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Autores:
Hector L. C. Vieira
Sarah Campos
IDP
Braslia
2013
2
XIMENES, Julia Maurmann, BARROS, Janete Ricken Lopes de .
25 anos da Constituio Influncias jurdicas, atores polticos e contexto
sociolgico/ Organizador Julia Maurmann Ximenes e Janete Ricken Lopes de
Barros. Braslia : IDP, 2013.
190 p.
ISBN 978-85-65604-20-8
DOI 10.1111/9788565604208
1. Palavras chaves.
CDD 341.2
3
SUMRIO
CAPTULO 1 ............................................................................................................... 6
CAPTULO 2 ............................................................................................................. 23
CAPTULO 3 ............................................................................................................. 43
CAPTULO 4 ............................................................................................................. 63
CAPTULO 5 ............................................................................................................. 87
4
CAPTULO 6 ........................................................................................................... 112
5
CAPTULO 1
RESUMO: Nos ltimos anos a atuao do poder judicirio tem tomado contornos
diversos daqueles estabelecidos pela nossa Constituio. Muito alm do ativismo
judicial, a postura da corte suprema, principalmente em relao a julgados de
matria constitucional sobre a atividade do Poder Legislativo, mostra-se atentatria
preceitos fundamentais. O constituinte originrio tratou de estabelecer os limites de
atuao de cada poder. Limites que devem ser observados, conforme preceitua o
art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Sob pena de
no se ter uma constituio caso a garantia dos direitos e a separao dos poderes
no sejam respeitados. Partindo disso, o atual entrave entre os poderes, e
analisando diversas obras doutrinarias, permanecendo em mbito hipottico, o
presente trabalho vem denominar essa nova forma de atuao da corte suprema.
Denominao que ser chamada de Extrativismo Legislativo. O que esse
mecanismo? Como ele feri os princpios provindos do Estado Democrtico de
Direito? Quais so seus efeitos e suas causas? Refletir sobre esse tema essencial
para que, se possvel, indagar se existe ou no a total obedincia s normas
constitucionais.
PALAVRAS CHAVE: Extrativismo, Separao dos Poderes, Ativismo Judicial.
ABSTRACT: In the last years the acting of the judiciary has been taking different
outlines of those established ones for our Constitution. Very much besides the
judicial ativismo, the posture of the supreme court, principally regarding judged of
constitutional matter on the activity of the Legislative Power, appears offensive to the
basic precepts. The original constituent thing negotiated of establishing the limits of
acting of each power. Limits that must be observed, according to it prescribes art. 16
of the Declaration of the Rights of the Man and of the Citizen of 1789. Under
penaltyof not havinga constitutionif the guaranteeofrightsand separation of powersare
not respected. Leaving from that, the current thing hampers between the powers, and
if you analysed several works you would write dogmas, if you remained in
hypothetical extent, the present work comes to call this new form of acting of the
supreme court. Denomination that will be called of Legislativeextraction. What is this
mechanism? As he wound the principles stemming from a democratic state? What
are its effects and its causes? Reflect on this topic is essential that, if possible, to
inquire whether there is full compliance with constitutional requirements.
1
possui curso-tecnico-profissionalizante pela Escola Tcnica de Ceilndia (2011) e ensino-medio-
segundo-grau pelo Centro de Ensino Mdio Taguatinga Norte (2009) . Atualmente Tcnico
Administrativo: rea judiciria da Superior Tribunal de Justia. Tem experincia na rea de Direito.
6
KEY WORDS: Extrativismo, Separation of the Powers, judicial activism.
Introduo
Antes de se saber os graus de influncia que um novo termo pode ter sobre o
universo jurdico, preciso conhecer sua origem. Afinal de contas o incio nos conta
muito sobre o termo e guia a possveis indagaes sobre a interferncia que pode vir
a ter. Mas s isso no bastante. Aps conhecer seu comeo, as foras que deram
sua origem, suas caractersticas, seus modos de agir se torna mais fcil a reflexo.
Assim, por essncia, tem-se que o termo esta associado ideia de extrao
de recursos. Posto isso, passa-se agora a dificultosa mudana de campos de
utilizao. Trazer sua denominao e toda sua carga valorativa, que seja possvel,
ao universo jurdico.
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permanece. Nesse ponto chave que nasce o Extrativismo legislativo. O
complemento nos remota atividade legiferante, o poder Legislativo. Celebre na
teoria da tripartio dos poderes de Montesquieu e considerado o mais forte, dentre
os trs, na doutrina de Locke. Definido o objeto sofredor da ao, possibilita
averiguar o sentido dessa nova construo voclica. Superficialmente, notrio que
algo que faz parte do adjetivo ser retirado. Mas o importante ver o que ser
essencialmente retirado e esse o cerne da questo. Como j se sabe as doutrinas
durante a histria ensinaram o que conjuga o ncleo do Legislativo. Em simples
palavras, fazer leis. Ou ainda, produzir as normas sobre as quais os membros de
uma coletividade iro se subordinar para que seja efetivo o contrato social feito entre
estes e o Estado. Ou melhor, no como um poder, mas como uma funo, nas
palavras de Jos Afonso da Silva (2012, p. 110) A funo legislativa consiste na
edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica,
denominadas leis. Conclui-se que ao Legislativo foi dado legitimidade para a criao
das leis. Essa sua essncia.
8
nas ltimas decises do representante do poder judicirio nacional. Decises que
nem o direito constitucional ou os professores tem fundamentos slidos para
justificar. Uma nova norma foi criada, sem base em dispositivos legais, mesmo sem
a expressa anuncia da Constituio. Tendo como foco o Mandado de Segurana n.
32326 e os Embargos de Declarao na Ao Penal n. 470, a corte suprema ensina
que se a pena dada for superior ao perodo do mandato, cabe ao STF decretar a
perda do mandato e Mesa apenas declarao da perda, uma funo apenas
homologatria. Todavia se a pena cominada for inferior ao perodo do mandato,
ocorre o inverso. A Mesa decreta a perda e o STF declara, homologa.
Atitude tal que foge do campo de atuao da Corte Suprema. Em qual cdigo
tal regra esta presente. Por mais benfica ou adequada que seja este fundamento,
que Constituio deu legitimidade para o STF ter tamanha frtil criatividade. ntido
o extravio, a absoro, que um poder faz das competncias inerentes ao ncleo de
atuao de outro. A utilizao do Extrativismo Legislativo.
9
da lei. Essas duas caractersticas fundamentais Constituio no podem se perder
por mais profundas que sejam as mudanas na sociedade. Se for o caso encerra-se
a atual e se inicia uma nova, mas tambm possuidora desses dois atributos.
Algo que venha a querer tirar, mitigar essas duas qualidades essncias, no
s pode como tem que ser obstado. O Extrativismo Legislativo um potencial agente
dessa mitigao. Desde antes do Bill of Rights, em menor grau, at os movimentos
constitucionalistas francs, ingls e americano, o foco tem sido estabelecer direitos
individuais e mais hodiernamente se preocupar com a organizao e funcionamento
do Estado. Mas ser que a devida preocupao com as foras que podem acabar
com toda essa estrutura que condensa direitos, organizao e funcionamento foi
ou esta sendo dada. Muito se v, no atual Brasil da Constituio de 88, diante de
tantos atos questionveis, que a afirmao dessa despreocupao verdadeira.
10
ameaar o status de norma, ao mesmo tempo, balizadora e no cume da hierarquia.
Suas disposies devem ser soberanas, pois um processo vlido de formao lhes
deu esse poder e, tambm, porque o fundamento de validade de todas as normas
pertencentes a uma ordem normativa. O dever-ser e no ser. O Extrativismo jamais
encontrar espao. Sua existncia ser negada, no poder ocorrer de forma
alguma, sob pena de se quebrar com a imposio de limites que a norma suprema
elencou para a atuao dos poderes.
Ainda dentro do tema constituio, mas saindo das suas concepes para
adentrar naquilo que anterior a ela, o que diz respeito sua gnese. Sua
existncia tem sido relevante para o asseguramento dos direitos e garantias.
Relaciona e dita forma de dilogo entre o povo e o Estado num dado territrio. Mas
o que garanti isso, que d fora, supremacia Constituio.
11
A autoridade mxima da Constituio, reconhecida pelo
constitucionalismo, vem de uma fora poltica capaz de estabelecer e
manter o vigor normativo do Texto. Essa magnitude que fundamenta
a validez da Constituio, desde a Revoluo Francesa, conhecida
com o nome de poder constituinte originrio (Paulo Gustavo Gonet
Branco 2009, p.231).
Este o poder deflagrador de uma nova ordem jurdica, provindo do povo.A
teoria original do poder constituinte foi desenvolvida por Sieys dentro da moldura
histrica e filosfica do jusnaturalismo. inalienvel, criador, permanente e
incondicionado, no se subordinando ao Direito preexistente (Emmanuel Joseph
Sieys, 1986, p. 117). No preciso, mas desde logo visto o antagonismo
existente entre o constituinte originrio e o Extrativismo Legislativo. Um
responsvel por dar incio e o outro por acabar com a ordem jurdica. Sendo a
criao desta o objetivo daqueles detentores do poder constituinte. O povo, por meio
de seus representantes numa assembleia constituinte, cria o conjunto das principais
normas e princpios que guiaram a sociedade.
Lus Roberto Barroso (2009, p.98) cita os cenrios polticos que promovem a
manifestao do constituinte, so elas: a) uma revoluo; b) a criao de um novo
Estado; c) a derrota na guerra; d) uma transio poltica pacfica. Dito isto, tendo em
vista aquilo que o Extrativismo pode fazer, pode-se coloc-lo dentro desse rol. Na
medida em que se sua ao compromete expressamente o pleno vigor da
separao dos poderes. Prejudica o Estado e a constituio em seu profundo, o que
enseja a necessidade de o constituinte se manifestar para encerrar com a incidncia
dos malficos efeitos desse fenmeno. Como as outras, causa extraordinria. No
sempre, pelo menos no mundo contemporneo, que queima o estopim de grandes
revolues ou grandes guerras. A situao interna dos pases, no geral, se
estabilizou e houve pacificao dos conflitos a ponto de tais causas no ocorrerem
com habitualidade.
12
sua incidncia sobre os fatos relevantes. Na aplicao se d a
converso da disposio abstrata em uma regra concreta, com a
pretenso de conformar a realidade ao Direito, o ser ao dever ser.
nesse momento que a norma jurdica se transforma em norma de
deciso. (Tercio Sampaio Ferraz Jnior, 2001, p. 305 e Eros Roberto
Grau, 2006, p. 472 citados por Lus Roberto Barroso, 2009, p.270,
271).
13
Na breve citao o autor possvel identificar como esse princpio tem se
desenvolvido. Antes sua aplicao costuma ser inflexvel. Hoje, porm, com a
complexizao das atividades do Estado, no se pode mais aceitar uma diviso to
esttica. preciso olhar com outro enfoque sobre esse princpio. Admitindo-se, em
excees, que um poder exera atividades tpicas de outro. No de hoje que aos
poderes permitido o exerccio de posturas diferentes daquelas esperadas. O
executivo, em casos de urgncia e relevncia, edita medidas provisrias (art. 62,
CF); e na autorizao de delegao de atribuies legislativas (art. 68, CF). E
atravs do procedimento administrativo disciplinar exerce poder julgador. O
Judicirio exerce poder do executivo quando prove concursos pblicos e assim
administra seu corpo funcional. J no mbito do legislativo, na elaborao de seus
regimentos internos e na confeco das smulas vinculantes que transformaram o
STF em um verdadeiro Tribunal Legislador. Difcil no o ser tendo em vista as
smulas vinculantes 11 e 13, que tratam da utilizao de algemas por parte da
polcia ou para caracterizao de nepotismo no servio pblico (Bernardo Abreu de
Medeiros, 2011).
14
Essa extrao que o Judicirio tem feito de longe no benfica. Na casa do
Poder Legislativo que questes polticas devem ser debatidas. Partindo disso que os
tribunais tm dito que o grau de legitimidade discursiva de suas decises alinhado
aos dois mecanismos de participao popular j citados supriria essa necessidade
de participao democrtica. Mas esse argumento juntado a outros no se justifica.
Pois juntar em um poder a atribuio de dois inconcebvel. Trata-se de uma total
desvirtuao do real objetivo do princpio que impedir o autoritarismo. Sob pena,
talvez, de se ter uma juristocracia (Paulo Paiva, 2009). A diviso, separao dos
poderes feita justamente por causa da natureza humana. O homem, no dotada da
virt de Montesquieu, poderia usar o poder em suas mos de uma maneira diferente
da que originalmente estabelecida no documente normativo que norteia a atuao.
E tambm no se pode fazer essa experincia em especial no Brasil. Colocar no
crivo de 11 pessoas o que a Constituio estabelece que tem que estar com 513
deputados e 81 senadores. Mas essa hiptese no pode ser deixada de lado.
Principalmente analisando-se as atuais democracias.
15
democrtica, so aqueles que tm a capacidade para juntos exercerem o poder
legislativo. Todo o Captulo I do Ttulo IV da CF ratifica isso. Algo que magistrados
no possuem. O atual sistema eleitoral voltado para a escolha de vereadores,
prefeitos, deputados, senadores, governadores, presidente. Membros do Poder
Jurisdicional no fazem parte dessa lista. Seu processo singular de escolha
atravs de concurso pblico de provas e ttulos. exceo da segunda instncia e
da superior. Na quais desembargadores e ministros so escolhidos pelo chefe do
Executivo.
16
4 Ativismo judicial
17
jurisdicional, pelo contrrio, para um salutar desempenho torna-se
imperioso que a jurisdio constitucional seja eminentemente
democrtica e tenha seus limites na prpria Constituio (...). Por
outro lado cedio que os poderes Executivo e Legislativo possuem
suas funes tpicas delineadas em toda Constituio e no deve o
Poder judicirio, de modo algum, sem qualquer tipo de instigao,
querer resolver todos os problemas, principalmente os atinentes
legislao e a realizao de polticas pblicas como se fosse um
salvador da ptria. No essa a funo do Poder Judicirio e quando
isso acontece estamos sim falando em arbitrariedade e isso tambm
inadmissvel.
5 Extrativismo legislativo
18
e Embargos de Declarao na Ao Penal n. 470), entendeu de maneira diversa da
que a constituio preleciona. Mesa da respectiva casa cabe decidir sobre a perda
do mandato e no tem uma funo apenas homologatria de decretao, um ato
vinculado. Para evitar que um poder se sujeite a outro, a constituio estabeleceu
essa regra. Nesse sentido:
19
As causas que levam a sua ocorrncia so bastante intensas. Algumas
podem ser facilmente descritas, embora sua efetuao seja mais temerosa. Primeiro,
grave crise de representatividade no mbito do Legislativo, no como se v hoje,
mas uma que nitidamente impede sua atuao. Seja na omisso acentuada, seja na
edio de leis excessivamente abertas, que possibilitam muitas interpretaes, ou
que elas prprias impossibilitam a consecuo de seus efeitos (por causa do texto
ou impossvel inteleco). Pode-se dizer que por ter havido a edio, o processo de
formao da lei ocorreu e dessa forma a crise no to extrema. Todavia de que
adianta o processo funcionar se na essncia houve morte. O ncleo do Legislativo
no se restringe a apenas fazer leis, mas faz-las exequveis e condizentes com a
atual realidade. Diante de uma realidade desastrosa, na qual temos um Legislativo
nesse estado, a criao do Direito objetivo estar seriamente comprometida. E,
principalmente em pases em desenvolvimento, com dficit de modernidade, os
juzes, cuja funo legitimada por concurso pblico, no s podem, como devem
substituir-se ao legislador ou administrador, Arcenio Brauner (2011, p. 25). Levando
essa situao em relevo como impedir que o Judicirio haja de forma a suprir a
atitude do poder inerte. O princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio dar base
para que o Jurisdicionado no fique sem sua pacificao de conflito, mesmo que um
s poder tenha que ser legislador e aplicador.
20
sistema que os beneficia. Maus representantes tanto politica quanto intelectualmente
ficam com o encargo da produo de Leis. Leis que exprimiro as falhas daqueles
que as criaram. Levando a ocorrncia da primeira causa discutida, obtendo-se um
ciclo intermitente. A margem estar propicia para que o Judicirio tome para si a
funo do legislativo. Seja para que o Direito no perea e a Justia no deixe de
ser perseguida, seja para a simples protagonizao da corte e massageio do ego de
seus membros.
Essas so as trs causas mais fortes que provocam o nascimento desse novo
fenmeno jurdico. preciso esclarecer que como sua ocorrncia mostra-se
excepcional, a formulao terica fica no apenas no campo hipottico. Porm, no
enseja motivo de no se estudar essa proposta, pois, diga-se novamente, os indcios
de seu surgimento j tem pressupostos. Estar diante dessas causas no Estado
Democrtico de Direito Brasileiro afetar substancialmente a Constituio.
Concluso
Referncias
21
____________________. O Direito Constitucional e a Efetividade das Normas. 9.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora
Atlas, 2003.
SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2012.
VALLE, Andre Rufino do et al. As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador:
JusPodivm, 2011.
22
CAPTULO 2
ABSTRACT :The court action against the effectiveness of public policies enables the
judiciary acting in places that did not formerly competed in order to restructure its role
in the political, first guardian of the Constitution, then the agent responsible for
Constitutional Rights materializes. This study contrasts the judicial activism against
the retraction of Congress and the Executive regarding judicial protection of rights
and interests largely guaranteed by the Constitution of 1988, which could
theoretically incur a crisis of the constitutional concept of independence and harmony
between State Powers. From an empirical perspective, the analysis of menus
judgments forth by the Supreme Court in the period January-August 2013, the work
2
Possui graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (2007) e graduao em Sociologia
pela Universidade de Braslia (2009). Mestre em Direito pelo programa de Ps Graduao da
Universidade de Braslia(2009), sob a linha de pesquisa: Direito, Estado e Sociedade, Polticas
Pblicas e Democracia. especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito
Pblico (IDP). Atualmente Pesquisador do Centro de Pesquisa (CEPES) do Instituto Brasiliense de
Direito Pblico - IDP, bem como leciona Metodologia de Pesquisa no mbito da ps-graduao e
Formao Social do Brasil e Organizao do Estado na graduao. , tambm, Professor de Direito
Constitucional no Centro Universitrio do Distrito Federal - AEUDF, onde membro do Ncleo
Docente Estruturante (NDE). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito
Constitucional, Direitos Humanos,Internacional, Antropologia do Direito, Sociologia Jurdica,
Metodologia de Pesquisa e Pesquisa Jurdica.
23
aims to achieve and realize the growing role of the judiciary in the setting of public
policy implementation.
INTRODUO
3
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, jun 1997.
24
Esclarecidas as classificaes meramente descritivas dos acrdos,
necessrio apreciar os valores que permitiro concluir a contempornea atuao do
Poder Judicirio, ou seja, debruar-se- sobre os dados em que o STF assume a
postura de concretizador de polticas pblicas.
25
2 A NOVA FACE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
4
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
5
LEAL, Saul Tourinho. A nova face da Jurisdio Constitucional Brasileira. Salvador: Jus Podivm,
2011. p.433.
6
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.307/309.
7
XIMENES, Julia Maurmann. Reflexes sobre o contedo do Estado Democrtico de Direito.
Disponvel em: http://www.acsmce.com.br/wp-content/uploads/2012/10/ESTADO-DE-DIREITO-E-
ESTADO-DEMOCR%C3%81TICO-DE-DIREIT.pdf. Acesso em: agosto 2013.
8
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Edies Almedina, 2000. p.52.
26
A nova forma de expresso de Estado busca pela rematerializao das
Constituies com base na (re) incorporao de contedos substantivos de carter
moral, assim h o desfrute no apenas de uma Supremacia formal, que sempre teve,
mas tambm uma Supremacia material, axiolgica.9 Promove-se a ligao direta
entre os preceitos normativos e a tica, bem como h previso legal dos limites
quanto atuao das instituies pblicas e privadas.10
9
Discurso proferido em agosto de 2008, pelo Professor Luis Roberto Barroso, transmitido pela TV
Justia no Programa Aula Magna: O novo Direito Constitucional e a constitucionalizao do
Direito. Disponvel em: < http://www.youtube.com/watch?v=ec31ITi2t8g>. Acesso em: set. 2013.
10
LIMBERGER, Tmis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A Judicializao da Poltica Pblica e o
Direito Sade: A Construo de Critrios Judiciais e a Contribuio do Supremo Tribunal Federal.
Espao Jurdico. Joaaba, v.12, n.2, p.284, jul/dez 2011.
11
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.321/322.
27
Por fim, ao Judicirio incumbe a tarefa de defender os direitos violados ou
ameaados de violncia, conforme preceitua art. 5, XXXV, da Constituio Federal
de 1988.
12
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.12, abril/jun 2009.
13
VERBICARO, Loiane Prado. Um Estudo sobre as Condies Facilitadoras da Judicializao da
Poltica no Brasil. Revista Direito GV. So Paulo, p. 391-399, jul/dez 2008.
14
ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na
sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p. 40, fev 2010.
28
pblicas, contextualizando-o como protagonista em um quadro poltico-institucional,
o qual convencionou denominar judicializao da poltica.15
15
VERBICARO, Loiane Prado. Um Estudo sobre as Condies Facilitadoras da Judicializao da
Poltica no Brasil. Revista Direito GV. So Paulo, p. 390-391, jul/dez 2008.
16
VIANNA, Luiz J. Werneck; BURGOS, Marcelo; SALLES, Paula. Dezessete Anos de Judicializao
da Poltica. Cadernos Cedes. Rio de Janeiro, n.08, p.03, dez 2006.
17
ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na
sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p. 39/40, fev 2010.
18
VERISSIMO, Marcos Paulo. A Constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e Ativismo
Judicial brasileira. Revista Direito GV. So Paulo, p. 410, jul/dez 2008.
19
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Dados estatsticos disponvel em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=decisoesinicio. Acesso em:
agosto 2013.
29
3 A TENSO ENTRE OS PODERES
20
LIMBERGER, Tmis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A Judicializao da Poltica Pblica e o
Direito Sade: A Construo de Critrios Judiciais e a Contribuio do Supremo Tribunal Federal.
Espao Jurdico. Joaaba, v.12, n.2, p.284 e 289, jul/dez 2011.
21
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 272.
22
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 273.
23
GUEDES, Juliana Santos. Separao Dos Poderes? O Poder Executivo E A Tripartio De
Poderes No Brasil. Disponvel em:
30
A estrutura tripartide de organizao dos poderes do Estado (Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), tal qual se conhece hoje, foi
idealizada por Montesquieu em sua obra O Esprito das Leis, com o
reconhecimento da independncia e harmonia de funcionamento de cada poder,
possibilitando a diviso do poder estatal em diferentes mos.24
http://www.portelaadvocacia.com.br/docs/O%20PODER%20EXECUTIVO%20E%20A%20TRIPARTI%
C3%87%C3%83O%20DE%20PODERES%20NO%20BRASIL.pdf. Acesso em: set. 2013.
24
COUCEIRO, Julio Cezar. Princpio da Separao de Poderes em corrente tripartide. mbito
Jurdico. Rio Grande, XIV, n. 94, p.01, nov. 2011.
25
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 273.
26
GUEDES, Juliana Santos. Separao Dos Poderes? O Poder Executivo E A Tripartio De
Poderes No Brasil. Disponvel em:
http://www.portelaadvocacia.com.br/docs/O%20PODER%20EXECUTIVO%20E%20A%20TRIPARTI%
C3%87%C3%83O%20DE%20PODERES%20NO%20BRASIL.pdf. Acesso em: set. 2013.
27
GUEDES, Juliana Santos. Separao Dos Poderes? O Poder Executivo E A Tripartio De
Poderes No Brasil. Disponvel em:
http://www.portelaadvocacia.com.br/docs/O%20PODER%20EXECUTIVO%20E%20A%20TRIPARTI%
C3%87%C3%83O%20DE%20PODERES%20NO%20BRASIL.pdf. Acesso em: set. 2013.
31
de interesse ressaltar a impossibilidade da separao dos poderes ser
abolida ou mitigada (art. 60, 4, III, CF), mas em contrapartida, imprescindvel,
ainda, salientar que a proliferao de direitos fundamentais nas modernas
constituies traz baila uma nova concepo, a invaso do Judicirio nas
deliberaes das instncias polticas.28 Nesse vis, se ultrapassa a concepo
jurdico-formalista, em o Poder Executivo e Legislativo sobrepunham-se ao Judicirio
no que condiz a formao de polticas pblicas e conduo do Estado.29
28
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 273/274.
29
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre? Sergio Antonio Fabris, 1999. p.43.
30
LIMBERGER, Tmis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A Judicializao da Poltica Pblica e o
Direito Sade: A Construo de Critrios Judiciais e a Contribuio do Supremo Tribunal Federal.
Espao Jurdico. Joaaba, v.12, n.2, p.294, jul/dez 2011.
31
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.18-20, abril/jun 2009.
32
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.22, abril/jun 2009.
32
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo
da legitimidade Constitucional do controle e da interveno do Poder
Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando
configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso
poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal
Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos
sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de
conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da
reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos
indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo
consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da
argio de descumprimento no processo de concretizao das
liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).33
33
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45 MC / DF - Distrito Federal. Relator: Min. Celso de
Mello. Julgamento: 29/04/2004. Publicao no DJ: 04/05/2004. Partes: Partido Da Social Democracia
Brasileira Psdb e Presidente Da Repblica.
34
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 309.
35
Para mais sobre o assunto, consulta: AI 810410 AgR / GO Gois e RE 642536 AgR / AP Amap.
36
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 309.
33
atuar em prol dos cidados e da solidez dos princpios democrticos. Nesse sentido
o fundamento da judicializao da poltica reside na Supremacia da Constituio.37
Tabela 1
Movimento Processual em Grficos
Movimentao Processos Processos Acrdos
Julgamentos
STF Protocolados Distribudos Publicados
2013* 38.716 23.798 43.627 6.306
2012 72.148 46.392 87.784 11.794
37
VERBICARO, Loiane Prado. A Judicializao da Poltica Luz da Teoria de Ronald Dworkin.
Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/Anais/Loiane%20Prado%20Verbicaro.pdf.
Acesso em: agosto, 2013
38
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista Brasileira
de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.10, abril/jun 2009.
39
ALMEIDA, Elizangela Santos de. A imprescindibilidade da atuao do Ministrio Pblico para a
efetivao de polticas pblicas voltadas criana e ao adolescente. mbito Jurdico, Rio Grande,
XV, n. 101, jun 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11803>. Acesso em ago 2013.
40
VERBICARO, Loiane Prado. Um Estudo sobre as Condies Facilitadoras da Judicializao da
Poltica no Brasil. Revista Direito GV. So Paulo, p. 405, jul/dez 2008.
41
SODR, Habacuque Wellington. A judicializao da poltica, ativismo judicial, polticas pblicas
sociais e grupos de interesses: a anlise dessa relao a partir do estudo do caso da judicializao da
poltica pblica de sade no Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC. Belo Horizonte, ano 1, n.1, p.95, jan/mar 2007.
34
2011 64.018 38.019 97.380 14.105
42
* Fonte:Supremo Tribunal Federal
Tabela 2
Mandados de Injuno Protocolados, Distribudos e Julgados
Perodo Registrado Distribudo Julgado
2008 140 135 52
2009 1.371 1.366 1.088
2010 1.245 1.251 1.341
2011 761 754 1.283
2012 806 802 1.404
2013 546 547 1.076
46
*Fonte:Supremo Tribunal Federal.
42
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual
Acesso em 22/08/2013.
43
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151, jun 1997.
44
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista Brasileira
de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.38, abril/jun 2009.
45
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151, jun 1997.
46
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse. Acesso em
23/08/2013.
35
Apesar da grande oscilao quanto ao nmero de Mandados de Injunes,
notvel a recorribilidade ao STF a fim de viabilizar um direito, liberdade ou
prerrogativa pendente de norma regulamentadora da Constituio.
Tabela 3
ADIs por Omisso Protocolados, Distribudos e Julgados
Perodo Registrado Distribudo Julgado
2008 5 5 -
2009 3 3 -
2010 3 3 3
2011 6 6 -
2012 3 3 6
2013 2 2 3
47
*Fonte: Supremo Tribunal Federal
47
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse. Acesso em
23.08.2013.
48
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p. 39, abr/jun 2009.
49
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151/154, jun 1997.
36
ementas de acrdos cuja matria seja: poltica setorial (condizentes s polticas
pblicas federais, excludas as polticas macro-econmicas); e, poltica local (devido
aos conflitos entre autoridades locais, ou referentes a polticas pblicas de governos
estaduais ou prefeituras).
Tabela 4
Acrdos Analisados em Jan/Ago 2013
Perodo Nmero de Acrdos
Janeiro/2013 1
Fevereiro/2013 43
Maro/2013 176
Abril/2013 42
Maio/2013 47
Junho/2013 115
Julho/2013 69
Agosto/2013 187
TOTAL 680
Tabela 5
Matrias Julgadas pelo STF
Matria N de Processos Porcentagem
Poltica Fiscal E Tributria 79 11,61%
37
Poltica Monetria 5 0,73%
Poltica De Rendas 18 2,64%
Polticas Setoriais 51 7,50%
Processo Eleitoral 4 0,58%
Poltica Local 25 3,67%
Processo Poltico Nacional 20 2,94%
Poltica Externa (extradio) 1 0,14%
Matria Processual 349 51,32%
Matria No Classificada 26 3,82%
Tabela 6
Quadro Comparativo das
Matrias Julgadas pelo STF
Matria Porcentagem Porcentagem 2013
1994
Poltica Fiscal e Tributria 58,1% 11,61%
Matria Processual 23,2% 51,32%
Poltica Monetria 0,89% 0,73%
Poltica de Rendas 2,10% 2,64%
Polticas Setoriais 3,06% 7,50%
Processo Eleitoral 0,16% 0,58%
Poltica Local 2,42% 3,67%
Processo Poltico Nacional 0,16% 2,94%
Poltica Externa (extradio) 0,48% 0,14%
38
Quanto discusso tributria e poltica fiscal, verifica-se, ainda, nmero
significativo de julgamentos nessa seara, o que possivelmente justificaria a criao
de um ramo na Justia Federal especializada em tais litgios.50
CONCLUSO
50
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151/154, jun 1997.
39
concretizao das polticas pblicas, bem como evidenciador do processo de
judicializao.
51
ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na
sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p.50,fev. 2010.
40
saberes e prticas a viabilizar a consolidao de respostas concretas s
necessidades sociais. Portanto, no se trata mais de se ter o direito, mas de exerc-
lo.52
REFERNCIAS
52
ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na
sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p.51/52,fev. 2010.
41
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poltica pelo Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da
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DEMOCR%C3%81TICO-DE-DIREIT.pdf. Acesso em: agosto 2013.
42
CAPTULO 3
ABSTRACT: This article aims to identify the design Jnger Habermas on the public
sphere in instruments of direct participation of citizens in Brazil. Will analyze the
exercise of citizenship, through some of the various instruments of social participation
as conferences, councils, forums and roundtables, in Habermas'view, and if they
represent an achievement, empowerment and legitimacy of public spaces, and can
contribute the conquest of rights. The hypothesis was constructed from the
observation that citizen participation in decision making with the use of the principle
of speech, as well as holding the status activae civitatis, turns and loses itself in the
democratic principle and garantista rights.
INTRODUO
53
Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasilense de Direito Pblico IDP. Graduado
em Direito e Especialista em Processo Civil e Penal-UFBA, Ps-Graduado em Cincias Jurdicas -
UCSal/EMAB e Especialista em Direito Empresarial UCAM/Instituto A Vez do Mestre. Professor da
Unieuro (Braslia-DF). Analista de Finanas e Controle - Controladoria-Geral da Unio, requisitado
Presidncia da Repblica
43
Na dcada de 80, antes mesmo da Assembleia Nacional Constituinte, a
mobilizao social ganhava mais fora, pretendendo reforar (ou garantir) o
processo democrtico e a participao cidad, o que foi materializado pela
Constituio de 88.
44
lhe inerente. Por meio de pessoas que o representam, em prol do interesse
coletivo, os representantes do povo devem sempre respeitar seus interesses.
54
A polissemia e os diversos empregos da expresso conselho complicam a pretenso de uma
definio conceitual, sendo que alguns o denominam de conselhos representativos da sociedade
civil, outros de conselhos de Participao Popular, conselhos de controle de polticas pblicas,
conselhos gestores, conselhos sociais, alm de outras terminologias, como conselhos de
programas, conselhos de polticas, conselhos temticos, conselhos de direito, conselhos setoriais,
conselhos comunitrios e conselhos populares
45
acordo com as competncias conferidas aos entes federativos, bem como a iniciativa
prpria da mobilizao social.
55
Cf. MOTA JUNIOR. Joo Francisco da. Proposio para uma tipologia da classificao dos
conselhos sociais e sua importncia na efetivao dos direitos humanos. Consilium. Revista
Eletrnica do Curso de Direito do Centro Universitario Euro-Americano, n. 6, vol.1, maio-agosto 2012,
alm GOHN (2000), idem
56
Registra-se, ainda, a existncia de conselhos no-paritrios quando formados exclusivamente
pela sociedade civil, sem qualquer representatividade do Poder Pblico, como acontece em muitos
conselhos comunitrios constitudos
57
Incluindo 03 Comisses Nacionais, de cunho deliberativo e participativo
46
(2013), considerando o conjunto das etapas, 117 mil pessoas participaram, em
media, de cada conferncia tpica, e envolveram 2.200 municpios, considerado o
perodo de 2003 a 2011.
58
A professora e doutora Odete Medauar, referindo-se aos controles sociais ou no
institucionalizados da sociedade sobre a Administrao Pblica, cita as manifestaes das entidades
da sociedade civil, manifestaes dos partidos polticos, os abaixo-assinados, as passeatas, a
atuao da imprensa e as manifestaes dos leitores nas sesses de cartas da imprensa. In Direito
Administrativo moderno: de acordo com a EC 19/98. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 441
47
A democratizao traz, por si s, uma gama de direitos humanos a ela
atrelados, como a transparncia, a publicidade, o direito de informao, o
desenvolvimento social e econmico. Por meio dela desenvolvem-se mecanismos de
controle, monitoramento ou fiscalizao social de aes governamentais ou outros
temas vinculados aos direitos humanos.
O conceito de esfera pblica, assim, passou a ter duas dimenses: uma como
forma de integrao legal de grupos, associaes e movimentos, e outra quanto
tenso entre a autonomia da crtica cultural e o carter comercial do processo de
produo cultural (AVRITEZ, 2004, p. 705/706).
59
Alm de HABERMAS (1990a), destaca-se CALHOUN (1992).
48
Contudo, com o desenvolvimento da sua Teoria da Ao Comunicativa
(1981), Habermas passaria a revisar analiticamente o conceito de esfera pblica
para um espao de construo democrtica de opinio e vontade coletiva como
mediador necessrio entre a sociedade civil e o Estado e o sistema poltico.
60
O ttulo a verso em portugus do original alemo Faktizitt und Geltung: Beitrge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, que significa: "Facticidade e
Validade: Contribuies para a Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito". A
edio original foi publicada em 1992 pela editora alem Suhrkamp, de Frankfurt. A edio em
portugus foi traduzida pelo Prof. Flvio Beno Siebeneichler e publicada em 1997, em dois volumes,
pela Editora Tempo Brasileiro
61
[...] a esfera pblica constitui conceito-chave para a democracia deliberativa de Habermas, tendo
sido modificada pelo prprio autor como articulao entre o sistema e o mundo da vida, tendo
passado de uma forma defensiva (isolamento/sitiamento) at um aspecto ofensivo (eclusas) de
integrao do poder comunicativo com o administrativo, podendo ser classificada em episdica (ex:
bares, cafs, encontros de rua), da presena organizada (ex: reunies de partidos, pblico que
frequenta determinados espaos de coletividade e interesse comum) e abstrata produzida pela mdia
(LUBENOW, Jorge Adriano. Esfera pblica e democracia deliberativa em Habermas: modelos tericos
e discursos criticos. Revista KriterioN, Belo Horizonte, n.121, p.227-258, jun. 2010. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/kr/ v51n121/12.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2013).
62
Esta concepo discursiva de esfera pblica no eliminou crticas e complementos importantes,
as quais so relevantes suas consideraes, sobretudo, quando se pretende usar tal modelo fora de
um bero de origem na Europa AVRITEZ, 2004, p. 710), como BENHABIB (1995), ARATO e COHEN
(1992) e FRASER (1992, 2002).
49
Neste contexto, a esfera pblica ganha papel de destaque, um fenmeno
social e elementar do mesmo modo que a ao, o grupo ou a coletividade
(HABERMAS, 2003b, p. 92).
A esfera pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a
comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os fluxos
comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em
opinies pblicas enfeixadas em temas especficos (HABERMAS, 2003b, p. 92).
Para Manuel Castells (2008), a esfera pblica deve ser entendida no apenas
como mdia ou lugares socioespaciais de interao pblica, mas como o lugar em
que diversas formas da sociedade civil estabelecem o debate pblico. Assim, de
acordo com o autor americano, a esfera pblica, a comunicao e a interao entre
cidados, sociedade civil e o estado asseguram manter o equilbrio entre
estabilidade e mudana social.
63
Se no se trata de organizao, tambm no constitui necessariamente um espao fsico.
64
Etapas das Conferncias Nacionais so um grande exemplo de discusso virtual.
65
No livro ?Cibeciudadana@ o Ciudadan@.com?, LUO salienta a importncia de instrumentos
tecnolgicos como exerccio da democracia participativa, uma vez que preciso levar a srio a
cidadania cosmopolita (LUO, Antonio-Enrique Prez. Cibeciudadana@ o Ciudadan@.com?.
Barcelona: Gedisa Editorial, 2004, p. 12).
50
3 A PARTICIPAO SOCIAL E A CONQUISTAS DE DIRETOS
66
Por certo, o risco de dissenso est sempre presente, e intrnseco ao prprio mecanismo de
entendimento
51
Os canais de participao denotam uma real liberdade comunicativa dos
cidados em assumirem uma prtica de autodeterminao organizada.
52
pblicas, alm de exercerem influncia sobre o sistema poltico nas questes
debatidas e problematizadas naquela esfera.
53
racionalmente motivadores, capazes de salvaguardar distncias e diferenas
reconhecidas, na base da manuteno de uma comunho de convices
(HABERMAS, 2003b, p. 22).
67
Cita-se o impulso dos movimentos feministas fazendo criar os primeiros Conselhos Estaduais e
Municipais de Direitos da Mulher em 1983, e em 1985, a criao do Conselho Nacional dos Direitos
da Mulher CNDM, tendo o papel crucial na defesa da mulher e participao na elaborao da Lei de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, em 2006
54
Estado Social (HABERMAS, 2003b, p. 147). Os instrumentos participativos
brasileiros passam a ser referncia terica e prtica de espao deliberativo e
participativo, no processo democrtico e dialgico.
68
A prpria XI Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em 2008, teve como objetivo
revisar e atualizar o anterior PNDH
55
coloca a sociedade civil como principal ator cuja representao ser feita
notadamente pelos movimentos sociais. Reconhece-se, portanto, a influncia a ser
exercida pelo mundo de vida por suas mais variadas esferas pblicas.
Segundo estudo do IPEA (PIRES e VAZ, 2012, p. 22), entre 2002 e 2010, no
mbito federal, alm do aumento do nmero de programas que primavam pela
abertura de interfaces socioestatais, houve tambm um aumento na diversificao
das temticas, ministrios e demais rgos nos quais este tipo de incentivo foi dado
como prerrogativa bsica. Os dados apontam que, em 2002, 60,4% dos rgos
tinham programas que incentivavam a interface socioestatal, enquanto que em 2010
este percentual atingiu 91,7% de rgos.
56
relaes Estado- sociedade no Brasil. A ideia de ecologia remete
percepo de um sistema complexo, composto por partes/unidades
diferenciveis (tipos) que tendem a desempenhar funes
especficas (papis) e naturalmente se associar s estruturas e
ambientes (reas temticas) nas quais sua contribuio faa sentido
e seja necessria.
Noutro lado, a mobilizao social junto ao Poder Legislativo cada vez mais
contribui para a formao do processo legislativo, seja por meio de participao
direta no prprio parlamento, seja por ingerncias indiretas. Cita-se a Lei da Ficha
Limpa, a construo do Estatuto da Juventude e do projeto do novo Cdigo Penal.
57
em deliberativa no vinculante ou facultativa e deliberativo vinculante ou obrigatrio.
A primeira consiste no poder decisrio do conselho ou de sua deliberao no tem
efeito vinculante e erga omnes. Em que pese decidir e deliberar, a proposio no
obriga o Poder Pblico, instituies ou sociedade. Pela segunda, as decises so
imperativas aos agentes e rgos por elas abarcadas, tornando-as obrigatrias (ou
quase - assim entendidas por serem diretrizes). Em regra, por ser eficcia cogente,
este carter atribudo por lei. Citam-se as resolues do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria - CNPCP, do Conselho Nacional do Meio Ambiente
CONAMA e do Conselho Nacional de Educao - CNE.
58
A funo fiscalizadora refere-se ao acompanhamento e fiscaliza a
implementao, funcionamento e execuo das polticas ou administrao de
recursos, alm da verificao de cumprimento de leis, o que est intrnseco a todo
cidado e em qualquer espao pblico.
59
CONCLUSO
60
Nos prximos 25 anos, por suposio, todos os direitos e garantias
constitucionais ainda no estaro integralizados e incorporados aos indivduos e
sociedade, mas se tem a certeza de que com a participao social os fundamentos
da Constituio Cidado estaro muito mais pertos.
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62
CAPTULO 4
69
Graduado em Direito pela UFOP (2003) , Ps-graduado em Direito Processual Constitucional pelo
Unicentro Izabela Hendrix (2005), Mestre em Direito Pblico pela PUC-Minas (2007), Ps-graduado
em Docncia do Ensino Superior pelo Instituto Doctum (2008), Doutorando em Direito Pblico pela
PUC-Minas (desde 2012), professor de graduao e ps-graduao do curso de Direito das
Faculdades Doctum e FIC, coordenador de Ncleo de TCC e Pesquisa da FIC. Professor convidado
do programa de Ps-graduao da UNIPAC, unidade Tefilo Otoni. Advogado. Ex-assessor jurdico
da Procuradoria Jurdica do Municpio de Ouro Preto/MG. Membro do NDE do curso de Direito/FIC.
Membro do NUJUP/PUC-Minas
70
Advogada doutora em direito administrativo, professora da rea de concentrao Direito Pblico,
coordenadora do Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas/OPUR do Programa de Ps-graduao em
Direito e da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas.
63
of public policies. These are subject to the control mechanisms, which in addition to
assessing the legality, efficiency and impact of public interest in government policies
also impose the duty of transparency and accountability in fiscal management, ie, the
manipulation of accountability. In this way, having a legal framework Complementary
Law No. 131/09, this article analyzes the participatory planning is skillful means to
promote transparency in public budgets, enabling the democratization of
accountability in order to ensure greater efficiency of policies and compliance with the
fundamental right to good administration.
INTRODUO
Tendo por marco legal principal a Lei Complementar n 131/09, este artigo
discute como o planejamento participativo de polticas pblicas pode ser considerado
meio hbil a efetivar o princpio da transparncia na gesto pblica oramentria,
nos termos da Lei n 12.527/11, e, assim, concretizar a democratizao da
accountability, a fim de garantir maior eficincia das polticas pblicas e o
cumprimento do direito fundamental boa administrao. A partir do pressuposto de
que o planejamento exterioriza uma das atividades tpicas da funo administrativa e
que sua realizao condio para a utilizao eficiente de recursos pblicos, o
texto sustenta que a participao popular no processo de planejamento legitima as
decises pblicas na gesto oramentria e contribui para a eleio de prioridades
reais e efetivas de concretizao do interesse pblico e dos direitos fundamentais
que deste derivam, sobretudo em um contexto de escassez de recursos,
caracterstico da Administrao Pblica municipal.
64
eficincia e a incidncia de interesse pblico nas aes governamentais, tambm
impem o dever de transparncia e de prestao de contas na gesto fiscal, ou seja,
a instrumentalizao da chamada accountability.
71
A reviravolta hermenutico-lingustico-pragmtica foi uma revoluo hermenutico-filosfica
operada na Filosofia, trazendo repercusses em toda a Teoria do Conhecimento. Ela possibilitou a
transio do paradigma da Filosofia da Conscincia para o da Filosofia da Linguagem, representando
uma guinada na busca pela inteleco de novas condies de possibilidade e validade para o
conhecimento. Isso nos importa na medida em que o direito est ligado necessariamente linguagem
e consequentemente s suas condies gerais. Nesse contexto, Muller elucida que a sociedade, a
65
dialtica das diferenas, onde h lugar para a alteridade. (MARQUES NETO. In:
RBIO; FLORES; CARVALHO, 2004, p. 107)
poltica, a dominao, sempre representam, como processos sempre tambm comunicativos entre
homens, tambm mediaes atravs da linguagem. (MULLER, 1995, p. 19)
72
o que sustenta o espanhol Antonio Manuel Pea Freire: Outra de las possibles frmulas
concilian al constitucionalismo con el ideal democrtico es la opcin por una constitucin
procedimental. Desde esta perspectiva, el control de constitucionalidad sera legtimo, incluso a la luz
de los ideales de la democracia, si se orienta a proteger las condiciones del propio proceso
democrtico. (grifos nossos) (FREIRE In: RBIO; FLORES; CARVALHO, 2004, p. 443).
73
So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao
pluralismo. [...] A democracia positivada enquanto direito de quarta gerao h de ser, de
necessidade, uma democracia direta. (BONAVIDES, 2013, p. 590) Sufragando o entendimento de
Bonavides, Sarlet tambm aposta na fundamentalidade constitucional formal e material de direitos
(diga-se, no plural) democracia (no caso, a democracia direta)(2012, p. 50), alados condio do
que classifica como quarta dimenso de direitos fundamentais, integrando um autntico direito
democracia participativa. (SARLET, 2012, p. 50).
74
Em termos procedimentais, essa complementaridade significa avano no sentido da admisso de
novos instrumentos que podem garantir eficcia no contnuo processo de amadurecimento
democrtico, funcionando a democracia participativa como uma nova alternativa, de acordo com
Boaventura de Souza Santos e Leonardo Avritzer (2002).
66
incapaz de satisfazer, a um s tempo, a vontade da maioria e das minorias sociais.
Por esta razo, a unificao de projetos democrticos pressupe que a conduo da
gesto pblica orientada unicamente pelo Estado, ou seja, somente por suas
instituies pblicas, com fundamento nos princpios da maioria e da representao
poltica, no sejam suficientes.
75
El Estado de derecho es aquella forma poltica que supone la ms completa sujecin del poder a la
legalidad; pero no a una legalidad neutra abierta a cualquier contenido, sino a una legalidad legtima,
en cuanto necesariamente orientada a garantizar los derechos fundamentales. El Estado de derecho
entraa la fundamentacin del poder poltico en la soberana popular; soberana que se ejerce a
travs de la ley. (LUO, 1994, p. 169)
76
Essencialmente, o que caracterizava o Estado brasileiro nesse perodo (1920-1980) era seu
carter desenvolvimentista, conservador, centralizador e autoritrio. No era um Estado de Bem-Estar
Social. O Estado era o promotor do desenvolvimento e no o transformador das relaes da
sociedade. [...] O essencial das polticas pblicas estava voltado para promover o crescimento
econmico, acelerando o processo de industrializao, o que era pretendido pelo Estado brasileiro,
sem a transformao das relaes de propriedade na sociedade brasileira. (BACELAR, in: SANTOS
JNIOR, 2003, p. 1, mdulo I)
67
A democracia administrativa77, ao abrir espao participao popular nos
atos de governana, foi impulsionada pela promessa de aproximao da vontade
dos cidados diante das decises administrativas tomadas por estruturas
descentralizadas e autnomas pertencentes ao Estado78, o que facilitou,
gradativamente, a possibilidade de reconhecimento do bem comum interpretado pelo
prprio povo. Emerge um rearranjo do peso do poder 79 e a polarizao da soberania
desdobrada entre Estado e povo em favor de resultados que amenizem o
desequilbrio scio-econmico num sistema democrtico disponvel a novos projetos
de gesto.
77
8 Nesse propsito, Baracho Jnior destaca que a idia de democracia administrativa surge como
uma alternativa a este quadro de prevalncia do poder estatal sobre os direitos de indivduos e
interesses da sociedade civil. (2000, p. 164).
78
9 As decises administrativas, tomadas por estruturas descentralizadas e autnomas, permitem
identificar a Administrao Pblica com a figura do servidor pblico, que pode decidir e resolver a
questo colocada pelo administrado, fazendo com que o Estado mais prximo, o que por sua vez,
permite que o Estado possa estar mais sensvel s necessidades, expectativas e comandos da
populao. (MAGALHES, 1999, p. 47).
79
O peso do poder ou da influncia do agente de mudar a probabilidade de certos resultados sobre
determinado processo a medida da capacidade de esse agente mudar a probabilidade de
ocorrncia de determinados resultados no processo poltico. (DEUTSCH, 1983, p. 6).
68
paralisao administrativa em virtude dos excessivos procedimentos carecedores de
uma boa vontade popular para se tornarem legtimos.80
80
Na linha da paralisao administrativa, alega-se geralmente que o excesso de procedimentos, ou
de conselhos, obstruem a rapidez necessria das decises administrativas, tornando o sistema
ineficiente. (PEREZ, 2004, p. 210)
81
Dessarte, a concepo habermasiana de agir comunicativo se refere interao de pelo menos
dois sujeitos capazes de linguagem e de ao que entabulam uma relao interpessoal. Entretanto,
se substitui o conceito de agir orientado para fins pelo conceito mais abrangente do agir orientado
para o entendimento mtuo com o fim de coloc-lo na base de uma anlise pragmtico-
transcendental (...). (HABERMAS, 1989, p. 124)
69
incluso de todos no discurso participativo. Essa mesma dignidade humana e as
condies materiais de existncia no podem retroceder aqum de um mnimo.
82
O prprio autor deixa claro que o direito a iguais liberdades subjetivas de ao concretiza-se nos
direitos fundamentais, os quais, enquanto direitos positivos, revestem-se de ameaas de sanes,
podendo ser usados contra interesses opostos ou transgresses de normas. (HABERMAS, 1997, v.
I, p. 170)
70
Somente diante da satisfao das necessidades bsicas individuais que se
deve partir para a elaborao de propostas de fundamentao procedimental, com o
fim de regulamentar a dinmica democrtica da esfera pblica. Em suma, a teoria
discursiva se concentra somente na contemplao da intersubjetividade e no
estabelecimento formal dos requisitos de validade da ao comunicativa, o que por
hora j nos revela alguma vantagem pelo simples fato de reconhecer a validade do
discurso, ideia compatvel com nossa concepo de democracia.
83
Em sntese, Habermas resume as situaes-de-fala ideais no discurso a partir da satisfao das
seguintes condies: i) igualdades de chances a todos os participantes de servir-se de atos
comunicativos de fala, de modo que, a todo tempo, possam iniciar discursos, assim como perpetu-
los atravs da fala e da rplica, da pergunta e da resposta; ii ) igualdades de chances de fazer
interpretaes, asseveraes, recomendaes, explicaes e justificaes e de problematizar, de
fundamentar ou refutar sua pretenso validez de modo que opinio alguma preformada permanea
duradouramente excluda da tematizao e da crtica; iii) admisso apenas daqueles locutores que,
enquanto agentes, tm iguais chances de expressar seus posicionamentos, sentimentos e desejos; i
v) admisso apenas daqueles locutores que, enquanto agentes, tm igual chance de servir-se de atos
regulativos de fala, isto , de ordenar e de recursar-se, de permitir e de proibir, de fazer promessas e
de retir-las, de prestar contas e de exigir prestao de contas, etc. (1973, p. 33).
84
A situao ideal da fala uma comunidade argumentativa ideal porque ela representa o
somatrio de todos os seres racionais. O modelo universalista habermasiano prolonga a tradio
iluminista da idia de universalismo cosmopolita adaptada pela teoria lingstica. O que importa para
Habermas a intersubjetividade comunicacional, a mediao lingstica tica entre sujeitos.
(MONTEIRO, 2000, p. 99)
71
3 A GESTO PBLICA ORAMENTRIA E OS ALICERCES DO
PLANEJAMENTO PARTICIPATIVO
Por outro lado, a outra dimenso a ser refletida sobre a frase da Ministra diz
respeito ao reconhecimento da Constituio como um documento do qual se
confiram todas as conquistas de uma sociedade. luz de nosso pluralismo, se
somos um povo com diversas humanidades, que a Constituio no seja a mortlia
de um extenso rol de direitos condenados a simples letras mortas em folhas de
papel86, mas um manancial de esperanas asseguradas por sua prpria fora
normativa87 vivificada pelo exerccio da soberania popular. Tendo por norte a
efetivao de direitos, esta deve ser a dimenso perseguida pela gesto pblica,
arquitetada pela insero do modelo de planejamento participativo.
85
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O papel do Supremo Tribunal Federal na concretizao de direitos
fundamentais. VIII Congresso Mineiro de Direito Administrativo O Direito Administrativo na
perspectiva dos direitos fundamentais. Realizao: IMDA (Instituto Mineiro de Direito Administrativo).
Belo Horizonte: 06 a 08 de maio de 2013
86
Quando a Constituio institui um extensivo rol de direitos fundamentais sem meios para efetiv-los
ela se arrisca ao pessimismo denunciado por Lassalle de se constituir mera folha de papel (1985, p.
19) onde so transcritos os fatores reais de poder (instituies jurdicas).
87
Pelas lies de Konrad Hesse (1991), o problema de Constituies extensas em contedo como a
nossa que se expem, mais facilmente, ao descrdito de seu texto, na medida em que a falta de
efetividade, sobretudo dos direitos sociais, fica mais latente em virtude de questes como a prpria
insuficincia do Estado no tocante sustentabilidade dos mesmos. Isso prejudica o exerccio de sua
sua fora normativa. (1991, p. 24)
72
monocrticas) para a sua devida adequao realidade democrtica. O Estado de
Direito guiado por sua juridicidade, o que fora a Administrao Pblica atuar de
forma procedimentalizada. Sendo a democracia um processo conduzido pela
diversidade de procedimentos, um deles se trata da abertura da Administrao
Pblica aos seus interessados, que, segundo as palavras de Muller, devem ser
reconhecidos como povo-destinatrio88. Com isso, a democracia limita a ao
discricionria da Administrao Pblica na gesto de seus recursos e diante de seus
administrados, pois ser tratado como sujeito ser ouvido, exigindo-se o respeito ao
direito participao procedimental quando se refere aos assuntos pertinentes a
seus interesses. O procedimento democrtico no mbito da gesto pblica envolve a
presena de garantias como: a) publicidade ponto de partida da dialtica
procedimental; b) informao; c) meios participativos para o cidado influir na
deciso administrativa; d) audincias pblicas momento em que a Administrao
Pblica ouvir os interessados.
88
Para Muller, povo-destinatrio compreende a idia de todos os cidados que gozam da prerrogativa
de dispor de prestaes civilizatrias do Estado. (2000, p. 79).
89
A primeira grande experincia ocorreu na cidade de Porto Alegre/RS, por iniciativa do governo do
Partido dos Trabalhadores com a implantao do oramento participativo. Se a princpio tratou-se de
uma opo poltica experimentada por representantes petistas, hoje se tornou uma prtica difundida
73
pblicos municipais. Ademais, passa a ser um comando normativo verificado em
diversas leis, como a Lei Complementar n 131/09, ao alterar o art. 48 da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Tambm pode ser visualizado quando se fala, por
exemplo, do planejamento urbano, conforme preceitua os arts. 43 a 45 da Lei n
10.257/01.
74
diversos membros da Federao e os setores sociais. (BERCOVICI In: BUCCI,
2006, p. 146).
O Poder Pblico deve agir com eficincia em seu compromisso perante esses
direitos fundamentais, sem, contudo, exceder-se nas despesas, fazendo uso racional
dos recursos pblicos, sendo imprescindvel a existncia de uma administrao
transparente91, em condies de assegurar aos cidados o direito de conhecer como
esto sendo investidos os recursos pblicos.
91
Acerca da administrao transparente, vale destacar o princpio da publicidade, que deve ser
entendido como o dever de divulgao oficial dos atos administrativos. Tal princpio de extrema
importncia para o controle da legalidade. Por meio de uma administrao transparente toda
sociedade ter conhecimento de como o Poder Pblico est administrando os recursos pblicos. Hoje
um grande exemplo a ser citado a Lei n 12.527/2011, (Lei do Acesso a Informao). Esta obriga
que rgos da administrao direta, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio
a manterem stios oficiais para divulgao de informaes de interesse coletivo ou geral por eles
produzidos, bem como criar Servio de Informaes ao Cidado SIC. Seu grande destaque em
relao divulgao da remunerao e subsdio dos ocupantes de cargos pblicos, o que causou
enorme polmica no mbito dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Esta lei tornou mais
vivel a participao da populao no controle dos gastos pblicos.
75
Em pesquisa realizada pelo FIRJAN, no ano de 2010, referente gesto fiscal
dos Municpios brasileiros, uma das concluses foi que [...] apenas 83 dos mais de
cinco mil municpios brasileiros geram receitas suficientes para pagar seus
funcionrios (BRASIL, ndice Firjan de Gesto Fiscal, 2013). Em mais de dez anos
aps a promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal, quase 400 municpios
superaram o teto de 60% da receita corrente lquida definido para as despesas com
o funcionalismo. (BRASIL, ndice Firjan de Gesto Fiscal, 2013). Com isso se
constata que nem mesmo a Lei de Responsabilidade Fiscal, que definiu diversos
mecanismos de controle dos gastos pblicos, produziu eficcia o bastante para que
os recursos fossem utilizados de forma racional.
76
cidados e movimentos sociais. Seu propsito expor erros e falhas do governo,
trazer novas questes para a agenda pblica ou influenciar decises polticas a
serem implementadas pelos rgos pblicos. (GUERRA, 2012, p. 158) Trata-se de
um mecanismo que obriga os governantes a responderem por seus atos ou
omisses, devendo prestar contas perante os governados e instncias
controladoras.
77
palavra se remete possibilidade de exerccio da prestao de contas, ou seja, o
controle e fiscalizao das finanas pblicas, ensejando responsabilizao ao
administrador pblico e aos servidores com competncia para dispor sobre o
oramento pblico por meio de aes civis pblicas por improbidade administrativa.
Alm disso, tambm exprime o significado de transparncia das aes
governamentais no cumprimento da gesto pblica.92
92
No entanto, trata-se de um vocbulo sem traduo exata para a lngua portuguesa, mas que
exprime diferentes significados. Na lngua espanhola, a expresso , de praxe, entendida como
rendicin de cuentas, equivalendo, em portugus, ao dever de prestao de contas, que, neste
caso, envolve tanto a tomada de decises, quanto a adoo de determinados comportamentos pelo
gestor pblico em matria de gastos. Se num Estado democrtico e plural as decises pblicas no
podem destinar-se a apenas financiar o interesse de um nico grupo, mas de toda a coletividade, a
noo de accountability vai mais alm, pois aproxima a participao popular da gesto oramentria,
reforando o liame entre moralidade, eficincia, publicidade e transparncia. A esse respeito, vide:
CAMPOS, 1990, p. 30-50
93
O conceito do jogo de linguagem se deve nessa forma a Wittgenstein. O ponto de vista assinala o
abismo entre o Tractatus, escrito pelo jovem Wittgenstein, e os escritos a partir das Investigaes
Filosficas, nos quais o jogo de linguagem ocupa um lugar central. [...] No Tractatus a palavra
considerada enquanto nome; nas Investigaes Filosficas ela vista como momento de um modo
concreto de uso. A funo da linguagem j no mais a de retratar o mundo. Um jogo de linguagem
, muito pelo contrrio, uma situao lingstica, dentro da qual se pode afirmar que aqui [...] o
significado das palavras a coisa qual elas se referem. No se pode falar aqui de um significado
em si da palavra individual; s se pode dizer como a referida palavra utilizada no mbito de um
determinado jogo de linguagem. Via de regra, o significado de uma palavra o seu uso na
linguagem. (MULLER, 1995, p. 36-37).
78
A norma decorre do princpio republicano, tendo como
instrumentos as audincias pblicas, o oramento participativo, o
relatrio resumido da execuo oramentria e o relatrio de gesto
fiscal. Ademais, trata-se de uma evoluo do princpio da
publicidade, porquanto as leis oramentrias devem ser publicadas
com clareza e exatido, para que os cidados comuns as
compreendam, possibilitando o controle social da Administrao.
(GUERRA, 2012, p. 74) (grifos nossos)
79
eficcia, justificou-se a edio da aludida Lei Complementar n 131/09 (Lei da
Transparncia) que intensificou, ainda mais, a importncia da transparncia ao
reforar as ferramentas de manuseio da publicidade e do direito informao,
exigindo-se a divulgao de todos os dados relativos s receitas e despesas dos
entes federativos, em tempo real, na internet. A Lei Complementar n 131/09
acrescentou dispositivos Lei de Responsabilidade Fiscal, a fim de fomentar a
disponibilizao, em tempo real, de informaes detalhadas acerca da execuo
oramentria e financeira da Unio, dos Estados do Distrito Federal e dos
Municpios. (MOURO, 2012, p. 106).
80
Pela inteligncia desse novo perfil legislativo (art. 48, Pargrafo nico, incs. I
a III) a transparncia passa a ser assegurada mediante a insero de mecanismos
que viabilizam o exerccio da accountability democrtica, como:
Neste sentido, vale ainda destacar o advento de outra lei de grande relevncia
quando se fala em administrao transparente, colaborando para o exerccio da
accountability democrtica: a Lei n 12.527/11. Esta foi instituda com o objetivo de
ampliar e regular o acesso informao, estabelecendo procedimentos para que a
Administrao Pblica responda aos pedidos de informao do cidado. O aspecto
mais importante dessa legislao ser ferramenta fundamental para a ampliao do
controle social sobre a gesto pblica. (BRASIL. Lei Federal 12.527.
Recomendaes aos Tribunais de Contas do Brasil. Grupo de Comunicao
Institucional (GCI/PROMOEX), 2013).
81
acesso informao para us-la em favor de seus interesses e em defesa da prpria
sociedade. Por isso, a accountability est ligada obrigatoriedade de prestao de
contas sociedade, a uma administrao transparente, regulando a relao entre o
Estado e sociedade na formao e controle das polticas pblicas. De igual jaez, a
participao da populao no controle das polticas pblicas essencial para a
concretizao do direito fundamental boa administrao.94
CONCLUSO
94
O direito fundamental boa administrao de instituies pblicas constitui um passo decisivo
para garantir ndices democrticos no exerccio do poder. O fato de o poder se usar de maneira
aberta, plural, social, equilibrada e humana algo que se deve considerar como a base de
racionalidade a partir da qual devem se projetar as diferentes formas de governar e administrar frente
s distintas opes polticas. (MUOZ, 2012, p. 157)
82
compreenso do planejamento participativo, segundo o qual a principal forma de
controle da atividade planejadora a vinculao do plano ao oramento para que
este no se desvie de suas funes sociais.
REFERNCIAS
83
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86
CAPTULO 5
Abstract: In Brazil, the president fills the functions of Head of State and Head of Government, acting
thus, both internationally, and in the direction of the issues and internal policies. Because of this, the
Brazilian President brings together a huge range of functions, including making laws, which he does,
largely, through the issuance of provisional measures. This legislative function of the Executive Power,
which has been regarded as unsuitable for allegedly usurping the typical function of the Legislature,
today is seen as natural and necessary for the performance of its duties. With this, is up to the
Legislative Power to act more in the oversight of the Executive, promoting also its political
accountability, when necessary, which is done through the process of impeachment. However,
although it resembles the process of political accountability in parliamentary systems, in Brazil, whose
system is classified by political scientists as a coalition presidentialism, the political accountability of
the Head of State is not a very likely reality, precisely because of the coalitions formed.
95
Advogada em Uberlndia (MG), professora do Centro U niversitrio do Tringulo (Uberlndia MG)
e mestranda em Direito do Estado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo Largo
So Francisco, Endereo: Rua Tobias Incio, n 59, Bairro Ldice, Uberlndia-MG, CEP: 38.400-150
Telefones: (34) 3210-4000; (34) 9928-0587 E-mail: anaflavia@ecaa.adv.br
87
Introduo
88
determinao do artigo 2 do Ato das Disposies Co nstitucionais Transitrias da
Constituio de 1988 e da alterao trazida pela Emenda Constitucional n 2.96
96
ADCT Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma
(repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
[...]
EC 2 Artigo nico. O plebiscito de que trata o ar t. 2 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias realizar-se- no dia 21 de abril de 1993.
[...]
89
inmeras atribuies, que culminaram no fato de que O presidencialismo rene em
uma pessoa a maior concentrao de poder da histria humana reforado pela
enorme fora resultante do apoio da maioria do eleitorado. (MORAES, 2004, p. 131)
90
3.1 O Executivo legislador
91
apareceram o poder econmico e a quebra das regras de mercado, que fizeram com
que o capitalismo concorrencial e a economia entrassem em crise. A partir de ento,
o Estado foi chamado a intervir de maneira distinta do que j havia feito antes.
Mas, como bem coloca Manoel Gonalves Ferreira Filho (2011, p. 302-303):
92
cem anos, devem ser tomadas em sigilo. Para isto, tambm, os
Parlamentos so inadequados.
93
projetos de lei (artigo 66); e editar leis delegadas, que so as que dependem de
prvia autorizao do Congresso Nacional (artigo 68).
97
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A separao de poderes no Brasil. Braslia: Programa Nacional
de Desburocratizao PrND, Instituto dos Advogados de So Paulo, 1985. (Curso Modelo Poltico
Brasileiro v. IV).
98
SALDANHA, Nelson. Separao de poderes. 2. ed. Braslia: Fundao Petrnio Portella, 1983.
(Curso O poder legislativo, 2).
99
KADRI, Omar Francisco do Seixo. O executivo legislador: o caso brasileiro. Coimbra: Coimbra,
2004.
100
COMPARATO, Fbio Konder. A questo poltica nas medidas provisrias. Cidadania e Justia ,
Rio de Janeiro, ano 5, n. 10, 1. sem. 2001.
101
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 27931 . rgo Julgador: Relator.
Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia (DF), 27 de maro de 2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2667594>. Acesso em 8
out 2010
102
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970
103
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000
104
SAMPAIO, Marco Aurlio. A medida provisria no presidencialismo brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2007
105
ABRAMOVAY, Pedro Vieira. Separao de poderes e medidas provisrias. Rio de Janeiro:
Elsevier: Faculdade de Direito da FGV, 2012
94
poltico. Y pertenece a la biologa del proceso del poder que el
liderazgo poltico est en manos del gobierno, un grupo reducido,
eficaz y con capacidad para la accin, en lugar de ser ejercido por
una asemblea con mltiples miembros, lenta e incapaz
recuentemente de formar una voluntad poltica unida.
Um dos conceitos o de veto players, que definido por Tsebelis (s/d) como:
106
Os destaques so do original
95
normativas e normas temporrias que envia ao Congresso dependem da aprovao
deste para se converterem em normas definitivas, e, em segundo lugar, porque a
maior parte das polticas pblicas que ele vai efetivar necessita de prvia previso
legislativa para legitim-la, em virtude do princpio da legalidade.
96
do Congresso Nacional.(Includo pela Emenda Constitucional n 32,
de 2001)
5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional
sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio
sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo
pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e
cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de ur
gncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congress o
Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as
demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando.
(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodoa vigncia de
medida provisria que, no prazo de sessenta dias, c ontado de
sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas d uas
Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
8 As medidas provisrias tero sua votao inici ada na Cmara dos
Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
9 Caber comisso mista de Deputados e Senador es examinar as
medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das C
asas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional
n 32, de 2001)
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia
por decurso de prazo. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de
2001)
11. No editado o decreto legislativo a que se re fere o 3 at
sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida
provisria, as relaes jurdicas constitudas e de correntes de
atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela
regidas. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
12. Aprovado projeto de lei de converso alterand o o texto original
da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at
que seja sancionado ou vetado o projeto. (Includo pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
97
Esta alterao fez com que a legislao feita pelo Executivo se limitasse s
suas necessidades, muitas vezes no atendidas a con tento pelo Legislativo, como
j mencionado. Tambm imps limites espcie normativ que era usada mais
desregradamente pelo Presidente da Repblica, traze ndo como importante ganho a
limitao vigncia, que, em regra tornava-se inde terminada e agora s o faz em
casos extraordinrios.
Desta forma, possvel concluir que a legislao executiva, tida por muitos
crticos como exagerada e abusiva, na verdade, no usurpa a atividade do Poder
Legislativo, porque o inclui no processo legislativo e de tomada de decises, fazendo
dele um verdadeiro veto player, partcipe ativo da cena poltica do pas e no me RO
expectador. Este relacionamento entre o Legislativo e o Executivo garante o poder
de fiscalizao de um sobre o outro, possibilitando o equilbrio festejado na teoria
montesquiana, alm de contornar a paralisia institucional que teria origem se o
Presidente dependesse totalmente do Legislativo para aprovar as normas
fundamentadoras de suas polticas.
107
Os destaques so do original.
98
esta postura legislativa do Executivo no pode ser classificada como prejudicial
Separao dos Poderes ou responsvel pelo seu descumprimento. Tampouco, deve
ser considerada como a causa nica de abusos e problemas institucionais
existentes.
A partir desta teoria, Jos Joaquim Gomes Canotilho (2003) e Omar Kadri
(2004) abordaram a questo das atribuies legislat ivas do Poder Executivo,
informando que as mesmas esto includas dentro do ncleo essencial deste poder.
99
institucional, contornando a paralisia institucional e, com isto, possibilitando a
governabilidade, que a sua funo intrnseca.
100
regras que distribuem direitos parlamentares de acordo com
princpios partidrios. No interior deste quadro institucional, o
presidente conta com os meios para induzir os parlamentares
cooperao. Da mesma forma, parlamentares no encontram o
arcabouo institucional prprio para perseguir interesses
particularistas. Ao contrrio, a melhor estratgia para a obteno de
recursos visando a retornos eleitorais votar disciplinadamente.
(FIGUEIREDO; LIMONGI, 2001, p. 22-23)
101
rgo representativo por natureza, j que esta foi a primeira de suas funes, aquela
que motivou o seu surgimento histrico. Por isto, ele tambm o espao prprio
para a participao poltica (CAGGIANO, 2004, p. 10).
102
determinados eleitores que os escolheram, passaram a poder deliberar livremente,
atendendo apenas a suas conscincias e dizendo sempre o que era melhor para o
todo, ainda que isso fosse contrrio vontade dos que os elegeram, pois no tinham
a obrigao de atender a orientaes dos mandantes. O mandato representativo
mantido at hoje e por isso que, segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (1979,
p. 12), os representantes no recebem instrues do s eleitores e no tm que lhes
prestar contas quanto ao que decidem. Alm disto, por sua natureza e at mesmo
pela representatividade popular que lhe inerente, o Legislativo tambm
caracterizado pelas deliberaes, permitindo-se sociedade no apenas se fazer
representar, como tambm discutir amplamente as decises polticas a serem
tomadas.
103
5 A responsabilidade poltica
Para ele, o controle poltico tem como pice a poss ibilidade de se poder exigir
responsabilidade poltica dos detentores do poder, sendo esta definida da seguinte
forma:
104
por isso que, para ele, a responsabilidade poltica a tcnica mais eficaz de
controle do poder, sendo um governo considerado responsvel quando o exerccio
do poder est distribudo e controlado en tre diversos detentores do poder
(LOEWENSTEIN, 1970, p. 71).
Com base nas ideias de governo responsvel trazidas por Loewenstein, bem
como na constatao de que a funo mais atual e expressiva do Poder Legislativo
a fiscalizao e o controle poltico, sobretudo do Executivo, que se lana o
contexto para o estudo da responsabilidade especfica do Presidente da Repblica
no Brasil.
105
seu e scopo, pois, j importava na responsabilizao das autoridades
indignas, retirando-lhes o poder. No sculo XIX, no entanto, com o
advento da figura da responsabilidade poltica que ensejava o
afastamento do Primeiro-Ministro e de seu Gabinete mediante mero
voto de desconfiana, o impeachment perdeu territrio, ingressando
em fase de decadncia. Ressurge, no entanto, na qualidade de
instrumento de controle governamental nos domnios norte-
americanos, acoplado ao sistema presidencial de governo, no qual a
Constituio o prev de forma expressa (Seo III do art. 1).
Em ambiente brasileiro, o impeachment chegou por inspirao
explcita do modelo norte-americano e marcou presena no espao
constitucional desde a primeira das Constituies republicanas
(1891). Apresentou-se, porm, como instrumento de reduzida
utilizao a ponto de ser entendido como mecanismo de museu [...]
No Brasil [...] em 1893, houve uma denncia entendida como
improcedente do deputado J.J. Seabra contra o Marechal Floriano
Peixoto, Vice-Presidente no exerccio da Presidncia; em 1901, outra
denncia, desta vez do Contra-almirante Custdio de Melo contra o
Presidente Campos Sales, no tendo sido recebida; e m 1902 o
Deputado Fausto Cardoso apresenta nova denncia contra Campo s
Sales e, por mais esta vez, no foi a denncia aprovada pela Cmara
d os Deputados; em 1912, Coelho Lisboa, ex-Senador apresenta
denncia contra Hermes da Fonseca, denncia considerada inapta a
ensejar deli berao; em 1993, o impeachment contra o Presidente
Fernando Collor de Mello, que, mesmo tendo renunciado antes do
pronunciamento do Senado, acabou sofrendo condenao quanto s
penas acessrias.
106
comparao com a de Governo, o que se justifica pelo maior nmero de atividades
realizadas no desempenho desta ltima.
107
convenincia poltica, o julgamento do Presidente enquanto ocupante do cargo, haja
vista que seu acionamento judicial pode no ser interessante, e certamente no o
ser, para o pas, sua economia e seus relacionamentos internacionais.
Concluso
108
destes instrumentos justifica-se pela origem do poder presidencial, que, por fora
das eleies diretas, deriva diretamente do povo, razo pela qual somente este o
pode cassar, cabendo ao Legislativo apenas julgar eventual processo de
impeachment iniciado, mas nunca inici-lo como instituio ou tomar outras medidas
que coloquem em risco um mandato que no foi concedido por ele.
Alm disto, como visto, as possibilidades de responsabilizao poltica do
Presidente, por meio da condenao por crimes de responsabilidade, so um tanto
remotas, no pela inocorrncia das hipteses, que abarcam mais as atividades de
Chefia de Governo do que de Estado, mas pela dificuldade e pouca propenso
ocorrncia do procedimento responsabilizador, que depende da aprovao e
julgamento por parte do Legislativo, que, no Brasil, alia-se ao Executivo para formar
a sua coalizo e garantir, alm da manuteno de cargos e a governabilidade,
tambm os resultados positivos para ambos nas prximas eleies.
Tudo isto faz com que o Presidente da Repblica brasileiro, que j possui
muitos poderes, inclusive vastas atribuies legislativas, seja tambm grandemente
blindado, o que pode dificultar o desempenho de um mandato satisfatrio, na medida
em que as sanes e as ameaas ao cargo so muito distantes, promovendo pouca
ou nenhuma presso sobre ele, sobretudo para for-lo a obedecer os limites
impostos e orientar adequadamente suas polticas.
Referncias
ALEXY, Robert [trad. Virglio Afonso da Silva]. Teoria dos Direitos Fundamentais.
So Paulo: Malheiros, 2008.
109
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 27931 . rgo
Julgador: Relator. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia (DF), 27 de maro de
2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=266759
4>. Acesso em: 18 out. 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
110
PITKIN, Hanna Fenichel. Representao: palavras, instituies e idias. Revista Lua
Nova (on line), So Paulo, 67, 2006. p. 15-47. Disponv el em:
<http://www.scielo.br/pdf/ln/n67/a03n67.pdf>. Acesso em 13.06.2011.
111
CAPTULO 6
108
Bacharel e mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Prmio Baro do Rio
Branco (melhor aluno das turmas concluintes 2012/2) e Prmio Raphael Magalhes e Cndido Naves
(melhor aluno de Direito Processual Civil). Estagirio-docente, bolsista do CNPq, vinculado ao
Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Advogado.
112
Introduo
113
majoritria com a introduo de argumentos morais na agenda de discusso pblica,
processo a que se d o nome de interlocuo institucional, o artigo questiona a
tendncia de interveno do Supremo Tribunal Federal na pauta poltica do
Congresso Nacional. Ao interromper a deliberao no seio do Legislativo, mediante
avaliao do contedo da matria discutida, o Tribunal transgrede os limites
funcionais impostos pelo esquema montado pela Constituio de 1988, ferindo o
projeto de alargamento democrtico do espao pblico de debate poltico.
109
Foi diante de tal conjuntura que Rui Barbosa deu corte constitucional a alcunha de juza de sua
prpria autoridade
110
3 Cumpre observar desde logo que a referida dicotomia, assim como outras clssicas (pblico e
privado, igualdade e liberdade, republicanismo e liberalismo), apenas aparentam um certo grau de
114
constitucionalismo e a democracia. Nesse contexto, a fim de sustentar a tese de que
no h Estado de Direito sem democracia (Habermas, 1997, p. 61) e vice-versa, h
de se remontar problemtica da legitimidade do prprio Direito no paradigma
constitucional contemporneo do Estado democrtico de Direito.111
antagonismo, uma vez que, na verdade, seus polos, embora efetivamente sejam opostos um ao
outro, so tambm, a um s tempo, constitutivos um do outro, de tal sorte que instauram uma rica,
produtiva e permanente tenso (trecho da apresentao de Menelick de Carvalho Netto ao ensaio A
Identidade do Sujeito Constitucional, de Michel Rosenfeld).
111
Como j explicitado, tal debate encontra em Jrgen Habermas seu mais profcuo e destacado
expoente. A tese de que o Estado de Direito no se sustenta sem democracia radical foi detalhada
pelo autor alemo no captulo dez da obra A incluso do outro (2002), mas j havia sido introduzida
em Direito e democracia: entre facticidade e validade (1997). Para uma anlise completa e precisa
das ideias de Habermas a esse respeito, cfr. em Cattoni de Oliveira (2012, p. 58-86
112
H de se ressaltar que a percepo da tenso existente entre os poderes constitudos e a esfera
pblica e a sua problematizao no campo poltico-institucional constituem desafios revestidos de
grande atualidade. E, diferentemente do que se pode imaginar inicialmente, no se trata de um
embate puramente terico-construtivo (Palombella, 2000, p. 5)
113
Construo metafrica exposta na obra Ulysses and the Sirens (1979).
115
consegue resistir tentao das sereias nas passagens mais turbulentas da viagem
pelo mar. Como a dita autolimitao deriva da prpria vontade popular, de seu
interesse primeiro e maior, sua efetivao representa o mais puro exerccio de
autodeterminao.
Para Habermas, o Direito moderno, que positivo e, por conseguinte,
histrico, contingente, mutvel e coercitivo (2002, p. 286), exige, em sua gnese, um
princpio de legitimao distinto daquele presente na pr-modernidade, de forma a
garantir a liberdade e a autonomia de todos os sujeitos de direito. Nesse contexto, os
paradigmas liberal burgus e social de Estado e Constituio no apresentaram
respostas satisfatrias ao problema do vazio de legitimao do poder e do
ordenamento jurdico. s com base em uma relao conceitual interna entre Direito
e democracia que se preenche de forma suficiente o buraco da modernidade. Nessa
perspectiva, o fundamento de legitimidade da ordem jurdica reside em uma
Constituio que consiga mediar e ao mesmo tempo garantir, de forma equnime, a
preservao da autonomia pblica (agentes como autores do Direito) e da
autonomia privada (agentes como destinatrios do Direito).114
114
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira trabalha a ideia, com arrimo na teoria de Habermas, de que o
processo legislativo democrtico deve ser suficiente para atender tal exigncia. Nesse interim, afirma
que na prpria validade jurdica, a facticidade da imposio do Direito por via estatal entrelaa-se
com a fora legitimadora de um processo legislativo que pretende ser racional, justamente, por
fundamentar a liberdade (2012, p. 61).
115
Merecem destaque as obras Devido processo legislativo (2000) e Devido processo constitucional
(2001)
116
e republicana da jurisdio constitucional. Recusando o receio liberal com relao
poltica, mas ao mesmo tempo descartando o fundamento republicano tico
homogneo para a democracia, o autor prope uma viso discursiva e
procedimental da jurisdio, a qual, segundo ele, capaz ao mesmo tempo de
encarar o pluralismo axiolgico e cultural como questo indispensvel no seio das
sociedades contemporneas e preservar a dimenso dialgica da poltica
deliberativa (2012, p. 206). A teoria discursiva da democracia e do Direito, nesses
termos, ultrapassa tanto a ideia reducionista da poltica como mera luta de interesses
quanto a sua sustentao como autorrealizao tica.
117
Judicirio. No se pode negar, porm, que se trata de ponderaes da maior
relevncia, porquanto colocam em destaque o papel da jurisdio constitucional na
garantia do debate pblico amplo e igualitrio. Um exame cuidadoso da obra de
Habermas e das consideraes posteriormente feitas por Marcelo Andrade Cattoni
de Oliveira podem inclusive levar concluso de que a justificao tradicional da
jurisdio em matria constitucional no mais se sustenta pela via da promessa de
efetivao de direitos, em evidente desconfiana com relao a um legislador
supostamente despreocupado com os limites impostos pela Constituio.
Avanando na abordagem das teorias relativas legitimidade do controle judicial de
constitucionalidade, expomos, no tpico seguinte, a discusso travada entre Ronald
Dworkin e Jeremy Waldron.
116
As exposies deste tpico partem tambm da anlise feita por Conrado Hbner Mendes s obras
de Dworkin e Waldron, em Controle de constitucionalidade e democracia (2008).
117
Os textos dworkinianos que desenvolvem o conceito de democracia comunal e sua relao com a
reviso judicial so inmeros. possvel, contudo, mencionar os mais destacados: Equality,
democracy and constitution: we the people in court (1990), The sovereign virtue (2000), Taking rights
seriously (1978), Laws Empire (1986), Freedoms Law: a moral reading of the American Constitution
(1996) e A bill of rights for Britain (1990)
118
precedentes e da moralidade poltica.118 A metfora do romance em cadeia ilustra o
ideal poltico de um Direito como o substrato interpretativo de um processo de
aprendizado social subjacente histria formada a partir das prticas institucionais
compreendidas interpretativa e argumentativamente, no marco de uma comunidade
governada por princpios.119
118
Para Dworkin, h apenas uma resposta correta para os casos concretos, e no apenas respostas
diferentes. Esta tese no implica, porm, que qualquer juiz chegaria a uma mesma soluo para o
caso concreto. Trata-se, em verdade, de uma questo de postura ou atitude: ao julgador cumpre
tomar um posicionamento interpretativo, autorreflexivo, crtico-construtivo e fraterno em face do
Direito como integridade, compreendendo os direitos fundamentais como trunfos no curso da deciso
poltica e no exerccio da jurisdio. O Direito um conceito interpretativo e, portanto, no pode se
dissociar das convices morais
119
O Direito como integridade: o intrprete que elabora o captulo do romance age em conformidade
com os contornos j delineados nos captulos anteriores, devendo manter a integridade da obra, mas,
ao mesmo tempo, cria, na continuao do enredo, novos caminhos para a histria. O criar , ao
mesmo tempo, filiar-se, sob o prisma da integridade, histria institucional e ao aprendizado social a
ela inerente, e conformar a realidade que nos rodeia.
119
os direitos morais se mantenham intangveis, inatacveis e insubmissos vontade
da maioria. Levar os direitos a srio exige conceb-los como trunfos perante as
decises majoritrias.
120
concretos, tem enormemente que ver com a materialidade da deciso (do rumo, da
tomada de posio no mundo da vida) principiologicamente construda. Trata-se,
portanto, de uma teoria sobre o que significa a Constituio, sobre como decidir as
controvrsias constitucionais, e no exatamente sobre a instituio responsvel pelo
empreendimento da fiscalizao da adequabilidade dos atos com a comunidade de
princpios. A democracia no exige que o juiz tenha a ltima palavra, mas tambm
no diz o contrrio (Dworkin, 1996, p. 7). No domnio literal da leitura moral,
desimportante a autoridade poltica que a realize; o que importa a resposta
substantiva.
120
Para Dworkin, h duas classes de decises pblicas: as de preferncias sensveis e as de
preferncias insensveis. As questes sensveis envolvem fundamentalmente controvrsias acerca da
distribuio de recursos para a realizao de benfeitorias voltadas para o bem- estar social. Seria o
exemplo da gesto de verbas pblicas para a construo de um estdio ou de uma ferrovia. E
tambm, de certa forma, a deciso a respeito da distribuio dos royalties do petrleo entre os
Estados da federao no Brasil. As insensveis envolvem um juzo moral: se a proibio do aborto de
anencfalos viola a dignidade e a liberdade das mulheres, se a publicao de manifestao
antissemita assegurada pela liberdade de expresso, entre outras.
121
precondies de funcionamento dos fruns majoritrios. De acordo com Dworkin, as
crticas ao judicial review partem de uma concepo pobre de democracia, a qual
no leva em conta a imposio de que todos os interlocutores do debate pblico
sejam tratados com igual considerao e respeito.121
121
Dworkin no ignora que toda deciso democrtica decorre de uma ao coletiva. Segundo ele,
todavia, h dois tipos de ao coletiva: a estatstica e a comunal. A ao estatstica aquela
correspondente soma de aes individuais independentes (como no caso das oscilaes do
mercado financeiro) . A ao comunal, por sua vez, consiste na combinao de aes
interconectadas que produzem um resultado desejado e construdo por todos. Para tanto, os
indivduos devem assumir-se como um grupo (como em uma orquestra). Dworkin evidencia, a partir
dessa distino, a fragilidade da defesa de uma democracia meramente estatstica (1990, p. 325-326
e 1996, p. 20). Outrossim, da afirmao do Judicirio como instncia de ao comunal que deriva a
legitimidade do judicial review no marco do Estado democrtico de Direito.
122
Se a deciso da Corte correta, a deciso no antidemocrtica, mas, ao contrrio, aperfeioa a
democracia. (...). Nenhum custo moral foi pago, porque ningum, individual ou coletivamente, fica pior
em qualquer das dimenses. Se a Corte no houvesse intervindo, todos ficariam em pior situao,
consideradas todas as dimenses da democracia. claro, se assumimos que a deciso da Corte foi
errada, ento nada disso verdade. Certamente, prejudica-se a democracia quando a Corte produz
uma deciso errada sobre o que as condies democrticas exigem mas no mais quando uma
legislatura majoritria toma a deciso errada. A possibilidade do erro simtrica (Dworkin, 1996, p.
32).
122
3.2 Waldron e a legitimidade do legislador em conjunturas de
desacordo moral
Jeremy Waldron inicia sua obra Law and disagreement com a concisa e
eloquente afirmao de que h muitos de ns, e discordamos sobre justia.
Segundo o jurista neozelands, diante dos desacordos inevitveis, preciso instituir
instncias polticas encarregadas de solucion-los, de apresentar uma deciso final
que seja respeitada, ainda que o desentendimento persista.
Nos dois livros dedicados ao tema,123 Waldron externaliza a preocupao de
elevar a legislatura centralidade da reflexo filosfica sobre o Direito. Todo o seu
raciocnio construdo a partir da ideia de que o desacordo moral prprio da
essncia da poltica contempornea, no consistindo apenas em um entrave sanvel
por meio de alguma deliberao racional qualificada.
123
As obras so Law and disagreement (1999) e The dignity of legislation (1999)
123
exatamente em face dessa forma de pensar desse desconforto com a democracia,
chamado por Waldron de o pequeno segredo sujo da teoria contempornea do
Direito (1999a, p. 8) que se posiciona a defesa da legitimidade do legislador nas
circunstncias de desacordo moral.
124
imparcial e justa importa na rejeio de toda e qualquer defesa possvel dos
instrumentos decisrios antimajoritrios.
125
parcela de responsabilidade pela elaborao do Direito) consiste no direito dos
direitos. As pessoas cujos direitos esto em jogo tm o direito de participar em
termos igualitrios da deciso (Waldron, 1999a, p. 244).
126
genuna com a profundidade concreta dos problemas morais. O mais importante,
contudo, perceber que a dissonncia da natureza do convvio poltico; a justia
na participao, portanto, impe que a vontade da maioria construda a partir de
um debate pautado pela equidade poltica e voltado para posicionamentos imparciais
e de boa-f que se escorem em argumentos de princpio prevalea, ensejando
entre as minorias dissidentes um sentimento de filiao moral. A teoria de Waldron
defende uma comunidade poltica baseada na autonomia individual, em que todas
as pessoas, partcipes do processo decisrio moral, concordem, em ateno ao
respeito dirigido s suas opinies, em eventualmente submeter-se a uma ordem com
cujo contedo no estariam inicialmente de acordo.
127
concebendo-a como propriedade hermenutica de um s guardio autntico e
imanentemente legitimado, consiste em recusar a essncia democrtica do
constitucionalismo.
128
independentemente do que decida, democrtica (Hbner Mendes,
2008, p. 189).
124
Diante de tal realidade, a maioria das questes de relevncia social, poltica ou moral tm sido
postas em sede de discusso judicial, com especial destaque para aquelas debatidas perante o
Supremo Tribunal Federal. So exemplos de assuntos destacados que foram judicializados: a
instituio da contribuio de inativos na reforma da previdncia (ADI 3105), a criao do Conselho
Nacional de Justia na reforma do Judicirio (ADI 3367), a realizao de pesquisas com clulas-
tronco embrionrias (ADI 3510), a implementao do direito fundamental de liberdade de expresso e
da criminalizao constitucional do racismo (HC 82424: caso Ellwanger), a interrupo da gestao
de fetos anenceflicos (ADPF 54), a restrio ao uso de algemas (HC 91952 e smula vinculante n
129
Mtodo bastante peculiar o do controle jurisdicional preventivo dos projetos
de lei e das das propostas de emenda Constituio em trmite no Congresso
Nacional, hiptese admitida no Direito brasileiro sob o pretexto da tutela do devido
processo legislativo. Trata-se de construo havida no seio do Supremo Tribunal
Federal, que tem conhecido de mandados de segurana impetrados por
parlamentares em face de processamentos legislativos irregulares ou da tramitao
de PEC cujo contedo supostamente viole alguma das clusulas ptreas do
pargrafo 4 do artigo 60. Apesar de impactante no meio poltico e na arena pblica
de debate e formao de opinio,125 a tcnica em comento tem merecido pouco
destaque na doutrina.126
11), a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388), a legitimidade de aes
afirmativas e quotas sociais e raciais (ADI 3330), a vedao ao nepotismo (ADC 12 e smula
vinculante n 13), a no recepo da Lei de Imprensa (ADPF 130), entre outros. Para uma anlise
ldica e instigante de parte dos importantes casos levados pauta de julgamento do STF nos ltimos
anos, cfr. em Barroso (2013).
125
So exemplos de julgados em que o STF reconheceu a possibilidade de controle preventivo de
constitucionalidade: mandado de segurana n. 20.257, mandado de segurana n. 21.747, mandado
de segurana n. 21.642, mandado de segurana n. 21.648, entre muitos outros
126
Em seu excelente O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, Lus Roberto Barroso
dedica apenas um pargrafo temtica (2011, p. 68).
130
inconstitucionalidade, mas esto, sim, exercitando seus poderes constitucionais
referentes ao processamento da lei em geral (STF, 1980, p. 337-338).
Nestes casos,
131
refutar o papel de agente poltico exercido pela Corte no cotidiano das instituies.
Muito mais que negar tal roupagem, preciso que aprendamos a lidar com ela.
127
Vale registrar, nesse ponto, que a tese da jurisdio constitucional como espao de tutela do
processo poltico, de autoria do professor estadunidense John Hart Ely, restou amplamente
contestada por autores como Habermas e Dworkin exatamente em razo da impossibilidade
hermenutico-pragmtica de separao estanque entre forma e substncia. O prprio Ely parece ter
132
de se prestar tutela da forma ou da substncia dos preceitos constitucionais
relativos ao devido processo legislativo, colabora com o andamento da discusso
legislativa, sem prejudic-la, esvazi-la ou interromp-la.
Por outro lado, ser destrutiva a interveno jurisdicional que, sob o pretexto
de tutelar o devido processo legislativo, acaba prejudicando, esvaziando ou
interrompendo o debate no Congresso Nacional. o que ocorre, por exemplo,
quando o Supremo Tribunal Federal declara a incompatibilidade da PEC em face de
alguma clusula ptrea.128 Como a irregularidade no est no processo em si, mas
no prprio contedo debatido, a discusso sepultada, assassinada a sangue frio,
em evidente afronta exigncia democrtica de alargamento do espao pblico
deliberativo.
identificado esse problema, quando pondera que caso se objete, no que eu no distingui os dois
conceitos, mas sim que possvel valorizar certos procedimentos decisrios por si mesmos, trata-se
obviamente de uma objeo correta: possvel. E, para quem insistir em usar essa terminologia,
afirmo que os valores que a Corte deve buscar so valores participativos, como os acima
mencionados,queessesjso os valores (1) aos quais nossa a Constituio se ateve de modo mais
notvel e eficaz, (2) cuja imposio no incompatvel (pelo contrrio, apoia) o sistema norte-
americano de democracia representativa, e (3) que as Cortes estabelecidas, que no participam
diretamente do processo poltico, esto em condies ideais de impor (2010, p. 100).
128
Apesar de as intervenes destrutivas mais comuns serem exatamente aquelas relativas ao
controle preventivo do Poder Constituinte Derivado, h exemplos de fiscalizao prvia de projetos de
lei em que o Supremo Tribunal Federal, por meio do discurso da tutela do devido processo legislativo,
interrompeu a deliberao legislativa em razo do contedo veiculado. Exemplo clebre o do
mandado de segurana n 32033, em que o Ministro Gilmar Mendes, em deciso monocrtica, deferiu
a liminar para suspender a tramitao do PLC 14/2013, ao argumento de que as orientaes
constantes do projeto feriam jurisprudncia consolidada do Pretrio.
133
Concluso
134
prematura, a partir da presuno de que o legislador no ter a capacidade
intelectual e o discernimento moral suficientes para levar adiante a discusso em
ateno s balizas impostas pela comunidade de princpios. Restam um Parlamento
calado para as questes de relevncia poltica e uma jurisdio constitucional
encastelada e pouco afeta ao escrutnio deliberativo, to acostumada a uma
interpretao solitria das coisas do mundo.
Referncias
DWORKIN, Ronald. A badly flawed election. New York: New Press, 2002.
_______________. A Bill of Rights for Britain. London: Chatto & Windus, 1990.
135
_______________. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press,
1985.
ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens. Cambridge: Cambridge University Press,
1979.
136
CAPTULO 7
Abstract: The present work aims to discuss the exercise of the fundamental right to
strike by public servants in Brazil. It analyses the legislation on the issue that, first,
ignored the existence of such a right, then forbid it and, finally, recognized its
exercise in the Brazilian Constitution of 1988. Furthermore, it will present the different
viewpoints debating the effectiveness of article 37, VII, of the Constitution. This essay
will finally comment on the Brazilian Supreme Court (STF)s decisions of claims, in
the period when there was no specific legislation recognizing public servants right to
strike, and the perspective of the enforcement of this fundamental right.
129 1
Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA), Especialista em Direito
Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar e Mestranda em Direitos
Fundamentais e Democracia pela Unibrasil. Advogada nas reas de Direito Administrativo e
Previdencirio, scia do escritrio Rafanhim, Souza e Rosa Advogados Associados, integra a
assessoria jurdica do Sindicato dos Servidores do Magistrio Municipal de Araucria (Sismmar), do
Sindicato de Servidores Pblicos do Municpio de Curitiba (Sismuc) e do Sindicato dos Servidores
Estaduais da Sade do Paran (Sindsade-PR)
130
Advogada, scia fundadora do escritrio Campos e Domingues Sociedade de Advogados, Belo
Horizonte-MG, Brasil. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Mestranda em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Coordenadora-Geral Discente do Programa Universitrio de Apoio s Relaes de Trabalho e
Administrao da Justia da UFMG (Prunart-UFMG). Integrante da Comisso de Direito Sindical da
Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Minas Gerais (OAB-MG).
137
Keywords: Fundamental right of strike; Public servants; Brazilian Constitution of
1988;. Brazilian Supreme Court; Decisions.
Introduo
131
MOREIRA NETO bem ilustra a viso unilateralista e organicista da funo pblica: Pelo sistema
institucional estabelece-se um vnculo legal, cria-se um status para o servidor pblico, que implica em
direitos e deveres, tornando-se, de certa forma, aquele titula de um cargo pblico, uma parte da
Administrao Pblica, sua expresso fsica, atravs do qual realiza-se a ao executiva do
Governo. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Regime jurdico nico dos servidores pblicos
na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1990, p. 34-35)
138
2 O direito de greve na histria e a sua vedao aos servidores
pblicos no Brasil at a Constituio Federal de 1988
132
VIANA, Segadas. Greve. Direito ou Violncia? So Paulo, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos.
1959.p. 17
133 5
CERNOV, Znia. Greve de servidores pblicos. So Paulo: LTr, 2011. p. 13.
134
ROBOREDO, Maria Lucia Freire. Greve, lock-out, e uma nova poltica laboral. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 65
135
MELLO, Maildes Alves de. A greve no direito positivo brasileiro. Porto Alegre: Sntese. 1980?.p.
17.
136
Ibidem,p. 18.
139
consequente alargamento das desigualdades, formando duas classes com
interesses antagnicos: a capitalista e a proletria.137
Isto nos leva a observar que, em mbito mundial, a posio do Estado frente
s greves passou por trs perodos ou fases tpicos, embora com pequenas
diferenas de um pas para outro, sendo um perodo ou fase de proibio, um de
tolerncia e um de reconhecimento, conforme a exposio de Bento Herculano
Duarte Neto.141
137
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 13.
138
VIANA, Segadas. Op. cit. p. 26-31.
139
Ibidem, p. 31.
140
MELLO, Maildes Alves de. Op. cit. p. 20.
141
DUARTE NETO, Bento Herculano. Direito de greve: aspectos genricos e legislao brasileira.
So Paulo: LTr, 1992. p. 28.
142
Ibidem, p. 29
143
Idem.
140
precede a greve.144 Apesar disso, ressalta que, na prtica, as greves continuaram a
ocorrer.
Duarte Neto explica que esta fase foi um mero estgio preparador da
instituio do direito de greve147, da chamada fase do reconhecimento. Isto porque
a condio poltica mundial, considerada como um todo, no permitiu uma
passagem direta, do delito ao direito148, tendo sido necessria a passagem pelo
estgio intermedirio de mera tolerncia greve.
No Brasil, esta trajetria foi parecida, mas fez algumas curvas, devido
sucesso de regimes, em especial ao perodo de ditadura militar. E isto fica muito
claro a partir da anlise da histria constitucional brasileira.
144
Ibidem, p. 30-31.
145
Ibidem, p. 33
146
Idem
147
Idem
148
Ibidem, p. 34.
141
As duas primeiras Constituies brasileiras, a de 1824 e a de 1891, j no
perodo republicano, sequer mencionaram o tema das greves. Apesar disso, ele j
era tratado pela legislao infraconstitucional nestes perodos. Znia CERNOV se
refere a um curto perodo de proibio149, no ano de 1890, quando entrou em vigor
o Cdigo Penal que caracterizava qualquer greve como crime, at mesmo as
pacficas. Pouco tempo depois, o Decreto n. 1.162/1890, passou a criminalizar
apenas a violncia quando do exerccio da greve, pois, segundo Marcio Andr
Medeiros Moraes, era incoerente dar greve tratamento penal, quando o princpio
poltico reinante era o liberal150.
149
CERNOV, Znia. Op. cit., p. 16
150
MORAES, Mrcio Andr Medeiros. O direito de greve no servio pblico. Curitiba: JM Livraria
jurdica e editora, 2012. p. 83
151
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 16
152
MORAES, Mrcio Andr Medeiros. Op. cit. p. 85.
153
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 17
154
MORAES, Mrcio Andr Medeiros. Op. cit. p. 85
155
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 17
142
verificada uma vez que a greve at ento era um ato ilcito e da por diante um
direito sujeito a algumas restries156.
Nos anos que se seguiram, foram promulgadas vrias leis que restringiam
cada vez mais o direito de greve. Uma delas o Decreto-Lei n. 1.632/78, que,
conforme Maildes Alves de Mello, determina que so igualmente considerados
servios pblicos, para fins da proibio do direito de greve, os prestados
diretamente pelo Estado e aqueles prestados por concessionrias 158, questo que,
at ento, levantava polmica no meio jurdico. Tambm merecem destaque outros
diplomas legais que tratavam a greve de servidores pblicos como caso de polcia,
como ameaa segurana nacional159, como o caso do Decreto n. 898/69 e da
Lei n. 6.620/87.
156
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Comentrios lei de greve. So Paulo: LTr, 1989. p. 12.
157
MELLO, Maildes Alves de. Op. cit. p. 72
158
Ibidem, p. 46
159
ROBOREDO, Maria Lucia Freire. Op. cit. p. 110
143
3 O direito de greve da funo pblica e a Constituio de 1988.
Ademais, temos que nem todos os servidores pblicos, pelo simples fato de
s-lo, exercem atividades essenciais para o interesse geral, havendo, inclusive, um
grande nmero de trabalhadores do setor privado que prestam servios bem mais
importantes para a comunidade do que certas categorias de servidores pblicos 161
Assim, a interrupo do trabalho pela prtica de greve desses servidores nem
sempre causaria males irreparveis, mas apenas simples transtornos para a
coletividade. Alis, algum j disse que uma greve de aougueiros e padeiros
chega a ser mais prejudicial coletividade do que a de algumas categorias de
servidores pblicos.162
160 33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 65
161
Neste sentido, LPEZ-MONS De CAVO, Carlos. O direito de greve: experincias internacionais
e doutrina da OIT. So Paulo: LTR: IBRART, 1986.p. 20-21 e ROMITA, Arion Sayo. A greve dos
Servidores Pblicos. In: Revista Acadmica Nacional de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, ano
I, n.I, 1993. p.30
162
FONSECA, Vicente Jos Malheiros da. Greve dos servidores do Estado: lei complementar.
Problema atual e sugestes. In: Revista do TRT da 8 Regio. Belm, v.26, n.50, jan/jul. 1993. p. 74
144
Com preciso, Florivaldo Dutra de Arajo defende que o princpio da
continuidade dos servios pblicos no pode impedir o direito de greve dos
servidores pblicos em termos gerais, destacando que
163
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Conflitos coletivos e negociao na funo pblica: contribuio
ao tema da participao em direito administrativo, 1998. Tese (Doutorado em Direito Administrativo)
Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. p. 405
164
Cf. SILVA, Antnio lvares da. Os servidores pblicos e o direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1993. p.65 e seg. ARAJO, Florivaldo Dutra de. Conflitos coletivos e negociao na funo
pblica: contribuio ao tema da participao em direito administrativo, 1998. Tese (Doutorado em
Direito Administrativo) Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.
p.136 e seg. LPEZ-MONS De CAVO, Carlos. O direito de greve: experincias internacionais e
doutrina da OIT. So Paulo: LTR: IBRART, 1986. p. 22-23
145
Son cada vez menos los pases cuyogobienosiguefijando
unilateralmente tales condiciones; em La mayoria de los pases
intervenien em ellolos sindicatos Del servicio pblico, con arreglo a
um sistema de consultas paritrias o, em medida cresciente, hasta a
negociacincolectiva.165
165
OIT, El trabajo em el mundo. p.115. Apud: SILVA, Antnio lvares da. Os servidores pblicos e
o direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1993. p.66
166
LPEZ-MONS De CAVO, Carlos. Op. cit. p. 21
167
Ibidem, p. 22
168
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit. p. 02
146
o trabalhador luta pelo salrio, e a empresa defende seu lucro. Revela notar que no
setor pblico no h empresrio nem lucro.169.
169
DALARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores pblicos. 2. ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p.154
170
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit. p. 110.
171
DUSSEL, Enrique. El ltimo Marx (1863-1882) y La liberacin latinoamericana. Mxico, Siglo
XXI, 1990, p. 373-377.
172
SILVA, Antnio lvares da. Os servidores pblicos e o direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1993. p. 52
147
coletivo, o princpio da funo social da propriedade, consagrado como direito
fundamental na Constituio da Repblica de 1988 (art. 5, XXIII173).
173
Art. 5 (...) XXIII - a propriedade atender a sua funo social
174
SILVA, Antnio lvares da. Op. cit., 1993. p. 112.
175
Art. 142 (...) 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes,
alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: (...)IV - ao militar so proibidas a
sindicalizao e a greve
176
Art. 42 (...) 1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do
que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3,
cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as
patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores
148
Transitrias concedido a anistia aos servidores pblicos civis e empregados pblicos
que tivessem sido punidos em razo da participao em movimentos paredistas.177
177
Art. 8. concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da
promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica,
por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto
Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de
setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou
graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia
em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e
peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos
regimes jurdicos. (...) 5 - A anistia concedida nos termos deste artigo aplica-se aos servidores
pblicos civis e aos empregados em todos os nveis de governo ou em suas fundaes, empresas
pblicas ou empresas mistas sob controle estatal, exceto nos Ministrios militares, que tenham sido
punidos ou demitidos por atividades profissionais interrompidas em virtude de deciso de seus
trabalhadores, bem como em decorrncia do Decreto-Lei n 1.632, de 4 de agosto de 1978, ou por
motivos exclusivamente polticos, assegurada a readmisso dos que foram atingidos a partir de 1979,
observado o disposto no 1.
178
Art. 39 (...) 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII,
VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.
149
por muito tempo, de srias divergncias na doutrina. Passou-se, ento, a discutir a
eficcia do dispositivo normativo, se de eficcia plena, contida ou limitada179.
Parte dos doutrinadores brasileiros entendeu o inciso VII, do art. 37, da CR/88
como norma constitucional de eficcia limitada180. Para os defensores desta
corrente, a amplitude do direito de greve dos servidores pblicos depender dos
contornos estabelecidos pelo legislador infraconstitucional. Isso significa que, ainda
que reconhea o mnimo de eficcia181 ao art. 37, VII, da CR/88, na prtica, a
simples omisso do legislador infraconstitucional capaz de impedir o exerccio
legtimo do direito constitucionalmente garantido.
179
O exame da eficcia das normas constitucionais consiste em tema de grande relevncia para o
Direito Constitucional, principalmente em sociedades, como a brasileira, caracterizadas por
constantes alteraes polticas e constitucionais. A doutrina moderna classifica as normas
constitucionais, no que diz respeito sua eficcia, em trs categorias distintas: a) normas
constitucionais de eficcia plena; b) normas constitucionais de eficcia contida; e c) normas
constitucionais de eficcia limitada ou reduzida. Na primeira categoria, normas de eficcia plena,
temos preceitos constitucionais que desde a entrada em vigor da Constituio, produzem todos os
seus efeitos essenciais (ou tm a possibilidade de produzi-los) (SILVA, Jos Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 72-
73). Em outras palavras, so normas constitucionais que no necessitam da intermediao do
legislador ordinrio para que alcancem aptido para reger situaes concretas da vida social, pois a
normatividade criada pelo legislador constituinte foi suficiente. J entre as normas de eficcia contida,
inserem-se aquelas em que o legislador constituinte disciplinou suficientemente os interesses
relativos a determinada matria; no entanto, deixou certa margem atuao restritiva por parte da
competncia discricionria do poder pblico (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 105). As normas de eficcia
contida apresentam aplicabilidade imediata e direta, ou seja, apresentam aptido para incidir em
situaes concretas da vida social, independentemente da interveno do legislador
infraconstitucional. Contudo, tais normas podem ter sua extenso limitada pelo legislador ordinrio. As
normas de eficcia contida so dotadas de eficcia prospectiva, ou seja, mngua de legislao
infraconstitucional integradora (restritiva), apresentam eficcia total e imediata, no entanto, o advento
de norma regulamentadora tem o condo de torna o seu campo de abrangncia restrito, contido. Por
fim, na terceira categoria, temos as normas de eficcia limitada. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva,
as normas de eficcia limitada so aquelas que no produzem, com a simples entrada em vigor,
todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no
estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante (SILVA, Jos Afonso da.)
Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 73).
Com isso, fica a cargo do legislador ordinrio ou de outro rgo estatal integrar a eficcia dessas
normas, mediante providncias normativas que lhes confira aptido de execuo nos termos dos
interesses constitucionalmente estabelecidos. Embora tais normas apresentem eficcia menos
intensa do que as de eficcia plena e contida, seus preceitos so dotados de relativa eficcia, pois
tm aptido para obstar a edio de normas infraconstitucionais que apresente sentido antitico ou
incompatvel com os seus
180
Tal corrente doutrinria advogada por Adilson Abreu Dalari (DALARI, Adilson Abreu.
Regime constitucional dos servidores pblicos. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p.
144-156), Jos Cretella Jnior (CRETELLA JNIOR. Jos. Comentrios Constituio brasileira
de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992, v. II. p.2199-2200), Alexandre de Moraes
(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 187 e 319),
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So
Paulo: Atlas, 2007.p. 153), dentre outros
181
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982.p. 146
150
Vale destacar que, nas entrelinhas, os autores que defendem a tese da
inaplicabilidade imediata do art. 37, VII, da CR/88, acabam aderindo posio da
tradicional doutrina administrativista, que, arraigada na concepo estatutria, busca
impedir a possibilidade de aplicao de institutos jurdicos da seara laboral privada
ao regime jurdico da funo pblica. Sabedores de que a leitura democrtica da
Constituio Cidad impede, como abordado, a defesa da tese de incompatibilidade
do direito de greve com o regime de trabalho da funo pblica, a sada encontrada
pelos defensores do tradicional regime unilateral foi negar a aplicabilidade do texto
constitucional.
Muitos dos autores que entendem ter o art. 37, VII, da CR/88 eficcia contida,
defendem a aplicao analgica da Lei n 7.783/1989 greve dos servidores
182
Essa corrente defendida por Arion Sayo Romita (ROMITA, Arion Sayo. A greve dos Servidores
Pblicos. In: Revista Acadmica Nacional de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, ano I, n.I, 1993.
p. 789-808), Celso Antnio de Bandeira Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Regime dos
servidores da administrao direta e indireta (direitos e deveres). 3. ed. So Paulo: Malheiros,
1995. p. 85), Maurcio Godinho Delgado (DELGADO, Maurcio Godinho. Direito Coletivo do
Trabalho. So Paulo: LTr, 2001a. p.171), Odete Medauar (MEDAUAR, Odete. Direito
Administrativo moderno. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005), entre outros
183
Redao dada pela Emenda Constitucional de 1998.
184
ROMITA, Arion Sayo. Op. cit. p. 807-808
151
pblicos185. Segundo tais doutrinadores, a Lei n 7.783/1989 constitui parmetro
normativo adequado regulamentao do direito de greve no setor pblico.
Florivaldo Dutra de Arajo, ainda quando vigia a redao original do inciso VII, do
artigo 37,abordou o tema com propriedade:
H, ainda, os que argumentavam que o inciso VII, do art. 37, da CR/88, teria
aplicabilidade imediata, sob o fundamento de que o direito de greve um direito
fundamental e a Constituio Cidad, em seu art. 5, 1, dispe que: as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata187. Esse
entendimento defendido por aqueles que advogam que ainda que o direito de
greve dos servidores pblicos no estivesse previsto expressamente no art. 37, VII,
CR/88, o mesmo estaria garantido pelo art. 9 da Carta Magna, j que no mbito dos
direitos e garantias fundamentais deve prevalecer sempre interpretao extensiva.
Nesse sentido, a posio de Rogrio Viola Coelho:
Para esta corrente, sendo a greve dos servidores pblicos direito de carter
fundamental, consagrado nas mesmas bases relativas aos trabalhadores da
185
Neste sentido ROMITA, Arion Sayo. A greve dos Servidores Pblicos. In: Revista Acadmica
Nacional de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, ano I, n.I, 1993. p. 808; DELGADO Maurcio
Godinho. Direito Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001a. p.171 e ARAJO, Florivaldo Dutra
de. Conflitos coletivos e negociao na funo pblica: contribuio ao tema da participao em
direito administrativo, 1998. Tese (Doutorado em Direito Administrativo) Faculdade de Direito,
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. p.430.
186
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit.. p. 430
187
Neste sentido, COELHO, Rogrio Viola. A relao de trabalho com o estado: uma abordagem
crtica da doutrina administrativa da relao da funo pblica. So Paulo: LTR, 1994 e FONSECA,
Vicente Jos Malheiros da. Greve dos servidores do Estado: lei complementar. Problema atual e
sugestes. In: Revista do TRT da 8 Regio. Belm, v.26, n.50, jan/jul. 1993. p. 1046-1048
188
COELHO, Rogrio Viola. Op. cit. p. 80.
152
iniciativa privada, aplica-se ao mesmo o disposto no art. 5, 1 da CR/88, que
garante aplicabilidade imediata.189
Vivemos, em todo o mundo, nas ltimas dcadas o que alguns autores tem
chamado de neoconstitucionalismo (ou constitucionalismo), que o cenrio das
democracias constitucionais, caracterizadas pela positivao de uma Constituio
longa e densa, que compreende, alm das regras de organizao do poder, tambm
um mais ou menos extenso catlogo de direitos fundamentais. 190 No foi diferente o
que ocorreu com a Constituio brasileira de 1988, que apresenta um amplo rol de
direitos fundamentais, entre os quais o direito de greve, reconhecido tanto aos
trabalhadores da iniciativa privada como aos servidores pblicos civis.
189
O Ministro Carlos Velloso, ao despachar a ADIN n 339-RJ, afastou esse argumento sob a
alegao de que: a) a regra do art. 5, 1, da CF, s diz respeito aos direitos inscritos no art. 5; b) o
princpio consagrado no art. 5, 1 no absoluto, devendo ser entendido com temperamentos. A
deciso proferida pelo Ministro Carlos Velloso na ADIN 339 RJ, foi citada pelo prprio Ministro ao
proferir o seu voto no MI n 20 DF, Rel. Min. Celso de Mello.
190
POZZOLO, Susanna. O neoconstitucionalismo como ltimo desafio ao positivismo jurdico. A
reconstruo neoconstitucionalista da teoria do direito: suas incompatibilidades com o positivismo
jurdico e a descrio de um novo modelo. In:___ e DUARTE, cio Oto Ramos
Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempo de
interpretao moral da constituio. So Paulo: Landy, 2006.p. 79
191
SILVA, Antnio lvares. Greve no servio pblico depois da deciso do STF. So Paulo: LTr,
2008. p. 23.
153
J no que toca ao direito de greve dos servidores pblicos, embora tenha sido
previsto no art. 37, VII, da Carta, ainda no foi regulamentado pelo legislador
ordinrio, mesmo depois de 25 anos.
192
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 159
154
do Congresso Nacional, restringiu-se a notificar o rgo responsvel pela elaborao
da legislao necessria, abstendo-se de fixar os parmetros para o exerccio do
direito de greve pelos servidores pblicos at que criada a lei complementar em
questo. Voto vencido neste ponto, o Ministro Carlos Velloso votou pela aplicao,
ao caso dos servidores pblicos, da lei de greve n. 7.783/89. Do mesmo modo, o
Ministro Marco Aurlio, embora tenha votado pelo no conhecimento do mandado de
injuno, declarou que, caso o fosse, no poderia o STF se limitar a notificar o
Congresso Nacional acerca da mora. Ambos os Ministros declararam que, em sede
de Mandado de Injuno, a funo do Poder Judicirio deveria ser de possibilitar o
exerccio do direito que estava sendo obstado pela omisso legislativa.
155
Neste ponto, de fato, o Supremo Tribunal Federal tomou um passo
importante, buscando regular um direito fundamental dos servidores pblicos que
vinha sendo negligenciado. Isto, de acordo com Antnio Alvares da SILVA, vem
responder a um reclamo que no apenas brasileiro, mas mundial: declaram-se os
direitos, mas nada se faz para efetiv-los. A parte substancial est pronta. (...)
193
SILVA, Antnio lvares. Op. cit., 2008. p. 45
194
Para Znia Cernov a garantia do direito de greve aos servidores pblicos na Constituio de 1988
constituiu um avano histrico, que aliados a outros direitos, tornou a vida funcional do servidor
pblico mais protegida dos abusos administrativos. (CERNOV, Znia. Op. cit. p. 21
195
SILVA, Antnio lvares da. Op. cit., 1993. p. 115
156
Ou seja, ante proliferao das greves de servidores pblicos, desapegadas
de qualquer procedimento, em movimentos to livres quanto fortes em seus
efeitos196, e que vinham conquistando uma srie de melhorias em termos de
remunerao e condies de trabalho, o STF mostrou-se muito mais apegado
alegada necessidade de colocar limites ao seu exerccio do que na necessidade de
197
efetivar a garantia constitucional.
196
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 37.
197
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 39.
157
doutrina, como pelo Poder Judicirio, limitando, cada vez mais, o exerccio desse
direito pelos servidores pblicos.
198
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS. AO ORDINRIA
DECLARATRIA COMBINADA COM AO DE PRECEITO COMINATRIO DE OBRIGAO DE
FAZER E DE NO FAZER. TUTELA ANTECIPADA. GREVE DOS SERVIDORES DO PODER
JUDICIRIO FEDERAL EM EXERCCIO NA JUSTIA ELEITORAL. FUMUS BONI IURIS E
PERICULUM IN MORA EVIDENCIADOS. 1. Os agravos regimentais foram interpostos contra deciso
liminar proferida nos autos de ao ordinria declaratria de ilegalidade de greve, cumulada com ao
de preceito cominatrio de obrigao de fazer e de no fazer, e com pedido de liminar ajuizada pela
Unio contra a Federao Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judicirio Federal e
Ministrio Pblico da Unio - FENAJUFE e Sindicato dos Servidores do Poder Judicirio do Ministrio
Pblico da Unio - SINDJUS/DF, para que seja suspensa a greve dos servidores do Poder Judicirio
Federal em exerccio na Justia Eleitoral em todo o territrio nacional. 2. Ainda em juzo de cognio
sumria, razovel a manuteno do percentual de no mnimo 80% dos servidores durante o
movimento paredista, sob a pena de multa de cem mil reais por dia, principalmente por tratar-se de
ano eleitoral. Nesse aspecto, o eminente Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto nos autos da
Rcl 6.568/SP, ressalvou que a anlise de cada caso, a partir das particularidades do servio
prestado, deve realizar-se de modo cauteloso com vista a preservar ao mximo a atividade pblica,
sem, porm, afirmar, intuitivamente, que o movimento grevista necessariamente ilegal. (DJe de
25.09.09; fl. 786 - sem destaques no original). (STJ, AgRg na Pet 7933-DF 2010/0087027-1, Rel.
Min. Castro Meira, Pub. DJ 16.8.10)
158
Zenia Cernov j alertou sobre o sentido atribudo pela Constituio quando
estabeleceu o direito de greve dos servidores pblico, dizendo ser preciso deixar
claro (...) que a ideia central do nosso Constituinte foi a de reconhecer o direito
greve, e no a de dificult-lo. 199
o
No foi por menos que o Congresso Nacional aprovou a Conveno n 151 e
o
a Recomendao n 159 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT sobre as
o
Relaes de Trabalho na Administrao Pblica, por meio do Decreto Legislativo n
199
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 40
200
Cf. artigo 7 da Conveno n 151 da OIT: Artigo 7. Devem ser tomadas, quando necessrio,
medidas adequadas s condies nacionais para encorajar e promover o desenvolvimento e
utilizao plenos de mecanismos que permitam a negociao das condies de trabalho entre as
autoridades pblicas interessadas e as organizaes de trabalhadores da Administrao Pblica ou
de qualquer outro meio que permita aos representantes dos trabalhadores da Administrao Pblica
participarem na fixao das referidas condies.
201
Projeto de Lei n 401/91 de autoria do Dep. Paulo Paim-PT/RS; Projeto de Lei n 1781/99 de
autoria do Dep. Jovair Arantes-PSDB/GO; Projeto de Lei n 4497/01 de autoria da Dep. Rita Camata-
PMDB/ES; Projeto de Lei n 5662/01 de autoria do Dep. Airton Cascavel-PPS/RR; Projeto de Lei n
6032/02 de autoria do Poder Executivo; Projeto de Lei n 6141/02 de autoria da Dep. Iara Bernadi;
Projeto de Lei n 6668/02 de autoria da Dep. Elcione Barbalho-PMDB/PA; Projeto de Lei n 6775/02
de autoria da Comisso de Legislao Participativa; Projeto de Lei n 424/03 de autoria do Dep. Paes
Landim-PFL/PI; Projeto de Lei n 1950/03 de autoria do Dep. Eduardo Paes-PSDB/RJ; Projeto de Lei
n 981/07 de autoria do Dep. Regis de Oliveira-PSC/SP; Projeto de Lei n 3670/08 de autoria da
Comisso de Legislao Participativa; Projeto de Lei n 7378/10 de autoria da Comisso de
Legislao Participativa; Projeto de Lei n 4276/12 de autoria do Dep. Arnaldo Faria de S-PT/DF;
Projeto de Lei n 4532/12 de autoria do Dep. Policarpo-PT/DF e Projeto de Lei do Senado n
710.2011 de autoria do Sen. Aloysio Nunes Ferreira-PSDB/SP.
159
reconhecimento normativo202. preciso parametrizar os projetos propostos, tendo
em vista a necessria proteo dos direitos fundamentais dos trabalhadores na
Administrao Pblica. Nesse sentido, Cernov pondera que referida lei, que
sobrevier, no poder ser limitativa a ponto de dificultar seu exerccio. Esperamos
por uma lei que no vise a coibir a proliferao das greves (pensamento que
parece ter conduzido o pensamento do STF), mas sim que vise a garantir seu pleno
exerccio e proteger os que ela exercitem.203
Referncias
202
SILVA, Sayonara Grillo Leonardo Coutinho da. Prefcio. In: PAES, Arnaldo Boson. Negociao
Coletiva na Funo Pblica: abordagem crtica do modelo brasileiro a partir do paradigma espanhol.
1 edio, So Paulo: LTr, 2013. p. 28
203
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 42
204
SILVA, Sayonara Grillo Leonardo Coutinho da. Op. cit. p. 28
205
BARBOZA, Estefania Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional: entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 193 e seg
160
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161
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Paulo: LTr, 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2 Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982.
162
CAPTULO 8
Abstract: This is an academic article which studies the inconvenience and the
obsolescence of Federal Senate participation in the diffuse control of constitutionality
in Brazil. The first structural point of the research is based in the confrontation of
Federal Senates competence with the new decision making techniques now adopted
by the Supreme Federal Court in incidental constitutionality supervision. The second
point considers statistical elements which corroborate to the conception that the
political intervention in constitutionality control in Brazil is obsolete.
Introduo
206
Mestre em Direito, Constitio e Socidade, pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP
(2011); Ps-Graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica
do Distrito Federal - ICAT/UDF (2010); Ps-Graduado em Direito Pblico pelo Instituto Brasiliense de
Direito Pblico - IDP (2008); Ps-Graduado em Direito Tributrio pelo Instituto de Cooperao e
Assistncia Tcnica do Distrito Federal - ICAT/UDF (2000); Graduado pela Associao de Ensino
Unificado do Distrito Federal AEUDF (1990). Atualmente Subprocurador-Geral na Procuradoria-
Geral do Distrito Federal. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Teoria Geral do Direito;
Teoria Geral do Processo, Direito Constitucional; Direito Tributrio e Direito Processual Civil.
163
no Controle difuso de normas no Brasil vem sofrendo gradativamente um processo
de abandono semntico, vale dizer: de obsolescncia207 da sua importncia. Ponto
decisivo que leva reapreciao da importncia histrica que a participao do
Senado tem no controle de constitucionalidade no Brasil o fato de que,
estatisticamente falando, o controle difuso de normas, salvo raras excees, funciona
mais como um controle de sentenas e atos normativos incorretos que
propriamente como um controle de compatibilidade vertical de normas com a
Constituio Federal, querendo isso significar que o Supremo Tribunal Federal,
na atualidade, especialmente no campo do recurso extraordinrio, acaba
atuando mais como rgo que corrige interpretaes equivocadas da Constituio
Federal provenientes dos demais tribunais brasileiros que propriamente como uma
Corte que declara a incompatibilidade vertical de leis e atos normativos com a
Constituio Federal. A perda de relevncia jurdica e de eficcia soci olgica da
competncia reservada ao Senado Federal no inciso X do art. 52 da Constituio
Federal ainda revelada pela diversificao dos legitimados para propositura da
ao direita de inconstitucionalidade. A ampliao dos meios de acesso ao
Supremo Tribunal Federal com a criao do mandado de injuno e da ao de
descumprimento de preceito fundamental, dentre outras, tambm exerceram
fortes influencias na perda de relevncia da misso reservada ao Senado Federal
no controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
207
A expresso foi tomada por emprstimo de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, quais, certa feita, escreveram que a exigncia de que
a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal
em casos concretos dependa de deciso do Senado Federal, introduzida entre ns com a
Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988 (art. 52, X), perdeu parte do seu
significado com a ampliao do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um pro cesso
de obsolescncia. (Curso de direito ..., op. cit., 1029).
164
2 Desenvolvimento
165
doutrinrias que faziam coro aos ensinamentos das escolas francesa e inglesa do
Direito, as quais, vale repetir, de forma diametralmente oposta s linhas que
demarcavam a escola de Direito norte-americana, repudiavam a participao de outro
Poder que no o Legislativo na fiscalizao das normas por ele editadas.
208
Eis as redaes originais dos imperativos constitucionais que deram corpo a interveno
do Senado Federal no controle difuso de normas: Art 91 - Compete ao Senado Federal: [...]
IV - suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou
regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio; Art 96 -
Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato gove
rnamental, o Procurado Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal para os
fins do art. 91, n IV, e bem assim autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a
lei ou o ato
166
subordinada prvia pronncia do Senado Federal, mediante provocao do
Procurador-Geral da Repblica.
209
Art. 64 - incumbe ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
ou decreto declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal
210
Entendido o termo como a possibilidade que detinha o Poder Executivo de reapresentar
ao Congresso Nacional a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
167
1934, essa misso fora constitucionalmente reservada ao Procurador-Geral da
Repblica.
211
Carta Poltica de 1967: Art 45 - Compete ainda privativamente, ao Senado: [...] IV -
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados
inconstitucionais. por deciso
212
Confira-se, nesse sentido, Parecer do Min. Moreira Alves, publicado no Dirio de Justia de 16
de maio de 1977, p. 3123-3124.
213
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execuo, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
168
constituintes da Carta Poltica de 1988 nada firmaram quanto aos efeitos e quanto
eficcia da deciso de inconstitucionalidade proferida em ambiente de controle
concentrado de normas, modo pelo qual permaneceu a Corte Maior a aplicar a
orientao anterior, via da qual se dispensava a comunicao ao Senado Federal
para que esta (deciso) obtivesse eficcia geral e efei to vinculante.
214
C.f. Dirley da Cunha Jnior in O Controle de Constitucionalidade na Frana e as
alteraes advindas da Reforma Constitucional de 23 de julho de 2008. Encontrvel em
http://portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/OControlede_Constitucionalidade_na_Franca_e_a
s Alteracoes_advindas_da_Reforma_Constituc ional _de_23_de_julho_de_2008.
169
(obsolescncia) das alteraes promovidas pelas Emendas Constitucionais n
03/93 e 45/04 e das inmeras modificaes levadas a efeito na seara do Processo
Civil brasileiro, viradas legislativas tais que acabaram por dar prevalncia aos
precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, o que ser demonstrado
doravante.
170
fundamental, instrumento manejvel pelo modelo concentrado de normas, mas
que se instaura em face de um caso concreto, tambm veio a informar a
obsolescncia do comando contido no art. 52, inciso X, da Constitui o Federal.
Isso porque, agora, por via da ADPF, poder-se- alcanar deciso que tenha
eficcia erga omnes e efeito vinculante a partir de um caso concreto, e, mais
interessante ainda, sem a necessidade de intervenincia do Senado Federal.
171
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
Ainda como forma de comprovar que a funo atribuda ao Senado Federal no
inciso X do art. 52 da Constituio Federal est perdendo fora jurdica, e,
especialmente, eficcia sociolgica, traz-se colao o fato de que tambm s
decises prolatadas nas aes de descumprimento de preceito fundamental se
est atribuindo, por fora do comando contido no 3 do art. 10 da Lei federal
9.882/99, eficcia contra todos e efeito vinculante contra os demais rgos do
poder pblico, fato esse bastante a atesta que, no s em processo de modelo
concentrado e abstrato, (ADC e ADI), dispensa-se a interveno do Senado
Federal para a perda de eficcia da norma sindicada pelo Supremo Tribunal Federal,
certo que na ao de descumprimento de preceito fundamental - conquanto
seja essa (ADPF) classificada como pertencente ao modelo concentrado - a
fiscalizao de compatibilidade que nela se opera de mtodo concreto, vale dizer:
exige um fato concreto. O certo que os argumentos que foram at aqui
colacionados autorizam a defesa do entendimento de que a Emenda
Constitucional n 03/93 e as Leis federais que dela surgiram debilitaram ainda mais
a competncia do Senado Federal para atuar no controle difuso de normas no
Brasil.
172
manejo de reclamao junto ao Supremo Tribunal Federal para fazer valer a
deciso colegiada. Na mesma linha de pensamento, inadmissvel refletir sobre a
interveno da Cmara Alta quando o Supremo Tribunal Federal tenha decidido
tema acobertado por Repercusso Geral. Isso porque, neste caso, o julgado da
Corte Maior funcionar como precedente para os demais tribunais brasileiro,
circunstncia essa que, por via oblqua, seja na hiptese de declarao de
inconstitucionalidade da norma, seja na hiptese de interpretao que a Corte lhe
tenha atribudo, o que passa a valer a deciso de inconstitucionalidade ou a
interpretao feita pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de
manifestao do Senado Federal, e isso por conta do que posto nos 3, 4 e 5
do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil. Ao falar-se sobre a Emenda
Constitucional 45/04, no se pode deixar de anotar que a mesma ampliou os
legitimados para proporem a ao declaratria de constitucionalidade, fato esse
que, tal como afirmado linhas atrs, possibilitou o debate de demandas marcadas
pela concretude diretamente no Supremo Tribunal Federal, enfraquecendo, com
isso, a orientao normativa inserta no inciso X do Art. 52 da Constituio Federal.
Como se v, as alteraes que foram impostas Constituio Federal pela
173
ao Processo Civil ptrio com a regulamentao desse novo instituto (repercusso
geral).
215
Cf A. Lcio Bittencourt in O controle jurisdicional da,... op. cit., p. 115).
Federal. Assim porque, ao proceder dessa forma, o Supremo Tribunal Federal
demarca a partir de que momento a norma sindicada deve ter a sua
incompatibilidade vertical reconhecida, com o que abandona, naquele caso
especfico, o entendimento de que a lei inconstitucional lei nula216 para acolher a
concepo de sua anulabilidade, segundo a qual a lei, mesmo tendo sido
declarada inconstitucional, pode ser considerada eficaz por um te mpo, bastando,
para tanto, que assim decida o Supremo Tribunal Federal por votao qualificada.
Ora, se Supremo Tribunal Federal, mediante a aplicao da tcnica da modulao
dos efeitos da pronncia de inconstitucionalidade, pode afirmar at que momento a
norma escrutinada deve ser considerada como tendo eficcia, emprestando -lhe,
pois, efeitos ex nunc, como compatibilizar essa prtica com a atuao do Senado
Federal, cuja Resoluo de suspenso, segundo doutrina de grande respeitabilidade,
tambm tem efeitos ex nunc? Parece certo, portanto, que, nesta situao, dois
rgos da Repblica, o Supremo Tribunal Federal e o Senado Federal, atuem
com o objetivo de alcanar o mesmo fim, qual o de suspender a eficcia da lei
com efeitos ex nunc217, fato tal que, a toda evidncia, no presta as honras devidas
lgica e, sobretudo, a separao de funo de cada Poder.
216
Op. cit., p.p. 133-134.
217
Cf. Jos Afonso da Silva in Curso de direito ..., op. cit., p. 54).
218
Foram consultados os seguintes recursos extraordinrios 583.955, 344.944 (591.340),
587.365, 576.845, 572.052, 575.089, 377.457 (575.093), 579.648, 568.596, 579.951,
562.051, 578.695, 562.980, 575.144, 563.965, 572.762, 573. 202, 573.675, 576.189,
577.025, 567.801 (500171), 569.056, 565.714, 561.574 (561.572), 560.626 (559.943),
570.177, 597.994, 567.454, 590.260, 566.032(561.484 e 577.348), 527.602 (AI 715.423),
577.302, 590.409, 691.876, 570.908 (591.874) 570.680, 584.100, 592.905, 585.535 e 573.540.
Dados colhidos no Relatrio sobre Repercusso Geral, encontrvel no seguinte endereo
eletrnico. <http://www.STF.JUS.br>. Acesso em 05.12.2010.
219
Esses os recursos extraordinrios que versaram tema de inconstitucionalidade:
573.540, 527.602 (AI 715.423), 560.626 (559.943), 565.714, 500.171, 577.025, 573. 675, e
575144.
versaram tema relacionado declarao de inconstitucionalidad e, ou seja:
somente 20% (vinte por cento) dos primeiros 40 (quarenta) recursos
extraordinrios com repercusso geral trataram de temas ligados declarao de
incompatibilidade de norma com a Constituio. H mais a dizer: somente em 04
(quatro)220 desses 08 (oito) recursos referidos, ou seja, em 10% (dez por cento),
houve declarao de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal.
Nos demais casos, ou se pronunciou a incompatibilidade da deciso recorrida com a
Carta Poltica Federal, ou se confirmou decises de inconstitucionalidades proferidas
por tribunais estaduais, mas com parmetro de controle estadual. Dessa
pequena incurso emprica 221, pode-se extrair, com larga clareza, que, sob a tica
estatstica, na atualidade, a principal misso exercida pelo Supremo Tribunal
Federal nos julgamentos de recursos extraordinrios, curiosamente, no a de
declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do poder pblico,
antes a de corrigir interpretaes equivocadas feitas pelos tribunais inferiores. Mais
curioso ainda reconhecer que essa constatao comprova, uma vez mais, que o
atual cenrio criado para o controle difuso de normas brasileiro no o mesmo do
tempo em que se conferiu ao Senado Federal a competncia para intervir na
atividade fiscalizadora de normas no Brasil.
220
Esse os recursos extraordinrios que declararam a inconstitucionalidade de norma:
573.540, 527.602, 560526 (559.943) e 565.714
221
Anote-se que a pesquisa est limitada aos casos com repercusso geral reconhecida e
julgada, tal como levantado no seguinte endereo eletrnico: <http://www.STF.JUS.br>.
Acesso em 03.12.2010
2.6 A Evoluo da Jurisprudncia
222
Como se pode conferir pela seguinte passagem: Esse novo modelo legal traduz, sem dvida,
um avano na concepo vetusta que caracteriza o recurso extraordinrio entre ns. Esse
instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes,
para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata -se
de orientao que os modernos sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de
amparo e ao recurso constitucional (verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a
observao de Hberle segundo a qual a funo da Constituio na proteo dos direitos
individuais (subjetivos) apenas uma faceta do recurso de amparo dotada de uma dupla
funo, subjetiva e objetiva, consistindo esta ltima em assegurar o direito constitucional
objetivo [..].
posio defendida por Alfredo Buzaid, o qual proclamava a construo jurdica
segundo a qual a declarao de inconstitucionalidade incidental, por ser prejudicial e
fundamento do pedido ou da defesa, no se revestia com o manto da coisa
julgada e tampouco se projetava para alm das partes e, mesmo inter partes, fora
do processo em que foi prolatada. Ainda nessa linha de raciocnio co nservadora o
entendimento manifestado pelo professor Jos Carlos Barbosa Moreira, cuja
forma da abordagem, pela sua importncia, reclama a sua integral transcrio,
sobretudo porque revela, com nitidez, o pensamente ento reinante:
223
onfira-se, dentre outros, Hans Kelsen, (Teoria pura do direito, p.p. 235-238); Hebert Hart
(O conceito de direito, p. 103-109); Luigi Ferrajoli (Conceito de direito, 701-709); Miguel Reale
(lies preliminares ..., op, cit., p.p. 93 a 115); Norberto Bobbio (Teoria da norma jurdica, p.p. 45 -
69).
Tribunal Federal somente deixar de existir quando a Corte entender que o rgo
que a criou no era competente para tal e isso em ambiente de controle abstrato,
no no difuso. Ressalvada a hiptese de declarao de inconstitucionalidade
abstrata em face da incompetncia de iniciativa - declarao de incompatibilidade
formal - a pronncia de inconstitucionalidade feita difusamente pelo Supremo
Tribunal Federal no interfere na vigncia da norma. Isso porque a declarao de
incompatibilidade da lei ou do ato normativo do poder pblico com a Carta Poltica
implica reconhecimento de sua invalidade, no de sua vigncia, at porque a
vigncia est relacionada com o ingresso da norma no mundo jurdico,
logicamente, ao depois de constatada a sua existncia.
224
Confira-se Lcio Bittencourt (O controle jurisdicional da ..., op. cit., p. 133), Paulo de
Barros Carvalho (Direito tributrio. Fundamentos jurdicos da incidncia, p.p. 75-83).
finalidade225. Discorrendo sobre a eficcia sociolgica da norma jurdica, Norberto
Bobbio226 deixa claro que a aceitao social do comando normativo fundamental
ao reconhecimento das capacidades impositivas e sancionadoras. Para a perfeita
compreenso da diferenciao que se busca fazer entre ineficcia sociolgica e
ineficcia jurdica, as anotaes de Norberto Bobbio encaixam-se como uma luva.
Isso porque a declarao de inconstitucionalidade feita pelo Supremo Tribunal
Federal, dentro do atual cenrio do controle difuso de constitucionalidade, como
demonstrado nos tpicos passados, tem como conseqncia primeira, a ineficcia
material da norma sindicada e, como conseqncia segunda, a ineficcia
sociolgica do comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal,
porquanto - reafirma-se -, aps a pronncia do Supremo Tribunal Federal,
qualquer deciso judicial que a contrarie ser, ao depois, reformulada pela Corte
Suprema, e, isso, quando os tribunais ordinrios no o fizerem. Ora, se uma
determinada norma ou ato normativo foi declarado inconstitucional d ifusamente
pelo Supremo Tribunal Federal, ou ainda interpretado de forma diversa da que lhe
tenha feito outro Tribunal ou rgo do poder pblico (controle de sentenas e atos
normativos), no h dvida de que qualquer outra deciso que chegue quela
Corte Maior, fundamentada naquela lei ou ato normativo do poder pblico j tido
por incompatvel com a Constituio Federal, ser sumariamente reformada com
amparo no precedente firmado pela Corte Suprema, fato esse bastante a demonstrar
a completa ineficcia material da lei ou do ato normativo do poder pblico apreciado
pelo Supremo Tribunal Federal. E se assim , ou seja, se a deciso prolatada pelo
Supremo Tribunal Federal em ambiente de controle difuso de constitucionalidade
opera ineficcia material da norma sindicada, no h como deixar-se de reconhecer
que o comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal padece de
ineficincia prtica, tendo em conta que o objetivo por ele (dispositivo) colimado -
suspenso da execuo da lei - j alcanado materialmente com a pronncia de
inconstitucionalidade operada pelo Supremo Tribunal Federal em ambiente de
controle difuso.
225 19
Cf. Miguel Reale in Lies preliminares de ..., op. cit., p. 105.
226
C.f. Norberto Bobbio in Teoria da norma jurdica, p.p. 47-48
Em homenagem divergncia e para eliminar qualquer possibilidade de
reducionismo da temtica, impende apontar que o inciso X do art. 52 da
Constituio Federal no se encontra maculado pela ineficcia jurdica, porquanto
se encontra em pleno vigor e fora regularmente inserido no mundo constitucional. O
que aqui se defende - deixe-se claro - que o referido imperativo legal,
conquanto detenha eficcia jurdica, padece efetivamente de ineficcia
sociolgica, razo de que vem sendo sistematicamente questionado pela
sociedade, especialmente pela comunidade jurdico-acadmica. Mais que isso:
vem sendo tambm pungido pelo Congresso Nacional, qual no se cansa de
aprovar normas constitucionais e infraconstitucionais que debilitam a funo
exercida pelo Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
Cabe ainda, guisa de afastamento de reducionismo de argumento s favorveis
tese aqui defendida, relembrar que Marcelo Neves227, conquanto reconheam a
diferenciao entre eficcia jurdica e eficcia sociolgica, ainda assim, defendem
importncia do comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal.
Com efeito, no h como negar que existem boas razes para se defender a
eficcia jurdica do comando constitucional que, ainda hoje, possibilita a
interveno do Senado Federal no controle difuso de normas. De igual sorte,
todavia, e frente a tudo o que foi posto neste estudo, especialmente as alteraes
constitucionais e infraconstitucionais recentemente trazidas ao controle difuso de
normas no Brasil, torna-se inquestionvel que existe campo lgico-argumentativo
suficiente para se afirmar que, dado o atual cenrio do controle difuso de
constitucionalidade no Brasil, qual est assentado na prevalncia dos precedentes
firmados pelo Supremo Tribunal Federal, o comando contido no inciso X do art. 52
da Constituio Federal, alm de marcado pela obsolescncia, encontra-se
fulminado pela ineficcia sociolgica proclamada por Norberto Bobbio, sendo que o
atual estado hermenutico daquele comando constitucional decorre da sua
ineficincia prtica, qual pode ser resumida seguinte assertiva: a Resoluo do
Senado Federal, no atual cenrio construdo para o controle difuso de normas no
Brasil, tem, unicamente, a funo de proclamar a ineficcia formal da norma
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
227
C.f. Marcelo Neves in Teoria da Inconstitucionalidade das leis
Registre-se, ao fim, que a ineficcia sociolgica aqui aludida, relativa ao
inciso X do art. 52 da Constituio Federal, refora o entendimento firmado pelo
Ministro Gilmar Mendes no sentido de que o ato praticado pelo Senado Federal no
controle difuso de normas deve ter efeito meramente de publicidade, o que vem
de ratificar a tese aqui defendida de que a funo daquela Cmara Alta outra no
seno a de proclamar a ineficcia formal da lei ou ato normativo declarado
inconstitucional, certo que a ineficcia material da norma investigada j fora
alcanada com a pronncia de incompatibilidade levada a efeito pelo Supremo
Tribunal Federal. Certo meso que, conquanto esteja envolto, ainda hoje, pela
eficcia jurdica, o comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal
jaz maculado pela ineficincia prtica e, mais que isso, pela ineficcia sociolgica,
modo pelo deve ser revogado em posteriores reformas constitucionais.
Concluses
Referncias Bibliogrficas