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Um estudo acerca da natureza jurdica do Direito Penal Militar

Elias da Silva Corra*

RESUMO Pouco se tem estudado acerca da natureza jurdica do Direito Penal Militar e, conseqentemente, da Lei Penal Militar, materializada atravs do Cdigo Penal Militar, Decreto-lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969. Da pesquisa realizada, pudemos encontrar, basicamente, duas correntes ou teorias que se dedicaram ao tema do presente trabalho. A primeira, denominada processualista, entende o Direito Penal Militar como uma especializao do Direito Penal comum e sustenta essa especializao no fato de suas disposies serem aplicadas pela Justia Militar, rgo do Poder Judicirio nacional. A segunda corrente o entende como um ramo autnomo do Direito, pois no est sujeito s disposies da parte geral do Cdigo Penal comum, bem como encontra na superior importncia do bem jurdico tutelado, um diferencial em relao lei penal comum. Palavras-chave: Direito Penal Militar. Direito Penal comum. bem jurdico. crime militar prprio e imprprio.

1. Introduo

O motivo especfico que nos levou a escolha do tema de que o estudo, mide, da Lei Penal Militar tem sido relegado nas instituies de ensino superior de todos os nveis, em que pese sua importncia no campo das cincias jurdicas, mormente para aqueles que militam na rea da cincia criminal.

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* Capito da Polcia Militar do Amazonas, formado pela Academia de Polcia Militar do Barro Branco APMBB/SP, Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU e Ps-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de Direito. E-mail: helias_correa@hotmail.com

Alm da importncia cientfica de se conhecer a lei penal militar, a valor prtico tambm evidente, como, por exemplo, quando se constata que a reincidncia prevista no Cdigo Penal comum no abrange os delitos militares, beneficiando o ru no processo penal comum, ou, ainda, pela previso no ordenamento jurdico castrense de institutos que no tem previso semelhante na lei penal comum, tais como a menagem, ou as penas acessrias, que no so mais encontradas na lei penal ordinria, etc. Procuraremos demonstrar no presente trabalho o equvoco de alguns doutrinadores ao classificar o Direito Penal Militar e, conseqentemente, a Lei Penal Militar como especial, quando evidente sua autonomia dentro da cincia criminal, pelo fato de no se sujeitar s disposies da parte geral do Cdigo Penal comum.

2. Resumo histrico da legislao militar nacional Jos da Silva Loureiro Neto (1) ensina que:
A primeira legislao penal militar no Brasil refere-se aos Artigos de Guerra do Conde de Lippe, aprovados em 1763. Com a chegada de D. Joo VI ao Brasil, pelo Alvar de 21 de abril de 1808, criou-se o Conselho Supremo Militar e de Justia e, em 1834, a Proviso de 20 de outubro previa crimes militares, que foram separados em duas categorias: os praticados em tempo de paz e os praticados em tempo de guerra (GODINHO, 1982:9). No Imprio, na lio do autor, a legislao sendo abundante, era confusa, no esclarecendo com nitidez os diversos tipos penais. At a Repblica, no dizer lapidar de Esmeraldino Bandeira, a legislao penal militar estava condicionada ao alcance dos projteis e tmpera das baionetas. Mas, a partir dela, houve esforo para modificar a legislao esparsa que existia, do que resultou o advento de nosso primeiro Cdigo Penal Militar o Cdigo da Armada -, expedido pelo Decreto n 18, de 7 de maro de 1891, que foi ampliado para o Exrcito pela Lei n 612, de 28 de setembro de 1899 e aplicado Aeronutica pelo Decreto-lei n 6.227, foi editado o Cdigo Penal Militar de 1944. Finalmente, vige atualmente, desde 1 de

janeiro de 1970, o Cdigo Penal Militar, expedido pelo Decreto-lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969.

H de se ressaltar que as mudanas ocorridas no Cdigo Penal comum, no afetaram o Cdigo Penal castrense, devido a sua autonomia, sendo poucas as mudanas ocorridas neste, mas de grande importncia, vejamos: _____________
(1) LOUREIRO NETO. Jos da Silva. Direito penal militar. So Paulo: Atlas, 1999. p. 21.

2. Bem jurdico penal militar O festejado mestre Francisco de Assis Toledo (2) leciona que bem jurdico penal aquele que esteja a exigir uma proteo especial, no mbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relao a ele, as garantias oferecidas pelo novo ordenamento jurdico, em outras reas extrapenais. O referido mestre j demonstrava a preocupao na interveno mnima e necessria do Direito Penal, cuja utilizao deve ser feita de forma subsidiria (s deve atuar quando a ao dos outros ramos do ordenamento jurdico se mostrar ineficaz e insuficiente para a represso do comportamento considerado indesejvel) e fragmentria (dentro da gama de bens jurdicos, somente se importa com aqueles essenciais manuteno do convvio social). Em que pese a proteo dos bens jurdicos essenciais ao convvio social, como a vida, a liberdade, o patrimnio, o Direito Penal Militar tem implcito, sempre, a tutela de um bem jurdico especial, que a regularidade das Instituies Militares, no que concerne a hierarquia e disciplina, cuja quebra acarretaria sua desestabilizao e a desregularidade de suas misses constitucionais peculiares. Portanto, o bem jurdico sempre presente nos crimes militares prprios ou imprprios ser sempre a regularidade das Instituies Militares, de forma imediata ou mediata.

3. Conceito e classificao do crime militar

O Cdigo Penal Militar no define o que seja crime militar, nem pacfica, entre os doutrinadores, essa conceituao, fazendo com que os estudiosos da cincia criminal adotem vrios critrios para a fim de suplantar essa dificuldade. _____________
(2) TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo. Saraiva, 1994. p. 17.

Mirabete (3) j afirmava que rdua por vezes a tarefa de distinguir se o crime se o fato crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilcitos praticados por policiais militares. Para Jorge Alberto Romeiro (4) crime militar o que a lei define como tal. Esta conceituao se baseia no critrio ratione legis adotado pela Constituio Federal quando prescreve que Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. (5) Discordamos desse entendimento, lembrando que, principiologicamente, todo crime, seja comum ou militar, so e devem ser baseados no critrio ratione legis, porque o princpio da legalidade adotado por nossa Carta Constitucional segue a frmula latina nullum crimen sine praevia lege, a qual sintetiza tal princpio. No obstante a discordncia acerca do critrio mais adequado para definir crime militar, os autores so quase unnimes em dividi-los em duas categorias: os crimes militares prprios e os crimes militares imprprios, que vem desde a antiga Roma, sofrendo pequenas variaes que, no entanto, no afetaram sua essncia, vindo a ser consagrada tal diviso na atual Carta Poltica, em seu art. 5, LXI. Clio Lobo (6), citando Cryslito de Gusmo, leciona que:

O grupo especfico dos crimes propriamente militares constitudo por infraes que prejudicam os alicerces bsicos e especficos da ordem e disciplina militar, que esquecem e apagam, com o seu implemento um conjunto de obrigaes e deveres especficos do militar, que s como tal pode infringir (grifamos)

Vemos, portanto que para o citado mestre o critrio que define o crime militar , exclusivamente, o ratione personae, ou seja, a qualidade de militar do autor do delito. ____________
(3) MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2004. p. 137. (4) ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 66. (5) CF/88. Art. 124. (6) LOBAO, Clio Apud Cryslito de Gusmo. Direito Penal Militar. Braslia. Ed. Braslia Jurdica, 1999. p. 42.

Tambm discordamos desse entendimento, porque pode o civil, excepcionalmente (no caso do crime de insubmisso), cometer crime militar, sendo julgado na Justia Militar federal, conforme se depreende do art. 124 da CF/88. Jorge Alberto Romeiro (7), formulando nova teoria, assevera que crime propriamente militar aquele cuja ao s pode ser proposta contra militar, ou seja, baseia-se no direito de ao, buscando abranger, na esfera do direito processual penal castrense, a insubmisso, crime militar prprio praticado por civil, o qual deve ser includo na referida Fora Armada para se ver processar. Encontramos na lio do mestre Ramagem Badar (8) a melhor definio de crime propriamente militar, nos termos abaixo:
Temos assim que os crimes propriamente militares dizem respeito vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infrao e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administrao, o servio ou a economia militar. (grifos originais)

Entendemos dessa forma, pois, alm da qualidade de militar do agente, deve ser considerado o critrio ratione materiae, isto , se houve leso ao bem

jurdico especfico das instituies militares que, como vimos anteriormente, abrange tudo que afete a regularidade dessas instituies. Quanto ao crime militar prprio, Esmeraldino Bandeira (9), o define como sendo:
Aquele que, pela condio militar do culpado ou pela espcie militar do fato, ou pela natureza militar do local ou, finalmente, pela anormalidade do tempo em que praticado acarreta dano economia, ao servio ou disciplina da foras armadas.

Como se v, o saudoso mestre, sem excluir a condio de militar do sujeito ativo, inclui ainda os critrios ratione materiae, ratione loci, e os crimes militares cometidos em tempo de guerra. _____________
(7) ROMEIRO, Jorge Alberto. Op. cit., p. 73. (8) BADAR, Ramagem. Comentrios ao Cdigo Penal Militar de 1969. 2 v. So Paulo: Juriscrd, 1972. p. 59. (9) BANDEIRA, Esmeraldino. Direito, Justia e Processo Militar. Rio. Francisco Alves. 1919. p. 31.

Homro Prates (10) sintetiza melhor, em nossa opinio, o que vem a ser crime impropriamente militar:
Assim, ao lado dos crimes puramente ou essencialmente militares ratione personae e ratione materiae, havia o delito acidentalmente ou impropriamente militar, isto , o crime que o soldado cometia infringindo a lei comum, mas que era militar ratione personae tantum. (grifos originais)

Do que foi dito, preferimos, porm, a lio de lvaro Mayrink da Costa (11) acerca de qual o critrio definidor do crime militar, que segundo o autor:
[...] o nico critrio cientfico e legtimo para identificar ou caracterizar o delito militar o que atenta contra a objetividade jurdica do delito militar; assim, o bem jurdico, que protegido pela lei penal e que lesado ou posto em perigo pela ao delituosa, , realmente, o critrio ratione materiae, no sendo o delito militar apenas a infrao do dever especfico profisso do soldado, pois isso faria com que os civis no pudessem, em qualquer hiptese, ser agentes do delito militar, desde que a infrao ratione materiae constitua delito militar, ou seja, ofensa ou perigo de ofensa ao bem jurdico pertinente proteo do ordenamento penal militar. Sero aqueles bem jurdicos pertinentes ao servio, administrao, disciplina e hierarquia, isto , bens jurdicos se consubstancia a razo de ser das instituies militares. (negrito original e sublinhas nossas)

4. Teorias sobre a natureza jurdica do Direito Penal Militar Feitas as consideraes acima, podemos adentrar no cerne do nosso trabalho, que visa delinear, em contornos cientficos, as diferenas entre a lei penal comum, a lei penal especial e a lei penal extravagante, concluindo, ao final, se a lei penal militar tem a natureza de norma especial ou se sintetiza um ramo especfico do Direito. Para Plcido e Silva (12) "natureza a essncia, a substncia ou a compleio das coisas". Entendemos que, para tanto, se faz imprescindvel estudar as teorias existentes - apesar da pouca literatura sobre o tema - a fim de definirmos a natureza jurdica da Lei Penal Militar. ______________
(10) PRATES, Homro. Cdigo da Justia Militar: Comentado e anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939. p. 77. (11) COSTA, lvaro Mayrink da. Crime Militar. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. 131. (12) SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico/Atualizadores Nagib Salid Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2004, p. 944.

4.1. Teoria processualista ou do rgo encarregado da aplicao do direito objetivo: Clio Lobo (13) ensina que entre as correntes que procuram extremar o Direito Penal comum e especial, destaca-se a liderada por Frederico Marques, seguida por Damsio de Jesus, para quem:
O critrio para essa diversificao est no rgo encarregado de aplicar o Direito objetivo. Como escreve Jos Frederico Marques, Direito comum e Direito especial, dentro do nosso sistema poltico, so categorias que se diversificam em razo do rgo que deve aplic-los jurisdicionalmente. Este o melhor critrio para uma distino precisa, pelo menos no que tange ao Direito Penal: se a norma objetiva somente se aplica por meio de rgos especiais constitucionalmente previstos, tal norma agendi tem carter especial; se a sua aplicao no demanda

jurisdies prprias, mas se realiza pela justia comum, sua qualificao ser a de norma penal comum. (grifamos)

Damsio (14) acrescenta ainda que no Brasil, o Direito Penal Militar pode ser indicado como Direito Penal especial, pois sua aplicao se realiza pela justia penal militar. (grifamos) O mestre Edgar de Magalhes Noronha (15) tambm segue essa linha quando afirma que a nosso ver, o melhor critrio que extrema o Direito Penal comum dos outros o da considerao do rgo que os deva aplicar jurisdicionalmente. Nesse sentido tambm a lio de Zaffaroni e Pierangeli (16), quando afirmam que:
O mais importante direito penal especial do ponto de vista da gravidade das penas - o direito penal militar. Esse ramo modifica alguns dos princpios gerais do direito penal comum, de acordo com a particular funo tutelar que cumpre. (grifamos)

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(13) LOBAO, Clio. Op. cit., p. 33. (14) JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 8. (15) NORONHA, Magalhes. Direito Penal. So Paulo. Saraiva, 1963. p. 12. (16) ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo. RT, 2004. p. 139 A circunstncia de que o direito penal militar seja um ramo do direito penal de carter especial no significa que se trate de um ramo completamente autnomo do mesmo, sentido em que o direito penal tambm seria um direito penal especial, concepo que conduziria a fragmentar o direito penal, dissolvendo-o em uma quantidade de direitos penais especiais, sem qualquer unidade vinculante. (grifamos)

Tiramos das lies acima duas concluses: a primeira de que o Direito Penal Militar uma especializao do Direito Penal comum e no um ramo

autnomo. A segunda concluso de que especial porque aplicado por uma justia especial, constitucionalmente prevista. No entanto, se adotarmos tais critrios, no se poderamos classificar determinadas leis, tais como a de txicos, lei de abuso de autoridade, lei de tortura, etc, como especiais, pois sua aplicao feita pela Justia Comum, tratando-se, pois de leis penais extravagantes, que so aquelas que esto previstas extracdigo, que quase sempre possuem bem jurdico especfico, mas que no so aplicadas a pessoas em condies especiais, nem por rgos judicirios especializados, sujeitando-se s disposies da parte geral do Cdigo Penal comum e Justia Comum. 4.2. Teoria da proteo do bem jurdico: Contrrio a teoria processualista e apoiado na lio de Romeu de Campos Barros, Clio Lobo (17) a rebate nos seguintes termos:
Classificar o Direito Penal Especial em funo do rgo judicirio encarregado de aplicar o direito objetivo demonstra evidente confuso entre Direito Penal especial e Direito Processual Penal especial, talvez em razo de existir, igualmente, Direito Processual Penal comum e Direito Processual Penal especial, que se diversificam porque o primeiro aquele que se aplica a todos os sujeitos, regulamentado pela legislao geral, enquanto que o segundo resulta de uma legislao especial, intuitu personae ou ratione materiae, tendo uma esfera de aplicao limitada.

Lembra, ainda, a lio de Magalhes da Rocha para quem a doutrina processualista no oferece critrio aceitvel cientificamente, tendo em vista a separao ntida dos conceitos de tipos de ilcito e de jurisdio. (18) _____________
(17) LOBAO, Clio Apud BARROS, Romeu Campos de. Op. cit. p. 34. (18) LOBAO, Clio Apud ROCHA, Magalhes da. Op. cit. p. 34.

O repdio a essa corrente se d em conseqncia da evidente autonomia entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, tanto comum como especial, reconhecida pelo prprio Frederico Marques (19), ensinando que:

[...]. O primeiro conceitua e estrutura juridicamente o crime e estabelece sano a que d lugar a prtica do ato delituoso; o segundo regula exerccio da jurisdio, para a resoluo da lide. Crime, sano penal e respectiva ligao, eis o objeto do Direito Penal; jurisdio, processo resoluo da lide penal, eis o objeto do Direito Processual Penal.

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Assim, Clio Lobo (20) e os outros autores por ele citados, entendem que no basta o direito objetivo ser aplicado por rgo especial, devendo concorrer ainda, a importncia do bem jurdico tutelado pela norma penal, como demonstra ao asseverar que:
Logo, se a justia especial no serve de critrio nico e determinante do processo penal especial, porque, como vimos, na justia comum pode, igualmente, tramitar processo penal especial, com muito mais razo no serve para extremar o Direito Penal comum do Direito Penal especial, mesmo porque, como acentua o destacado processualista, a especializao do Direito Processual Penal Militar, a exemplo do Direito Penal especial, resulta no somente da especialidade do rgo jurisdicional e sim, principalmente, do bem jurdico objeto da tutela penal. (grifamos)

Buscando o magistrio de Feu Rosa (21) aprendemos que As normas constantes do Cdigo Penal abrangero, sempre, todo o conjunto da lei especial, tutelando o bem protegido com o mesmo vigor, mas apenas em suas omisses e obscuridades [...]. (grifamos) Como arremate da lio acima, poder-se-ia concluir que o Direito Penal Militar e, por conseqncia a Lei Penal Militar, autnoma em relao ao Direito Penal comum, pois suas disposies fogem a abrangncia da parte geral do Cdigo Penal comum.

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(19) MARQUES, Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. So Paulo. Saraiva. 1980. p. 34. (20) LOBAO, Clio. Op. cit., p. 34. (21) FEU ROSA, Antnio Jos Miguel. Direito Penal. Parte geral. So Paulo. RT. 1995. p. 187.

5. Concluso

Do que foi exposto vimos que o estudo do tema acerca da natureza jurdica da Lei Penal Militar estudada sob o prisma das teorias processualista e da proteo do bem jurdico penal militar. Ambas as teorias tm como ponto comum o entendimento de que o Direito Penal Militar um ramo especial, no autnomo em relao ao Direito Penal Comum, o que, a nosso ver evidente equvoco. Chegamos ilao de que o Cdigo Penal Militar no lei especial e, em conseqncia no o , tambm, o Direito Penal Militar, j que a aplicao dos seus dispositivos da parte especial no so abrangidos pelos institutos da parte geral do Cdigo Penal comum, j que possui institutos prprios. Nesse diapaso, a violao dos preceitos do Cdigo Penal Militar, mesmo dependendo de apreciao por rgos judiciais especiais, constitucionalmente previstos, devido superior importncia do bem jurdico por ele tutelado - hierarquia e disciplina-, o Direito Penal Militar, ainda assim, no seria um especial, mas um ramo autnomo do Direito. No direito positivado temos um exemplo marcante, que corrobora nossa posio, na Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, a Lei que define os crimes contra a Segurana Nacional, se no, vejamos;
Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: (grifamos)

O dispositivo supra afasta qualquer dvida acerca do nosso entendimento, quando coloca a partcula alternativa entre as expresses grifadas. Por fim, se fosse considerada lei especial, o Cdigo Penal Militar teria derrogado o Cdigo Penal comum, que anterior a ele, bem como o cdigo castrense abrange todos os delitos da lei penal comum, desta forma estaria de acordo com o velho brocardo latino lex especialis derrogat lex generalis.

Referncias Bibliogrficas

BADAR, Ramagem. Comentrios ao Cdigo Penal Militar de 1969. 2 v. So Paulo: Juriscrd, 1972. BANDEIRA, Esmeraldino. Direito, Justia e Processo Militar. Rio. Francisco Alves. 1919. COSTA, lvaro Mayrink da. Crime Militar. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. FEU ROSA, Antnio Jos Miguel. Direito Penal. Parte geral. So Paulo. RT. 1995. JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 2005. LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia. Ed. Braslia Jurdica, 1999. LOUREIRO NETO. Jos da Silva. Direito penal militar. So Paulo: Atlas, 1999. MARQUES, Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. So Paulo. Saraiva. 1980. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2004. NORONHA, Magalhes. Direito Penal. So Paulo. Saraiva, 1963. PRATES, Homro. Cdigo da Justia Militar: Comentado e anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939. ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1994. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico/Atualizadores Nagib Salid Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2004. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo. Saraiva, 1994. ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo. RT, 2004.