A Evolução Do Contraditório A Superação PDF

VI
A evoluo do contraditrio: a superao

da teoria do processo como relao jurdica
e a insuficincia da teoria do processo como
procedimento em simtrico contraditrio
Marcelo Veiga Franco

Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG). Procurador do Municpio de Belo Horizonte/
MG. Advogado.
Resumo: O presente artigo tem como objetivo Abstract: This article aims to study how the
estudar de que forma a evoluo do conceito evolution of the concept of adversary is able
de contraditrio tem o condo de implicar a to result in the overcoming of the theory of
superao da teoria do processo como relao process as a legal relationship, as developed
jurdica, como desenvolvida por Oskar von by Oskar von Blow, as well as demonstrating
Blow, bem como demonstrar a insuficincia the insufficiency of the theory of the process
da teoria do processo como procedimento re- as procedure in symmetric adversary, as en-
alizado em simtrico contraditrio, conforme visioned by Elio Fazzalari and Aroldo Plnio
idealizado por Elio Fazzalari e Aroldo Plnio Gonalves. At the end, is reflected on the real
Gonalves. Ao final, busca-se refletir sobre need to define the legal nature of the process
a real necessidade de se definir a natureza before a model of participatory process, so
jurdica do processo diante do modelo com- in the face of the need for protection and
participativo de processo, assim tambm em realization of the constitutional guarantees
face da necessidade de tutela e concretizao procedural.
das garantias constitucionais processuais.
Keywords: process as a legal relationship;
Palavras-chave: processo como relao process as procedure in symmetric adversary;
jurdica; processo como procedimento em adversary.
simtrico contraditrio; contraditrio.
Sumrio: 1. Introduo 2. A teoria do processo como relao jurdica 3. A

teoria do processo como procedimento realizado em simtrico contraditrio
entre as partes 4. A evoluo do contraditrio 5. A superao da teoria
do processo como relao jurdica a partir do contraditrio e do modelo
comparticipativo de processo 6. A insuficincia da teoria do processo como
procedimento realizado em simtrico contraditrio entre as partes: crticas
para a sua melhor adequao 7 .Concluso: A real necessidade de se definir
a natureza jurdica do processo diante do atual estgio do contraditrio
Referncias bibliogrficas.
165
Revista 2012.1 24 Professora Marlia Muricy Machado Pinto
1. INTRODUO
Muito se tem discutido acerca da natureza jurdica do processo. Ao longo da
evoluo histrica da processualstica, vrias teorias surgiram e tentaram definir,
sem sucesso, um conceito de processo que fosse capaz de sintetizar os diversos
pensamentos sobre a matria.
Teorias como a do processo como contrato, como quase-contrato, como situa-
o jurdica ou como instituio jurdica, j foram exaustivamente rechaadas na
doutrina.1 Vrios motivos foram enumerados para tanto: errnea atribuio de um
carter privado, facultativo e convencional jurisdio; imposio de obstculos
independncia da magistratura; dificuldade na definio de elementos conceituais;
mitigao do carter de juridicidade do conceito de processo; possibilidade de
arbitrariedade no exerccio da jurisdio; dentre outros.
Atualmente, duas teorias so comumente adotadas pelos cientistas jurdicos.
A primeira delas, idealizada por Oskar von Blow, trata o processo como uma
relao jurdica peculiar de natureza pblica. A segunda, desenvolvida por Elio
Fazzalari e Aroldo Plnio Gonalves, define o processo como um procedimento
realizado em simtrico contraditrio entre os interessados.
Contudo, com o presente estudo, buscar-se- demonstrar que nenhuma dessas
teorias foi capaz de definir, com preciso, a natureza jurdica do processo diante do
atual estgio de evoluo histrica do contraditrio. Em um Estado Democrtico
de Direito, h a permanente necessidade de se conferir um embasamento demo-
crtico e constitucional atividade jurisdicional, o que requer a compreenso do
contraditrio como o prprio fundamento de legitimidade democrtica da funo
jurisdicional.
Com isso, o processo se desvincula de tecnicismos tericos e formalidades
conceituais que no se coadunam efetivao de um regime democrtico. A partir
de uma perspectiva constitucional, o processo visto como um direito fundamental
ao devido processo legal, cuja estrutura constitucional est destinada tutela e
concretizao de todas as garantias constitucionais processuais.
2. A TEORIA DO PROCESSO COMO RELAO JURDICA

A teoria do processo como relao jurdica foi desenvolvida por Oskar von
Blow, na obra Teoria das excees processuais e dos pressupostos processuais
1. Por todos, conferir: TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1987.
166
A evoluo do contraditrio: a superao da teoria do processo como relao jurdica...
(Alemanha, 1868),2 e adotada no Direito brasileiro pelo Cdigo de Processo

Civil (CPC) de 1973 e por renomados autores.3 A referida teoria trata o processo
como uma relao jurdica peculiar, ou seja, um elo de direitos e de obrigaes
recprocos que determinam faculdades e deveres e colocam em mtuo vnculo
as partes e o tribunal.4
Sintetizada no brocardo iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris
et rei (Juzo (processo) o ato de trs pessoas: o juiz, o autor e o ru),5 a teoria
preconiza que a relao jurdica processual (pblica) se diferencia da relao
jurdica de direito material (privada), uma vez que demanda o preenchimento
de pressupostos processuais relacionados a trs aspectos: a) sujeitos (autor, ru
e Estado-juiz); b) objeto (prestao jurisdicional); c) pressupostos (pressupostos
de carter processual).6
Nesse sentido, o processo consiste em uma relao jurdica peculiar de natu-
reza pblica, dotada de caractersticas prprias, dentre as quais se destacam: a)
autonomia, pois a relao jurdica processual independente da relao jurdica
substancial de direito material deduzida em juzo (res in iudicium deducta);
b) progressividade (ou cinese) e dinamismo, pois a relao jurdica processual
se desenvolve e se desdobra gradualmente, passo a passo, e est sempre em
movimento dinmico, um caminhar para frente, ao contrrio da relao jurdica
de direito material, que perfeita e acabada desde o seu surgimento;7 c) unidade
e complexidade, pois a relao jurdica processual nica e complexa, resul-
tante da fuso de vrias outras relaes jurdicas, no se confundindo com um
2. Hlio Tornaghi ressalta que Georg Hegel apontado como o precursor dessa teoria, ao dizer que o processo
pe as partes em condio de fazer valer seus meios de prova e suas razes e permite ao juiz chegar ao
conhecimento da causa, o que fazem exercendo direitos que, por isso mesmo, devem ser regulados em lei,
mas que foi Oskar von Blow o primeiro a afirmar o processo como relao jurdica. Prossegue o autor
explicando que a teoria se implanta realmente com os livros de Adolph Wach, Manual de Direito processual
civil alemo (Alemanha, 1885), e de Josef Kohler, O processo como relao jurdica (Alemanha, 1888),
o primeiro no sentido publicstico e o segundo sob tica privatstica, encontrando defensores tambm na
Itlia, especialmente com os trabalhos desenvolvidos por Lodovico Mortara, Giuseppe Chiovenda, Alfredo
Rocco e Luigi Ferrara (TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1987,
p. 230-231).
3. Por todos, conferir: WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flvio Renato; TALAMINI,
Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed.,
So Paulo: RT, 2005. v. 1, p. 159-161.
4. BLOW, Oskar von. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Traduo de Ricardo Rodrigues
Gama. Campinas: LZN, 2005, p. 05.
5. TORNAGHI, Hlio, op. cit., p. 229-230.
6. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 22. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 298.
Gama. Campinas: LZN, 2005, p. 06-07.
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conjunto de vnculos ligados por um trao comum; d) unicidade, pois cada ato no
cria uma relao jurdica nova, mas alenta a j existente; e) viva, pois a relao
processual nasce, cresce e morre, e desta vida que resulta sua unidade e identi-
dade, apesar das mutaes estruturais e fisionmicas; f) pblica, pois a validade
da relao jurdica processual no depende do acordo de vontade entre as partes,
mas do preenchimento dos pressupostos processuais apreciveis pelo juiz, sendo
que a interferncia do magistrado na resoluo do caso concreto cria um vnculo
jurdico-processual pblico entre as partes (indivduos) e o Estado-juiz.8
Ademais, caracteriza-se a relao jurdica processual pelo vnculo de subor-
dinao entre as partes e pelo carter de exigibilidade da prestao demandada
perante o Estado. A relao jurdica processual estrutura-se com base em um
enlace normativo, mediante o qual um dos polos litigantes pode exigir do outro
o cumprimento de um dever jurdico (ideia da exigibilidade da prestao).9
Com efeito, Oskar von Blow construiu a sua teoria com base nos pressupos-
tos processuais entendidos como os requisitos de admissibilidade e as condi-
es prvias para a tramitao de toda a relao processual10 e nas excees
processuais. Com isso, a relao jurdica processual apenas se aperfeioa com
a litiscontestao, isto , com a resposta positiva quanto ao preenchimento dos
pressupostos processuais e das condies de existncia do processo. Desse modo,
forma-se um contrato de direito pblico, por meio do qual, de um lado, o tribunal
assume a obrigao concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juzo
e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma colaborao
indispensvel e a submeter-se aos resultados desta atividade comum.11
Apresentada a demanda, cabe ao ru oferecer excees dilatrias processu-
ais, ou seja, defesas contra a prpria existncia dos pressupostos processuais de
formao vlida e eficaz do processo (pressupostos processuais expressados
negativamente, em forma de exceo).12 Todavia, com o preenchimento dos
8. TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1987, p. 61-64 e 238-244.
9. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p.
78.
10. BLOW, Oskar von, op. cit., p. 09.
11. Idem, ibidem, p. 05-11. Nessa linha, Hlio Tornaghi explica que a relao jurdica processual se conclui
mediante a litiscontestao (mit der Litiscontestation), isto , por meio de um contrato de Direito Pblico
(dem ffentlichrechtlichen Vertrag) graas ao qual o juiz contrai o dever de cuidar, no caso concreto, da
declarao e da atuao do direito (pretenso, exigncia Anspruch) feito valer em juzo. E, por outro
lado, as partes tambm se obrigam a cooperar e a submeter-se ao resultado dessa atividade. (TORNAGHI,
Hlio, op. cit., p. 07).
Gama. Campinas: LZN, 2005, p. 10-15.
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pressupostos processuais e admitido o processo, a relao jurdica processual est

vlida e eficazmente constituda.
Passada para a fase de anlise da res in iudicium deducta, ao ru compete
contestar a demanda mediante o oferecimento de excees relativas ao mrito. A
partir de ento, o juiz passa a ter condies de resolver a lide, decidindo acerca
da existncia da relao de direito material litigiosa.
Em sntese, para Oskar von Blow a relao jurdica processual se divide em
dois processos: um processo prvio, preliminar ou in jure, de carter preparatrio
e antecedente ao trmite de mrito, relativo anlise dos pressupostos processuais
e determinao da relao processual, dotado de prejudicialidade e cujo ato final
consiste ou em uma litis contestatio (admisso da demanda) ou em uma absolutio
ab instantia (recusa da demanda como inadmissvel, o que os romanos chamavam
denegatio actionis);13 e outro processo principal ou in judicio, referente relao
de direito material e ao exame do prprio mrito da demanda (relao litigiosa
material), que resulta em uma condemnatio ou em uma absolutio ab actione.14
3. A TEORIA DO PROCESSO COMO PROCEDIMENTO REALIZADO

EM SIMTRICO CONTRADITRIO ENTRE AS PARTES
A teoria do processo como procedimento realizado em simtrico contraditrio
entre as partes desenvolvida, primordialmente, pelo jurista italiano Elio Fazzalari,
e aperfeioada, no Brasil, por Aroldo Plnio Gonalves. Para essa teoria, resumi-
damente, o processo concebido como um procedimento do qual participam (so
habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a
desenvolver efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa
obliterar as suas atividades.15
Para essa teoria, processo e procedimento so conceitos inconfundveis, ou
melhor, so fenmenos distintos, porm essencialmente conexos. O procedimento
no retrata uma pura concatenao esttica de atos e de condutas que exterioriza a
relao jurdica processual. Ao revs, o procedimento, como estrutura normativa
de descrio de condutas e de qualificao de direitos e obrigaes, consiste em
gnero do qual o processo espcie mais articulada e complexa, particularizada
13. TEIXEIRA, Wellington Luzia. Da natureza jurdica do processo deciso judicial democratizada. Belo
Horizonte: Frum, 2008, p. 65.
14. BLOW, Oskar von, op. cit., p. 10-11; TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2. ed., So Paulo:
Saraiva, 1987, p. 63.
15. FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Traduo de Elaine Nassif. Bookseller: Campinas,
2006, p. 118-119.
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pela nota do simtrico contraditrio entre os interessados ao provimento jurisdi-

cional final.16
Assim, o procedimento consiste em uma sequncia de normas e de posies
subjetivas,17 que preparatria de um provimento estatal destinado a produzir
efeitos na esfera jurdica de seus destinatrios. O procedimento denota uma ati-
vidade preparatria a qual, disciplinada por uma estrutura normativa, precede a
emanao vlida e eficaz de um ato estatal dotado de natureza imperativa e, por
isso, denominado de provimento.18
Cada norma que incide para formar a sequncia da estrutura procedimental
descreve uma conduta a ser praticada, e a qualifica como direito ou como obrigao.
Existentes tantas normas quantas so as condutas reguladas (qualificadas, isto
, como direito ou como obrigao), a estrutura do procedimento constitui-se a
partir de uma srie de normas, cada uma das quais reguladora de uma determinada
conduta (qualificando-a como direito ou como obrigao), mas que enuncia como
pressuposto da sua prpria aplicao, o cumprimento de uma atividade regulada
por uma outra norma da srie.19
O procedimento, portanto, retrata uma estrutura normativa preparatria de um
provimento e se revela como uma sequncia interligada de normas das quais se
extraem posies subjetivas. Segundo a ordem estabelecida pela lei, a prtica de
um ato normativo subsequente postecedente lgico e temporal do exerccio de
16. Idem, ibidem, p. 93-94. No ponto, ressalte-se que tambm o jurista italiano Enrico Redenti, antes mesmo
de Elio Fazzalari, porm de modo incipiente, j trabalhava na renovao do conceito de procedimento,
entendendo o processo como a atividade destinada formao do provimento jurisdicional. Para o referido
autor, a atividade preparatria do provimento disciplinada por vrios esquemas normativos, propostos
para as diversas possibilidades de processos, e que devem tomar o nome de procedimento, entendido como
o mdulo legal do fenmeno em abstrato (GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria
do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 103-104).
17. A expresso posio subjetiva (ou posio jurdica subjetiva) contm um significado peculiar e se refere
posio de sujeitos perante a norma, que valora suas condutas como lcitas, facultadas ou devidas, e com
isso no se relaciona posio de sujeitos em uma relao com outro sujeito ou posio de sujeitos em
um quadro qualquer de liames. A posio subjetiva, como posio do sujeito em relao norma, permite
qualificar a conduta como faculdade ou poder, se valorada como lcita, e como dever, se valorada como
devida (GONALVES, Aroldo Plnio, op. cit., p. 106-109).
18. Ronaldo Brtas Dias ensina que, por influncia da doutrina italiana, a processualstica brasileira passou
a utilizar o vocbulo provimento com o sentido de deciso jurisdicional. Os italianos se valem com fre-
qncia da palavra provvedimento (provimento), derivada de provvedere (prover), a fim de expressar o
que a doutrina brasileira chama de deciso jurisdicional, providncia jurisdicional, medida jurisdicional ou
pronunciamento jurisdicional. Nesses termos, o termo provimento aqui utilizado tem o sentido de deciso
judicial (DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito.
Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 34-35).
2006, p. 113-114.
170
um ato normativo anterior que lhe pressuposto. Da por diante, o procedimento

se desenrola de maneira coesa, conectada e integrada, at que se obtenha o ato
final conclusivo.20
A validade e/ou a eficcia de um ato posterior inclusive a do ato final
pode ser neutralizada caso no tenha sido observada a sequncia precedente de
atos determinada pela estrutura normativa correspondente. Um dos requisitos de
validade e de eficcia de um ato inserido na estrutura normativa do procedimen-
to consiste, justamente, no fato de ser o eplogo de um procedimento regular e,
portanto, dependente da regularidade ou da irregularidade do ato precedente e
influente sobre a validade e a eficcia dos atos subsequentes.21
Compreendida a definio de procedimento, torna-se possvel conceituar o pro-
cesso como uma de suas espcies. O processo espcie do gnero procedimento,
qualificado pelo contraditrio e realizado em simtrica paridade. Procedimento
sem contraditrio mero procedimento, porm no processo. O contraditrio
essencial definio do processo.
Nessa perspectiva, o contraditrio concebido como a estrutura dialtica do
procedimento, consistindo: a) na participao dos destinatrios dos efeitos do ato
final, em simtrica paridade de posies, na fase procedimental preparatria do
provimento; b) na mtua implicao das atividades dos destinatrios, voltadas a
promover requerente ou a impedir requerido a emanao do provimento; c)
na efetiva relevncia e influncia das atividades desenvolvidas pelos destinatrios
perante o autor do provimento final (juiz ou rbitro); d) na possibilidade de exer-
ccio, por cada interessado ou destinatrio dos efeitos do ato final (denominados
de contraditores), de um conjunto de escolhas, de reaes e de controles; e) na
existncia de controle no s das atividades de cada um dos contraditores, mas
tambm na necessidade de fiscalizao dos resultados da funo exercida pelo
autor do provimento final.22
108-109.
21. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 111-112.
2006, p. 119-120. Saliente-se que a compreenso do contraditrio como estrutura dialtica do procedi-
mento, nos termos propostos por Elio Fazzalari, no se confunde com a ideia de Piero Calamandrei acerca
do carter dialtico do processo. Para este autor, a dialeticidade processual se refere ao desenvolvimento
do processo como uma luta de aes e de reaes, de ataques e de defesas, na qual cada um dos sujeitos
provoca, com a prpria atividade, o movimento dos outros sujeitos, e espera, depois deles um novo impulso
para se pr, por sua vez, em movimento. Essa perspectiva decorre, ento, da ideia do procedimento como
uma concatenao de atos, em que cada um deles nasce como conseqncia daquele que o tem precedido,
e, por sua vez, atua como estmulo do que o segue (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil:
171
O contraditrio, como estrutura dialtica do procedimento, consiste na razo

de distino (ratio distinguendi) do processo.23 Mais do que possibilitar a par-
ticipao dos interessados na atividade preparatria do provimento, o processo
esquematiza uma srie de normas as quais, contemplando atos e posies jurdicas,
projetam-se para os destinatrios dos efeitos do provimento final, com o fito de
viabilizar-lhes o exerccio do paritrio contraditrio.
A essncia do contraditrio assenta-se na participao de ao menos dois
contraditores, dizendo e contradizendo em posies simetricamente iguais,
um deles interessado e o outro contrainteressado na emanao do provimento
final que lhes produziro, respectivamente, efeitos favorveis e prejudiciais. Ao
autor do provimento final (juiz ou rbitro) compete guiar o desenvolvimento do
contraditrio, colocando-se em arranjo estranho aos interesses em contenda, no
sendo parte daquela situao.24
Em suma, o processo consiste no procedimento realizado em simtrico con-
traditrio entre as partes, na busca da construo do provimento jurisdicional por
meio da participao dialtica dos interessados. A nota do contraditrio paritrio
o grande insight tido por Elio Fazzalari e Aroldo Plnio Gonalves para que o
simples procedimento se transforme em processo.
4. A EVOLUO DO CONTRADITRIO
O Estado Democrtico de Direito consagra o contraditrio, a teor do art. 5,
LV, da Constituio (CRFB), como garantia fundamental do jurisdicionado
participao dialtica no processo em igualdade de oportunidades, com efetivo
poder de influncia nos resultados advindos do exerccio da atividade jurisdicional.
Conceitualmente, a definio de contraditrio leva em considerao duas
dimenses que lhe so essenciais. A dimenso formal (ou esttica) retrata a
estudos sobre o Processo Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas:
Bookseller, 1999. v. 1, p. 266).
23. Neste particular, frise-se que a ideia do contraditrio como elemento do processo no surgiu apenas com a
divulgao da teoria de Elio Fazzalari, nos idos de 1975. Adolf Wach, por exemplo, j em 1865, realava
a importncia do contraditrio, ao destacar o carter dialtico do processo, observando que sua finalidade
atendia a dois interesses em coliso, o interesse da tutela jurdica afirmada pelo autor e o interesse contra-
posto sustentado pelo ru. Tambm Piero Calamandrei, em 1965, entendia o contraditrio como dilogo
permanente entre os envolvidos, (...) fora motriz do processo, seu princpio fundamental (apud DIAS,
Ronaldo Brtas de Carvalho. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte:
Del Rey, 2010, p. 94-95).
2006, p. 121-124.
172
clssica concepo de contraditrio como cincia, informao, comunicao e/ou

participao das partes no processo, originria do instituto processual austraco
Parteiengehr, o qual entendido como princpio da audio (ou audincia) do
cidado interessado.25 J em perspectiva material (ou substancial ou dinmica),
o contraditrio revela o poder de influncia e de controle dos destinatrios na
construo do contedo do provimento.
O contraditrio, em dimenso formal, expressa o direito das partes ao conhe-
cimento da demanda, mediante citao, intimao e/ou notificao, com garantia
de participao no curso do processo. Com base nos brocardos audiatur et altera
pars, audita altera parte e audi alteram partem,26 o aspecto esttico do contra-
ditrio resguarda ao interessado, to somente, o direito de ouvir e de ser ouvido
(hearings).27 A garantia de participao na construo da deciso judicial visa a
assegurar s partes, colocadas em posio de interessado (autor) e contrainteres-
sado (ru), o direito ao conhecimento e participao, participar conhecendo,
participar agindo.28
De tal sorte, o contraditrio formal possibilita que os destinatrios do pro-
vimento tenham a oportunidade de dizer nos autos e de deduzir as alegaes e
as provas que julgarem pertinentes, com a respectiva oportunidade de reao.29
Com isso, objetiva-se expor e aclarar ao juiz os fatos e os fundamentos jurdicos
da demanda, de modo que as partes tenham aumentadas as suas possibilidades
de xito no processo, ao mesmo tempo em que colaboram para a melhoria da
prestao jurisdicional.30
Todavia, a partir da teoria processual de Elio Fazzalari e de Aroldo Plnio
Gonalves, o aspecto formal do contraditrio ultrapassa a sua definio como
2006, p. 111-113.
26. No obstante um dos objetivos do contraditrio seja o impedimento de prolao de decises judiciais
inaudita altera parte, importante ressaltar que, nos casos de provimentos liminares, possvel a edio da
ordem jurisdicional antes da audincia da outra parte, desde que haja a devida e circunscrita demonstrao
do periculum in mora, sendo que, nesses casos, o contraditrio fica diferido para momento posterior.
27. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1993, p. 77.
28. CAPPELLETTI, Mauro. Appunti in tema di contraddittorio. Studi in memoria di Salvatore Satta. Padova:
Cedam, 1982. v. 1, p. 221 apud MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do
Processo. 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1, p. 320.
29. MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo Direito Processual Civil brasileiro. Curitiba: Juru, 2000,
p. 336; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do
contraditrio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Coord.). Causa de
pedir e pedido no processo civil: questes polmicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 20.
30. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987, p. 94.
173
mero direito das partes ao conhecimento da demanda e participao no processo.

Diante do princpio da isonomia, a participao das partes no processo deve ser
qualificada com a nota da igualdade de oportunidades.
Como expresso do princpio constitucional da igualdade, a participao das
partes no processo h de ser concretizada em paridade de posies.31 O contradi-
trio faz com que os litigantes, em posio de igualdade, disponham das mesmas
oportunidades de alegar e provar o quanto estimarem conveniente com vistas ao
reconhecimento judicial de suas teses.32
Trata-se, assim, da funo do contraditrio como garantia de uma sime-
tria de posies subjetivas, alm de assegurar aos participantes do processo a
possibilidade de dialogar e de exercitar um conjunto de controles, de reaes e
de escolhas dentro desta estrutura.33 A essncia do contraditrio esttico, pois,
a igualdade simtrica de oportunidades entre os destinatrios dos efeitos do
provimento final; no o simples argumento e contra-argumento, mas, sim, o
dizer e o contradizer deduzidos em paritria posio de chances entre os sujeitos
processuais.34
Alm da isonomia, tambm a liberdade est resguardada em face da concepo
de contraditrio como participao das partes em igualdade de oportunidades.
Sendo o contraditrio o direito cincia, ao conhecimento e informao da
demanda, aparece como correlato necessrio o direito liberdade de reao, for-
mando o que se denomina de bilateralidade da audincia. Desta feita, cumpre
parte, de acordo com o seu livre alvedrio e dentro dos parmetros legais, optar em
manifestar-se ou no na contenda jurdica, agindo ou omitindo-se em conformidade
com a convenincia e a oportunidade de sua ampla defesa.
Atrelada ao aspecto formal, a dimenso material (ou substancial ou dinmica)
do contraditrio expressa o poder de influncia (ou prerrogativa de influncia ou
31. Como anota Piero Calamandrei, a posio de paridade das partes no processo no se resume a uma igual-
dade meramente jurdica, mas tambm se refere a uma isonomia tcnica e econmica (CALAMANDREI,
Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 145-146 apud MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas linhas do processo civil. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 27-28).
32. LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y principios constitucionales: doctrina jurispru-
dencial. Barcelona: Ariel, 1995, p. 266, traduo livre.
33. FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista trimestrale di diritto e proce-
dura civile, 1958, p. 869 apud THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico.
Disponvel em: http://www.rechtd.unisinos.br/pdf/91.pdf. Acesso em: 12 jun. 2012.
119-128; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed., So Paulo: Saraiva,
2003, p. 113-114.
174
direito de influir)35 e a prerrogativa de controle na construo do contedo da

deciso judicial. Trata-se da conjugao dos direitos das partes ao conhecimento
e participao no processo em simtrica paridade, com a possibilidade de inter-
ferir e de fiscalizar os resultados advindos do exerccio da funo jurisdicional.
Nessa ordem de ideias, s partes conferida a prerrogativa de interferncia
material na deciso judicial por meio da apresentao de provas e argumentos
no bojo da instruo probatria. Aos magistrados, por seu turno, cabe o dever
de garantia do contraditrio, de modo a assegurar que as alegaes e as provas
produzidas pelas partes sero efetivamente examinadas pelo rgo jurisdicional.
Na mesma linha o ensinamento de Luigi Paolo Comoglio, ao dizer que o
contraditrio garante uma trplice ordem de situaes subjetivas processuais,
quais sejam: a) o direito de receber adequadas e tempestivas informaes, sobre
o desencadear do juzo e as atividades realizadas, as iniciativas empreendidas e os
atos de impulso realizados pela contraparte e pelo juiz, durante o inteiro curso de
processo; b) o direito de defender-se ativamente, posicionando-se sobre cada
questo, de fato ou de direito, que seja relevante para a deciso da controvrsia;
c) o direito de pretender que o juiz, a sua vez, leve em considerao as suas de-
fesas, as suas alegaes e as suas provas, no momento da prolao da deciso.36
Portanto, ao julgador no conferido o poder de simplesmente desconsiderar a
atividade dos destinatrios do provimento. A deciso judicial, pelo contrrio, deve
ser o resultado do convencimento racional fundamentadamente construdo por um
juzo natural, com base nos argumentos e nos elementos probatrios aventados
pelos interessados em simtrico contraditrio.
Da resulta que a motivao decisria elemento do contraditrio. Ao ma-
gistrado compete o dever de apreciar e de examinar todas as alegaes e provas
deduzidas pelas partes, resolvendo o caso concreto unicamente com base nos
resultados decorrentes da atividade dos interessados ao provimento. J aos
35. A doutrina costuma utilizar a expresso poder de influncia para designar a dimenso material do
contraditrio. Contudo, para no deixar dvidas de que este poder no significa arbitrariedade ou posio
de superioridade das partes em relao ao juiz, preferimos as terminologias prerrogativa de influncia
(ou possibilidade de influncia Einwirkungsmglichkeit) ou direito de influir (Mitwirkungsbefugnis).
(MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo Direito Processual Civil brasileiro. Curitiba: Juru,
2000, p. 336; NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das
reformas processuais. 1. ed., Curitiba: Juru, 2011, p. 226).
36. COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio (principio del). In: Enciclopedia giuridica. Roma, Istituto
della Enciclopedia Italiana, 1988, vol. 8, p. 6 apud THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle.
Princpio do contraditrio no Direito brasileiro. In: THEODORO JUNIOR, Humberto; CALMON, Petrnio;
NUNES, Dierle (Coord.). Processo e Constituio: os dilemas do processo constitucional e dos princpios
processuais constitucionais. Rio de Janeiro: GZ, 2012, p. 283.
175
destinatrios contrape-se o direito fundamental de que tero seriamente analisa-

dos e considerados os seus argumentos e elementos probatrios, os quais devem
ter sido licitamente produzidos como forma de tentativa de convencimento do
rgo jurisdicional.37
No ponto, cabe a transcrio do entendimento do Ministro Gilmar Mendes,
proferido no julgamento do Mandado de Segurana n. 25.787-3/DF pelo Supremo
Tribunal Federal:
H muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa no
se resume a um simples direito de manifestao no processo. Efetivamente, o que
o constituinte pretende assegurar como bem anota Pontes de Miranda uma
pretenso tutela jurdica (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda
n 1, 1969. T. V, p. 234). (...). No outra a avaliao do tema no direito cons-
titucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehr
(pretenso tutela jurdica) no direito alemo, assinala o Bundesverfassungs-
gericht que essa pretenso envolve no s o direito de manifestao e o direito
de informao sobre o objeto do processo, mas tambm o direito do indivduo
de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo incumbido de julgar (Cf.
Deciso da Corte Constitucional alem BverfGE 70, 288-293; sobre o assunto,
ver, tambm, PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht
II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS, Ulrich; GUSY, Cristoph. Einfhrung in
das Staatsrecht. 3. ed. Heidelberg, 1991, p. 363-364). Da afirmar-se, corrente-
mente, que a pretenso tutela jurdica, que corresponde exatamente garantia
consagrada no art. 5, LV, da Constituio, contm os seguintes direitos:
1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a

informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos
dele constantes;
2) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defendente

a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos
fticos e jurdicos constantes do processo;
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung),

que exige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (Aufnahme-
fhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas
(cf. PIEROTH; SCHLINK. Grundrechte Staatsrecht II. Heidelberg, 1988,
p. 281; BATTIS; GUSY. Einfhrung in das Staatsrecht. Heidelberg, 1991,
37. Por esse motivo, impossvel concordarmos com o entendimento jurisprudencial consolidado segundo o
qual no est o juiz obrigado a examinar, um a um, os pretensos fundamentos das partes, nem todas as
alegaes que produzem; o importante que indique o fundamento de sua concluso, que lhe apoiou a
convico no decidir (Superior Tribunal de Justia, AgRg no AREsp n. 59.339/PE, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). Ora, se o
contraditrio outorga s partes a prerrogativa de influenciar o contedo dos provimentos, inexistem razes
que possam permitir que a deciso jurisdicional seja (supostamente) fundamentada com explcito desprezo
da colaborao dos seus prprios destinatrios.
176
p. 363-364; Ver, tambm, DRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DRIG.

Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, n 85-99).
Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo julgador

(Recht auf Bercksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou
da Administrao de a eles conferir ateno (Beachtenspflicht), pode-se afirmar
que ele envolve no s o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht),
como tambm o de considerar, sria e detidamente, as razes apresentadas (Erw-
gungspflicht) (Cf. DRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DRIGi. Grundgesetz-
-Kommentar. Art. 103, vol. IV, n 97). da obrigao de considerar as razes
apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decises (Deciso da Corte
Constitucional BverfGE 11, 218 (218); Cf. DRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-
-DRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, n 97).38
Portanto, o contraditrio material reflete a prerrogativa de simtrica influncia

dos interessados na construo do contedo da deciso judicial, em sintonia com
o dever imposto ao juiz, como terceiro imparcial, de assegurar s partes iguais
oportunidades de interferncia no resultado da atividade jurisdicional, inclusive
quanto s questes apreciveis de ofcio.39
A perspectiva dinmica do contraditrio, pois, consubstancia expresso da
democracia, realizada por meio do controle da motivao das decises judiciais
por parte dos destinatrios do provimento, e que impe uma efetiva compartici-
pao dos sujeitos processuais em todo o iter formativo das decises e atua como
elemento incentivador ao aspecto dialgico do procedimento.40
Nesse diapaso, o contraditrio reflete a garantia constitucional de fiscalizao
da atividade jurisdicional atravs do impedimento da prolao de decises-supresa,
entendidas como pronunciamentos jurisdicionais proferidos com base em alega-
es e provas que no foram dialeticamente aventadas nos autos. O contraditrio
dinmico atribui, aos interessados, possibilidades de participao preventiva
38. Supremo Tribunal Federal, MS n. 25787, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 08/11/2006, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00032 EMENT
VOL-02289-02 PP-00198 RTJ VOL-00205-03 PP-01160 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 217-254, trechos
do voto do Ministro Gilmar Mendes, destaques no original.
39. Tambm as questes apreciveis ex officio pelo magistrado devem ser levadas ao conhecimento das partes,
para que elas tenham a oportunidade de se manifestar a respeito. Nesse sentido, o Anteprojeto do Novo
Cdigo de Processo Civil, elaborado por Comisso de Juristas instituda pelo Ato do Presidente do Senado
Federal n. 379/2009, presidida pelo Ministro Luiz Fux, adota expressamente essa ideia em seu art. 10: O
juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se
tenha dado s partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que
decidir de ofcio (Disponvel em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso
em: 03 abr. 2012).
40. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico. Disponvel em: http://www.
rechtd.unisinos.br/pdf/91.pdf. Acesso em: 12 jun. 2012.
177
em relao aos aspectos fticos e jurdicos discutidos no processo, o que leva

seguinte equao: defesa = contraditrio = participao = audio preventiva.41
Assim sendo, a evoluo do contraditrio transcende a sua funo apenas como
cincia ou conhecimento da demanda (informao), para alcanar a sua definio
tambm como prerrogativa de influncia no contedo do provimento jurisdicional.
O contraditrio conjuga os direitos informao e participao das partes, as
quais, em igualdade de oportunidades, possuem a prerrogativa de interferncia e
de controle na construo do contedo da deciso judicial.
Trata-se, a bem da verdade, da ideia de um contraditrio efetivo e equilibra-
do, o qual, a partir da necessidade de debate de todas as questes suscitadas nos
autos, impede que o juiz, em solitria onipotncia, aplique normas ou embase
a deciso sobre fatos completamente estranhos dialtica defensiva de uma ou
de ambas as partes.42 Com isso, o contraditrio se manifesta como direito fun-
damental o qual, em um Estado Democrtico de Direito, legitima a jurisdio
mediante a participao direta, isonmica e influente das partes na construo
da deciso judicial, como forma de expresso da cidadania, da democracia e da
soberania popular.
5. A SUPERAO DA TEORIA DO PROCESSO COMO RELAO JU-

RDICA A PARTIR DO CONTRADITRIO E DO MODELO COMPAR-
TICIPATIVO DE PROCESSO
Apesar da sua imensa importncia para o desenvolvimento do Direito Proces-
sual como uma disciplina cientfica autnoma, a teoria do processo como relao
jurdica, tal como desenvolvida por Oskar von Blow, mostra-se inapropriada em
face da compreenso atual do contraditrio em um Estado Democrtico de Direito.
Como j ressaltado, a referida teoria conceitua o processo como uma relao
jurdica peculiar de natureza pblica, que estabelece entre as partes um vnculo de
41. ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino:
Giappichelli Editore, 1990, p. 157 apud THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle. Princpio do
contraditrio no Direito brasileiro. In: THEODORO JUNIOR, Humberto; CALMON, Petrnio; NUNES,
Dierle (Coord.). Processo e Constituio: os dilemas do processo constitucional e dos princpios processuais
constitucionais. Rio de Janeiro: GZ, 2012, p. 290.
42. O contraditrio efetivo e equilibrado, idealizado por Antnio Celso Camargo Ferraz e citado por Cndido
Rangel Dinamarco, busca conjugar a necessidade da garantia formal do contraditrio com uma garantia
efetiva, substancial, de participao. Nessa perspectiva, o equilbrio traduz a ideia da igualdade das
partes na participao, enquanto a efetividade significa a real participao das pessoas no processo
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1987, p. 95-99).
178
poder e sujeio.43 Com isso, a teoria traz em si o prprio problema da definio

de relao jurdica, tendo como base o conceito de direito subjetivo.
A rigor, o direito subjetivo pode ser entendido como o poder de exigir de
outrem aes e omisses,44 ou como o poder de dispor e de criar os meios
garantidos pelo ordenamento contra os recalcitrantes, como concebido por Ber-
nhard Windscheid (A ao do direito romano do ponto de vista do direito civil,
Alemanha, 1856).45
Destarte, o direito subjetivo o poder de vontade46 que possibilita (facultas
agendi), a um dos sujeitos, exigir (facultas exigendi) de outro o cumprimento de
determinada prestao (facere ou omittere). O poder, como expresso subjetiva do
mandato, significa a possibilidade de mandar, retratando o domnio da vontade
alheia; j a sujeio, como o aspecto passivo do mandato, consiste na necessi-
dade de obedecer e denota a impossibilidade de querer com eficcia.47 Surge,
ento, a pretenso, do titular do direito, de submeter o obrigado sua vontade
e de impor sujeies sobre o seu comportamento, enquanto a este cabe o dever
jurdico de realizar a conduta exigida.48
Portanto, da essncia do conceito de direito subjetivo a correlatividade entre
os sujeitos, tendo em vista que ao poder jurdico (faculdade/pretenso) de um deles
corresponde o dever jurdico (sujeio) do outro. O direito subjetivo outorga ao
seu titular a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente
tutelados perante o destinatrio (obrigado).49 H, assim, um vnculo de subordi-
nao entre pessoas, o qual permite, a um dos sujeitos, compelir o outro (poder)
ao cumprimento de determinada prestao (dever).
De tal sorte, o conceito de direito subjetivo resulta na definio de relao jur-
dica como um enlace normativo entre duas pessoas, das quais uma pode exigir da
43. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 22. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 90.
77.
45. apud FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Traduo de Elaine Nassif. Bookseller:
Campinas, 2006, p. 338.
46. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: introduo ao Direito Civil, teoria geral do
Direito Civil. 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 39.
47. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira.
So Paulo: Classic Book, 2000. v. 1, p. 114.
48. TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1987, p. 52-55
49. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 152.
179
outra o cumprimento de um dever jurdico.50 A relao jurdica pode ser definida,

portanto, como um liame que liga duas ou mais pessoas, estipulado em virtude de
determinado objeto, por meio do qual uma norma jurdica qualificadora confere
direitos, poderes e faculdades a um dos sujeitos, bem como encargos, sujeies,
deveres e obrigaes ao outro.51
Sob esse prisma, possvel superar a teoria elaborada por Oskar von Blow,
j que o vnculo jurdico de sujeio/exigibilidade no se adqua ao direito fun-
damental do contraditrio, o qual requer a igualdade de oportunidades entre os
interessados.
De fato, a presena do vnculo jurdico de subordinao equivale a admitir
que, no bojo da relao jurdica processual, uma das partes pode impor outra a
prtica de um ato processual. A predominncia da vontade pessoal do titular do
direito subjetivo elimina a voluntas do sujeito processual obrigado ao cumprimento
da prestao, alm de provocar a subordinao da prpria atividade jurisdicional
mediante a imposio de condutas atuao do juiz.52
Disso resulta a potestade de uma das partes de ditar a conduta processual
alheia, o que acarreta na restrio da liberdade individual de ao, da autonomia
da vontade, da personalidade e, em ltima instncia, da prpria dignidade dos
sujeitos processuais, os quais, em situao de desigualdade processual, servem
de instrumento da manifestao da vontade de outrem.53
73-74.
51. Como se percebe, a ideia do direito subjetivo inerente e no pode ser dissociada do conceito de relao
jurdica. Contudo, alguns autores aderem teoria de Oskar von Blow buscando desvincul-la do direi-
to subjetivo, o que, a nosso ver, desnatura a prpria definio de relao jurdica. Nesse sentido, Piero
Calamandrei diz: A faculdade dada assim s partes de provocar com suas atividades o exerccio dos poderes
jurisdicionais no se pode, em rigor de termos, fazer entrar no esquema tpico do direito subjetivo, ao qual
corresponda no rgo judicial uma obrigao de prestao em relao s partes. A jurisdio, com todos
os poderes preparatrios a ela inerentes, funo eminentemente pblica; e o Estado que, atravs do rgo
judicial, a exercita em interesse geral da justia, isto , do prprio interesse, no pode ser reduzido figura
do obrigado que, com sacrifcio do interesse prprio, se v compelido a cumprir em interesse do titular do
direito. (...). No se pode dizer, que ao poder-dever que o rgo judicial tem de prover sobre as demandas
das partes e de realizar no processo tudo aquilo que necessrio para preparar a providncia, correspondam
nas partes verdadeiros e prprios direitos subjetivos no sentido privatista da expresso (CALAMANDREI,
Piero. Direito Processual Civil: estudos sobre o Processo Civil. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina
Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1, p. 269-270).
92-99.
2006, p. 84-85.
180
Nessa linha de raciocnio, a teoria do processo como relao jurdica, ao se

basear em um vnculo jurdico de exigibilidade, acaba por atribuir ao processo
um carter que se distancia do princpio democrtico da igualdade, essencial
definio do contraditrio. Ora, a conferncia, a um dos sujeitos processuais,
de poderes sobre a conduta alheia, no se harmoniza com um contraditrio que
liga as partes por meio de um elo de coordenao e que prima pela isonomia de
chances entre os interessados ao provimento jurisdicional.
Alm disso, o desenrolar da histria da processualstica demonstrou que a
teoria do processo como relao jurdica ocasionou uma valorizao extremada da
atividade judicante, em detrimento da garantia da liberdade e da igualdade entre os
sujeitos processuais. Isso porque, para essa teoria, o juiz ostenta a exclusividade
na construo do provimento decisrio e na entrega da prestao jurisdicional,
pois este substitui a atividade das partes pela prevalncia de sua vontade.54
Portanto, a mencionada teoria possibilita um fortalecimento exagerado dos
poderes judiciais, uma vez que vincula as partes ao controle do magistrado. A
jurisdio passa a ser entendida como atividade do juiz na criao do direito em
nome do Estado com a contribuio do sentimento e da experincia do julgador.55
Tanto assim que, para Oskar von Blow, possvel a prolao de decises ju-
diciais mesmo contra legem:
Ento, quando acontece, vrias vezes, das decises dos juzes contrariarem o
sentido e a vontade da lei, isso deve ser aceito tranqilamente, como um destino
inevitvel, como um tributo, o qual os legisladores e juzes prestam fraqueza do
poder de expresso e comunicao humanas. (...). Mesmo a deciso contrria
lei possui fora de lei. Ela , como qualquer deciso judicial, uma determinao
jurdica originria do Estado, validada pelo Estado e por ele provida de fora de
lei. Com isso, no se quer dizer outra coisa do que o juiz ser autorizado pelo Es-
tado a realizar determinaes jurdicas, por eles criadas, escolhidas e desejadas!56
A superao da teoria do processo como relao jurdica, pois, necessria

tambm para a desconstruo do dogma do protagonismo judicial.57 A desvin-
culao do magistrado s alegaes das partes origina um exerccio arbitrrio
da jurisdio, pois permite ao juiz, com exclusividade e sem a participao dos
54. DEL NEGRI, Andr. Controle de constitucionalidade no processo legislativo: teoria da legitimidade
democrtica. 2. ed., Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 91-94.
55. LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p.
60.
56. BLOW, Oskar von. Gesetz und Richtertamt. In: Juristische zeitgeschichte. Kleine Reihe, Klassische Texte.
Berl: Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH, 2003. v. 10, p. 37 apud LEAL, Andr Cordeiro, op. cit., p. 61.
57. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das reformas pro-
cessuais. 1. ed., Curitiba: Juru, 2011, p. 98-102.
181
jurisdicionados, exercer subjetivamente a judicatura de maneira solitria, a partir

de suas prprias convices particulares, como mero instrumento para a positi-
vao do poder.58
Com efeito, o processo, em um Estado Democrtico de Direito, deve ser
gerido por todos os sujeitos processuais, sendo a deciso judicial o resultado
da participao isonmica, dialtica e influente das partes na construo do
provimento. Nessa abordagem, a direo do processo deve ser compartilhada
igualitariamente entre as partes e o juiz, os quais cooperam com a gesto da
atividade processual (policentrismo processual). Dentro de um enfoque de coo-
perao processual destinada a transformar o processo em uma comunidade de
trabalho,59 necessrio que o magistrado assuma a sua posio de interlocutor
que dialoga com as partes.60
Destarte, o contraditrio, em um Estado Democrtico de Direito, possui vis
eminentemente comparticipativo.61 O juiz no est sozinho na elaborao do
provimento jurisdicional. A prolao da deciso judicial requer a observncia
da participao direta dos destinatrios do ato final, mediante uma comunicao
isonmica e permanente entre o juiz e as partes.62
evidncia, cabe ao juiz envolver as partes num dilogo humano construti-
vo, em que o julgador no se limite a ouvir e as partes no se limitem a falar sem
saber se esto sendo ouvidas. Diferentemente, o contraditrio comparticipativo
58. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 22. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 47. Na esteira do ensinamento de Luiz
Guilherme Marinoni, preciso deixar claro que as crticas ora formuladas em relao teoria do processo
como relao jurdica devem ser compreendidas em uma perspectiva histrica, isto , em uma perspectiva
que faa ver a ligao do conceito jurdico com os valores do seu momento histrico. Nesse sentido, o
que se deve deixar claro a impossibilidade de se tomar a teoria da relao jurdica processual, infiltrada
pelos propsitos dos seus edificadores do final do sculo XIX, como algo prestvel a uma teoria processual
compatvel com o Estado constitucional (MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica
processual ao processo civil do Estado constitucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 852, ano 95,
p. 13, out. 2006).
59. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das reformas pro-
cessuais. 1. ed., Curitiba: Juru, 2011, p. 212-215.
60. DIDIER JR., Fredie. O princpio da cooperao: uma apresentao. Revista de processo, So Paulo, ano
30, n. 127, p. 75-79, set. 2005.
61. NUNES, Dierle Jos Coelho, op. cit., p. 212-253; TROCKER, Nicola. I llimitti soggetivi del giudicato tra
tecniche di tutela sostanziale e garanzie di difesa processuale. Rivista di Diritto Processuale, XLIII, p. 35-
95, 74-85 apud THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico. Disponvel
em: http://www.rechtd.unisinos.br/pdf/91.pdf. Acesso em: 12 jun. 2012.
p. 113-115.
182
faz com que a soluo da causa seja construda conjuntamente pelo juiz e pelas
partes, o que denominado pela doutrina anglo-americana de fair hearing.63
Com isso, o modelo comparticipativo de processo baseado na cooperao
processual e no policentrismo processual e advindo de um contraditrio simul-
taneamente esttico, dinmico, equilibrado e comparticipativo , supera a teoria
do processo como relao jurdica. A participao isonmica, coordenada, direta
e influente das partes, em um trabalho conjunto com o magistrado, essencial
para a concretizao dos ideais democrticos do Estado de Direito.
6. A INSUFICINCIA DA TEORIA DO PROCESSO COMO PROCEDI-

MENTO REALIZADO EM SIMTRICO CONTRADITRIO ENTRE AS
PARTES: CRTICAS PARA A SUA MELHOR ADEQUAO
A teoria do processo como procedimento realizado em simtrico contradi-
trio entre as partes, desenvolvida por Elio Fazzalari e aperfeioada por Aroldo
Plnio Gonalves, manifestamente importante ao definir as bases conceituais
para a superao da teoria do processo como relao jurdica. Ao inserir no
contraditrio a necessidade de igualdade de oportunidades entre os sujeitos
processuais, torna-se evidente a impossibilidade de se conciliar a noo do
contraditrio, como posio de paridade entre as partes, com a ideia do vnculo
de subordinao entre os sujeitos processuais, por meio do qual um deles exerce
poder em face do outro.64
De fato, como bem ressalta Ada Pellegrini Grinover, o processo como proce-
dimento em simtrico contraditrio no passa de uma idia simples e genial,65
porm suficiente para afastar o velho e inadequado clich pandetstico da relao
jurdica processual, (...) esquema esttico (...) que leva em conta a realidade,
mas no a explica.66 Elio Fazzalari e Aroldo Plnio Gonalves tiveram o notvel
mrito de renovar estruturalmente o conceito de procedimento e de atribuir vis
democrtico concepo de processo, rompendo de forma categrica com a teoria
processual de Oskar von Blow:
63. GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de
Campos, 2005, p. 544-546.
193.
65. apud Apresentao de Ada Pellegrini Grinover ao FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual.
Traduo de Elaine Nassif. Bookseller: Campinas, 2006, p. 5.
66. FAZZALARI, Elio, op. cit., p. 111 et seq.
183
A caracterizao do processo como procedimento realizado em contraditrio entre

as partes no compatvel com o conceito de processo como relao jurdica.
Ressaltou-se, neste captulo, o quanto foi possvel, a idia de contraditrio como
direito de participao, o conceito renovado de contraditrio como garantia
de participao em simtrica paridade, o contraditrio como oportunidade de
participao, como direito, hoje revestido da especial proteo constitucional.
O conceito de relao jurdica o de vnculo de exigibilidade, de subordinao,
de supra e infra-ordenao, de sujeio. Uma garantia no uma imposio,
uma liberdade protegida, no pode ser coativamente oferecida e no se identifica
como instrumento de sujeio. Garantia liberdade assegurada. Se o contraditrio
garantia de simtrica igualdade de participao no processo, como concili-lo
com a categoria da relao jurdica? Os conceitos de garantia e de vnculo de
sujeio vm de esquemas tericos distintos. O processo como relao jurdica e
como procedimento realizado em contraditrio entre as partes no se encontram
no mesmo quadro, e no h ponto de identificao entre eles que permita sua
unificao conceitual.67
De fato, o simtrico contraditrio entre as partes expressa de forma evidente

a isonomia processual. A igualdade, como exigncia democrtica inerente ao
contraditrio, fica respeitada quando se define o processo com base na participa-
o paritria dos interessados na atividade preparatria de um provimento, cujo
autor (juiz ou rbitro) se v materialmente influenciado pelas alegaes e provas
deduzidas pelas partes no bojo do procedimento.
Alis, alm da igualdade, tambm a liberdade, outro sustentculo da demo-
cracia, concretizada quando so conferidas s partes iguais oportunidades de
participao no processo. A liberdade, manifestada atravs do direito de parti-
cipao, significa que cabe s partes a valorao a respeito da convenincia e
da oportunidade de exerccio do contraditrio. A liberdade, logo, se revela na
possibilidade de autodeterminao do modo e da intensidade de que se valero
as partes na atividade preparatria do provimento jurisdicional final.
Assim que, na perspectiva da teoria do processo como procedimento em
simtrico contraditrio, o conceito de direito subjetivo se dissocia do vnculo
de subordinao entre as partes. Pelo contrrio, as faculdades outorgadas aos
interessados so conceitualmente revistas para refletirem eventual posio de
vantagem do sujeito assegurada pela norma, a qual incide sobre o objeto do
comportamento qualificador da conduta praticada (e no mais sobre o ato de
outrem).68
132, destaques no original.
68. Idem, ibidem, p. 98 e 106.
184
Com isso, a teoria de Elio Fazzalari e de Aroldo Plnio Gonalves est em

consonncia com um regime jurdico democrtico pautado na proteo da igual-
dade e da liberdade. O paritrio contraditrio entre as partes confere a necessria
validade e eficcia a um conceito democrtico de processo.
Contudo, no obstante a sua imensa relevncia, a mencionada teoria apresenta
imperfeies as quais demonstram a sua insuficincia diante do atual estgio de
evoluo do contraditrio. Em outras palavras, necessrio que melhor se harmo-
nize os avanos advindos dessa teoria com a evoluo da prpria compreenso de
devido processo legal em um Estado Democrtico de Direito (art. 5, LIV, CRFB).
No se trata, como bvio, de um abandono da teoria em comento; pelo contr-
rio, o que se busca a apresentao de observaes que permitam a sua melhor
adequao aos ganhos advindos do desenvolvimento do conceito de contraditrio.
A primeira crtica formulada se refere, especificamente, definio de pro-
vimento formulada por Elio Fazzalari, como emanaes de vontade dos rgos
pblicos ou comandos que declaram manifestaes de vontade do juiz.69 Ora,
a deciso final que pe termo ao processo no um ato subjetivo de vontade do
julgador. Pelo contrrio, o provimento jurisdicional, em face do modelo com-
participativo de processo, o resultado de uma atividade preparatria (processo)
realizada com respeito ao simtrico dilogo entre as partes e entre estas e o juiz
, com a respectiva prerrogativa de influncia dos interessados no contedo do
pronunciamento decisrio.
Por seu turno, a segunda crtica e aquela que, a nosso ver, exige uma anlise
mais aprofundada diz respeito ao prprio conceito de contraditrio edificado
pela mencionada teoria. E isso porque, com o devido respeito, entendemos que a
teoria em apreo adota uma viso assaz restritiva e incompleta em face do atual
estgio de evoluo conceitual do contraditrio.
Com efeito, a referida teoria, no obstante tenha conceituado acertadamente
o contraditrio como uma estrutura dialtica, limita-se a defini-lo como uma
simples caracterstica prpria do processo ainda que seja o seu elemento ou
a sua ratio distinguendi. Com isso, o contraditrio, dentro da estrutura de atos e
posies subjetivas do procedimento, aparece para sustentar a existncia, a vali-
dade e a eficcia do provimento final:
Por isso at ontem, e talvez ainda hoje, a caracterstica prpria do processo o
contraditrio no foi tomada por todos os processualistas e juspublicistas,
2006, p. 441 e 454.
185
e o processo foi absolvido na genrica fisionomia do procedimento. (...). O

procedimento se apresenta, pois, como uma seqncia de atos, os quais so
previstos e valorados pelas normas. O procedimento , enfim, visto como uma
srie de faculdades, poderes, deveres, quantas e quais sejam as posies
subjetivas possveis de serem extradas das normas em discurso e que resultam
tambm elas necessariamente ligadas (...). Isso no significa que o efeito jur-
dico decorra do complexo de atos que compem o procedimento: aquele efeito
depender mesmo, sempre do ato final, que resultado do procedimento. Isso
quer dizer, portanto, que tal ato no deve ser considerado vlido e que a eficcia
porventura desenvolvida poder ser neutralizada, caso ele (o ato final) no tenha
sido precedido da seqncia de atos determinados pela lei. (...). Ainda: o regime
de validade e eficcia de cada ato do procedimento, e daquele final, depende da
regularidade ou irregularidade do ato que o precede e influi sobre a validade e a
eficcia do ato e dos atos dependentes que o seguem (compreendido aquele final).
Em tudo isso est a confirmao da validade terica da noo de procedimento
e da sua necessidade.70
(...) o processo uma espcie do gnero procedimento, e, se pode ser dele separado
por uma diferena especfica, uma propriedade que possui e que o torna, ento,
distinto, na mesma escala em que pode haver distino entre gnero e espcie. A
diferena especfica entre o procedimento geral, que pode ou no se desenvolver
como processo, e o procedimento que processo, a presena neste do elemento
que o especifica: o contraditrio. (...). No procedimento, os atos e as posies
subjetivas so normativamente previstos e se conectam de forma especial para
tornar possvel o advento do ato final, por ele preparado. No s o ato final, em
sua existncia, mas a prpria validade desse ato e consequentemente, sua eficcia,
dependero do correto desenvolvimento do procedimento.71
Entretanto, o contraditrio no pode ser considerado, to somente, uma mera

qualidade particular ou um simples predicado que diferencia o processo dos
vrios tipos de procedimento. Ademais, o respeito ao contraditrio e estrutura
procedimental embasa muito mais do que a existncia, a validade e a eficcia do
provimento final.
preciso, portanto, ir alm.
De fato, o contraditrio consiste na estrutura dialtica do processo, e tam-
bm a caracterstica especfica que distingue o processo das outras espcies de
procedimento. Porm, mais do que isso, em um Estado Democrtico de Direito,
o contraditrio um direito fundamental constitucional que atua como a prpria
fonte de legitimao da ordem jurdico-processual.
2006, p. 109-121, sem destaques no original.
71. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e Teoria do Processo. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey,
2012, p. 56-57 e 93-94, sem destaques no original.
186
O contraditrio, portanto, consubstancia o fundamento de legitimidade do

exerccio democrtico da funo jurisdicional, cuja inobservncia, na atividade
preparatria (processo), produz a ilegitimidade absoluta de seu resultado (provi-
mento). Portanto, mais do que a conditio sine qua non de existncia, de validade
e de eficcia do processo e da deciso judicial, o contraditrio retrata o prprio
fundamento que legitima o procedimento e o provimento da advindo, como
resultado da atividade dialtica dos seus destinatrios.
Portanto, o contraditrio, ao proporcionar a ampla participao dos interessa-
dos nos atos preparatrios do provimento final, constitui fator de legitimidade do
ato estatal, pois representa a possibilidade que as pessoas diretamente envolvidas
com o processo tm de influir em seu resultado.72 A deciso judicial apenas existe
e vlida, eficaz e legtima, isto , consentnea com as normas constitucionais e
com os ideais democrticos, se houver a observncia da simtrica paridade pro-
cessual entre as partes.73 A participao das partes na formao da deciso, bem
como a garantia dos meios necessrios efetivao dessa participao, legitimam
a tarefa jurisdicional:74
Em substncia, o que legitima a outorga da tutela jurisdicional a participao
que o procedimento propiciou, em associao com a observncia da legalidade
inerente garantia do devido processo legal. Um processo no ser justo e quo
quando os sujeitos no puderam participar adequadamente ou quando, por algum
modo, haja o juiz avanado alm de seus poderes ou transgredido regras inerentes
disciplina legal do processo (due process of law).75
72. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do contradi-
trio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e
pedido no processo civil: questes polmicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 20.
73. Na esteira do ensinamento de Norberto Bobbio, a questo acerca da legitimidade de um poder estatal
perpassa a discusso acerca da justificao do poder poltico com relao obedincia de sua autoridade,
se pela fora ou pelo convencimento (BOBBIO, Noberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria
geral da poltica. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 14. ed., So Paulo: Paz e Terra, 2007, p. 86-91).
Portanto, na nossa viso, a discusso acerca da legitimao de um poder estatal, no Estado Democrtico
de Direito, relaciona-se ao seu exerccio com a observncia das normas constitucionais. E isso porque a
justificao, que possibilita a aceitao da imperatividade estatal, est associada ao respeito aos princpios
basilares da democracia, da cidadania, da soberania popular e da dignidade da pessoa humana, bem como
aos direitos e s garantias fundamentais.
74. MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do Estado cons-
titucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 852, ano 95, p. 13-14, out. 2006. Em outra obra, o autor
retoma a ideia ao dizer que o conceito de procedimento como participao em contraditrio est ligado
necessidade da legitimao do poder pela participao, pois o procedimento que garante a participao
(logicamente, a participao efetiva e adequada) possibilita a legitimao do exerccio do poder. (...).
Democracia quer significar, acima de tudo, participao. A participao no poder da essncia da demo-
cracia. essa participao que legitima o exerccio do poder (Idem, Novas linhas do processo civil. 2.
ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 143-145).
75. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed., So Paulo: Malheiros,
2004. v. II, p. 32, destaques no original.
187
Por fim, e como crtica final, cite-se que o conceito restritivo de contraditrio
adotado pela teoria em apreo no contempla a dimenso dinmica (ou substan-
cial ou material) do contraditrio. Pelo contrrio, a referida teoria limita-se a
abarcar apenas o aspecto esttico (ou formal) do contraditrio, pois se restringe
a assegurar a participao das partes na elaborao do provimento final, embora
com o acrscimo da garantia da igualdade de oportunidades.
No entanto, como salientado alhures, o contraditrio, alm da garantia de
informao e de participao isonmica dos interessados, resguarda tambm s
partes a prerrogativa de influncia material e de controle do contedo da deci-
so judicial. Nesses termos, a edio de um provimento h de, necessariamente,
estar precedida de uma atividade preparatria que garanta s partes igualdade de
oportunidades de participar e de influir no resultado da atividade jurisdicional.
Como garantia fundamental de paritrio dilogo entre as partes, o contraditrio
no atua apenas como simples dizer ou contradizer sob uma tica mecnica de
contraposio de teses76 (aspecto formal ou esttico), mas, tambm, como garantia
constitucional de debate em simtricas posies e em igualdade de oportunidades,
com efetiva prerrogativa de influncia no contedo do provimento dialeticamente
construdo.77 Assim sendo, o contraditrio, mais do que informao e participao
no processo (bilateralidade de audincia), retrata o direito de a parte ter todos os
seus argumentos sria e efetivamente considerados pelo julgador, por ocasio da
prolao de um provimento elaborado em comparticipao com as partes (moti-
vao decisria como elemento do contraditrio).78
Em suma, a teoria de Elio Fazzalari e de Aroldo Plnio Gonalves guarda
imensa importncia no desenvolvimento de um processo consentneo ao regime
democrtico. O que se pretende, portanto, no a crtica que leve ao seu abandono
terico, mas, diferentemente, o seu aperfeioamento e a sua adequao em prol
da adoo de um contraditrio totalmente apropriado a um Estado Democrtico
de Direito.
76. THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle. Princpio do contraditrio no Direito brasileiro. In:
THEODORO JUNIOR, Humberto; CALMON, Petrnio; NUNES, Dierle (Coord.). Processo e Constituio:
os dilemas do processo constitucional e dos princpios processuais constitucionais. Rio de Janeiro: GZ,
2012, p. 284.
77. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico. Disponvel em: http://www.
rechtd.unisinos.br/pdf/91.pdf. Acesso em: 12 jun. 2012.
78. Supremo Tribunal Federal, MS n. 24268, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo:
Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2004, DJ 17-09-2004 PP-00053 EMENT
VOL-02164-01 PP-00154 RDDP n. 23, 2005, p. 133-151 RTJ VOL-00191-03 PP-00922.
188
7 .CONCLUSO: A REAL NECESSIDADE DE SE DEFINIR A NATU-

REZA JURDICA DO PROCESSO DIANTE DO ATUAL ESTGIO DO
CONTRADITRIO
Por tudo o que foi exposto, possvel concluir que o contraditrio assume
uma funo constitucional que ultrapassa a sua simples definio como ratio
distinguendi do processo. Em face de um modelo comparticipativo de processo, o
contraditrio legitima o exerccio democrtico da jurisdio a partir do permanente
dilogo isonmico e influente das partes, e entre estas e o juiz.
Em realidade, como matria constitucional (art. 5, LIV e LV, da CRFB) e
ncleo do devido processo legal, o contraditrio consiste em garantia democrtica
e cvica do jurisdicionado informao, participao e interferncia material
nos resultados da atividade jurisdicional, de forma a operacionalizar o exerccio
do excelso princpio constitucional da soberania popular.79
A democracia e a cidadania, no processo, operam-se atravs da participao
efetiva das partes na construo da deciso judicial.80 A garantia fundamental do
contraditrio, como base para o exerccio democrtico da funo jurisdicional,
reflete, tambm, a prpria dignidade das partes na atuao processual:
A faculdade concedida aos litigantes de pronunciar-se e intervir ativamente no
processo impede, outrossim, sujeitem-se passivamente definio jurdica ou
ftica da causa efetuada pelo rgo judicial. E exclui, por outro lado, o tratamento
da parte como simples objeto de pronunciamento judicial, garantindo o seu
direito de atuar de modo crtico e construtivo sobre o andamento do processo e
seu resultado, desenvolvendo antes da deciso a defesa das suas razes. A matria
vincula-se ao prprio respeito dignidade humana e aos valores intrnsecos da
democracia, adquirindo sua melhor expresso e referencial, no mbito processual,
no princpio do contraditrio, compreendido de maneira renovada, e cuja efetivi-
dade no significa apenas o debate das questes entre as partes, mas o concreto
exerccio do direito de defesa para fins de formao do convencimento do juiz,
atuando, assim, como anteparo lacunosidade ou insuficincia da sua cognio.81
Portanto, o contraditrio, como fundamento de legitimidade do processo,

do provimento e da jurisdio, consiste em garantia fundamental que permite o
79. BONAVIDES, Paulo. O Poder Judicirio e o pargrafo nico do art. 1 da Constituio do Brasil. In: CUNHA,
Srgio Srvulo da; GRAU, Eros Roberto (Org.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 69 e 85-86.
80. Como bem ressalta a doutrina, cidadania participao, e a democracia realiza-se por intermdio da
cidadania (SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos
e cidadania. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 247-248).
p. 234.
189
exerccio direto, pelas partes, do soberano poder popular,82 dentro de um enfoque

amplamente democrtico de tutela da igualdade, da liberdade e da dignidade da
pessoa humana.
Com isso, perde relevncia e porque no dizer at mesmo perde sentido
prtico a busca incessante da doutrina em definir, conceitualmente, a natureza
jurdico-terica do processo. A rigor, o que realmente importa, diante da perspec-
tiva constitucional e democrtica do processo, que as garantias fundamentais
do contraditrio e do devido processo legal sejam respeitadas em todas as suas
dimenses.
A efetiva tutela e efetivao do contraditrio independem de tecnicismos con-
ceituais ou elucubraes terico-formais acerca da natureza jurdica do processo.
preciso superar a ideia do processo como forma, e pela forma. Como realidade
posta que o processo, o que verdadeiramente interessa que sejam assegurados
aos cidados instrumentos jurdico-processuais que viabilizem a observncia dos
direitos fundamentais e das garantias constitucionais processuais.
Como bem ressalta Luiz Guilherme Marinoni, a discusso acerca do processo
como uma relao jurdica (e tambm como um procedimento) parece um debate
incuo, que possua relevo h sculos atrs, quando o Direito Processual ainda
buscava a sua autonomia cientfica:
O processo no pode mais ser visto como uma relao jurdica processual.
Alis, no importa nem mesmo saber se realmente existe uma relao jurdica
processual. que a sua existncia revelaria apenas o aspecto interno e esttico do
processo, o que importa muito pouco diante do estgio que o direito processual
atingiu no Estado constitucional.
evidente que h alguma relao entre as partes e o juiz, pouco importando

se existe uma nica relao jurdica que se desenvolve ou vrias relaes ou se
essas relaes decorrem de situaes jurdicas ou de uma nica situao jurdica.
Essa questo possua relevo h quase cento e cinquenta anos, poca em que os
doutrinadores se preocuparam em elaborar o que acontecia no plano da aplicao
do direito ou do direito processual a partir da formulao de conceitos gerais-
-abstratos, como o da relao jurdica.83
No atual estgio de evoluo do contraditrio, ousamos dizer que no h

uma real necessidade de se definir se o processo uma relao jurdica, um
82. Nessa linha, Luiz Guilherme Marinoni aduz que A jurisdio deve realizar os fins do Estado e, inclusive,
permitir a participao popular, atravs do processo, no poder (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas
linhas do processo civil. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 18).
83. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. 5. ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011. v. 1, p. 461.
190
procedimento ou qualquer outro instituto jurdico. Em verdade, o que a socie-

dade reclama, diante dos princpios democrticos da liberdade, da igualdade, da
solidariedade, enfim, da proteo dignidade da pessoa humana, que sejam
concretizados o seu direito fundamental ao contraditrio e s demais garantias
constitucionais que compem o devido processo legal.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados
luz do contraditrio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; BEDAQUE, Jos Roberto
dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questes polmicas.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BONAVIDES, Paulo. O Poder Judicirio e o pargrafo nico do art. 1 da Constituio
do Brasil. In: CUNHA, Srgio Srvulo da; GRAU, Eros Roberto (Org.). Estudos de
Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2003.
BLOW, Oskar von. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Traduo de
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2005.
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil: estudos sobre o Processo Civil.
Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller,
1999. v. 1.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Traduo de Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Traduo de Hiltomar
Martins Oliveira. So Paulo: Classic Book, 2000. v. 1.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 22. ed., So Paulo: Malheiros, 2006.
DEL NEGRI, Andr. Controle de constitucionalidade no processo legislativo: teoria da
legitimidade democrtica. 2. ed., Belo Horizonte: Frum, 2008.
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Processo Constitucional e Estado Democrtico de
Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
DIDIER JR., Fredie. O princpio da cooperao: uma apresentao. Revista de processo,
So Paulo, ano 30, n. 127, set. 2005.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
__________. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2004.
v. II.
191
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Traduo de Elaine Nassif. Book-

seller: Campinas, 2006.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro:
Aide, 1992.
__________. Tcnica processual e Teoria do Processo. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey,
2012.
GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade
de Direito de Campos, 2005.
LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Man-
damentos, 2008.
LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y principios constitucionales:
doctrina jurisprudencial. Barcelona: Ariel, 1995.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. 5. ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.
__________. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do Estado consti-
tucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 852, ano 95, out. 2006.
__________. Questes do novo Direito Processual Civil brasileiro. Curitiba: Juru, 2000.
__________. Novas linhas do processo civil. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1996.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica
das reformas processuais. 1. ed., Curitiba: Juru, 2011.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: introduo ao Direito Civil,
teoria geral do Direito Civil. 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed., So Paulo:
Saraiva, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009.
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos
humanos e cidadania. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
TEIXEIRA, Wellington Luzia. Da natureza jurdica do processo deciso judicial de-
mocratizada. Belo Horizonte: Frum, 2008.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico. Disponvel
em: http://www.rechtd.unisinos.br/pdf/91.pdf. Acesso em: 12 jun. 2012.
THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle. Princpio do contraditrio no Direito
brasileiro. In: THEODORO JUNIOR, Humberto; CALMON, Petrnio; NUNES,
192
Dierle (Coord.). Processo e Constituio: os dilemas do processo constitucional e

dos princpios processuais constitucionais. Rio de Janeiro: GZ, 2012.
TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1987.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flvio Renato; TALAMINI,
Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 7. ed., So Paulo: RT, 2005. v. 1.
193

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VI

A evoluo do contraditrio: a superao

Marcelo Veiga Franco

Sumrio: 1. Introduo 2. A teoria do processo como relao jurdica 3. A

2. A TEORIA DO PROCESSO COMO RELAO JURDICA

(Alemanha, 1868),2 e adotada no Direito brasileiro pelo Cdigo de Processo

pressupostos processuais e admitido o processo, a relao jurdica processual est

3. A TEORIA DO PROCESSO COMO PROCEDIMENTO REALIZADO

pela nota do simtrico contraditrio entre os interessados ao provimento jurisdi-

um ato normativo anterior que lhe pressuposto. Da por diante, o procedimento

O contraditrio, como estrutura dialtica do procedimento, consiste na razo

clssica concepo de contraditrio como cincia, informao, comunicao e/ou

mero direito das partes ao conhecimento da demanda e participao no processo.

direito de influir)35 e a prerrogativa de controle na construo do contedo da

destinatrios contrape-se o direito fundamental de que tero seriamente analisa-

1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a

2) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defendente

3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung),

p. 363-364; Ver, tambm, DRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DRIG.

Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo julgador

Portanto, o contraditrio material reflete a prerrogativa de simtrica influncia

em relao aos aspectos fticos e jurdicos discutidos no processo, o que leva

5. A SUPERAO DA TEORIA DO PROCESSO COMO RELAO JU-

poder e sujeio.43 Com isso, a teoria traz em si o prprio problema da definio

outra o cumprimento de um dever jurdico.50 A relao jurdica pode ser definida,

Nessa linha de raciocnio, a teoria do processo como relao jurdica, ao se

A superao da teoria do processo como relao jurdica, pois, necessria

jurisdicionados, exercer subjetivamente a judicatura de maneira solitria, a partir

6. A INSUFICINCIA DA TEORIA DO PROCESSO COMO PROCEDI-

A caracterizao do processo como procedimento realizado em contraditrio entre

De fato, o simtrico contraditrio entre as partes expressa de forma evidente

Com isso, a teoria de Elio Fazzalari e de Aroldo Plnio Gonalves est em

e o processo foi absolvido na genrica fisionomia do procedimento. (...). O

Entretanto, o contraditrio no pode ser considerado, to somente, uma mera

O contraditrio, portanto, consubstancia o fundamento de legitimidade do

7 .CONCLUSO: A REAL NECESSIDADE DE SE DEFINIR A NATU-

Portanto, o contraditrio, como fundamento de legitimidade do processo,

exerccio direto, pelas partes, do soberano poder popular,82 dentro de um enfoque

evidente que h alguma relao entre as partes e o juiz, pouco importando

No atual estgio de evoluo do contraditrio, ousamos dizer que no h

procedimento ou qualquer outro instituto jurdico. Em verdade, o que a socie-

FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Traduo de Elaine Nassif. Book-

Dierle (Coord.). Processo e Constituio: os dilemas do processo constitucional e

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