge constitutionnel peut-il se faire lgislateur? mesma revista, p. 84.
126
ir e it o
M esm o quando essa funo confiada a vrios rgos, existe, entre eles,
pelo m enos um a assemblia parlam entar eleita. Em alguns casos, as assem
blias parlam entares chegam at a obter a totalidade do poder legislativo. To
dos os constituintes, sem exceo, so conscientes dos riscos que poderia
apresentar um poder to im portante. O prprio Robespierre declarou que
duvidava tanto da tirania de seiscentos dspotas quanto da do rei. Aos olhos
dos constituintes do sculo XVIII, o risco mais evidente que as assemblias
podem em pregar a fora e a autoridade para decidir questes referentes
funo executiva e funo judiciria. Q u an d o no se tem controle de cons
titucionalidade, nada im pede ao legislador de fazer leis particulares para co n
ceder privilgios ou im por m edidas mais severas, de p o u p ar determ inadas
pessoas da ao da justia, de decidir litgios etc. Esse acm ulo de funes se
ria a negao da separao dos poderes e corresponderia exatam ente ao des
potism o, com o ele definido no sculo XVIII. Em contrapartida, essas as
semblias seriam m uito provavelmente subm etidas s presses populares,
dilaceradas pelas faces, relegadas aos dem agogos e finalmente reduzidas
anarquia e im potncia.
Para dim inuir esses riscos, os constituintes valeram-se de alguns procedi
mentos simples: limitar a durao do m andato, o nm ero de m andatos parla
mentares que um m esm o hom em tem o direito de disputar sucessivamente, re
novar as assemblias por fraes (por exemplo, um tero a cada ano, com o
ocorre no Senado americano), proibir o acm ulo do m andato parlam entar
com outras funes, mas sobretudo encerrar o exerccio da funo legislativa
nos processos obrigatrios. No se trata, alis, somente de evitar o perigo do
acm ulo das funes, mas tam bm de m elhorar a qualidade do trabalho legis
lativo. Considera-se principalmente que necessrio organizar o debate de tal
m aneira que a troca dos argum entos perm ita conduzir s melhores solues.
As assemblias co m p o rtam , portanto, comisses, grupos de parlam en ta
res encarregados de preparar o exame dos projetos e das proposies de lei.
De acordo com os sistemas constitucionais, essas comisses podem ser espe
cializadas (com o na Frana) ou no especializadas (com o na Inglaterra). Elas
podem ser tam bm perm anentes ou ad hocyou seja, constitudas apenas para
o exame de um projeto e dissolvidas posteriorm ente.
Os projetos ou proposies so freqentem ente enviados a um a com is
so, em seguida so objeto de um a ou de vrias deliberaes (ou leituras) em
sesso plenria.
0 Po d e r
127
b) As dificuldades
O corre freqentem ente nos Estados m odernos que os parlam entares
enfrentem algumas dificuldades na garantia da funo legislativa. Isso se de
ve a m ltiplos fatores, crescente tecnicidade dos projetos, dem ora e b u
rocracia excessiva dos processos, qu an d o se faz necessrio agir rapidam ente,
s reticncias dos parlam entares em adotar m edidas teis, mas im populares,
s divises polticas e ausncia de m aioria, que tornam cada deciso o re
sultado de com prom issos laboriosam ente negociados.
Para essas dificuldades, existem alguns remdios. O mais freqente hoje
o desenvolvimento da iniciativa do executivo. Considera-se que, na maioria dos
sistemas representativos modernos, um a proporo bem im portante (isso chega
at a 90%) das leis oriunda de projetos apresentados pelo governo. o que
tam bm ocorre nos Estados Unidos, onde, entretanto, o Presidente no tem a
iniciativa das leis. Basta-lhe inspirar um m em bro do Congresso. Esse fenm e
no se explica naturalmente: o poder executivo tem essa capacidade, porque ele
dispe da administrao, do conhecim ento das necessidades e do poder de
m andar preparar projetos; em contrapartida, ele pode tam bm agir de diversos
m odos com os parlam entares a fim de agrupar maiorias que os votaro.
Um o u tro tipo de procedim ento, tam bm bem difundido, consiste em
am pliar as com petncias do rgo executivo. Isso corresponde a dois tipos de
tcnicas. O Parlam ento pode, em prim eiro lugar, limitar-se a enunciar na lei
princpios ou regras m uito gerais e deixar ao governo a tarefa de precis-las
e de com plem ent-las p o r outras regras com um grau de generalidade m enos
elevado. A essas regras, que em anam do governo, d-se o nom e, no direito
francs, de rglements (regulamentos). Ele, por sua vez, pode se abster de editar
as leis em determ inadas reas ou matrias, que estaro reservadas ao regula
m ento. Assim, na Frana, a lei de 17 de agosto de 1948 elaborou um a lista de
m atrias regulam entares. Q u an d o se deseja evitar que o Parlam ento no re
tom e por um a lei a rea que concedeu ao governo por um a lei anterior, essa
lista de m atrias pode ser estabelecida no na form a de um a lei, m as na cons
tituio formal. Foi a soluo da constituio francesa de 1958: o art. 34 enum e
ra as m atrias reservadas ao legislador; nos term os do art. 37, todas as demais
m atrias so reservadas ao poder regulamentar.
Em segundo lugar, o Parlam ento pode autorizar o governo a adotar re
gulam entos nas m atrias reservadas lei. Esses regulamentos, que levam o
128
ir e it o
nom e, durante a Terceira Repblica, de decretos-leis e a que a constituio de

1958 d o nom e de ordonnances (portarias), podero, eventualm ente, m o d i
ficar um a lei adotada anteriorm ente na m esm a rea e sero subm etidos ao
Parlam ento para ratificao. A ratificao tem com o conseqncia transfor
m ar esses textos em leis e faz com que eles se beneficiem do regime jurdico
da lei: eles no podero ser contestados diante de um tribunal e s podero
ser m odificados m ediante um a nova lei. Nesse caso, existe um a simples apli
cao do princpio segundo o qual a lei objeto de um a definio formal:
lei u m texto adotado pelo rgo que a constituio designa com o o rgo le
gislativo, e apenas tal texto.
Essa ltim a tcnica , s vezes, cham ada de delegao legislativa. A ex
presso , entretanto, errnea, porque o executivo no recebe o poder de fa
zer leis. Os atos que ele adota so atos de execuo, atos form alm ente regulam entares e, p o r conseguinte, subm etidos ao regime jurdico do regulam ento.
N o e n ta n to , os r e m d io s n o p a s s a m a p e n a s pela a m p lia o d a a tu a o
d o executivo. t a m b m possvel p r o c u r - l o s e m u m a m e l h o r a d o s m t o d o s
d e t r a b a l h o d o P a r la m e n to e m si m e s m o . P r i m e ir a m e n te , possvel a m p lia r
seus m eio s, n o t a d a m e n t e n a rea d o pessoal, p a r a facilitar a p r e p a r a o d o s
textos. P o d e-se, t a m b m , p e n s a r e m m o d ific a r e a m e n i z a r o p ro cesso , pelo
m e n o s p a r a a lg u n s tip o s de leis. O e x e m p lo q u e c h a m a m a is a a te n o a q u e
le d a c o n s titu i o italiana, q u e p e r m ite c o n fia r o p o d e r legislativo s c o m is
ses p a rla m e n ta re s .
2. A FUNO EXECUTIVA
A. 0 contedo da funo executiva
A idia que se faz da funo executiva variou consideravelmente d u ra n
te os tempos. Passou-se de um a concepo bem estrita a um a concepo bem
am pla de form a que o term o executivo parece hoje totalm ente inadequado.
1. A funo executiva stricto sensu

No incio da Revoluo Francesa, a funo executiva era concebida co
m o um a funo de execuo estrita das leis. O papel das autoridades execu
0 Po d e r
129
tivas consistia apenas em fazer os atos m ateriais e em d ar as ordens necess

rias para que a lei fosse executada. A funo com preendia, portanto, a dire
o da adm inistrao, m as n en h u m poder regulam entar. As norm as gerais s
podiam ser em itidas pelo legislador e em form a de lei. Por conseguinte, essa
funo no era u m a funo poltica e aqueles que a exerciam no podiam de
form a algum a to m ar parte na determ inao de um a poltica. Mais ainda,
qualquer tentativa de se exercer u m papel poltico se apresentava, de acordo
com essa concepo, com o um a tentativa de fugir da execuo estrita da lei,
e portanto, com o um a extrapolao da funo legislativa e um crim e contra
a constituio.
2. A funo executiva lato sensu

Essa concepo no podia prevalecer p o r m uito tem po p o r trs razes.
A prim eira que o legislador no tem, com o vimos, a possibilidade m a
terial de produzir todas as regras necessrias. Se, nos prim eiros tem pos da Re
voluo chegou-se at a d eterm inar pela lei o estilo dos uniform es militares
e a form a de seus botes, evidente que se trata, nesse caso, de detalhes, cu
ja responsabilidade no pode ser p o r m uito tem po confiada a assemblias. A
partir da constituio do ano III, os rgos executivos receberam, portanto,
u m poder regulamentar.
A segunda razo que o rgo ou os rgos executivos, tam bm chamados
de governos 14, so encarregados do encam inham ento das relaes internacio
nais. Existe a de fato um a contradio com a idia de que eles exercem apenas
um a funo subordinada. Evidentemente, essa atividade no pode ser entendida
como a execuo das leis e ela no pode, entretanto, ser retirada do governo por
que ela exige o segredo na concepo e na rapidez da ao e, portanto, ela no
poderia ser exercida por um a assemblia numerosa. Diante disso, torna-se im
possvel considerar a funo executiva com o subalterna e estranha poltica.
A terceira razo que os rgos executivos ganharam tam bm , a partir
do ano VIII, a responsabilidade de iniciativa das leis e, algumas vezes, o m o
noplio da iniciativa. O que justificava essa com petncia era que o executivo
dispunha da adm inistrao e podia, graas a ela, reconhecer as dificuldades
11 Esse term o no denota po r si m esm o nenhum poder real. aquele em pregado po r Rousseau
para designar o rgo executivo estritam ente subordinado.
130
ir e it o
de aplicao das leis em vigor, as necessidades de nova legislao e preparar

projetos de lei aptos a aplicar o poder regulam entar para que, em seguida,
houvesse entre os projetos um a coerncia m nim a e at um a coerncia entre
a legislao e os regulam entos, ou seja, para que eles se revelassem, em seu
conjunto, com o a im plem entao de um a poltica.
Nesse Estado, a funo executiva com preende, portanto, a execuo m a
terial e a direo da adm inistrao, o encam inham ento das relaes interna
cionais, o poder regulam entar e a iniciativa das leis. Mas a essas co m p etn
cias que os governos extraem da constituio, acrescenta-se necessariamente
um papel poltico de m odo que se fale, s vezes, em funo governamental.
3. A funo executiva latissim o $ensuy a funo governamental

Na concepo anterior, a funo executiva perm anece subordinada: o
governo pode fazer regulam entos, mas apenas para aplicar leis. Ele pode ela
b o rar um a poltica, que se traduzir pela apresentao de projetos de lei, mas
ser imprescindvel de fato que as leis sejam votadas.
No entanto, o governo francs dispe rapidamente, desde o incio do s
culo XIX, de um conjunto de procedimentos para tentar a adoo desses proje
tos. Alguns so jurdicos e decorrem da constituio: o direito de entrada e de fa
la nas cmaras, a presso sobre os deputados pela questo de confiana, a ameaa
de dissoluo; nas constituies modernas, algumas intervenes no processo
legislativo. Mas outros procedimentos, extremamente variados, no esto pre
vistos pela constituio: eles so, entretanto, empregados por qualquer governo
e pode-se design-los globalmente como a direo da maioria parlamentar.
Q u an d o se fala, ainda, de funo executiva, num sentido totalm ente
diferente. Evidentemente, no se trata de execuo das leis, mas do conjunto
das atividades exercidas pelo rgo encarregado, pela constituio, da funo
executiva. Em outros term os, passou-se de u m a concepo material (estrita
ou am pla) para um a concepo bem am pla, que formal. C om o o rgo en
carregado da funo executiva freqentem ente cham ado de governo, essa
funo geralm ente designada com o funo governamental.
A vontade do governo de conceber e im plem entar um a poltica se m a
nifesta desde o Consulado, mas a constituio de 1958 que a consagra pela
prim eira vez, em seu art. 20, com o u m a real prerrogativa do governo: ele de
term ina e conduz a poltica da nao.
0 Po d e r
131
nesse contexto que se pode compreender a teoria da separao dos pode

res, na apresentao que fazia a doutrina tradicional. Q uando se distingue a fun
o legislativa para op-la funo executiva, em um de seus primeiros sentidos,
esta evidentemente est subordinada e impossvel conceber um equilbrio entre
dois rgos especializados. Em contrapartida, quando se com param os poderes
de dois rgos responsveis, um da funo legislativa, outro da funo executiva,
no terceiro sentido, aqueles do governo esto longe de serem inferiores queles
do rgo legislativo e a idia de um equilbrio entre eles volta a ter sentido.
Alguns autores - e em prim eiro lugar Georges Burdeau - foram ainda
mais longe: conceberam a funo governam ental com o aquela m ediante a
qual se exerce a totalidade do poder do Estado. Ela abrange, assim, a funo
legislativa. Mas essa concepo no leva de form a alguma... concentrao
da totalidade da autoridade governam ental nas m os de um rgo nico. Ao
contrrio, necessrio que vrios rgos estejam associados ao papel gover
nam ental, de m odo que ao lado do titular do poder de deciso, esteja u m a
autoridade encarregada do controle (B u r d e a u , 1945).
Pode-se, ento, substituir a classificao das funes por outra classificao:
no centro da funo governamental, encontram-se um a funo de deciso e um a
funo de controle. Alguns dos redatores da constituio de 1958 se inspiraram,
alis, nessa classificao, distinguindo no a funo legislativa e a funo execu
tiva, mas a funo governamental (a funo de deciso de Burdeau) e a funo
de deliberao e de controle, confiada ao Parlamento (J.-L. Q ij e r m o n n e , 1982).
B. Os rgos da funo executiva

Em um sistema jurdico m oderno, tudo o que no nem constituio,
nem lei, um ato de execuo e, to m an d o a expresso em sentido literal, to
dos os rgos que no o Parlamento, so rgos da funo executiva. No en
tanto, na prtica, reserva-se essa expresso e a de poder executivo aos rgos
suprem os dessa funo. Esse uso justificado pelo fato da execuo estar ga
rantida em essncia sob a autoridade e o controle dos rgos suprem os.
1. Os rgos supremos
O poder executivo pode assum ir m uitas formas, sujeitas a vrias classi
ficaes.
132
ir e it o
a) Executivo m onstico e executivo dualista
C ham a-se dualista u m poder executivo que com porta dois rgos, um
chefe de Estado e m inistros, e m onstico um executivo que com porta um r
go nico. A m aioria das constituies francesas instituiu um poder executi
vo dualista. O executivo am ericano monstico.
Em sua origem, o dualism o tinha um a funo especfica: quando o chefe
de Estado era um rei e era rgo parcial da funo legislativa, sua independn
cia deveria ser garantida. Ele deveria, portanto, ser irresponsvel e inviolvel.
A inviolabilidade a proibio de prend-lo, a irresponsabilidade, a de mover,
contra ele, processos. Mas tam bm era necessrio evitar que o rei se refugias
se atrs da irresponsabilidade, valendo-se de sua participao no poder legis
lativo, a fim de violar a lei, com o pretexto de a estar executando. A soluo
encontrada foi a da instituio dos m inistros. Os atos executados pelo rei na
funo executiva deviam ser endossados pelos m inistros, que so penalm en
te responsveis p o r isso (cf. supra, no Captulo 1, a classificao dos regimes
polticos). Dessa forma, os ministros recusaro o endosso de um a ordem ilegal,
a fim de evitar incorrer em altas penas. O dualism o garante sim ultaneam en
te a irresponsabilidade do rei e um a boa execuo das leis. Com preende-se
que o dualism o facilitou o advento do regime parlam entar.
Nos sistemas m odernos, o dualism o tem outras funes: por um lado,
ele perm ite, graas perm anncia do chefe de Estado, garantir, apesar das
m udanas de ministrio, a continuidade, pelo m enos simblica, do poder;
p o r outro lado, ele propicia um a diviso das funes: ora o chefe de Estado
garante um a funo de representao enquanto o governo detm a realidade
do poder; ora o chefe do Estado determ ina as grandes diretrizes para relegar
ao governo a gesto rotineira.
O sistema do executivo m onstico se encontra no sistema presidencial.
No entanto, dizer que o executivo m onstico no significa que no existam
m inistros - at m esm o a m onarquia absoluta conhecia a instituio dos m i
nistros - , mas que eles estejam estritam ente subm etidos ao chefe do executi
vo, que quem os nom eia, lhes d instrues e pode destitu-los. C om o ele
no responsvel, seus atos no precisam ser endossados e os m inistros no
adquirem n en h u m p oder autnom o.
b) Indivduo ou colgio
0 Po d e r
133
A qualidade de rgo pode ser atribuda a um indivduo ou a um g ru

po de indivduos, ou seja, a um colgio. Assim, em se tratando de u m execu
tivo dualista, o chefe de Estado pode ser tanto um indivduo (rei ou presiden
te) quanto um colgio. Dessa forma, o Diretrio, na constituio do ano III,
ou o Praesidium do Soviete Supremo nas constituies soviticas antigas, eram
chefes de Estados colegiados. Os ministros nem sempre so um rgo colegiado. Em alguns sistemas, p o r exemplo, na constituio francesa de 1793, eles
no form am de m aneira algum a um conselho, de m o d o que eles devem ser
considerados apenas com o um a srie de rgos individuais.
c) Estatutos
1) Designao
Vrios procedim entos de designao so concebveis: alm do sorteio,
que no mais em pregado, a hereditariedade, a eleio, a nom eao, a cooptao. A hereditariedade s diz respeito aos chefes de Estado. Os outros siste
mas so em pregados tanto para os chefes de Estado com o para os ministros.
Cada um desses procedim entos com porta m uitas variaes. Sabe-se, por
exemplo, que um chefe de Estado pode ser eleito pelo sufrgio universal ou
p o r um colgio restrito, e que esse colgio pode ser o Parlam ento, com o na
Frana d u ran te a Terceira e Q u arta Repblicas, ou um colgio que no tem
o u tra funo seno a de eleger o Presidente, com o 110 incio da Q uinta Rep
blica. A durao de seu m andato pode ser mais ou m enos longa. Ele pode ser
autorizado a exercer um n m ero ilim itado de m andatos, com o na Frana, ou
lim itado, com o nos Estados Unidos. Q u an d o o executivo dualista, o chefe
do governo, que pode ter diversos ttulos, Prim eiro-m inistro, Presidente do
Conselho, Chanceler etc., pode ser designado de vrias m aneiras, p o r exem
plo, pelo chefe do Estado, p o r um a ou duas assemblias ou ainda por acordo
entre o chefe do Estado e as assemblias. Ele pode at, com o em Israel d u ra n
te u m curto perodo, ser eleito pelo sufrgio universal (K lein , 1997). Todos
esses procedim entos so, alis, combinveis de vrias maneiras. Por
o chefe de Estado pode nom ear m inistros, m as essa nom eao deve ser con
firmada pelo Parlamento ou por um a cmara do Parlamento ou, ainda, um a as
semblia elege o chefe de Estado, mas ele deve ser escolhido a p artir de um a
lista de pessoas eleitas.
134
ir e it o
2) Extino das funes

Os textos constitucionais nem sem pre especificam a m aneira com o as
funes se findam. Em alguns casos, com o a m orte do titular, a expirao do
m andato ou ainda a demisso, um a regra explcita no necessria. Em o u
tros casos, a ausncia de um a regra pode criar srias dificuldades. Da, o im
pedim ento (que no se pode confundir com o im peachm ent, palavra inglesa
que significa acusao no contexto constitucional, ou seja, o poder de um a
cm ara de expor algumas pessoas diante de um tribunal especial). O im pedi
m ento ocorre qu an d o um m em bro do executivo se v im pedido de exercer
suas funes, seja por razes de sade fsica (quando ele est em com a) ou
m ental (ele perdeu o uso de suas faculdades), seja porque o pas est em guer
ra ou em crise e essa personalidade m antida afastada do exerccio do poder.
No entanto, no se pode evitar situaes em que o im pedim ento seria usado
com o um meio escuso para se realizar um golpe de E stado15.
Algumas constituies com portam regras especficas, por um lado, pa
ra constatar o im pedim ento, p o r outro, para d eterm inar as m odalidades de
sua substituio.
O rgo com petente para constatar o im pedim ento com freqncia
u m a autoridade do tipo jurdica. Trata-se, com efeito, de evitar que um co n
corrente poltico fraude a constatao do im pedim ento de u m chefe de Esta
do, que , na verdade, perfeitam ente capaz de exercer suas funes. U m a au
toridade jurdica pode ser considerada neutra e objetiva. Mas, em geral, ela
no pode proceder a essa constatao por conta prpria, ou seja, ela deve ser
convocada para esse fim. Assim, na Frana, o Conselho Constitucional, su b
m etido ao governo, que constata o im pedim ento.
Q u an to substituio, as constituies podem distinguir o im p ed im en
to tem porrio e o definitivo. Em am bos os casos, a substituio , em geral,
garantida nos sistemas presidenciais pelo vice-presidente, nos sistemas parla
m entares pelo presidente de um a ou de o u tra cm ara. Mas qu an d o h o im
pedim ento definitivo, duas solues so possveis: ou a autoridade respons
vel pela substituio do chefe do Estado exerce suas funes at a expirao
do perodo norm al do m andato - a soluo americana; ou novas eleies
devem ser realizadas, com o na Frana ou na Itlia.
1 Dessa m aneira, na Tunsia, o presidente Bourguiba foi dem itido de suas funes em razo da
senilidade que, justa ou injustam ente, lhe atribuam , enquanto ele se recusava a pedir demisso.
0 Po d e r
135
3) A responsabilidade
Os chefes de Estado
- A ausncia de responsabilidade poltica
Na m aioria dos sistemas constitucionais m odernos, o chefe de Estado
no politicam ente responsvel. Em outras palavras, ele no obrigado a pe
dir dem isso m ediante o pedido de um a m aioria parlam entar. Isso se explica
p o r razes histricas: nas prim eiras constituies dos sculos XVIII e XIX, o
chefe do Estado, m onarca ou presidente, exercia um a funo executiva co n
siderada bem estrita, que no implicava na conduo de um a poltica. Por
tanto, no poderia ser questo de sancionar um a divergncia de polticas, j
que ao chefe de Estado no cabia conduzi-las, nem m esm o p ro p o r alguma.
Hoje, essas razes desapareceram parcialm ente, j que o p oder executivo de
fato um p oder e a irresponsabilidade do chefe de Estado tem outras justifica
tivas, bem variadas, alis.
Nos regimes parlam entares, existe um gabinete, distinto do chefe de Es
tado, que dispe da realidade do poder executivo e que p o r ele responsvel.
O chefe do Estado , portanto, irresponsvel porque ele no tem poder.
Nos regimes presidenciais, em que o presidente dispe da realidade do
poder executivo, de m odo contrrio, objetiva-se perm itir-lhe o pleno exerc
cio e evitar que esse poder seja exercido indiretam ente pela m aioria parla
m entar. o que perfeitam ente poderia ocorrer se essa m aioria pudesse desti
tuir o presidente to logo ele conduzisse um a poltica que ela desaprovasse.
Mas existem tam bm sistemas, cada vez mais num erosos, com o na
Frana, nos quais o governo responsvel e o chefe de Estado pode ser leva
do a tam bm exercer um poder considervel, inclusive fixar as grandes dire
trizes polticas, m esm o perm anecendo irresponsvel. Diante de tais sistemas,
vrias posturas tericas so possveis.
Pode-se, prim eiram ente, considerar que esses sistemas so em essncia
sistemas parlam entares: o Presidente da Repblica no pode nada sem o go
verno, de m odo que, p o r interm dio deste, a m aioria parlam entar dispe de
meios de interferir na poltica do poder executivo.
No entanto, em algum as situaes a m aioria parlam entar declara ao go
verno - e, portanto, ao Presidente, de form a indireta - u m apoio constante.
136
ir e it o
O governo tem, ento, um a funo poltica trplice: ele aplica as grandes d i

retrizes da poltica definida pelo Presidente; garante a direo da m aioria
parlam entar; finalmente, ele desem penha a funo de u m fusvel. Q u an d o o
Presidente se encontra im pedido de realizar o program a pelo qual ele foi elei
to ou qu an d o ele se arrisca a se to rn ar im popular, pode-se m u d ar a equipe
governam ental. O sistema que acabam os de descrever aquele que existe na
Frana nos perodos de concordncia das maiorias. Ele foi reproduzido em
vrias das antigas repblicas socialistas, nas quais se podia tem er que um p re
sidente eleito pelo sufrgio universal e politicam ente irresponsvel entrasse
em desacordo o u com a m aioria hostil que o paralisaria, ou com a opinio
pblica, que teria outros recursos alm da fora.
Mas alguns autores sustentam que, se esse tipo de dualism o se explica
por razes histricas (desejou-se um regime parlam entar), ele no mais se ju s
tifica: o chefe de Estado deveria, portanto, ser considerado politicamente res
ponsvel, m esm o que a constituio no estipulasse essa responsabilidade. Na
Itlia, um a parte da doutrina considera que incide sobre o Presidente da Re
pblica um a responsabilidade difusa. Na Frana, idias semelhantes foram
propostas por Ren Capitant. Segundo ele, n u m sistema dem ocrtico, no
aceitvel que um hom em disponha de poderes im portantes e que ele no seja
obrigado a prestar contas ao povo do uso que faz desse poder. por isso que
alguns votos im portantes devem representar para o chefe de Estado o piv da
responsabilidade poltica perante dos eleitores. Foi assim que o general De
Gaulle, notadam ente no m om ento de um referendo, advertiu o corpo eleito
ral de que ele se retiraria, caso fosse desacreditado, o que fez em 1969.
A tese da responsabilidade difusa, com o aquela de Capitant, p o r mais
sedutora que seja no m bito da teoria dem ocrtica, , entretanto, juridica
m ente inaceitvel. A dupla obrigao do Presidente da Repblica, de colocar
em jogo seu m andato no m o m en to de u m voto im p o rtan te e de se retirar em
caso de insucesso, nada mais que um a obrigao poltica ou m oral e de m o
do algum um a obrigao jurdica. N o se pode dizer que um Presidente que
se com porte de o u tra form a viole a constituio. De resto, o exemplo do ge
neral De Gaulle no foi seguido p o r nenhum de seus sucessores.
O chefe de Estado , p o rtan to , m uito responsvel. Mas existe, na reali
dade, sobre essa responsabilidade poltica, um aspecto im portante: a res
ponsabilidade penal no to diferente da responsabilidade poltica em
questo.
0 Po d e r
137
- A responsabilidade penal
Vimos que, nas constituies m onrquicas, o chefe de Estado no pe
nalm ente responsvel, que essa irresponsabilidade a garantia de sua inde
pendncia com o autoridade legislativa parcial e que ela leva ao dualism o do
executivo. Uma vez institudo o dualism o, a irresponsabilidade se justifica
ainda nesses regimes, por mais que o rei tenha perdido seu direito de veto;
um rei que fosse penalm ente condenado no poderia perm anecer na funo
e se qualquer condenao o forasse a renunciar ao trono, perder-se-ia o
principal benefcio da m onarquia: a aplicao autom tica de u m a regra im u
tvel de sucesso.
Mas essa justificao desaparece nos regimes republicanos; quer o exe
cutivo seja m onstico ou dualista, o presidente sem pre penalm ente respon
svel. No ser considerada aqui a responsabilidade penal que incide sobre os
governos do p o n to de vista do direito internacional. Da perspectiva do direi
to constitucional, a responsabilidade pode assum ir diversas formas.
- Do ponto de vista do processo: o privilgio de jurisdio
A responsabilidade penal se define antes de tudo pelo processo: logo
que a responsabilidade poltica adotada por um simples voto de um a as
semblia poltica, a responsabilidade penal implica duas fases e, p o rtan to ,
duas decises distintas que devem ser tom adas por duas autoridades diferen
tes: a acusao e o julgam ento. Pode-se, ento, distinguir dois tipos de p ro
cessos penais.
No prim eiro tipo, a acusao e o julgam ento so anunciados pelas as
semblias polticas. o que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, onde a
cm ara dos representantes vota a acusao, o im peachm ent, e encam inha ao
Presidente ao Senado, que o julga. O m esm o ocorre na Frana, o Presidente
da Repblica acusado pelas duas assemblias e julgado pela Alta Corte,
com posta de parlam entares.
Em outras situaes, teme-se que as cm aras exeram os poderes de
acusao e de julgam ento de m aneira poltica e, p o r isso, remete-se o julga
m ento, pelo m enos, a autoridades jurdicas, a um a corte suprem a ou a um
tribunal constitucional. o que ocorreu na Itlia, na ustria e em Portugal.
Seria inadmissvel, em contrapartida, que u m a acusao fosse exercida p o r
138
ir e it o
um a autoridade jurdica nas condies do direito com um , porque o chefe de

Estado ficaria merc da autoridade que m ovim enta a ao pblica, incluin
do particulares quando esses no tm o direito de instaurar processos.
- Do ponto de vista das infraes
Nem todos os poderes do chefe de Estado so suscetveis de instaurar

processos penais, m as apenas os crim es m ais graves. O presidente alem o
s pode ser acusado p o r violao deliberada da Lei fundam ental ou de
um a lei federal, o presidente am ericano apenas p o r traio, concusso ou
o u tro s crim es e delitos, o presidente da Repblica francesa e o presidente
da Repblica italiana p o r atos o corridos d en tro do exerccio de suas fu n
es e no caso de grave traio. Essas disposies do lugar a dois tipos de
dificuldades.
Em prim eiro lugar, as expresses outro s crimes e delitos, violao d e
liberada, grave traio, so suscetveis de serem interpretadas de vrias for
m as e podem , de acordo com a interpretao dada, levar ou no instaura
o do julgam ento de um chefe de Estado. necessrio ressaltar, p o r exemplo,
que o crim e de grave traio no est definido pelo cdigo penal francs, de
m odo que qualquer ato ocorrido no exerccio das funes e julgado relativa
m ente grave poderia ser qualificado com o grave traio. Da m esm a forma,
questionou-se em 1998, sobre o presidente C linton, se o simples fato de o
presidente m entir no q uadro de um processo civil puram ente provado p o d e
ria ser considerado com o u m desses outros crimes e delitos, suscetveis de
justificar um a acusao ou se a infrao deveria ser, com o a traio ou a co n
cusso, suscetvel de com eter atentado constituio dos Estados Unidos
(Z oller,
1999). Percebe-se que a escolha de um a ou de ou tra interpretao
inevitavelmente poltica ou at m esm o partidria. N o caso do presidente

C linton, por exemplo, ele pde ser acusado, antes de tudo, porque os republi
canos ocupavam a m aioria dos lugares na cm ara dos representantes, e ele foi
absolvido, porque eles no d ispunham dos trs quintos das vozes no Senado.
A responsabilidade penal , portanto, necessariamente poltica. No entanto,
em alguns sistemas constitucionais, foram previstos processos para tentar
evitar que um a simples intriga poltica pudesse dar lugar, de m aneira extre
m am ente fcil, aplicao da responsabilidade. Assim, na Frana, um a lei o r
gnica previu que um presidente acusado pelas cm aras pudesse ser ch am a
0 Po d e r
139
do diante da Alta Corte som ente depois que um a comisso de instruo,

com posta de m agistrados, se pronunciasse sobre as queixas oferecidas contra
ele. A Rssia possui um sistema anlogo.
A segunda dificuldade diz respeito aos atos que no provm do exerc
cio das funes, ou seja, aqueles que so de natureza puram ente privada, um
crime passional, um a fraude fiscal ou um a simples violao do cdigo de
trnsito ou aqueles que, de natureza pblica ou privada, so anteriores ao
exerccio da funo. Trs solues so teoricam ente possveis. A prim eira es
t fundam entada no princpio de igualdade: o chefe do Estado deve, prova
velmente, estar protegido no exerccio de suas funes e nessa qualidade, m as
apenas nessa qualidade. De resto, ele no deve, portanto, gozar de nenhum
privilgio que o colocaria acima das leis. Deveria ser possvel, portanto, p ro
cess-lo com o qualquer o u tro sujeito diante das jurisdies ordinrias.
Segundo a tese inversa, o chefe de Estado no poderia exercer livrem en
te suas funes caso pudesse ser facilmente processado, tendo de se defender
constantem ente contra acusaes que visassem atos da vida privada ou an te
riores a seu m andato. Sua condio especial justifica, portanto, que se abra
u m a exceo tem porria ao princpio de igualdade. Ele ser, portanto, res
ponsvel apenas p o r alguns atos particularm ente graves com etidos no exer
ccio das funes. O utros atos oriundos de suas funes m as que no apre
sentam gravidade extrema, no do lugar a n e n h u m a responsabilidade.
Q u an to aos atos provados e aos atos anteriores ao incio de seu m andato, eles
podem ser motivo de processo, mas som ente aps o fim do m andato.
A terceira tese interm ediria: o ato provado ou anterior ao m andato,
mas ocorrido no decorrer deste, poderia ser de extrem a gravidade e obvia
m ente seria chocante que um grande crim inoso no pudesse ser processado
antes do final de seu m andato. Ele no deve, portanto, se beneficiar de ne
n h u m a irresponsabilidade. Mas com o a deciso de process-lo e de condenlo por esses crim es provados ou antigos apresenta um carter poltico, no se
pode p erm itir o exerccio da com petncia das jurisdies de direito com um
e, assim, protege-se o chefe de Estado com um a im unidade de jurisdio. Es
sa terceira tese leva, portanto, a distinguir para esses atos a irresponsabilida
de, que recusada, e a im unidade de jurisdio, que consentida. Essa pre
cisamente a soluo am ericana e a que adotou, na Frana, o Conselho
Constitucional, em um a deciso de 22 de janeiro de 1999 (98-408 DC, trata
do a respeito do estatuto do Tribunal Penal Internacional).
140
ir e it o
0 5 m inistros
A questo da responsabilidade poltica j foi vista no captulo anterior

e as consideraes seguintes so referentes apenas responsabilidade d e n o
m inada penal. Os problem as so anlogos m as no idnticos aos que se co
locam em relao ao chefe de Estado, e anlogos m as no idnticos nos regi
mes parlam entares e nos regimes presidenciais.
A responsabilidade penal dos m inistros sua razo de ser. Por isso, di
ferentem ente do chefe de Estado, nunca so penalm ente irresponsveis. Mas,
com o no caso do chefe de Estado, a questo saber se, para os atos ligados a
suas funes, eles devem ser subm etidos a um a responsabilidade de direito
com um ou a um regime particular. C oncebem -se trs solues, cada um a
com seus adeptos.
a) Eles so subm etidos a um regime particular. o que ocorre na Fran
a. Antes da reform a de 1993, eles provinham da Alta C orte de Justia, com o
o Presidente da Repblica. Desde 1993, o Tribunal de Justia da Repblica
que com petente para julg-los, m as trata-se ainda de um a jurisdio espe
cial. essa jurisdio que, em 1999, julgou os ex-m inistros no caso do san
gue contam inado. tam bm o sistema am ericano. A principal justificativa
que som ente u m a jurisdio especial, com posta pelo m enos parcialmente,
p o r hom ens polticos, capaz de proferir um julgam ento necessariamente
poltico. A principal crtica dirigida a essa soluo est precisam ente ligada a
essa justificativa: um a jurisdio com posta por hom ens polticos pode ser
motivo de desconfiana de parcialidade.
b) Eles so subm etidos a um a responsabilidade de direito com um diante
dos tribunais ordinrios ( D u h a m e l e V e d e l , 1999). o que ocorre, por exem
plo, na Itlia. A justificativa dessa soluo reside no princpio de igualdade e na
neutralidade dos juizes ordinrios. O risco, assim com o para o chefe de Estado,
a incapacidade tcnica dos juizes ordinrios de apreciar as condies nas
quais os ministros exercem seus poderes e a tentao das autoridades jurdicas
de interferir na instaurao dos processos ou no julgam ento das preferncias
polticas, em bora no tenham a qualidade de representantes do soberano.
c) Para os atos relativos a suas funes, eles so subm etidos exclusiva
m ente a um a responsabilidade poltica. Essa soluo preconizada por al
guns juristas, notadam ente porque os critrios do direito penal se m ostram
inadequados, qu an d o se trata de apreciar os atos em inentem ente polticos, li
0 Po d e r
141
g a d o s ao f u n c i o n a m e n t o d o E stad o (B aud , 1999). M a s essa so lu o c la ra

m e n t e i n a d e q u a d a aos sistem as n o s q u a is a re s p o n s a b ilid a d e p o ltica d o s m i
n istro s n o existe e, o n d e ela existe, n o caso d o s e x -m in is tro s .
P ara os a to s e x terio res s fu n es, n a m a io r ia d o s sistem as, os m in is tr o s
esto s u b o r d i n a d o s a u m a re s p o n s a b ilid a d e de d ireito c o m u m .
2. Os rgos subordinados
O chefe de Estado e os m inistros s podem exercer suas atribuies e
notadam ente executar as leis por meio de um a adm inistrao, com posta de
funcionrios que eles nom eiam e dirigem . Na prtica, os funcionrios so le
vados a tom ar um n m ero m uito grande de decises e dispem , no caso dos
altos funcionrios, de u m poder im portante de apreciao. Mas o que confe
re a unidade ao poder executivo que esses funcionrios pertencem a um a
hierarquia e s devem usar seus poderes em conform idade com as instrues
que recebem.
A submisso dessa adm inistrao o elem ento que perm ite designar o
chefe de Estado e os m inistros com o o poder executivo.
Alis, os prprios m inistros so um elem ento dessa hierarquia. Eles so,
com efeito, freqentem ente colocados frente de um a adm inistrao espe
cializada, um departam ento ministerial, e nesse sentido, devem aplicar as de
cises tom adas pelo poder executivo suprem o, d an d o as ordens necessrias
aos funcionrios que se encontram sob sua autoridade. Em contrapartida,
eles so, s vezes, m em bros desse poder executivo suprem o qu an d o tm o di
reito de se reunir em conselho e de to m ar decises coletivamente. Fala-se, en
to, de desdobramento funcional para ressaltar que o m inistro , sim ultanea
m ente, m em bro do governo e chefe de servio e que, na qualidade de chefe
de servio, ele deve aplicar as decises tom adas coletivamente pelo governo,
das quais ele participou.
No entanto, existem casos em que a execuo das leis escapa ao poder exe
cutivo supremo. Fala-se, nesse caso, de desm em bram ento do poder executivo.
3 .0 desmembramento do poder executivo

Essa expresso na verdade inadequada porque ela d a entender que o
poder executivo teria sido, em um prim eiro m om ento, perfeitam ente unifi
142
ir e it o
cado, para em seguida ser dividido. Na verdade, m uitas vezes a constituio

ou o legislador desejam garantir a execuo das leis por autoridades in depen
dentes do poder executivo suprem o, seja pela desconfiana em relao a ele
ou sim plesm ente porque se cr necessrio preservar em algumas reas um a
margem de autonom ia. Isso corresponde a dois casos, a descentralizao ter
ritorial e a criao de autoridades adm inistrativas independentes.
a) A descentralizao territorial um procedim ento de organizao a d
ministrativa. A execuo das leis pela produo de norm as locais confiada
no a funcionrios que dependem do poder executivo suprem o, mas a a u to
ridades eleitas pelos habitantes das circunscries que elas adm inistram . A
descentralizao se revela, dessa forma, com o um a form a de auto-adm inistrao.
As decises dessas autoridades devem, em todo caso, estar em confor
midade com a lei. Essa conform idade garantida pelos tribunais, pelo governo
ou p o r u m a com binao das duas esferas. Mas, m esm o qu an d o ela garan
tida pelo governo, este no pode d a r instrues s autoridades descentraliza
das, com o o faz em relao a seus funcionrios.
b) A s autoridades adm inistrativas independentes (cf. C o l l i a r d e T i m s i t ,
1988).
Nos sistemas polticos m o d ern o s existe, com o vimos, um n m ero cres
cente de reas nas quais a lei no capaz de ad m inistrar tudo e deve se lim i
tar a enunciar princpios, de m odo que os sujeitos fiquem submissos o u a re
gulam entos, ou a decises tom adas caso a caso. No Estado tradicional, esses
regulam entos e essas decises eram adotados pelo poder executivo. Ocorreu
que essa soluo poderia apresentar inconvenientes em algum as situaes,
seja porque se suspeitava que o poder executivo no possua a im parcialida
de necessria nas m atrias relativas a liberdades fundam entais, seja porque o
poder executivo poderia temer, p o r covardia, tom ar decises difceis, seja ain
da porque, p o r preocupaes corporativistas, algumas profisses tenham re
clam ado e obtido o poder de adm inistrar a si mesmas.
Criaram -se, portanto, em vrios pases, autoridades denom inadas a u to
ridades adm inistrativas independentes , bem diferentes um as das outras, m as
que apresentam um a caracterstica com um im portante: elas no esto sub

metidas hierarquia adm inistrativa e no recebem ordens do governo. Elas
so com postas de m odo a garantir sim ultaneam ente a neutralidade e a im par
cialidade, a com petncia tcnica e a proteo dos interesses dos destinatrios
0 Po d e r
143
das decises. p o r isso que elas com preendem freqentem ente magistrados,
m em bros das profisses envolvidas, representantes dos usurios, das perso
nalidades escolhidas em razo de suas com petncias o u de seu valor moral.
As tcnicas de designao so variadas: eleio p o r m em bros de um a profis
so ou de um grupo de magistrados, cooptao, nom eao p o r autoridades
polticas ou com binao desses procedim entos.
3. A
FUNO JUDICIRIA
A funo judiciria consiste em decidir os litgios. O exerccio da fun

o judiciria levanta graves problem as prticos e polticos que se tenta, s
vezes, resolver m ediante discusses tericas. Questiona-se, assim, se a justia
constitui ou no um terceiro poder para tentar deduzir da resposta a essa p e r
gunta conseqncias para a independncia dos juizes ou a autoridade da ju
risprudncia.
Para essa questo, no possvel dar respostas porque no existe essn
cia da justia ou da funo judiciria. Apenas pode-se exam inar quais con
cepes da justia serviram para justificar um ou o u tro tipo de soluo p r
tica e qual a extenso do poder do qual dispem , de fato, as autoridades
jurdicas para essas solues.
A. Diferentes concepes da funo judiciria

1 .0 julgamento-silogismo
Prim eiram ente, pode-se considerar que a funo judiciria consiste em
decidir litgios, aplicando um a regra legal geral a um caso particular. O julga
m ento se revela, ento, com o o p ro d u to de um silogismo denom inado p r
tico, porque conduzido em relao ao, diferentem ente do silogismo
terico, que fundam enta o conhecim ento. O silogismo terico leva, a p a r
tir de um a premissa maior, todos os hom ens so m ortais, e um a premissa
m enor, Scrates h o m em concluso segura Scrates m o rta l. As pre
missas, com o a concluso, so proposies. Q u an d o as premissas so verda
deiras, a concluso necessariamente verdadeira. O silogismo prtico apre
senta um a estrutura idntica:
144
ir e it o
- premissa m aior : todos os ladres devem ser punidos com cinco anos
de priso;
- premissa menor: D u p o n t um ladro;
- concluso: D u p o n t deve ser p u nido com cinco anos de priso.
A nica diferena que, nesse caso, a premissa m aior e a concluso no

so proposies, m as prescries.
Foi a concepo adotada pela Revoluo Francesa. Ela ainda am p la
m ente dom inante, porque perfeitam ente compatvel com o princpio d e
mocrtico: no h o u tro poder seno aquele da lei.
Disso resulta que a funo judiciria apenas um a parte da funo exe
cutiva: ela consiste, na verdade, na aplicao da lei. Mas disso no resulta que
a funo judiciria deva ser exercida pelo poder executivo, tam pouco pelo
poder legislativo. exatam ente o contrrio, as funes devem ser separadas.
Se elas no o fossem, haveria o risco do julgam ento no ser a estrita execuo
da lei, m as a expresso dos caprichos do legislador ou do executivo. C onside
ra-se, por conseguinte, que existem duas funes, a fu no executiva propria
m ente dita ou funo adm inistrativa e a fu no executiva contenciosa ou f u n
o judiciria , cada um a delas sendo exercida no por um poder, mas por
um a autoridade . Essa term inologia no desapareceu e a constituio de 1958

em prega a expresso autoridade judiciria.
Est claro que, de acordo com essa concepo, a funo judiciria no
a aplicao de um poder real, pois a premissa m aior se encontra den tro da lei,
en quanto que a premissa m en o r descreve um fato objetivo. O papel do juiz
consiste, portanto, em apenas deduzir um a concluso e pode-se dizer, ento,
que o poder de julgar , segundo um a frm ula clebre de M ontesquieu, de
certa m aneira, nula.
Disso decorrem vrias conseqncias.
A prim eira que os juizes devem ser independentes. Particularm ente,
eles no devem ser revogveis, nem pelo poder legislativo, nem pelo poder
executivo. Em alguns sistemas, acrescentam -se exigncias com plem entares:
eles no devem obter sua nom eao de um o u de outro, o que significa, na
prtica, que eles devem ser eleitos ou cooptados; de form a sem elhante, suas
carreiras no devem depender dos outros poderes.
A segunda conseqncia que, de form a inversa, os juizes no devem
exercer outras funes seno a funo judiciria. Isso coloca um problem a
delicado, o da interpretao.
0 Po d e r
145
2 .0 juiz criador
A teoria do silogismo jurisdicional repousa totalm ente na idia de que
a prem issa m aior para o juiz um dado, u m a prem issa sobre a qual ele no
tem n en h u m poder. Mas, na verdade, existem num erosas situaes em que
o juiz pode en co n trar vrios textos aplicveis a um m esm o litgio, levando a
diferentes solues, e ou tras situaes em que ele no en co n tra n en h u m tex
to. tam bm possvel e freqente que o texto aplicvel contenha vrios sen
tidos. Em todos os casos, torna-se necessrio fazer escolhas e no m ais ver
dade afirm ar que os juizes no dispem de n e n h u m poder. Somos levados,
ao contrrio, a deixar claro que julgar exercer um real p oder de criao do
direito.
Essa concepo, que se difundiu a partir do final do sculo XIX, im pli
ca tam bm um certo n m ero de conseqncias: a funo judiciria no mais
vista com o um a variedade de execuo, j que, efetivamente, ela no mais
consiste na execuo das leis. um a terceira funo, reivindicada em provei
to daqueles que exercem o ttulo de poder judicirio. Ela deve ser exercida
p o r um poder neutro: juizes profissionais independentes. Esse terceiro poder
pode servir de contrapeso aos dois outros: ele pode controlar os atos do p o
der executivo e at os do poder legislativo.
B. As solues
As solues adotadas nos diferentes sistemas constitucionais so ex
trem am en te variveis e se inspiram em um a ou o u tra concepo com um
rigor varivel. Pode-se, simplificando, considerar que a Revoluo Francesa
aplicou rigorosamente a concepo do julgamento-silogismo e que as solues
adotadas posteriorm ente, na Frana ou em o u tro s pases, n u trem -se dos
dois m odelos.
1. As solues francesas da poca revolucionria

Elas se caracterizam pela vontade de especializar o juiz na produo de
silogismos. im portante, portanto, que as premissas sejam para ele um da
do sobre o qual ele no ter n en h u m controle. Para a premissa m enor, que
146
ir e it o
descreve u m fato, a soluo simples: no o juiz, mas u m jri, que a esta

belecer. Q u an to premissa maior, a regra geral a ser aplicada que s se p o
de tratar de um a lei, ou seja, de um ato adotado pelo Parlam ento. Portanto,
preciso proceder de m odo que o juiz no tenha nenhum controle sobre a
lei. Isso implica duas proibies.
A prim eira se refere s portarias de regulamentos. Tratava-se de decises
dos Parlam entos do Antigo Regime, que no decidiam um litgio especfico,

m as continham o enunciado de um a regra geral e abstrata. A proibio des
sas portarias, que constituam u m a imiso no exerccio do poder legislativo,
est form ulada na lei de 16-24 de agosto de 1790, e novam ente no art. 5 do
Cdigo Civil. E, portanto, continua em vigor.
A segunda se refere interpretao. Sobre esse ponto, um dilema se
apresenta: por um lado, considera-se que a interpretao das leis lhes p e rm i
te atrib u ir vontade este ou aquele significado e, definitivam ente, com o as
portarias de regulam entos, apenas um a usurpao do p o d er legislativo.
p o r isso que se recusa a idia de que a jurisprudncia possa ser um a fonte do
direito. Mas, p o r o u tro lado, se o juiz nunca p u der interpretar, dado que a lei
pode ser obscura, alguns litgios nunca podero ser resolvidos. A soluo, en
genhosa m as de difcil adoo, consistiu em distinguir dois tipos de interpre
tao. Em prim eiro lugar, necessrio proibir rigorosam ente aos juizes qual
quer interpretao p o r via de disposies gerais e abstratas, que eqivaleriam
a m andados de regulam ento. Porm, em segundo lugar, necessrio p erm i
tir-lhes e at obrig-los interpretao da lei, qu an d o essa interpretao n e
cessria a fim de resolver um litgio concreto (interpretao denom inada in
concreto). Esse dever est form ulado de form a clara no art. 4 do Cdigo Civil.
A dificuldade provm da existncia de u m a m ultiplicidade de tribunais,

que podem levar ao receio de que um a lei seja interpretada de um a form a em
Bordeaux e de o u tra em Lille. Se organizarm os um a hierarquia de jurisdi
es, no intuito de garantir, m ediante recursos, um a unidade de interpreta
o, veremos a form ao de u m a jurisprudncia , ou seja, u m conjunto de re
gras gerais que em anam dos juizes, exatam ente o que se deseja evitar. por
isso que os revolucionrios im aginaram a m edida cautelar legislativa: criouse um tribunal de cassao, estabelecido em harm onia com o corpo legislati
vo que cassar as decises assentadas em um a falsa interpretao da lei e p ro
nunciar um a interpretao in concreto correta. Mas, no caso de divergncias
0 Po d e r
147
re p e tid a s e n tr e o t r i b u n a l d e cassao e os t r i b u n a i s de s e g u n d a in stn cia,
presum e-se q u e u m a i n te r p r e ta o geral, d e n o m i n a d a in abstrato>se to r n a n e

cessria e, c o m o se tra ta , nesse caso, de 11111 a to de legislao, o p r p r i o p o
d e r legislativo q u e e m itir essa in te r p r e ta o (HUFTEAU, 1965).
Na prtica, essa soluo no logrou os resultados esperados. De um la

do, os juizes, apavorados, especialmente durante o perodo revolucionrio,
pela proibio de interpretar in abstracto, se abstiveram de interpretar, m es
m o in concreto, o que resultou em verdadeiras denegaes de justia. De o u
tro lado, o processo que deve perm itir ao legislador a interpretao da lei
to trabalhoso que ele nunca chegar ao fim. Foi por isso que a m edida cautelar foi definitivam ente abolida em 1837. A p artir desse m om ento, coube ao
tribunal de cassao d ar lei um a interpretao que se im ps a todos. C o n
sidera-se assim o estabelecim ento da jurisprudncia com o fonte do direito.
2. As solues contemporneas. A teoria do poder judicirio

D ado que a jurisprudncia um a fonte de direito e que os juizes no
mais so considerados exclusivamente com o a autoridade de aplicao da lei,
fala-se, s vezes, de um terceiro poder, o poder judicirio. No entanto, se d a
m os expresso um significado no apenas funcional, m as orgnico, pode
m os falar de um real poder judicirio som ente m ediante um certo nm ero
de condies, que raram ente so preenchidas.
N otem os, prim eiram ente, que no necessrio se ater aos term os e m
pregados pelo texto constitucional. Ocorre, de fato, que um captulo seja in
titulado p oder judicirio, com o na constituio francesa de 1791, em bora
os juizes no disponham de real poder e sejam at m antidos em situao su
bordinada ou, ao contrrio, qu an d o dispem de com petncias bem reais so,
ao m esm o tem po, designados com o simples autoridade judiciria.
, portanto, a organizao dos tribunais e a extenso de suas atribuies
que deve ser exam inada. Na verdade, til distinguir dois sentidos, bem d i
ferentes, da expresso poder judicirio
No sentido amplo, a expresso designa simplesmente a independncia e
especialmente a inamovibilidade dos juizes, que podem exercer a funo judici
ria sob a proteo de qualquer influncia do poder legislativo ou do poder exe
cutivo. O essencial que eles no possam ser destitudos por outros poderes.
Mas podem existir variaes considerveis nos procedim entos de seleo, de
148
ir e it o
nomeao, no avano ou 110 exerccio do poder disciplinar sobre os juizes. Nos

pases de C om m on Law, os juizes so designados de acordo com diversos pro
cedimentos, eleio ou nomeao: eles so escolhidos dentre os juristas j expe
rientes, advogados ou professores de direito, mas eles no form am um grupo
nico no seio do qual fariam carreira. Se estamos falando, entretanto, de um
poder judicirio, em razo de sua independncia. Nos pases da Europa conti
nental, a independncia est diferentemente organizada: existem grupos de m a
gistrados, recrutados por concurso, como os outros funcionrios. Sua carreira se
d no seio desses grupos e seu desenvolvimento adm inistrado por um conse
lho da magistratura, composto pelo menos em parte por representantes eleitos
dos magistrados. esse conselho que tam bm exerce o poder disciplinar.
preciso cham ar a ateno para o problem a particular do m inistrio
pblico. C ham am os assim o conjunto dos m agistrados que exercem notadam ente processos em m atria penal. Eles reivindicam, s vezes, com o na Fran
a 16, um estatuto anlogo ao dos juizes de investidura e notadam ente as m es
m as garantias de independncia. Esse estatuto lhes , em geral, reconhecido
som ente quando, com o na Itlia, a lei no lhes confere o livre poder de atuar
ou no os processos.
No sentido restrito, que tam bm o sentido forte, fala-se de poder ju
dicirio qu an d o ele concebido com o um contra-poder. Isso implica, por
um lado, que, para que os tribunais sejam capazes de fazer contrapeso ao p o
der legislativo, eles possam controlar a constitucionalidade das leis e, por o u
tro, que a carreira dos m agistrados em nada dependa do poder executivo, que
no deve poder nem prom ov-los, nem sancion-los, tam pouco a fortori
destitu-los. Essas duas proposies podem , alis, ser objeto de um a interpre
tao radical, a prim eira para significar que o controle de constitucionalida
de no deve ser exercido p o r um tribunal constitucional especializado, com o
em geral ocorre na Europa, mas pelos tribunais ordinrios, sob a autoridade
de um tribunal suprem o, e a segunda de m odo que no so apenas os juizes,
m as tam bm as autoridades de processo, os procuradores, que deveriam ser
considerados integrantes do poder judicirio e gozar de total independncia.
No entanto, essa idia de um poder judicirio no sentido forte dificil
m ente compatvel com as teorias dem ocrticas proclam adas p o r todas as
constituies contem porneas. Em um a dem ocracia, com efeito, se o poder
16 Cf. infra.
0 Po d e r
149
legislativo exercido pelos representantes do povo soberano, difcil conce

ber que possa existir um contrapeso na pessoa de juizes no eleitos.
4 . O S PODERES DE CRISE
Podem ocorrer situaes nas quais os poderes constitudos sejam incapa

zes de agir, seja porque eles so materialm ente im pedidos por essas circunstn
cias, seja simplesmente porque a lentido dos processos, o respeito aos direitos
e liberdades fundamentais ou a diviso das competncias os impedem. Q uer se
trate de guerras externas ou internas, ou de catstrofes naturais, com preendese que se torna difcil e mesm o impossvel o respeito constituio, diante des
sas situaes. Pode at m esm o ocorrer que a crise ameace a constituio em si
mesma. Pode-se considerar, ento, que preciso poder agir e decidir rapida
mente fora das formas constitucionais, ou seja, concentrando por algum tem
po todos os poderes nas mos de um nico indivduo. por isso que se pode
escrever que os perodos de crise dem andavam um soberano e, por via de con
seqncia, que esses perodos propiciavam um verdadeiro teste que permitia
revelar aquele que, no Estado, era um verdadeiro soberano: aquele que deci
de um a situao excepcional (SCHMITT, 1988). De um ponto de vista jurdico,
duas situaes podem ocorrer: a constituio no contm nenhum a regra re
lativa s circunstncias excepcionais ou, ao contrrio, ela procura organizar os
poderes perm itindo, assim, enfrentar o problema.
Caso o texto constitucional no contenha n e n h u m a disposio para
tem pos de crise, o prprio legislador pode, se necessrio, adotar medidas
apropriadas ou conferir poderes excepcionais a um a autoridade distinta, o
executivo, um a parte do executivo, o exrcito. Esses poderes excepcionais ex
cedero aqueles que norm alm ente so exercidos por essas autoridades e m es
m o o p oder atribudo pela constituio ao legislador, se eles encerram , por
exemplo, com petncias jurdicas. No entanto, justifica-se essa violao da
constituio p o r um princpio no escrito, salus populi suprema lex, a salva
o do povo - da repblica ou da constituio - a lei suprem a. Em outros
term os, seria perm itido suspender - por um tem po - a constituio, se for o
nico meio de salv-la.
Tal soluo com porta duas dificuldades principais: a prim eira est liga
da ao estatuto do princpio salus populi..., que evidentem ente no u m a n o r
150
ir e it o
ma jurdica positiva. J que a transferncia dos poderes excepcionais , por

hiptese, desprovida de base legal, o princpio salus populi... pode ser facil
m ente evocado no apenas pelo rgo legislativo, m as p o r qualquer ou tra a u
toridade, por exemplo, pelo exrcito. Em contrapartida, no h n enhum a
m edida objetiva da necessidade de recorrer a essa transferncia de com petn
cias e pode-se conceber facilmente que um a autoridade qualquer adote o pre
texto de um perigo im aginrio para justificar a usurpao do poder.
A segunda dificuldade se refere s constituies que tentam prever e ad
m inistrar esses tipos de situaes. As constituies se vem diante de dois o b
jetivos contraditrios: ou tentam fixar limites aos poderes, p o r tem erem um
uso arbitrrio, arriscando porm prescrever regras que em determ inado m o
m ento se revelaro inadequadas; ou privilegiam a eficcia, com o risco inver
so ao uso arbitrrio. Diante disso, as tcnicas e as regras so extrem am ente va
riadas e podem ser classificadas de acordo com vrios eixos, relativamente ao
que elas prevem quanto adoo dos poderes de crise, determ inao do
beneficirio e aos poderes que lhe sero conferidos.
a) A adoo
A constituio pode se abster de definir as circunstncias que justificam
a adoo desses poderes, porque se considera que essas circunstncias so por
natureza imprevisveis e que um a definio dem asiadam ente estrita im pedi
ria o seu enfrentam ento ou obrigaria a um a violao do direito.
Ela tam bm pode tentar tal definio. As circunstncias visadas so, en
to, externas ao sistema constitucional (guerra no exterior, insurreio, cats
trofe n a tu ra l17), ou internas ao sistema, ou seja, um a paralisia do sistema
constitucional em si m esm o, ou, com o na Frana, com o art. 16, um a com bi
nao desses dois fenm enos.
Q uer um a definio conste ou no do texto constitucional, este deve desig
nar a autoridade com petente para constatar oficialmente se as circunstncias
que justificam a adoo dos poderes se encontram realizadas. Essa au to rid a
de pode ser, com o na Frana, a m esm a que exercer os poderes excepcionais,
com o risco evidente de uso abusivo. Mas pode se tratar tam bm de um a a u
toridade diferente, o Parlam ento ou um a jurisdio, neste caso, com duplo
17As novas constituies do Leste Europeu acrescentam catstrofes ecolgicas do tipo Chernobyl.
0 Po d e r
151
risco: conivncia com o beneficirio dos poderes de crise ou, ao contrrio, ri

validade com esse beneficirio e a possibilidade de nunca adot-los.
b) D eterm inao do beneficirio
- Pode se tratar de um a autoridade especialmente criada para exercer

esses poderes durante o perodo de crise (com o na ditadura rom ana) ou de
um a autoridade instituda, p o r exemplo, o exrcito ou um dos poderes pbli
cos constitucionais, freqentem ente o chefe de Estado.
c) Os poderes conferidos a essa autoridade , que podem ser definidos quanto:
- A seu objeto (garantir de todas as form as a conduta da guerra, a m a

nuteno da ordem ou simplesmente, com o na Frana, adotar as m edidas
exigidas pelas circunstncias) ou natureza das norm as que seu detentor es
t habilitado a editar: norm as de nvel legislativo com ou sem possibilidade
de derrogar constituio, notadam ente para lim itar o exerccio dos direitos
e liberdades, norm as adm inistrativas ou at jurdicas, por derrogao s c o m
petncias norm ais.
- s suas m odalidades de exerccio: todos os poderes podem estar con
centrados nas m os de um nico sujeito, para serem exercidos sem n enhum a
form alidade, mas a constituio pode tam bm exigir o respeito a determ ina
dos procedim entos, notadam ente a obrigao de consultar organism os, e at
m esm o de receber seu consentim ento.
- Ao prazo durante o qual eles podem ser exercidos. Esse prazo pode ser
fixado pela prpria constituio. Ele pode ser estipulado de acordo com a
vontade do pr p rio beneficirio ou de um terceiro, seja a autoridade com pe
tente para fazer vigorar esses poderes excepcionais, seja alguma outra.
- deciso e s com petncias das outras autoridades. A aplicao dos
poderes de crise pode estar ligada a um a suspenso total da constituio, o
que probe os outros poderes pblicos constitucionais de se reunir ou, ao
contrrio, determ ina um a convocao im ediata desses poderes pblicos. No
segundo caso, eles podem controlar e sancionar o contedo das decises que
forem tom adas ou a pessoa do autor, d a r ru m o a suas atividades ordinrias,
ou ainda exercer essas duas funes sim ultaneam ente, controlar e d ar ru m o
a suas atividades.
152
ir e it o
Subseo 2
A designao dos governantes: os modos de escrutnio
E m se t r a t a n d o d as in s titu i e s d a d e m o c r a c ia d ireta, o p r o b le m a d a ex
p ress o d a s o b e ra n ia n o a p r e s e n ta d ific u ld a d e p a rtic u lar. A n ic a q u e s t o
a da q u alificao n ecessria p a r a q u e o i n d iv d u o possa p a r t i c i p a r d a v o ta o
p o p u la r , d a iniciativa, d o veto o u d o re feren d o . O p r o b l e m a reso lv id o pela
legislao relativa s c o n d i e s necessrias p a r a o g o zo e o exerccio d o s d i
reitos polticos: idade, sexo, n a c io n a lid a d e , c a p a c id a d e in telectu al e m o ra l.
Q u a n d o o p o v o c h a m a d o a ex p re ssa r su a s o b e r a n ia p o r i n t e r m d i o de
re p re s e n ta n te s , tra ta -s e de fixar a m a n e i r a c o m o estes ser o d e sig n a d o s. P r o
v av e lm en te, n o e s p rito d e m o c r tic o , u m n ic o p r o c e d i m e n t o aceitvel, a
eleio. M as a eleio e m si m e s m a suscetvel de m o d a lid a d e s b e m d ife re n
tes q u e in flu em n o re s u lta d o d o e s c r u tn io e, p o r c o n s e g u in te , na i m p o r t n
cia d o v o to e m i t id o p e lo s c id a d o s (G og uel e D uverger , 1950).
1. O DIREITO AO VOTO
A extenso do direito ao voto. - Os avanos da idia de dem ocracia fo

ram m arcados, d u ran te o sculo XIX, pela progressiva extenso do direito ao
voto. Sua atribuio a categorias cada vez mais num erosas de indivduos foi
objeto central das lutas polticas. Prim itivam ente reservado a um nm ero
restrito de privilegiados, seja porque ele estava subordinado ao pagam ento
do im posto efetuado pelo cidado (sufrgio censitrio), seja porque estava li
gado a determ inados ttulos ou capacidades intelectuais, ou ento, porque,
com o na Inglaterra, os critrios de sua atribuio dependiam de situaes
histricas as mais diversas, o direito de voto foi generalizado som ente por
etapas cuja durao foi varivel de acordo com os pases ( B u r d e a u , t. VI, n.
184 e s.). C onsiderando-se que o sufrgio universal foi introduzido na Ingla
terra apenas em 1918, que, na Frana, foi necessrio esperar at 1945 para
que as m ulheres fossem s urnas, que nos Estados U nidos apenas h pouco
mais de um a dcada a Suprem a Corte e a constituio (24- em enda) proibi
ram as taxas eleitorais (poli taxes) e os testes de seleo que, em certos pases,
excluam do escrutnio at 15% dos cidados (os negros) que tinham s teo
ricam ente o direito de voto, pode-se dizer que o sufrgio universal um a ins
tituio relativam ente recente.
0 Po d e r
153
A dm itido em todas as dem ocracias contem porneas, ele significa que,

se o exerccio do direito de voto pode ser regulam entado, a regulam entao
no pode, em n e n h u m caso, estar baseada na condio social, na riqueza, na
na raa ou na hereditariedade do indivduo. No entanto, sem deixar
de ser universal, o voto pode ser indireto, ou seja, ao invs de ser designado
pelo eleitor, so as prprias personalidades eleitas pelo sufrgio universal que
elegem os representantes. Esse voto indireto ou de dois graus , p o r exemplo,
aquele utilizado na Frana atualm ente, para eleio dos senadores.
2. OS
DIFERENTES TIPOS DE ESCRUTNIO
A h is t ria d as in s titu i e s eleito rais p e r m ite d is tin g u ir trs tip o s d e es

c ru tn io s : o e s c r u tn io c o m p lu ra lid a d e de vozes, o e s c r u tn io m a jo r it r io e o
e s c r u tn io p r o p o r c io n a l (P SSELECQ, 1995).
A. 0 escrutnio com pluralidade de vozes (turno nico)

aquele que consiste em proclam ar eleito o candidato que obteve mais
votos em sua circunscrio. Se existem vrias cadeiras a ocupar, sero eleitos
os candidatos que obtiveram mais vozes. No prim eiro caso, existe o escrut
nio uninom inal (um nico candidato a ser eleito), e no segundo, existe o es
crutnio de lista (vrios candidatos a serem eleitos em bora eles no sejam
obrigados a se filiar para disputar os votos dos eleitores).
Em sua form a uninom inal, esse escrutnio tradio nos pases anglosaxes. Na Inglaterra, a legislao eleitoral sofreu m uitas variaes desde a
am pliao do corpo eleitoral pelo Lorde Grey, em 1832, at as leis de 1884,
estabelecendo o sufrgio universal dos hom ens, e de 1918, introduzindo o vo
to feminino. Mas o m odo de escrutnio perm aneceu imutvel: cada circunscri
o dispe de um a sede na qual eleito o candidato que conseguiu mais vo
zes, independentem ente da porcentagem que lhe foi destinada, e m esm o na
ausncia de outros concorrentes. Nos Estados Unidos, onde o processo de
eleio usado para recrutar no apenas os deputados e senadores, m as ta m
bm os juizes e os governantes de Estado, a m esm a regra continua em vigor:
escrutnio u ninom inal com eleio de pluralidade de vozes. H som ente ex
ceo para o Presidente e o Vice-Presidente dos Estados-Unidos, aos quais a
constituio im pe a reunio de vozes da m aioria absoluta dos grandes elei-
154
ir e it o
torcs. O escrutnio m ajoritrio com tu rn o nico aquele tam bm praticado

na URSS; u m segundo tu rn o de escrutnio est previsto apenas para o caso
improvvel da m aioria absoluta no ser alcanada no prim eiro turno.
A Frana tam bm conheceu o escrutnio com pluralidade de vozes, mas
na form a de escrutnio de lista, em 1848 e em 1871. O decreto de 5 de m aro
de 1848 que estabeleceu o sufrgio universal dispunha que, na circunscrio
eleitoral form ada pelo departam ento, seriam eleitos os candidatos que, com
pelo m enos 2 mil cdulas, tivessem obtido o m aior n m ero de votos. A cons
tituio de 4 de novem bro de 1848 conservou o m esm o regime com a dife
rena de que o m nim o de 2 mil vozes foi substitudo pelo do oitavo dos ins
critos (L. de 15 de m aio de 1849). A quantidade de vozes para cada eleitor era
proporcional quantidade de deputados a serem eleitos. Ab-rogado pela
constituio de 1851, esse sistema foi recolocado em vigor pelo decreto de 29
de janeiro de 1871.
Servindo-nos desse m o d o de escrutnio, cujo exemplo m aior o anglosaxo, invocam os im pressionantes argum entos. O escrutnio com pluralida
de de vozes, que obriga as opinies a se agruparem , garante um grande eq u i
lbrio aos partidos; fora-os a se desligarem da influncia dos grupos de
interesse qu an d o estes desejam aliciar u m a am pla clientela; desvia-os das
preocupaes p u ram en te ideolgicas e os leva a apresentar, e p o sterio rm e n
te aplicar, um program a de realizaes prticas por meio das quais o pas se
to rn a m elhor do que se ele estivesse relegado s controvrsias dos msticos.
N o h lugar para a ideologia em u m partido que som ente pode viver q u a n
do tem chances de conseguir a m aioria dos eleitores na m aioria das circunscri
es. Pelo sistem a dos dois grandes partidos ao qual conduz necessariamentey
o escrutnio com pluralidade das vozes garante enfim a coeso e a estabilidade
dos governos.
Esse fato se explica porque o escrutnio com um tu rn o incita o eleitor a

votar til, ou seja a dar seu voto ao candidato que, sem responder exata
m ente ao que ele almeja, est, entretanto, m ais prxim o de suas convices.
C om o existe som ente um a chance de jogar, o eleitor serve-se dela para afas
tar o candidato que lhe indesejvel. Conscientes dessa atitude psicolgica,
as diferentes foras polticas se agrupam de tal m aneira que a com petio
eleitoral se reduz a um com bate entre apenas dois partidos. assim que o es
crutnio com um tu rn o nico leva a um a bipolarizao da opinio que en
contra sua expresso no bipartidarism o.
0 Po d e r
155
Essas vantagens so irrefutveis, e so condies necessrias para ser ad

quirido de fato um ambiente de lealdade no jogo das instituies representati
vas de m odo que a maioria respeite os direitos da m inoria e que, de m aneira
inversa, esta, em seu combate para ganhar a opinio, utilize apenas as armas
condizentes com o devido respeito s vontades populares na forma que lhes foi
proporcionada pelo voto. Na Inglaterra, aps as eleies de 28 de fevereiro de
1974, Wilson form ou o ministrio graas a um sistema eleitoral m ajoritrio
que, com 37,2% das vozes, deu 301 deputados aos socialistas, enquanto que
com 38,1% dos votos os conservadores obtiveram apenas 296 lugares. difcil
im aginar os franceses se acom odando a tal ilogismo. portanto mais que um
sistema eleitoral que est em jogo, o problema fundamental, tanto para a li
berdade poltica quanto para o funcionam ento da democracia representativa,
das relaes e dos direitos respectivos da maioria e da m inoria (F a v r e , 1976).
B. O escrutnio majoritrio (dois turnos de escrutnio)

O escrutnio majoritrio repousa na idia de que a autoridade do eleito
legtima somente quando ela pode se apoiar em um nm ero suficiente de vo
tos. Ser exigida, portanto, a maioria absoluta dos votos, calculada seja pelo n
mero dos inscritos, seja apenas pelo dos votantes ou votos expressos. No en tan
to, com o preciso, por outro lado, chegar a um a designao, atenuam -se aps
um determ inado nm ero de turnos as exigncias majoritrias, ou porque est
previsto que a partir de tantos turnos sem resultado a eleio ser adquirida
com maioria relativa, ou porque se especifica que somente perm anecero na
disputa os dois candidatos mais beneficiados no turno anterior.
O escrutnio m ajoritrio se caracteriza, desse m odo, m enos pela exign
cia de m aioria qualificada do que pela pluralidade dos tu rn o s de escrutnio.
N o ser estranho encontrar na origem desse sistema um a prtica do direito
cannico, codificada pelo Concilio de Latran: na ausncia de unanim idade a re
gra eclesistica considera que som ente a m aioria absoluta pode traduzir a
vontade do colgio eleitoral concebido com o um corpo aut n o m o . A Igreja
no um a sociedade democrtica? Mas o que mais surpreendente, n u m a
prim eira abordagem , constatar que a exigncia da m aioria absoluta, com
seus corolrios, o segundo tu rn o e o ballottage (num a eleio com escrutnio
m ajoritrio de dois turnos, resultado negativo em que n en h u m dos candida
tos obtm m aioria dos votos expressos; segunda votao), foi restabelecida
156
ir e it o
por Lus Napoleo em 1852, quando a Segunda Repblica a havia afastado

em proveito da m aioria relativa. No entanto, essa m edida se explica quando
se tem conhecim ento de com o o Prncipe-Presidente soube explorar as pos
sibilidades oferecidas pelo segundo tu rn o s transaes e s presses oficio
sas. O ballottage se introduziu, dessa form a, nos hbitos eleitorais com o um
rem dio para o sufrgio universal.
C ertam ente, com o estabelecim ento da Repblica, o ballottage perdeu
esse estatuto antidem ocrtico, m as ele no se despojou de seu carter de ins
tru m en to de explorao do voto em benefcio dos partidos. Para estes, o p ri
meiro tu rn o som ente u m meio de avaliar suas foras; o que decisivo o
segundo turno, e com esse propsito que, pelo jogo de alianas e desistncias,
o corpo eleitoral desorientado corre o risco de designar um a representao
que expresse m enos a vontade popular que a dos partidos.
De fato, de nada adianta, entretanto, com parar de form a abstrata os
m ritos e os respectivos inconvenientes do escrutnio com um tu rn o e do es
crutnio com dois turnos. evidente, com efeito, que se o prim eiro toler
vel em u m pas onde h apenas dois partidos, ele deixa de ser nos casos em
que a m ultiplicidade dos partidos, responsvel pela disseminao dos votos,
corre o risco de resultar em eleies nas quais os candidatos eleitos represen
taro apenas um a m inoria de votos.
Escrutnio uninom inal e escrutnio de lista. - Q u an d o cada circunscrio
elege um nico candidato, existe o escrutnio uninom inal. Q u an d o ela elege
vrios candidatos, existe o escrutnio plurinom inal e, com o os candidatos dos
diferentes partidos se agrupam por listas, diz-se que existe escrutnio de lista. A
circunscrio eleitoral naturalm ente m aior quando h escrutnio de lista,
contrariam ente
cio escrutnio de distrito.
A controvrsia entre os partidrios de um e o u tro sistema clssica. O

u ninom inal perm ite, digamos, ao eleitor conhecer seu candidato e, p o r con
seguinte, reduzir a influncia dos com its eleitorais. Ao que os adeptos da lis
ta respondem que com o uninom inal a eleio acaba em brigas locais nas
quais so esquecidos os grandes interesses do pas. O escrutnio de lista ga
rantiria, ao contrrio, o enfrentam ento das idias e acabaria com os feudos
eleitorais. Pode-se envenenar u m copo de gua, dizia Lam artine, mas no se
envenena um rio; u m pequeno colgio eleitoral pode ser corrom pido de
m odo mais fcil. A independncia do eleito torna-se, tam bm , mais protegi
0 Po d e r
157
da pelo escrutnio de lista. N enhum desses argum entos, em um sentido ou

em outro, parece decisivo, pois o tipo de escrutnio depende essencialmente
dos dados reais da circunscrio. O que se observa no escrutnio uninom inal
em um a circunscrio rural no vale necessariamente para u m a circunscri
o urbana.
Em contrapartida, fato que o escrutnio de lista agrava a inexatido da
representao m ajoritria. Considere-se os trs distritos de u m d ep artam en
to que conta com 110 mil eleitores e onde se opem o partido X e o partido
Y. No distrito A, X consegue 25 mil vozes contra 16 mil de Y; no distrito B, X
tem 18 mil votos contra 17 mil de Y; no distrito C, Y tem a m aioria com 21
mil vozes, X obtm som ente 18 mil. Com o escrutnio uninom inal, o partido
X obtm u m lugar em A e um lugar em B; mas Y possui um eleito em C. Com
o escrutnio de lista, os trs lugares vo para X que tem a m aioria (56 mil),
en quanto que Y, com 54 mil votos, no tem n en h u m representante.
Panachage e voto preferencial. - Na m edida em que a lista dos candida
tos estabelecida pelos partidos e ao eleitor no perm itido modific-la (lis
ta fechada), o escrutnio de lista im pede a liberdade de escolha. C om efeito,
os lugares aos quais a lista dar direito sero atribudos aos candidatos em
sua ordem de apresentao pela lista. Foi para evitar esse autom atism o que se
idealizou o voto preferencial, que perm ite ao eleitor indicar os candidatos aos
quais ele deseja que sejam atribudos os lugares constantes da lista. Com a
possibilidade de alterar a ordem de apresentaes, a liberdade do eleitor ga
nha aquilo que perde a autoridade do partido.
O reordenam ento prtico do voto preferencial pode resultar em diver
sos procedim entos. Aquele que foi adotado pela lei de 5 de o u tu b ro de 1946,
que introduziu o voto preferencial, era o seguinte: os eleitores inscreviam um
nm ero de ordem diante do nom e de um , de vrios, ou de todos os candida
tos da lista. Nas situaes em que o n m ero das cdulas de voto no m odifi
cadas ultrapassar a m etade do total dos votos colhidos p o r um a lista, a com is
so de recenseam ento atribui os lugares seguindo a ordem da lista com o foi
proposto aos eleitores. Se, ao contrrio, o nm ero das cdulas modificadas
predom ina, a comisso estabelece um a classificao entre os candidatos con
siderando o n m ero das cdulas nas quais eles receberam o n. 1, o n. 2, o n.
3 etc. O candidato que obteve mais vezes o n. 1 (seja no com eo da lista noretrgrada, seja pelo nm ero que lhe foi atribudo pelos eleitores) classifi
158
ir e it o
cado prim eiro, e assim por diante (art. 16). Em caso de em pate nessa classi
ficao, o candidato m ais velho proclam ado eleito.
Evidentem ente o voto preferencial no tem sentido q u an d o se trata de
um escrutnio de lista m ajoritrio j que, de qualquer m odo, se a lista tem a
m aioria, todos os candidatos da lista sero eleitos. O voto preferencial s
til em caso de escrutnio de lista com representao proporcional (vide in
fra). No entanto, qu an d o foi previsto pela lei eleitoral, no foi m uito utiliza
do e no alterou a diviso dos lugares.
O panachage a operao que consiste, por parte do eleitor, em riscar
um ou vrios nom es de um a lista e substitu-los p o r nom es de candidatos
provindos de outras listas, e tam bm um procedim ento que perm ite resti
tuir ao eleitor a liberdade de escolher seus candidatos.
C. A representao proporcional
A representao proporcional (R. R) um m odo de sufrgio que tende
a garantir a cada partido um a representao ligada im portncia num rica
das vozes que ele conseguiu. C onsiderando um d epartam ento que com porte
100 mil eleitores e cinco lugares a serem ocupados, dois partidos se apresen
tam: o vermelho, que consegue 60 mil vozes, e o branco, que rene 40 mil.
Com o escrutnio m ajoritrio, o partido verm elho ganhar todos os lugares:
com a proporcional, o partido branco para o qual se pronunciaram dois
quintos dos votos ter dois lugares e o partido vermelho, trs. A R. R p e rm i
tir, assim, a representao da m inoria. Ela supe o escrutnio de lista nas circunscries que possuem vrios lugares a preencher.
Fundamento terico. - O escrutnio proporcional repousa num a viso teo
ricam ente exata que Stuart Mill expunha C m ara dos Com uns: Em uma
dem ocracia que aplique realmente o princpio de igualdade, cada tendncia
deve ser representada de m aneira proporcional. A maioria de eleitores sempre
deve ter a m aioria de representantes, mas um a m inoria de eleitores deve ter
um a m inoria de representantes: hom em a hom em , eles devem ser to am pla
m ente representados quanto a maioria. Se essa condio no for respeitada,
no h um governo igual, m as um governo de privilgios e desigualdade.
O fundam ento terico da R. R , portanto, essencialmente um argu
m ento de justia, pois som ente ela perm ite representar o pas de acordo com
0 Po d e r
159
todas as diversidades que ele com porta. O sistema m ajoritrio, ao contrrio,

resulta freqentem ente apenas na representao efetiva de um a m inoria de
eleitores. C om a R. P. no so apenas os direitos das m inorias que so garan
tidos, so tam bm os da verdadeira m aioria, pois essa m aioria resulta no de
um a vitria em algumas circunscries, mas do total dos votos em todas as
circunscries. O ra, qu an d o os partidos so razoavelmente num erosos, esse
total pode ser considervel e, no entanto, o escrutnio m ajoritrio provoca,
para o partido que dele deveria se beneficiar, apenas a obteno de u m n
m ero de lugares inferior quele obtido por outros partidos, totalizando m e
nos vozes, mas bastante concentradas em algumas circunscries. Nesse caso,
ainda, o argum ento de justia irrefutvel j que a R. R, por si s, garante aos
eleitores a igualdade de seus votos.
Est claro que, em seu princpio, a R. R apresenta u m valor indiscutvel,
j que ela substitui o sistema m ajoritrio, no qual a m inoria no nada, por
um a representao justa. Alm disso, ela com bina m elhor com a prpria
idia do regime representativo, pois ela perm ite ao Parlam ento refletir com
exatido as diferentes tendncias do corpo eleitoral. Finalmente, garantindo
um lugar a cada partido srio, ela torna inteis as alianas que, com o escru
tnio m ajoritrio uninom inal, desvirtuam o sentido das eleies e conduzem
ao Parlam ento m aiorias cuja coerncia e disciplina no sobrevivem ao pero
do eleitoral.
Apenas preciso observar que a exatido e a justia no so as nicas
qualidades que deve apresentar um sistema eleitoral. necessrio, tam bm ,
que ele seja eficaz, ou seja, que ele perm ita a constituio de um a m aioria de
governo. Ora, em um pas dividido em mltiplas tendncias, a R. P. no pre
enche esse requisito. A bom ba atm ica um a arm a incerta com parada a tal
procedim ento, que m ata o Estado, subtraindo-lhe todo e qualquer p o d e r
(Michel Debr). Ou, se ela autorizar a form ao da m aioria, isso resultar em
transaes entre os partidos aps as eleies e, diante disso, retom am os a cr
tica dirigida contra o escrutnio de ballottage, agravado pelo fato que os en
tendim entos dos partidos realizado aps o escrutnio, portanto, fora do
controle dos eleitores (B u r d e a u , t. V, n. 172 e s.).
Israel d um exemplo esclarecedor das conseqncias que pode produzir
a representao proporcional. O sistema, nesse caso, de fato levado ao extre
mo, j que o pas com o um todo forma um a nica circunscrio. Basta, po rtan
to, a um partido obter 2% das vozes para ter direito a um lugar no Parlamento.
160
ir e it o
O resultado evidentemente um a multiplicao dos partidos, a necessidade de

formar coligaes e a possibilidade para os pequenos partidos conectores,
aqueles que fornecem complemento s coligaes, de desem penhar um a funo
poltica desproporcional sua fora eleitoral ( K l e in , 1997).
Dificuldades de aplicao. - Contra a R. R existe tam bm um a sria obje
o referente a dificuldades de aplicao. Primeiramente ela reduz a liberdade de

escolha dos eleitores. Com efeito, a operao eleitoral se realiza mediante listas
de candidatos estabelecidas pelos partidos, o eleitor deve aceitar os nomes que
lhe so propostos, pois se este estivesse autorizado a substitu-los por outros, a
panacher sua cdula, iramos ao encontro da prpria idia da R. P., que tornar
a eleio um debate entre doutrinas e no uma luta entre homens. E o eleitor

poder, portanto, no mximo riscar alguns nomes, mas ele no poder acres
centar outros extrados de outras listas. Ele est subm etido disciplina do par
tido.
Alm disso, a frm ula tcnica que garante um a proporcionalidade igual
na distribuio dos lugares plenam ente satisfatria apenas se ela for co m
plexa. Ora, toda com plexidade u m vcio em matria eleitoral. Existe de fa
to um a frm ula simples, a do quociente , m as ela resolve o problem a apenas
de form a imperfeita, pois existem sobras.
O quociente. - Trs tipos de quocientes podem ser usados: o quociente
p o r circunscrio, o quociente fixo e o quociente nacional.
a) O quociente p o r circunscrio ou quociente propriam ente dito o
resultado da diviso do nm ero dos votos expressos pelo n m ero dos lugares
a ocupar. Cada lista obtm tantas cadeiras quantas vezes o nm ero de votos
recolhidos contiver o quociente.
b) O quociente fixo, ou n m ero uniform e, o nm ero de vozes, fixado
previam ente para o conjunto do territrio, que cada lista deve possuir para
ter direito a um deputado. Q uantas vezes a som a dos votos da lista contiver
esse nm ero, tantos lugares lhe sero atribudos.
c) O quociente nacional o resultado da diviso do total dos votos ex
pressos em todas as circunscries pelo total dos deputados a serem eleitos. O

quociente assim obtido usado com o nm ero uniforme. o sistema mais jus
to, j que ele perm ite proporcionar o nm ero dos m andatos obtidos por parti
0 Po d e r
161
do graas resposta que cada um obteve dos eleitores de todo o pas. Mas essa
vantagem anulada pela lentido do sistema. Com efeito, s possvel deter
m inar o quociente nacional m ediante os resultados definitivos das eleies.
As sobras. - praticamente impossvel que os procedim entos de diviso
que acabam de ser descritos no deixem sobras, ou seja, votos inutilizados. Su
ponham os que num a circunscrio onde 100 mil votos distribudos entre cin
co listas, A, B, C, D, E, tenha sido utilizado o quociente de circunscrio. Vamos
adm itir a existncia de 5 lugares a serem ocupados. O quociente : 100 mil / 5
= 20 mil. A lista A com 36 mil vozes ter um deputado, a lista B com 28 mil vo
zes ter outro, m as as listas C (19 mil vozes), D (10 mil vozes), E (7 mil vozes)
no tero nenhum . H 36 mil votos inutilizados e restam trs lugares a serem
ocupados. Mede-se, com isso, a im portncia do problema das sobras.
Vrias solues so concebveis para utiliz-las.
Geralm ente, quando se em pregou o quociente de circunscrio, distri
buram -se as sobras no m bito da circunscrio.
Pode-se recorrer ao procedim ento de maiores sobras. Ele consiste em
atribuir os lugares em suspenso s listas que tm m aior nm ero de votos in u
tilizados. R etom ando nosso exemplo, os trs m andatos restantes iro respec
tivam ente para as listas A (36 mil - 20 mil = 16 mil votos restantes), C (19
mil sobras) e D (10 mil sobreis). Para um escrutnio que pretende ser p ro p o r
cional, o resultado no m uito justo, j que a lista B com 28 mil vozes ter
obtido u m lugar, com o a lista D com 10 mil votos.
para corrigir essa injustia que se im aginou o procedim ento da mdia
mais alta. Cada um a das cadeiras restantes atribuda lista para a qual a d i
viso do nm ero de votos obtidos pelo n m ero de cadeiras atribudas mais
um der o quociente maior.
Retom em os o exemplo anterior. O clculo da m dia mais alta d os re
sultados a seguir:
Lista A, 36 mil / 2 (1 lugar ocupado + 1 acrescentado hipoteticam ente)
= 18 mil; lista B, 28 mil / 2 (1 lugar ocupado + 1 acrescentado) = 14 mil; lis
ta C, 19 mil / 1 (1 lugar acrescentado hipoteticam ente) = 19 mil; lista D, 10
mil / 1 = 10 mil; lista E, 7 mil / 1 = 7 mil. A lista C tem o m aior nm ero de
sobras e a ela ser atribudo u m dos lugares restantes e recom ear-se- a ope
rao para os dois lugares dividindo, desta vez, os votos da lista C p o r 2, j
que ela acaba de obter um lugar. a lista A que obter um lugar a mais. O l
162
ir e it o
tim o ir para a lista B que, considerando-se as duas distribuies anteriores,

ter o nm ero m aior de sobras.
O
sistema de H o n d t . - Existe um procedim ento que perm ite determ inar,
m ediante um a nica operao, o nm ero total dos lugares que devem ser
atribudos a cada lista. o sistema idealizado pelo m atem tico H ondt, e que
usado na Blgica.
Divide-se sucessivamente por 1, 2, 3, 4, 5..., o n m ero de vozes obtidas
em cada lista e ordenam -se os quocientes na ordem de im portncia at atin
gir a quantia de um n m ero total de quocientes igual ao nm ero de lugares
a serem atribudos. O ltim o quociente (o m enor) cham a-se nm ero divisor
e serve de divisor eleitoral. Cada lista recebe tantas cadeiras quantas vezes o
seu nm ero de votos contiver o valor do divisor.
C onsiderando seis lugares a serem ocupados e trs listas: A (23 mil vo
zes), B (20400 vozes), C (16600 vozes). A diviso p o r 1 d: A = 23 mil, B =
20400, C = 16600; a diviso p o r 2 d: A = 11500, B = 10200, C = 8300; a di
viso p o r 3 d: A = 7665, B = 6800, C= 5533.
A classificao dos quocientes fica assim estabelecida: 23 mil, 20400, 16
mil, 11500,10200,8300, 7665,6800, 5533. O nm ero divisor 8300, j que ele
o sexto da classificao e que existem seis lugares a serem ocupados. Eles so
assim atribudos: A obtm 23 mil / 8,3 mil = 2 lugares; B obtm 20,4 mil / 8,3
mil = 2 lugares; C obtm 16,6 mil / 8,3 mil = 2 lugares.
A representao proporcional personalizada . - o sistema que aplica
do na Alemanha Federal. O Bundestag com preende atualm ente 662 d ep u ta

dos. A R.F.A. est dividida em 328 circunscries; cada eleitor dispe de duas
cdulas de voto. Com a prim eira ele vota para um candidato de sua circunscri
o; a eleio ocorre com escrutnio uninom inal em um s turno. Assim, so
ocupados os lugares diretos, que correspondem apenas m etade dos m a n
datos parlam entares. A segunda cdula de voto de que dispe o eleitor re
digida por ele, nom e p o r nom e de candidato, mas em nom e de um partido.
Este segundo sufrgio perm ite calcular de form a proporcional o n m ero de
lugares que deve obter cada partido. Esses lugares so ocupados p o r persona
lidades cujo nom e consta das listas estabelecidas, em cada Land> pelos p arti
dos polticos. As atribuies dos m andatos nessas listas foram efetuadas de tal
form a que cada partido dispe, entre lugares diretos e m andatos de lista adi
0 Po d e r
163
cionados, do n m ero de eleitos que lhe voltaria de acordo com um a distri

buio proporcional pela m dia m ais alta.
Como pode acontecer que um partido receba mais lugares diretos do que
poderia ter de mandatos pelo jogo da representao proporcional, a lei prev que
ele conserve todos os lugares que obteve pelo voto personalizado e, para que a
proporcional ocorra, criam-se lugares para servir os partidos que tm direito
conforme os resultados da segunda votao. Portanto, o nm ero de deputados
no Bundestcig no fixo; ele depende dos resultados do duplo escrutnio. Nas elei
es de 2 de dezembro de 1990, a C.D.U. obteve, desse modo, seis lugares a mais.
Esse sistema tem a vantagem de p erm itir aos partidos colocar no Bundestag personalidades que repudiam a deteriorao de um a cam panha eleito
ral, ou especialistas cujos eleitores correriam o risco de desconhecer o valor.
A inteno de favorecer as grandes form aes polticas provm das disposi
es da lei eleitoral (vrias vezes enrijecidas desde 1949) que, para evitar que
as foras de dissipem, estipula que s tm direito representao proporcio
nal os partidos que obtiveram pelo m enos 5% das vozes no m bito nacional
ou que conseguiram , no m nim o, trs lugares diretos.
As eleies parciais no existem na R.F.A. Q uando um lugar fica vago, ele
ocupado por um a personalidade que consta da lista do partido ao qual perten
cia o deputado a ser substitudo, mesmo que este tenha tido um m andato direto.
Existem, de fato, outros sistemas de representao proporcional que
no podem ser analisados aqui. M encionarem os, entretanto, aquele que
usado na Irlanda (voto nico transfervel ou sistema de Hare, do nom e de seu
inventor) que, garantindo a justia da representao proporcional, perm ite
evitar os inconvenientes desse m o d o de escrutnio com o ele foi praticado na
Europa continental.
Seo 4
As justificativas do poder
A diviso das com petncias que acabam os de exam inar se fundam enta
prim eiram ente em razes polticas e tcnicas. Esfora-se para atribuir a to ta
lidade ou algum a parcela do poder a um ou o u tro grupo. Adota-se o u rejeita-se um a ou o u tra regra, porque se considera que ela contribuir para um
funcionam ento eficaz. Em outras palavras, as constituies so feitas de acor
do com um a lgica sobretudo instrum ental. Tal lgica entretanto insufici
164
ir e it o
ente qu an d o se deseja no apenas organizar o poder, mas tam bm torn-lo

aceitvel e preciso, ainda, m ostrar que a organizao adotada no apenas
eficaz, m as tam bm que ela justa.
N aturalm ente, a justificao s pode ser convincente quando as solu
es adotadas se revelam deduzidas de alguns princpios incontestveis. por
isso que os princpios so na m aioria das vezes apresentados no incio dos
textos constitucionais antes do enunciado das regras que supostam ente deles
decorrem . M as no se deve esquecer que eles tm sido, na verdade, descober
tos com o evidncias, m as forjados a posteriori. Alis, o que explica que os
prprios princpios (por exemplo, o da soberania nacional ou da soberania
popular) possam apresentar sentidos bem diferentes de acordo com as cons
tituies nas quais eles esto inseridos e as regras que eles tm p o r funo ju s
tificar.
questo fundam ental com o se pode fundam entar o direito de alguns
hom ens de governar outros?, que em term os sociolgicos se den o m in a ta m
bm de questo de legitimidade, existe, na verdade, apenas um pequeno n
m ero de respostas possveis. Pode-se sustentar que aqueles que governam
tm o direito de co m an d ar porque eles pertencem a u m a natureza diferente
dos outros hom ens, p o r exemplo porque eles so divinos. O u ento, pode-se
afirm ar que eles so hom ens com o os outros, mas que eles foram escolhidos
p o r um a autoridade incontestvel, Deus, o povo ou a nao, que delegou um
poder do qual ela o verdadeiro titular e determ inou que seus governantes
fossem obedecidos. O bedecendo-lhes, conseqentem ente obedecer-se- a es
sa autoridade. O prim eiro tipo de justificao mais freqente nas socieda
des antigas, o segundo nas sociedades m odernas. Alis, ele se realiza de vrias
formas, pois cada um a dessas teorias deve responder a duas questes: a p ri
m eira se refere natureza da unio entre a autoridade do poder e os gover
nantes; a outra, natureza dessa autoridade em si mesma.
prim eira questo as m onarquias tradicionais davam um a resposta
simples: Deus era a fonte do p oder e ele designava um hom em ou um a fam
lia para exerc-lo com o ele o concebia. O poder era legitimado apenas pelo
m odo de designao daqueles que o exerciam. Ele no o era em seu co n te
do. O constitucionalism o traz um a resposta diferente: a legitimidade no
provm da m aneira com o os governantes foram designados, mas de algo cu
ja vontade eles tm de expressar, que no a sua vontade. Em outras palavras,
qualquer que seja a m aneira com o foram escolhidos, cada um a de suas deci
0 Po d e r
165
ses justificada porque ela no a sua deciso, mas aquela do legtimo titu
lar do poder que eles representam.
A segunda questo se refere natureza desse legtimo titular, a que se
denom ina soberano.
1 . A REPRESENTAO
A. A teoria da representao
1. A noo de representao
Na linguagem com um , fala-se de representao quando u m objeto pos
sui algumas caractersticas principais semelhantes s de o u tro objeto, de tal
m odo que se possa reconhecer essa sem elhana e identificar o prim eiro co
m o um a imagem do segundo. Diz-se que ele to rn a presente esse segundo o b
jeto, que ele o re-presenta. Por exemplo, um a imagem pictrica em relao a
um objeto fsico ou os atores que representam um a pea de teatro. O que ca
racteriza essa representao que se pode a qualquer m o m ento com parar a
representao ao objeto representado - ou idia que se faz dele - e julgar se
a representao fiel ou exata.
O direito utiliza essa m etfora para ilustrar e designar um a relao entre
duas pessoas18. Assim, admite-se no direito privado que um a pessoa represen
te um a outra, quando ela pode desejar e agir em seu lugar e em seu nom e. Ela
o representante, a outra o representado. A representao pode resultar, nes
se caso, da vontade do representado, que outorga um m andato ao representan
te, ou da lei, como, por exemplo, no caso da representao de menores.
p o rtan to compreensvel que os governantes tam bm se sirvam dessa
construo e justifiquem o p oder que eles exercem apresentando-se com o re
presentantes de seu legtimo titular, o soberano, que pode ser o povo, a nao
ou qualquer outra entidade. Esse tipo de justificao, que no de m o d o al
gum ligado dem ocracia representativa, hoje universalm ente difundido e
utilizado, inclusive nas mais horrveis ditaduras. O prprio Hitler se apresen
tava com o o representante do esprito do povo alemo.
18 Cf. M iaille, art. Reprsentation, in D ictionm irc d guilles.
166
ir e it o
Todas as doutrinas da representao obedecem ao seguinte esquema:

existe um soberano, distinto dos governantes, mas que no pode exercer por
si m esm o o poder, a soberania. Ele tam bm no pode transferi-la a outro,
porque deixaria de ser soberano - nesse sentido que se diz que a soberania
inalienvel. Estabelece-se, portanto, um a distino entre a essncia ou p r in
cpio da soberania e seu exerccio. A essncia da soberania perm anece no so
berano, a nao ou o povo, e seu exerccio pode ser delegado a representan

tes. o que proclam am vrios textos e notadam ente o art. 3o da Declarao
dos Direitos do H om em de 1789: O princpio de toda soberania reside essen
cialm ente na nao. Frm ula retom ada e desenvolvida nos arts. I o e 2o do t
tulo III da constituio de 179119, e que inspirou a m aioria das constituies

francesas posteriores, inclusive a de 1958.
Constata-se entretanto que a teoria da representao, tal com o ela
concebida no direito privado, levanta algum as dificuldades e no pode ser in
tegralm ente transposta ao direito pblico.
2. Dificuldades da teoria da representao

Elas dizem respeito impossibilidade de representar a vontade. JeanJacques Rousseau colocou perfeitam ente em evidncia essa impossibilidade
m ediante um esquem a simples, j exposto20.
Ressaltamos tam bm o paradoxo da representao. Se o representante
expressa um a vontade que coincide exatam ente com aquela do representado,
ento essa vontade no representada , m as apenas expressa p o r meio de o u
tro hom em . Mas se o representante expressa um a vontade que no coincide
com aquela do representado, com o se pode ainda dizer que ele o representa
( P itk in d s. P e n n o c k -C iia p m a n ,
1968, p. 38 e s.)?
O utra causa de perplexidade refere-se dificuldade de transpor essa teo

ria para o direito pblico.
19 Art. Io. A Soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Ela pertence nao; ne
nhum a seo do povo, tam pouco nenhum indivduo, pode se atribuir o exerccio dela.
Art. 2o. A nao, da qual exclusivamente em anam todos os poderes, s pode exerc-los po r
delegao. A constituio francesa representativa: os representantes so o corpo legislativo e
o rei.
20 Cf. supra, p. 85.
0 Po d e r
167
3. Especificidade da teoria da representao no direito pblico

A p rim e ira e mais im p o rtan te particularidade da representao no d i
reito pblico que no h, nesse caso, com o no direito privado, duas pessoas.
S existe representao q u a n d o h u m a pessoa representvel, detentora de
um a vontade com a qual o representante deve estar em conform idade e a
quem ele dever prestar contas. Ora, nesse caso, de um lado, o representan
te, ou seja, aquele que exerce a soberania, a au toridade legislativa, no
u m a pessoa, j que ela com posta de indivduos que m u d a m em interva
los mais ou m enos regulares e que no a ela, m as ao Estado, que so im
putados esses atos. De o u tro lado, o representado, o soberano, ta m b m no
u m a pessoa, j que ele no tem o u tra vontade seno aquela expressa pe
los representantes. Pode-se at afirm ar que o representado, o povo ou a n a
o, s existe a p artir do m o m e n to em que u m a vontade expressa em seu
nom e, ou seja, a p a rtir do m o m e n to em que ele representado. O represen
tado no cria o representante. Ao contrrio, ele que constitudo pela re
presentao ( C a r r
de
alberg,
1922, especialmente t. II, p. 227 e s.; Ja u m e ,
1986).
4. Teoria da soberania e teoria do rgo

p o r isso que u m a corrente doutrinria im portante, representada na
Frana p o r Raym ond Carr de Malberg, considera que no se trata de u m a
legtima representao. Ressalta-se notadam ente que se trata, antes de tudo,
de dar conta de um fenm eno poltico: a vontade expressa p o r alguns h o
mens no precisa ser a sua vontade, mas a do soberano. Ora, por todas as ra
zes que acabamos de expor, efetivamente no dam os conta desse fenmeno
mediante a teoria da representao. Daremos m elhor conta com a ajuda de
u m a teoria do rgo: existe um ente, o soberano ou o Estado, que com o um
h om em , deseja e age m ediante seus rgos. Da m esm a forma que as palavras
que saem da boca de um h o m e m a ele so imputadas, igualmente os atos que
em anam do governo ou do Parlamento so im putados ao Estado. Do m esm o
m odo que no se afirma que u m a boca representa um h om em , no se deve
dizer que o Parlamento representa o soberano. Ele seu rgo. O soberano
no pode ter outra vontade seno aquela que seu rgo expressa e pode-se di
zer at que ele s existe porque possui rgos.
168
ir e it o
Essa doutrina incontestavelmente mais coerente do que um a teoria da

representao intempestivamente im p o rtad a tal qual do direito privado. No
entanto, preciso ressaltar alguns pontos importantes.
A teoria da representao precisamente diferente no direito pblico e no
a transposio pura e simples do direito privado. Muito pelo contrrio, na me
dida em que ela afirma que o soberano s pode expressar-se por seus represen
tantes, ela idntica, exceto nas palavras, teoria que afirma que o Parlamento
no o representante, mas o rgo do soberano. A partir do m om ento em que a
palavra representante utilizada em um sentido especfico, equivalente ao de
rgo, no h nenhum interesse em substituir um a palavra pela outra.
Haveria at m esm o alguns inconvenientes, caso isso fosse feito. A teoria
da representao, na verdade, no preenche totalmente a m esm a funo p o
ltica que aquela do rgo. Esta adm ite que todos aqueles cujos atos so re
portados ao Estado so seus rgos: o Parlamento, m as tam bm o governo
ou os funcionrios. Ao contrrio, de acordo com a teoria da representao, o
representante apenas aquele que pode exercer a soberania, ou seja, expressar
a vontade do soberano; o legislador. As outras autoridades no so repre
sentantes. A teoria da representao permite, assim, ressaltar a hierarquia das
funes e legitimar apenas o exerccio da funo legislativa.
Em terceiro lugar, a teoria que eficaz, aquela que na prtica utiliza
da nos sistemas polticos m odernos para justificar a diviso das com petn
cias, a teoria da representao. Isso no tem nada de surpreendente. Dizer
que o Parlamento u m rgo s justifica seu poder se o ente, do qual se afir
ma que ele rgo, possui um poder incontestado. Ora, dizer que ele rgo
do Estado no de m odo algum um a justificativa, porque resta ainda justifi
car que se deve obedecer ao Estado. Ao contrrio, a teoria da representao
remete a um ente, a nao ou o povo, cuja autoridade adm itida com o um a
evidncia.
Finalmente, a teoria da representao no serve apenas para justificar o
poder do legislador; ela serve tam bm para justificar um determ inado n m e
ro de regras especficas relativas ao mandato.
B. 0 mandato representativo
O m andato a relao entre o representante e o representado. Diz-se
que o representante recebeu e exerce um mandato.
0 Po d e r
169
1 .0 objeto do mandato
O objeto do mandato, aquilo que transferido ao representante, o exer
ccio da soberania. No se trata portanto de todas as funes jurdicas do Esta
do, mas apenas da funo legislativa. com efeito a lei que, nos termos do art.
6o da Declarao dos Direitos do H om em , a expresso da vontade geral, ou
seja, da vontade do soberano. Seguem-se duas conseqncias importantes.
Em prim eiro lugar, segundo essa teoria, apenas as autoridades legislati
vas so representantes e no as autoridades executivas ou judicirias. Com
efeito, se a funo consiste na execuo da vontade do soberano, aquele que
a exerce no pode ser o prprio soberano ou seu representante. Ele encontra
sua legitimidade precisamente no fato de que ele executa a vontade geral.
Mas, em contrapartida, todas as autoridades legislativas devem ser represen
tantes. p o r isso que a constituio francesa de 1791 declarava que <(os repre
sentantes so o corpo legislativo e o Rei21. necessrio ressaltar que o rei
no representante em sua qualidade de chefe do Estado ou de chefe do p o
der executivo, mas apenas porque ele participa com seu veto do exerccio do
poder legislativo.
Em segundo lugar, com o m ostra claramente o caso do rei em 1791, a
qualidade de representante totalmente independente do m odo de designa
o. Ela no notadam ente ligada eleio. De acordo com essa teoria, so
representantes todos aqueles cujo consentim ento necessrio para a form a
o da lei, todos aqueles que tm u m a parte no poder legislativo. Assim, as
cmaras do Parlamento, independentem ente da m aneira com o so designa
das, o poder executivo q uan d o dispe seja do m onoplio da iniciativa seja de
um direito de veto, e, de acordo com algumas teorias, um rgo de controle
da constitucionalidade das leis.
2. As caractersticas do mandato
Elas decorrem do que foi dito anteriormente.
a) Carter coletivo do m andato
21 Ttulo III, art. 2.
170
ir e it o
C om efeito, o m andato no exercido p o r um a pessoa individualizada,

mas por um a autoridade. No caso de um a Assemblia, por exemplo, no re
almente o deputado que u m representante, mas toda a Assemblia. Dificil
mente isso poderia ser diferente, pois um deputado pode se achar na m in o
ria. Se ele fosse representante, seria necessrio, ento, com preender porque
ele deixa, nesse caso, de expressar a vontade geral. Ao contrrio, se o repre
sentante a Assemblia, cada u m dos deputados que a com pem expressa sua
vontade prpria ou a idia que ele tem da vontade geral e esta resulta apenas
do processo legislativo.
Desse m odo, quan d o se diz, com o s vezes ocorre, que o deputado re
presentante, essa palavra revela um o u tro sentido: significa, em sntese, que o
deputado m em b ro de um a Assemblia que em si m esm a tem a qualidade
de representante.
Se o deputado, considerado individualmente, no o representante do
soberano, ele no pode evidentemente ser o representante de sua circunscri
o ou daqueles que votaram em seu favor. Estes o designaram, mas no lhe
puderam confiar o exerccio da soberania, que no lhes pertence, j que ele
s pertence ao soberano. Essa idia expressa na constituio de 1791: Os
representantes nom eados nos departam entos no sero representantes de
um departam ento particular, mas de toda a nao, disposio encontrada
em um grande nm ero de constituies22.
Da algumas vezes se extraiu a conseqncia de que o destino dos d ep u
tados no deve ser afetado pelo da circunscrio na qual eles foram eleitos. As
sim, em 1871, quando a Frana cedeu Alemanha os departam entos da Alscia e de Lorena, os deputados desses departam entos permaneceram em suas
funes e s deixaram a Assemblia depois de terem pedido demisso por ini
ciativa prpria.
No entanto, em 1962, quando a Arglia se to rn o u independente, a d o
tou-se u m a soluo diferente: foi dado fim, p o r disposio legislativa, ao
m an d ato de parlamentares franceses eleitos nos departam entos argelinos. Es
sa soluo foi fortemente criticada e considerada por grande parte da d o u tri
na com o um atentado ao princpio. Ela pode, entretanto, ser justificada de
forma bastante simples luz da teoria da representao. O titular da sobera
22 Constituio francesa de 1791, ttulo III, cap. 1, seo 3, art. 7o; constituio do ano III, art.
52; Constituio de 1848, art. 34.
0 Po d e r
171
nia confia seu exerccio a representantes. A designao dos representantes, ou

seja, das autoridades legislativas, resulta da constituio. No entanto, quanto
ao m odo de designao dos indivduos que com pem essas autoridades,
quando ele pode resultar tam bm da constituio, pode tam bm provir de
outras fontes. Na prtica, ele decorre freqentemente da lei, j que, na Fran
a, p o r exemplo, u m a lei que determ ina o m odo de escrutnio. C om efeito,
o soberano no tem outra vontade seno aquela que expressa o legislador. O
ato mediante o qual ele confia um m andato representativo a expresso da
vontade geral. um a lei. Assim, um a lei pode perfeitamente decidir n u m sen
tido em 1871 e em sentido inverso em 1962.
b) Proibio do m andato imperativo
O m andato imperativo seria um m andato anlogo ao m andato de direi
to privado, o qual seria confiado pelos eleitores aos eleitos e que teria com o
conseqncia para estes a obrigao de se conform ar com as instrues rece
bidas, prestando contas e sendo responsveis em relao a seus eleitores. O
m andato imperativo foi formalmente proibido pela maioria das constituies
francesas e implicitamente por todas. Essa proibio se explica naturalm ente
e decorre do fato de que o deputado no o representante de sua circunscri
o, mas, juntam ente com seus colegas, o de toda a nao e de todo o povo.
Politicamente, ela se justifica tambm de vrias maneiras: a maior co m
petncia dos eleitos, as vantagens de um a deciso que se alcanou ao final de
uma deliberao, a liberdade dos eleitos em relao aos grupos e aos partidos.
o que Condorcet explicava de forma clara Conveno: M andatrio do p o
vo, eu farei aquilo que acreditar estar em conformidade com seus interesses. Ele
me enviou para expor minhas idias, no as suas; a independncia absoluta de
minhas opinies est em primeiro plano nos meus deveres em relao a ele.
O deputado , desse modo, irresponsvel. Ele no tem de prestar contas
a ningum e no pressionado por n e n h u m a obrigao em relao a seus
eleitores. As promessas eleitorais em si m esm as esto desprovidas de qual
quer valor jurdico. Disso resulta a nulidade da demisso em branco que os
candidatos s eleies remetem, s vezes, a comits eleitorais ou a seus parti
dos, para que estes a enviem ao presidente da Assemblia na hiptese em que
estes considerem que o m andato foi violado. Diante de tais cartas, os presi
dentes das assemblias tom aro as medidas cabveis.
172
ir e it o
Ao contrrio, as democracias do tipo marxista, que denunciavam a m is

tificao existente no conceito de soberania nacional, descartavam tam bm o
m andato representativo. O art. 4o da antiga constituio checoslovaca dispu
nha o seguinte: uO povo soberano exerce os poderes do Estado mediante cor
pos de representantes que so eleitos pelo povo, controlados pelo povo e res
ponsveis perante o povo
C. Significao moderna de governo representativo

a) Governo representativo e democracia
A teoria clssica das formas de governo distinguia a m onarquia, a aris
tocracia e a democracia. A teoria da representao perm ite justificar qual
quer u m a dessas formas, pois pode-se perfeitamente adm itir que o povo so
berano exera em si m esm o a soberania; nesse caso, o governo ser
democrtico, ainda que delegue esse exerccio a u m rei ou aos melhores. Per
cebe-se que a dem ocracia se prom ove som ente no prim eiro caso e que, de
acordo com essa concepo, o sistema representativo m o d e rn o no um a
democracia, mas u m a aristocracia, j que o poder co n tem porneo delega
do a um Parlamento. Alis, cabe ressaltar que nem a constituio am ericana
de 1787, n e m a constituio francesa de 1791 foram apresentadas como
constituies democrticas. C o m o era em baraoso design-las com o cons
tituies aristocrticas, a prim eira se denom inava u m a constituio republi
cana e a segunda ora com o mista >ora, de form a tautolgica, com o represen
tativa.
No entanto, a evoluo dos sistemas polticos levou a reconsiderar esse
esquema, em razo de dois fenmenos principais, alis intim am ente ligados:
o aparecimento do sufrgio universal e a concentrao do poder legislativo
nas cmaras eleitas em detrim ento do chefe de Estado e das cmaras heredi
trias. A partir do final do sculo XIX, na maioria dos Estados, a lei tem como
autor principal ou exclusivo um a ou duas cmaras oriundas direta ou indire
tamente do sufrgio universal. Nessas condies, a teoria da representao le
vou a justificar o poder dos parlamentos tentando relacion-lo no mais
aristocracia ou ao governo misto, mas democracia.
A tese d om in ante atual , portanto, a de que a democracia com porta
duas variaes: a democracia direta e a democracia representativa. A d e m o
0 Po d e r
173
cracia direta o sistema no qual o povo exerce por si m esm o a soberania. Al

guns entendem que isso apresenta alguns inconvenientes, ligados ao risco de
demagogia ou incompetncia do povo. De qualquer forma, isso im prati
cvel nos grandes Estados m odernos. Assim, o povo delega o exerccio da so
berania a hom ens que escolhe para represent-lo. Portanto, o regime repre
sentativo de fato, u m tipo de democracia, j que est associado eleio
pelo sufrgio universal.
Essa tese atribuda a Montesquieu. A m aior vantagem dos represen
tantes - ele escreve - que so capazes de falar de negcios. O povo no est
de form a alguma apto a isso, o que representa um dos grandes inconvenien
tes da democracia... Havia um grande vcio na maioria das antigas
cas: o povo tinha o direito de to m ar decises ativas, o que dem anda algum es
foro, coisa da qual ele totalmente incapaz. Ele s deve ingressar no governo
para escolher seus representantes, o que est de fato a seu alcance. Pois, se h
poucas pessoas que conhecem o verdadeiro grau da capacidade dos homens,
cada um , entretanto, capaz de saber, em geral, se o escolhido mais escla
recido do que a maioria.23
Ela bastante criticada por vrios autores, posteriores a Jean-Jacques
Rousseau. O argum ento simples: na democracia representativa, o povo se
limita a escolher representantes, mas ele lhes transfere o exerccio da sobera
nia. U m a vez feita a escolha, a vontade dos representantes que faz a lei e no
a vontade do povo. Toda lei que o Povo no ratificou pessoalmente - escre
ve Rousseau - nula; no mais u m a lei. O povo da Inglaterra pensa ser li
vre; ele est m uito enganado, ele o som ente durante a eleio dos m em bros
do Parlamento; assim que estes so eleitos, torna-se escravo, torna-se nada.
Nos raros m om entos de liberdade, o uso que dela faz mostra que bem m ere
ce perd-la.24 Existe, portanto, apenas u m a iluso de democracia.
Tanto u m a com o outra concepo negligenciam, entretanto, um ele
m ento essencial: os eleitores no mais escolhem atualm ente os deputados de
pois de terem feito um simples julgam ento das capacidades respectivas des
ses candidatos. A eleio no um tipo de exame profissional e a escolha no
se fundam enta nas competncias tcnicas, mas nas orientaes polticas. Os
candidatos se apresentam com um program a ou, pelo menos, sob a gide de
23 Do esprito das leis, Livro XI, ca p. 6.

24 Do contrato social> Livro III, cap. 15, Dos deputados ou representantes.
174
ir e it o
um partido. O que os eleitores escolhem , portanto, mais u m a poltica do

que hom ens ( B i r n b a u m , H a m o n , T r o p e r , 1977).
A essa influncia do corpo eleitoral m ediante a escolha dos programas,
acrescenta-se aquela que pode ser exercida no intervalo entre duas eleies
pelos contatos que o eleito pode m anter com os eleitores ou pelas pesquisas
de opinio. Mesmo com um m andato representativo, mas submetidos reelei
o, os deputados e os partidos esto, na verdade, subm etidos a u m controle
difuso, mas permanente.
b) A qualidade de representante
A teoria da representao teve com o funo exclusiva, em sua origem,
ou seja, durante a Revoluo, justificar a posteriori o exerccio do poder legis
lativo. Foi a razo pela qual a qualidade de representante era com pletam ente
independente do m o d o de designao. O debate que fundam entou essa ques
to ocorreu em 10 de agosto de 1791. Ele ops Barnave a Robespierre e Roederer. Estes sustentavam que som ente o corpo legislativo eleito poderia estar
qualificado com o representante. Barnave, ao contrrio, defendia a tese de que
o representante era aquele que contribua para a expresso da vontade geral,
com o ocorria com o rei em razo de seu direito de veto. O fato de o debate
ter ocorrido em 1791 m ostra que ningum procurava, partindo de princ
pios, deduzir regras de diviso das competncias.
Foi a tese de Barnave que venceu e se imps, no apenas para a consti
tuio de 1791, mas tam bm no curso da histria constitucional francesa. Foi
assim que o direito pblico da Terceira Repblica reconheceu a qualidade de
representante apenas ao parlamento, no porque ele era eleito, mas porque
era a nica autoridade legislativa.
No entanto vrios fatores contriburam para m udar os dados do proble
ma. O primeiro essa dupla caracterstica do parlamento, ao mesmo tempo po
der legislativo e eleito. O segundo o novo papel desempenhado pelo princpio,
um a vez que foi admitido. Ele serve para justificar toda lei que se apresenta, com
efeito, como a expresso da vontade coletiva. Mas ele pode servir tambm para
justificar porque se atribuiu o poder legislativo a tal rgo e no a outro. Em
1791 podia-se dizer: se um rgo legislativo, ento ele representante. Pretende-se de agora em diante poder dizer: Ele representante, ento deve ser le
gislador. Mas para poder desempenhar esse novo papel, o princpio deve evi
0 Po d e r
175
dentemente ser modificado. preciso naturalmente dispor de outro critrio

alm da participao no poder legislativo para afirmar a qualidade de represen
tante. Esse outro critrio ser a eleio. E isso to naturalmente de forma que a
teoria da representao deve se combinar com o princpio democrtico: pre
ciso que aquele que foi eleito pelo povo seja seu representante e que ele exera a
mais alta funo. O terceiro fator o novo papel desempenhado pelo poder exe
cutivo2"'. A partir do m om ento em que ele no se limita estrita execuo das
leis, mas que contribui de forma determinante para as principais orientaes
polticas e que ele , tambm, eleito pelo povo, ele pode encontrar nessa eleio
a justificao de suas decises. por isso que reivindica para si mesmo a quali
dade de representante, como se pode perceber claramente durante a Quinta Re
pblica.
Os Estados Unidos sofreram um a evoluo anloga. Enquanto os a u to
res da constituio consideraram que era o Congresso o representante legti
mo, o presidente Jackson sustentava no sculo XIX que ele tam bm era o re
presentante do povo, o qual lhe havia confiado um m andato para adotar u m a
determ inada poltica. Mais tarde, Wilson ir ainda mais longe e afirmar que
o presidente no apenas um representante, mas que ele um m elhor repre
sentante que o Congresso, porque ele representa no um a srie de circunscri
es, m as o povo com o u m todo ( D a i i l , 1990).
2. A
SOBERANIA
A noo de soberania. - No sistema representativo, os governantes exer

cem um a soberania da qual eles no so os titulares. preciso, portanto, deter
m inar quem o verdadeiro titular e em que consiste esse poder. Existe, sobre
esse assunto, um debate m uito antigo, considerado confuso pela impreciso
do vocabulrio.
necessrio, para esclarec-lo, distinguir quatro acepes das palavras
soberania e soberano.
Em prim eiro lugar, a soberania u m a caracterstica do Estado, que su
perior a qualquer outra entidade interna (um a igreja, por exemplo) e que no
est subm etido a n e n h u m a entidade externa (outro Estado). Algumas vezes
2:1 Cf. supra, p. 133 e s.
176
ir e it o
se fala nesse sentido de soberania internacional e se considera que se trata de

um a qualidade essencial do Estado e, nesse sentido, que um a entidade que
no possui essa soberania no seja um verdadeiro Estado. No caso, o Estadom em bro de um Estado composto.
Em segundo lugar, a caracterstica, o poder de um rgo, que, estan
do situado no topo de u m a hierarquia, no est subm etido a n e n h u m con
trole e cuja vontade fonte de direito. Fala-se, nesse sentido, da soberania do
Parlamento e diz-se, da m esm a maneira, que a Corte de Cassao um a cor
te soberana.
Com preende-se que a soberania nos dois primeiros sentidos seja indivisvel, pois se a soberania a qualidade daquele que supremo, somente um
pode ter essa qualidade. Caso se quisesse criar duas entidades supremas, ne
nh u m a o seria.
Em terceiro lugar, a soberania o conjunto dos poderes que esse ente
pode exercer. Isso pode, alis, ser entendido de dois modos. Diz-se, prim eira
mente, que a soberania compreende, por exemplo, o direito de im prim ir m oe
da, o de fazer leis ou de prom over a justia. Todos os poderes que esto c o m
preendidos na soberania, a esse respeito, so, s vezes, denom inados atributos
da soberania e fala-se, ento, de poder do Estado. Essa soberania, contraria
mente anterior, no de form a alguma individual e pode-se de fato dividir
os atributos entre vrias autoridades.
Mas est claro que esses atributos no se situam todos no m esm o pla
no. Um deles implica o exerccio de um poder superior, que perm ite a seu ti
tular d o m in a r os outros. obviamente o poder de fazer leis. Se as decises de
justia so apenas a aplicao da lei, a soberania consiste no no exerccio da
funo judiciria, mas no exerccio da funo legislativa. Portanto, preciso
considerar que ela de fato indivisvel, pois se duas autoridades fossem si
m ultaneam ente detentoras do poder legislativo, n e n h u m a delas seria sobera
na. Em contrapartida, pode-se perfeitamente confiar esse poder a duas ou v
rias autoridades de maneira indivisvel, ou seja, para que elas o exeram
conjuntam ente. Isso ocorre, por exemplo, q uan d o se confia o poder legislati
vo a um Parlamento bicameral ou quan d o se delega ao poder executivo um
direito de veto.
Em quarto lugar, a soberania a qualidade do ente, real ou fictcio, em
nom e de quem exercido o poder do rgo soberano na segunda acepo.
nesse sentido que se afirma que som ente a nao ou o povo so soberanos.
0 Po d e r
177
A confuso se deve em parte s particularidades da lngua francesa. O

alemo, por exemplo, possui palavras distintas para designar as diferentes es
pcies de soberania. Ela provm, tam bm , do fato de o rei ter sido, durante a
m onarquia absoluta, o soberano, em todos os sentidos da palavra. Ele se con
fundia com o Estado e era, portanto, soberano nos assuntos internacionais
(o rei im perador de seu reino). Ele era soberano enquanto autoridade,
que comandava todas as outras em seu interior. Ele dispunha da totalidade
do poder do Estado e a lei, notadam ente, procedia exclusivamente de sua
vontade. Finalmente, ele no era o representante de ningum, pois ele herda
va seu poder unicamente de Deus. Podia-se dizer que a soberania lhe p e rten
cia por completo.
Foi somente a partir da Revoluo que esses diferentes sentidos se disso
ciaram. Assim, durante a Terceira Repblica, pergunta: quem soberano?,
podia-se tam bm responder: a Frana, o Parlamento, a Corte de Cassao, a
lei, a nao, e todas essas respostas eram no apenas justas, mas tam bm per
feitamente compatveis.
No processo de justificao, principalm ente da soberania no quarto
sentido de que se trata. J que o legislador apenas um representante, que
no faz mais do que exercer a soberania (no terceiro sentido), a quem perten
ce de fato essa soberania? J que o exerccio da soberania foi delegado a re
presentantes, a quem pertence sua essncia?
Nesse ponto, opem -se tradicionalmente duas doutrinas, a soberania
nacional e a soberania popular.
A. A oposio tradicional entre a soberania

nacional e a soberania popular
1. A soberania popular
De acordo com essa tradio, a doutrina da soberania popular ensina
ria que a soberania pertence ao povo, concebido com o o conjunto dos h o
m ens que vivem em um determ inado territrio. Esse povo seria, portanto,
u m ente real. Ele prprio pode, portanto, exercer sua soberania. A doutrina
da soberania popular seria, portanto, compatvel com a democracia direta.
No entanto, caso essa democracia direta parecesse pouco praticvel, o povo
poderia delegar o exerccio da soberania.
178
ir e it o
Mas com o o povo um ente real, ele perfeitamente capaz de ter e de

expressar u m a vontade distinta daquela dos governantes. Todos aqueles que
com pem o povo podem e tm o direito de escolher esses governantes e de
controlar suas aes. Por conseguinte, a d o utrina da soberania popular im
plica trs conseqncias:
- o princpio do eleitorado-direto, ou seja, o sufrgio universal;
- elementos de democracia direta, ou seja, a instituio do referendo;
- o m andato imperativo.
2. A soberania nacional
Ao contrrio, a d outrina da soberania nacional postularia que o titular
da soberania a nao, ou seja, u m a entidade totalm ente abstrata, que no
com posta apenas por hom ens que vivem sobre o territrio em u m determ i
nado m om ento, mas que definida considerando-se a continuidade das ge
raes ou um interesse geral que transcenderia os interesses particulares. C o
m o se trata de um a entidade abstrata, ela no poderia, evidentemente, exercer
a soberania. A democracia direta impossvel. Ela s pode desejar p o r meio
de seus representantes. Ela, no pode, alis, nem escolh-los, j que ela no
tem, com o elementos, hom ens reais. Ela , portanto, obrigada a confiar esse
cuidado a alguns homens. O voto no um direito, mas um a funo confia
da pela nao. Ela no deve, alis, ser confiada a todos, mas queles que so
capazes de exerc-la e pode ocorrer que apenas alguns sejam capazes disso,
notadam ente aqueles que possuem bens ou exercem u m a profisso, ou pa
gam impostos, tm interesses a defender. U m a vez eleitos, os representantes,
que no representam seus eleitores, mas essa nao abstrata, no devem o b
viamente ser subm etidos a n e n h u m controle.
A soberania nacional provocaria, portanto, conseqncias simetrica
mente inversas quelas que se supe pertencerem soberania popular:
- recusa da democracia direta ou semidireta;
- teoria do eleitorado-funo e possibilidade do sufrgio restrito;
- proibio do m an d ato imperativo.
Assim, os constituintes procederiam sempre a u m a escolha fundamental
entre as duas doutrinas da soberania. Essa escolha apresentaria, alis, um ca
rter ideolgico marcado: a doutrina da soberania popular seria democrtica
e progressista, a doutrina da soberania nacional seria conservadora. Poder-se-
0 Po d e r
179
ia, portanto, classificar as constituies francesas conforme esto ligadas a

u m a ou outra doutrina: soberania nacional em 1791, popular em 1793, naci
onal novamente no ano III etc. Na Assemblia Constituinte de 1946, as duas
doutrinas teriam tido seus adeptos, de m odo que teria sido necessrio p ro m o
ver um compromisso: A soberania nacional pertence ao povo. Essa frmula,
reproduzida no art. 3o da constituio de 1958, implicaria assim algumas con
seqncias da soberania nacional e algumas conseqncias da soberania p o
pular.
B. Crtica
A oposio tradicional apresenta graves falhas. Vamos nos limitar aqui
s duas principais: ela incapaz de levar em conta a realidade histrica; ela
repousa sobre um pressuposto inaceitvel.
1. Crtica histrica
Aparentemente o esquema funciona relativamente bem quando se trata
de contem plar a constituio de 1791, que proclama que a soberania perten
ce, de fato, nao e com porta todas as regras que a doutrina agrega a esse
princpio: o sistema representativo, o sufrgio restrito e o m andato represen
tativo. Pode-se, porm , rapidam ente concluir, com o se faz habitualmente,
que as regras decorrem do princpio. Pode se tratar, seja de um a justificao a
posteriori, seja de u m a simples coincidncia. Vale a pena no tar que outras
constituies, que co m p o rta m as mesmas regras, por exemplo a Charte de
1814, no se referem, porm , ao princpio da soberania nacional.
A constituio de 1793 proclam a que a soberania reside no povo26.
Espera-se, portanto, nela encontrar o sufrgio universal, o referendo e o m a n
dato imperativo. Ora, se as duas primeiras regras esto l de fato, em bora o
referendo que ela institui seja na verdade impraticvel, existem pelo menos
duas disposies que, de acordo com a teoria tradicional, esto ligadas mais
ao princpio da soberania nacional: n e n h u m a poro do povo pode exercer
o poder do povo com o um todo27 e cada deputado pertence nao com o
26 Declarao dos Direitos do H om em e do Cidado, art. 25.

2/ Ibid.y art. 26.
180
ir e it o
u m todo28. Esses textos tm duplo sentido: de um lado, trata-se de um a proi

bio do m andato imperativo; de outro, disso resulta que os termos povo e
nao so, de acordo com essa constituio, obrigatoriamente sinnimos.
A ausncia de qualquer lao entre soberania popular e as trs institui
es a ela ligadas habitualm ente ainda dem onstrada pelo exame da consti
tuio do ano III. O princpio da soberania popular est proclamado nos
mesmos termos que em 1793: a soberania reside essencialmente na univer
salidade dos cidados29. Encontram-se, a, porm , todas as conseqncias li
gadas habitualm ente no soberania popular, mas soberania nacional: o
sufrgio restrito e indireto30, a recusa da democracia direta ou semidireta, a
recusa do m andato imperativo31.
A proclamao da soberania nacional ou da soberania popular no
apresenta, portanto, o sentido que lhe atribui a d outrina tradicional. Esta s
lhe investe sentido porque concebe o processo constituinte com o u m a d e d u
o lgica.
2 .0 pressuposto implcito: a concepo dogmtica das constituies

A oposio tradicional s faz sentido q u a n d o existe um lao lgico tal
que a aceitao dos princpios leve necessariamente a todas as conseqncias,
de maneira que os constituintes comeariam p o r colocar um ou outro dos
dois princpios para deles deduzir as conseqncias. Essa idia no foi de for
ma alguma dem onstrada e vrias consideraes incitam a pensar o contrrio.
Vimos, em prim eiro lugar, que pode ocorrer que se redijam, prim eira
mente, as disposies que enunciam as regras e, em seguida, apenas os p rin
cpios e que se pode encontrar um dos dois princpios com as regras que so
a conseqncia da outra.
Em segundo lugar, no seria possvel estabelecer um Uio lgico seno
com a condio de atribuir s palavras o m esm o sentido. Ora, os sentidos so
variveis. Assim, povo" e nao podem de fato ter dois sentidos diferentes
na linguagem poltica e constitucional do sculo XX e terem sido sinnimos
em 1793.
28 Constituio, art. 29.
29 Declarao dos Direitos e dos Deveres do H om em e do Cidado, art. 17.
30 Ttulos II, III, e IV.
31 Declarao dos Direitos do H om em e do Cidado, art. 18; constituio, art. 52.
0 Po d e r
181
Em terceiro lugar, quan d o houvesse de fato no esprito dos constituin

tes de um a determ inada poca um lao entre soberania nacional e recusa do
referendo ou do m andato imperativo, no tratar-se-ia de um lao lgico, mas
puram ente contingente, de m odo que a proclamao da soberania no tem o
m esm o sentido em outra poca. igualmente possvel que o constituinte lhe
atribua um determ inado sentido e que, no decorrer do processo de aplicao,
os intrpretes da constituio lhe atribuam outro, diferente.
Em quarto lugar, a oposio tradicional desconsidera o uso retrico que
os constituintes podem fazer de frmulas com o soberania nacional ou sobe
rania popular. possvel e ocorre freqentemente que elas sejam proclam a
das sem outra preocupao seno a de obter um a adeso popular, mas sem
nen h u m a inteno de extrair disso a m nim a conseqncia.
Por conseguinte, preciso examinar essas questes de um ponto de vis
ta estritamente histrico e dar a essas frmulas um a interpretao no se
mntica, mas sistmica. preciso, em outras palavras, no procurar entender
a constituio a partir desses princpios, mas os princpios a partir da consti
tuio.
C. Determinao do titular da soberania

Vamos nos limitar a quatro constituies francesas.
1. A constituio de 1791
necessrio observar a cronologia. At 1791, os dois term os povo e na
o so empregados um pelo outro. A escolha do sistema representativo no
decorre, portanto, da preferncia pelo term o nao, mas, com o vimos, da fr
mula da Declarao dos Direitos do H om em de 1789: O princpio de qual
quer soberania reside essencialmente na nao. A distino entre povo e n a
o resulta da necessidade de justificar a atribuio do poder legislativo ao
corpo legislativo e ao rei. C om efeito, pode-se justificar m ediante a soberania
popular qualquer forma simples de governo, j que perfeitamente conve
niente que o povo soberano exera, por si mesmo, a soberania, ou delegue seu
exerccio a um rei ou a um corpo de nobres. Em contrapartida, impossvel
justificar, desse modo, um governo misto, pois no se pode conceber que o
exerccio da soberania seja ao m esm o tem po delegado e conservado. No se
182
ir e it o
ria possvel afirmar, p o r exemplo, que o sistema um a democracia, porque

no seria possvel explicar que o rei participe pelo veto do exerccio da sobera
nia e seria ainda mais impossvel dizer que o exerccio foi delegado a um rei,
porque no seria possvel explicar p o r que existe, tam bm nesse caso, um ele
m ento de democracia.
Supe-se, portanto, cham ar o soberano no de povo, mas de nao. O
advento desse conceito apresenta vrias vantagens: pode-se conceber a nao
com o u m a entidade abstrata, com posta p o r dois elementos: o povo e o rei. J
que ela abstrata, no pode obviamente exercer a soberania, mas deve dele
g-la a representantes. C om o o soberano composto, o poder legislativo
tam bm o ser e com portar dois elementos, correspondendo queles da n a
o: haver um rei e um corpo legislativo. No entanto, cada um representar
no o elemento correspondente, mas a nao com o um todo.
A m onarquia foi abolida em 1792. Portanto, a nao no abrange mais
que um nico elemento, o povo, de m odo que os dois termos podem tornarse, mais u m a vez, sinnimos. Substitui-se, portanto, a expresso soberania
popular por soberania nacional na Declarao dos Direitos, mas sem a b an
donar, para tanto, a palavra naoy que consta do texto da constituio.
preciso ressaltar que o povo em questo, a partir desse m om ento, no
, com o considera a d o u trin a clssica, um ente real, que existe no m u n d o
concreto, independentem ente da representao. Trata-se, com o no caso da
nao, de u m a noo construda pelo direito. Dificilmente isso poderia ser de
outra forma, pois no se trata de um fato natural. , portanto, a constituio
que define o povo soberano com o a universalidade dos cidados franceses32,
e que deve, p o r conseguinte, definir o cidado francs33. ainda a constitui
o que determ ina as competncias desse povo, a maneira com o ele procede
durante a eleio ou com o ele participa no exerccio do poder legislativo. C o
m o vimos, o m andato imperativo proibido. Os eleitores exercem, portanto,
um a funo, exatamente da m esm a forma que na pretensa d o utrina da sobe
rania nacional.
32 Art. 7.
33 Isso c objeto do Ttulo II.
0 Po d e r
183
Q u an to idia de que o povo exerceria diretam ente a soberania, ela

apenas parcialmente exata, j que a constituio s organiza u m sistema de
voto popular para determ inadas leis, m as sobretudo ela no decorre do p rin
cpio da soberania popular, porm , mais da m aneira com o ele formulado:
a soberania reside no povo. Com efeito, no mais somente o princpio da
soberania, com o em 1789, mas a soberania em si mesma, que reside no p o
vo. Este pode, portanto, exerc-la diretamente, pelo m enos de forma parcial,
nos limites fixados pela constituio, tam bm podendo exerc-la por repre
sentao.
3. A constituio do ano III

O exame da constituio do ano III confirma essa anlise. Est claro que
os constituintes remetem ao sufrgio universal direto e ao referendo. Mas is
so no implica de m odo algum, com o s vezes se acredita, que o princpio da
soberania nacional se estabelea. Vimos, ao contrrio, que o princpio da so
berania popular est m antido. Ncio necessrio em pregar novam ente o c o n
ceito nao, j que a m onarquia no foi restaurada.
Para dar um a justificao adequada s regras concretas enunciadas na
constituio, basta recorrer a duas tcnicas: em primeiro lugar, definir de o u
tro m o d o os cidados; se o povo a universalidade dos cidados, com o em
1793, basta que a categoria dos cidados seja definida de maneira restrita, pa
ra que, p o r exemplo, o sufrgio restrito se revele justificado pela soberania
popular. Em segundo lugar, sobretudo, restabelecer na form ao do princ
pio o advrbio essencialmente, que constava j em 89, com o vimos, mas que
tinha sido abandonado em 1793: a soberania reside essencialmente na u n i
versalidade dos cidados.
A obscura frm ula do art. 3o, a soberania nacional pertence ao povo,
deve ser interpretada da m esm a maneira. A ela d-se habitualm ente a inter
pretao a seguir.
Em primeiro lugar, essa frmula retomada literalmente do art. 3 da
constituio de 1946. Na Assemblia Constituinte, um a controvrsia havia
oposto Coste-Floret, partidrio da soberania popular, e Paul Bastid, adepto
184
ir e it o
da soberania nacional. O texto do art. 3o resultava, portanto, simplesmente de

um com prom isso com as duas concepes.
Em segundo lugar, o compromisso significaria que a constituio sanci
onava algumas das conseqncias decorrentes da soberania nacional e outras
decorrentes da soberania popular. O art. 3 de 1958 afirma, com efeito [...]
pertence ao povo, que a exerce por seus representantes e por via do referendo.
Entretanto, essa interpretao no nem um pouco satisfatria. O c o m
promisso de 1946 no pode ter tido esse sentido na poca. Com efeito, a As
semblia Constituinte debatia depois que um primeiro projeto tinha sido re
jeitado pelo povo francs. Ora, esse primeiro projeto que proclamava o
princpio da soberania popular no contemplava de form a alguma as conse
qncias prescritas pela doutrina e no com portava notadam ente nem m a n
dato imperativo tam pouco referendo34. O com prom isso no poderia signifi
car, portanto, que iria ser privilegiada um a ou outra dessas instituies e,
alis, a constituio de 1946 previa o referendo somente para a reviso. Dis
so resulta que se podia perfeitamente usar a frmula do com prom isso sem
que desse fato decorresse nen h u m a outra conseqncia alm daquelas decor
rentes, em princpio, da nica soberania nacional.
necessrio ir at mais longe: em 1946, com o mais tarde, em 1958, era
possvel usar um a das duas frmulas puras, sem renunciar a n e n h u m a das re
gras que se desejava inscrever na constituio. Era possvel, por exemplo, p ro
clamar a soberania popular e ter todas as conseqncias habitualm ente liga
das soberania nacional. o que fazia, p o r exemplo, o prim eiro projeto de
1946, que acrescentava im ediatam ente aps a proclamao da soberania p o
pular que a lei a expresso da vontade nacional... Essa vontade se expressa
pelos representantes eleitos pelo povo. Era possvel, de m o d o inverso, procla
m ar a soberania nacional e decidir que a nao confiava o exerccio da sobe
rania no apenas a representantes, mas tam bm ao corpo eleitoral para que
ele aprovasse determ inados projetos de lei por referendo.
Em outras palavras, se verdade que o compromisso de 1946 estava apto
a justificar o direito positivo de 1958, era possvel tam bm justificar regras
bem diversas, e as regras adotadas em 1946 ou em 1958 teriam sido, tambm,
justificadas p o r outras frmulas.
34 Ele remetia, alis, s frmulas de 1789 e do ano III e, em particular, ao uso do advrbio es
sencialmente: O princpio de qualquer soberania reside essencialmente no povo" (art. 2o).
0 Po d e r
185
A redao precisa do art. 3o encontra u m a utilidade, quan d o se p ro cu

ra nela fu n d am en tar no um a outra disposio da constituio, mas alguns
com portam en tos o u algumas interpretaes dadas pelos poderes pblicos.
Tomaremos apenas um deles: para justificar o uso do art. 11 em matria de
reviso constitucional, no qual ela no estava expressamente prevista, o gene
ral de Gaulle e seus partidrios fizeram valer em 1962 que o art. 3 privilegia
va, ao m esm o tempo, a expresso indireta e a expresso direta da soberania
ou a democracia representativa e a democracia direta. C om o a segunda deve
sobrepor-se primeira, o art. 3o deveria conduzir a u m a interpretao ampla
do art. I I 35 ( C a p i t a n t , 1982, especialmente p. 422-429).
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SEquN ck P arte
OS REGIMES POLTICOS
CONTEMPORNEOS
D urante m uito tempo, o estudo dos principais regimes polticos con

temporneos pde ser feito no quadro de um a classificao dualista: de um
lado, os regimes de poder aberto que so designados tam bm pelo nom e de
regimes pluralistas ocidentais - nos quais os partidos polticos produzem e
exercem sua atividade livremente e a escolha dos governantes depende do re
sultado de eleies competitivas. De outro, os regimes de poder fechado muitas vezes qualificados com o monocrticos - ou de partido nico, que ge
ralmente se dizem inspirados no marxismo-leninismo, e nos quais as eleies,
cujos resultados so conhecidos antecipadamente, s servem, de fato, para le
gitimar a dom inao do partido. A oposio desses dois tipos de regimes era
extremamente clara no apenas do ponto de vista da prtica poltica mas
tam bm do ponto de vista da ideologia e da doutrina constitucional. Segun
do as concepes pluralistas, o poder estatal constitui sempre um a ameaa
para as liberdades, e necessrio, portanto, limit-lo, ou control-lo. Ao con
trrio, de acordo com a filosofia marxista, um a vez que a diviso da sociedade
em classes fo i abolida, se o Estado no se deteriora imediatamente, o poder est
a servio do povo como um todo e os cidados nada mais tm a temer.
Mas essa classificao dualista no mais corresponde realidade atual.
Certamente, sempre possvel distinguir regimes que so autenticamente
pluralistas e outros que o so em m e n o r grau, ou mesmo que no o so de
forma alguma. Mas, h alguns anos, vrios regimes de apoder fechado deixa
192
ir e it o
ram completamente de pertencer a essa categoria, ou fizeram relevantes con

cesses ao pluralismo. Mesmo nos pases onde o poder ainda no se encontra
aberto, como na China, no Vietn, ou em Cuba, a ideologia da qual ele tirava
sua legitimidade cada vez mais contestada e ela no mais form a um sistema
coerente. No seria possvel afirmar no entanto que o pluralismo tornar-se-
geral, tam pouco que ele est instaurado de forma durvel em todo lugar ou
que ele atualmente praticado. O poder fechado pode renascer das cinzas,
com formas e justificativas mais ou menos diversas das que conhecemos no
passado. Mas necessrio constatar que atualmente ele est recuando.
Dentre os regimes pluralistas ocidentais, os mais numerosos so do tipo
parlamentar, no sentido que dem os ao term o na primeira parte (Captulo 1).
O regime dos Estados Unidos, que mais ou m enos exclusivo dentro de
sua categoria, e com base no qual foi elaborado o arqutipo do regime presi
dencial, merece evidentemente um estudo particular (Captulo 2).
Q u an to ao Leste Europeu, ele est atualm ente em u m a fase de transio.
Antes de descrever a situao atual dessa regio, vamos comear pela recapi
tulao dos grandes traos do regime m onocrtico que, h apenas alguns
anos, era ainda adotado (Captulo 3).
CApulo
OS REGIMES PARLAMENTARES
Os regimes agrupados neste captulo apresentam duas caractersticas

comuns: p o r um lado, o governo responsvel diante do Parlamento; p o r o u
tro, o chefe de Estado pode ser um m onarca hereditrio o u um presidente da
Repblica, mas, qualquer que seja o caso, ele no eleito pelo sufrgio u n i
versal. Resulta disso que a equipe de governo sempre determ inada indireta
mente pelos resultados das eleies legislativas. Mas o m odo de funciona
m ento dos regimes parlamentares varia de acordo com o estado das foras
polticas e segundo as regras inscritas na constituio.
Seo 1
0 regime britnico
O regime britnico apresenta para a cincia do direito constitucional
um interesse triplo. Prim eiram ente o mais antigo, se considerarmos a anti
guidade de suas fontes escritas ou o aspecto externo das autoridades polticas
que se mantiveram quase imutveis desde o sculo XVIII. Alm desse fen
m eno da antiguidade e da perm anncia das instituies e dos ritos, que p o r
si s impressionam os espectadores, preciso no tar que essa estabilidade no
foi obstculo para profundas transformaes. Essa evoluo sofrida pelo sis
tema explica p o r que a Gr-Bretanha pde, em diferentes pocas, servir de
194
ir e it o
m odelo ou fonte de inspirao para constituies to diferentes q uanto a

constituio americana de 1787 o u a Carta Francesa de 1814.
Por o u tro lado, baseado no sistema ingls que foi elaborado o m o d e
lo do regime parlam entar que habitualm ente hoje se ope ao regime presi
dencialista. Mas o sistema ingls ao qual nos referimos aquele que funcio
nava no sculo XIX, enquanto o sistema atual m uito diferente.
Finalmente, a Inglaterra freqentemente citada com o um dos raros
exemplos de pas no qual no h constituio formal. Isso no significa, cla
ro, que no exista constituio alguma - h u m a constituio material - nem
m esm o que no existam regras constitucionais escritas, mas to som ente que
as regras no esto compiladas em um docum ento nico e sobretudo que elas
no possuem valor supralegislativo, de tal m odo que elas podem , em princ
pio, ser facilmente modificadas por lei ordinria.
As origens. - O sistema poltico britnico origina-se na Idade Mdia. Pe
la Magna Carta de 1215, Joo Sem Terra concedia um certo n m ero de direi
tos e privilgios e colocava o princpio essencial segundo o qual n e n h u m im
posto podia ser cobrado sem o consentim ento do Grande Conselho, no qual
tom avam assento os vassalos do rei. esse Grande Conselho, que no sculo
XIX recebe o nom e de Parlamento, que se separar cm duas cmaras, n u m a
das quais deliberam os bares e os representantes da Igreja, a ou tra com pos
ta pelos delegados dos Com uns. Em troca de seu consentimento, o rei foi ra
pidam ente levado a sancionar, ou seja, a aceitar, as novas leis que as cmaras
pro p u n h am . No entanto, o Parlamento s se reunia quando o rei necessitava
de novos recursos e este, de qualquer m odo, reservava para si o poder de im
p o r as novas leis ou de revogar as existentes (prerrogativa real).
esse poder que desaparece ao final das guerras civis do sculo XVII: a
Declarao dos Direitos (Bill ofRights) de 1688 consagra o princpio da anui
dade do voto do im posto e suprim e o essencial da prerrogativa real. Da em
diante as cm aras deveriam se reunir todos os anos, e as leis s poderiam ser
adotadas aps terem sido votadas nas cmaras e sancionadas pelo rei, que
no pode faz-las sozinho nem suspender sua execuo. Denom ina-se ento
Parlamento o rgo complexo form ado pelo rei e pelas duas cmaras e o
Parlamento - e no mais o rei - que soberano. Esse sistema considerado
tam bm um governo misto, um a vez que o poder essencial, o poder legislati
vo, exercido conjuntam ente pelo rei e p o r seus ministros. u m sistema m is
Os
R e g im e s P a r la m e n t a r e s
195
to, tam bm cham ado de balana dos poderes, porque os trs poderes legisla
tivos parciais se equilibram, cada qual podendo refrear as leis requeridas pe
los dois outros. Sabe-se que a partir desse m odelo foi elaborada a doutrina
cham ada separao dos poderes, que no significava que as autoridades de
vessem ser especializadas e independentes mas que u m a nica e mesma a u
toridade no pode exercer sozinha todos os poderes. Foi tam bm em funo
das condies de funcionam ento no sculo XVIII que se estabeleceu o regi
me parlamentar.
O estabelecimento do regime parlamentar. - No sistema misto, s o p o
der legislativo exercido coletivamente pelos trs elementos do Parlamento,
com o poder executivo continuando a ser exercido pelo rei. No entanto, a
atribuio do poder legislativo ao Parlamento teria sido evidentemente esva
ziada de sentido se o rei tivesse podido se livrar, no exerccio do poder execu
tivo, da obedincia lei. No era possvel control-lo em razo de sua irres
ponsabilidade expressa pelo princpio o rei, mal no pode fazer. As cmaras
retom aram ento um antigo procedimento, o do im peachm ent. Consistia
n u m ato de acusao contra os ministros votado pela Cm ara dos C om uns
p o r conduta julgada criminosa. Os ministros eram ento julgados pela C
m ara dos Lordes. C om o nem o crime dos ministros, nem as penas aos quais
estavam sujeitos eram definidas, os ministros podiam ser facilmente acusa
dos e condenados p o r qualquer conduta do rei com a qual tivessem colabo
rado, notadam ente, mas no exclusivamente, endossando seus atos.
Disso resultou rapidam ente que os ministros que incidiam na respon
sabilidade s aceitavam endossar os atos que aprovavam. O rei podia ento
m u d a r de ministro mas este ficava na mesma situao, de sorte que o poder
do rei passou para as mos dos ministros. Essa evoluo foi facilitada e ace
lerada pela chegada ao trono da dinastia dos prncipes de H annover em 1715:
o prim eiro deles no conhecia suficientemente bem a lngua inglesa para p o
der participar eficientemente das reunies de gabinete, enquanto que outro
era fraco de esprito. Dessa forma, o procedim ento de acusao era aberto
no s nos casos de crime cometido, no sentido ordinrio do termo, mas
tam bm quan d o a m aioria da C m ara dos C om uns deliberava contra a pol
tica adotada pelos ministros. C om o ela podia facilmente se concretizar, os
ministros tinham interesse em se dem itir assim que um a ameaa de acusao
pesasse sobre eles. A prim eira demisso desse tipo foi a de Walpole em 1742.
196
ir e it o
Mas trata-se de um a demisso individual. O processo foi encerrado em 1782,

q u a n d o Lord N orth se demite com todo seu gabinete m esm o na ausncia de
qualquer ameaa de im peachm ent. Considera-se que essa data m arca o nasci
m ento do sistema parlamentar, j que p o r um lado a responsabilidade , da
em diante, realmente poltica, no s porque ela entra em vigor p o r razes
polticas - quase sempre o caso - , mas porque o procedim ento e a sano
so polticos, e p o r outro lado, essa responsabilidade coletiva e, dessa for
ma, a poltica de todo o gabinete que recebe a sano.
Finalmente, com o o gabinete pode a qualquer m o m e n to ser compelido
pela C m ara dos C om uns a abandonar o poder, ele s ser duradouro se reu
nir a maioria que o apoiar. A liderana exercida pelo prim eiro-m inistro re
pousa a princpio principalm ente sobre a corrupo. Esta favorecida por
um sistema eleitoral arcaico que permite qualquer manipulao: sufrgio res
trito - m enos de 5% da populao - , condies de elegibilidade restritivas,
diviso irrealista das circunscries, candidaturas oficiais.
As fortes presses p o r reformas levam, em 1832, ampliao do corpo
eleitoral. Essa reforma tem conseqncias considerveis: um corpo eleitoral
ampliado m enos vulnervel s manipulaes e s candidatos organizados
em partidos tm chances de ganhar as eleies. O final do sculo XIX assiste
assim ao desenvolvimento de partidos polticos estruturados e disciplinados.
Q u an d o um desses partidos possui a maioria na Cm ara dos Com uns, o ga
binete todo com posto p o r seus dirigentes e desfruta de apoio permanente.
As fontes. - C om o a Gr-Bretanha no possui constituio formal, tornase necessrio identificar ao menos os tipos de fontes do direito constitucional.
1. A soberania do Parlamento e da Lei

Existem antes de tudo fontes escritas. Pode se tratar de alguns d o c u
mentos fundam entais com o a Magna Carta de 1215, a Petio de Direitos de
Carlos I (1628), o Ato de Habeas Corpus (1679), a Declarao de Direitos (Bill
o f Rights) (1688), o Ato de Sucesso (1701) ou leis relativas a algumas insti
tuies especficas; bem com o os Atos do Parlamento de 1911, 1949 e 1999
que restringem o poder da Cm ara dos Lordes. A esses textos acrescenta-se
agora a lei pela qual a Gr-Bretanha adere Europa, o Ato da C om unidade
Europia (European C om m unity Act) de 1972 e, por conseqncia, o Tratado
Os
197
de Roma, o Ato nico Europeu e o Tratado de Maastricht. At o sculo XVIII

considerava-se que os textos fundam entais e o costume antigo se im p u n h a m
ao rei e s cmaras. Mas essa idia foi abandonada quan d o se constatou que
o Parlamento - o u seja, as cmaras e o rei - podia adotar qualquer lei e que
era, por essa razo, soberano. Assim, no existe n o rm a superior lei e cada
u m a das suas regras pode a qualquer m o m en to ser modificada p o r um a lei
ordinria. Diz-se freqentemente que aquilo que faz a rainha em seu Parla
m ento o direito, em outras palavras, que no h limites ao que pode fazer o
Parlamento. Dessa forma, para os tribunais impossvel recusar a aplicao
de um a lei sob pretexto de que ela seria invlida. Esse princpio foi algumas
vezes questionado mas nunca foi abalado, m esm o com os progressos mais re
centes.
O H um an Rights Act de 1998
Existe um m ovim ento favorvel adoo de u m a Declarao de Direi
tos nos mesm os moldes daquelas que acom panham as constituies escritas.
A Declarao seria a codificao dos direitos e liberdades dotada de u m valor
supralegislativo, suscetvel conseqentem ente de servir de fundam ento a um
controle de constitucionalidade das leis. No entanto, esse m ovim ento m i
noritrio e u m a tal declarao de direitos seria incompatvel com o princpio
de soberania do Parlamento. Por isso, o H u m an Rights Act (Ato dos Direitos
H um anos) s foi adotado em 1998, o que torna a Conveno Europia dos
Direitos H u m an o s diretam ente aplicvel. Ela no possui valor superior ao
das leis mas os ministros que entram com um projeto na Cm ara dos C o
m u n s devem fazer um a declarao sobre a compatibilidade dessa com a C o n
veno. Por outro lado, os tribunais que, p o r causa da soberania do Parla
mento, no podem anular as leis, devero em caso de conflito entre a lei e a
Conveno, com o para as regras europias segundo a jurisprudncia Factortam e, dar s leis um a interpretao de tal forma que elas fiquem de acordo
com a Conveno e a jurisprudncia da Corte Europia dos Direitos Humanos.
Se for constatado que apesar de tudo u m a lei incompatvel com a Conven
o, a incompatibilidade deve ser declarada. Em compensao, diferentemen
te do que resulta da jurisprudncia Factortame> o juiz no pode afastar a lei
parlam entar no caso em litgio. o ministro com petente que pode em endar
a lei para p r fim incompatibilidade, sem, alis, voltar ao caso particular.
198
ir e it o
Trata-se ento de u m controle m uito diferente do controle de constitu

cionalidade praticado em outros pases europeus: o texto de referncia u m a
conveno internacional; os tribunais devem se conform ar com a ju risp ru
dncia de um a corte internacional; enfim, a deciso de incompatibilidade
tem por efeito transferir para o m inistro um verdadeiro poder legislativo; e n
fim, os tribunais no tm o direito de privar um a lei parlam entar de sua va
lidade. Por causa desse ltim o trao, estima-se geralmente que o princpio da
soberania do Parlamento continua teoricamente intacto ( E l l i o t t , 1999).
A construo da Europa
A evoluo do direito europeu tam bm no suscetvel de abalar a so
berania do Parlamento. Se verdade que algumas norm as europias tm apli
cao direta nos territrios dos Estados-membros e que os britnicos tm
u m a ao ativa diante da Corte Europia dos Direitos dos Homens, isso no
quer dizer que o direito europeu tenha um valor superior ao deis leis. E, se em
certos pases com o a Frana, o direito internacional tem u m a autoridade su
perior das leis, a Gr-Bretanha, q uanto a ela, possui u m sistema dualista: o
direito internacional s integra o direito nacional graas a um a lei adotada
pelo Parlamento. Pode-se ento considerar que um tratado dom ina u m a lei
anterior, mas unicamente porque, ratificando o tratado, o Parlamento m ani
festou o desejo de modificar essa lei anterior. A questo mais delicada q u a n
do se trata de contradio entre um tratado e um a lei posterior a ele. At re
centemente, considerava-se que, adotando um a lei contrria a um tratado, o
Parlamento estaria sem dvida violando um a norm a internacional, mas no
um a norm a interna. Ele pode ser condenado p o r u m a corte internacional,
mas a lei por ele votada entrar em vigor e no poder ser descartada p o r um
tribunal britnico, no caso de ser claramente visvel que o Parlamento deci
diu anular u m tratado. Entretanto, a C m ara dos Lordes, estatuindo como
jurisdio suprema, decidiu recentemente, com relao a um a lei contrria
aos tratados europeus, que se a vontade do Parlamento de anular os tratados
no fosse explcita, os tratados deveriam ser respeitados1. Essa jurisprudncia
deixa assim intacto, ao m enos no plano formal, o dogm a da soberania do
1 R.v. Secretary o f State for Transport, ex. parte Factortame (n. I) 119901 2.A.C. 85y R.v. Secretary
o f State fo r Transport, ex. parte Factortame (n. 2) [1991] l.A.C. 603 c R.v. Sccrctary o f State for
Employment, ex parte Equal O pportunities Commission [ 1994) 2 W.L.R., 409.
Os R e g im e s P a r la m e n t a r e s
199
Parlamento, pois ele pode sempre declarar explicitamente que deseja, pela
nova lei, anular a regra internacional.
2. As convenes da constituio
Existem tam bm regras no escritas, entre as quais se faz u m a distino
fundam ental entre os costumes no sentido estrito e as convenes da consti
tuio. Em am bos os casos, trata-se de prticas repetidas acrescidas do senti
m ento do carter obrigatrio. A diferena reside no fato de que um costume
pode ser constatado e sancionado pelos tribunais, o que no ocorre com um a
conveno.
luz das concepes dom inantes sobre a juridicidade, as convenes da
constituio colocam um problema terico difcil. Estima-se em geral que
um a regra jurdica aquela cuja violao sancionada. Seria ento necess
rio concluir que as convenes da constituio no so verdadeiras regras de
direito. Ora, elas representam u m papel im portante. A obrigao de u m pri
m eiro-m inistro apresentar a demisso ou solicitar perante o rei a dissoluo
da Cmara, no caso de ter sido objeto de u m a moo de desconfiana expl
cita da Cm ara dos C om uns ou se a moo de confiana que apresentou foi
rejeitada; a obrigao do m onarca de sancionar as leis votadas pelas cmaras,
sem opor-lhes o veto; a obrigao ainda do m onarca de nom ear para o pos
to de prim eiro-m inistro o lder do partido m ajoritrio ou de dissolver a C
m ara dos C o m u n s acatando o pedido do prim eiro-m inistro; todas essas re
gras so apenas convenes.
Para explicar que elas so fielmente cumpridas, pode-se prim eiram ente
sustentar que, se no so diretamente sancionadas, elas o so indiretamente.
No se pode processar um primeiro-ministro se ele no pedir demisso, mas
o Parlamento no votaria a lei de finanas, de sorte que os impostos no p o
deriam legalmente ser arrecadados, nem os gastos serem efetuados. Podemos
fazer duas objees a essa tese. Em primeiro lugar, ela no leva em conta as
convenes que no podem ser sancionadas indiretamente, por exemplo, a
obrigao da rainha de aceitar as leis. Por outro lado, a sano indireta no
jurdica mas poltica, de tal m o d o que ser necessrio considerar as conven
es no com o verdadeiras regras jurdicas, mas com o simples regras polticas
que no so obrigatrias, mas que so conservadas, seja pelo m edo das conse
qncias polticas, seja pelo receio do fair play ( M a r s h a l l , 1987).
200
ir e it o
Mas tam bm se pode pensar que, m esm o sendo justa essa explicao do
c o m p o rtam en to dos hom ens polticos, disso no resulta que as convenes
devam ser consideradas com o essencialmente diferentes das outras regras
constitucionais, m esm o as escritas. De incio, efetivamente, no se deve con
fundir a submisso a u m a regra com u m a tese sobre o carter obrigatrio ou
o carter jurdico dessa regra; a existncia da sano pode explicar a existn
cia de u m fenm eno psicolgico segundo o qual os hom ens se conform am
regra; ela no explica que eles devam a ela se conformar. Conseqentemente,
se as convenes no co m p o rta m as sanes, pode-se deduzir que elas no
so obrigatrias. Por outro lado, h m uitas regras, cujo carter juridicam en
te obrigatrio jamais contestado, que so desprovidas de sano e que so
obedecidas pelas mesmas razes e do m esm o m o d o que as convenes da
constituio: o caso principalmente da constituio formal quan d o no
existe controle de constitucionalidade. Para ela, com o para as convenes da
constituio, preciso dizer que u m a regra jurdica na medida em que in
terpretada com o regra jurdica.
1. OS
RGOS
A. O Parlamento
Vimos que em seu sentido tradicional a palavra Parlamento designa um
rgo complexo da funo legislativa, ou seja, o conjunto das trs autorida
des cujo consentim ento necessrio para que as leis sejam adotadas: as duas
cmaras e o rei. Entretanto, na medida em que o m onarca perdeu o direito de
veto, denom ina-se norm alm ente Parlamento, no sentido estrito, o conjunto
form ado pelas duas cmaras.
1. A Cmara dos Comuns

A eleio da Cmara dos Comuns. - Desde 1983, a C m ara dos C om uns
conta com 650 m em bros eleitos em princpio p o r 5 anos. Na realidade, a C
mara raram ente chega ao trm ino do m andato, porque dissolvida n o rm a l
mente durante o ltimo ano da legislatura.
A lei eleitoral tem u m a im portncia considervel. Vimos de que m odo
o sistema se modificou a partir da reforma de 1832, graas ampliao p ro
Os
201
gressiva do corpo eleitoral. O voto universal masculino s se estabeleceu em

1918, mas o voto feminino, a partir de 1928. No entanto, a regra de m aior
am plitude aquela que fixa o tipo de escrutnio. Trata-se do escrutnio m a
joritrio de tu rn o nico. Em cada circunscrio s existe um candidato a ele
ger e aquele que obtm o m aior n m ero de votos eleito. Esse sistema, extre
m am ente repressor, um fator de concentrao de partidos, porque incita os
eleitores ao voto til e a no votar em candidatos cujas chances sejam fracas
(cf. supra, p. 160 e s.). Os candidatos, p o r seu lado, so fortemente dissuadi
dos a abandonar seus partidos ou m esm o a infringir a disciplina, porque suas
chances seriam nfimas se eles fossem ss para a batalha. Por outro lado, o sis
tema conduz a u m a forte distoro da representao, u m a vez que as eleies
so ganhas por formaes que obtiveram o m aior nm ero de votos no m aior
nm ero de circunscries, m esm o que em cada um a dessas circunscries a
diferena de votos seja pequena. Assim, h super-representao do partido
majoritrio. Em 1883, por exemplo, o partido conservador pde obter 61%
das cadeiras com 42% dos votos. at m esm o possvel obter a maioria das
cadeiras com m inoria de votos, com o se produziu em 1951, quando os con
servadores obtiveram 321 cadeiras com 48% dos votos, enquanto os tra b a
lhistas s obtiveram 295 cadeiras com 48,8% dos votos. O m esm o fenm eno
ocorreu em 1974, privilegiando desta vez os trabalhistas.
Por causa da concentrao dos partidos polticos, o m odo de escrutnio
tem efeitos im portantes sobre a vida poltica: prim eiram ente, haver sempre
nas vsperas das eleies um partido majoritrio na Cm ara dos C o m u n s e
os eleitores sabem que o lder desse partido ser nom eado prim eiro-m inistro. Pode-se dizer ento que tudo se passava com o se o prim eiro-m inistro
fosse eleito pelo sufrgio universal ( M a r x , 1969). Por outro lado, o gabinete
assim nom eado desfruta norm alm ente de grande estabilidade, porque s p o
de ser derrubado pelo prprio partido, quer dizer, p o r u m a revoluo de p a
lcio. Finalmente, a partir do m o m e n to em que o avano relativo do partido
m ajoritrio sobre o principal partido de oposio pequeno, basta um a pe
quena migrao de votos para provocar a alternncia de poder. Os dois par
tidos tm interesse em adular os eleitores indecisos, quer dizer, aqueles que
podem votar tanto para um quanto para o outro, pois sero eles que faro a
diferena. Assim, am bos tm tendncia a apresentar program as polticos c u
jo objetivo seduzir o eleitor, e dessa forma, apresentam program as polticos
que no se opem radicalmente.
202
ir e it o
N aturalm ente os outros partidos que sofrem com o sistema m ajoritrio

reclamam o estabelecimento de u m a certa dose de representao proporcio
nal. Foi o caso especialmente do partido liberal depois de ter sido superado
pelos trabalhistas. Atualmente o caso do partido liberal democrata. Mesmo
que essa exigncia seja contrria aos interesses dos dois grandes partidos que
se beneficiam do escrutnio majoritrio, o partido trabalhista, nas eleies de
1997, para obter os votos dos simpatizantes do partido liberal democrata, te
ve de prometer, caso chegasse ao poder, colocar em discusso o m odo de es
crutnio que talvez pudesse ser subm etido a referendo.
No entanto, aps as eleies essa reforma deixou de ser prioritria, c o n
tentando-se com a instituio da representao proporcional para as eleies
ao Parlamento Europeu.
A bem da verdade, ningum pode prever os efeitos que ter a legisla
o relativa Irlanda do Norte, Esccia e ao Pas de Gales sobre o sistema
dos partidos. M esmo que as eleies de m aio de 1999 no tenham sido
m u ito favorveis aos partidos nacionalistas escoceses e galeses, possvel
que a longo prazo esses partidos se reforcem no som ente no plano regio
nal m as tam b m no plano nacional, de tal form a que n e n h u m dos grandes
partidos ob ten h a a maioria. Por o u tro lado, impossvel prever todos os
efeitos que poderiam ocorrer, inclusive sobre os grandes partidos nacionais,
com a intro d u o de u m a dose de representao proporcional no escrut
nio regional.
A devoluo. - Os trabalhistas, no poder desde 1997, tm em preendido
um a srie de reformas constitucionais de grande amplitude, as mais im p o r
tantes desde o incio do sculo XX.
Destas, as principais reformas dizem respeito Esccia e ao Pas de Ga
les, fazendo da Gr-Bretanha um Estado quase federal. O procedim ento pelo
qual elas foram adotadas merece ser descrito. O governo subm eteu um p ro
jeto a referendo, mas s podiam votar os eleitores escoceses e galeses. Um
francs ficaria espantado ao ver que em seu conjunto os eleitores britnicos
tenham sido privados do direito de consentim ento restrio de sua sobera
nia. Mas o soberano na Gr-Bretanha no o corpo eleitoral, nem m esm o o
povo britnico, mas o Parlamento. Alis, os eleitores escoceses e galeses no
podem tam bm adotar um texto por referendo e foi necessria u m a lei vota
da pelo Parlamento em 1998, o Scotland Act.
Os
203
Examinaremos aqui somente a lei sobre a Esccia, dita de devoluo. Essa

lei institui um Parlamento escocs que se reuniu pela primeira vez cm 1- de ju
lho de 1999. A maioria dos deputados eleita em circunscries de dimenses
reduzidas, por votao uninominal e de turno nico, tradicional na Gr-Breta
nha, mas nas circunscries maiores, os outros so designados pela representa
o proporcional. Com o na Alemanha para a eleio do Bundestagy cada eleitor
dispe de dois votos para participar da eleio das duas categorias de deputados.
O Parlamento escocs vota leis que a rainha, em princpio, pode vetar,
com o as adotadas pelo Parlamento de Westminster. Esse poder legislativo p o
de ser exercido som ente nas matrias descritas no Scotland Act e no pode so
brepor-se s competncias do Parlamento britnico. Essas leis devem estar de
acordo com a Conveno Europia dos Direitos H u m an o s e o direito c o m u
nitrio. O Conselho Privado analisa a conform idade s leis de Westminster.
Haver um poder executivo escocs, tendo com o chefe um primeiroministro (First M inister para distinguir do Prime M inister britnico), nom ea
do pelo Parlamento escocs e responsvel perante ele, encarregado de execu
tar as leis escocesas e tam bm de aplicar, na Esccia, as leis britnicas.
Pode-se pensar que o poder das instituies escocesas limitado, p rin
cipalmente em razo da insistncia da soberania do Parlamento de West
minster, que em princpio, pode a qualquer m om ento retom ar certas m at
rias, ou m esm o todas, delegadas Esccia. Primeiramente, possvel que o
Parlamento de Londres se abstenha de legiferar para os negcios escoceses, e
com o no haver no interior do gabinete britnico n e n h u m ministro encar
regado desses assuntos, o Parlamento se abster da mesma forma de exercer
sobre essas matrias sua funo de controle. Tudo se passar com o se o poder
legislativo estivesse dividido, com o n u m sistema federal, entre dois Parla
mentos: o de Londres e o de Edimburgo. Por outro lado, ainda com o no sis
tema federativo, os conflitos de competncia so resolvidos p o r u m a jurisdi
o, o Conselho Privado, que interpretar o Scotland Act.
No entanto, apesar desses traos que o aproxim am do sistema federati
vo, o sistema de relaes entre a Gr-Bretanha e a Esccia dele se distingue
em vrios aspectos. Primeiro, se existe um Parlamento separado para a Esc
cia, o m esm o no ocorre para a Inglaterra. O Parlamento de Westminster tem
um papel duplo, ou seja, ele legisla para a Inglaterra e para o conjunto da
Gr-Bretanha. Por outro lado, o Conselho Privado controla as leis do Parla
m ento escocs, mas no do Parlamento britnico. Pode-se argum entar que
204
ir e it o
so conhecidas formas de federalismo no igualitrias, mas h u m a diferen

a essencial: a diviso das competncias e a existncia de um a entidade esco
cesa no so o resultado de u m a constituio mas de u m a lei, que pode ser
modificada a qualquer m o m en to pelo Parlamento ingls.
A organizao da Cmara dos Comuns. - A Cm ara dos C o m u n s esco
lhe seu presidente, o speaker, que fica na funo durante toda a durao da
legislatura. Esse personagem desfruta de um prestgio considervel, que alis
devido sua neutralidade e imparcialidade. Se ele freqentemente, mas
nem sempre, escolhido no interior do partido majoritrio, a oposio se abstm
em geral de apresentar em sua circunscrio um candidato que se opo n h a a
ele e ele reeleito a seu posto, m esm o ocorrendo m udana de maioria. Mas
seu prestgio se deve tam bm a seus poderes: ele designa os presidentes das
comisses, assegura a organizao cios debates e pode tom ar medidas p u n iti
vas contra os deputados.
As comisses perm anentes da Cm ara dos C om uns no so especiali
zadas, com o ocorre com as comisses do Parlamento francs ou do Congres
so americano. Alis, elas possuem um papel menos im portante. So designa
das por ordem alfabtica e o speaker que divide os assuntos entre elas.
Na C m ara dos C om uns, os deputados so fortemente controlados por
seus respectivos partidos. No interior de cada partido, certos deputados, os
whips, so encarregados de transm itir as recomendaes de voto e assegurar
a disciplina. C om o os deputados devem sua eleio ao partido e esperam a
investidura para as eleies seguintes, so obrigados a se curvar s recom en
daes. Disso resulta um a conseqncia im portante: exceto em caso de crise
interna no interior do partido majoritrio, os textos apresentados pelo gabi
nete sero necessariamente adotados.
2. A Cmara dos Lordes

Ela constitui incontestavelmente um resqucio de u m a poca que no
mais existe e, no entanto, se sua eliminao foi muitas vezes pensada, ela ain
da subsiste em bora profundam ente reformulada.
At o House o f Lords Act de 1999, havia trs categorias de lordes ou p a
res: os pares hereditrios, em nm ero de 758 em l de novem bro de 1999, os
pares vitalcios (542) e 26 pares espirituais, bispos da igreja anglicana.
Os
205
A rainha nomeia os lordes e ela podia, dependendo da vontade, nom ear

pares hereditrios ou vitalcios. No sculo XX as nomeaes eram feitas a t
tulo honorfico para recompensar polticos e profissionais de m uito destaque,
tratando-se de nomeaes vitalcias at que, sob influncia de Margareth
Thatcher, as nomeaes voltaram a ser feitas a ttulo hereditrio. H m uito es
se poder da rainha est efetivamente nas mos do primeiro-ministro, como
todos os outros, o que representa um a importncia poltica considervel, uma
vez que a rainha podia nom ear um nm ero ilimitado de lordes alterando a
maioria conforme desejasse, dispondo desse m odo de um poder de presso ir
resistvel sobre a Cmara. Isso perm itiu pressionar a Cm ara dos Lordes a vo
tar as leis que restringiam seu poder ou modificavam sua composio.
A Cm ara dos Lordes foi profundam ente modificada pelo House o f
Lords Art de 1999, que constitui a primeira etapa de um a reforma mais geral
anunciada pelo governo trabalhista. Ela consiste principalmente na supresso
dos pares hereditrios. Os titulares perderam assim suas cadeiras com exce
o de 92 deles selecionados a partir de eleio e que se tornaram pares vita
lcios. A C m ara contava em maro de 2000 com 670 membros.
Os trabalhistas anunciaram sua inteno de proceder posteriorm ente a
u m a reforma do sistema de designao dos pares vitalcios e instituio de
u m a categoria de pares eleitos. O objetivo seria o de criar u m a segunda c
m ara m oderna, na qual haveria ao m esm o tem po m em bros eleitos e lordes
vitalcios. Seu papel seria o de u m a cmara de discusso e de contribuio p a
ra a qualidade da legislao. O procedim ento legislativo no seria dessa for
ma perturbado.
A Cm ara dos Lordes exerce dois tipos de poder. Em prim eiro lugar, ela
intervm na adoo de leis. At 1911, ela dispunha de poder idntico ao da
C m ara dos Com uns, mas, aps o Parliament Act, adotado naquele ano, ela
conservaria somente um direito de veto suspensivo de dois anos (porm so
mente de um m s no caso de matria financeira). Em 1949, um novo texto
veio reduzir ainda mais os poderes da cmara alta e isso com efeito retroati
vo, a fim de que no pudesse se o p o r ao projeto de nacionalizao do ao j
apresentado pelo governo trabalhista. O veto no dura mais de um ano. Por
outro lado, ela a jurisdio suprem a da Gr-Bretanha, aquela que decide em
ltim a instncia e estabelece a jurisprudncia. Q u an d o a Cm ara dos Lordes
se rene para atuar com o jurisdio, s tom am parte pares vitalcios de um
tipo especial, os Law Lords, que de fato so magistrados.
206
ir e it o
A m anuteno da segunda cmara de nobres se explica e se justifica de

vrias maneiras: pela ligao com a tradio, pela alta qualidade tcnica dos
debates. N o se trata de qualquer m o d o nem de salvaguardar privilgios nem
de realizar um equilbrio dos poderes, salutar para a liberdade poltica. O
centro dos conflitos e dos equilbrios polticos no est mais na rivalidade e n
tre as duas assemblias, mas nas relaes da maioria e da oposio e sobretu
do nas relaes no interior da prpria maioria. Mas a Cmara dos Lordes
m an tm aos olhos de m uitos observadores sua razo de ser. Sem dispor de
um verdadeiro poder legislativo, ela tem um papel im portante no procedi
m ento legislativo, p o r um lado porque seu poder de retardar a adoo de
u m a lei no pode ser negligenciado e acontece s vezes de um projeto que no
passa em final de sesso no ser reapresentado na sesso seguinte e assim ser
enterrado; por outro lado, porque a proporo cada vez m aior de pares vita
lcios, escolhidos entre as personalidades mais competentes do pas, confere
aos debates u m a grande qualidade tcnica, conduz a em endas e perm ite m e
lhorar num erosos projetos de lei.
B. A Coroa
A Inglaterra u m a m onarquia na qual a sucesso da Coroa se faz segun
do as regras de hereditariedade do direito com um . As mulheres alcanam sua
posio segundo o grau de parentesco com o m onarca precedente. Elizabeth
II hoje a rainha regente (Queen regnant) porque ascendeu diretam ente
Coroa. A esposa do rei som ente a rainha consorte.
A despeito de u m a reduo sensvel dos poderes tericos da Coroa no
decorrer da histria, eles ainda so considerveis. Eles constituem a prerro
gativa real. Fazem parte deles o direito de nomeao a numerosos empregos,
o direito de conceder o ttulo de lorde, os ttulos e condecoraes, o direito
de convocar, prorrogar ou dissolver a Cm ara dos C om uns, o direito de guer
ra e de paz, o direito de negociar etc.
Todavia, alm do Parlamento poder restringir o alcance da prerrogati
va, as competncias que ela co m p o rta s pertencem ao rei nom inalm ente.
Seu exerccio do gabinete ou do primeiro-ministro.
Dessa maneira, no pela autoridade jurdica que a Coroa um a pea
im portante para o sistema poltico britnico. At recentemente, a rainha e a
famlia real simbolizavam a grandeza do Imprio britnico e as virtudes da fa
Os
207
mlia inglesa. Por outro lado, a rainha era m antida inform ada das decises do
gabinete e podia exercer um a certa influncia pessoal. Finalmente, a Igreja da
Inglaterra no est separada do Estado - o que justifica a presena dos bispos
na Cm ara dos Lordes - e a rainha seu chefe.
Hoje, no entanto, a m onarquia no mais inquestionvel. A crise apre
senta dois aspectos. De um lado, a rainha possui u m a enorm e fortuna priva
da, um a das maiores do m undo, e u m a parte da opinio pblica ficou choca
da quan d o soube que no s ela era isenta de impostos mas que todos os
m em bros da famlia real recebiam penses pblicas (a lista civil ). O segun
do aspecto diz respeito aos costumes da famlia real.
Nos anos do ps-guerra, ela tinha u m papel simblico im portante e
oferecia a imagem de u m a famlia ideal. Ora, um a srie de escndalos dene
griu e continua a denegrir essa imagem. O divrcio do prncipe de Gales e da
princesa, no ms de agosto de 1996, no foi suficiente para colocar um fim a
esses escndalos.
As dificuldades no so constitucionalmente intransponveis. A rainha
decidiu pagar impostos voluntariamente, assim com o colocou em funciona
m ento um comit para refletir sobre o futuro da monarquia. Entre as solues
propostas, a supresso da lista civil votada pelo Parlamento. A rainha tiraria os
proventos das propriedades reais. Finalmente, as ligaes privilegiadas com a
igreja anglicana cessariam, o que permitiria a um prncipe de Gales divorcia
do se casar novamente. Entretanto, um a vez que o com portam ento da famlia
real no mais exemplar, alguns pensam que a funo simblica da unidade
da Gr-Bretanha poderia ser preenchida de outra forma.
O m onarca acom panhado p o r um Conselho Privado com posto p o r to
dos os seus conselheiros. Originalmente sua influncia era considervel, mas
seu papel d im in u iu a partir do m o m en to em que o Gabinete, que dele se ori
ginou, teve sua autoridade acatada pelo Parlamento. Ele sobretudo o rgo
pelo qual devem passar certas decises do governo, principalm ente a convo
cao ou a dissoluo da Cm ara e o exerccio do poder regulamentar. Por
sua forma, os regulamentos ingleses so Orders in CounciU quer dizer, orde
nam entos tom ados em Conselho Privado. C om o os principais ministros de
le participam , seu papel reiterar as medidcis adotadas pelo Gabinete. O
Conselho Privado tem tam bm um papel de Corte Constitucional para cer
tos pases do Commomvealth e ser instado a examinar a validade das leis do
Parlamento escocs (v. supra).
208
C. O Gabinete
ir e it o
[ C harlot ,
1998)
O surgim ento do Gabinete est ligado evoluo do regime parlam en

tar. Antes da Revoluo de 1688, o rei escolhia entre os Privy Councillors
aqueles que fariam parte de um crculo mais restrito, o Inner Circle. Investi
do da confiana do m onarca, ele era senhor para design-los ou demiti-los.
Foi somente a partir do ministrio Walpole (1721-1742) que a necessidade
dos m em bros desse conselho privado de desfrutarem da confiana dos C o
m uns retirou-o da livre fantasia do soberano de fazer dele um gabinete no
sentido parlam entar do termo. Inicialmente instrum ento do rei, depois ins
tru m en to do Parlamento, o Gabinete term inou sua mutao adquirindo a
forma atual de organism o do partido majoritrio.
O Gabinete possui poderes considerveis; no s exerce o poder execu
tivo propriam ente dito e um a parte das competncias devidas prerrogativa
real, mas tam bm detm o poder considervel de produzir um a legislao
delegada. C om o em vrios pases e p o r razes similares, o Parlamento tem
dificuldades de adotar todas as leis necessrias: matrias m uito tcnicas, len
tido dos procedimentos, ordem do dia sobrecarregada. Ele vota ento um a
lei de habilitao pela qual autoriza o governo a baixar regulamentos. Estes
sero objeto de ratificao expressa ou tcita, podendo, m esm o aps terem si
do ratificados, sofrer modificaes sem necessidade de nova habilitao.
A composio do ministrio extrem amente complexa p o r causa da
sobrevivncia de antigas prticas. C om preende o prim eiro-m inistro, os m i
nistros, os secretrios de Estado. Os ministros pertencem a diferentes catego
rias. H os ministros propriam ente ditos que esto frente do ministrio, e
outras personalidades cujas funes, tanto honorficas (por exemplo, Lorde
do Tesouro Privado) quanto efetivas (Lorde Chanceler, Lorde presidente do
Conselho Privado) tm valor para fazer parte do ministrio. Em relao aos
secretrios de Estado (Foreign secretary,; H om e secretary etc.), so personali
dades que esto frente de um a antiga repartio pblica que conservou o
nom e de office. Entre eles e os ministros propriam ente ditos no existe dife
rena a no ser a da antiguidade na criao da repartio.
Os secretrios de Estado, ministros plenos, em bora sem o ttulo, no d e
vem ser confundidos com os parliam entary secretaries que acom panham os
chefes das grandes reparties ministeriais. So subm inistros investidos das
competncias delegeidas pelos ministros aos quais esto ligados. Seu ttulo
Os
209
vem da funo que exercem e que com preende a ligao entre a repartio
qual pertencem e o Parlamento.
A complexidade do rgo foi acrescida pelo aparecimento, em 1941, de
m inistros de Estado que, ao contrrio do que ocorre na Frana, possuem pas
tas e so encarregados de acom panhar certas categorias de problemas ou de

coordenar as atividades de vrias reparties.
Com exceo do primeiro-ministro, teoricamente escolhido pela rainha,
e os ministros s quatity todos os ministros e secretrios de Estado so desig
nados pelo primeiro-ministro. O costume exige que os ministros pertenam
ao Parlamento (a proporo dos que pertencem Cm ara dos C om uns e os
que fazem parte da Cm ara dos Lordes da alada do primeiro-ministro, re
servado o respeito ao M inisters o fth e Crown A ct de 1937 que prev para o Ga
binete ao m enos trs pares, no contando o Chanceler que obrigatoriam en
te um lorde). Houve excees para a origem parlam entar dos ministros, mas
elas se transform aram em aborrecimento para o Gabinete. De fato, com o os
ministros s tm acesso s cmaras de origem, um ministro no parlam entar
um peso m orto para o governo, um a vez que no pode assegurar a ligao
entre ambos. A liberdade de escolha do primeiro-ministro limitada eviden
temente pelo princpio da confiana necessria da Cmara, mas ela o ta m
bm pelo costume, que deixa poucas chances de acesso ao ministrio para
u m a personalidade que de incio no obtenha a aprovao dos Comuns.
A retrao da autoridade governam ental. - O m inistrio um organis
m o bem am plo (mais de 100 m em bros) para adaptar-se s exigncias do

exerccio da autoridade poltica. Assim, tradicionalm ente, o Gabinete no
com preende todos os ministros, mas s aqueles que o prim eiro-m inistro de
signou para dele participar. N aturalm ente, alguns deles tm o lugar assegu
rado pela im portncia de suas funes (Lorde Chanceler, ou seja, M inistro
da Justia; Chanceler do Tabuleiro de Xadrez, ou seja, M inistro das F inan
as; Secretrio de Estado de Relaes Exteriores), os outros so cham ados de
acordo com a conjuntura. A organizao dos trabalhos do Gabinete recen
te: antes da guerra de 1914, no havia nem secretrio perm anente, nem
agenda (ordem do dia). Hoje, o procedim ento foi racionalizado, mas foi
m antido o costum e segundo o qual a discusso deve ser m antida at a u n a
nimidade. Segundo 1. Jennings, a p artir de 1880 o procedim ento do voto no
foi mais utilizado.
210
ir e it o
O Gabinete se m ostrou m uito pouco flexvel. Desde a Primeira Guerra

Mundial, Lloyd George reservou a tarefa de fixar a poltica do governo a um
gabinete de guerra que era com posto somente cie cinco membros. O sistema
foi retom ado por W inston Churchill em 1940. Desde ento, um Gabinete In
terior (Inner Cabinet) representou um papel discreto mas decisivo durante o
governo trabalhista de Attlee (1943-1951). Enfim, a prtica dos Comits do
Gabinete, comits interministeriais incum bidos do estudo de u m certo tipo
de problemas, p o r exemplo o ajuste dos projetos de lei, tornou-se u m a insti
tuio regular. Acresa-se a isso, para concentrar esforos, a atuao dos m i
nistros especialmente encarregados da coordenao e que so verdadeiros superministros.
Os comits interministeriais so bem m elhor estruturados que na Fran
a. Eles se renem sob a presidncia do prim eiro-m inistro ou, na sua ausn
cia, de um ministro p o r ele indicado entre os ministros que no possuem
pasta, o que facilita o tratam ento de assuntos da ordem do dia; o que no
ocorre com os colegas encarregados de reparties. Certos comits, com o os
da defesa, dos assuntos econmicos e dos negcios administrativos so p e r
manentes. So os standing committees.
Dessa retrao da autoridade governamental alguns autores ingleses deduzem a extino do Gabinete com o verdadeira autoridade governamental.
Ele seria apenas um a instncia de recurso; o poder efetivo pertenceria ao pri
m eiro-m inistro ajudado pelos Juniors Ministers e pela administrao.
O primeiro-ministro. - Para caracterizar a situao do prim eiro-m inis
tro ingls, no faltam clichs: ele o piv, a alma do Gabinete. De fato, histo
ricamente, o Gabinete no teria se estabelecido sem sua ajuda, do mesmo
m odo que, politicamente hoje, no sobreviveria sua extino.
Atualmente, o prim eiro-m inistro o lder do partido majoritrio. Essa
situao poltica condiciona seu estatuto jurdico. M esmo que escolhido teo
ricamente pela rainha, ele im posto pela conjuntura poltica; praticam ente
escolhido diretam ente pelos eleitores, u m a vez que o chefe do partido que
triunfou na competio eleitoral. Teoricamente representa o prim us inter p a
res diante dos colegas de ministrio; de fato, seu ttulo de lder do partido lhe
assegura o com ando do Gabinete. juridicam ente responsvel diante da C
m ara dos Com uns, mas praticam ente existem poucas chances de que venha
a ser derrubado, pelo menos enquanto no for desautorizado pelo partido. Se
211
no corre riscos no plano parlamentar, deve, 110 entanto, preocupar-se com a

futura consulta eleitoral. O fracasso de seu partido nas eleies pode tirar-lhe
o ttulo de lder, com o foi o caso de E. Heath aps a derrota eleitoral dos con
servadores em 1974. assim necessrio para o prim eiro-m inistro ao mesmo
tem po governar e governar de tal forma que seu partido seja vitorioso nas fu
turas eleies.
Essa dupla tarefa implica poderes to grandes que alguns autores ingle
ses no hesitam em cham ar o prim eiro-m inistro de m onarca eleito ( B e nemy, 1965). Essa tese foi no entanto contestada por outros que negaram es
sa preeminncia do prim eiro-m inistro e afirm aram a autoridade colegiada
do Gabinete, to m an d o com o base o governo Wilson. Mas, pelo m enos aps
o governo de Margaret Thatcher, assistiu-se novamente a um a grande con
centrao de poderes nas mos do primeiro-ministro. Isso se deve no s
personalidade do chefe de governo com o tam bm sua preeminncia no in
terior do partido m ajoritrio e s exigncias do exerccio do poder n u m Es
tado m oderno.
Considera-se que hoje existam realmente poucas limitaes ao poder
do primeiro-ministro. Elas no existem fora do Gabinete, porque a maioria
o apia sem restries, enquanto que a oposio no dispe realmente de ne
n h u m poder, m enos ainda no interior do Gabinete. As decises mais im p o r
tantes so preparadas por comisses acl hoc nom eadas pelo prim eiro-m inistro e alguns ministros importantes. Alguns autores pensam que a idia de um
governo de gabinete ilusria. Na realidade os ministros tm um papel p o u
co relevante na determ inao da poltica do gabinete e agem sobretudo em
suas respectivas reparties, onde, ao contrrio, parecem desfrutar de grande
autonom ia ( W
e ir
S. e B e e t h a m D., 1998).
Disso resulta que o papel do Parlamento no exame da legislao m uito

pequeno e que os projetos do governo so adotados sem dificuldades e sem um
exame muito minucioso. Alis, os ministros dispem de um poder regulador
to im portante que considerado hoje u m poder legislativo paralelo.
O Cabinet Office. - Em seu trabalho, o Gabinete ministerial auxiliado
p o r um rgo administrativo, o Cabinet Office, com posto por funcionrios
oriundos da categoria superior da administrao (Adm inistrative class) e co
locados sob com ando de um secretrio perm anente que auxilia as sesses do
Gabinete ministerial. O Cabinet Office tem um papel importante: preparar o
212
ir e it o
trabalho do governo estabelecendo os dossis, estudar as questes que o p ri

m eiro-m inistro decide colocar na ordem do dia do Gabinete ou dos comits
restritos, form ular as decises tomadas, conservar os docum entos que asse
guram a continuidade do trabalho governamental, e finalmente, verificar se
as decises do gabinete so respeitadas pelos ministrios encarregados de sua
implementao. O secretrio perm anente do Cabinet Office pode inform ar
ao prim eiro-m inistro os atrasos e resistncias que encontra para a concluso
da poltica do governo.
Sem dvida, o Office no tem poder de deciso mas a im portncia de
seu papel logstico explica a preocupao do prim eiro-m inistro em m anter
o Office sob seu controle. E m bora nom eie o secretrio perm anente, sua n e u
tralidade fica com provada pelo fato de ser im u n e s m udanas de equipe
ministerial.
2. 0
FUNCIONAMENTO DO SISTEMA
A. Relaes jurdicas entre os rgos:

a fachada parlamentar
Se abstrassemos o bipartidarism o e nos detivssemos apenas na anli
se das relaes entre os rgos com base em suas prerrogativas e nos meios
de ao m tuos, seria necessrio considerar que a Gr-Bretanha vive em re
gime parlamentar.
De fato, encontram-se na Inglaterra todas as caractersticas que se atri
buam ao regime parlamentar. Trata-se em primeiro lugar da especializao
dos rgos - alguns diriam mesmo da separao dos poderes - um a vez que as
cmaras exercem a funo legislativa e o gabinete, a funo executiva. Por o u
tro lado, trata-se de meios de ao mtuos. Por um lado, o gabinete politica
mente responsvel diante da Cmara dos C om uns que tem o poder de d e rru
b-lo. Por outro, o rei pode dissolver a Cmara a pedido do primeiro-ministro.
O conjunto dessas prerrogativas poderia ser objeto de duas anlises di
ferentes.
Primeiro, pode-se interpretar o regime parlamentar como um sistema de
equilbrio entre o poder legislativo e o poder executivo que dispe de meios de
ao simtricos: a responsabilidade e a dissoluo. Dessa forma, em caso de con
flito, a Cmara derruba o Gabinete, que em contrapartida pede sua dissoluo
Os
213
pelo rei. Uma variante dessa interpretao: u m conflito que se produz quando o
Gabinete derrubado deve ser submetido arbitragem do corpo eleitoral. Se
gundo essa variante, a dissoluo no vista como um a arm a nas mos do pri
meiro-ministro mas como um m odo de recurso do rbitro. Se na primeira va
riante o sistema parlamentar um sistema de equilbrio, na segunda um
sistema democrtico, um a vez que o povo quem decide em ltima instncia.
Segundo outra interpretao, o sistema parlam entar no se caracteriza
pelo equilbrio mas simplesmente pela supremacia do Parlamento. Pode-se
ento considerar que, com o alis ocorreu na Frana da Terceira Repblica, o
Parlamento, ou seja, a C m ara dos C om uns rene em suas mos a totalidade
do poder. Dispe sozinha do poder legislativo, um a vez que a rainha e a C
mara dos Lordes no esto aptos a participar realmente do seu exerccio. Por
outro lado, ela exerce o poder executivo atravs do Gabinete, que a em ana
o da maioria. Q ualquer tentativa do Gabinete de fazer outra poltica que
no a da Cmara, no seria um conflito entre dois poderes m as u m a rebelio
do subordinado contra o superior. Nesse caso, a C m ara dos C om uns d e rru
ba o Gabinete, que substitudo p o r outro. Tal era a poltica no sculo XIX.
Nessa perspectiva o direito de dissoluo no parecia u m a a rm a simtrica de
responsabilidade mas som ente um meio do subordinado se dar um novo
mestre. N aturalm ente tal sistema s funciona se os m em bros da C m ara dos
C o m u n s se m an tm independentes dos partidos polticos. Se seguirem as di
retrizes partidrias ou se existir um partido majoritrio, o cenrio muda.
Ora, a realidade hoje m uito diferente daquela do sculo XIX p o r causa de
u m fenm eno de importncia capital: o bipartidarismo.
B. 0 papel do sistema de partidos: o bipartidarismo

A s origens do bipartidarismo. - Essas origens so m uito antigas. A p ri
meira metade do sculo XVIII v a disputa dos whigs e dos tories, partidrios
e adversrios da dinastia de Hannover. No se trata, no entanto, de partidos
no sentido m oderno, mas de grupos parlamentares sem estrutura nem disci
plina. Mas, no incio do sculo XIX, os clubs se form am para organizar a p ro
paganda em favor de um a reforma eleitoral. Q u an d o isso ocorre em 1832, es
ses clubs sero utilizados para as cam panhas eleitorais dos deputados e estaro
ligados aos dois grupos de deputados, conservadores (antigos tories) e liberais
(antigos whigs). Conservadores e liberais, que tm sua frente fortes perso
214
ir e it o
nalidades com o Disraeli e Gladstone, se alternaro no poder d u ran te a segun

da metade do sculo XIX.
O desenvolvimento da classe operria e a ampliao do voto contribuem
para produzir u m a grande m udana poltica. Os novos eleitores operrios
com earam votando nos liberais, mas com o estes no se decidiam a to m ar
polticas favorveis aos trabalhadores, os sindicatos acabaram fundando um
novo partido, o partido trabalhista. Este apresentava a originalidade de ser
um partido indireto: um a vez que ele foi fundado p o r sindicatos, seus m e m
bros se tornavam indiretam ente m em bros do partido. O novo partido tornou-se de incio u m a grande organizao com 900 mil mem bros. O carter
indireto era ainda m arcado pelo fato de que o congresso dos sindicatos (o
Trade Union Congress) era - e ainda - o rgo dirigente do partido e que o
lder e os candidatos ao Parlamento so escolhidos por um colgio eleitoral
no qual os sindicatos detm 40% dos votos.
O rpido desenvolvimento do novo partido trabalhista, acrescentando
as divises no interior do partido liberal e o escrutnio majoritrio de turno
nico, levar, aps 1922, substituio do confronto Conservadores e Libe
rais pelo novo confronto entre Conservadores e Trabalhistas.
Alm das oposies ideolgicas, os partidos apresentam certas caracte
rsticas com uns importantes: so fortemente centralizados e o poder est
concentrado em crculos restritos nos quais o lder, subm etido todo ano re
eleio, tem um papel importante.
H alguns anos a supremacia do bipartidarism o tem sofrido ameaas
do partido liberal democrata e dos partidos nacionalistas escocs e gals.
As conseqncias do bipartidarismo. - O bipartidarism o altera as rela
es entre os rgos. J assinalamos u m a conseqncia do bipartidarismo: os
eleitores sabem que u m partido ser majoritrio aps as eleies e que o l
der desse partido ser o prim eiro-m inistro. Votam assim indiretamente para
escolher o primeiro-ministro. Mas o bipartidarism o afeta o funcionam ento
de todo o sistema parlamentar.
Primeiramente, um a vez que o prim eiro-m inistro o lder da maioria,
h poucas chances de ele vir a ser derrubado. Mesmo que seja colocado em
m inoria a respeito de u m projeto de lei particular, p o r exemplo aps desacor
dos no interior da maioria, ele no obrigado a pedir demisso e s o far
caso o voto coloque em dvida sua poltica geral. Ele se m antm dessa forma
Os
R e g im e s Pa r l a m e n t a r e s
215
at o final da legislatura, exceto no caso, m uito raro, de dissidentes do parti

do se alinharem com a oposio, com o ocorreu no ms de m aro de 1979.
Em segundo lugar, o Gabinete, formado por dirigentes do partido, dispe
de autoridade suficiente sobre seus mem bros para que a maioria adote os pro
jetos que submete aos Comuns. Alis, aproximadamente 90% das leis so de ori
gem governamental. Tudo se passa como se o Gabinete dispusesse no s do po
der executivo mas tambm do poder legislativo. Estamos assim muito longe do
esquema do regime parlamentar: no h nem predominncia do Parlamento
sobre o Gabinete nem mesmo equilbrio dos poderes, mas efetivamente supre
macia de fato do Gabinete sobre o Parlamento. Tambm no existe separao
funcional entre os trs poderes, mas ao contrrio, um a concentrao de poder
enorme nas mos do Gabinete e especialmente nas do primeiro-ministro.
Em terceiro lugar, a dissoluo no pode preencher todas as funes
que lhe atribui a teoria clssica do regime parlam entar e principalmente
aquela de provocar a arbitragem do corpo eleitoral em caso de conflito entre
poderes, porque o bipartidarism o impede que tais conflitos ocorram . Em
contrapartida, pode acontecer que a ameaa de dissoluo induza os d ep u ta
dos a colocar o governo em minoria.
Certos autores acreditaram ter descoberto u m a nova funo da dissolu
o: ela seria um substituto do referendo. De fato, diziam, se o referendo no
existe na Gr-Bretanha, a dissoluo perm ite consultar o povo sobre u m a
questo im portante. Votando por um partido, o povo aprova a posio a d o
tada e rejeita a posio do partido oposto. Essa tese, que se chocava com u m a
srie de crticas, parece hoje abandonada: a razo principal que o Parlam en
to, sendo soberano, pode perfeitamente organizar u m referendo consultivo e
efetivamente o fez em 1975 com relao renegociao da adeso da GrBretanha C om unidade Econmica Europia e novam ente em 1998, na Es
ccia e no Pas de Gales, sobre a devoluo dos poderes.
Mas, no essencial, a dissoluo somente u m meio de provocar as elei
es e de fixar sua data no m o m e n to que as pesquisas revelam ser o mais fa
vorvel maioria que deixa o governo. a rainha que pronuncia a dissolu
o, mas u m a conveno da constituio faz com que ela sempre acate o
pedido do prim eiro-m inistro.
Concentrao de poder, democracia e liberdade. - Para o constitucionalism o clssico, a concentrao do poder nas mos de u m nico hom em ou de um
216
ir e it o
nico grupo a prpria definio do despotismo: aquele que pode fazer as leis
e executar pode efetivamente m udar a lei no m om ento de execut-la e segun
do sua vontade. No entanto, embora essa concentrao seja incontestavelmente realizada na Gr-Bretanha, foroso notar que o poder no desptico.
Isso se explica claramente. O fato de o poder estar concentrado no im
plica que o grupo que o detm seja homogneo. Esse grupo a maioria parla
mentar, compreende o primeiro-ministro, o Gabinete, os deputados da base. Se
so incontestavelmente o primeiro-ministro e o Gabinete que exercem o poder,
eles so controlados no pela oposio, mas pelo prprio partido. O interesse
do partido continuar majoritrio. Se ele estimar que a opinio pende para a
oposio, se a poltica do primeiro-ministro o levar derrota eleitoral, o parti
do tentar de todos os modos fazer com que ele se curve. Se no conseguir m u
dar a poltica do primeiro-ministro, s lhe restar m udar de lder, ou seja, de
primeiro-ministro, como a cruel experincia de Margaret Thatcher em 1990.
3 . O PARLAMENTARISMO NO COMMONWEALTH BRITNICO
Todos os regimes polticos ocidentais, com exceo da Sua, dos Esta

dos Unidos e dos Estados da Amrica Latina, se dizem parlamentaristas. Por
cobrir sistemas polticos tributrios de circunstncias locais to diversas fica
claro que esse rtulo perde m uito de seu significado.
No entanto, ele conserva um sentido muito preciso nos antigos Dominions
nos quais a presena de um a populao de origem inglesa teve muita influncia
na imitao das instituies britnicas. Todavia, medida que os elos com a In
glaterra se afrouxam, esses pases se orientam para frmulas mais originais.
O caso mais tpico o da n d ia . Sua constituio, proclamada em 27 de
janeiro de 1950, sem dvida, do ponto de vista formal, um a constituio
parlamentar. Ela institui um Presidente da Repblica eleito pelo Parlamento
federal e pelas assemblias dos Estados; um governo cujos mem bros so desig
nados pelo Presidente da Repblica e que coletivamente responsvel diante
do Parlamento; finalmente, um Parlamento que, p o r causa do carter federal
da ndia, com porta duas cmaras: a Cm ara do Povo, eleita segundo o siste
ma ingls pelo escrutnio majoritrio, e um Conselho dos Estados, cujos
m em bros so eleitos pelas assemblias locais. Mas somente a C m ara do Po
vo pode derrubar o governo.
Os
217
No Canad, na Austrlia e na Nova Zelndia, o regime se aproxima

m uito mais do regime ingls. O Canad um Estado federal. O Parlamento
compreende assim duas cmaras: a Cmara dos Com uns e o Senado. No e n tan
to, a igualdade entre as provncias, as Provinces, no est assegurada pelo Sena
do: Quebec e O ntrio tm direito a mais senadores que as outras provncias.
Por outro lado, o Senado no u m a Assemblia democrtica, porque seus
m em bros no so eleitos, mas nom eados pelo governador-geral. Isso explica
porque a influncia dessa cmara conservadora m enor que a dos Comuns.
At 1982, a constituio canadense, que datava de 1867, era apenas um a
lei do Parlamento britnico e s poderia ser modificada p o r ele. Nessa poca,
o Parlamento de W estminster adotou o Constitution Act, que d ao Canad o
poder de em endar sua constituio, o que foi cham ado de repatriamento.
Uma das primeiras manifestaes dessa soberania constitucional foi a a d o
o, em 17 de abril de 1982, de u m a Carta dos Direitos e Liberdades, d otada
de valor superior ao das leis e que permite, diferena capital com o direito in
gls, um controle de constitucionalidade. Todavia, o sistema canadense pos
sui um a caracterstica que o distingue das outras formas de controle de cons
titucionalidade e se aproxima do direito ingls: o Parlamento se m antm
soberano e pode, da mesma forma que a legislatura de um a provncia, a n u
lar expressamente certos artigos da Carta (art. 33).
O lugar ocupado pelo Canad dentro da comunidade britnica simboli
zado pela rainha da Inglaterra, que formalmente o chefe de Estado. Ela re
presentada por um governador-geral, que nomeado de fato pelo primeiro-mi
nistro do Canad. O Gabinete canadense a rplica do Gabinete ingls: ele
responsvel. O primeiro-ministro designado pelo governador que se limita a
investir o chefe do partido majoritrio: atualmente, o partido liberal. Uma das
similaridades do regime canadense com o regime britnico era a existncia de
dois partidos: os conservadores e os liberais. Mas, aps as eleies de 1993, o par
tido conservador se enfraqueceu muito: os liberais dispem da maioria absoluta
de cadeiras na Cmara dos C om uns e nenhum outro partido tem condies de
suplant-lo. Alm disso, a influncia dos partidos varia muito se considerada no
mbito federal ou no dos Estados-membros, chamados de provncias.
H alguns anos o Canad enfrenta graves problemas constitucionais li
gados autonom ia das provncias. sobretudo o Quebec, nica provncia
francfona nesse continente anglfono, que pede u m a modificao na cons
tituio que permita obter a independncia pura e simples, com o deseja um a
218
ir e it o
parte da populao ( W o e i i r l i n g , 1994). Essa populao, consultada por meio

de referendo por duas vezes, em 1980 e 1995, rejeitou a independncia por
um a pequena maioria. Os independentistas todavia no abandonaram a
idia e consideram a possibilidade de um novo referendo. Mas a questo que
se coloca saber se, caso o resultado desta vez seja diferente, o Quebec p o d e
ria decidir unilateralmente pela secesso. Acontece que u m a constituio fe
deral d aos Estados-membros o direito de se separar. Foi o caso da constitui
o sovitica. Mas a constituio canadense nada dispe a esse respeito. O
governo fecieral ento subm eteu a questo Corte suprem a. Esta respondeu
pela negativa2 (Gly, 1999). A Corte julgou que, j que a constituio no
concede o direito de secesso, o referendo no poderia produzir p o r si s ne
n h u m efeito jurdico. A secesso eqivaleria ento a u m a modificao unila
teral da constituio somente pelo povo do Quebec, enquanto que a reviso
s pode ser feita p o r todo o povo canadense. Contudo, no caso do povo do
Quebec exprim ir claramente sua vontade de secesso, resultaria para as o u
tras provncias e para o governo federal um a obrigao de abrir negociaes.
Isso evidentemente no impede, com o reconheceu a corte, um a secesso de
factOy quer dizer, u m a secesso puram ente unilateral, contrria constituio,
mas que se beneficiaria do reconhecim ento da maioria das outras provncias.

No quadro geral do parlam entarism o, a Austrlia se distingue p o r um
triplo ponto de vista. Primeiro, a igualdade de poderes entre as duas cmaras.
O Senado eleito pelo sufrgio universal pelos Estados tem as mesmas prerro
gativas que a C m ara dos Representantes. Disso resulta que, em caso de c o n
flito com ela, am bos podem ser dissolvidos. As instituies australianas do
um grande espao ao referendo que obrigatrio para qualquer reviso da
constituio federal. Finalmente, as eleies para a Cm ara dos Representan
tes acontecem segundo um sistema original, o voto preferencial, que consis
te no fato de cada circunscrio s eleger u m nico deputado, e de que os
eleitores podem apresentar vrios candidatos, en u m erando-os na cdula de
votao de acordo com a ordem de sua preferncia. Na contagem dos votos,
o candidato preferido da maioria absoluta eleito; no caso de no haver
maioria absoluta elimina-se o candidato que obteve m enos votos e seus vo
tos passam aos candidatos que continuam no preo. Reinicia-se a operao
at que um candidato obtenha a maioria absoluta.
2 Nota relativa secesso de Quebec (1998) 2 R.C.S. 217.
Os
219
O governador-geral, representante da rainha, preside u m Conselho exe

cutivo, form ado pelos ministros, que se renem na ausncia do governadorgeral, sob a presidncia do prim eiro-m inistro; esse rgo recebe o nom e de
Gabinete. Ele no possui n e n h u m a competncia oficial mas, na realidade, de
term ina o contedo das decises adotadas pelo Conselho executivo.
M esmo que seja form almente um a m onarquia constitucional, a Austr
lia rom peu com a maioria das am arras que ainda a prendiam m onarquia
britnica. Aps 1986, com o para o Canad, os Australia Acts suprim iram os
poderes residuais do governo britnico sobre a Austrlia. Assim, os processos
no so mais providos em recurso ao Conselho Privado. Alm disso, havia
u m forte m ovim ento em direo ao estabelecimento da Repblica. No e n ta n
to, o projeto de reforma constitucional, que foi subm etido a referendo em
novembro de 1999 e que necessariamente se referia formalizao das regras
do parlam entarismo, foi rejeitado p o r um a pequena margem. Segundo a
m aioria dos comentaristas, o projeto fracassou no em virtude do apoio
m onarquia mas porque previa eleies para Presidente da Repblica via Par
lamento e no pelo sufrgio universal direto.
Foi a frica do Sul quem mais se afastou do modelo britnico. Ela no
reconhecia mais a autoridade da rainha desde a condenao do regime do
Apartheid pelas instituies do Commonwealth e se tornou u m a Repblica.
Hoje, ela um a Repblica federal, em bora a palavra federal no figure no
texto da nova constituio adotada em 1996, aps o fim do Apartheid. O regi
me do tipo parlamentar, apresentando algumas caractersticas originais, en
tre as quais u m executivo dualista, composto por um presidente eleito pela As
semblia Nacional, a cmara baixa, e um Gabinete. C om posto p o r um
primeiro-ministro, o D eputy President> e ministros, o Gabinete escolhido pe
lo presidente entre os m em bros da Assemblia. A inovao que tanto o pre
sidente quanto o Gabinete so responsveis perante a Assemblia Nacional.
Seo 2
Algumas formas continentais do parlamentarismo
Analisar, m esm o que sum ariam ente, as diferentes formas de governo
dos Estados europeus quase impossvel. Entretanto, com o todos se decla
ram regimes parlamentares e aplicam efetivamente, em linhas gerais, os p rin
220
ir e it o
cpios do parlam entarismo, gostaramos de cham ar a ateno para as vrias

configuraes possveis do parlamentarismo.
1. A
CONCILIAO DO PLU RI PARTIDARISMO COM A ESTABILIDADE
DO GOVERNO: O PARLAMENTARISMO
escandinavo
Em relao ao sistema britnico considerado como base de referncia, a

diferena essencial dos regimes continentais o pluripartidarismo. Todos os
pases nrdicos praticam a representao proporcional, o que explica o grande
nm ero de partidos representados no Parlamento. Por hiptese, o pluripartida
rismo conduz a governos de coalizo, ou seja, ministrios que no se apiam so
bre maiorias homogneas. Imediatamente um dos elementos do sucesso do par
lamentarismo britnico desaparece. O regime parlamentar seria ainda vivel?
-
A considerar pela vida poltica dos pases escandinavos, a resposta
sem dvida afirmativa. Na Sucia, na Noruega ou na Dinamarca, das quatro

tendncias que dividem a opinio (conservadores, liberais, socialistas e ruralistas), n e n h u m a consegue a maioria absoluta, salvo excees (como a Sucia
nas eleies de 1956). Duas solues so ento possveis: um gabinete de coa
lizo ou um gabinete minoritrio. As duas solues so utilizadas e so faci
litadas pelo fato de que os ministrios so form ados e e n tram em funciona
m ento sem a necessidade de voto expresso de confiana. Basta que sejam
tolerados. Indubitavelmente, pela lgica, no h diferena entre a confiana e
a ausncia de desconfiana, mas politicamente no bem assim, pois uma
coisa exigir dos partidos o apoio expresso ao governo, o u tra a aceitao
tcita. A tolerncia sem engajam ento permite a formao de gabinetes m in o
ritrios ou de governos de carter tcnico, com o no caso da Dinamarca.
Os governos, claro, so responsveis e devem se retirar se forem objeto de
voto de desconfiana. No entanto, muito embora no se beneficie da solidez
que confere o bipartidarismo, a instabilidade ministerial no particularmen
te grave nos pases escandinavos. Uma explicao dessa estabilidade poderia ser
encontrada nos prprios mecanismos constitucionais. Assim, na Dinamarca,
os governos minoritrios utilizam regularmente a dissoluo. Eles se m antm
graas ao apoio de maiorias alternativas, mas, quando no possvel formar
um a maioria, rejeita-se a cmara perante os eleitores. Chega-se assim a um sis
tema prximo daquele que alguns preconizam para a Frana a fim de remediar
as freqentes crises ministeriais: um governo e s um por legislatura.
Os
221
Entretanto, um a razo m uito mais profunda da estabilidade do gover

no deve ser encontrada nas relaes dos partidos e da mentalidade de sua
clientela. Os partidos escandinavos, no m enos que outros, so partidos de
classes ou pelo m enos partidos de categorias sociais, mas, m esm o enraizados
nos interesses profissionais e econmicos, no consideram que a concorrn
cia deva lev-los destruio. Claro, os fatores sociolgicos (tem peram ento
nacional, multiplicidade das associaes, senso de disciplina etc.) explicam
essa moderao. Mas necessrio tam bm realar a influncia de um a certa
m aneira de pensar o papel do poder. No se trata de decidir, p o r u m a prova
de fora, o plano de sociedade futura que ser encarregado de realizar, mas
de fixar no presente o lugar, a tarefa e os meios de cada grupo na construo
de um a obra que beneficie a todos. Ento, os com prom issos cotidianos so
possveis; o governo dura de acordo com sua necessidade; mais lucrativo
para cada um m anter o governo pelo que ele pode dar do que derrub-lo pa
ra constituir outro que talvez no possa fazer melhor.
Existe a um estado de esprito que explica p o r que a idia de soberania
absoluta do Parlamento no se adaptou nos pases nrdicos. O Parlamento
aparece m uito mais com o um colaborador do governo do que com o seu ri
val. Dito isso, o executivo conserva a iniciativa da poltica e dirige, em conse
qncia, os trabalhos parlamentares que, pelo desenvolvimento do papel das
Comisses em detrim ento das sesses plenrias, adquirem freqentemente
carter em inentem ente tcnico. Sem dvida, o controle do Parlamento sobre
o governo continua intacto, mas ele visa mais a retificao da poltica seguin
te que a derrubada do ministrio.
2. 0
REGIME PARLAMENTAR NA ALEMANHA
As condies sociolgicas e psicolgicas do parlam entarism o so difi

cilmente substituveis por um a arm ad u ra jurdica. No entanto, foi isso que
tentaram os m em bros do comit que elaborou a lei fundam ental para a Re
pblica Federal da Alemanha de 8 de maio de 1949.
Em seu esprito, a Carta de 1949 m uito diferente da constituio de
Weimar, mas dela se aproxima pela mincia e sutileza das disposies. A lem
brana da asfixia traioeira da Repblica de W eimar - Hitler no se serviu de
suas instituies para abat-la? - , acrescida da conscincia da responsabilida
de do texto de 1919 na instaurao de um clima poltico que no foi capaz de
222
ir e it o
sanear, instigaram os constituintes na procura da estabilidade e da eficincia

do poder.
Encontram-se, em 1949, os mesm os rgos que em 1919: um Parla
mento, um Presidente da Repblica, um Gabinete dirigido p o r um chanceler,
mas sua estrutura interna e suas relaes so concebidas diferentemente.
O Federalismo. - Na Alemanha, o federalismo concebido com o um a
forma de separao dos poderes, bem com o u m a garantia para as liberdades.
Aps a derrocada da ditadura nazista, que havia construdo um Estado unit
rio extremamente centralizado, a Alemanha do ps-guerra retornou ao federa
lismo, princpio proclam ado no prprio nom e do Estado e ao qual vetado
causar qualquer prejuzo, m esm o que seja atravs de em enda constitucional.
Cada Land possui a prpria organizao constitucional, com um Parlam en
to, geralmente unicameral, um executivo eleito pelo Parlamento e um c o n
trole de constitucionalidade interno ao Land.
Os Lander constituem um a parte do Estado federal, em conformidade
com o princpio de participao ligado ao federalismo: os quinze Lander es
to representados na Segunda Cmara, o Bundesrat. O n m ero de represen
tantes varia segundo a im portncia da populao dos Lander, mas no de
m odo estritamente proporcional. Esses representantes no so eleitos pelo
sufrgio universal, mas so m em bros dos governos dos Lander.
A diviso das competncias entre a federao (o Bund) e os Lander se faz
segundo regras complexas. A constituio distingue trs grupos de matrias:
aquelas da competncia do B und (relaes exteriores, defesa etc.); aquelas su
jeitas a competncias concorrentes, ou seja, aquelas em que tanto o B und co
m o os Lander podem intervir; e finalmente as matrias que no figuram em
nenhum a das duas primeiras listas e que so da alada exclusiva dos Lander.
Esse sistema implica duas conseqncias: primeiro, no plano institucio
nal, um a Corte Constitucional imprescindvel para colocar regras aos inevi
tveis conflitos de competncia entre o B und e os Lander; segundo, no plano
poltico, um a coordenao necessria entre os dois nveis, particularmente
quando se trata de matrias para as quais as conseqncias so concorrentes.
Na medida em que freqentemente partidos polticos diferentes esto no p o
der nos dois nveis, a diviso das matrias deve levar procura do com prom is
so. De fato, constatou-se durante alguns anos, com o em outros sistemas fede
rativos, u m a evoluo no sentido de crescimento dos poderes da federao.
Os
223
Mas, paralelamente, assistimos a um a ardente reivindicao dos Lnder no

sentido de maior autonomia. Trata-se principalmente de um a reao contra a
ingerncia das competncias comunitrias em domnios que se mostram, de
vido constituio, de sua prpria competncia. Ora, o Estado federal con
traiu obrigaes internacionais e no pode execut-las porque so da com pe
tncia dos Lnder, que acabaram obtendo u m a modificao na constituio
federal. Daqui para a frente, nos termos do art. 23, quando o governo federal
participar na formao de atos legislativos comunitrios que poderiam afetar
os interesses dos Lnder, ele deve acatar a deciso tom ada no Bundesrat que os
representa, assim com o no pode atentar contra seus direitos atravs de atos
comunitrios. nesse contexto que, em sentena de 22 de maro de 1995, so
bre o projeto Televiso sem fronteiras, a Corte Constitucional julgou que,
votando no Conselho da Europa em favor da diretriz, o governo federal havia
violado o direito dos Lnder ( M a r c o i j , 1995). Alis, se a legislao com unit
ria versa sobre matria de exclusiva competncia dos Lnder, a Alemanha re
presentada no Conselho no pelo governo federal, mas por um representante
dos Lnder nom eado pelo Bundesrat.
O Parlamento ( G ro sser , 1978, p. 222 e s.). - composto pelas duas cmaras
compreendidas no federalismo: o Bundestag (Dieta) que representa o povo todo
da federao e o Bundesrat que representa os Estados. As eleies ao Bundestag
acontecem segundo um modo de escrutnio que, combinando a representao
proporcional e o sistema majoritrio, favorece os grandes partidos (v. supra).
Em conjunto com o Bundestag e o governo federal, o Bundesrat tem a
iniciativa das leis mas dispe em princpio somente do direito de veto suspensivo contra os textos votados na ou tra Cmara. Esse veto s se reveste de car
ter absoluto se a existncia dos Lnder estiver ameaada, se a lei em questo
restringe os direitos fundamentais dos cidados ou finalmente se tiver relao
com os partidos ou com o regime eleitoral. Mas, o que ainda mais im p o r
tante, que o Conselho Federal (Bundesrat) o rgo que garante a ordem de
mocrtica. De fato, no caso do governo estar autorizado pela constituio a
negligenciar a deciso da C m ara Popular, ele no pode agir sem o acordo do
Bundesrat. Esse sem dvida um caso curioso de uso de federalismo pois tem
o efeito de m anter o equilbrio parlam entar entre o executivo e o Parlamento.
O Bundesrat apresenta a originalidade de u m a segunda cmara que,
longe de ter tido seus poderes afetados pelo declnio geral do bicameralismo,
224
ir e it o
ao contrrio, reforou-os. Seu papel de responsvel pela ordem democrtica

no estranho a essa evoluo.
A Corte Constitucional (FROMONT, 1984). - O controle de constituciona
lidade assegurado p o r um a Corte Constitucional federal, instituda pelo art.
92 da constituio e organizada p o r u m a lei de 12 de m aro de 1951. Seus
membros, em nm ero de 16, so escolhidos p o r 12 anos, entre pessoas reco
nhecidas por suas competncias jurdicas, m etade pelo Buruiestag, metade
pelo Bundesrat, p o r maioria de 2/3. Esse sistema implica que as designaes
s podem ser feitas p o r acordo entre os dois grandes partidos e que os juizes
sejam ligados a esses partidos.
A Corte est dividida em duas cmaras cujas atribuies so diferentes.
Os poderes da Corte so grandes e ela mais juiz da constitucionalida
de no sentido estrito: ela o guardio do regime e um regulador do equil
brio poltico entre os rgos do Estado e as foras polticas do pas. Ela exa
m ina em primeiro lugar os conflitos relativos ao funcionam ento dos poderes
pblicos: ela decide os conflitos de competncia entre o B und e os Lcinder; ela
pode ser interpelada para resolver conflitos entre os rgos federais (por
exemplo, de u m a deciso de dissolver o Bundestag).
Em segundo lugar, ela assegura o controle de constitucionalidade das
leis e dos atos intralegislativos. O controle que exercido a posteriori foi c o n
cebido de m odo m uito extenso. A Corte pode ser requisitada in abstracto> fo
ra de qualquer litgio, a pedido do governo federal, de u m Land ou de um ter
o do Bundestagy mas tam bm in concreto sob aditam ento por u m tribunal
ou ainda p o r um particular, sobre exceo de inconstitucionalidade, no caso
de violao de direito fundamental.
Em terceiro lugar, a Corte assegura u m a espcie de polcia da m oralida
de poltica: ela pode pronunciar, a pedido do governo, a perda dos direitos
fundam entais dos indivduos culpados de atividades contrrias aos princ
pios do regime e proibir um partido poltico por violao da lei fu n d a m en
tal. Esse um poder enorm e, que foi utilizado pela Corte em duas ocasies
pronunciando sucessivamente a inconstitucionalidade de um partido n eo n a
zista em 1952 e a do partido com unista em 1956.
A Corte ocupa na vida poltica e jurdica alem um lugar de destaque.
Isso se deve primeiro extenso de suas competncias, que lhe perm item
exam inar todas as leis im portantes e intervir em qualquer dom nio, e princi
Os
225
palmente maneira pela qual ela as exerce. Na prtica, ela no se limita a de

clarar um a lei contrria ou conform e constituio, mas indica as condies
que essa lei deve satisfazer para ser considerada conforme. Ela vai at os de
talhes, o que a torna quase um legislador. Foi dessa form a que, n u m a deciso
de 28 de maio de 1993, a respeito da interrupo voluntria da gravidez, ela
chegou a definir o nm ero de dias que devem se passar entre a consulta da
m ulher grvida a um especialista e o dia da interveno mdica e exigiu que
as conversaes durante essas consultas sejam objeto de relatrio escrito
(F r o m o n t,
1995).
Na Alemanha, com o em qualquer o u tro lugar, um a lei declarada con

trria constituio poderia ser adotada novamente p o r em enda constitucio
nal. Entretanto, certas disposies da lei fundam ental, relativas aos princpios
essenciais do Estado de direito, no podem ser modificadas, m esm o nos ter
mos do processo de reviso. Conseqentem ente, a corte pode vincular um
grande n m ero de regras de jurisprudncia a disposies intangveis, m uito
mais do que a disposies que possam ser modificadas, para evitar que suas
decises sejam derrubadas p o r reviso constitucional. Assim, com respeito ao
aborto, ela vincula a proteo do feto no mais ao art. 2o, alnea 1 (que p ro
tege o direito vida e integridade fsica), m as ao art. I o, que proclama o
princpio da dignidade da pessoa hum ana, que intangvel.
A im portncia da Corte decorre tam bm do seu papel de guardi da so
berania alem diante das instituies europias, sobretudo da Corte de Lu
xemburgo. Principalmente aps 1974, ela decidiu que o direito com unitrio
derivado s poderia ser aplicado na Alemanha se no fosse contrrio aos di
reitos fundam entais garantidos pela constituio alem ( F r o m o n t , 1995)3.
O Presidente da Repblica ( A r n o l d , 1995). - eleito p o r cinco anos pela
Assemblia Federal que composta pelos deputados do Bundestag e o mesmo
nm ero de m em bros eleitos p o r escrutnio proporcional pelas Assemblias
dos Lander. Dessa forma a presidncia despojada do carter plebiscitrio
que lhe atribua a constituio de Weimar, que tornava o presidente do Reich
o eleito do povo.
Alm disso, a Carta de 1949 oferece ao chefe de Estado um papel extre
m am ente apagado. No s ela o priva das prerrogativas que possua seu a n
3 Decises cham adas So hmge (durante tanto tem po quanto...) de 29 de m aio de 1974.
226
ir e it o
tecessor 110 III Reich, sobretudo o direito de levar a referendo as leis votadas
pelo Parlamento, com o tam bm quase reduz a nada os poderes aos quais ele
poderia aspirar no contexto do parlam entarism o tradicional. Ele no possui
a iniciativa das leis, seu papel normal na formao do Gabinete foi suprim i
do, e ele s dispe do direito de dissoluo em tais condies que cabe As
semblia perm itir sua realizao.
No entanto, se, m esm o que prim eira vista os constituintes de Bonn
no paream ter dado continuidade im prudncia dos de Weimar, que cede
ram preocupao de estabelecer u m a presidncia forte, no p u d eram evitar
de deixar a porta aberta a essa aventura quan d o instituram o estado de n e
cessidade (v. infra). Sozinho, o presidente no pode fazer nada, m as com a
cumplicidade do chanceler, ele poderia legalmente suprim ir o parlam entaris
m o e a democracia.
O chanceler. - A rpida cadncia com que se sucederam os ministrios
da Repblica de Weimar incitou a de Bonn a priorizar a estabilidade de go
verno. Fortalecidos pela experincia anterior na qual os governos eram der
rubados por coalizes dos extremos, de nacionalistas e comunistas, quer di
zer, por um a maioria negativa, os constituintes im aginaram um sistema que
pode ser sintetizado pela frmula: s se pode derrubar um governo pela subs
tituio. Entretanto, no se pode exagerar nas virtudes do m ecanism o criado
pelos constituintes de Bonn. A estabilidade poltica alem deriva mais da h o
mogeneidade de opinies e da disciplina do pessoal poltico do que de um ar
tifcio de procedimento.
No incio de cada legislatura o chanceler federal eleito pela Assemblia
considerando a proposio do Presidente da Repblica. Caso o candidato
proposto no seja eleito, a Assemblia pode eleger algum outro p o r maioria
absoluta; caso no consiga, o Presidente pode ento n om ear o candidato que
tenha obtido maioria simples ou p ronunciar a dissoluo da Assemblia que,
assim, penalizada por no ter conseguido destacar no seu interior um a maio
ria slida. Tambm penalizada caso a maioria no seja coerente. Nessa hi
ptese, a responsabilidade ministerial que est em jogo.
Se a Assemblia tom ar a iniciativa de dem onstrar desconfiana no chan
celer, s poder faz-lo elegendo u m sucessor pela maioria absoluta (art. 67).
Se o chanceler colocar a questo de confiana e a C m ara recusar por
maioria absoluta, o Presidente pode, considerando sua dem anda, dissolver a
Os
227
Assemblia num prazo de trs semanas. Mas, se durante esse perodo, o Bundestag reagir e eleger um sucessor para o chanceler, a dissoluo no mais
possvel.
Esse sistema evidentemente engenhoso, mas no to eficaz com o se
poderia imaginar. O mecanismo do art. 67, cham ado de moo de censura
construtiva, s funcionou u m a vez, quan d o o chanceler H elm ut Schmidt foi
substitudo por H elm ut Kohl em 1982, oportunidade em que outros chance
leres puderam ser substitudos por procedim entos informais. fcil imagi
nar que um chanceler seja compelido a pedir demisso p o r presso interna
do prprio partido ou p o r ru p tu ra da coalizo que o sustenta. Existe o risco
e at possvel conceber u m a situao em que o chanceler se m a n t m no p o
der sem o apoio da maioria mas com o apoio do presidente, simplesmente
porque no existe contra ele maioria suficientemente coerente para eleger
outro chanceler.
O estado de necessidade. - O perigo, alis, au m en to u pelas prerrogativas
que a Carta de Bonn concede ao executivo em perodo de crise, de acordo
com u m a tcnica que fez dos constituintes alemes mestres relojoeiros em
matria constitucional. O art. 81 com porta um a sbia mistura de hipteses,
de condies, de prazos e de restries suscetveis de legitimar antecipada
mente a destruio do regime dem ocrtico que, de boa f, se queria proteger
contra seus prprios erros.
A hiptese aquela na qual, m esm o que a moo de confiana coloca
da pelo chanceler no tenha obtido maioria absoluta, o presidente nem por
isso proclama a dissoluo da Assemblia. Se esta rejeitar um projeto de lei
que o governo declarou urgente, o presidente pode, a pedido do chanceler e
com a aprovao do Conselho federal, proclam ar estado de urgncia legisla
tiva. O efeito dessa declarao ser o de dar aos textos litigiosos valor de lei,
a despeito da rejeio pelo Bundestag.
Sem dvida a constituio prev que a declarao do estado de necessi
dade s produz efeito durante seis meses, que ela no pode ser renovada, que
ela no autoriza revogar nem suspender a constituio, que a Assemblia p o
de acabar com ela elegendo um novo chanceler; mas o art. 81 poderia dar
margem ao aparecimento de um poder autoritrio. Bastaria que as divises
da Assemblia tornassem impossvel tanto o voto de u m a moo de censura
construtiva que perm ita a substituio do Chanceler quanto a adoo de um
228
ir e it o
projeto de lei declarado urgente. O presidente poderia ento governar com

um governo m inoritrio. O que torna essa hiptese pouco provvel - alis,
ela nunca ocorreu - o m o d o de designao do presidente, que no c eleito
pelo sufrgio universal, mas faz parte do Parlam ento, e, sobretudo, o sistema
partidrio alemo.
A polarizao partidria. - Todavia, existe u m fenm eno, no previsto
pelos constituintes, que de natureza a afastar os temores aludidos an terio r
m ente. a disciplina dem onstrada pelo Parlam ento de Bonn, disciplina esta
que conseqncia do agrupam ento dos partidos.
Antes da reunificao, em parte por causa do m odo de escrutnio, em
parte pela situao poltica alem depois da guerra, eram quatro partidos
principais: ao lado dos dois grandes partidos, o social dem ocrata (S.P.D.) e o
partido cristo dem ocrata (C.D.U.-C.S.U.), existiam dois pequenos partidos,
os liberais e os verdes, de m aneira que o chanceler pertencente a um grande
partido deveria ser apoiado por um a coalizo. Duas grandes combinaes eram
possveis: ou um a coalizo dos dois grandes partidos (grande coalizo), ou
um a aliana de um dos grandes partidos com o partido liberal que tin h a o
papel de partido de articulao, suscetvel de se aliar tanto com um quanto
com o u tro partido (pequena coalizo). Desde 1982, o chanceler H elm ut Kohl
beneficiava-se de um a coalizo de seu prprio partido, o C.D.U., com o p a r
tido liberal. Essa aliana havia sido renovada em 1987, levando em conta o re
sultado das eleies.
Aps a reunificao, novas eleies ocorreram em 2 de dezem bro de
1990. Os resultados dessa votao eram esperados com m uito interesse pois
se tratava das prim eiras eleies livres organizadas no conjunto da Alemanha
desde 1932. Mas, m esm o havendo doze m ilhes de eleitores a mais, o sistema
de partidos no foi abalado e a coalizo C.D.U.-C.S.U.-F.D.P., qual atribuase o sucesso da reunificao, foi beneficiada por um a m aioria reforada (qua
se 55% dos votos e 398 cadeiras). O chanceler Kohl, o grande vencedor das
eleies, foi reconduzido ao posto. C om 33% dos votos e 239 cadeiras, o
S.P.D. saiu enfraquecido m as continuou sendo a principal fora de oposio.
O partido com unista que havia sido declarado inconstitucional em 1956 rea
pareceu com o nom e de Partido do Socialismo D em ocrtico (P.D.S.).
As eleies de 1998 representaram u m acontecim ento histrico. A coa
lizo dirigida pelo chanceler Kohl ruiu e deu lugar a um a coalizo form ada
Os
229
p o r social-dem ocratas e verdes, dirigida p o r G erhard Schroder. Pela prim ei

ra vez na A lem anha do ps-guerra um governo abandonava o poder no pe
la ru p tu ra da coalizo m as devido a eleies legislativas.
Constituio e reunificao ( K i m m e l , 1990; G u r a r d , 1990). - E m 1990,
aps o perodo de dtente - a distenso internacional - e de desintegrao do
regime com unista na R.D.A., e pela prim eira vez depois de 1945, as circuns
tncias eram favorveis reunificao da Alemanha. Para atingir esse objeti
vo, segundo a lei fundam ental, duas vias eram possveis: a do art. 23 que p e r
m itia aos territrios alemes que no faziam parte da R.F.A. a ela aderirem ; e
a do art. 146 que previa que a lei fundam ental perde eficcia no dia da en
trada em vigor de um a constituio adotada pelo povo alem o em plena li
berdade de deciso.
O procedim ento do art. 23 havia sido utilizado em 1957 para a adeso
da regio de Sarre e ainda foi retom ada em 1990, com algum a hesitao, pois
era a m ais rpida e a mais segura. Na realidade, ela s necessitava de um ato
de adeso, en quanto o art. 146 previa, antes da reunificao, a eleio de um a
Assemblia C onstituinte e a adoo (eventualm ente p o r referendo) de um a
nova constituio. As m odalidades da reunificao foram regulam entadas
p o r vrios tratados feitos entre os dois Estados alemes. Depois de ter recons
titudo os cinco Lnder que haviam sido suprim idos em 1953, o Parlam ento
da R.D.A. (Volkskammer) votou globalm ente sua adeso R.F.A. Esses cinco
Lnder se ju n ta ra m aos dez da R.F.A. e a unidade alem foi proclam ada em 2
de o u tu b ro de 1990.
A lei fundamental, por sua vez, continua em vigor mas sofreu algumas
modificaes conforme estipulado nos tratados de reunificao. O art. 23 foi re
vogado para explicitar que a unio havia sido concluda e que a Alemanha defi
nitivamente renunciava aos territrios situados ao leste da linha Oder-Neisse.
Por outro lado, estava previsto que at 1995 a legislao aplicvel no antigo ter
ritrio da R.D.A. poderia transgredir, em certos pontos, a lei fundamental.
3. O REGIME PARLAMENTAR NA ITLIA
As instituies italianas, tal com o estabelecidas pela constituio de 1de janeiro de 1948, so, em sua form a, extrem am ente fiis ao parlam entaris
230
ir e it o
m o clssico e, conform e a configurao dos partidos polticos, suscetveis de

funcionar seja de m o d o m onstico, seja de m o d o dualista em perodos de cri
se e de im potncia dos partidos. A dem ocracia italiana, no entanto, no ex
clusivamente representativa: a constituio institui a iniciativa popular e o re
ferendo
( P iz z o russo,
2001; Dl* V e r g o t t i n i , 2000; RiCCi, 2000;
C assese,
2001).
Um bicameralismo autntico. - Com relao maioria das constituies

posteriores Segunda G uerra M undial, a constituio italiana se caracteriza
pelo bicam eralism o igualitrio (v. supra, p. 14). Isso se explica pelo m o m e n
to poltico no qual ocorreu a elaborao da constituio. Aps a queda do re
gime fascista, o pas estava profundam ente dividido e um partido com unista
poderoso podia representar u m perigo dem ocracia. Os partidos de direita
e do centro, dom inados pela dem ocracia crist, procuravam evitar que um a
m aioria eleitoral confiscasse o poder e, assim, passaram a im aginar institui
es capazes de lim itar esse risco. Um a dessas instituies foi a corte consti
tucional, a ou tra o bicameralismo, que perm itia enfraquecer as foras resul
tantes das eleies dividindo-as. Alm disso, o Senado, recrutado sobre um a
base regional, podia contribuir para a satisfao das aspiraes autonom ia.
Os m esm os motivos levaram instituio do escrutnio proporcional
integral para a eleio dos parlam entares das duas cmaras. Esse sistema p ro
duziu seus efeitos habituais: a pulverizao dos partidos polticos, a necessi
dade de form ar coalizes parlam entares e a instabilidade governam ental.
Os vrios inconvenientes da decorrentes conduziram a tentar, na falta
de reformas globais, a introduo de ao m enos um a dose de escrutnio m a
joritrio. Aps a reforma de 1993 (v. infra), apenas um quarto das cadeiras
das duas cm aras ainda eram atribudas atravs da representao p roporcio
nal. Em 1999 e 2000, fracassaram as novas tentativas de elim inar a parte p ro
porcional do escrutnio (v. infra).
As duas assemblias tm poder idntico. Tanto um a com o a outra p o
dem colocar em dvida a responsabilidade do Gabinete e obrig-lo a pedir de
misso. No entanto, elas correm o m esm o risco: ambas podem ser dissolvidas.
As cmaras so investidas de poder legislativo. Entretanto, o exerccio des
se poder apresenta certas particularidades. Em prim eiro lugar, nos term os do
art. 71 da constituio, o povo exerce a iniciativa das leis, atravs de um a propo
sio apresentada por cinqenta mil eleitores e constituindo um projeto redigi
do em artigos, o que representa um direito de petio. Por outro lado, as regies,
Os
231
cuja autonom ia bastante grande, dispem em certas matrias de direito legisla

tivo, concorrente ao do Estado; em terceiro lugar, um a parte do poder legislativo
pode ser exercido por comisses parlamentares ou ainda por referendo.
O poder legislativo das comisses parlamentares. - Instrudos pela expe
rincia, pelo peso e pela lentido do procedim ento legislativo tradicional, os
constituintes italianos adotaram um dispositivo que retira parcialm ente do
Parlam ento suas prerrogativas legislativas. C om efeito, o art. 72 da constitui
o dispe que as cm aras podem confiar s comisses no s o exame de um
projeto com o ainda a adoo definitiva de um texto legislativo.
At a adoo do texto legislativo pela comisso, esta pode ser desapossada a pedido de um quinto de seus m em bros, do governo ou de u m sexto
dos senadores. O projeto deve ento ser discutido pela prpria Cm ara. E m
bora exista a possibilidade de desapossam ento, o procedim ento da comisso
legiferante foi ab undantem ente utilizado. C om o ele excludo para certas
m atrias im portantes (questes constitucionais ou eleitorais, ratificao dos
tratados, oram ento e disposies fiscais), perm ite que a cm ara seja aliviada
da elaborao de regras tcnicas. Estas so adotadas aps discusso entre os
especialistas e o m inistro interessado nos trabalhos da comisso.
O referendo ab-rogatrio. - O art. 75 prev que 500 mil eleitores ou cin
co conselhos regionais podem pedir a organizao de um referendo para de
cidir a anulao de um a lei, exceto, por razes bem compreensveis, certas m a
trias, especialmente as matrias fiscais. A partir do m om ento em que as
assinaturas so recolhidas, o referendo obrigatrio. Todavia, o art. 75 previa
que um a lei deveria determ inar o procedim ento a ser aplicado. Ora, os p arti
dos polticos foram durante m uito tem po hostis dem ocracia semidireta e a
lei s surgiu em 1970 quando a dem ocracia crist quis a permisso para um
referendo destinado a anular a lei que acabava de autorizar o divrcio.
O procedim ento que organiza a lei de 25 de m aio de 1970 m uito co m
plexo. Perm ite declarar que certas dem andas no podem ser recebidas, m as
no pode evitar a organizao freqente das consultas um a vez que, aps
1974, mais de cinqenta referendos foram realizados. Se os nove prim eiros
no deram certo, em contrapartida os partidrios do sim ganharam na
m aioria dos referendos que se seguiram, principalm ente aqueles relativos li
m itao do desenvolvim ento da energia nuclear (1987), supresso do finan
232
ir e it o
ciam ento pblico para os partidos e reform a eleitoral ( 1 9 9 3 ) . Para que a lei
visada pelo referendo seja anulada, preciso no s que a m aioria dos votan
tes tenha se pronunciado nesse sentido mas tam bm que a taxa de participa
o seja pelo m enos igual a 5 0 % . Caso contrrio, a votao declarada nula
e sem efeito, com o aconteceu em 1 9 9 0 com relao a um referendo sobre a
caa e os pesticidas lanado pelos ecologistas; em 1 9 9 9 , com relao refor
ma eleitoral e, em 2000, com relao a sete projetos diferentes.
O referendo teve na Itlia pelo m enos cinco conseqncias im p o rta n
tes: perm itiu aos cidados participarem dos grandes debates da sociedade so
bre questes com o o divrcio, o aborto, a escala mvel dos salrios, a polti
ca nuclear e con trib u iu para o desenvolvim ento do partido radical que esteve
frente de vrias proposies. Alm disso, contribuiu para reforar o poder
da C orte Constitucional, com petente para acolher ou rejeitar as peties, se
gundo as disposies do art. 7 5 da constituio ( M n y , 1 9 9 1 ) . Finalm ente, na
m edida em que a iniciativa tom ada fora dos partidos, em vrias ocasies o
referendo perm itiu aos cidados exprim ir o descontentam ento com relao
ao sistema poltico em geral e ao sistema dos partidos em particular. Diante
da impossibilidade prtica de se obter u m a reviso da constituio, o referen
do surge com o o nico meio de provocar um a reforma. Assim, um dos referendos ocorridos na prim avera de 1 9 9 3 perm itiu um a m odificao parcial,
mas im portante, da lei eleitoral relativa ao Senado. A nulando alguns artigos
da lei em vigor pertencente ao Senado (em particular aquele ligado ao q u
rum de 6 5 % abaixo do qual o m odo de escrutnio a representao p ro p o r
cional), introduziu-se para a eleio de trs quartos dos senadores a eleio
pelo escrutnio m ajoritrio uninom inal, o que obrigou o Parlam ento a ad o
tar um a nova lei eleitoral no s para o Senado m as tam bm para a C m ara
dos D eputados (v. infra).
Constata-se entretanto um desinteresse recente p o r essa instituio. Por
vrias vezes seguidas referendos m uito num erosos - 3 7 entre 1 9 8 7 e 1 9 9 7 puderam ultrapassar a barreira do exame pela Corte Constitucional. Trata
vam de questes m uito diversas e freqentem ente m uito tcnicas, de m anei
ra que, vrias vezes, o q u ru m no foi atingido. Doravante as foras polticas
so mais prudentes para iniciar um referendo.
O Presidente da Repblica e a equipe de governo ( E s c a r r a s , 1 9 9 0 ) . - O
Presidente da Repblica goza, segundo os term os da constituio, de um a si
Os
233
tuao que parece privilegiada se com parada quela do seu hom logo fran
cs da Q uarta Repblica. Prim eiro ele eleito - para u m m andato de sete
anos, conform e a tradio parlam entar francesa - no pelo Parlam ento, m as
p o r um a comisso com posta de m em bros das duas cmaras, m ais trs dele
gados por regio, o que resulta em sessenta delegados no parlam entares. A
eleio acontece p o r voto secreto, pela m aioria de dois teros para os trs p ri
meiros tu rn o s e pela maioria absoluta em seguida. Esse m odo de designao
deixa transparecer, na prtica, a diviso das foras polticas italianas. Em
1964, Saragat foi eleito no 21 tu rn o do escrutnio, em 1971 foram necess
rios 23 tu rn o s para eleger Leone. Em 8 de julho de 1979, Sandro Pertini foi
eleito no 16 turno. Esse resultado, alis, s foi atingido porque seu benefici
rio, em bora socialista de origem , no estava m arcado por n en h u m c o m p ro
misso poltico. N o entanto, em 1985, a eleio do Presidente Cossiga foi co n
quistada logo no prim eiro tu rn o e quase que p o r unanim idade.
As competncias do presidente so im portantes. Nomeia o presidente do
Conselho, ou seja, o chefe da equipe de governo, mas este deve obter e conser
var a confiana das duas cmaras e todos os atos do presidente devem ter o seu
aval. O Presidente da Repblica convoca as cmaras e tem o poder discricion
rio de dissolv-las em conjunto ou separadamente. Tem autoridade para pedir
s cmaras um a segunda deliberao assim com o enderear-lhes ofcios. Dis
pe do poder de regulamentao e de todas as atribuies tradicionais de um
chefe de Estado parlam entar (nom eao de funcionrios, prerrogativas diplo
mticas para acreditar embaixadores e ratificar tratados, conceder anistia etc.).
Conform e as tradies parlamentares, no pode ser responsabilizado.
Na realidade, com o ocorre com freqncia nos regimes parlam entares,
se o presidente do Conselho dispe de m aioria parlam entar, ele quem exer
ce os poderes de Presidente da Repblica. Mas ele retom a seu papel em pero
dos de dificuldades. Q u an d o no existe m aioria evidente, o presidente
quem deve procurar um a coalizo possvel e algum para dirigi-la. Ele est
ento em condies de pesar o contedo da poltica determ inada p o r esse
ministrio. Fala-se ento de gabinete presidencial. Da m esm a form a, depois
do governo ter sido derrubado, o presidente pode dissolver, mas ele pode
tam bm recusar-se a faz-lo, se julgar que novas eleies no perm itiro en
co n trar m aioria evidente. Isso ocorreu em 1995, aps a queda do governo
Berlusconi, quando o Presidente Scalfaro preferiu nom ear um governo de
tcnicos dirigido p o r Dini.
234
ir e it o
A Corte Constitucional ( Z a g r e b e l s k y , 1977; E s c a r a s , 1988). - A Corte

Constitucional era prevista pela constituio, mas s e n tro u em vigor oito
anos mais tarde, sobretudo porque no foi possvel designar-lhe os m em bros.
Estes so em n m ero de 15, nom eados por 9 anos segundo um procedim en
to bastante complexo: u m tero nom eado pelo Parlam ento em sesso co
m um (pela m aioria de dois teros nos dois prim eiros tu rn o s do escrutnio e
de trs quintos nos tu rn o s seguintes), um tero pelo Presidente da Repbli
ca, um tero pelas m agistraturas suprem as (Corte de Cassao, Conselho de
Estado, C orte de Contas).
Eles podem ser escolhidos pelas com petncias entre os m em bros das
profisses jurdicas (m agistrados, advogados e professores de direito das u n i
versidades), mas claro que na prtica, considerando o m odo de designao,
os critrios da escolha esto longe de ser independentes de qualquer preocu
pao poltica. O presidente eleito por um perodo de trs anos entre os
m em bros da Corte.
A Corte dispe de poderes im portantes no tocante ao controle de consti
tucionalidade das leis. Ela exerce um controle de constitucionalidade a priori
sobre as leis regionais e u m controle a psteriori sobre as leis do Estado e das
regies. A C orte pode ser cham ada a julgar p o r via de exceo pelos tribunais.
Ela tam bm est encarregada, com o n u m Estado federal, da deciso de co n
flitos de com petncia entre rgos do Estado e entre o Estado e as regies,
podendo estatuir em m atria penal para julgar as acusaes feitas contra o
Presidente da Repblica e contra os ministros. Essas com petncias deram
C orte um papel de prim eiro plano, sobretudo poltico.
A crise do sistema poltico italiano. - H alguns anos a Itlia atravessa
u m a crise profunda que afeta tanto as instituies polticas quanto os p arti
dos. Alis, os dois elem entos esto ligados.
A vida poltica italiana tem um a caracterstica essencial que era, e ainda
, o fato de se desenvolver fora do quadro constitucional. Tudo era decidido na
cpula dos partidos, a formao da equipe de governo, sua composio e sua
queda, tanto quanto a nomeao dos funcionrios ou a organizao das em
presas nacionais. Ora, o pluralismo dos partidos polticos se complicava pela
existncia da diversidade de tendncias que se afrontavam em cada formao.
Fuses e cises se sucediam do lado dos socialistas. Q uanto democracia cris
t, era um a federao de cls e de faces. Os governos deviam se apoiar em coa
235
lizes nas quais a democracia crist era o elemento principal e permanente,

mas que associavam o partido socialista e trs partidos menores. Essa frm ula
era conhecida com o pentopartidarismo. O sistema sofria de graves defeitos
que o desacreditaram aos olhos de um a grande parte da opinio pblica. O pri
meiro era a instabilidade ministerial. Certos com ponentes se retiravam por ve
zes da coalizo para tentar alguma outra combinao. Assim, a vida mdia dos
governos era m uito curta. Entre 1945 e 1991, a Itlia passou por cinqenta go
vernos. O ou tro defeito era a existncia de um a extensa corrupo.
Aps 1993, dois fatores principais contriburam para a transform ao
profunda do sistema poltico. O prim eiro a operao m os lim pas. Os
procuradores da Repblica desencadearam perseguies judicirias a negcios
de corrupo e conluio com a mfia, contra u m grande n m ero de dirigen
tes de empresas, de funcionrios e de eleitos pertencentes a todos os partidos
polticos. Mais de 10% dos parlam entares foram processados, dentre os quais
dois antigos presidentes do Conselho, Bettino Craxi e Giulio Andreotti. Esses
acontecim entos acabaram p o r desacreditar ainda mais as elites polticas. O
segundo fator a reform a eleitoral adotada depois do referendo de 18 de abril
de 1993 que havia revogado a lei eleitoral relativa ao Senado. O Parlam ento
devia, nessas condies, adotar um a nova lei que modificava profundam ente
o m o d o de escrutnio que, a partir da, passava a ser m ajoritrio com tu rn o
nico para os trs quartos das cadeiras nas duas cmaras. As cadeiras restan
tes so distribudas de m odo proporcional.
O descrdito lanado sobre os partidos polticos e o novo sistema elei
toral levaram a um a recom posio poltica to profunda que alguns acham
que a Itlia vive hoje sob um a Segunda Repblica. A dom inao da dem ocra
cia crist term inou e as foras agora se organizam em dois grupos principais,
direita a casa das liberdades que com preende o m ovim ento Forza Italia de
Silvio Berlusconi e o partido ps-fascista Aliana Nacional; esquerda, o Olivier com o partido popular e o partido dem ocrata-socialista o riu n d o da
transform ao do antigo partido com unista. O novo sistema j passou pela
prova da alternncia. D urante as eleies legislativas de 1994 um a coalizo de
direita garantiu um sucesso relativo mas a ru p tu ra dessa coalizo acabou por
definir a dissoluo do Parlamento. As eleies que se seguiram deram a vi
tria ao Olivier, depois as de 2001 presenciaram o triunfo da direita4.
4 Meny Y., Le 13 mai de Silvio Berlusconi, Le M onde, 17 de maio de 2001.
236
ir e it o
No entanto, persiste o sentim ento da necessidade de um a reforma cons

titucional, pois a constituio atual no garante a estabilidade e a eficcia do
governo. Em bora a influncia dos pequenos partidos tenha dim inudo aps as
eleies da primavera de 2001, sobretudo direita, eles poderiam ameaar a
hom ogeneidade das coalizes. Duas teses se opem . Alguns desejam o que cha
m am de presidencialismo, ou seja, um sistema vagamente inspirado na consti
tuio francesa da Q uinta Repblica, fazendo eleger pelo sufrgio universal o
Presidente da Repblica ou o Presidente do Conselho que manteria sua res
ponsabilidade poltica. O utros gostariam de adotar certos mecanismos do par
lam entarism o racionalizado, tornando mais difcil o questionam ento da res
ponsabilidade do governo inspirando-se principalmente no m odelo alemo.
Uma prim eira tentativa de reforma, a da comisso bicameral, fracassou
em 1998. A comisso com posta p o r deputados e senadores devia preparar
um projeto em derrogao s disposies previstas para a reviso. Chegou-se
a um projeto, similar ao sistema francs, com eleio direta do Presidente da
Repblica cujas com petncias no ficaram bem definidas, m as que fracassou.
Tentou-se ento outra via: um referendo anlogo ao de 1993 que visava revo
gar as disposies eleitorais reservando 25% das cadeiras da assemblia para
a representao proporcional e eleger sobre os 25% os m elhores perdedores
do escrutnio m ajoritrio. Esse referendo, organizado em 18 de abril de 1998,
tam bm fracassou, na falta de um a participao suficiente e tam bm por
causa da oposio dos pequenos partidos que tem iam o escrutnio m ajorit
rio. No entanto, as eleies de 2001 no im pediram que se acentuasse o m o
vimento de bipolarizao. Por u m lado, os partidos que no pertencem s duas
grandes coalizes perderam o essencial de suas influncias e p o r outro, no in
terior da coalizo de direita, o m ovim ento Forza Italia predom ina inconteste
nas duas assemblias de m aneira que seu lder, Silvio Berlusconi, est em co n
dies de dirigir um governo que ter sua disposio um apoio parlam en
tar estvel.
A autonom ia regional - A constituio italiana de 1947, m esm o procla
m ando a repblica una e indivisvel, d s regies um a autonom ia conside
rvel, o que leva a falar-se de Estado regional com o se falou de Estado fede
ral. A bem dizer, certos autores pensam que entre eles s existe u m a diferena
de grau. A autonom ia s au m en to u aps as reform as adotadas na primavera
de 2001. C om a regionalizao, diferentes objetivos foram perseguidos. No fi
Os
237
nal do fascismo, tratava-se de rem ediar os defeitos de u m sistema totalitrio

e excessivamente centralizado preservando a liberdade no m bito das coleti
vidades territoriais. Ao m esm o tempo, pensava-se que seria m ais difcil a co n
quista do poder pelos com unistas. Na seqncia, a autonom ia regional teve o
papel de barrar as reivindicaes independentistas que se m anifestam no
norte e de atenuar as dificuldades institucionais do governo central.
Cada regio governada p o r u m conselho regional, um executivo e seu
presidente. Ela desfruta de autonom ia financeira e exerce o poder legislativo
em m uitos assuntos im portantes. p o r essa caracterstica que ela se assem e
lha a um E stado-m em bro de um Estado federal ( G r o p p i t , 2000, p. 481; H a
mon,
2001, p. 28). Aps a modificao de 2001, a constituio determ ina trs
tipos de matrias. As prim eiras so enum eradas de m aneira limitativa e de

term inam a com petncia exclusiva do Estado, quer dizer, da lei nacional. As
segundas, tam bm enum eradas, estabelecem a com petncia concorrente do
Estado e das regies. A terceira categoria no objeto de n e n h u m a lista, m as
todas as m atrias que no esto na prim eira e na segunda lista inserem -se na
com petncia das regies; assim sendo, um a com petncia de direito com um .
As leis regionais so verdadeiras leis e no atos adm inistrativos no sen
tido de que elas s podem ser contestadas, m esm o pelo Estado, diante da
C orte Constitucional.
4. O REGIME PARLAMENTAR NA ESPANHA 0-AVROFF, 1 9 8 5 ]
Entre os grandes Estados da Europa Ocidental, a Espanha foi o que as

cendeu mais recentem ente dem ocracia. Foi som ente em 1975 que a d ita d u
ra franquista teve fim, depois de 35 anos no poder, com o desaparecim ento
do General Franco, m o rto no seu leito aps longa agonia. O rei Juan Carlos,
sucessor designado pelo prprio general, por sua acepo do pluralism o p o
ltico e da soberania popular, facilitou a transio para um regime dem ocr
tico. Essa transio se com pletou em m enos de trs anos pelas vias legais. Ela
borada pelo governo m as ratificada pela assemblia legislativa e aprovada por
referendo, a constituio de 29 de dezem bro de 1978 estabeleceu um regime
parlam entar, cujo m ecanism o inspirado, em certos pontos, em m odelos es
trangeiros, especialmente o alemo, o italiano e o francs, mas que apresenta
no entanto traos peculiares.
238
ir e it o
Forma do Estado. - Segundo o art. I o da constituio, a form a poltica

do Estado espanhol a m onarquia p arlam en tar. O rei personifica a c o m u n i
dade nacional, m as deve ser claram ente separado do governo, que possui, em
concordncia com o Parlam ento (Cortes generales), a prerrogativa sobre a
conduta de u m a poltica. Ele arbitra e m odera o funcionam ento regular das
instituies, mas os poderes a ele atribudos pela constituio (prom ulgao
de leis, dissoluo do Parlam ento, convocao de referendo, nom eao dos
m inistros e dos m em bros do tribunal constitucional etc.) s podem ser exer
cidos com o aval do presidente do governo ou, eventualm ente, do presidente
do Congresso dos D eputados (no que diz respeito, por um lado, proposi
o e nom eao do presidente do governo e, p o r outro, dissoluo conse
cutiva aps um a crise m inisterial prolongada). De fato, esses poderes corres
pondem quase sem pre a competncias conjuntas ou, em outros term os, a
com petncias que obrigado a exercer e que no deixam m argem de delibe
rao. Trata-se ento de um regime parlam entar m onstico no qual a funo
de chefe de Estado hereditria.
Estruturas do Estado. - Q u an to s estruturas do Estado, elas se caracte
rizam pela vontade de rom per com a concepo unitria e centralizadora do
regime franquista, sem configurar um autntico federalismo. A constituio
repousa sobre a unidade indissolvel da nao espanhola, mas garante o
direito autonom ia das nacionalidades e regies que a com pem (art. 2o).
Um a com unidade au t n o m a constituda de vrias provncias, geralmente
limtrofes, que solicitaram se reagrupar em funo dos laos histricos, cul
turais, lingsticos ou econm icos que as unem . As principais m atrias da
com petncia das regies au t n o m as esto enum eradas pela constituio, mas
o estatuto de cada com unidade - que tom a a form a de um a lei nacional - p o
de com pletar a lista dessas matrias. No m bito das regras ditadas pela cons
tituio, as com unidades determ inam a organizao de suas instituies de
autogoverno, o que significa que possuem, em certa m edida, a competncia
da competncia.
Por o u tro lado, as com unidades au t n o m as so representadas na cm a
ra alta do Parlam ento nacional, o Senado. Mas este ltim o no representa so
m ente as com unidades autnom as (v. infra) e no , assim, um a segunda c
m ara de tipo federal com o o Senado am ericano ou o Bundesrat alemo.
Os
239
Regime representativo e democracia direta. - O povo espanhol, do qual

em anam todos os poderes do Estado (art. Io), representado pelas Cortesgenerales (Parlam ento), que so form adas p o r duas cmaras:
- O Congresso dos Deputados representa diretam ente a populao. A
eleio acontece por escrutnio de lista com representao proporcional no
m bito de cada provncia. As cadeiras, que variam do m n im o de trezentas ao
m xim o de quatrocentas, so divididas proporcionalm ente populao, aps
atribuio a cada provncia de um a representao inicial m nim a.
- O Senado a cm ara de representao territorial. Cada provncia dis
pe do m esm o n m ero de cadeiras (quatro), no im p o rtan d o o tam an h o de
sua populao. Ademais, cada com unidade au t n o m a designa um senador e
mais um para cada fatia de 1 m ilho de habitantes.
Excetuando-se os senadores representantes das com unidades a u t n o
mas, que so designados pelos rgos de suas com unidades, todos os m em
bros das Cortes generales so eleitos pelo sufrgio universal direto p o r quatro
anos. Mas o Congresso dos deputados, assim com o o Senado, podem ser dis
solvidos antes do trm in o desse m andato.
O bicam eralism o espanhol no igualitrio: em prim eiro lugar, o
Congresso dos D eputados que questiona o governo e que pode colocar em
diivida sua responsabilidade. Em segundo, em caso de conflito entre as duas
cm aras sobre o voto de um texto, o Congresso dos D eputados pode ter a l
tim a palavra, exceto em m atria constitucional, para a qual a anuncia do Se
nado indispensvel.
As Cortes generales exercem o poder legislativo do Estado (art. 66) mas
podem conceder um a habilitao ao governo em determ inadas m atrias (art.
82). Alm disso, do m esm o m odo que na Itlia, cada cm ara pode delegar s
suas comisses legislativas perm anentes a faculdade de aprovar projetos ou
proposies de lei (art. 75).
M esmo que a constituio seja fundada principalm ente no princpio re
presentativo, ela prev a possibilidade de referendo em dois casos:
a)
O referendo consultivo. Ele convocado pelo rei a pedido do presiden
te do governo, anteriorm ente autorizado pelo Congresso dos D eputados (art.

92). Seu resultado constitui-se em simples sinalizao para o Parlamento, que
o senhor da deciso, ao m enos juridicam ente. Em 1986, Felipe Gonzales a
ele recorreu para aprovar a perm anncia de seu pas na OTAN.
240
b)
ir e it o
O referendo constituinte de ratificao. Q ualquer reviso da constitui
o deve ser aprovada pelas Cortes generales. Ela ser subm etida a referendo de
ratificao, se o pedido for efetuado por um dcimo dos m em bros de qualquer
um a das duas cmaras (art. 167). Assim, basta que haja a oposio de um a pe
quena m inoria parlam entar para que o povo seja levado a se pronunciar.
Finalmente, o art. 72 da constituio prev no o referendo de iniciati
va popular, mas a iniciativa popular das leis, que um a espcie de direito de
petio aprim orado. Seu princpio, colocado pela constituio, fixa o niim ero de 500 mil assinaturas no m nim o, que devero ser exigidas, e que certas
matrias (im postos, direito de anistia etc.) esto excludas do dom nio da ini
ciativa.
Estabilidade governamental e parlamentarismo majoritrio. - O processo
de form ao do governo se parece com o que havia colocado, em sua verso
inicial, o art. 45 da constituio francesa de 1946. O rei prope um candida
to presidncia do governo. O candidato se apresenta diante do Congresso
dos D eputados e o rei s pode nom e-lo caso tenha obtido a investidura a tra
vs de voto da m aioria absoluta dos m em bros do Congresso. Os outros m e m
bros do governo so nom eados e dem itidos pelo rei, respeitada a proposio
de seu presidente.
As relaes entre o governo e as cortes so ajustadas de acordo com as
tcnicas do parlam entarism o racionalizado. Dessa form a encontram os no
art. 112 o sistema alemo denom inado desconfiana construtiva: para ser
recebida, um a m oo de censura dirigida contra o governo deve ao m esm o
tem po apresentar u m candidato presidncia do governo. Caso seja ad o ta
da, presum e-se que o candidato tenha confiana da C m ara e o rei o nom eia
presidente (art. 114).
As Cortes generales, o Senado ou o Congresso dos D eputados podem ser
dissolvidos pelo Rei, sobre a proposio do presidente de governo. N enhum a
proposio de dissoluo pode ser apresentada enquanto alguma m oo de
censura estiver em andam ento. Mas, nos casos de crise m inisterial prolonga
da, se no prazo de dois meses, a contar da prim eira investidura, n en h u m can
didato conseguir a confiana do Congresso, a dissoluo ser autom tica.
Mas, com o na Alem anha, as tcnicas do parlam entarism o racionaliza
do quase no tiveram o p o rtu n id ad e de en trar em ao, pois, ao m enos at as
eleies da prim avera de 1993, o governo pde sempre se apoiar na maioria
241
parlam entar. Tratava-se, prim eiram ente, de m aioria hom ognea e disciplina
da constituda de incio pela Unio do C entro D em ocrtico (U CD), depois,
pelo Partido Socialista Espanhol (PSOE). Aps as eleies de 1993, com o o
PSOE no dispunha mais de m aioria absoluta das cadeiras, seu lder, Felipe
Gonzales, teve de form ar um a coalizo com os partidos nacionalistas bascos
e catales. Essa soluo, que tende a reforar as com unidades autnom as, se
produziu novam ente aps as eleies de 1996. O lder do partido conserva
dor, que havia obtido um a vitria relativa, teve tam bm de p ro cu rar a alian
a com os nacionalistas catales.
O Tribunal Constitucional ( B o n , M
oderne
e R o d r i g u e z , 1984). - O
controle de constitucionalidade confiado a um Tribunal Constitucional,

institudo pelo art. 192 da constituio e que form ado por doze m em bros
nom eados pelo rei: qu atro indicados pelo Congresso dos D eputados pela
m aioria de 3/5 de seus m em bros; qu atro indicados pelo Senado pela m esm a
maioria; dois indicados pelo governo e dois indicados pelo Conselho Geral
do Poder Judicirio (cujas funes so comparveis s do Conselho Superior
da M agistratura da Frana).
As condies de qualificao exigidas so m uito restritivas, com o na
A lem anha e na Itlia. S podem ser designados m agistrados de ctedra ou li
gados procuradoria, professores universitrios, funcionrios pblicos e ad
vogados, todos juristas de com petncia reconhecida e que tenham pelo m e
nos quinze anos de exerccio profissional.
O controle exercido sem pre a posteriori, mas bem com pleto porque
os diversos m odos de apelao perm item ao Tribunal Constitucional conhe
cer potencialm ente todos os atos dos poderes pblicos e no som ente as leis.
O recurso pelas autoridades polticas usado am plam ente. Q uer em a
nem do Estado ou de um a com unidade au t n o m a, as leis podem ser deferi
das ao tribunal pelo presidente do governo, por 50 deputados ou 50 senado
res, pelos rgos executivos das com unidades au t n o m as ou pelo defensor do
povo, que um tipo de om budsm an eleito pelo Parlam ento. Esse recurso s
pode ser utilizado nos trs meses seguintes publicao da lei.
Da m esm a form a que na Alem anha e na Itlia, o tribunal tam bm p o
de ser acionado pela devoluo (de conhecim ento de processo) de um a juris
dio ordinria, qu an d o a questo da constitucionalidade de um a lei se colo
ca no decorrer de um processo. Trata-se do procedim ento dito de exceo
242
ir e it o
que no est adstrito a n e n h u m a condio de prazo e perm ite, assim, ao tri

bunal exam inar (ou reexam inar) um a lei prom ulgada h vrios anos.
Finalm ente, o recurso de am paro, que apresenta analogias com o recur
so constitucional alemo, perm ite a um a pessoa fsica ou jurdica acionar di
retam ente um tribunal, na condio de invocar u m interesse legtimo. Pode
ser dirigido contra um ato adm inistrativo, ou m esm o contra um a deciso ju
risdicional, mas no pode visar diretam ente um a lei. No entanto, nesse p ro
cedim ento, o prprio tribunal pode levantar a questo de inconstitucionali
dade de um a lei caso estime que o agravo im putado ao ato atacado encontre
sua origem n u m a lei (questo de autoconstitucionalidade).
O tribunal constitucional se rene norm alm ente em form ao plenria.
Todavia, para exam inar os recursos de am paro, extrem am ente num erosos, ele
se divide em duas cm aras e som ente as questes de autoconstitucionalidade,
nas quais um a lei est em discusso, so enviadas form ao plenria.
Convm no tar que, diferentem ente de outras cortes constitucionais eu
ropias, o tribunal espanhol no se preocupa com o contencioso das eleies
legislativas, pois esse contencioso pertence com petncia das jurisdies o r
dinrias.
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DiUlO
0 SISTEMA CONSTITUCIONAL
DOS ESTADOS UNIDOS
A im portncia e o interesse do sistema constitucional norte-am ericano

decorrem no som ente do enorm e poderio econm ico, m ilitar e poltico dos
Estados Unidos, nem m esm o do fato da constituio de 1787 ser a mais a n
tiga constituio em vigor no m undo, mas tam bm e sobretudo pelas princi
pais caractersticas dessa constituio.
preciso salientar desde o incio que a constituio no foi concebida
com o um a constituio dem ocrtica, mas que seus autores, os Founding Fathers, inspiraram -se no m odelo ingls, tal com o podia ser analisado no scu
lo XVIII. Eram fervorosos leitores de Montesquieu e de Blackstone (ver Le Fdraliste, de H a m il t o n , M a d is o n e Jay), que desconfiavam do poder do legislativo
e que ento procuraram organizar um sistema de balana de poderes. Assim,
adaptaram para um Estado republicano o m odelo ingls, no qual o poder le
gislativo era exercido em conjunto pelas duas cm aras e o rei, diferena que
no haveria nem rei nem aristocracia. Na G r-B retanha esse sistema se trans
form ou em sistema parlam entar, e alis, m esm o no sendo perceptvel, essa
evoluo j estava em andam ento na poca da redao da constituio am e
ricana. Uma transform ao sem elhante ocorreu na m aioria dos pases que
procuraram reproduzir a estrutura da constituio inglesa. o caso da Fran
a no decorrer do ano de 1792 e novam ente depois de 1815. Tam bm o ca
so da Blgica e dos pases escandinavos. Ora, p o r vrias razes, ligadas p rin
cipalm ente, m as no exclusivamente, ao federalismo e ao m odo de eleio do
250
ir e it o
presidente, os Estados U nidos no passaram por essa evoluo, mas passaram

p o r um a transform ao diferente.
O resultado que, para d a r conta do sistema constitucional am ericano,
a dou trin a inventou um a nova categoria, o regime presidencial. Na verdade,
o sistema am ericano o nico m em bro dessa classe, de m aneira que quando
se quer analisar o sistema presidencial, o sistema constitucional am ericano
que descrito.
Partindo dessa perspectiva, a dou trin a europia, principalm ente a fran
cesa, pensa que, em geral, a constituio am ericana prom ove um a separao
rgida dos poderes, j que o presidente no pode dissolver as cm aras e que
os m inistros no so politicam ente responsveis. Vale notar, entretanto, que
essa separao no significa que os rgos sejam especializados nem que se
jam desprovidos de meios de influncias recprocas. Os autores am ericanos
consideram , portanto, que a separao dos poderes no de m odo algum r
gida e caracterizam sua constituio com o um sistema de colaborao dos
poderes e de equilbrios mltiplos.
Foi nos Estados U nidos que surgiu o controle de constitucionalidade
das leis e foi tam bm nesse pas que ele obteve m aior progresso.
Finalmente, ao contrrio do que se produziu na maioria das democracias
representativas, a diviso das competncias e as relaes entre os rgos no fo
ram profundam ente afetadas pelo sistema de partidos. De fato, os partidos
am ericanos diferem dos europeus na medida em que no so instrum entos de
um a ideologia nem de um program a de governo preciso. As diferenas de di
retrizes entre dem ocratas e republicanos so pequenas e sobretudo flutuantes.
Somente dois partidos para um pas de dimenses continentais parece pouco
para enquadrar num sistema coerente todas as tendncias, todos os instintos,
todas as aspiraes do povo. Dado que sua originalidade doutrinria pratica
mente nula, os partidos no podem almejar a um papel poltico de grande en
vergadura. No entanto, seu papel considervel em matria eleitoral. Na prti
ca, os partidos am ericanos so m quinas de fazer eleies.
Seo 1
Os rgos
A estrutura original da constituio e a diviso de com petncias resul
tam da vontade de im p o r limites aos poderes de cada rgo.
0 S is t e m a C o n s t it u c io n a l
dos
E s t a d o s U n id o s
251
1. O C o n g r e s s o
(L o n g u e t ,
1989; T o i n e t , 1996). - O Congresso foi originalm ente co n
cebido com o o rgo mais im portante. Som ente de form a progressiva que
o papel do presidente cresceu. No entanto, m esm o hoje, a fora do presiden
te provm sobretudo de sua aptido para obter a colaborao e o apoio do
Congresso. Este com posto por duas cmaras: a C m ara dos Representantes
e o Senado.
A. Organizao
O Congresso um parlam ento bicameral. O bicam eralism o se explica,
p o r um lado, pela vontade de evitar a dom inao e a concentrao de p oder
que se produz em um a assemblia nica, e por outro, pela preocupao dos
Estados em conservar ao m esm o tem po um a autonom ia im portante e um a
influncia nas decises federais.
A Cm ara dos Representantes com posta por 435 m em bros. Os repre
sentantes so eleitos pelo escrutnio m ajoritrio em turno nico no m bito dos
Estados e cada Estado obtm um nm ero de representantes proporcional ao de
sua populao. De acordo com o princpio adotado no sculo XVIII, por des
confiana das assemblias representativas, o m andato m uito curto, dois anos,
de m odo que os representantes so submetidos a um controle freqente. Na rea
lidade, o controle dos eleitores sobre os eleitos no parece m uito rgido: nas
eleies de novem bro de 1988,99% dos representantes foram reeleitos, em par
te graas a um a sbia diviso das circunscries. Por isso, num erosos autores
pensam que a curta durao dos m andatos apresenta mais inconvenientes que
vantagens e principalm ente que, logo que so eleitos, os representantes devem
pensar na reeleio e acabam em cam panha permanente.
O Senado representa os Estados num a base igualitria. Cada Estado ele
ge ento dois senadores. Disso resulta um a grande desigualdade na represen
tao, j que existem Estados m enos povoados - s vezes mais conservadores
- com peso igual ao dos Estados mais povoados. O Senado assim com pos
to de 100 senadores, eleitos por seis anos pelo povo de cada Estado (at 1913,
eram designados pela legislatura de seus Estados). Um tero das cadeiras re
novado a cada dois anos, de m o d o que a eleio de um tero dos senadores
ocorre ao m esm o tem po que a dos representantes.
252
ir e it o
A presidncia do Senado garantida pelo vice-presidente dos Estados

Unidos, mas trata-se sobretudo de u m a atribuio honorfica. Ele no vota
exceto em casos de desem pate e no detm praticam ente n en h u m poder.
As eleies para as duas cmaras, e isso tam bm vale para todas as elei
es am ericanas, so afetadas em grande parte pelo custo cada vez m aior das
cam panhas eleitorais. Esse custo considerado com o um atentado contra o
carter dem ocrtico do sistema. De fato, alguns candidatos se retiram p o r fal
ta de recursos, en quanto que outros levam vantagem p o r possuir grandes
fortunas pessoais. A desigualdade de oportunidades entre candidatos no
ocorre som ente entre ricos e pobres m as entre conservadores e liberais1, p o r
que as em presas e os particulares que podem oferecer apoio financeiro aos
candidatos o fazem na m edida em que, um a vez eleito, o candidato possa d e
fender seus interesses. O sistema tam bm leva os eleitos a preparar suas p r
ximas cam panhas e a estar em conform idade com as expectativas de seus fi
nanciadores.
por isso que nos Estados Unidos, assim com o em outros pases, mas
de m o d o mais lento e m odesto, desenvolve-se um m ovim ento para m orali
zar o financiam ento das cam panhas. Uma lei de 1971, vrias vezes em en d a
da, limita o valor das contribuies ao candidato efetuadas por em presas e
p o r particulares. Essa lei, entretanto, esbarra em dois limites. Em prim eiro lu
gar, a Suprem a Corte, fundada na liberdade de expresso, julgou que a lei no
poderia lim itar o m o n tan te das despesas, de m odo que o candidato que co
locasse na cam panha sua prpria fortuna no teria teto fixo. Em segundo lu
gar, a lei limita som ente as contribuies aos candidatos, mas no os d o n a ti
vos s organizaes e aos partidos - o soft m oney - e no faz restries aos
gastos efetuados p o r particulares ou grupos em favor de um a causa ou aos can
didatos que a defendam . Atualmente, um a nova legislao est em estudo p a
ra proibir o soft m oney, mas ela se choca com fortes oposies.
Nas duas cmaras, as comisses tm um papel particularm ente im p o r
tante. So comisses perm anentes e especializadas, m as as cm aras designam
freqentem ente as comisses de inqurito para questes particulares. Em ca
da um a delas, o partido m ajoritrio ocupa a m aioria das cadeiras e a presi
1 Os liberais no sentido norte-am ericano do term o representam aqueles que so favorveis a

um a defesa enrgica dos direitos cvicos (civis) da mesma form a que a um aum ento da prote
o social.
dos
253
dncia. As comisses podem convocar, eventualm ente sub poena, ou seja, sob
pena de sano, qualquer pessoa que desejem ouvir, seja ela simples p articu
lar ou m em bro do executivo. Q u an d o cham adas a decidir sobre um projeto
de lei, podem recus-lo p ura e simplesmente. A cm ara, ento, s pode reto
m -lo p o r voto expresso e, na prtica, raram ente ela o faz. N um erosos proje
tos, alis, no vo alm do exame das comisses que tam bm podem em en
dar o projeto e cujas recom endaes so freqentem ente seguidas.
B. Competncias
M esm o sendo o Congresso designado com o o poder legislativo, ele
exerce com petncias que se relacionam com todas as funes do Estado.
Na ordem legislativa, ao Congresso que a constituio concede o es
sencial do poder. Em prim eiro lugar, som ente seus m em bros possuem a ini
ciativa das leis. Em princpio, o presidente no pode apresentar projetos, mas
pode faz-lo m ediante um representante ou um senador. Os projetos devem
ser adotados em term os idnticos pelas duas cmaras. Caso no haja acordo,
um a comisso mista convocada, m as se essa comisso fracassar na elabora
o de um texto com um ou se o texto com um no for adotado pelas duas c
maras, ele considerado rejeitado. Se for adotado, transm itido ao presiden
te, que dispe de um direito de veto parcial (v. infra).
Em m atria oram entria o procedim ento diferente: com o na Ingla
terra, a iniciativa pertence som ente C m ara dos Representantes. Na p rti
ca, porm , o projeto preparado pela presidncia.
O Congresso tam bm tem poderes im portantes na ordem executiva.
Alm dos poderes de que dispem as comisses das duas cmaras, o Senado
investido pela constituio do direito de dar seu consentim ento (advice and
consent) a dois tipos de decises do presidente. Trata-se prim eiram ente das
nom eaes de alguns altos funcionrios federais, principalm ente ministros,
embaixadores, juizes. Esse poder bem real e exercido com a preocupao
de garantir a poltica que ser posta em prtica pelas personalidades nomeadas.
Essas nomeaes so publicamente examinadas por um a comisso de senado
res, freqentem ente p o r longo perodo, podendo ocorrer recusa pelo Senado,
qual o presidente no pode fazer objeo. Existem m uitos exemplos dessas
recusas, desde a de 1795, qu an d o o Senado recusou a nom eao feita por
W ashington do presidente da Suprema Corte, porque este havia dem onstrado
254
ir e it o
seu desacordo com um tratado firmado com a Inglaterra, at a de 1987, quando

recusou por duas vezes seguidas a aprovao da nomeao feita pelo Presidente
Reagan de juizes para a Suprema Corte, considerados m uito conservadores.
Trata-se, por outro lado, de tratados internacionais assinados pelo presi
dente que devem ser aprovados pela maioria de dois teros. Neste caso tam bm
um poder considervel que o Senado usa realmente. Assim, no ratificou em
1919o Tratado de Versalhes assinado pelo Presidente Wilson, de maneira que
os Estados Unidos no puderam participar da Liga das Naes, da mesma for
ma que fez em 2000, com o tratado de interdio dos testes nucleares.
No entanto, os presidentes tentaram com sucesso co n to rn ar os obstcu
los do Senado assinando no tratados, m as acordos em form a simplificada
(executive agreements) p o r meio dos quais podem com pro m eter os Estados
U nidos unicam ente com sua assinatura. No incio, esses acordos incidiam so
bre m atrias pouco im portantes, m as a prtica foi reconhecida em 1937 de
acordo com a constituio pela Suprem a Corte e a proporo de tratados e
de executive agreements foi invertida, de tal form a que os segundos so atual
m ente mais freqentes, tratan d o de questes cada vez mais im portantes, ape
sar de algumas tentativas do Senado de exercer u m certo controle sobre os
executive agreements. Para evitar a censura de negligenciar o Congresso, um a
o u tra tcnica em pregada: o s acongressional-executive agreements . Em vez de

subm eter os tratados unicam ente ao Senado, o presidente faz com que as duas
cm aras aprovem os acordos por m aioria simples. N o h, dessa forma, ne
n h u m a diferena entre tratados e acordos que possuem a m esm a fora, quer
dizer, que prevalecem sobre as leis dos Estados e, se foram incorporados ao
direito am ericano, prevalecem sobre as leis federais. Eles incidem sobre as
m atrias mais im portantes, tais com o os tratados de criao do NAFTA e da
O M C, que foram aprovados desse m odo. Esse procedim ento, s vezes, se ju s
tifica p o r seu carter dem ocrtico. Ressalta-se o fato de que o procedim ento
de autorizao de ratificar, dado pelo Senado, concede m uito poder a um a
m inoria. No entanto, a d o u trin a est dividida em relao conform idade
com a constituio. Alguns consideram o procedim ento anticonstitucional
enquanto, para outros, foi a constituio que m u d o u o acordo expresso ou
implcito dos tribunais, sem que seu texto tenha sido m odificado ( A c k h r m a n ,
1998; H a m o n & W i e n e r , 2001).
A constituio atribui ainda ao Congresso o poder constitucional de de
clarar guerra. No entanto, nesse caso tam bm , o presidente se esforou para
dos
255
agir s, e freqentemente conseguiu faz-lo. Dessa forma, enviou tropas ou to

m ou decises polticas equivalentes ao desencadeamento de um a guerra ou a
um ultimato, sem sequer consultar o Congresso. Na verdade, as foras arm adas
foram usadas mais de 200 vezes, e somente em cinco ocasies ele pediu ao C o n
gresso um a declarao de guerra. Foi sem a aprovao do Congresso que foram
iniciadas, por exemplo, a guerra da Coria em 1950, a da Indochina em 1964,
a do Golfo em 1990 ou ainda a do Kosovo, em 1999. Em alguns casos, com o as
operaes de envio de tropas para o Kosovo ou os ataques areos Srvia em
1999, quando se tom ou grande cuidado para no cham ar de guerras mas de
uso limitado de foras, foram iniciados m esm o com a recusa do aval de um a
das cmaras. Isso se explica pelo fato de o presidente querer evitar a obrigao
de obter do Congresso um a declarao de guerra, m as igualmente pelas condi
es da guerra moderna: de um lado, no plano jurdico, a guerra proibida pe
la Carta das Naes Unidas; de outro, pode acontecer das operaes militares
no serem dirigidas contra um Estado (foi o caso do Vietn); enfim, freqen
tem ente necessrio preservar at o ltim o m om ento o segredo que as delibe
raes sobre a declarao de guerra no perm itiriam guardar. Uma lei de 7 de
novembro de 1973 sobre os poderes de guerra do presidente o obriga, se pos
svel, a consultar o Congresso quarenta e oito horas antes do envio de tropas ao
estrangeiro e, qualquer que seja o caso, a enviar um relatrio ao Congresso. Es
te pode ordenar a retirada das foras por um a resoluo conjunta qual o pre
sidente no pode opor veto. Se, num prazo de sessenta dias, o Congresso no
adotar resoluo aprovando a continuao das operaes, o presidente obri
gado a desistir da ao ( H a m o n , 1977). Essa lei pode, em certos casos, consti
tuir um freio eficaz: se o Presidente Reagan pde ordenar um a interveno m i
litar a Granada, no pde enviar tropas para socorrer os Contra, os inimigos do
regime sandinista da Nicargua. No entanto, com o as decises nesse m bito
podem se apresentar com o a aplicao de resoluo das Naes Unidas, que
alis no escapa influncia do presidente, este pode se liberar do assentim en
to do Congresso, com o no caso da guerra do Golfo.
O Congresso exerce ainda, em m atria executiva, um poder indireto im
portante que em ana de seu poder legislativo e financeiro. ele que controla
as finanas e se encontra, assim, em condies de recusar as polticas que no
aprova. Assim, o Presidente Reagan, m esm o fora de qualquer perspectiva de
interveno m ilitar direta, no pde apoiar os Contra com o desejava, devido
recusa de seu pedido de recursos financeiros pelo Congresso.
256
ir e it o
O Congresso tentou at atribuir-se u m direito de veto, cham ado veto

legislativo, para certos atos do presidente: ele o autorizava, p o r meio de um a
lei, a tom ar m edidas regulam entares que um a ou ou tra cm ara poderiam p a
ralisar. No entanto, por meio de um a deciso Chadha de 23 de ju n h o de 1983,
a Suprem a C orte julgou essa prtica inconstitucional ( R o u b a n , 1984).
Em terceiro lugar, o Congresso tem funes de ordem judiciria inspiradas
no modelo ingls. A Cmara dos Representantes pode votar a colocao sob acu
sao de qualquer pessoa, inclusive o presidente (impeachment), no estando
apoiada em um a definio legal dos crimes. As pessoas dessa forma acusadas so
julgadas pelo Senado que, pela maioria de dois teros, pode pronunciar a desti
tuio. Neste caso, trata-se tam bm de um a prerrogativa de grande alcance. Em
1868, o Presidente Andrevv Johnson havia sido acusado e s escapou da destitui
o por apenas um voto para que a maioria de dois teros fosse atingida no Se
nado. Se o procedimento tivesse obtido sucesso, o regime poderia ter se transfor
mado em regime parlamentar. Em 1974, a Cmara dos Representantes estava
prestes a votar a acusao contra o Presidente Nixon, com prom etido com o caso
Watergate, quando este, tom ando a dianteira, preferiu renunciar.
Os dois casos precedentes, Johnson e Nixon, revelam o carter am bguo
da responsabilidade denom inada penal. Provavelmente, ela penal pelo p ro
cedim ento, no entanto, em outros aspectos, em inentem ente poltica: em
prim eiro lugar, pela sano incorrida que s pode ser a destituio; depois,
pelo objetivo perseguido e o contexto no qual ela acionada. Em am bos os
casos, as aes judiciais s foram iniciadas e o im peachm ent s foi votado, ou
quase foi votado, porque existia entre o presidente e a m aioria do Congresso
um desacordo poltico de extrem a gravidade.
Essa anlise se confirm a pelo caso do Presidente Clinton. O caso Water
gate revelara graves defeitos no m o d o de desencadear as aes contra os
m em bros do poder executivo. Os procuradores federais esto sujeitos a u to
ridade do m inistro da justia, ou seja, do prprio poder executivo, e existe o
risco de que as aes sejam barradas. O Congresso adotou, ento, um a lei ins
tituindo para esse tipo de caso um procurador especial, totalm ente in depen
dente e dotado de grandes poderes.
Essa lei, todavia, contribuiu para agravar as conseqncias que resultam do
carter discricionrio do poder de impeachment da Cmara dos Representantes.
O Presidente Clinton se envolvera num negcio relativo especulao
imobiliria qu an d o era governador do Arkansas (caso W hitewater). O p ro cu
dos
257
rador especial, nom eado para exam inar a validade da ao judicial neste ca
so, era um inim igo poltico do presidente. Seu inqurito no dera resultado,
m as o presidente com etera outro delito: 110 processo civil aberto contra ele
p o r assdio sexual (caso Paula Jones), ele negara ter ligao com um a jovem
estagiria da Casa Branca, M onica Lewinski. Por ter m entido, o pro curador
especial pediu C m ara dos Representantes que votasse, em 1998, o impeach
m ent. A C m ara devia ento interpretar o art. 2o, seo 4 da constituio, que
prev o im peachm ent em caso de traio, corrupo e outros crim es e deli
tos. Ela devia principalm ente d eterm inar se um a m entira com etida num
processo civil, n u m caso relativo vida privada, poderia constituir um crim e
que justificasse um im peachm ent. Pela segunda vez na histria dos Estados
Unidos, um presidente era citado diante do Senado. N o sendo atingida a
m aioria de dois teros, o Presidente C linton foi absolvido ( Z o l l e r , 1999). Es
te caso ressaltou os defeitos da lei sobre o p ro cu rad o r especial, cujos poderes
eram excessivos. C om o ela s havia sido adotada por um perodo limitado,
ao final dele no foi renovada.
Finalmente, o Congresso tem um papel essencial no processo de reviso
constitucional. A iniciativa lhe pertence em conjunto com os Estados: as
emendas, ou seja, as leis de reviso, podem ser propostas por dois teros dos
m em bros de cada um a das duas cmaras, ou por dois teros dos Estados. Nes
te ltim o caso, que nunca se produziu, o Congresso deve convocar um a con
veno que, por sua vez, propor as emendas. Terminada essa prim eira etapa,
as em endas propostas pelo Congresso ou pela conveno devem ser ratifica
das p o r trs quartos dos Estados. O Congresso pode, de o u tro modo, decidir
que os Estados ratificaro as em endas por sua legislatura ou por convenes
reunidas para esse efeito no m bito de cada Estado. Pode-se notar que se tra
ta de um processo penoso que, na prtica, d ao congresso um papel determ i
nante. Raram ente utilizado, um a vez que no total s h 27 emendas.
As dez primeiras, que form am a Bill o f Rights, foram adotadas desde
1791. preciso tam bm notar que a constituio no fixa nenhum prazo en
tre o incio e o fim do processo. A 27- em enda que, bem verdade, diz respei
to a um a questo menor, havia sido proposta por M adison em 1789, e s foi
adotada pelo Estado de Michigan em 1992. Michigan foi o 38- Estado a votar
o texto, de m aneira que a m aioria de trs quartos foi atingida ao fim de dois
sculos. Para evitar um a espera longa e incerta o Congresso indica no prprio
texto da em enda o prazo ao final do qual os Estados devem ter ratificado. Uma
258
ir e it o
em enda relativa igualdade dos sexos, adotada em 1970, finalmente fracassou

por no ter sido ratificada a tem po pelos trs quartos dos Estados.
2. 0 PRESIDENTE
(T o in e t ,
1996) O presidente incontestavelm ente a figura mais visvel
e, se no investido das com petncias mais im portantes, sem dvida quem

exerce a influncia determ inante.
A eleio do presidente. - O presidente dos Estados U nidos eleito ao fi
nal de um processo longo e complexo que pode dividir-se em trs fases.
A prim eira operao refere-se designao dos candidatos. Caracterizase pelo papel preponderante dos partidos, que se manifestam com o verdadei
ros rgos do Estado. Tal papel evidentem ente s possvel pela falta de base
ideolgica dos partidos americanos. Em cada Estado, os partidos escolhem
seus delegados para a conveno nacional do partido que deve designar o can
didato oficial presidncia e o candidato vice-presidncia. Essa escolha fei
ta tanto pelos comits locais do partido, quanto pelas prim rias que renem
os eleitores do partido. a legislatura de cada Estado que determ ina o m odo
de designao dos delegados s convenes de partido. M innesota foi o pri
meiro Estado a organizar as primrias, em 1899, mas hoje a maioria o faz (cer
ca de quarenta em 1992) e o nm ero deles no pra de crescer. Existem, alis,
vrios tipos de primrias. As principais so as prim rias fechadas nas quais s
participam os cidados que declararam sua filiao ao partido que as organi
za; em seguida, as prim rias abertas nas quais os eleitores no declaram a filia
o e s escolhem, em cabinas de voto, os delegados de um ou outro partido.
As eleies prim rias tm um a im portncia considervel, pois os delegados
possuem um m andato im perativo para se pronunciar na conveno nacional
a favor de um a ou de outra personalidade. Os candidatos eleio devem, en
to, a partir desse m om ento, fazer um a cam panha intensiva.
A conveno nacional do partido, entretanto, no um a simples form a
lidade: os delegados designados pelos comits de partido no possuem m a n
dato im perativo e pode ocorrer que n en h u m a candidatura se revele clara
m ente do resultado das prim rias. Nas negociaes que se iniciam ento, a
escolha do candidato vice-presidncia fator im portante. Para obter o
apoio de certas delegaes de Estados, o candidato presidncia poder acei
dos
259
tar na sua cdula um candidato vice-presidncia cujas idias ou estilo so

diferentes dos seus.
A segunda fase corresponde da eleio pelo povo am ericano, que
acontece na tera-feira subseqente prim eira segunda-feira de novembro.
De fato, no se trata de um a eleio pelo sufrgio direto, pois os cidados no
elegem o presidente, mas eleitores presidenciais. Em cada Estado, so eleitos
eleitores presidenciais em nm ero igual ao nm ero total de senadores e de
representantes de Estado. Entretanto, na prtica, tudo se passa com o se fosse
um a eleio direta, porque os eleitores presidenciais so m unidos de m a n d a
tos imperativos, de m odo que se conhece o nom e do presidente no dia se
guinte s eleies de novem bro.
Enfim, a terceira fase que se desenvolve 110 ms de dezem bro tem so
m ente um carter formal: os eleitores presidenciais elegem o presidente que
tom ar posse som ente na segunda segunda-feira de janeiro. preciso no tar
o risco de alterao de form a que resulta do sistema de designao de eleito
res presidenciais: existe a possibilidade de que um candidato obtenha m enos
votos que seu adversrio e, m esm o assim, ganhe as eleies em alguns casos
p o r pouco, em grandes Estados que designam a m aioria dos eleitores presi
denciais. O risco ainda m aior porque, em quase todos os Estados, os g ra n
des eleitores so eleitos pelo escrutnio m ajoritrio de lista, de m odo que um
nico voto de m aioria suficiente para garantir a um candidato a totalidade
dos grandes eleitores do Estado. O caso ocorreu trs vezes, em 1876, 1888 e
novam ente em 2000 (cf. L a u v a u x , 1998).
Esse sistema se explica p o r razes histricas. Os redatores da constitui
o no tinham em m ente o estabelecim ento de u m a dem ocracia e, em seu
esprito, o presidente no deveria ser eleito pelo povo, mas p o r um colgio
eleitoral form ado p o r um a elite de cidados, aptos a fazer um a escolha escla
recida. A nica questo era a m aneira de estabelecer a escolha desse colgio
eleitoral. Alguns queriam que ele prprio fosse escolhido pelo povo, outros
desejavam que fosse designado pelo Congresso ou pelas legislaturas dos Es
tados. Chegou-se finalm ente a um com prom isso: de um lado, cada Estado
enviaria ao colgio um nm ero de eleitores igual ao nm ero de seus repre
sentantes no Congresso, o que dava um a vantagem aos pequenos Estados,
um a vez que possuam o m esm o n m ero de senadores (dois) que os m aio
res; p o r o u tro lado, a legislatura de cada Estado decidiria ela m esm a o m odo
de designao de seus representantes no colgio eleitoral. Ela poderia, assim,
260
ir e it o
decidir design-los por si m esm a, eleg-los m ediante o povo e at m esm o

sorte-los. Na prtica, em todos os Estados as legislaturas escolheram a fr
mula da eleio popular e os m em bros do colgio eleitoral perderam a liber
dade de escolha e devem votar no candidato com o qual se engajaram na
cam panha eleitoral no m bito de cada Estado. Mas, no plano estritam ente ju
rdico, os m em bros do colgio eleitoral poderiam , em teoria, perfeitam ente
reconquistar sua liberdade de voto e as legislaturas poderiam decidir eleger
p o r si m esm as seus representantes ao colgio.
A difcil eleio de George W. Bush cham ou a ateno para os vrios
inconvenientes do sistema. O prim eiro provm do carter indireto da elei
o: com o vim os, um candidato pode perder as eleies m esm o tendo o b ti
do um n m ero m aior de sufrgios populares, porque seu adversrio obteve
a m aioria, em bora pouco expressiva, em Estados suficientes para lhe dar
m aioria no colgio eleitoral. Foi o que ocorreu em 2000, q u an d o Al Gore foi
derro tad o m esm o o b ten d o m ais votos que George Bush. O segundo in co n
veniente vem do p oder que as legislaturas dos Estados tm de d eterm in ar o
m o d o de designao dos m em bros do colgio eleitoral. Freqentem ente o
fazem de m o d o que nem com pleto nem uniform e, de tal form a que as re
gras de contagem podem variar no interior de u m m esm o Estado. Assim, no
decorrer das eleies de 2000, Bush ganhou no estado da Flrida pela dife
rena m uito pequena de m enos de mil votos e em condies que deixavam
dvidas se os votos haviam sido mal contados. Ora, a vitria na Flrida de
um ou de o u tro candidato era suficiente para assegurar a m aioria no col
gio eleitoral. Aps vrios recursos, a Suprem a C orte da Flrida o rdenou a re
contagem dos votos em algum as circunscries, m as a Suprem a Corte dos
Estados Unidos, pela m aioria de 5 contra 4, anulou a deciso e deu a vitria
a Bush. Poderia parecer estranho, n u m pas dem ocrtico, que o vencedor da
eleio tenha sido designado p o r m aioria de juizes, ainda m ais q u an d o as
bases jurdicas da deciso pareciam frgeis e a m aioria da Corte, conhecida
por seu conservadorism o, parece ter sido, na realidade, levada p o r conside
raes polticas.
A Corte, de fato, fundou-se no princpio da igualdade. Ela julgou que,
p o r um lado, a recontagem dos votos ordenada pela corte da Flrida havia si
do efetuada em condies que no garantiam o respeito ao princpio de
igualdade e, p o r o u tro lado, que, levando-se em conta o calendrio das elei
es, era um pouco tarde para definir novas condies. Deduziu, ento, que
dos
261
os resultados proclam ados deveriam ser definitivos sem que fosse possvel ve
rificar erros na contagem.
Um grande n m e ro de juristas am ericanos, entretanto, considerou que
o calendrio das eleies no estava to apertado assim com o considerava a
C orte e que teria sido possvel am pliar os prazos de m odo que se pudesse efe
tu ar a recontagem com pleta dos votos. Por outro lado, observaram que a
m aioria conservadora da Corte m ostrara-se em outros casos preocupada, a n
tes de tudo, com a auto n o m ia dos Estados, enquanto que neste caso no le
vou em considerao o direito do Estado, com o o interpretara a Suprem a
C orte da Flrida ( H a m o n & W
ie n e r ,
2001). N otaram , p o r fim, que a m aioria
conservadora da Suprem a Corte tin h a interesse na vitria de Bush, porque Al

Gore certam ente designaria juizes mais liberais, o que, finalmente, colocaria
em risco sua existncia com o maioria.
Vrios desses juristas desejavam um a reviso da constituio de m odo
a perm itir a eleio do presidente pelo sufrgio universal direto, segundo um
sistema uniform e para todo o territrio. Mas a constituio am ericana de
um a rigidez extrema e as chances de tal reviso parecem pouco provveis.
Os poderes do presidente. - As com petncias do presidente esto ligadas
a trs grandes funes jurdicas. Na ordem legislativa, a ausncia de direito de
iniciativa, com o vimos, no incom oda m uito, pois o presidente deve, em pri
m eiro lugar, pro p o r ao Congresso, ju n tam en te com a mensagem anual sobre
o estado da Unio, tais m edidas que julgar necessrias e o p o rtu n a s e ele
pode sem pre preparar projetos que sero apresentados por um m em bro do
Congresso. Na prtica, alis, nos Estados Unidos, com o em outros pases, a
grande m aioria das leis foram de fato adotadas p o r iniciativa do executivo.
Mas o m aior p oder evidentem ente o poder de veto. bem verdade que es
se veto pode ser derrubado p o r voto da m aioria de dois teros nas duas c
maras, m as tam bm fato que tal m aioria dificilmente reunida. No incio,
esse poder foi pouco utilizado, mas, a partir da segunda m etade do sculo
XIX, o foi cada vez mais. Pode-se m edir sua im portncia, atualm ente, pela
freqncia de seu uso; assim, T rum an, em dois m andatos, em pregou-o 180
vezes, e seu veto foi derru b ad o apenas 12 vezes. Mas, na realidade, esse poder
ainda mais im p o rtan te do que parece. No m o m en to de discusso de um
texto no Congresso, o presidente, am eaando opor-se, est em condies de
pesar os debates e obter as emendas.
262
ir e it o
Uma lei de 1996, adotada pelo Congresso no m esm o ano, perm itia ao
presidente o p o r seu veto no a um a lei inteira mas som ente a um a de suas
disposies: era o Une item veto. Tratava-se de d ar ao presidente, no intuito de
lim itar o dficit oram entrio, os meios de lutar co n tra as disposies p arti
culares, inseridas n u m a lei mais geral, sujeitas a presso de lobbies e ten d en
do, principalm ente, a conceder subvenes ou vantagens fiscais. Da mesma
form a que para o veto global, a m aioria de 2/3 necessria para d e rru b ar o
Une item veto. Mas a Suprema C orte julgou, por deciso de 26 de ju n h o de
1998, que essa lei era contrria constituio. Ela, de fato, objetivava a m o d i
ficao das m odalidades de exerccio do poder legislativo e tal poder s p o
deria ser acordado ao presidente por meio de em enda constitucional.
O presidente exerce, em segundo lugar, a funo executiva. Isso quer di
zer que dispe do poder regulam entar e que o chefe da adm inistrao, que
nom eia, com a aprovao do Senado, os funcionrios federais e que pode,
alis, dem iti-los sem, nesse caso, necessitar da aprovao do Senado. U m a lei
adotada em 1995 perm ite ao Congresso, de acordo com o princpio da hie
rarquia de norm as, exam inar e revogar os regulam entos federais. Por outro
lado, ele dispe de poderes classificados com o poder executivo, m esm o que
seja evidente no se tratar de execuo de leis: o presidente o chefe do exr
cito; ele conduz as relaes internacionais. O ra, a guerra civil, depois o cres
cim ento do papel dos Estados Unidos no m undo, contriburam para o cresci
m ento considervel dos poderes do presidente. Isso quer dizer que ele tom ou
a m aior parte das decises que com prom eteram profundam ente os Estados
Unidos, do lanam ento da bom ba atm ica at a guerra do Golfo ou a do Kosovo.
Finalm ente, o presidente detm certas prerrogativas de ordem ju risd i
cional. C om o a m aior parte dos chefes de Estado, tem o direito de anistia pa
ra os crimes e delitos federais. Por vrias vezes tentou-se em endar a constitui
o para perm itir ao Congresso anular um a anistia, principalm ente depois
que o Presidente Ford a concedeu a seu antecessor, Nixon, que havia re n u n
ciado para evitar o impeachment. O debate sobre o direito de anistia foi re
lanado depois que Clinton, ao final do m andato, usou e abusou do direito,
levantando suspeitas de favorecer criminosos, os quais poderiam ter financia
do a cam panha eleitoral de sua esposa, a senadora Hillary Rodham Clinton.
O presidente, graas principalm ente a seu poder de n o m ear os juizes fe
derais e principalm ente os da Suprema Corte, exerce um a influncia decisiva
dos
263
sobre a evoluo da jurisprudncia. O uso que far desse poder tornou-se

m esm o um a cartada decisiva da eleio presidencial. C om o vim os an terio r
m ente, a deciso da m aioria conservadora de d ar a vitria a George Bush em
dezem bro de 2000 poderia ter sido interpretada com o a vontade dos juizes de
perm anecerem m ajoritrios.
O estatuto do presidente e a organizao da presidncia. - O presidente e
o vice-presidente so eleitos p o r qu atro anos. No incio, a constituio no li
mitava o nm ero de m andatos mas, desde o primeiro presidente, Washington,
o costum e estabeleceu que os presidentes no concorressem a um terceiro
m an d ato e pensava-se m esm o que se havia criado um verdadeiro costum e
constitucional. E ntretanto, Roosevelt se apresentou um a terceira vez e em
seguida um a quarta vez, e foi reeleito. Para estabelecer um a verdadeira n o r
m a jurdica, foi preciso revisar a constituio. Esse foi o propsito da 22em enda, adotada em 1951. D oravante, ningum pode exercer m ais de dois
m andatos.
Sabe-se que os am ericanos elegem um vice-presidente juntam ente com
o presidente que o sucede em caso de destituio, de m orte ou de demisso.
Exceto nestes casos, o vice-presidente no possui n en h u m poder. Ele preside
o Senado mas, com o vimos, trata-se de um papel simblico. No mais, exerce
as funes que o presidente lhe deseja confiar, podendo at se tratar de um
papel poltico im portante. Assim, o Presidente George W. Bush delega a seu
vice, Dick Cheney, vrias tarefas im portantes. Mas se o presidente vier a fale
cer ou pedir demisso, ele torna-se presidente sem restries. A 22- em enda
limita o n m ero de m andatos que pode exercer, distinguindo-se dois casos:
se o vice-presidente substituir o presidente falecido ou dem issionrio d u ra n
te m enos de dois anos, pode se apresentar duas vezes com o se nunca tivesse
sido presidente. Ao contrrio, se ocupar o cargo p o r mais de dois anos, tudo
se passa com o se tivesse exercido todo o m andato do antecessor e s poder
apresentar-se mais um a vez.
Em 1967, a 25- em enda regulam entou o caso da vacncia da vice-presidncia: cabe ao presidente n o m ear um novo vice-presidente com o c o n
sentim ento do Congresso. Em 1973, o vice-presidente Agnew pediu dem is
so na seqncia de um escndalo, e Richard Nixon n o m eo u Gerald Ford
que, alis, sucedeu Nixon q u an d o este pediu demisso, no m o m en to do ca
so Watergate.
264
ir e it o
Os instrumentos de ao presidencial - A extenso considervel das fu n

es do presidente postula a existncia de num erosas e diversificadas agn
cias governamentais. O conjunto delas constitui a d enom inada ad m in istra
o. Sujeita autoridade do presidente, a adm inistrao tornou-se, nos
Estados Unidos, um qu arto poder, talvez mais forte, em bora m enos visvel,
que os trs outros ( B u r d e a u , t. VIII, n. 235 e s.).
1. O Gabinete do presidente no est previsto na constituio mas sua
existncia data dos prim eiros anos de sua aplicao. De fato, foi W ashington
quem instituiu um conselho de secretrios. Esses secretrios so m inistros li
vrem ente escolhidos pelo presidente (norm alm ente o Senado valida essas n o
meaes) e dem itidos por ele. O Gabinete no u m rgo colegiado, no
possui autoridade prpria. O presidente pode consult-lo ou no e no
obrigado a seguir sua opinio. Juridicam ente, s existe a autoridade do p re
sidente. Os secretrios de Estado no tm acesso ao Congresso exceto q u a n
do so convocados e no podem por ele ser dem itidos. Em 1988, qu an d o as
sum iu as funes, o Gabinete de George Bush contava com 14 secretrios de
Estado, cada um responsvel p o r um departam ento determ inado.
2. A Secretaria da Presidncia foi instituda em 1939; form ada pelas
personalidades do Brain Trust do chefe de Estado. Nesse Executive Office, a
diviso das obrigaes provocou a instituio de diferentes organism os. Os
principais so: o Office o f M anagem ent and Budget, que responsvel pela
preparao e execuo do o ram en to federal e que em prega 600 pessoas; o
Council o f Economic Advisers, cpula econm ica da Casa Branca; o N a tio
nal Security Council, criado em 1947, que coordena as polticas intern a, ex
terna e m ilitar visando a segurana da Unio; a Central Intelligence Agency
(CIA), da m esm a form a criada em 1947, que controla o dispositivo de in
form ao.
De m o d o mais inform al, o presidente acom panhado por personalida
des que constituem de algum a form a seu gabinete particular, seu Estadom aior pessoal, com os servios aferentes, em pregados e secretrios. Esse co n
ju n to form a a W hite House Office. Cerca de dez pessoas com o ttulo de
counselsy de consultants ou de assistants tm um papel to im p o rtan te q u a n
to a confiana que o presidente neles deposita. Evocando o papel de H enry
Kissinger nas negociaes de paz no Vietn, constata-se a influncia que
eventualm ente podem exercer essas pessoas, que nem m esm o possuem m a n
dato, mas das quais um presidente sobrecarregado julga necessrio se cercar.
dos
265
Nos casos Watergate e Irangate, constatou-se que sua liberdade de ao pode

p r em risco a democracia.
3.
Finalmente, com o nem todos os servios esto sob as ordens do G a
binete, existem aproxim adam ente sessenta organism os que constituem de fa

to verdadeiros ministrios. C ham ados de Office, de Board ou de C om m ittee,
eles dependem diretam ente do presidente, m as gozam na prtica de am pla
independncia.
3. A S
uprema
C orte
A. Composio da Suprema Corte

A Suprem a Corte com posta de nove m em bros nom eados pelo presi
dente com aprovao do Senado que, como vimos, no automtica. A nom ea
o dos juizes perm ite um controle vigilante por parte do Senado, pois todas as
personalidades nom eadas pelo presidente exercero, sem dvida, um grande
poder. C om freqncia, o procedim ento de confirmao pelo Senado de um
novo juiz d origem a um grande debate nacional sobre o papel da Corte e so
bre o contedo de sua poltica de jurisprudncia. o que ocorre, principal
mente, quando um novo juiz im pede a formao de maioria e quando um a
questo im portante deve ser resolvida. O direito ao aborto ocasionou discus
ses cuja polmica se acentuou recentemente com a nomeao de novos juizes.
Entre os m em bros, o presidente designa o presidente da Corte, o C h ie f
Justice, que exerce grande influncia sobre a instituio, tanto em razo de suas
prerrogativas no decorrer do procedim ento quanto ao prestgio ligado fu n

o. Desse m odo, designa-se um perodo na histria da C orte pelo nom e de
seu presidente: a Marshall C ourt, a W arren C ourt.
O presidente am ericano se esfora, p o r suas escolhas, em orientar a p o
ltica da C orte conform e suas opinies. Mas ele deve tam bm considerar o u
tros fatores para no correr o risco de se defrontar com a recusa do Senado.
Evidentemente, ele deve se assegurar, recorrendo a num erosas consultas, de
que as personalidades sondadas so juristas de prim eira linha, assim com o
deve zelar tam bm para que a com posio da C orte reflita alguns traos es
senciais da sociedade am ericana. assim que, h algumas dcadas, existe um
juiz para cada um dos principais grupos: os negros, os judeus, as mulheres.
Mas o presidente pode pro curar um a personalidade capaz de representar um
266
ir e it o
desses grupos e, ao m esm o tem po, com partilhar sua prpria viso poltica.
Foi assim que, em 1991, para substituir um juiz negro liberal, o presidente
Bush escolheu o u tro juiz negro, extrem am ente conservador, que o Senado te
ve de aceitar.
A escolha de tal form a im portante que os juizes so nom eados de forma
vitalcia. De fato, no existe aposentadoria obrigatria e s podem ser dem iti
dos por meio de im peachm ent , o que nunca aconteceu. Assim, so totalm ente
independentes, e freqentem ente ocorreu de assum irem um c o m p o rta m e n
to diferente do esperado. Isso se explica facilmente: m esm o que os poderes da
C orte sejam grandes, ela no delibera p o r si s. A colegialidade, as regras de
procedimento, a ideologia que possuem os juizes, constituem empecilhos reais
que determ inam , em parte, o contedo de suas decises e que podem , m es
mo, lev-los a m u d a r sensivelmente suas opinies.
B. Competncias da Suprema Corte

Evoluo do controle. - A instituio da Suprem a Corte est ligada ao fe
deralismo. De fato, cada Estado tem seu sistema judicirio mas ainda preciso
tribunais para julgar certos litgios que extrapolam a alada dos Estados, co
m o por exemplo, os litgios entre Estados ou os que envolvam os Estados
Unidos, o u seja, o governo federal, com o parte. A constituio de 1787 insti
tuiu, assim, um a Suprem a Corte e os tribunais federais.
Entretanto, no lhes foi confiado explicitam ente o controle de constitu
cionalidade. Em 1803, a Suprem a C orte interpretou a constituio na deciso
M arbury contra M adison , que resultou em que esse controle poderia ser exer
cido no som ente p o r ela, mas por qualquer juiz. O argum ento do C h ie f Jus
tice Marshall foi simples: se no era possvel controlar a constitucionalidade
das leis, elas poderiam im punem ente violar e refazer a constituio, a qual
no possuiria, assim, n en h u m valor superior ao das leis. Desde 1803, a C or
te, evitando se chocar com o Congresso, fez pouco uso de seu novo poder
com relao s leis federais e controlou sobretudo a constitucionalidade das
leis dos Estados. Esse controle lhe perm itiu exercer um papel im portante na
produo do direito am ericano.
Forma e natureza do controle. - Sabe-se que se trata de um controle
exercido principalm ente por via de exceo e de um controle descentraliza
dos
267
do. A Suprem a Corte no o nico tribunal com petente para exerc-lo. C a

da juiz pode, p o r ocasio de qualquer processo, decidir sobre um a questo de
constitucionalidade levantada por um a das partes. A lei aplicvel, federal ou
estadual, pode ser afastada se for contrria constituio federal. A deciso
do juiz nesta questo, denom inada exceo de inconstitucionalidade, pode
naturalm ente ser deferida em recurso a um a jurisdio superior. Em ltim a
instncia a Suprema C orte dos Estados Unidos que ser levada a julgar.
Em princpio, a deciso tem um efeito apenas relativo entre as partes.
Dito de ou tra m aneira, a lei julgada inconstitucional no anulada mas so
m ente declarada inaplicvel. E ntretanto, os tribunais am ericanos, com o os
ingleses, so forados pelas decises precedentes. O utro juiz que tenha em
m os um caso similar, dever julgar do m esm o m odo. Dessa form a, tudo se
passa com o se a lei tivesse sido anulada. Existe tam bm um poder de injuno que perm ite C orte ordenar a funcionrios que cum pram um ato a res
peito de um a lei considerada inconstitucional. Foi assim que, a p a rtir de
1954, a Corte obrigou as autoridades a suprim ir a segregao racial nos trans
portes e no ensino pblico.
Fica claro que o poder da C orte no um simples poder jurisdicional,
se com preenderm os p o r isso o p oder de aplicar as regras gerais preexistentes
aos litgios particulares. De fato, as decises da Corte em casos particulares
so im ediatam ente generalizadas, no s pela regra preexistente, mas ta m
bm por outros fatores m uito im portantes. O prim eiro deles a necessidade
de interpretar as disposies constitucionais antes de aplic-las e a grande ga
ma de interpretao oferecida Corte. As disposies da constituio, p rin
cipalm ente as que concernem ao fundam ento do direito e que esto contidas
nas em endas, so m uito gerais, o que implica serem suscetveis a vrias in
terpretaes e que no existe m atria qual u m a ou o u tra no possa ser
aplicada. De acordo com as interpretaes dessas disposies, as leis sero
declaradas conform es ou no constituio. A Corte pode, ento, intervir e
form ular as regras que regero a vida do pas nos dom nios mais im p o rta n
tes. Assim, por exemplo, a 14- em enda de 1868, que proclam a que todos tm
direito igual proteo das leis, perm itiu Corte suprim ir a segregao racial
em m eados de 1950. Foi sobre o fundam ento do direito a respeito da vida
privada (privacy), que no figura no texto constitucional, m as que foi herda
do do direito ingls, que a Corte autorizou a contracepo e em seguida o
aborto.
268
ir e it o
Existe, alis, a esse respeito um a controvrsia bem viva na d o u trin a ju

rdica am ericana e at m esm o na Suprem a Corte. Alguns afirm am que inter
pretando am plam ente a constituio de 1787, e n u m sentido bem liberal, a
C orte lhe d um sentido diferente daquele dado p o r seus redatores. Afirmam
que certam ente os autores no possuam a m esm a concepo de igualdade
ou de liberdade. Acrescentam que, n u m sistema dem ocrtico, as regras sobre
a no-segregao ou o aborto deveriam ser tom adas pelos eleitos do povo, e
no p o r um pequeno n m ero de juizes nom eados. A esses argum entos, os
partidrios de interpretaes mais liberais argum entam que pouco im porta
a opinio dos constituintes de 1787, que no possuam p oder nem tinham a
inteno de associar as geraes futuras e que finalm ente produziram um a
obra que evolui. A constituio considerada viva. Sua significao no d a
da de antem o, mas depende do contexto social e poltico no qual aplicada.
Deve assim ser interpretada segundo as necessidades de nossa poca. Q u a n
to ao princpio dem ocrtico, ele respeitado j que a Corte, graas a um a for
m a especfica de deliberao, s exprim e a vontade latente do povo am erica
no que nem sem pre corresponde opinio pblica do m o m en to mas que a
vontade geral. Essa controvrsia tem um alcance incontestavelm ente poltico.
A prim eira corrente conservadora; a segunda liberal. Com preende-se,
nessas condies, todo o alcance das nom eaes para a Corte.
O poder da C orte reforado por vrias regras de procedim ento. Assim,
o estilo das decises tem grande im portncia. As decises dos tribunais am e
ricanos, especialmente as da Suprem a Corte, so m uito longas (vrias deze
nas de pginas) e contm m uitos argum entos. Alm do mais, so tom adas pe
la maioria. At o texto da deciso escrito por um juiz que ajudou a adot-la.
Mas o u tro juiz da m aioria pode ter votado p o r razes diferentes das do reda
tor e poder lev-las ao conhecim ento dos outros n u m parecer cham ado con
corrente. Por sua vez, os juizes da m inoria tm a faculdade de justificar sua
atitude num parecer dissidente. Todas so publicadas sim ultaneam ente p r
pria deciso e contribuem para fom entar o debate jurdico e poltico no meio
jurdico e no pas em geral. Assim, a Corte contribui para a form ao de um a
cultura jurdica dom inante.
Por o u tro lado, a Corte tem o poder de filtrar as peties e de definir as
questes sobre as quais vai decidir. A cada ano, milhares de dem andas que so
levadas para serem julgadas dizem respeito s mais diversas matrias, mas s
cerca de um a centena delas ser exam inada. Tudo acontece com o se a Corte
dos
269
pudesse ela m esm a apoderar-se dos casos sobre os quais julga ter poder n o r
mativo.
O prprio federalismo perm ite C orte exercer um poder ao m esm o
tem po im p o rtan te e pouco visvel. G rande parte de suas decises diz respei
to s leis dos Estados de m odo que as questes colocadas se apresentam co
m o relativas com petncia dos Estados m esm o para as questes de fundo.
Assim, qu an d o a C orte decide que um a lei de um estado sobre a pena de
m orte est de acordo com a constituio, essa deciso no eqivale, nem de
direito nem de fato, ao estabelecimento da pena de m orte. Ela significa sim
plesm ente que um Estado pode estabelecer a pena de m orte sem violar a
constituio, m as ele no obrigado a isso. Na realidade, o resultado o m es
m o qu an d o a C orte decide, p o r exemplo, que os Estados no possuem co m
petncia para proibir o uso de contraceptivos.
Finalmente, se a Corte pode contentar-se em declarar que a lei est co n
forme ou contrria constituio, pode tam bm ord en ar as m edidas que ju l
ga necessrias para a execuo dos princpios constitucionais. O busing
constitui um bom exemplo de tais prticas. Aps a Corte ter decidido que a
segregao racial nas escolas era contrria constituio, as escolas pblicas
tiveram de aceitar a inscrio de todas as crianas, sem distino de raa. Foi
preciso m uito mais para que a no-segregao se tornasse real. Na realidade,
as crianas eram inscritas nas escolas da sua vizinhana, onde a populao ou
era inteiram ente negra ou inteiram ente branca. A C orte decidiu ento que as
crianas deveriam ser transportadas por nibus de tal m aneira que as escolas
fossem realm ente integradas.
O governo cios juizes? - Diante de tais poderes, pode-se pensar que os ju i
zes no se limitam a exercer um a competncia jurisdicional, mas que governam.
A expresso governo de juizes no foi inventada pela d o u trin a am ericana,
mas por autores franceses (L a m b e r t , 1921). Entretanto, traduz o sentim ento
de m uitos autores e atores da vida poltica am ericana, diante da quantidade
e da im portncia das m atrias regidas pela jurisprudncia da Corte. Na ver
dade, o fenm eno assum e dim enses im portantes q u an d o a poltica de ju ris
prudncia da C orte vai contra a opinio pblica ou a poltica das outras a u
toridades federais.
A frmula pareceu particularmente oportuna no m om ento do New Deal,
quando a Corte tentou se o p o r poltica legislativa do Presidente Roosevelt
270
ir e it o
decidindo que a legislao social protetora era contrria constituio. A re

sistncia da Corte s foi quebrada pela ameaa de um a reviso constitucional
ou do aum ento do nm ero de juizes que poderiam ser objeto de lei ordinria.
O caso outro quando a Corte no tem um a poltica autnom a mas suas de
cises traduzem um a poltica que corresponde s tendncias profundas da opi
nio, quer dizer, vontade geral e que s pode ser conduzida por outros meios,
por exemplo, pela luta contra a segregao racial ou a liberalizao do aborto.
Constata-se depois de algum tem po u m a inflexibilidade da poltica da
Corte, que desde a dcada de 1950 esteve profundam ente em penhada na p ro
teo e na garantia das liberdades e direitos individuais. Esse liberalismo se
manifestava em vrios dom nios: o direito penal, a proteo da vida privada
(direito contracepo e ao aborto), a liberdade de expresso, a luta contra
as discriminaes. Ele se traduzia no som ente pela proibio de medidas
que atentassem contra as liberdades mas tam bm , com o visto pelo exemplo
do busingy pela prescrio de m edidas apropriadas para garantir o exerccio
efetivo dos direitos (affrrmative action). Ao m esm o tem po, com o essa polti
ca de jurisprudncia repousava sobre um a interpretao da constituio fe
deral, ela necessariamente significava um enfraquecim ento da autonom ia
dos Estados.
Desde o incio da dcada de 1970, a Corte renunciara jurisprudncia
liberal sobre a pena de m orte. Essa tendncia conservadora se acentuou na
seqncia das nom eaes efetuadas p o r Reagan e Bush. Desse m o d o que ela
reconhece, m uito m ais que no passado, a com petncia dos Estados em regu
lar matrias, antes consideradas reguladas pela constituio federal, e inter
preta de m aneira mais restritiva que no passado a disposio constitucional
que d ao Congresso o poder de regular o com rcio entre os Estados (ver in
fra e R o s e n f e l d , 1999).
Seo 2
As relaes polticas
1. O FEDERALISMO
C ontrariam ente ao que constatado em alguns outros pases, o federa

lismo am ericano um a realidade e, em bora tenha tido um desenvolvimento
dos
271
bastante centralizado, grande parte das decises polticas im portantes to

m ada no m bito estadual.
Isso se explica pela histria: o Estado federal am ericano constituiu-se
pela agregao de Estados, que acabavam de proclam ar sua independncia e
no pensavam em renunciar a ela mas, ao contrrio, procuravam m ant-la
atravs da unio. Foi p o r isso que a constituio conferiu aos rgos federais
som ente um a com petncia de atribuio e deu-lhes som ente poderes que
no poderiam ser exercidos de m aneira eficaz no m bito restrito dos Estados:
as relaes exteriores e a guerra, a moeda, o comrcio internacional ou inter
estadual. A dcim a em enda, adotada em 1791, determ inava at que os pode
res no expressamente a eles delegados eram reservados aos Estados, que
conservavam desse m odo um a com petncia de direito com um . Foi tam bm
por essa razo que, na origem , os senadores eram designados no pelos cida
dos mas pelas legislaturas dos Estados, que cada Estado dispunha de dois se
nadores e que o Senado estava apto a se o p o r a qualquer aspecto da poltica
federal, quer tenha a form a de leis ou de decises do presidente.
No entanto, os poderes federais presenciaram um crescimento espetacu
lar. O prim eiro fator desse crescimento foi, a partir da guerra de Secesso, a
necessidade de dar aos rgos federais instrum entos jurdicos para enfrentar
as crises, cada vez mais freqentes m edida que aum entava a influncia dos
Estados Unidos no m undo. Ao m esm o tempo, a necessidade de equipar e trei
nar um exrcito imenso lhes dava os meios de interveno econmica. Ao
m esm o tempo, era o Estado federal que tinha a responsabilidade da conquis
ta e da adm inistrao dos novos territrios do Oeste. Por outro lado, a prpria
constituio continha a possibilidade de interpretao extensiva: conferia aos
rgos federais certas com petncias que lhe viabilizavam exercer outras. As
sim, o poder de cunhar m oeda conduz determ inao de u m a poltica eco
nm ica e m onetria. Do m esm o m odo, o poder de regulam entar o comrcio
entre Estados, o commerce clause\ pode implicar a regulamentao da p ro d u
o das m ercadorias que faziam parte desse comrcio e, assim, a legislao em
matria social. Todavia, a Suprema Corte recentem ente recusou estender a
commerce clause a outros dom nios. Foi assim que se considerou que um a lei
que limitava o porte de arm as na proxim idade das escolas excedia os limites
dessa disposio e, conseqentem ente, contrariava a constituio. Enfim, o
poder do Congresso de coletar os impostos significa que possui enorm es re
cursos financeiros que pode em parte redistribuir em form a de subvenes,
272
ir e it o
mas sob a condio de que os Estados e outras coletividades beneficiadas se

conform em a certos princpios polticos.
O direito constitucional dos Estados. - Cada um dos cinqenta Estados
tem sua prpria constituio. Algumas delas so m uito antigas. A de Massachussetts, por exemplo, anterior constituio federal, hoje a mais antiga
das constituies escritas em vigor no m undo. Alis, em parte, inspirou os
Founding Fathers. Alm disso, a autonom ia constitucional dos Estados no
conduziu a um a grande diversidade porque cada constituio de Estado d e
ve respeitar a constituio federal e tam bm em razo da grande hom ogenei
dade poltica e cultural do povo am ericano. Assim, cada Estado possui um
parlam ento bicameral e um governador que dispe de poderes semelhantes
aos do presidente federal. Suas relaes so tam bm do m esm o tipo: o gover
nador pode dissolver as cm aras e no pode ser derru b ad o por elas. Uma ca
racterstica com um a num erosos Estados o desenvolvim ento de elementos
da dem ocracia semidireta: m an d ato imperativo, referendo, eleio dos juizes
e de num erosos funcionrios. Assim, a vida poltica em nvel estadual e em
nvel local extrem am ente rica e participativa.
2. AS
RELAES ENTRE OS RGOS
Fica bastante claro que a expresso separao de poderes, empregada

para caracterizar o sistema constitucional am ericano, de fato inadequada
considerando que designa um sistema no qual as autoridades so ao m esm o
tem po especializadas e independentes. As autoridades federais am ericanas
no so nem especializadas nem independentes. N o so especializadas p o r
que participam das trs funes do Estado: o presidente na funo legislati
va, o Congresso na funo executiva e a Suprem a Corte na funo legislativa.
Tambm no so independentes pois, se a constituio no organiza nem a
dissoluo nem a responsabilidade poltica, claro que cada um a dispe, em
relao outra, de meios de ao poderosos. Estes resultam prim eiram ente
do fato de no serem especializadas: o presidente pode influenciar o C ongres
so pelo veto, o Senado pode agir sobre o presidente p o r seu poder de confir
mao. Mas, p o r o u tro lado, diferentes meios podem ser em pregados em ca
so de crise grave. O Congresso pode pressionar a Suprem a C orte um a vez que
a constituio no determ ina o n m ero de juizes e, dessa form a, o C ongres
dos
273
so pode am ea-la com o au m en to do n m ero de juizes para influenciar a ju

risprudncia. Pode tam bm , com o fez com Nixon, obrigar o presidente a re
nunciar am eaando-o com o im peachm ent. Provavelmente preciso um a cri
se maior, m as se ocorrer, o Congresso ter meios de super-la. O espantoso
no que a crise se apresente, mas que seja to rara.
A principal explicao pode ser encontrada pelo sistema de partidos
am ericanos, profundam ente diferentes dos europeus. No possuem um a es
trutura forte, um verdadeiro program a nem m esm o disciplina, mas so sobre
tudo m quinas eleitorais. Os eleitos so personalidades fortes que se definem
caso por caso em funo de suas convices ou de seus prprios interesses, de
tal form a que as maiorias no Congresso so m uito fluidas. Um presidente re
publicano pode governar m uito bem se o Congresso tiver maioria dem ocrata
e pouco provvel que se forme um grupo suficientemente hom ogneo e de
term inado para se opor de m aneira durvel ao presidente a p onto de destitulo. Com preende-se que o sistema constitucional am ericano dificilmente seja
adaptvel e que todas as tentativas que foram feitas para nele se inspirar con
duziram a m odos de funcionam ento inteiram ente diferentes, seja porque o
Congresso no dom ina o presidente com o no Chile no sculo XIX, seja p o r
que, soluo mais freqente, o presidente faz uso de presses diversas, princi
palm ente militares, para obter poderes especiais.
O equilbrio constitucional am ericano resulta ento no da separao r
gida dos poderes, mas, ao contrrio, da ausncia de tal separao. Entretanto, o
equilbrio significa que nenhum rgo poderia duradouram ente dom inar os
outros, mas tam bm que, em diferentes pocas, um deles parece predom inan
te. A expresso sistema presidencial designa o sistema tal com o funciona
quando a conjuntura poltica d essa preeminncia ao presidente, enquanto em
outras pocas, ou sob outros pontos de vista, pode-se falar com m uita perti
nncia de governo dos juizes ou de governo congressional. provvel que se possa
notar mais recentemente m aior coeso ideolgica, principalmente entre os re
publicanos. Ela pode tornar mais difceis as relaes da maioria republicana no
Congresso com um presidente democrata. C ontudo, essa situao no se pare
ce m inim am ente com a coabitao francesa e o presidente dispe de meios
suficientes para im por compromissos, enquanto a maioria do Congresso no
suficientemente homognea nem m uito determ inada para tentar destitu-lo.
274
ir e it o
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275
CApTlllo
OS ANTIGOS REGIMES SOCIALISTAS

E SUA TRANSFORMAO
Desde sua fundao, que data da Revoluo Russa de 1917, at o fim da

dcada de 1980, o regime sovitico se apresentou com o a anttese dos regimes
pluralistas ocidentais. Esse regime podia de fato ser considerado com o u m a
m onocracia partidria. Desde 1917, o poder havia sido confiscado por um
partido nico, o Partido C om unista da Unio Sovitica (PCUS). Exclua-se a
possibilidade de alternncia devido ausncia de oposio legal. Podem os d i
zer que se tratava de um a m onocracia p o p u lar, com o PCUS sendo supos
tam ente o representante das cam adas mais trabalhadoras da populao, mas
ainda assim u m a m onocracia ( B u r d e a u , to m o IX). O regime sovitico p o d e
ria ainda ser classificado com o totalitrio pois o PCUS no se contentava so
m ente em gerenciar a sociedade mas p ro p u n h a um a rem odelao completa
segundo as exigncias de um a doutrina, o m arxism o-leninism o.
Aps a Segunda G uerra M undial, regimes fortem ente inspirados nesse
m odelo foram instalados em certo n m ero de pases, por presso das foras
arm adas soviticas (Polnia, Checoslovquia, Alem anha do Leste, H ungria,
Romnia, Bulgria) ou na continuao de revolues autctones (Iugoslvia,
Albnia, China, Coria do N orte, Vietn, Cuba). Em 1985, havia cerca de
quinze regimes com unistas que agrupavam cerca de 40% da populao m u n
dial. Mas, em m enos de cinco anos, de 1986 a 1990, o cenrio poltico foi p ro
fundam ente modificado.
278
ir e it o
Hoje, o regime socialista desm oronou em toda a Europa. No se trata

de simples m udana constitucional, mas de modificaes revolucionrias
que afetam a econom ia, o sistema de valores, as concepes do m undo; resu
m indo, o conjunto do sistema social. No que diz respeito estritam ente ao d i
reito constitucional, preciso notar que hoje estam os diante de um fenm e
no sem precedentes. A novidade se deve a duas caractersticas; a prim eira
quantitativa: anteriorm ente jamais se teve notcia de tantos Estados envolvidos,
ao m esm o tem po, no em preendim ento de dotarem -se de um a constituio.
A segunda diz respeito ao alcance da em preitada: o processo constituinte tem
p o r objeto no s a organizao do poder poltico conform e as concepes
da dem ocracia liberal m as tam bm a reform a de toda a sociedade e princi
palm ente a passagem de um a econom ia socialista para a econom ia de m erca
do. Tem-se a m edida da am plitude dessas transform aes qu an d o se exam i
na o regime socialista da m aneira com o funcionou at 1985 e depois a situao
atual dos Estados da Europa central e oriental.
Seo 1
0 regime socialista
1. A URSS
Os fundam entos ideolgicos. - De acordo com a filosofia marxista, o Es
tado um aparelho de coao a servio da classe dom inante. Sua existncia
est ligada diviso da sociedade em classes e se esperava que ele desapare
cesse qu an d o a revoluo proletria pusesse fim a essa diviso. Assim, M arx
no props nenhum sistema constitucional no qual tivesse exposto a aplica
o de suas idias. Entretanto, havia indicado que, entre a sociedade capita
lista e a sociedade com unista, colocava-se um perodo de transio no qual
o Estado no poderia ser ou tra coisa que u m a ditadura revolucionria do
proletariado m as sem determ inar a durao ou a form a dessa ditadura.
A evoluo histrica da Revoluo Russa de o u tu b ro de 1917 m ostrou
que a idia do aniquilam ento do Estado era no m nim o prem atura. Os bolcheviques vitoriosos logo perceberam que um Estado forte era indispensvel,
no s para defender o novo regime contra os inimigos internos e externos,
m as tam bm para reorganizar a econom ia e a sociedade na direo
Os A n t i g o s
R e g im e s S o c ia lis t a s e s u a T r a n s f o r m a o
279
da. O fim do Estado foi deixado assim para u m futuro indeterm inado, a co n
denao do poder foi, portanto, trocada pela sua exaltao. Dizia-se que de
fato, esse poder no tinha nada em com u m com o da sociedade burguesa; vis
to com o poder real do povo, supunha-se que estava isento das usurpaes
que m arcam o poder na sociedade capitalista; p o r o u tro lado, sua legitim ida
de estava fundada sobre a am plitude da obra que deveria realizar: a edifica
o da sociedade socialista. Tal poder no podia ser perigoso para as liberda
des e assim, no era questo limit-lo, dividindo o poder com o preconiza a
d o u trin a constitucional das dem ocracias burguesas. Ao contrrio, os m eca
nism os constitucionais deveriam perm itir a unificao do p oder do Estado
para que pudesse com pletar sua misso com a m aior eficincia possvel.
A organizao constitucional. - Desde sua origem at 1977 contam -se se
te constituies soviticas. A primeira, adotada em 1918, s concernia Repiiblica da Rssia. As seguintes, datadas respectivamente de 1924, 1936 e 1977
concerniam ao conjunto das repblicas que formavam a URSS que era, ao m e
nos em teoria, um Estado do tipo federal. Essas m udanas constitucionais no
correspondiam , com o freqentem ente o caso no ocidente, a m udanas de re
gime poltico, apenas indicavam a passagem para um novo estgio ru m o so
ciedade socialista. A constituio stalinista de 1936, por exemplo, certificava a
liquidao das antigas classes exploradoras e colocava fim ditadura do prole
tariado definindo a URSS com o um Estado socialista dos operrios e dos cam
poneses (art. Io). Na constituio de 1977, a sociedade sovitica qualificada
de avanada e a URSS redefinida com o o Estado de todo o povo, exprim in
do os interesses da classe operria, dos camponeses e da intelligentsia (art. I o).
Mas tratava-se som ente de nuanas e as grandes linhas da organizao consti
tucional no variaram muito. Pode-se resumi-las em trs pontos:
1. A constituio lembra que o sistema econmico baseado na proprie
dade coletiva dos meios de produo e define as form as dessa propriedade:
propriedade de Estado, propriedade cooperativa (principalm ente os colcoses), propriedade dos sindicatos e outras organizaes sociais.
2. Os direitos fundam entais reconhecidos dos cidados so analisados
com o a possibilidade de obter do Estado e da sociedade certas vantagens con
cretas: direito ao trabalho, ao repouso, proteo da sade, aposentadoria
etc. So apresentados com o indissociveis dos deveres que tendem a m an ter
ou a reforar o regime socialista.
280
3.
ir e it o
Em cada nvel (nacional, das repblicas ou local), o rgo principal o
soviete, term o que pode ser traduzido por conselho m as que, aps os aconte
cim entos de 1905 e 1917, adquiriu um a conotao revolucionria. Os m em
bros dos sovietes so eleitos pelo sufrgio universal direto. Mas so presumidamente mais prxim os das bases do que seriam os representantes do povo num a
assemblia burguesa, em primeiro lugar porque no deixam de exercer um a ati
vidade profissional e, em segundo lugar, porque so titulares de um m andato
imperativo que os m antm sob o controle perm anente de seus eleitores.
O rgo superior do p oder de Estado da URSS o Soviete Supremo.
form ado p o r duas cmaras, o Soviete da Unio e o Soviete das N acionalida
des, que so com postas por igual nm ero de deputados (750). O Soviete da
Unio representa a totalidade da populao sovitica. O Soviete das Naciona
lidades representa as repblicas federadas bem com o as entidades territoriais
de nvel inferior (repblicas autnom as, regies autnom as, distritos a u t
nom os). O Soviete da Unio e o Soviete das N acionalidades tm poderes
iguais. Podem se reunir em sees com uns ou separadas.
O Soviete Suprem o tem com petncia para julgar todas as questes que
dependem da Unio. Alm disso, designa os outro s rgos superiores do p o
der do Estado que so responsveis perante ele e que ele pode em princpio
revogar, a qualquer m om ento. Esses rgos so os seguintes:
- O Praesidium do Soviete Supremo, que possui cerca de trinta m em
bros e que exerce coletivamente as prerrogativas de um chefe de Estado.
- O Conselho dos M inistros da URSS que conta com mais de um a cen
tena de m em bros. o governo do pas. Assegura principalm ente a econom ia
nacional.
- A Suprem a C orte da URSS, que supervisiona a atuao do conjunto
dos tribunais.
- O Procurador da URSS, que cuida da aplicao estrita e uniform e das
leis.
Na teoria, os poderes do Soviete Suprem o eram mais im portantes que
os de um parlam ento n u m a dem ocracia burguesa, porque no estavam sujei
tos s regras da separao dos poderes. De fato, seu papel era quase p u ra m e n
te formal; reunia-se alguns dias do ano e delegava o essencial de suas atribui
es ao Praesidium ou ao Conselho dos M inistros. Finalmente, o verdadeiro
centro do p oder poltico se situava no Partido C om unista da Unio Soviti
ca (PCUS) e no em algum rgo eletivo.
Os A n t i g o s
281
A monocracia partidria. - Segundo Lenin, o fundador do regime sovi

tico, os operrios no podem espontaneam ente ter a conscincia revolucio
nria. Esta s chegaria at eles se fossem enquadrados, orientados e controla
dos por um partido de vanguarda dirigido por revolucionrios profissionais,
e s adm itindo em seus postos a elite do proletariado. O Partido Bolchevique,
criado em 1903 aps a ciso do Partido Social-dem ocrata russo, correspon
dia bem definio. Apoiado nos com its dos operrios e dos soldados (os
prim eiros sovietes), o Partido Bolchevique conseguiu chegar ao poder em
novem bro de 1917 aps um a insurreio. Invocando a necessidade de um a
disciplina rigorosa, para vencer a contra-revoluo, elim ina em alguns meses
qualquer form ao poltica. Renom eado partido com unista em m aro de
1918, tornou-se o partido nico atribuindo-se o m onoplio da propaganda
e da atividade poltica que conservou at 1990.
Curiosam ente, as duas prim eiras constituies soviticas no m enciona
vam a existncia do partido. O art. 126 da constituio de 1936 veio preencher
essa lacuna: Os cidados mais ativos e conscientes da classe operria se unem
no Partido C om unista da URSS, vanguarda dos trabalhadores na luta pelo
fortalecim ento e desenvolvimento do regime socialista e ncleo dirigente de
todas as organizaes de trabalhadores, tanto sociais quanto estatais.
A constituio de 1977 (art. 6o), p o r sua vez, era m uito mais elogiosa:
O PCUS a fora que dirige e orienta a sociedade sovitica, o elem ento
central de seu sistema poltico, das organizaes do Estado e dos organism os
sociais. O partido com unista, inspirando-se na d o u trin a m arxista-leninista,
define a perspectiva geral do desenvolvim ento da sociedade, as orientaes
da poltica interna e estrangeira da URSS, dirige a grande atividade criadora
do povo sovitico, confere um carter planificado e cientifico fundado na sua
luta pela vitria do co m unism o.
O PCUS, contando com 19 m ilhes de m em bros e em pregando um
grande n m ero de pessoas, era de fato o centro nodal de toda a sociedade so
vitica. Selecionava os candidatos s eleies que funcionavam de acordo
com o sistema de candidato nico. Escolhia as pessoas providas a qualquer
posto de responsabilidade da adm inistrao e das empresas (sistema de Nom enklatura). Enfim, controlava do interior todas as organizaes sociais des
de os m ovim entos de juventude (Komsomols) at os sindicatos profissionais.
Assim, m esm o os cidados no-m em bros do partido se encontravam en q u a
drados e sob sua responsabilidade.
282
ir e it o
A organizao do partido piram idal. Na base da pirm ide, encontrase o Congresso que, teoricam ente, o rgo suprem o e que deve definir a p o
ltica do partido mas no um rgo perm anente. No seu interior existe um
C om it Central com posto por 200 a 300 m em bros que dirigir o partido en
tre dois congressos. O C om it Central s se rene em form ao plenria um a
dezena de dias no ano. p o r isso que, por sua vez, designa os organism os res
tritos encarregados de executar o trabalho em curso e aos quais delegada
um a parte de suas atribuies. Trata-se da secretaria poltica (Politiburo)
com posta de 10 a 25 m em bros e do secretariado que com posto de um secretrio-geral e vrios adjuntos. De fato, esses dois rgos, localizados no to
po da pirm ide, dirigem o partido e o Estado. O secretrio-geral o verda
deiro chefe do governo sovitico que nem sem pre possui o ttulo. Todavia,
aps a m orte de Stalin (1953), em reao ao culto da personalidade, deu-se
relevncia necessidade de um a direo coletiva, o que conduziu a um a u
m ento da influncia exercida pela secretaria poltica e o C om it Central. Em
1964, o secretrio-geral, N. Kruchev, foi dem itido de suas funes pelo C o
m it Central.
O funcionam ento interno do partido era regido pelo princpio d o centralism o dem ocrtico. A dem ocracia era, teoricam ente, garantida pela elei
o de todos os organism os dirigentes do partido, da base ao topo, e pela
obrigeio desses organism os de prestar contas periodicam ente das atividades
perante as instncias que os elegeram. Mas a centralizao implicava num a
disciplina rigorosa, na subordinao da m inoria m aioria e na obrigao es
trita dos organismos inferiores de aplicar as decises dos organismos superio
res. De fato, esse sistema levava ao esvaziamento, em substncia, das a u to n o
mias locais, pois os dirigentes das repblicas eram obrigados a respeitar as
diretrizes do partido, m esm o em questes que, segundo a constituio, p u
dessem depender da com petncia dessas repblicas. Por o u tro lado, a centra
lizao vedava aos militantes reagruparem -se p o r tendncias ou correntes de
tal forma que nunca ocorriam disputas internas no partido por ocasio de elei
es e, assim, os candidatos apoiados pelo partido eram autom aticam ente
eleitos ou reeleitos. A com posio dos rgos dirigentes do partido (Com it
Central, Politiburo, Secretaria Geral) s se renovavam lentam ente. Da a ten
dncia ao im obilism o e gerontocracia. De 1922 a 1982, o posto de secre
trio-geral do PCUS fora ocupado por quatro titulares: Stalin (1922-1953),
M alenkov (1953), Kruchev (1953-1964), Brejnev (1964-1982); os dois suces
Os A n t i g o s
283
sores de Brejnev, A ndropov (1982-1984) e T chernenko (1984-1985) tinham

respectivamente 68 e 73 anos.
C ontudo, por ocasio da m orte de T chernenko em 1985, o Com it C en
tral escolheu com o sucessor o novato da equipe dirigente, Mikhail Gorbatchev,
com som ente 54 anos.
2. AS
DEMOCRACIAS POPULARES
O regime das dem ocracias populares foi im posto pelas circunstncias.

Mais tarde, os tericos se esforaram para m ostrar sua originalidade.
De 1945 a 1948 dois fatos com andaram o estabelecimento desse regime.
De um lado, a presena do exrcito russo da liberao e o brilho que assegu
rava ideologia marxista (exceto para o caso da Iugoslvia, onde o povo se li
berou sozinho); p o r outro lado, a existncia de um a estrutura social e de um a
mentalidade poltica que impedia a realizao imediata de um a revoluo com u
nista. Durante essa primeira fase, concebida pelos componentes mais progressis
tas com o um a transio entre a dem ocracia burguesa e o sistema coletivista,
as instituies se revestiam ainda de um carter misto. N o plano econmico,
a reforma agrria realizada, elim inam -se as influncias capitalistas estrangei
ras, m as m antm -se o direito propriedade. Ao lado do setor estatizado, o se
tor privado ainda im portante. No plano constitucional, idealiza-se um co m
prom isso entre o sistema sovitico e as instituies parlam entares do ocidente.
Uma variedade de frm ulas se escalona, entre a Iugoslvia, cuja constituio
de 1946 inspirada na da URSS, e a Checoslovquia, que continua form al
m ente ligada ao parlam entarism o tradicional.
Por trs dessa fachada o Partido C om unista refora suas posies en
q u ad ran d o as vontades populares em blocos ou em frontes por ele d o m i
nados, mas onde figuram as antigas form aes burguesas doravante privadas
de qualquer influncia. Do m esm o m odo, atrs da aparente fidelidade s re
gras clssicas de form ao dos governos e que traduz a constituio de m inis
trios de coalizo, os com unistas asseguram a autoridade paralisando os m i
nistros que desobedecem ou suscitando resistncias na populao.
A partir do final de 1947, o fato determ inante da segunda fase do gover
no sovitico a ru p tu ra com os antigos aliados ocidentais. Tendo sido im
plantados os instrum entos de orientao com unista no perodo precedente,
o estabelecim ento da ditadura do proletariado foi mais fcil. Os trs traos
284
ir e it o
caractersticos dessa poltica ento se afirm aram : excluso do pluralism o das

foras polticas, p o rtan to da oposio, hegem onia do partido, concentrao
do poder. Um a nova srie de constituies veio ento consagrar essa evolu
o reproduzindo mais ou m enos fielmente o sistema governam ental sovi
tico. Com exceo da Iugoslvia e da Albnia, as dem ocracias populares estavam ligadas URSS por um tratado de aliana m ilitar (o Pacto de Varsvia)
e p o r u m tratado de cooperao econm ica (o Com econ).
No entanto, as tradies polticas e culturais desses pases eram pro fu n
dam ente diferentes das da Unio Sovitica. Enquanto a Rssia em 1917 pas
sara quase sem transio da autocracia czarista ditadura do proletariado, a
Polnia, a Alemanha do Leste, a Checoslovquia e a H ungria haviam pratica
do, em perodos mais ou m enos longos, as instituies da dem ocracia liberal
e essas experincias no haviam se apagado com pletam ente da m em ria cole
tiva. Em certos pases com o a H ungria e sobretudo a Polnia, a Igreja Catli
ca Rom ana conservara u m a grande influncia. Apesar de sua incorporao ao
bloco do Leste, esses povos se sentiam mais prxim os das democracias oci
dentais do que do grande irm o sovitico. C om o escreveu Milan Kundera,
para os hngaros, os checos e os poloneses a palavra Europa no representa...
um fenm eno geogrfico mas um a noo espiritual que sinnim o de oci
dente. Im posto pelas circunstncias, o regime de dem ocracia popular nunca
foi bem aceito. Foi assim que na H ungria em 1956 e na Checoslovquia em
1968 ele s se manteve pela interveno brutal do exercito sovitico.
3. OS SINAIS DA DETERIORAO
O totalitarismo. - Esse term o designa u m sistema poltico no qual o p o

der est no s concentrado nas m os de um a m inoria e exercido de m odo
autoritrio, m as age sobre todas as esferas da vida.
O poder sovitico afastava evidentemente, em nom e da ideologia marxis
ta, as regras fundamentais do constitucionalismo, qualificado como burgus. As
sim, a separao dos poderes era interpretada com o destinada a organizar um a
diviso do poder entre vrias classes sociais e foi rejeitada s vsperas da revolu
o, pois o proletariado deveria exercer a ditadura sobre a burguesia, a socieda
de havia se tornado de todo o povo e no comportava mais classes. Da mesma
forma, a multiplicidade de partidos polticos que refletia a estrutura de classes
da sociedade no poderia ser tolerada. Q uanto s liberdades e garantias funda
Os A n t i g o s
285
mentais, proclam adas e garantidas nos sistemas ocidentais, afirmava-se que

eram formais, um a vez que aqueles que no possuam meios financeiros e m a
teriais, delas no poderiam usufruir. Ao contrrio, o regime socialista propicia
va as liberdades e direitos reais, ou seja, dispunha-se a colocar disposio dos
cidados os meios materiais necessrios ao exerccio de certas atividades.
Por o u tro lado, sempre, de acordo com a ideologia socialista, na socie
dade burguesa o hom em alienado. Essa alienao devida estrutura de
classes da sociedade. Ao contrrio, num a sociedade sem classes, a alienao
deveria desaparecer d an d o lugar ao nascim ento de um novo hom em . Isso
justifica o en q u ad ram en to dos indivduos desde o nascim ento at a m orte
em organizaes de massa e a educao do u trin ria constante.
Ao m esm o tem po ficava justificada a represso exercida contra os que
professavam ou eram suspeitos de professar pontos de vista diferentes. O
m arxism o era, de fato, apresentado no com o um a ideologia mas com o um a
cincia, com o um a teoria que era to verdadeira quanto um a teoria fsica. A
oposio poltica assim vista com o um erro que deve ser corrigido e co m
batido. Se esse erro tem com o efeito obstar o enfraquecim ento do Estado e
do direito e o aparecim ento do novo hom em , ele se torna um crim inoso e d e
ve ser tratado com o tal.
Na prtica, a suspeita perm anente e o terror no im pediram o desenvol
vim ento das idias dem ocrticas que se exprim iram de vrias maneiras. A
Unio Sovitica e vrias repblicas populares assinaram os acordos de Helsinki que consagravam um certo n m ero de liberdades form ais. Os dissiden
tes soviticos ou checos, em nom e desses acordos, reivindicaram, s vezes
com sucesso, o exerccio dessas liberdades. O direito se revelava no s um a
superestrutura mas um a alavanca eficaz. Na Polnia, foi a ao de um sindi
cato ilegal, Solidarnosc, apoiado pela poderosa Igreja Catlica, que contribuiu
para a propagao das idias democrticas.
O imperialismo russo. - Aps a Revoluo, o novo poder, para solucio
nar o problem a da m ultiplicidade de povos subm etidos ao im prio czarista,
recorreu a um a soluo federal de aparncia m uito radical. Cada um a das re
pblicas teria direito de se do tar de um a constituio e dos rgos habituais
de u m Estado. T inham o direito ao reconhecim ento de suas com petncias in
ternacionais e at o direito secesso. Na prtica, com o vimos, o Partido C o
m unista tinha condies de controlar todos os rgos das repblicas tanto
286
ir e it o
q u an to os da Unio de tal form a que o sistema era totalm ente centralizado e

que as repblicas eram escales de execuo. Suas com petncias internacio
nais estavam assim a servio do PCUS e, qu an d o a Ucrnia e a Bielo-Rssia
tiveram, cada um a, um a cadeira na ONU, isso significou sim plesm ente que a
URSS possua trs cadeiras em vez de um a.
O federalismo que deveria perm itir o desenvolvim ento das culturas n a
cionais servia, de fato, ao PCUS. Na realidade, eram os russos que d o m in a
vam o partido e o faziam, tam bm , de outras maneiras: de m o d o positivo p e
la fixao da populao russa em todas as repblicas onde form avam , e ainda
form am , m inorias im portantes e atravs da nom eao de russos na chefia
dos rgos dirigentes das repblicas; de m o d o negativo, pelo deslocam ento
de populao das repblicas para regies longnquas, pela luta contra as ln
guas nacionais e contra as prticas religiosas.
O im perialism o russo manifestava-se tam bm fora da Unio Sovitica,
nas dem ocracias populares onde existiam bases militares im portantes e o n
de, conform e a dou trin a oficial cham ada d o u trin a Brejnev, a URSS se reser
vava o direito de intervir pela fora caso pensasse que o socialismo corria p e
rigo.
Essas prticas no fizeram desaparecer nem o sentim ento religioso nem
o nacionalismo. O enfraquecim ento do poder central ser, para todos os nacionalismos, a op o rtu n id ad e de se m anifestar de m aneira vigorosa.
As dificuldades econmicas. - Acima de tudo, sero as terrveis dificulda
des econm icas sofridas p o r esses regimes que determ inaro sua queda. Por
causa da estatizao do sistema de produo e distribuio, com o tam bm
pelos enorm es gastos militares, esses pases no conseguiam sair da situao
de penria, ainda mais insuportvel qu an d o o desenvolvimento m oderno
das com unicaes deixou transparecer o nvel de vida atingido pelas popula
es dos pases ocidentais.
Na m etade da dcada de 1980, m ltiplas fontes de oposio e resistn
cia se m ostravam , s vezes abertas e na m aioria das vezes latentes, da parte
dos liberais, dos nacionalistas, dos religiosos e de todos aqueles que aspira
vam a um a vida melhor. Mas o principal m o to r das m udanas parece ter si
do a impossibilidade econm ica e financeira de seguir com a corrida arm am entista im posta pela guerra fria, cujo custo tornara-se m uito elevado. Os
dirigentes iniciaram ento um a poltica de recuo externo e de desenvolvi
Os A n t i g o s
287
m ento econm ico interno, mas esses objetivos implicavam p o r si s um a li

beralizao poltica m nim a e, alm disso, profundas reform as de estrutura.
Seo 2
As transformaes depois de 1985:
da Perestroika ao desmoronamento da URSS
1. A P e r e s t r o i k a
Perestroika (reestruturao). - O termo, que foi escolhido p o r Mikhail

Gorbatchev, secretrio-geral do PCUS eleito em 17 de m aro de 1985, resumia
o esprito geral das grandes reformas que desejava promover. Originalm ente
no era questo de abandonar o socialismo, nem m esm o modificar profunda
m ente o sistema poltico. O objetivo da Perestroika era aprim orar o funciona
m ento da econom ia sovitica elim inando toda a rigidez burocrtica que ha
via, at ento, desacelerado o desenvolvimento. Assim, M. Gorbatchev
preconizava o planejam ento mais suave, o preo real, a participao dos tra
balhadores na gesto das empresas, o escalonam ento das rem uneraes em
funo dos resultados obtidos e o estabelecimento de relaes diretas entre fa
bricantes e consum idores. Na verdade a idia de conciliar as vantagens da eco
nom ia socialista e a econom ia de m ercado no eram novas. Apresentavam al
guns pontos com uns com polticas que haviam sido ensaiadas, anos antes, p o r
dirigentes com o N. Kruchev ou A. Kossiguin. Mas, por no poderem superar
as resistncias impostas pela burocracia do partido, essas reformas foram en
terradas. Gorbatchev, baseando-se no fracasso de seus predecessores, conven
ceu-se de que o sucesso da reestruturao dependia de duas condies de o r
dem mais geral. Primeiro, o respeito lei (Estado de direito), que garantia aos
agentes econm icos o m nim o de estabilidade e segurana jurdica de que pre
cisavam para desenvolver suas iniciativas. Em segundo lugar, a Glasnost (transpa
rncia), que perm itiria a cada u m denunciar publicam ente os privilgios e as
prticas burocrticas cuja perm anncia poderia ser um fator de bloqueio.
M esm o tendo de incio objetivos essencialmente econmicos, a Peres
troika sugeria indiretam ente o problem a da reform a governam ental e o da li
berdade de expresso. Nessas condies, no surpreende que tenha colocado
em dvida o sistema dos trs M , ou seja, os trs m onoplios que o PCUS
288
ir e it o
teve at ento: m onoplio da deciso econm ica, m onoplio da deciso p o

ltica e m onoplio da ideologia.
2. AS TRANSFORMAES
POLTICAS E INSTITUCIONAIS DA
URSS
A partir de 1988 vrias m udanas m odificaram em profundidade o sis

tem a poltico e constitucional sovitico e o das repblicas.
Por um lado, um a lei de l Q de dezem bro de 1988 abria o cam inho para
vrias candidaturas para a eleio dos m em bros do Parlam ento. verdade
que as candidaturas no eram totalm ente livres mas o direito de apresenta
o no era mais reservado ao partido com unista. As candidaturas tam bm
podiam ser apresentadas p o r diversas organizaes sociais e p o r comits com
pelo m enos quinhentos eleitores. Sobretudo, vrios candidatos podiam con
correr n u m a m esm a circunscrio. Na prtica, no entanto, a m aioria dos elei
tos pertencia ao Partido Com unista.
A constituio de 1977, por outro lado, fora profundam ente modificada.
Uma lei de 1 -d e dezembro de 1988 criava um Parlamento com dois nveis. O
prim eiro era constitudo pelo Congresso de Deputados do povo que com pre
endia 2.250 m em bros e devia se reunir somente alguns dias por ano, exercen
do duas sries de poderes: o poder constituinte e a eleio no seu interior dos
m em bros do Soviete Supremo. Este era formado, como anteriormente, de duas
assemblias de 271 m em bros cada: o Soviete da Unio e o Soviete das Nacio
nalidades. Deveria exercer o poder legislativo e o poder de controle. Q uanto ao
poder executivo, num primeiro m om ento, foi confiado ao presidente do Soviete
Supremo, o que constitua um a inovao, j que pela prim eira vez a presidn
cia no era colegiada; depois, de acordo com a lei de 14 de m aro de 1990, a
presidncia foi confiada ao presidente da Unio Sovitica. Esse foi investido de
poderes im portantes e devia ser eleito, pela primeira vez, pelo Congresso dos
Deputados do povo e, depois, pelo sufrgio universal. M. Gorbatchev foi assim
eleito em 15 de m aro de 1990 pelo Congresso. A fonte de seu poder encontra
va-se doravante no Parlamento e no mais em um partido, assim estava indi
retam ente no povo, de tal form a que a m udana no m odo de designao con
cretizava o fim do papel exclusivo do Partido Com unista, formalizado pela
supresso do art. 6o da constituio de Brejnev de 1977.
No entanto, o poder foi exercido em meio a grandes dificuldades e ten
ses. Tenses em razo da grande oposio, no interior do Soviete Supremo,
Os A n t i g o s
289
entre reformistas e conservadores (designavam-se assim os com unistas hostis

reforma). Gorbatchev, hesitando apoiar-se n u m dos dois cam pos para a rea
lizao das reformas, procurava obter a votao de leis de plenos poderes que,
aps t-la obtido, no conseguiria aplicar por falta de dom nio real sobre a ad
m inistrao e o exrcito. Tenses tam bm entre o poder central e as repbli
cas que, durante o ano de 1991, proclam am a soberania e trs dentre elas, as
repblicas blticas, com fundam ento na constituio sovitica que com o vi
mos reconhecia esse direito, se separam e proclam am a independncia.
Para tentar im pedir a desagregao da Unio Sovitica e para reforar
sua prpria legitimidade, G orbatchev organizou em 17 de m aro de 1991 um
referendo sobre a m anuteno da Unio. M esm o com a vitria do sim o re
sultado foi considerado am bguo e, no geral, foi interpretado com o m arcan
do a transform ao da federao n u m a fraca confederao.
Tenses ainda entre Gorbatchev e Boris Ieltsin, o presidente da mais im
p ortante das repblicas, a Rssia, que m odificara sua constituio para se
adequar ao novo m odelo sovitico. Ao m esm o tem po em que ocorreu o refe
rendo para a m anuteno da Unio, era realizado na Rssia u m referendo so
bre a eleio pelo sufrgio universal do presidente. Depois da vitria do sim ,
Ieltsin foi eleito Presidente da Rssia pelo sufrgio universal, em 12 de ju n h o
de 1991. Pela prim eira vez na histria da Rssia ou da Unio Sovitica, um
presidente havia sido eleito pelo sufrgio universal n u m a eleio aberta e
transparente. A popularidade e a legitimidade de Boris Ieltsin, desejoso de re
formas, era assim m uito m aior que a de Gorbatchev.
Foi nessas condies que interveio a tentativa de golpe m ilitar de 18 de
agosto de 1991, que pretendia im pedir ao m esm o tem po a desagregao da
Unio Sovitica - o novo tratado da Unio seria assinado em 20 de agosto de
1991 - e o abandono do socialismo. O fracasso do golpe de Estado teve co
m o conseqncia acelerar o processo: G orbatchev era presidente de um Estado-fantasm a. Ele pediu demisso em 25 de dezem bro de 1991.
3. 0
FIM DA
URSS
05 novos Estados soberanos. - Em 18 de o u tu b ro de 1991 era assinado o

tratado da CEI (Confederao dos Estados Independentes). C om o o nom e
indica, no se trata de um Estado. O tratado s foi assinado p o r dez das q u in
ze ex-repblicas soviticas e as atribuies da confederao so m uito lim ita
290
ir e it o
das. Em 1993, os chefes dos Estados-m em bros adotaram os estatutos que d e

finem os objetivos da CEI.
Em 1- de dezembro, a Ucrnia proclam ava sua independncia, e depois
a Bielo-Rssia. A Unio Sovitica deixara de existir. A demisso de Gorbatchev
significava no apenas a m udana na frente de governo mas tam bm o fim
da Unio. Boris Ieltsin tom ava o poder, mas som ente na Rssia. Em 25 de de
zem bro de 1991, o dia da demisso de Gorbatchev, a bandeira azul, branca e
vermelha, o u tro ra da Rssia czarista, substituiu a bandeira verm elha com a
foice e o martelo.
Seo 3
A situao atual
O fim do com unism o e o aparecim ento de num erosos Estados c o n d u
ziram a alteraes constitucionais. Todas as antigas constituies foram m o
dificadas ou substitudas p o r novas. Os textos atuais no so m u ito originais
com relao s constituies da Europa ocidental, mas testem unham um a
crena profunda nas virtudes do Estado de direito e form am um vasto cat
logo de instituies das mais diversas (S ajo , 1999).
1. A s i t u a o
a t u a l da R ssia
Aps o fim da Unio Sovitica, a Rssia atravessou um longo perodo

de transio poltica que no se pode afirm ar que tenha acabado. Esse pero
do se caracterizou p o r u m a viva tenso entre o Presidente Ieltsin e o C ongres
so dos D eputados. Entre 1991 e 1993, a Rssia ainda vivia sob o im prio de
um a constituio, adotada em 1978 e calcada na constituio sovitica de
1977. Por falta de acordo entre as foras polticas para a adoo de um a n o
va constituio, estabelecendo um sistema poltico liberal, a constituio de
1977 havia sido m antida em vigor m ediante um grande n m ero de emendas.
No entanto, os deputados eleitos na prim avera de 1991, segundo o antigo sis
tem a previsto para garantir a influncia do partido com unista, na grande
m aioria, saram dos antigos quadros dirigentes. O afrontam ento com o novo
presidente era inevitvel e, p o r vezes, to m o u ares dram ticos.
No plano constitucional, esse afrontam ento se caracterizou pela prepara
o de projetos rivais cujo objetivo principal era aum entar o poder de seu au-

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Ttulo do original em francs: Droit Constitutionnel - 271 dition

Todos os direitos reservados.

Seo 2 - 0 direito co n stitu cio n al c o m o c i n c i a .........................17

Primeira Parte - Teoria Geral do Estado

Seo 1 - As fontes do direito constitucional

1. A h ie ra rq u ia das fontes da co n stitu io m aterial

B. As leis orgnicas ........................................................................... 44

2. O s tipos de fatos p ro d u to re s de direito

A. O c o stu m e co n stitu cio n al .........................................................47

1. Legitim idade d o co n tro le de c o n stitu cio n a lid a d e ..................59

D. C o n tro le p o r via de ao e c o n tro le p o r via de exceo 65

2. O Estado e o espao, as form as de organizao d o Estado .74

Seo 2 - As form as de organizao

1. As form as de governo ....................................................................... 81

B. As crticas d o u tr in a trad icio n al ...........................................89

Seo 3 As tcnicas de exerccio d o p o d e r

B. O s rgos da fu n o executiva ..............................................131

4. Os poderes de crise .........................................................................149

C. Significao m o d e rn a de governo r e p r e s e n t a t i v o ......... 172

A. A oposio tradicional e n tre a so berania nacional

C. D eterm in a o do titular da soberania ................................181

Segunda Parte - Os Regimes Polticos Contemporneos

A. Relaes jurdicas entre os rgos: a fachada parlam entar 212

Seo 2 - Algumas formas continentais do parlam entarism o .2 1 9

3. O regim e p a rla m e n ta r na Itlia .................................................. 229

C ap tu lo 2 - 0 Sistema C o n stitucional d o s Estados U nidos . . .249

A. C o m p o si o da S uprem a C orte ..........................................265

2. As relaes entre os rgos

C ap tu lo 3 - O s A ntigos Regimes Socialistas e sua

2. As dem o cracias p o p u la res

3. O s sinais da d e terio ra o ..............................................................284

1. A Perestroika ..................................................................................... 287

Seo 3 - A situao atual

1. A situao atual da Rssia

2. A situao nas antigas dem ocracias populares e

Bibliografia G e r a l ............................................................................................ 303

Os autores agradecem im ensam ente queles que aceitaram colaborar

D urante a vida de Georges Burdeau, este livro tornou-se u m clssico.

Os m anuais de direito constitucional so muitos e variados. Se as ques

particulares, a dificuldade residiria principalm ente na exposio e na c o m

Reportar-nos-em os ento bibliografia que consta no final de cada ca

Auteurs divers [Vrios Autores]

Actualit Juridique Droit A d m in istra tif [Atualidade Jurdica de

Conseil Constitutionnel [Conselho Constitucional]

Commission des Com ptes et Cam pagne et des Financements

Conseil d Etat [Conselho de Estado]

Convention Europenne des Droits de 1H o m m e [Conveno

Code lectoral [Cdigo Eleitoral]

Conseil suprieur de la Magistrature [Conselho Superior de

Long, Weil e Braibant, Les grands arrts de la Jurisprudence

Favoreu e Philip, Les grandes dcisions du Conseil

Jurisclasseur Priodique - La Semaine Juridique [Classificador

Journal Officiel [Jornal Oficial]

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Notes et tudes Docum entaires [Notas e Estudos

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