Revista Do Ministério Público Mato Grosso

Ano 3 N 4 janeiro/junho de 2008
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA
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ISSN 1980-1580
Colaboradores
desta edio
Antonio Sergio Cordeiro Piedade
Armando Lcio Ribeiro
Carlos Eduardo Silva
FUNDAO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO

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Tel. (65) 3623 7729 | 3624 3620 www.fundacaoescola.org.br | funesmip@terra.com.br
Cristiano Chaves de Farias

Denise Hammerschmidt
Fauzi Hassan Choukr
Revista Jurdica do
Gustavo Dantas Ferraz
Ministrio Pblico
Jos Baslio Gonalves
de Mato Grosso
Leire Escajedo San Epifanio

Lenio Luiz Streck
Lindinalva Rodrigues Corra
Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso
Celso Antonio Pacheco Fiorillo
Luiz Regis Prado

Nelson Nery Junior
Paulo Queiroz
Rachel Sztajn
Valter Foleto Santin
Vera Regina Pereira de Andrade
Revista Jurdica do
Ministrio Pblico
de Mato Grosso
Revista Jurdica do
Ministrio Pblico de Mato Grosso
Procuradoria-Geral de Justia
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico
Diretores
Paulo Roberto Jorge do Prado
Procurador-Geral de Justia
Joo Batista de Almeida

Diretor da FESMP
Editor
Procurador de Justia
Conselho Editorial
Alexandre de Matos Guedes
Eliana Ccero de S Maranho Ayres
Eunice Helena Rodrigues de Barros
Ezequiel Borges de Campos
Flvio Csar Cachone
Gerson Natalcio Barbosa
Joelson de Campos Maciel
Jos Antnio Borges Pereira
Jos Baslio Gonalves
Ktia Maria Aguilera Rspoli
Luiz Alberto Esteves Scalope
Marcelo Ferra de Carvalho
Mauro Benedito Pouso Curvo
Mauro Viveiros
Miguel Slhessarenko Jnior
Naume Denise Nunes Rocha Mller
Waldemar Rodrigues dos Santos Jnior

Coordenador
Revista Jurdica do
Ministrio Pblico
de Mato Grosso
Ano 3 n 4 janeiro/junho de 2008
Cuiab, Mato Grosso

2008
2008. Ministrio Pblico de Mato Grosso
REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DE MATO GROSSO

Publicao Semestral do Ministrio Pblico de Mato Grosso
Distribuio em todo o territrio nacional
Tiragem: 3.000 exemplares
Todos os direitos reservados. Permitida a reproduo parcial ou total, desde que citada a fonte.
A originalidade dos artigos e as opinies emitidas so de inteira responsabilidade de seus autores.
Solicita-se permuta.
Mato Grosso. Ministrio Pblico.

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso./
Coordenao de Joo Batista de Almeida. -- Cuiab: Entrelinhas,
ano3, n. 4, jan./jun., 2008.
256 p.
Periodicidade semestral
ISSN: 1980-1580
1.Direito. 2.Ministrio Pblico. 3.Biotica. 4.Ortotansia.
5.Corrupo. 6.Direitos Fundamentais. 7.Priso Civil.
8.Direito Constitucional. 9.Biossegurana. 10.Direito
Ambiental. 11.ICMS 12.Tribunal do Jri 13.Ao Penal
CDU 34

Capa: Esttua em bronze de Tmis, deusa da Justia Fotgrafo: Rafael Manzutti

4 Capa: Edifcio-sede da Procuradoria Geral de Justia, em Cuiab Fotgrafo: Rafael Manzutti
Maquete do edifcio-sede da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico
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Colaboradores desta edio

Promotor de Justia no Estado de Mato Grosso; especialista
em Direito Pblico e em Direito Penal e Processo Penal
pela Escola Superior do Ministrio Pblico/MT; mestrando
em Direito Penal pela PUC/SP.
Promotor de Justia no Estado do Rio Grande do Norte;
professor na Universidade Estadual do Rio Grande do
Norte; autor do livro Anotaes de Processo Penal.
Promotor de Justia no Estado de Mato Grosso.
Doutor e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela
PUC/SP; Livre Docente em Direito Ambiental PUC/SP;
Professor do Programa de Ps-graduao doutorado/
mestrado da UNIMES/Santos e do mestrado do Centro
Universitrio FIEO; autor, entre outros, dos livros:
Curso de Direito Ambiental Brasileiro, Estatuto da Cidade
Comentado e Princpios do Direito Processual Ambiental.
Promotor de Justia no Estado da Bahia; mestre em
Cincias da Famlia pela Universidade Catlica de
Salvador/BA; professor de Direito Civil do Curso
de Direito das Faculdades Jorge Amado e do Curso
JusPODIVM; coordenador do Curso de Ps-graduao
lato sensu em Direito Civil do curso JusPODIVM; autor,
entre outros, do livro Direito Civil: Teoria Geral.
Denise Hammrschimidt
Mestra em Direito Penal Supra-Individual pela
Universidade Estadual de Maring UEM; especialista em
Proteo Jurdica do Meio Ambiente pela Universidade de
Castilla La Mancha, Espanha; professora de Direito Penal
e Biodireito da Escola da Magistratura do Estado do Paran
Ncleo Londrina; Juza de Direito no Estado do Paran;
autora dos livros: Transgnicos e Direito Penal e Intimidade
Gentica & Direito da Personalidade.
Fauzi Hassan Choukr
Promotor de Justia no Estado de So Paulo; doutor e
mestre pela USP; especializado em Direitos Humanos
pela Universidade de Oxford (New College); autor, entre
outros, dos livros: Processo Penal luz da Constituio e
Processo Penal de Emergncia.
Promotor de Justia no Estado de Mato Grosso; especialista
em Direito Pblico pela Escola Superior do Ministrio
Pblico/MT; mestrando em Direito do Estado pela USP.
Jos Baslio Gonalves
Procurador de Justia no Estado de Mato Grosso.

Professora de Direito Constitucional da UPV/EHU/
Espanha; investigadora da Ctedra Interuniversitria
Fundacin BBVA Diputacin Foral de Bizkaia de
Derecho y Genoma Humano (Univ. de Deusto / Univ. del
Pas Vasco/EHU); autora do livro El Medio Ambiente en la
Crisis del Estado Social.
Lenio Luiz Streck
Procurador de Justia no Estado do Rio Grande do Sul;
doutor em Direito do Estado pela UFSC; ps-doutor em
Direito Constitucional e Hermenutica pela Universidade
de Lisboa; coordenador do Acordo Internacional Capes/
Grices entre a Unisinos-RS e a Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra; autor, entre outros, dos
livros: Tribunal do Jri Smbolos & Rituais e Crime e
Constituio A legitimidade da funo investigatria do
Ministrio Pblico.
Promotora de Justia no Estado de Mato Grosso;
Promotora Coordenadora das Promotorias de Combate
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher da
comarca de Cuiab; co-autora do livro Direitos Humanos
das Mulheres e Comentrios Lei 11.340/06 (Lei Maria da
Penha).
Luiz Regis Prado
Ps-doutor em Direito Penal (Teoria jurdica do delito)
da Faculdade de Direito da Universidad de Zaragoza,
Espanha; ps-doutor em Direito Penal Ambiental
Comparado pela Faculdade de Direito e Centre du Droit
de lEnvironnement da Universidade Robert Schumann
de Strasbourg, Frana; doutor e mestre em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/
SP; professor titular de Direito Penal e Teoria Geral de
Direito e coordenador do programa de ps-graduao
stricto sensu em Direito da Universidade Estadual de
Maring UEM; autor, entre outros, dos livros: Direito
Penal do Ambiente e Curso de Direito Penal Brasileiro
(4vols.).
Nelson Nery Junior
Procurador de Justia no Estado de So Paulo
(aposentado); professor titular da Faculdade de Direito
da PUC/SP; professor titular da UNESP; livre-docente;
doutor e mestre em Direito pela PUC/SP; autor, entre
outros, do livro Princpios do Processo Civil na Constituio
Federal.
Paulo de Souza Queiroz
Procurador Regional da Repblica em Braslia; doutor em
Direito pela PUC/SP; professor universitrio (UniCeub);
autor, entre outros, dos livros: Direito Penal parte geral;
O carter subsidirio do Direito Penal e Funes do Direito
Penal.
Rachel Sztajn
Professora associada do Departamento de Direito
Comercial da Faculdade de Direito da USP; especialista
em Administrao de Empresas pela FGV; coordenadora
de pesquisa da Universidade Cidade de So Paulo; autora e
organizadora, entre outros, dos livros: Autonomia Privada e
Direito de Morrer Eutansia e Suicdio Assistido.
Promotor de Justia no Estado de So Paulo; mestre e
doutor em Direito pela USP, professor do programa de
mestrado da FUNDINOPI; autor do livro Controle Judicial
da Segurana Pblica.

Mestre e doutora em Direito pela UFSC; ps-Doutora em
Direito Penal e Criminologia pela Universidade de Buenos
Aires; professora nos cursos de graduao, mestrado e
doutorado em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina; autora, entre outros, dos livros: A iluso da
Segurana Jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal e Sistema penal mximo X cidadania mnima:
cdigos da violncia na era da globalizao.
Editorial
O avano da biotecnologia tem exigido cada vez mais a tutela jurdica, com a consequente necessidade do concomitante avano do Direito, notadamente nas reas penal,
civil e ambiental, sempre e precisamente sob a gide constitucional. Assim, temas como
pesquisa com clulas-tronco embrionrias, eutansia, aborto, ortotansia, clonagem,
alimentos transgnicos, e outros, afetos biotecnologia e ao biodireito tm ganhado
corpo no dia-a-dia da populao, a exemplo do que se viu com o incio do julgamento
pelo Supremo Tribunal Federal da ADIn 3.510-0/DF que discute a constitucionalidade
do art. 5, da Lei Federal n 11.105/2005, conhecida como Lei da Biossegurana.
Julgamento este que, diga-se de passagem, j nos brindou com uma das mais belas
pginas da literatura jurdica do pas, pelo voto do seu Relator, ministro Carlos Ayres
Brito. Um enaltecimento vida.
E, a nossa Revista, tem se empenhado em levar aos seus leitores a reflexo acerca de
tais temas. A exemplo do que j foi feito em relao ao genoma humano, clonagem,
antecipao teraputica do parto de feto anenceflico, e, o fazemos nesta edio, sobre
a ortotansia ou eutansia passiva e a clonagem teraputica (produo de clulas-tronco
embrionrias para fins teraputicos).
Temas estes, contudo, que por questes religiosas, ficam sujeitos mistificao,
como acontece no caso do julgamento da ao constitucional concernente utilizao
das clulas-tronco embrionrias para fins teraputicos. Calha discusso, a opinio de
Jrgen Habermas1: ... a conscincia religiosa (...) tem de se adaptar autoridade das
cincias, que detm o monoplio social do saber sobre o mundo. Por fim, ela deve se
abrir s premissas do Estado constitucional, que se funda numa moral profana.
Ainda a respeito das clulas-tronco embrionrias, como bem-dito no voto do Ministro Relator Carlos Brito2, e que vale transcrever, ... o embrio o embrio, o feto
o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos
1
2
O futuro da natureza humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 139.

Extrado da gravao da sesso do dia 5.3.08.
outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose. O sufixo grego meta a
significar, aqui, uma mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para
se tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem,
a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a semente j seja
a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crislida, a crislida, a borboleta). O elemento
anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior. Donde no
existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos feto.
A velocidade do avano da cincia impe a todos ns adaptaes e ampliao do
conhecimento, pois, como afirma Marcelo Leite3, No h limites para os sonhos, os
delrios e as fantasias da cincia. A diferena que ela tem uma compulso inata por
realiz-los, um pedao de cada vez.
Ressalte-se, por derradeiro, a alvissareira parceria entre a Procuradoria Geral de
Justia e a Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico, na co-edio da Revista,
j a partir deste quarto nmero. Que tenham todos uma boa leitura.
O Editor.
Fim da privacidade mental?, Folha de S. Paulo, caderno Mais!, 9.3.08, p. 9.
Sumrio
Corrupo: as vias da internacionalizao

e o cenrio brasileiro
Fauzi Hassan Choukr......................................................................................................................15
Biotica e ortotansia ou
autonomia privada e direito vida
Rachel Sztajn...................................................................................................................................31
Aspectos dos direitos fundamentais de solidariedade

Gustavo Dantas Ferraz....................................................................................................................41
Priso civil por alimentos e a questo da atualidade

da dvida luz da tcnica de ponderao de interesses:
uma leitura constitucional da Smula 309 do STJ
o tempo o senhor da razo
Cristiano Chaves de Farias..............................................................................................................57
Os vinte anos da Constituio do Brasil e

as possibilidades de realizao dos direitos fundamentais
diante dos obstculos do positivismo jurdico
Lenio Luiz Streck............................................................................................................................81
A clonagem teraputica e seus limites de permissibilidade

na Lei de Biossegurana brasileira (Lei 11.105/05)
Luiz Regis Prado e Denise Hammerschmidt.................................................................................105
O controle social no planejamento da cidade e

novas perspectivas de atuao do Ministrio Pblico
Carlos Eduardo Silva.....................................................................................................................117
Sobre a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau

Paulo Queiroz...............................................................................................................................127
Manifestaes da crise do Estado social

no simbolismo da proteo ambiental
Leire Escajedo San Epifanio...........................................................................................................133
Imparcialidade e juiz natural: opinio doutrinria emitida

pelo juiz e engajamento poltico do magistrado
Nelson Nery Junior.......................................................................................................................147
Da constitucionalidade da Lei Maria da Penha

e da necessidade de sua efetiva implementao
Lindinalva Rodrigues Corra.........................................................................................................161
Fundamentos constitucionais do Direito Ambiental brasileiro

Celso Antonio Pacheco Fiorillo.....................................................................................................171
Aspectos relevantes do Regime Disciplinar Diferenciado

Antonio Sergio Cordeiro Piedade..................................................................................................199
ICMS reduzido sobre energia eltrica

Jos Baslio Gonalves...................................................................................................................211
O sigilo das votaes no Tribunal do Jri

Armando Lcio Ribeiro.................................................................................................................217
Minimalismos, abolicionismos e eficientismo:

a crise do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso
Vera Regina Pereira de Andrade.....................................................................................................227
Impessoalidade e imparcialidade do
Ministrio Pblico na ao penal
Valter Foleto Santin.......................................................................................................................245
Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008
13
14
Corrupo
As vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro
Fauzi Hassan Choukr
Promotor de Justia/SP
Sumrio: 1. Nota introdutria acerca da internacionalizao do enfrentamento da corrupo 2. O direito brasileiro e o movimento da internacionalizao: reajustamentos
internos 3. A saturao do sistema penal e a impunidade da corrupo 4.Alternando
os caminhos: as vias civis de combate corrupo 5.O refluxo do discurso penal de
encontro s vias civis 6.A ttulo conclusivo
Palavras-chave: corrupo, estado de direito, sistema penal
1 Nota introdutria acerca da internacionalizao

do enfrentamento corrupo
Fenmeno de causas mltiplas e de variada possibilidade de anlise1, a corrupo
aparece de forma geral como um entrave consolidao da democracia e fruio de
direitos nela inerentes.2 Tambm surge nas reflexes que ligam essa atividade e a fragilidade da democracia ao crescimento da criminalidade dita organizada3, concitando
reformulao das estruturas de controle do Estado para seu enfrentamento.4
Contemporaneamente, diante de um cenrio globalizado, no possvel compreender esse fenmeno como de abrangncia restrita a apenas um Estado e sem que
tenha reflexos em outros espaos de relacionamento em escala comunitria, regional ou
2
3
4
Ver POWER, Timothy J. e GONZLEZ, Jlio. Cultura poltica, capital social e percepes sobre corrupo:
uma investigao quantitativa em nvel mundial. In: Revista de Sociologia Poltica. nov. 2003, n 21, p.51-69.
ISSN 0104-4478.
LIMA, Marie Madeleine Hutyra de Paula. A corrupo: importante obstculo implementao dos direitos
econmicos, sociais e culturais. In: Revista de Direitos Difusos. So Paulo, v. 2. n 10. p. 1297-332. dez. 2001.
SCHILLING, Flvia. Corrupo, crime organizado e democracia. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So
Paulo, v. 9. n 36. p. 401-9. out./dez. 2001.
A propsito, SANTOS, Homero. Corrupo e controle. In: Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia,
v.29. n 75. p. 57-9. jan./mar. 1998 e, ainda, ARAJO, Marcelo e SANCHEZ, Oscar Adolfo. A corrupo e os
controles internos do estado. In: Lua Nova, ago. 2005, n 65, p. 137-173. ISSN 0102-6445.
Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr
15
mundial, motivo pelo qual, com o sabor do inevitvel, assiste-se a esforos que buscam
criar mecanismos politicamente cooperatrios ao mesmo tempo em que estruturas
jurdicas so (re)criadas nos planos internacional e interno. Acordos, Tratados e Convenes tm sido produzidos a partir dos anos 90 do sculo passado com o objetivo de
precisar conceitos, delimitar obrigaes e conclamar o aprimoramento de legislaes e
prticas entre os pacturios a fim de dotar de maior eficcia o combate corrupo,
no havendo dvidas de que, com essa linguagem, se identifica um verdadeiro estado
global de beligerncia neste campo.
Campo que, por sinal, vasto. Abrange a clssica concepo da corrupo envolvendo o Estado por meio de seus agentes e funcionrios, mas se projeta, definitivamente,
para o poltico5 e, de forma cada vez mais clara, mesmo nas relaes privadas, conforme
se observa dos textos internacionais que no descuram desse flanco.
Como tambm inevitvel, o sistema penal aparece como instrumento primeiro na
estratgia de combate, sendo grande parte do esforo voltado para o refinamento de
tipos penais nas legislaes internas a partir dos cnones internacionais adotados. Sem
embargo, peculiaridades histricas, sociais, polticas, econmicas e jurdicas fazem de
cada pas uma singularidade no contexto do universal, e sadas penais podem ser fadadas
simplesmente ao fracasso diante das variantes mencionadas, notadamente para pases
que, superando estados de exceo e buscando (re)construir a democracia, apresentam
um sistema penal ainda descompassado com o Estado de Direito.
Mais ainda. Mesmo nos casos em que a corrupo aparece punida quando ligada
atividade poltica, quando no existir slidos anteparos culturais largamente disseminados por meio de um sistema educacional haver o grave risco do eterno retorno
de figuras simblicas ou concretamente ligadas a um histrico de corrupo, tudo a
demonstrar que o mecanismo jurdico (e especialmente penal), embora sem dvida
essencial no trato do tema, est longe de esgotar as necessidades sociais para que esse
fenmeno seja controlado de forma substancial e, de maneira sustentvel, crie condies para que geraes futuras possam banir progressivamente esse vocbulo das
prticas sociais quotidianas.
O cenrio brasileiro parece apresentar um claro exemplo das dificuldades de funcionamento eficaz de um sistema penal no combate corrupo, malgrado inserindo-se
num contexto de internacionalizao em todas as suas dimenses e, se a via penal no
se apresenta historicamente capaz de responder s necessidades, outras vias surgem
como alternativas e merecem ser analisadas.
16
Ver MAZZA, Leonardo. Corruzione e politica. In: Studi Senesi. Siena, v.114. n 3. p. 604-11. 2002. Ainda CAGGIANO, Monica Hermann Salem. Corrupo e financiamento das campanhas eleitorais. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 10. n 41. p. 215-40. out./dez. 2002.
2 O direito brasileiro e o movimento internacional:

reajustamentos internos
No espao internacional dois campos podem ser distinguidos como geradores
de fontes normativas para o tema da corrupo: o cenrio regional, compreendido o
modelo interamericano e consolidado na Organizao dos Estados Americanos, e o
cenrio global identificado pelas atividades da Organizao das Naes Unidas. H
de ser lembrado, de maneira complementar, o espao comunitrio identificado como
Mercosul que, ainda que de forma subsidiria, produz documentos conclamando o
enfrentamento da corrupo entre os pases integrantes e adjacentes.6
Quanto ao primeiro dos espaos mencionados, o Brasil inseriu-se no sistema interamericano de combate corrupo que se concretizou com a Conveno Interamericana
Contra a Corrupo, adotada em Caracas, Venezuela, em 29 de maro de 1996, e que
entrou em vigor em 3 de junho de 1997, conforme o artigo XXV daquele texto7, sendo
que, quando da ratificao, o Brasil ops reserva ao art. XI, 1, c.8
Cumpre cifrar que o Brasil assinou a Conveno no dia de sua adoo e, no direito
interno brasileiro, a ratificao se deu pelo Decreto Legislativo n 152/2002, de 25 de
junho de 2002 e, posteriormente, o Decreto Presidencial n 4.410, de 7 de outubro
de 2002, a consolidou no ordenamento ptrio. Com a ratificao, o Brasil passou a
integrar, com direito de voto, as reunies dos Estados-Parte que visam estabelecer
mecanismos de acompanhamento e implementao desse instrumento.
No mbito de acompanhamento da implementao da Conveno, por oportunidade da 8 reunio para esse fim especfico, o governo brasileiro, de forma sumria,
exps a Controladoria-Geral da Unio [como] um centro de excelncia para o combate corrupo [com a] a capacitao de agentes pblicos em modernas tcnicas de
Veja-se o Acordo n 18/02 sobre o Combate Corrupo nas fronteiras entre os Estados-Parte do Mercosul,
Bolvia e Chile, pelo qual Os Estados-Parte e Associados se comprometem a empreender a mais ampla cooperao
possvel para prevenir, detectar, punir e combater as atividades de corrupo de seus agentes ou de particulares em
reas de fronteiras ou relativas a atos que podem acarretar a ocorrncia de atos de corrupo nos limites fronteirios
de seus territrios, usando, para tanto, o conceito de atividades de corrupo aquelas definidas no art. 6. da
Conveno Interamericana contra a Corrupo.
Que apresenta a seguinte redao: Esta Conveno entrar em vigor no trigsimo dia a partir da data em que
haja sido depositado o segundo instrumento de ratificao. Para cada Estado que ratificar a Conveno ou a ela
aderir depois de haver sido depositado o segundo instrumento de ratificao, a Conveno entrar em vigor no
trigsimo dia a partir da data em que esse Estado haja depositado seu instrumento de ratificao ou de adeso.
Com a seguinte redao: A fim de impulsionar o desenvolvimento e a harmonizao das legislaes nacionais
e a consecuo dos objetivos desta Conveno, os Estados-Parte julgam conveniente considerar a tipificao das
seguintes condutas em suas legislaes e a tanto se comprometem:... c. toda ao ou omisso realizada por qualquer
pessoa que, por si mesma ou por interposta pessoa, ou atuando como intermediria, procure a adoo, por parte
da autoridade pblica, de uma deciso em virtude da qual obtenha ilicitamente, para si ou para outrem, qualquer
benefcio ou proveito, haja ou no prejuzo para o patrimnio do Estado...
17
auditagem e investigao, a melhoria do Sistema Nacional de Integridade e o planejamento de uma estratgia nacional anticorrupo, alm de medidas voltadas para a
mobilizao da sociedade civil... Por seu turno, o Decreto n 5.687, de 31 de janeiro
de 2006, promulgou a Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo, adotada
pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo
Brasil em 9 de dezembro de 2003. No mesmo contexto foram anunciadas medidas
tomadas contra a prtica do nepotismo no mbito do Conselho Nacional de Justia,
editada em novembro de 2005, e a realizao de 77 operaes especficas de combate
corrupo, as quais resultaram na priso de 1.384 pessoas na esfera policial.
No mbito internacional, mais abrangente, o Brasil aderiu Conveno sobre o
Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais
Internacionais9, que exortou, em seu artigo 1, a cada Parte tomar todas as medidas
necessrias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, delito criminal qualquer pessoa
intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniria indevida ou
de outra natureza, seja diretamente ou por intermedirios, a um funcionrio pblico
estrangeiro, para esse funcionrio ou para terceiros, causando a ao ou a omisso do funcionrio no desempenho de suas funes oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar
transaes ou obter outra vantagem ilcita na conduo de negcios internacionais.
Sob essa inspirao, o Cdigo Penal brasileiro foi alterado pela Lei n 10.467, de
11 de junho de 2002, acrescendo quele diploma legal, no Ttulo XI, o Captulo II-A,
com a incluso dos crimes de corrupo ativa em transao comercial internacional10,
trfico de influncia em transao comercial internacional11, e definiu a condio de
funcionrio pblico estrangeiro.12
No direito interno brasileiro, a norma internacional se fez valer pelo Decreto n 3.678, de 30 de novembro de
2000, que promulgou a Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em
Transaes Comerciais, concluda em Paris em 17 de dezembro de 1997.
10 Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionrio pblico estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio relacionado transao
comercial internacional: Pena recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada
em 1/3 (um tero) se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio pblico estrangeiro retarda ou omite o
ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.
11 Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou
promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico estrangeiro no exerccio
de suas funes, relacionado transao comercial internacional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa. Pargrafo nico. A pena aumentada em metade se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm
destinada a funcionrio estrangeiro.
12 Art. 337-D. Considera-se funcionrio pblico estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidades estatais ou em representaes
diplomticas de pas estrangeiro. Pargrafo nico. Equipara-se a funcionrio pblico estrangeiro quem exerce
cargo, emprego ou funo em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Pblico de pas
estrangeiro ou em organizaes pblicas internacionais.
18
Pela mesma lei que alterou o Cdigo Penal tambm foi alterada a lei brasileira
sobre lavagem de dinheiro13, passando a prever em seu art. 1 o acrscimo do inciso
VIII: praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B,
337-C e 337-D do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal).
Ambas alteraes, dada sua recenticidade, no permitiram, ainda, um enfrentamento
pelos tribunais, bem como ainda so tmidos os enfoques doutrinrios especficos da
matria14, especialmente se analisada luz da sua insero internacional e as eventuais
(in)compatibilidades com o direito interno.15
H de ser questionado como a movimentao internacional, atrs mencionada, pode
ser harmonizada com os valores codificados do direito penal brasileiro e sua estrutura
de enfrentamento das formas de corrupo, com a tipificao da Corrupo Passiva
(art. 317), da Advocacia Administrativa (art. 321), da Corrupo Ativa (art. 333) e da
definio de Funcionrio pblico (art. 327).
3 A saturao do sistema penal e a impunidade da corrupo

Sem embargo dessa previso legal e de todo tratamento formal a ela dado pela
dogmtica brasileira16, o sistema penal jamais chegou a significar uma verdadeira
barreira s prticas corrompedoras, o que pode ser verificado pelas tmidas estatsticas
disponveis sobre o cenrio. Em parte, isto justificado pelas deficincias estruturais
do processo penal, ainda completamente defasado na sua estrutura basilar em relao
aos compromissos do Estado de Direito.
13 Lei no 9.613, de 3 de maro de 1998.

14 A propsito, ver BORGES, Paulo Csar Corra. Corrupo transnacional. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro,
v.7. n.25. p.266-8, 2004, e RAMINA, Larissa O. Tratamento jurdico internacional da corrupo: a conveno
interamericana contra a corrupo da O.E.A. e a conveno sobre o combate da corrupo de funcionrios pblicos
estrangeiros em transaes comerciais internacionais da O.C.D.E. Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran. Curitiba, v.39. p.201-13, 2003. Para uma viso mais estrita, JESUS, Damsio Evangelista
de. Breves notas sobre o crime de corrupo ativa nas transaes comerciais internacionais. IOB-Repertrio de
Jurisprudncia: civil, processual, penal e comercial. So Paulo, n.24. p.662-661. dez. 2002, e PRADO, Luiz Regis.
A lei n 10.467/2002 e os novos crimes de corrupo e trfico de influncia internacional. Revista dos Tribunais.
So Paulo, v.91. n.803. p.441-58. set. 2002.
15 Exemplo de tema problematico para o direito brasileiro o contido no artigo 2, que trata da responsabilidade de
Pessoas Jurdicas, sugerindo a seguinte redao: Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurdicas pela corrupo de funcionrio pblico estrangeiro, de acordo com seus
princpios jurdicos. A possibilidade da responsabilizao penal da pessoa jurdica no direito brasileiro est prevista
na lei de tutela penal ao meio ambiente (Lei 9065-98) e sua constitucionalidade discutida pela doutrina. Por
todos, ver SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Mtodo, 2002.
16 Ver MIRABETE, Jlio Fabbrini. Dos sujeitos ativos nos delitos de corrupo. Revista dos Tribunais. So Paulo,
v.94. n.834. p.741-51. abr. 2005.
19
A partir da Constituio da Repblica de 1988, e a definitiva incorporao no

direito brasileiro do contedo da Conveno Americana de Direitos do Homem, o
profundo hiato cultural e normativo do Cdigo de Processo Penal com as premissas
do Estado de Direito se tornou evidente.
No sendo o caso de ser feita uma fortuna crtica a respeito de tudo quanto j se
produziu em termos dogmticos, de 1988 a esta data, visando denunciar a dissonncia
atrs mencionada e postular uma reforma global do Cdigo de Processo Penal para
acompanhar todo um movimento latino-americano, do qual somos cada vez mais
exemplo isolado na medida em que optamos por reformas pontuais ou tpicas,
basta lembrar que a estrutura montada no regime Vargas privilegiava um modelo
processual (inquisitivo) marcado por uma fase investigativa hipertrfica em relao
jurisdio em si, com amplos poderes probatrios conferidos ao Juiz17 e um tratamento
de partes apenas formal.
Na estrutura codificada desde a poca Varguista est claro o domnio da fase investigativa por organismos policiais todos dependentes politicamente do Poder Executivo,
e a figura do acusador pblico, poca, tambm era largamente manipulvel, dada a
forma de nomeao do Procurador Geral da Repblica. O modelo processual penal
servia, assim, como um mecanismo dcil ao poder dominante e que nunca chegou
verdadeiramente a incomod-lo.
Mas no apenas em relao estrutura de distribuio e manipulao de poderes
investigativos processuais o Cdigo era dcil. Seus mecanismos de funcionamento
tambm cumpriam e porque ainda no reformados continuam a cumprir a misso de jamais alcanar resultados substanciais na persecuo aos crimes tratados neste
artigo.
Com efeito, as medidas cautelares que recaem sobre bens (arresto, seqestro penais)
no apresentam qualquer resultado significativo na recuperao do patrimnio pblico
quando se pensa na persecuo dos crimes de corrupo em qualquer das suas formas,
e se foram empregados para tal fim, de 1941 a esta data, o foram de forma episdica,
jamais como uma fruto de uma cultura processual condizente com o Estado de Direito,
e sua funcionalidade pfia.
No processo de conhecimento uma estrutura singular para a poca denotava o
tratamento diferenciado dos acusados pelos delitos aqui mencionados. De todos os
procedimentos previstos no Cdigo de Processo Penal, no Ttulo II, que trata dos
processos especiais, h o Captulo II que contempla o processo e o julgamento dos
17 Poderes explicitamente desejados pelo regime poltico da poca, conforme expe Francisco Campos in O Estado
Nacional sua estrutura. Seu contedo ideolgico. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio Editora, 1940, p. 151.
20
crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos que, de forma mpar entre todos
os procedimentos sejam os comuns ou os especiais , possibilita a defesa formalmente antes do incio do processo, condio de tratamento especial que no se oferecia18
aos demais imputados. Se verdade que o contraditrio prvio ao recebimento da
ao penal uma postulao de ordenamentos presentes engajados com a premissa
da acusatoriedade, na estrutura Varguista o foi como um mecanismo de intimidar a
persecuo e simbolizava uma diferena de tratamento cujas razes estavam longe de
serem vinculadas eficincia do processo penal.
Na somatria dos fatores expostos, a concluso a de que, no modelo republicano
ps-ditadura Vargas, o sistema penal apresentava-se como meramente simblico na
persecuo a delitos de corrupo, funcionando como um mecanismo seletivo de largo
alcance para excluir do input do sistema tais formas de criminalidade, para se ocupar
exclusivamente de um nicho inofensivo para as estruturas extremamente burocratizadas do Estado-Novo e que davam vazo corrupo. Como a Histria republicana
brasileira carente de longos processos de estabilidade democrtica, ao final de um
perodo breve de prticas mais prximas ao Estado de Direito o regime militar soube
reafirmar todas as premissas da ditadura civil.
Depara-se hoje com o discurso penal tal como apontado no incio deste texto e as
estatsticas disponveis no alteram a crtica ao cenrio. Das poucas informaes consolidadas merece referncia aquela elaborada pela Polcia Federal das operaes realizadas
em 2005 que, de um total de 1.407 prises efetuadas no perodo, 219 recaam sobre
funcionrios pblicos, parte dos quais ligados a delitos de corrupo.19 Evidentemente
a limitao de tais dados se destaca, pois no significam condenaes, to somente atos
tomados na fase investigativa, reafirmando assim a feio policialesca da tutela penal
em detrimento do exerccio da jurisdio.
Diante da percebida falncia da tutela penal, o direito brasileiro conheceu um
mecanismo, de carter reputadamente civil, de enfrentamento da corrupo no poder
pblico: a denominada lei contra a improbidade administrativa.20
18 E ainda hoje largamente no se oferece, sendo esta fase prvia uma exceo nos ritos processuais penais brasileiros.
19 http://www.dpf.gov.br/DCS/Resumo_OP_2005.htm. Acessada em 9.10.06, s 11h40min.
20 No so poucas as assimilaes doutrinrias no Brasil entre esses dois temas. Como exemplo, vejam-se os seguintes
trabalhos: Wallace Paiva, Martins Junior. Aspectos penais da improbidade administrativa: uma forma de crime
organizado. Revista dos Tribunais, ago. 1998,754/495-501; e Tacito, Caio. Improbidade administrativa como forma
de corrupo. Revista de Direito Administrativo, out./dez. 2001, 226/1-3. Tambm se fez sentir desde sempre as
conseqncias civis dos atos tipificados penalmente: Betti, Francisco de Assis. Lei n. 8.429/92. dos crimes de
corrupo e suas conseqncias. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, 2000, 7/107-120.
21
4 Alternando os caminhos:
as vias civis de combate corrupo
Trata-se da Lei 8429 de 2 de junho de 199221, paradoxalmente vinda luz nos
meses finais do governo do ento presidente Fernando Collor de Melo, ele mesmo o
primeiro presidente brasileiro a ter o cargo perdido por fora do processo poltico de
impeachment por prticas de corrupo. Desde seu incio ela foi saudada como um
profundo mecanismo de reforma do Estado.22
Esta Lei apresenta significativas mudanas em relao s suas predecessoras23 que,
na verdade, nas inmeras dcadas em que estiveram em vigor jamais tiveram qualquer
operacionalidade prtica24. Dentre os vrios pontos de destaque que podem ser mencionados nesse diploma legal, merecem destaque os seguintes:
1) O amplo mbito de abrangncia da Lei estipulado no art. 125 seu direto
vnculo com os princpios constitucionais que regem a administrao contidos,
sobretudo, no art. 37 da CR/8826, cuja desateno considerada expressamente
como ato de improbidade a teor do art. 11 da Lei em comento 27. Tal redao,
aberta por assim dizer, propiciou que a idia da responsabilidade por atos de
improbidade administrativa alcanassem os mais variados segmentos da administrao, como, por exemplo, a ambiental.28
21 Ver texto integral no Anexo a estes comentrios.

22 Marino Pazzaglini Filho. A improbidade administrativa e a reforma do Estado. Revista dos Tribunais, jan. 1998,
747/100-107.
23 Inicialmente, o Decreto-lei federal 3.240, de 8 de maio de 1941; posteriormente, a Lei n 3.164/57 (Lei PitomboGodoy Ilha) e a Lei n. 3.502/58 (Lei Bilac Pinto).
24 Ver a respeito Tourinho, Rita Andra Rehem Almeida. A eficcia social da atuao do ministrio pblico no
combate improbidade administrativa. Revista de Direito Administrativo, jan./mar. 2002, 227/253-263.
25 Com a seguinte redao: art. 1. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no,
contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja
criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da
receita anual, sero punidos na forma desta lei.

Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o
patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem
como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito
sobre a contribuio dos cofres pblicos.
26 art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes so afetos.
27 Ver na doutrina, entre outros, Figueiredo, Marcelo. Responsabilizao por atos de improbidade. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, jul./set. 1999, 28/38-44.
28 Ver na doutrina, dentre outros, Pazzaglini Filho, Marino. Princpios constitucionais e improbidade administrativa
ambiental. Revista de Direito Ambiental, jan./mar. 2000,17/112-122; Sobrane, Srgio Turra. A lei de improbidade
22
2) Numerao apenas exemplificativa dos atos que podem constituir improbidade

administrativa, sem que necessariamente causem prejuzo ao errio, previstos
no art. 9 como, por exemplo, (I) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem
mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo
de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto
ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico; ou (VII) adquirir, para si ou para outrem, no
exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza
cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente
pblico;
3) Enumerao apenas exemplificativa dos atos que, mprobos, causam prejuzo
ao errio, previstos no art. 10, tais como (XI) liberar verba pblica sem a estrita
observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua
aplicao irregular ou (XII) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se
enriquea ilicitamente29;
4) Penas civis proporcionalmente graves como ressarcimento integral do dano,
quando houver; perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de
oito a dez anos30, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial, entre outras.
Mas, ao lado de todas essas disposies de direito material, a forma de acesso ao
judicirio para a persecuo civil tambm mudou radicalmente. Tal mudana perceptvel desde o incio das apuraes31, com a criao de um instrumento de investigao especificamente atuado pelo Ministrio Pblico, o denominado inqurito civil
pblico, definido como
procedimento administrativo e de carter pr-processual, com atos e procedimentos extrajudiciais. No , pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou no, das
provas ou quaisquer elementos informativos precedentemente coligidos. Existindo prvia
demonstrao hbil para o exerccio responsvel da Ao Civil Pblica, o alvitre do seu
administrativa e sua utilizacao para a proteo das florestas brasileiras. Revista de Direito Ambiental, out./dez. 1999,
16/49-55; e Souza, Jos Carlos Rodrigues. De improbidade administrativa e meio ambiente. Revista de Direito
Ambiental, abr./jun. 1999, 14/83-90.
29 Sobre este tema, ver Martins Junior, Wallace Paiva. Enriquecimento ilcito de agentes pblicos evoluo patrimonial desproporcional renda ou patrimnio. In: Justitia, jan./mar. 1997, 177/95-110.
30 Particularmente sobre este ponto, ver Szklarowsky, Leon Frejda. Improbidade administrativa e suspenso dos
direitos polticos. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, jul./ago. 2000, 177/77-87.
31 Martins Junior, Wallace Paiva. Alguns meios de investigao da improbidade administrativa. In: Justitia, jul./set.
1996, 175/44-59.
23
ajuizamento, ou no, do Ministrio Pblico, uma vez que o inqurito no imprescindvel, nem condio de procedibilidade. A deciso sobre a dispensa, ou no, est reservada
ao Ministrio Pblico, por bvio, interditada a possibilidade de lide temerria ou com o
sinete da m-f32, parecendo ser este um dos fatores seno o fator determinante para a
criao de uma cultura de combate judicial aos atos de corrupo.
Repetindo, no art. 14, o direito de petio previsto no texto constitucional33 mas

ao mesmo tempo dando-lhe certos requisitos diferenciadores da genrica redao
constitucional34 a Lei confere amplos poderes ao Ministrio Pblico na persecuo
civil dos atos de improbidade, na verdade alocando-o de forma diferenciado em todo
esse movimento de (re)construo de uma cultura de responsabilizao ao menos em
mbito civil dos atos de corrupo. Assim, o Ministrio Pblico ter a titularidade da
propositura da ao35, podendo ser coadjuvado por outras entidades de direito pblico
ou a elas assistir, quando no tiver exercido seu papel de co-legitimado ordinrio
mas sempre, em qualquer hiptese, intervindo na relao processual.36
A turbulncia causada pela aplicao da Lei em anlise tem sido alvo de enfoques os
mais variados. Por certo, entre os operadores do direito, especialmente os diretamente
ligados ao Ministrio Pblico, existe uma grande exaltao desse modelo jurdico e do
prprio papel da instituio Ministrio Pblico. Esta viso no necessariamente
unnime, no faltando crticas a inmeras atuaes daquele rgo para apontar, especialmente, o emprego poltico desse instrumento legal e, sem dvida, execrar a excessiva
apario pblica de vrios membros do rgo estatal. Apenas muito recentemente veio
luz um texto que parece condensar as crticas em jogo e desnudar aspectos empricos
at ento difusos, dando uma dimenso crtica mais concreta do papel do Ministrio
Pblico em todo esse contexto.37
32 STJ RESP 152447/MG; RECURSO ESPECIAL (1997/0075340-9) DJU DATA: 25/02/2002 PG: 00203
Min. MILTON LUIZ PEREIRA (1097) 28/08/2001 T1 PRIMEIRA TURMA.
33 Art. 5, XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio
aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
34 Para a anlise de algumas dessas diferenas, ver Costa, Romualdo Marques. Falsa representao de ato de improbidade administrativa. Revista do Tribunal de Contas da Unio, jan./mar. 1997, 71/47-52.
35 Na verdade, o sistema brasileiro contempla outra possibilidade de ao de natureza civil para o ressarcimento aos
cofres pblicos de quantias lesadas por atos do Administrador, a saber, a denominada ao popular. A convivncia
desses instrumentos no pacfica, havendo inmeros doutrinadores que entendem que o Ministrio Pblico no
pode usar a ao ora tratada com o objetivo de ressarcir o patrimnio pblico. Para uma rpida viso do assunto,
Mukai, Toshio. As aes de improbidade administrativa. Consulex: Doutrinas, Pareceres e Pontos de Vista, jan./dez.
1999, p. 144-146.
36 Para uma ampla viso dos temas tratados pela jurisprudncia neste mbito, ver http://www.mp.pr.gov.br/cppatrim/jurcivel.html.
37 Arantes, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e Poltica No Brasil. So Paulo: EDUC, 2002.
24
Sem embargo de toda a discusso acima, fato que o emprego da lei de improbidade
alterou o marasmo da persecuo judicial tanto na esfera civil como na penal, dadas
as ntimas relaes entre elas. E foi exatamente por conta dessa aproximao que um
forte movimento poltico se deu com o intuito de caracterizar a mencionada lei como
uma lei de carter penal, alterando assim a competncia de julgamento quando do
envolvimento de certos nveis de agentes polticos.
Todo esse movimento parece colocar o Brasil numa situao diferenciada de tratamento da matria, ao menos pela tica dos que so alvo desse tipo de acusao: o
ineditismo de desejar ser ru penal ao invs de um litigante civil.
5 O refluxo do discurso penal

de encontro s vias civis
Para compreender as razes dessa mudana a partir de sua lgica jurdica, algumas
explicaes prvias so necessrias.
Em primeiro lugar, as conseqncias de direito material na esfera cvel e penal so
muito prximas. Com efeito, so considerados efeitos da condenao penal, entre outros,
de acordo com o art. 92 do Cdigo Penal, a perda de cargo, funo pblica ou mandato
eletivo, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica quando a pena aplicada for superior a 4 (quatro) anos.
Com base nesse possvel efeito, h alguns anos houve uma batalha judicial na qual
se discutiu se as normas de improbidade administrativa tm natureza civil ou penal.
Por apertada maioria (apenas um voto), o Superior Tribunal de Justia decidiu que a
lei sobre improbidade administrativa tem natureza civil, o que no impediu, tempos
depois, que a mesma matria fosse levada a conhecimento do Supremo Tribunal Federal, onde, no momento em que este trabalho escrito, ainda se encontra pendente
de julgamento.38
Buscando dar lei de improbidade administrativa natureza penal, o que se visava
, na verdade, a alterao do foro competente para julgamento dessas aes quando
houver no plo passivo determinadas categorias de rus que, para aes penais, gozam de
competncia originria diferenciada (tambm chamado, sob fortes crticas doutrinrias,
de foro privilegiado). o caso do Presidente da Repblica e Ministros de Estado39,
38 STF Reclamao Nr. 2138.

39 Pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o art. 102 da Constituio: I processar e julgar, originariamente:... b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso
Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica.
25
Governadores de Estado40 e Prefeitos41 que tm essas aes apreciadas originariamente

por Tribunais Superiores e no pelos rgos jurisdicionais de primeiro grau. Com esta
forma de interpretao se procurava usufruir da conhecida sobrecarga dos Tribunais,
sua famigerada lentido, alm de se valer de uma ritualizao totalmente rebuscada e
que possui inmeros mecanismos de obstaculizao para que se alcance uma sentena
de mrito.
Assim, nesse contexto, inmeras impugnaes judiciais foram tentadas para que se
reconhecesse a natureza penal da lei de improbidade administrativa, reiteradamente
tendo sido decidido por inmeros Tribunais brasileiros que O prefeito s tem foro privilegiado quando acusado de prtica criminosa. A competncia para processar ao civil
pblica por improbidade administrativa atribuda a prefeito, ainda que fundada em fatos
criminosos, do juzo de primeiro grau42, reiterando-se que Tratando-se de ao civil
pblica que visa apurar improbidade administrativa, a competncia continua na Justia
comum de primeiro grau43. Tanto quanto a jurisprudncia, a doutrina tambm sempre
se insurgiu contra essa tentativa de deslocamento de competncia.44
No entanto, os trabalhos polticos se fizeram mais fortes que toda a negativa
doutrinria e jurisprudencial, e, aproveitando da tramitao de um projeto de lei que
visava alterar o artigo do Cdigo de Processo Penal que trata da competncia para
aes penais contra agentes pblicos, mesmo quando j no esto mais no cargo que
ocupavam poca do crime supostamente cometido, aproveitou-se a oportunidade e
40 Pelo Superior Tribunal de Justia, a teor do art. 105 da Constituio: Compete ao Superior Tribunal de Justia: I
processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal,
e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal,
os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios
e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais.
41 Cujo julgamento feito, nas aes penais, pelos Tribunais de Justia dos Estados.
42 TJMS Agravo de Instrumento, 681214. Cassilndia. Rel. Des. Jorge E. da Silva Frias. Primeira Turma
Cvel Isolada. Unnime. J. 30/11/1999, DJ-MS, 09/02/2000, p. 48. Ainda do mesmo Tribunal o Agravo
de Instrumento, 673032. Ivinhema. Rel. Des. Josu de Oliveira. Primeira Turma Cvel Isolada. Unnime. J.
14/09/1999, DJ-MS, 08/10/1999, p. 6.
43 Agravo de Instrumento, 666735. Ivinhema. Rel. Des. Josu de Oliveira. Primeira Turma Cvel Isolada. Unnime.
J. 24/08/1999, DJ-MS, 05/10/1999, p. 5.
44 Entre inmeros escritos, veja-se Wald, Arnoldo. Competncia para julgar ao de improbidade administrativa.
Revista de Processo, jul./set. 2002 107/253-257; Mendes, Gilmar Ferreira. Competncia para julgar ao de improbidade administrativa. Revista de Processo, jul./set. 2002 107/252-257; Prudente, Antnio Souza. Inexistncia
de foro priviligiado para ao civil de improbidade administrativa. Revista Trimestral de Direito Pblico, jan./mar.
2000 29/193-196; Ferraz, Srgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. Revista da OAB,
jan./jun. 2001, 72/87-106; e Martins Junior, Wallace Paiva. Improbidade administrativa, agentes polticos e foro
privilegiado. Revista de Direito Administrativo, abr./jun. 2003, 232/231-254.
26
se fez inserir a previso da competncia criminal para as persecues sobre improbidade

administrativa.
Tratava-se do Projeto de Lei n 6.295, de 2002, que visava alterar a redao do art.
84 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, e
vale a pena ser conhecido o teor do relatrio elaborado na Comisso de Constituio
e Justia elaborado pelo Deputado Andr Benassi (PSDB-SP):
A presente proposio, de autoria do ilustre Deputado Bonifcio de Andrade, pretende
alterar o art. 84 do Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de
1941) acrescentando-lhe um pargrafo nico, cujo teor estende a competncia por prerrogativa de funo para os atos praticados no exerccio do cargo ainda que o inqurito ou
ao penal sejam iniciados aps a cessao do exerccio funcional.... VOTO: Inicialmente,
deve-se reconhecer que a proposta extremamente oportuna, pois visa recompor garantias
de direitos... Entendemos, porm, que a presente alterao no deve conter eventuais dvidas no que tange extenso da competncia especial.... que a competncia especial por
prerrogativa de funo determinada pela relevncia e gravidade das conseqncias do ato
pblico praticado pelo agente, em razo da dignidade do cargo que exerce, ou seja, no se
examina o indivduo, mas, sim, o ato praticado no exerccio das funes pblicas. Ademais,
o fato de se romper o vnculo funcional no retira a essncia do ato que continua sendo
pblico, sendo aconselhvel o julgamento de tais atos por foros especiais... Deve-se levar
em conta tambm a Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92) que prev sanes graves
e, devido relevncia das penas polticas, alm da ao de ressarcimento ser imprescritvel (art.
37, 5, da CF), pondervel, pelas mesmas razes acima expostas, que haja a continuidade da
competncia por prerrogativa de funo. Por essas razes, proponho seja alterado o caput do art.
84 apenas para expurgar do dispositivo referncia a Tribunais de Apelao ora desatualizada. O
pargrafo nico transforma-se em 1 esclarecendo que a competncia especial por prerrogativa
de funo prevalece apenas para os atos administrativos do agente. Por fim, acrescento um
2 ao art. 84 para estender as alteraes ao de improbidade administrativa. (sem grifo no
original). A redao, tal como sugerida pelo Relator, foi a do texto final sancionado pelo
Presidente da Repblica.
A insurgncia imediatamente se refletiu nos Tribunais, cabendo ser destacado que,

desde os primeiros dias de sua entrada em vigor, a norma j teve sua inconstitucionalidade reconhecida por meio do controle difuso de constitucionalidade em inmeras
ocasies, cabendo destaque, pela sua abrangncia, o seguinte acrdo do Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Norte quando decidiu que a Lei n 10.628, de
24.12.2002, que modificou o art. 84 do CPP, padece do vcio de inconstitucionalidade por haver conferido prerrogativa de foro ao agente que no mais se encontra
desempenhando a funo pblica, alm de estender esse privilgio s aes cveis de
improbidade administrativa a que se reporta a Lei n 8.429/1992.
27
No corpo do acrdo l-se que

A Lei em questo acresceu os 1 e 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal gerando
nova situao especial de regra de competncia, ampliando as atribuies dos Tribunais
sobre determinados feitos, inclusive abrangendo a ao de improbidade administrativa a que
alude a Lei n 8.429/92, de cunho reconhecidamente civil e administrativo, submetida ao
procedimento civil, no caminho da alterao encetada em regra processual penal, criando,
com isto, anomalias no instituto do foro privilegiado, transferindo a prerrogativa de funo
da autoridade para a proteo pessoal e excepcional, situao esta totalmente incompatvel
com o princpio isonmico da igualdade de todos perante a lei, contido no art. 5, caput,
da Carta Poltica... inadmissvel que uma lei ordinria, modificadora da norma adjetiva
penal quanto competncia de juzos criminais, venha alterar matria prenunciada constitucionalmente como de natureza civil/administrativa (CF, art. 37, 4) (caso julgado em
1 de outubro de 2003).
A reao contra a norma foi alvo de ao direta de inconstitucionalidade promovida pela CONAMP Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico
que a ajuizou em 27.12.2002. O Ministro Ilmar Galvo, ento na Presidncia do
STF, negou liminar sob o fundamento principal da ausncia do periculum in mora
em despacho datado de 8.1.2003 e publicado no DJ de 4.2.2003. J em 2005, e
com divergncias no plenrio do e. STF, a norma foi declarada inconstitucional por
maioria de votos.
6 A ttulo conclusivo
Pode-se resumir o acima exposto afirmando-se que, no Brasil, a tutela penal no
se apresenta historicamente eficiente no enfrentamento da corrupo, sem embargo
de vrias previses no Cdigo Penal, inclusive a partir de modificaes por fora de
adeso a compromissos internacionais.
Se a via penal no se apresenta historicamente como um meio de responder, no
marco do Estado de Direito, a esse fenmeno social, o campo civil foi reestruturado
em 1992 com a Lei de Improbidade Administrativa, e avanos foram sentidos na persecuo de atos que podem ser considerados como de corrupo, ensejando um incio
de mudana cultural no enfrentamento da matria.
A resposta de foras conservadoras se deu com alteraes legislativas feitas para,
na essncia, com violao ao texto constitucional, buscar formas de impunidade para
as prticas ilegais, valendo-se exatamente do ineficiente sistema penal. Evidenciou-se,
assim, que no modelo jurdico brasileiro a opo por ser um ru penal mais vantajosa
que ser um litigante civil no tema da corrupo.
28
O controle de constitucionalidade brasileiro, se foi expedito, na via difusa, para

expurgar do cenrio brasileiro o texto modificado, no foi to clere assim no que tange
ao controle concentrado. Neste, aps um desalentador posicionamento inicial do e.
STF, chegou-se final e tardiamente declarao de inconstitucionalidade da aludida
norma, definitivamente afastada do ordenamento. Nada obstante, as respostas penais
brasileiras aos atos de corrupo continuam sendo uma porta de impunidade, e a
demonstrao dessa ineficincia se observa com o baixssimo ndice de persecues e
condenaes e o ainda menor ndice de recuperao do patrimnio pblico por meio
do sistema penal.
A insero brasileira no contexto internacional, com a adoo da Conveno Interamericana de Combate Corrupo, da Conveno das Naes Unidas Contra a
Corrupo e da Conveno sobre o Combate Corrupo de Funcionrios Pblicos
Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, pode significar um maior
engajamento formal do Estado brasileiro no enfrentamento do tema, mas ainda no
produz resultados concretos, sendo que o primeiro dos textos mencionados est em
vigor no direito interno h quase dez anos, tempo mais que suficiente para que tivesse
alcanado um patamar de efetividade muito maior que o que apresenta.
29
Biotica e ortotansia
ou autonomia privada
e direito vida
Rachel Sztajn
Professora da USP/SP
Sumrio: 1. Introduo 2. Vida e qualidade de vida 3. Dignidade 4. Autonomia

e competncia 4.1. Pessoa e ser humano 4.2. Racionalidade 4.3. Competncia
e autonomia em biotica 5. Terminalidade 6. Concluso
Palavras-chave: biotica, ortotansia, dignidade humana
1 Introduo
Biotica, ramo da filosofia moral, uma espcie de tica aplicada a questes referidas
vida, mais acentuadamente vida dos seres humanos, altera a relao mdico-paciente mediante o abandono do modelo paternalista e a adoo de regras de respeito
autonomia das pessoas. Tal mudana, como de resto outras derivadas das relaes
sociais, impacta, tambm, o sistema de normas jurdicas.
Respeito ao semelhante, sua dignidade, perseguio do bem geral, cumprimento
dos deveres de civilidade e urbanidade, previstos no ordenamento jurdico ou em
normas sociais acatadas pelo grupo, desenham padres de comportamento que devem
ser apreciados pelo operador do direito. E, como as relaes sociais so dinmicas, que
as descobertas, as inovaes, a tecnologia impactam comportamentos e inter-relaes,
as normas de direito positivo, nada obstante o apego s palavras, redao, devem ser
interpretadas, ou reinterpretadas, a fim de acomodar a letra da lei s sociais, avano
do conhecimento e da tecnologia.
A rea da sade extremamente sensvel a avanos tecnolgicos e do conhecimento,
constituindo campo frtil para que o jurista repense o discurso sobre, particularmente,
o incio e o fim da vida e a qualidade de vida. O texto focar o fim da vida e a possibilidade de antecipao do desfecho morte da perspectiva da dignidade das pessoas,
e do recurso a teraputicas que visam manter funes vitais sem resultados curativos,
em especial a Resoluo CFM n. 1.085/2006, que faculta a ortotansia.
Biotica e ortotansia ou autonomia privada e direito vida | Rachel Sztajn
31
2 Vida e qualidade de vida

Vida um daqueles atributos que as pessoas tomam como dado ftico e concreto,
possivelmente pela dificuldade para explicar o que seja e mais ainda quando tem
incio. Nas sociedades mais antigas, a discusso envolvia, para fins de determinao
de punibilidade, o aborto provocado. Seja porque na antigidade a preservao dos
grupos era bsica para garantia da defesa tanto quanto para a busca e/ou produo
de alimentos, o incio da vida era marco que atendia continuidade das relaes
sociais.
No plano teolgico, em particular na doutrina crist, com algumas variaes,
o aborto delito punvel com a excomunho, o que se deve noo de que a vida
ddiva divina e pertence ao Senhor. Outra explicao, agora do ponto de vista
biolgico, sem poder fixar o momento da nidao, dificuldade j superada, mais
simples associar o incio da vida fuso entre espermatozide e vulo e afirmar que,
nesse instante, se produz um ser animado pelo sopro divino, portanto, tem-se uma
forma de vida.
Avanos da cincia permitem apresentar outras respostas para o que seja incio da
vida, assim como se definiu outra morte, a cerebral, ou do tronco cerebral, ao lado da
conhecida parada crdio-respiratria. As explicaes podem vir fundadas no metabolismo humano, na gentica, na neurolgica e sua variante, a autoconscincia.
a) da tica do metabolismo humano, diz-se no existir um momento nico para
determinar a existncia do ser humano, pois esperma e vulos so, individualmente, unidades de vida. Da que sua unio no pode ser considerada nova
vida, e que irrelevante saber quando a vida comea porque o desenvolvimento
do embrio/feto processo contnuo e que as fases do seu desenvolvimento so
arbitrariamente determinadas por bilogos para melhor avaliao cientfica.
b) na viso da gentica, a vida comea com a criao de um indivduo geneticamente nico, evento que se d com o processo de fertilizao, a individuao do
zigoto, a formao do embrio e sua nidao no tero, razo pela qual a plula
do dia seguinte no considerada aborto. A distino que se faz, nessa anlise
do incio da vida entre ser humano e pessoa humana, extremando zigoto de
pessoa ressalta, o processo de formao das pessoas humanas.
c) no plano neurolgico diz-se que a vida, qualquer vida, tem incio e fim, e o
debate sobre o momento de incio da vida humana e seu fim, aceita a morte
cerebral, leva a que se considere incio da vida quando o eletro-encefalograma
denuncie ondas cerebrais do crebro do feto, isto , entre 24 e 27 semanas aps
a concepo, conquanto no haja unanimidade nesta medida, admite-se que o
padro das ondas emitidas por crebro formado indica a existncia da pessoa.
32
Concluso que racionalidade depende da existncia do crebro e do sistema

nervoso funcionando. Aqui, talvez, a mais significativa contribuio para o
debate do incio e fim de vida, a existncia do sistema cerebral, funcionando
regularmente, seria o elemento necessrio e suficiente para que o ser humano
seja qualificado como pessoa, segundo uma corrente filosfica.
d) firma-se, atualmente, a idia de que sem autoconscincia no h como discutir vida, incio e fim. E autoconscincia aparece na vida de relao, isto , na
manifestao externa da vontade de cada um. Por isso dizer-se que, se morte
a cessao da atividade cerebral, para afirmar a vida preciso que as funes
cerebrais, neurolgicas, estejam ntegras e que se manifestem ativamente na
relao com outros. Assim, a manifestao da racionalidade individual que
representa a vida serve para avaliar a sua qualidade.
Noo importante para a economia e a cincia poltica, a qualidade de vida
aferida recorrendo-se a fatores, alguns facilmente mensurveis, como o montante de
recursos necessrios para a obteno de bens e servios, e outros de complexa e difcil
mensurao, como liberdade, sade e felicidade, por exemplo.
A qualidade de vida das pessoas interessa no apenas pelos benefcios diretos de
que sejam destinatrias; outra face em que a qualidade de vida se apresenta, no plano
da sade, est na destinao de verbas para pesquisas de teraputicas, drogas e equipamentos, sempre relacionados aos efeitos que possam gerar sobre o bem-estar das
pessoas. Veja-se que a busca de qualidade de vida, mediante transplante de rgos,
partes e peas do corpo humano, teve xito com o advento de imunossupressores;
drogas que controlam patologias como diabetes, HIV, cncer, at o momento sem
cura, garantem aos pacientes qualidade de vida, preservando suas aptides mentais
e fsicas ou retardando efeitos deletrios das patologias. Duas so as possibilidades
das intervenes na rea da sade: de um lado medidas preventivas e curativas, de
outro as paliativas. As primeiras visam impedir que a doena se instale ou, quando
instalada, obter a cura; as ltimas visam reduzir a dor e o desconforto provocados
pela molstia.
A organizao de sistemas de sade, pblicos ou particulares, polticas pblicas de
cuidados com a sade, alocao eficiente de recursos so desenhados visando promoo
da sade e o oferecimento de vida com qualidade para as pessoas.
A dificuldade da mensurao da qualidade de vida induz a adotar o padro individual de respeito dignidade das pessoas, ao seu sentimento de bem-estar e sua insero
social. Por isso, se falta certeza cientfica para determinar, extreme de dvidas, o incio
da vida, no se pode adotar o mesmo padro cientificista para determinar em que, para
cada um, consiste ter vida com qualidade, ser ou sentir-se digno.
33
3 Dignidade
A palavra dignidade plurvoca, aparece em diferentes acepes, o que torna difcil
defini-la. O ncleo ou eixo dos diferentes empregos da palavra est na idia de valor,
de respeito s pessoas. Honra, distino, respeitabilidade, honestidade, decncia,
decoro, respeito a si mesmo, amor-prprio, brio, todos esses valores esto integrados
na noo de dignidade, com contedo tico e moral. valor universal e intrnseco da
personalidade.
No plano normativo, a dignidade das pessoas aparece na Declarao Universal dos
Direitos Humanos, da ONU, artigo 1, pois todos os seres humanos nascem livre e
so iguais em dignidade e direitos; so dotados de razo e conscincia e devem agir em
relao aos demais com irmandade, solidariedade. A Constituio brasileira de 1988
erige a dignidade como atributo do ser humano, direito fundamental e inalienvel de
cada um.
Se as pessoas so fins em si mesmas, insubstituveis, sua dignidade, como valor, impe
respeito liberdade e autonomia tal como reconhecidos na Declarao de Helsinque,
em relao a direitos do paciente.
4 Autonomia e competncia
Autonomia o poder para dar-se normas, dispor sobre seus interesses de acordo
com as prprias regras ou leis; o direito de tomar decises suportando os efeitos delas
decorrentes. Dizer que uma pessoa autnoma reconhecer que tem aptido para
decidir livremente sobre matrias de seu interesse.
Mas autonomia no pode servir para justificar restries morais ou identificar o
contedo delas, pois a aptido para se autogovernar tem valor, no apenas instrumental na perseguio de metas ou fins individuais.
Mas, se as pessoas tm autonomia, isto no significa que sempre possam exerc-la
plenamente. Por vezes impem-se restries e at sua supresso. Na viso de Guido
Calabresi e A. Douglas Melamed1, a proteo de alguns entitlements, direitos ou posies
jurdicas, pode ser negocivel, outras no, que denominam inalienabilidade, indisponibilidade, e que servem para proteger o titular que, voluntariamente, pretenderia dispor
de um direito que a ordem jurdica garante.
34
Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. In: Harvard Law Review, 85
pp.1.089 e ss. 1972.
Veja-se que o ordenamento veda ao prdigo, assim reconhecido, de dispor de seus

bens, assim como a outros de assumir obrigaes. D aos pais a guarda dos filhos menores, isto , atribui a eles o dever de prover abrigo, educao sade, lazer, enquanto
despreparados os filhos para faz-lo, e, depois, impe aos filhos o dever de cuidar dos
pais.
Pessoas imaturas, pouco informadas, no so tidas como aptas para avaliar os efeitos
de suas decises, sobre elas recaem limitaes no exerccio de sua autonomia, restritas,
ou no, a certas matrias.
Duas questes merecem aprofundamento: de um lado a noo de pessoa, diferente
de ser humano; e, de outro, a racionalidade, pressuposto para o reconhecimento da
autonomia plena.
4.1 Pessoa e ser humano

A noo de pessoa tem, no Direito, a exigncia de reconhecimento legal. pessoa,
centro de imputao de direitos, deveres, faculdades e obrigaes, quem o ordenamento
assim reconhece: seres humanos e seres imateriais, resultantes de fico jurdica, respectivamente pessoas naturais ou fsicas e pessoas jurdicas.
O Cdigo Civil, Lei n 10.406/2002, art. 1, expresso: Toda pessoa capaz
de direitos e deveres na ordem civil, para, nos arts. 3 e 4 dispor sobre incapazes,
absoluta ou relativamente, e, no art. 5, determinar quando cessa a menoridade.
Pode-se considerar que a palavra pessoa, tal como aparece no art. 1 do Cdigo
Civil, tem a ver com vida de relao, aptido para se manifestar na convivncia com
outros (grifei).
Note-se que o legislador no trata do incio da vida, apenas exige nascimento com
vida para fins de aquisio da personalidade, isto , da qualidade de pessoa. E no se
ocupa da morte, fenmeno biolgico, como a vida, salvo para fins de sucesso. Mas,
implcito que, no que tange s pessoas naturais, ou fsicas, o corpo seu suporte material.
Assim, para fins de reconhecimento da personalidade no basta a fuso de espermatozide e vulo, mas preciso nascimento e funes orgnicas vitais operando, com
capacidade cerebral que dar origem ao que se designa vida de relao, ou seja, permitir
o estabelecimento de comunicao com outras pessoas, manter relaes externas.
Sero, aqueles seres humanos desprovidos de aptido para manter vida de relao
de forma permanente, pessoas? A exigncia da persistncia da falta de vida de relao
desde logo exclui da dvida recm-nascidos, pessoas em coma temporrio, pessoas em
estado de alta embriaguz, por exemplo. que a noo de pessoa requer mais do que
forma humana (ou imaterialidade, no caso das jurdicas) e funes vitais, pois, salvo
eremitas, sem vida de relao, no h que falar em pessoa.
35
4.2 Racionalidade
Razo ou racionalidade o elemento que, nas espcies animais, separa seres humanos de outros animais. A racionalidade, a possibilidade de tomar decises visando
maximizar utilidades, bem-estar, mais estudada por outros ramos do conhecimento
do que pelo operador do direito, nada obstante as previses de excluso de punibilidade
ou vinculao diante de comprometimento da racionalidade.
Complexa a relao entre racionalidade e autonomia porque, ainda que se envidem esforos para eliminar o vis, pessoas racionais, ao decidirem, no so absoluta e
objetivamente autnomas. So influenciadas por conhecimento prvio, por crenas,
pelo ambiente em que vivem, por informaes recebidas de outras pessoas, agindo,
segundo Oliver Williamson, de forma limitada2.
Ainda assim a racionalidade buscada, seja para modelar comportamentos seja para
atribuir efeitos s aes tomadas. O modelo da pessoa racional facilita compreender
escolhas individuais, pois as decises ou declaraes partem (ou deveriam partir) de
anlise dos prs e contras, em que a maximizao o escopo final.
De toda sorte, deciso racional requer a capacidade para responder de forma sbia,
inteligente diante de determinado problema, avaliado sob perspectiva realista. Aceitar
a autonomia de pessoas racionais facilita entender as decises tomadas que se voltam
para a concretizao de projetos e interesses particulares, individuais. Viesada ou no,
a idia de racionalidade perde fora quando falta respeito s pessoas, quando estas so
manipuladas, pressionadas, enganadas ou, por qualquer forma, no recebam informaes facilmente compreensveis; igualmente, e por razes bvias, nem sempre ser
racional a deciso tomada em situaes de emergncia ou de grave ameaa pessoa, a
seus familiares, ou a seus bens. Por isso que mentiras piedosas, informaes incompletas,
coao ou outra forma de presso podem configurar manipulao do sujeito que no
decide livremente, no sentido de devidamente informado.
4.3 Competncia e autonomia em biotica

Autonomia , por fora da traduo, para bioeticistas, considerado competncia3,
em traduo do termo competence. Por isso, quando os profissionais da sade tratam
da competncia do paciente, o que tm em mente sua aptido para, uma vez re-
2
3
36
A expresso do autor bounded rationality.

Em sentido tcnico-jurdico, competncia a atribuio de poder pelo Direito a certos e determinados rgos do
Estado para decidir sobre determinadas matrias.
cebidas informaes sobre a patologia, as teraputicas existentes e quais delas so as

recomendadas, bem assim sobre os efeitos diretos ou colaterais, que o paciente decida
livremente, ou seja, d consentimento livre e esclarecido.
No esse o sentido da palavra competncia para o operador do direito, por isso
chama-se a ateno do leitor para o uso da palavra, em sentido vulgar, ao longo do
texto. Deciso da pessoa competente e autnoma produzir efeitos jurdicos sempre
que livre e esclarecida.
Sobre competncia, Torben Spaak, em Explicating the Concept of Legal Competence,4 diz que se pode busc-la sob, no mnimo, duas diferentes formas: a que os
operadores do direito empregam na sua argumentao, ou a formulada por filsofos
e doutrinadores que, para ele, a melhor. Dos vrios doutrinadores e filsofos invocados, nada obstante diferenas entre as manifestaes, Spaak conclui que h pontos
comuns que seriam: a) quem tem competncia pode alterar suas posies jurdicas,
porque tem a habilidade para tanto; b) a competncia condio imprescindvel
para a validade do negcio; c) o agente altera posies jurdicas mediante a prtica
de atos especficos, o que permite extremar aqueles que alteram a posio do agente
de outros que alteram posies de terceiros e, finalmente, daqueles em que no h
qualquer mudana.
Para Spaak, competncia requisito legal para a validade de mudanas das posies
individuais. Ter competncia, diz, ter a possibilidade de executar ato e com isso alterar
posies jurdicas, pode, para alguns, ser considerado permisso, ou seja, possibilidade
prtica e possibilidade hipottica. Nega a primeira viso sob o argumento de dupla
alternativa competncia como permisso ou como permisso pressuposta. A segunda
viso igualmente rejeitada por no se ajustar realidade. A viso correta, para Spaak,
a terceira, possibilidade hipottica no sentido de que o agente pratica o ato e gera a
pretendida alterao da posio jurdica.
Equipara competncia a normas dispositivas, explicando que dizer que algum
competente equivale a dizer que inteligente, ou irascvel, que tem aptido fsica
ou mental. Mas, ser competente diferente de exercer a competncia, sendo preciso
investigar os propsitos da atribuio de competncia que podem ser a racionalidade
fundada em liberdade ou autonomia para determinar sua posio em face de matrias
relevantes, imputando-se pessoa, ao agente, os efeitos previstos ou decorrentes do
exerccio da sua competncia.
O exerccio da competncia atribuda s pessoas manifestado na sua autonomia,
na possibilidade de decidirem o que querem para si, darem-se regras. A autonomia
um dos princpios fundamentais da biotica, que tem duas vertentes: a do paciente para
Disponvel em SSRN.com
37
tomar decises relacionadas prpria sade e qualidade de vida, e a do mdico que, se

discordar da deciso, diante do dever de respeit-la, tem a autonomia para deixar de
cuidar da pessoa, sugerindo a busca de outro profissional para faz-lo.
Racionais, mesmo que naquela forma limitada ou viesada de Williamson, as pessoas tomam decises de acordo com seus interesses e escolhem o que lhes parea mais
adequado e til em face de dilemas ou alternativas. Liberdade para decidir e agir requer
que a pessoa seja competente, que possa exercer sua autonomia. Ainda que as decises
sejam balizadas por princpios morais, teolgicos ou outros, o respeito s posies de
cada um resulta de se exigir respeito s prprias decises, s prprias idias, sem invaso,
claro, da esfera jurdica dos demais. Competncia ou autonomia so manifestaes da
dignidade das pessoas quando tomam decises de seu interesse.
5 Terminalidade
Terminalidade indica a proximidade do final da vida, a supervenincia iminente da
morte em virtude do agravamento de alguma doena (ou patologia) sem perspectiva
de reverso do quadro, dado o estado da arte.
Dizer paciente terminal equivale a dizer: pessoa, que se sabe, morrer em espao de
tempo relativamente breve sem que se possa adotar qualquer medida que interrompa
o processo. Quem entende que a vida pertence a Deus, Ele a d e Ele a tira, frontalmente contrrio a qualquer medida que possa acelerar a morte. Mas, curiosamente,
essas mesmas pessoas no se opem a intervenes que prolongam a ida, sejam elas
curativas, sejam paliativas, que protelam o evento morte.
Pacientes terminais deveriam, segundo essa corrente teolgica, ser objeto de cuidados paliativos pois qualquer medida que no preservasse suas vidas seria considerada
crime contra a vida, e se a idia reduzir o tempo de sofrimento desses pacientes,
ter-se- outra forma de crime contra a vida, a eutansia5. E, como que mdicos,
profissionais que se preparam para curar, juram no fazer o mal, participariam de ao
to nefanda contra seus pacientes ainda que incurveis e acometidos de dores atrozes,
insuportveis, sem culpa?
O doente e sua dignidade, o conforto dos familiares que o acompanham, impotentes,
a degradao da pessoa, a perda de sua auto-estima ficam em segundo plano para os
teocratas que vem no direito vida um entitlement inalienvel, no o limite negativo
da ao do Estado em face dos cidados. Que vida essa sem qualidade, ao menos na
tica do interessado, que lhe imposta?
38
Eutansia significa boa morte, morte sem sofrimento, mas tambm o ato de proporcion-la a outrem.
Esse o quadro em que se faz a leitura da Resoluo n 1.805, de 28 de novembro

de 2006, do Conselho Federal de Medicina, que desobriga mdicos de manter vivos
pacientes incurveis, em fase terminal, quando houver declarao de vontade sobre a
supresso de procedimentos.
O consentimento livre e esclarecido obrigatrio (jus cogens), e o dever de manter
os cuidados necessrios para aliviar o sofrimento, assistncia e conforto fsico, psquico,
social, espiritual, chegando-se alta hospitalar, so requisitos inafastveis.
O respeito autonomia do paciente lcido, ou de seu testamento para tal hiptese,
se em estado de coma permanente, ou declaraes de familiares sobre o que seria sua
vontade se pudesse declar-la, preserva a dignidade da pessoa.
Essa prtica, denominada ortotansia, em oposio ao suicdio assistido, quando
se oferece ao paciente drogas que apressem a morte, com participao do mdico no
resultado, no fere qualquer princpio da biotica, desde que o paciente ou familiares
no sejam coagidos a aceitar o processo para liberar leitos hospitalares.
O que distingue a ortotansia do suicdio assistido no , especificamente, o resultado, antecipar o curso normal da doena que levar morte, mas o mtodo. No
suicdio assistido so oferecidos ao paciente os meios para que a pessoa se mate; naquele,
busca-se minimizar a dor, dar assistncia psicolgica (pode-se pensar nos laboratrios
da morte voltados para ensinar aos doentes e familiares a compreender e suportar a
perda, a conviver com o drama), fsica e religiosa.
No Estado de So Paulo em 1999, o ento governador Mrio Covas sancionou lei
que permite que pacientes terminais recebam alta a pedido a fim de morrer em casa,
ambiente conhecido, prximo das pessoas e coisas que preza.
Claro que h riscos envolvidos na aplicao da Resoluo em comento, como
aquele de esperana de uma descoberta iminente que levar cura. A frustrao de
expectativas, sem falar no desrespeito vontade do paciente, devem ter peso maior do
que o direito morte digna e sem sofrimento?
6 Concluso
As consideraes acima sobre autonomia e dignidade, princpios que garantem o
respeito ao ser humano, s pessoas, definio ou mensurao da qualidade de vida
explicam que manter a vida de paciente terminal constitui violao de sua personalidade
e, como tal, deve ser evitada.
A ortotansia, se preenchidas as exigncias de competncia do paciente terminal,
informao clara e completa sobre os efeitos de manter ou suprimir tratamentos,
acompanhada de suporte fsico e psquico, no fere qualquer princpio tico ou
biotico.
39
Isso no se aplica a quem, por motivo pueril, ftil, deseja terminar a vida. A ortotansia serve para evitar a prtica de violncia contra a pessoa, desrespeito vontade de
antecipar o fim inevitvel, evitando que seja submetida ao que se v como tratamento
desumano, tomada a expresso no sentido de imposio de medidas que no geram
qualquer benefcio, em violao de preceito constitucional.
Manter tratamentos fteis, cuja suspenso no causa danos maiores do que os existentes, a pretexto de garantir o direito vida de pacientes terminais, no , para quem
escreve, a boa interpretao da norma jurdica. Direito vida o limite negativo para
aes do Estado, ou de terceiros, que a suprimam por qualquer razo. Deixar morrer
com conforto, sem sofrimento, ao revs, no atenta contra a vida, evita o prolongamento da agonia, da dor, do desconforto.
Por derradeiro, e isto vital, a Resoluo do Conselho Federal de Medicina no
impe ao mdico que auxilie o paciente a antecipar o desfecho morte, nem aos pacientes
terminais que solicitem aos mdicos a supresso das teraputicas fteis. Faculta a uns
e outros que, diante da fatalidade, escolham o que melhor atenda seus interesses. Se
algum, com base em fundamento religioso, no aceita suprimir a teraputica, no pode
ser compelido a tomar a medida. Se o paciente, pelo mesmo ou outro fundamento,
preferir o tratamento, tampouco se pode impor-lhe que dele desista.
A Resoluo em comento apenas inclui entre os atos mdicos um novo, que no se
destina a curar a doena e, sim, dar ao paciente uma escolha que, at ento, inexistia.
Reconhece que prolongar a vida do paciente contra sua vontade expressa, quando a
molstia terminal, viola um direito essencial, fere a honra, rebaixa a auto-estima,
constrange a liberdade individual.
40
Aspectos dos
direitos fundamentais
de solidariedade
Promotor de Justia/MT
Sumrio: 1. Introduo 2. Os direitos fundamentais como produto da cultura ocidental 3. As dimenses de direitos fundamentais 4. Os direitos fundamentais de
solidariedade 5. Conflituosidade e efetividade 6. Consideraes finais Bibliografia
Palavras-chave: direitos fundamentais, direitos fundamentais de solidariedade
1 Introduo
O presente trabalho tratar dos chamados direitos de fraternidade ou solidariedade.
Para tanto, inicialmente, ser exposta a origem dos direitos fundamentais como produto
da cultura ocidental, a relao entre direitos fundamentais e o Iluminismo e, a partir
disso, ser mencionada a divergncia entre relativistas e universalistas.
Em seguida, far-se- uma explicao sobre as diversas dimenses dos direitos
fundamentais, a fim de averiguar qual a dimenso em que se inserem os direitos de
solidariedade.
Aps, passar-se- exposio dos direitos de solidariedade, discorrendo-se especialmente em relao aos direitos paz, ao desenvolvimento, ao patrimnio comum da
humanidade, autodeterminao dos povos e ao meio ambiente.
Por fim, sero consignadas consideraes sobre a relao dos direitos de solidariedade
entre si e sua efetividade.
2 Os direitos fundamentais como

produto da cultura ocidental
Os direitos fundamentais tm razes na cultura ocidental, que se caracteriza por
pautar-se pelo humanismo.
Aspectos dos direitos fundamentais de solidariedade | Gustavo Dantas Ferraz
41
Tal humanismo, fio condutor do pensamento ocidental, considera o homem como

valor-fonte de todas os valores.1 Isso no ocorre na cultura oriental, em que a nfase
d-se no universal, no coletivo, seja na religio, seja na poltica. O nirvana budista,
por exemplo, corresponde a um estado espiritual alcanado por meio da supresso do
desejo e da conscincia individual, ou seja, completa integrao da pessoa na natureza
circundante. O Confucionismo (que dominou por longo tempo o sistema filosfico
da China, a partir do sculo V a.C., e influencia at hoje o modo de pensar chins)
baseia as relaes pessoais no interesse mais amplo da comunidade.2
Alm disso, so valores do humanismo a sacralidade essencial das pessoas e a crena
de que existem determinadas regras transcendentais s quais, sditos e governantes,
estariam indistintamente submetidos. Tais valores, que se manifestaram de modo constante, embora de maneira difusa e inarticulada, ao longo da evoluo do pensamento
ocidental, encontram expresso nos escritos sagrados judaico-cristos, nos clssicos
greco-romanos, na jurisprudncia latina e na teologia medieval.3
Todavia, apesar dessas manifestaes apontarem para a origem comum dos direitos
fundamentais no humanismo ocidental, a noo de tais direitos fica realmente mais
ntida aps o declnio da Idade Mdia4, com as lutas contra o Absolutismo, entre os
sculos XVII e XVIII, fundadas nos ideais iluministas.
O Iluminismo constituiu-se numa cosmoviso (modo de ver o mundo) do sculo
XVIII, desenvolvida a partir do colapso da civilizao medieval.
De acordo com M. G. Ferreira Filho5,o Iluminismo fundado em 5 idias-fora
que se exprimem pela noo de: indivduo, razo, natureza, felicidade e progresso.
42
Miguel Reale, ao comentar sobre o culturalismo, apresenta caracterizao do humanismo no sentido acima exposto.
Nesse sentido, E. R. LEWANDOWSKI, Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional, Rio de
Janeiro: Forense, 1984, p. 1. Ainda a esse respeito, M. REALE, Filosofia do Direito, 20. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 211-214.
A esse respeito, E. R. LEWANDOWSKI, Direitos Fundamentais. In: A. R. TAVARES, Gilmar F. MENDES e
Ives Gandra S. MARTINS (coords.). Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos, So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 169.
Nesse sentido, E. R. LEWANDOWSKI: embora em termos histricos essa noo somente tenha sido elaborada
com clareza em um passado relativamente recente, a crena na sacralidade da pessoa humana e na existncia de
determinadas regras transcendentais, s quais sditos e governantes estariam submetidos, manifestou-se de maneira constante, ainda que de forma difusa e inarticulada, ao longo de toda a evoluo do pensamento ocidental.
Deve-se notar, alis, que o antropocentrismo, com freqncia paradoxalmente radicado em uma realidade externa
e superior ao prprio homem, constitui nota distintiva da herana cultural do Ocidente (In: Proteo dos Direitos
Humanos na Ordem Interna e Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 1).
Registre-se que, para a desagregao lenta e progressiva do mundo medieval a partir do sculo XIV, devido ao
esgotamento do modelo econmico, poltico e social, contriburam o Renascimento (que promoveu uma volta aos
valores da civilizao clssica pag, em contraposio viso religiosa da Idade Mdia) e a Reforma (que pretendeu
a purificao do Cristianismo, com volta s origens). (cf. E. R. LEWANDOWSKI, op. cit., p. 8-9)
Curso de Direito Constitucional. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 6-7.
Assim, segundo a cosmoviso iluminista, o homem um indivduo (um ser individualizado, com vida e direitos prprios, que no se confunde com a coletividade,
nem se funde nesta) racional (determina sua vontade pela razo, aceitando apenas
aquilo que pode ser demonstrado, rejeitando o preconceito ou aquilo que no pode
ser explicado objetivamente).
E tal indivduo racional vive num mundo governado em ltima instncia por uma
natureza boa e previdente, da qual resultam leis (naturais) que conduzem melhor das
situaes possveis, desde que no embaraadas. Essas leis naturais visam felicidade,
que o objetivo do homem a ser realizado na Terra (e no no Cu, como era o caso da
salvao eterna pregada pelo Cristianismo). Ademais, tal homem otimista quanto ao
futuro, pois ele prprio, sua condio de vida e seus conhecimentos esto em constante
aperfeioamento, em progresso.
Nota-se, assim, que o Iluminismo indicou uma valorizao da razo e do esprito crtico, manifestando f na cincia. Aceitava-se algo apenas se fosse racional
ou mediante comprovao emprica. So pilares do Iluminismo o Racionalismo e
o Empirismo, duas tendncias paralelas representadas pelo pensamento de Descartes,
Spinoza, Leibniz, Bacon, Locke, Berkeley, Hume e outros, abrangendo os sculos XVII
e XVIII.6
A cosmoviso iluminista, no perodo entre a revoluo inglesa de 1688 e a revoluo
francesa de 1789, pretendeu iluminar com a razo o obscurantismo e os exageros provocados
no passado pelo excessivo apego religio e tradio.7
Tomando como ponto de partida o homem natural (antes de seu ingresso na vida
social), o Iluminismo liga-se, no plano jurdico, ao Jusnaturalismo, e, no plano poltico,
ao Contratualismo. Essas so correntes de pensamento interligadas.
Os jusnaturalistas8 advogavam a tese segundo a qual existiriam direitos naturais,
eternos e absolutos, demonstrveis pela razo, vlidos para todos os homens em todos
os tempos e lugares. O ser humano era considerado um ente que vivia na natureza e,
antes de viver em sociedade, tinha alguns direitos naturais (como o direito vida,
liberdade, etc.). Tais direitos antecediam ao prprio Estado e, por isso, nem o Estado,
e/ou sociedade poderiam vulner-lo. Tratava-se, pois, de um ordenamento transcendental, fora da sociedade, que estabelecia regras de carter obrigatrio.
6
7
8
LEWANDOWSKI, op. cit., p. 9.

Idem, ibidem.
A idia do jusnaturalismo pode ser encontrada, por exemplo, em Locke, mas tambm em outros autores de outras
pocas, como Aristteles, o qual diferenciava, na Antgona, leis particulares que seriam hoje o que, em geral, se
entende por direito positivo e leis comuns que expressariam a idia de direitos naturais e absolutos (cf. Virglio
Afonso da Silva, A evoluo dos direitos fundamentais. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 7
(2006).
43
No que pertine concepo contratualista, a principal misso do Estado, criado por

um pacto entre as pessoas, consistiria em assegurar a plena fruio dos direitos naturais.
H acordo de vontades em que todos contribuem e que cria o Estado.
Entre os defensores do jusnaturalismo e contratualismo podemos exemplificar com
Locke (1689) e Rousseau (1768). Tais ideais espraiaram-se pela Europa e pela Amrica,
servindo de base doutrinria s declaraes de direito do sculo XVIII, quando das
revolues liberais-burguesas. Entre tais declaraes, destacam-se a declarao de Virgnia, em 1776, e a declarao francesa de 1789, em relaes s quais sero formulados
mais alguns comentrios no tpico seguinte.
Registre-se, ainda, que o paradigma do direito natural, fonte fundamentadora
das primeiras declaraes internacionais de direitos humanos, traduz-se na idia do
universalismo de tais direitos, acepo que indica, conforme V. A. da SILVA9, que os
direitos fundamentais, por serem inerentes ao ser humano, seriam garantidos a todos
independentemente de culturas, tradies, religies e nacionalidades. No entanto, este
mesmo autor menciona que h quem sustente que esses direitos, por basearem-se em
uma concepo ocidental, acabam por consistir em uma imposio e uma dominao
ocidentais, motivo pelo qual recorrem ao relativismo dos direitos humanos na ordem
internacional.
Com esses esclarecimentos, passa-se anlise das dimenses de direitos fundamentais para, em seguida, verificar-se, de modo mais especfico, a dimenso dos direitos
de solidariedade ou fraternidade.
3 As dimenses de direitos fundamentais

Inicialmente, cumpre anotar que costume classificar os direitos fundamentais
em diferentes geraes e no dimenses. Ocorre que aqui se adotou o vocbulo
dimenses a fim de evitar equvocos sobre a importncia dos direitos de uma gerao
anterior em relao aos direitos das geraes subseqentes.
Em relao a isso, Paulo Bonavides menciona que o vocbulo dimenso substitui,
com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir
apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes
antecedentes, o que no verdade.10
Registre-se, ainda, a crtica de Carlos Weis, o qual prefere dividir tais direitos em
direitos humanos liberais ou direitos civis e polticos; direitos econmicos, sociais e
9 A evoluo dos direitos fundamentais. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 7 (2006).
10 Curso de Direito Constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 525.
44
culturais, e, por fim, direitos humanos globais, conforme se trate da primeira, segunda
ou terceira dimenso, respectivamente, em virtude de termos como o vocbulo geraes no ser suficientemente esclarecedor, no servindo para abreviar a explicao
sobre o tema.11
Os direitos fundamentais so multifacetados. Suas vrias facetas variam conforme
a dimenso em que so analisados. Diante disso, passa-se a uma anlise sinttica de
cada uma das dimenses.12
Os direitos de primeira dimenso surgiram no sculo XVIII. Eram chamados
direitos individuais pois eram direitos dos indivduos, considerados estes fora da
sociedade e da histria. Ficaram tambm conhecidos como direitos civis e polticos.
Dentre os direitos indicados como tal, temos o direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, alm dos direitos polticos (direito de votar, ser votado) e de
resistncia opresso.
Os direitos dessa dimenso garantem uma esfera de liberdade de atuao dos indivduos contra ingerncias estatais as liberdades pblicas negativas e tambm as
liberdades positivas possibilidade de debater politicamente e influenciar no debate
poltico, ainda que indiretamente.13
Os primeiros diplomas surgidos sob influncia das idias jusnaturalistas e contratualistas, acima expostas, tiveram o carter de declaraes, pois se acreditava que
esses direitos dos indivduos existiam antes do advento do Estado, no consistindo
em uma criao deste.
11 Ora, uma metfora surge com o propsito de facilitar a compreenso sobre um tema, pelo emprego de uma
palavra ou expresso para abreviar um pensamento. Porm, ao se verificar que a figura empregada no prescinde
da explicao quanto origem dos direitos humanos, percebe-se com clareza sua inutilidade, pois no alcana o
propsito a que se destinava.

Na realidade, prefervel desde logo destacar a matriz histrica dos direitos humanos e atribuir-lhes, conforme o
caso, uma alcunha que faa referncia direta ao movimento que os inspirou ou ao contedo de suas prescries.
No lugar de geraes, melhor seria falar em direitos humanos liberais ou direitos civis e polticos e em direitos
econmicos, sociais e culturais. chamada terceira gerao ainda no ocorreu a consolidao de uma designao
mais precisa, da porque aqui se adota a denominao de direitos humanos globais, uma vez que dizem respeito
s condies de sobrevivncia de toda a humanidade e do Planeta em si considerado (...). (Direitos Humanos
Contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 41-42).
12 Anote-se, ainda a observao de Srgio Resende de Barros a respeito das geraes de direitos fundamentais: Em
suma, na realidade histrica, as ditas geraes e direitos no so seno um crescendo contnuo no implemento
das condies de realizao de todo o ser humano em todos os indivduos humanos. No fundo, no h geraes
seno na percepo didtica dos momentos e picos da evoluo, mas na realidade dessa evoluo houve, como est
e continuar havendo, uma gerao contnua de direitos humanos, em que os direitos do indivduo se tornam e
se tornaro sempre mais direitos de todos os indivduos, sempre mais difusos por toda a humanidade, pela fora
cada vez maior da sua comunidade. (Direitos Humanos paradoxo da civilizao. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p.465).
13 A esse respeito, Virglio Afonso da SILVA: A evoluo dos direitos fundamentais. In: Revista Latino-Americana de
Estudos Constitucionais 7 (2006).
45
Por isso, para que fossem respeitados, consideravam suficiente enumer-los solenemente em um documento formal, aps sua deduo racional por meio da natureza
humana. Vedava-se ao Estado imiscuir-se na esfera dos direitos do indivduo constantes
das declaraes, cabendo-lhe, em vez disso, zelar por tais direitos.14
Os direitos fundamentais de primeira dimenso foram consagrados, dentre outros
documentos, nos seguintes: Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, de 1776;
Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 1776; Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, francesa, de 1789; e nas primeiras dez emendas
Constituio americana de 1787, promulgadas em 1789.
No que pertine aos direitos fundamentais de segunda dimenso, estes surgem no
cenrio decorrente da Revoluo Industrial.
Diante da Revoluo Industrial dos sculos XVIII e XIX (a qual se relaciona ao salto
tecnolgico da aplicao da mquina a vapor aos processos produtivos, dentre outros
aspectos), o indivduo, embora guarnecido contra eventuais arbitrariedades do Estado
(em face dos diversos instrumentos legais oriundos da primeira dimenso de direitos
fundamentais), viu-se sem qualquer respaldo Estatal diante dos efeitos do novo sistema
econmico, que gerou pssimas condies de vida aos trabalhadores do sculo XIX.
Os efeitos perversos desse novo sistema desencadearam vrias greves, agitaes e
sublevaes pela Europa, como as Revolues na Frana e na Alemanha, em 1848, a
Comuna de Paris, em 1871, e a Revoluo Russa, em 1917, com o desenvolvimento
do sindicalismo, anarquismo, socialismo e a subscrio da Encclica Rerum Novarum
(pelo Papa Leo XIII, em 1891).15
Diante da crescente presso das massas, aliada maior participao dos cidados
nas decises polticas propiciada pela primeira dimenso dos direitos fundamentais, o
Estado passa a conferir aos indivduos, enquanto membros da coletividade, os direitos econmicos, sociais e culturais (denominados direitos fundamentais de segunda
dimenso).
A Revoluo Industrial, no plano ftico, e o iderio socialista, na esfera intelectual, dentre outros aspectos, transformam o homem natural dos iluministas (abstrato,
titular de direitos eternos e imutveis) no indivduo real. Revela-se um novo tipo de
14 Nesse sentido, E. R. LEWANDOWSKI: Os primeiros diplomas que surgiram a partir das idias jusnaturalistas
e contratualistas assumiram o carter de declaraes porque se acreditava que os direitos dos indivduos no
constituam uma criao do Estado, existindo antes do advento deste. Bastava, assim, para que fossem respeitados,
arrol-los solenemente num documento formal, depois de racionalmente deduzidos a partir da natureza humana.
Ao Estado, portanto, ficava absolutamente vedado intrometer-se na esfera dos direitos do indivduo listados nas
declaraes, incumbindo-lhe, ao contrrio, zelar por sua observncia e conservao. (Direitos Fundamentais. In:
A. R. TAVARES, Gilmar F. MENDES e Ives Gandra S. MARTINS (coords.), Lies de Direito Constitucional
em Homenagem ao Jurista Celso Bastos. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 173).
15 Cf. E. R. LEWANDOWSKI, op. cit., p. 174.
46
homem, situado, concreto, trabalhador do presente, que passou a ser o novo sujeito
de direitos.16
Dentre os principais direitos econmicos, sociais e culturais possvel citar o direito
ao trabalho, ao salrio mnimo, a durao mxima da jornada de trabalho, o amparo
em caso de desemprego, doena, velhice, invalidez e morte, a proteo da mulher e
do menor no trabalho, a aposentadoria, o acesso educao e aos bens da cultura, o
direito de formar sindicatos e o direito de greve.
E entre os documentos pioneiros dos direitos econmicos e sociais, cabe enumerar
a Constituio Mexicana, de 1917 (que traz a reforma agrria e um elenco de direitos
do trabalhador), a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado sovitica,
de 1918, e a Constituio de Weimar, de 1919 (a qual sujeita a propriedade funo
social dispondo que a propriedade acarreta obrigaes e que seu uso deve visar ao interesse geral , alm da reforma agrria, proteo ao trabalho, direito de sindicalizao,
previdncia social, dentre outros aspectos).17
Costuma-se sustentar, quanto aos direitos fundamentais de primeira e segunda
dimenso, que estes se diferenciam em razo dos primeiros ensejarem uma absteno
estatal e os segundos uma prestao. Todavia, isso se trata de uma tendncia, mas
no algo inquestionvel, pois muitas vezes os direitos de primeira dimenso tambm
ensejam uma prestao, como no caso do direito segurana.18
A partir da segunda metade do sculo XX, diante de vrios problemas do homem
surgidos (tais como exploso demogrfica, guerras mundiais, agresses ao meio ambiente, competio econmica internacional), surgiu uma nova classe de direitos, chamados
direitos fundamentais de solidariedade, fraternidade ou de terceira dimenso. Eles se
desenvolveram, mais que nos ordenamentos jurdicos internos, no plano do Direito
Internacional.
Dentre tais direitos, destacam-se o direito paz, ao desenvolvimento, ao patrimnio comum da humanidade, autodeterminao dos povos e ao meio ambiente
equilibrado.
A respeito dessa dimenso, o prximo item ir exp-la de modo mais pormenorizado.
16 Idem, ibidem.
17 Cf. E. R. LEWANDOWSKI, op. cit., p. 174, e, tambm, M. G. FERREIRA FILHO, Direitos Humanos Fundamentais. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 46-49.
18 A esse respeito, Virglio Afonso da Silva, utilizando-se da doutrina de Robert Alexy, menciona que somente
prestaes estatais em sentido estrito (e no as prestaes em sentido amplo, como as ensejadas pelo direito
segurana) podem ser consideradas decorrncias tpicas dos direitos sociais econmicos, entendendo estes como
direitos a algo, cujo titular, se dispusesse de meios financeiros para tanto e se houvesse oferta suficiente, poderia
conseguir por seus prprios meios. (op. cit.).
47
Ainda no mbito das dimenses de direitos fundamentais, cabe mencionar que,

atualmente, fala-se tambm em direitos de quarta gerao, decorrentes de novas carncias enfrentadas pelos seres humanos. Esta dimenso ainda no est devidamente
pacificada na doutrina, havendo aqueles que ignoram ou negam sua existncia19, alm
dos que a admitem, mas divergem quanto ao seu contedo.20
Encontramos exemplo de tais direitos de quarta dimenso na proteo do indivduo contra a manipulao gentica pelo homem. Quanto a isso, E. R. Lewandowski
explica que atualmente busca-se proteo contra manipulaes genticas, antevistas
por Huxley em sua obra denominada Admirvel Mundo Novo, de 1930, as quais permitem, por exemplo, a criao de clones humanos e de animais e, em tese, at mesmo
de seres fantsticos, imaginados pela Mitologia Grega.21 mencionado tambm, dentre
os direitos de quarta gerao, o direito identidade gentica (conforme a Declarao
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, de 1999).
De modo semelhante, N. Bobbio afirma que j se apresentam novas exigncias,
que s poderiam chamar-se de direitos de quarta gerao, referentes aos efeitos cada
vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio
gentico de cada indivduo.22
Ainda em relao tal categoria, apresentando contedo diverso, P. Bonavides
menciona que so direitos de quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo.23
Por fim, quanto tal dimenso, mencione-se que Andr Ramos Tavares atualmente
tem sustentado que a quarta dimenso consiste na diferenciao de tutela quanto a
certos grupos sociais, como, por exemplo, as crianas e os adolescentes, a famlia, os
idosos, os afro-descendentes etc.24
Feito, assim, um panorama das vrias dimenses de direitos fundamentais, passase, a seguir, a tratar de modo mais especfico daquela referente aos chamados direitos
19 M. G. Ferreira Filho, por exemplo, apresenta crtica ao que chama de vulgarizao de direitos, afirmando que a
multiplicao de direitos fundamentais vulgariza e desvaloriza a idia. (op. cit., p. 67). Tal autor, em outra obra,
tambm menciona que a doutrina j se tem preocupado com esse inflacionamento dos direitos fundamentais.
(Aspectos do Direitos Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 284). Nesse sentido tambm,
Srgio Resende de Barros que, aps explicar as trs primeiras geraes, sustenta: tornou-se modismo descobrir
mais geraes, tentao em que muitos caram, havendo quem fale de direitos de quinta e sexta geraes. Mas
no mais h geraes a descobrir, e a tentativa apenas serve para tumultuar a tipificao, estorvando a eficincia
dos direitos humanos, levando a uma relativa ineficcia. (Trs Geraes de Direitos, s.l., s.a., disponvel [on-line]
in http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=33 [acesso em 7-7-2007].
20 A esse respeito, vide A. R. TAVARES, Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 423.
21 Direitos Fundamentais, op. cit., p. 175.
22 A era dos direitos. Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.
23 Op. cit., p. 525.
24 Cf. A. R. TAVARES, op. cit., p. 423.
48
de solidariedade ou fraternidade, inseridos pela doutrina, como se viu, na terceira

dimenso de direitos fundamentais, cujo contexto de surgimento remonta segunda
metade do sculo XX.
4 Os direitos fundamentais de solidariedade

Foi Karel Vasak quem, na abertura dos cursos do Instituto Internacional dos
Direitos do Homem, em 1979, apontou a existncia da terceira gerao de direitos
fundamentais, chamando-os de direitos de solidariedade25. Em tal conferncia, Vasak
fez correlao das trs geraes de direitos fundamentais com o lema da Revoluo
Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Os direitos de primeira gerao seriam
os direitos de liberdade; os de segunda, de igualdade (pois os direitos econmicos e
sociais buscam promover a igualdade), e os de terceira gerao seriam direitos de
fraternidade ou solidariedade.
O surgimento dos direitos fundamentais de terceira dimenso ocorreu aps a segunda metade do sculo XX.
Isso porque o mundo sentiu o impacto das grandes guerras, dos genocdios praticados (em ambos os lados da guerra), o desenvolvimento perverso da tecnologia (como
por exemplo a bomba atmica), a guerra fria (que naquele momento estava no auge),
exploso demogrfica, intensificao do consumo de massa e crescente competio
internacional, dentre outros aspectos.26
O homem apercebeu-se que vive em um planeta que equivale a uma pequena
nave e que todos esto interligados, sendo possvel que muitas vezes as aes de uns,
ou de certos grupos, causem efeitos sentidos por toda a humanidade. Por isso fala-se
em direitos de fraternidade ou solidariedade. O destino da humanidade comum.
Dizem que os direitos humanos de terceira dimenso no visam garantir os indivduos
contra o Estado, ou contra outros indivduos (como no conflito capital-trabalho da
segunda dimenso), mas sim garantia da espcie humana (por exemplo, diante da
tecnologia civil ou militar).
Os direitos fundamentais de solidariedade desenvolveram-se mais no mbito do
direito internacional do que no direito interno do Estado, segundo Ferreira Filho.27
25 Cf. M. G. FERREIRA FILHO, op. cit., p. 57.

26 Cf. E. R. LEWANDOWSKI, Direitos Fundamentais, in op. cit. p. 175.
27 Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu esta nova gerao. Realmente, em sucessivas reunies da ONU
e da UNESCO bem como em documentos dessas entidades que foram enunciados os novos direitos. Ainda hoje poucas
vezes so reconhecidos no direito constitucional, conquanto apaream em Cartas Internacionais (como na Carta Africana
dos Direitos do Homem e dos Povos de 1981; Carta de Paris para uma nova Europa, de 1990). (FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves, op. cit., p. 61).
49
Conforme j mencionado alhures, entre os principais direitos de terceira dimenso

esto o direito paz, direito ao desenvolvimento, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito ao patrimnio comum da humanidade e o direito
autodeterminao dos povos.
O direito paz, embora seja fundamental humanidade, perseguido com relativo insucesso no mbito internacional. Exemplifique-se tal insucesso com os recentes
conflitos no Oriente Mdio, dentre outros.
No mbito internacional, tal direito protegido no art. 20 do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos, de 1966, que dispe que ser proibida por lei qualquer
propaganda em favor da guerra e que ser proibida por lei qualquer apologia do dio
nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade
ou violncia.
Assim, o Estado se obriga a editar leis que vedem a propaganda da guerra. Lembrese, ainda, que embora a Declarao dos Direitos Humanos de 1948 no faa referncia
expressa paz, o prembulo da Carta de criao da ONU, de 1945, em contrapartida,
faz tal referncia, mencionando que os propsitos das Naes Unidas so: manter a
paz e a segurana internacionais. Alm disso, tambm h a Declarao Africana dos
Direitos do Homem e dos Povos, de 1981:
No mbito do direito interno brasileiro, a proteo do direito paz consta da Constituio
de 1988 nos seguintes termos:
Art. 4. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios:
VI Defesa da paz;
VII Soluo pacfica dos conflitos.
Comentando tais dispositivos, Jos Afonso da Silva menciona que o sentido que
se deve emprestar ao termo paz da Constituio brasileira no apenas ausncia de
guerra (que consiste em conflito que se manifesta juridicamente por uma declarao
formal de um Estado ou Estados em relao a outro ou outros), mas sim o de ausncia
de qualquer combate armado.28
28 Acontece que hoje ocorrem inmeros conflitos armados internacionais sem uma declarao formal de beligerncia,
de tal sorte que, formalmente, a paz no sentido de ausncia de guerra no estaria rompida. Por isso, a paz
autntica h de ser concebida no sentido de ausncia de qualquer combate armado e tal o sentido que se deve
emprestar ao termo no contexto constitucional, dada a vocao pacifista do Brasil. Pois essa paz, como forma de
direito fundamental do homem (direito de terceira gerao), cuja defesa foi erigida em princpio constitucional
das relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil. (Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 51).
50
O direito ao desenvolvimento, por sua vez, um outro direito situado pela doutrina
na terceira dimenso de direitos fundamentais. Sem desenvolvimento, os demais direitos
e liberdades fundamentais em geral no tm condies de plena fruio.
A proteo internacional encontrada, por exemplo, no Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, de 1966, art. 1, segundo o qual todos os povos tm direito
autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto
poltico e asseguram livremente o desenvolvimento econmico, social e cultural.
A Resoluo de 4/12/1986 da Assemblia Geral das Naes Unidas, por sua vez,
considerou o desenvolvimento um amplo processo de natureza econmica, social e cultural.
Considerou tambm que todos os direitos humanos so indivisveis e interdependentes,
devendo-se, a fim de promover o desenvolvimento, dar igual ateno implementao e
proteo dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais.29
M. G. Ferreira Filho, alis, menciona a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, da ONU, de 1986, art. 1, 1, nos seguintes termos:
O direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel em virtude do qual toda
pessoa humana e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.30
Tal autor tambm comenta que, nos termos dessa disposio, o direito ao desenvolvimento , por um lado, um direito individual (inerente a todas as pessoas), e por
outro, um direito dos povos, alm de no s se relacionar ao Estado a que a pessoa
est vinculada, mas tambm em relao a todos os Estados da comunidade internacional.31
Cumpre ainda lembrar a Declarao Africana dos Direitos do Homem e dos Povos,
de 1986, que prev no art. 22 o direito ao desenvolvimento como um direito dos povos,
dispondo que todos os povos tm direito ao desenvolvimento econmico, social e cultural,
no devido respeito sua liberdade e identidade.
A proteo do direito interno brasileiro quanto ao direito ao desenvolvimento ocorre
na Constituio de 1988 de modo no expresso. possvel sustentar que tal direito
inferido do art. 4, IX, da Constituio, segundo o qual a Repblica Federativa do
Brasil rege-se nas relaes internacionais pelo princpio da cooperao dos povos para o
progresso da humanidade.
29 Cf. F. K. COMPARATO: A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 277.
30 Op. cit., p. 60.
31 Idem, ibidem.
51
Em relao ao direito ao patrimnio comum da humanidade, cabe lembrar que,

a partir da dcada de 70, a ONU voltou-se defesa dos recursos naturais no renovveis do planeta para evitar explorao predatria, em especial o fundo do mar e seu
subsolo.32
A proteo internacional do patrimnio comum da humanidade encontra-se, por
exemplo, na Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados da ONU, de 1974,
referente ao mar e ao seu subsolo.33
Um outro direito que se tem classificado como direito de solidariedade o direito
autodeterminao dos povos. Quanto a tal direito, Ferreira Filho explica que o direito
dos povos de dispor deles prprios consiste em uma projeo do princpio das nacionalidades surgido poca da Revoluo Francesa e que se destacou no sculo XIX, sendo
em nome deste princpio que se realizou, por exemplo, a unificao italiana.34
A proteo do direito autodeterminao dos povos pode ser encontrada, por exemplo, na Carta das Naes Unidas, de 1945, nos artigos 1, 2 e 55. Tambm no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966, art. 1, segundo o qual todos os
povos tm direito autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente
seu estatuto poltico e asseguram livremente seu desenvolvimento econmico, social e
cultural. E a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981, art. 20,
tambm dispe a respeito.
A proteo interna do direito autodeterminao dos povos no direito brasileiro est
expressa na Constituio Federal de 1988, art. 4, III, dentre os princpios destinados
a reger as relaes internacionais do Brasil.
Por fim, mencione-se, dentre os direitos de solidariedade, o direito ao meio ambiente. De todos os direitos da terceira dimenso, talvez este possa ser considerado o
mais elaborado.
Sua proteo internacional encontra-se, por exemplo, na Declarao de Estocolmo,
de 1972, e na Declarao do Rio, de 1992, as quais dispem, respectivamente:
O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao gozo de condies de
vida adequadas num meio ambiente de tal qualidade que lhe permita levar uma vida digna
e gozar do bem-estar, e tem a solene obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente
para as geraes presentes e futuras.
Os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel.
Tm direito a uma vida saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza.
32 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit., p. 60.

33 Idem, ibidem.
34 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit., p. 61.
52
Guido F. S. Soares comenta, a respeito das Declaraes de Estocolmo e do Rio, sobre

a existncia de discusso se estas consistem em soft-law, ou non-binding commitments
(normas de natureza tica, que estariam a um estgio de se transformarem em normas
jurdicas) ou hard-law (verdadeiras normas jurdicas), concluindo ser necessria uma
anlise de princpio por princpio, em ambas as declaraes, a fim de examinar a natureza e o grau de exigibilidade contida em cada qual, ou seja, se, in casu sub specie,
se trata de normas de natureza moral, ou se verdadeiras normas jurdicas.35
As discusses no plano internacional no que pertine ao direito ao meio ambiente
esto em evidncia na atualidade como, por exemplo, aquelas atinentes ao Protocolo
de Kyoto.36
A proteo interna do direito ao meio ambiente encontrada em vrias Constituies. A Constituio iugoslava, de 1974; a Constituio grega, de 1975; a Constituio
portuguesa, de 1976, dentre outras, so exemplos de Constituies que tm em seu
contedo normas protetivas ao meio ambiente.37
No mbito do direito interno brasileiro, a Constituio brasileira dispe, por
exemplo, em seu art. 225, que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para
as presentes e futuras geraes. Ademais, possui vrios outros enunciados normativos
referentes ao meio ambiente.
Ainda no mbito do ordenamento interno brasileiro, lembre-se a existncia de
dispositivos jurdicos processuais e materiais em prol da efetiva proteo ambiental,
como no caso da ao civil pblica (consoante a Lei n 7.347/85), a ao popular38
(art. 5, LXXIII, da Constituio Federal), a ao penal fundada em crimes ambientais
(tipificados, por exemplo, na Lei n 9.605/98), dentre outras normas.
35 SOARES, Guido F. S. Direitos Humanos e Meio Ambiente. In: O Cinqentenrio da Declarao Universal dos
Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1999, p. 143.
36 A esse respeito, criticando a postura dos Estados Unidos de no contribuir para o consenso em torno dessa questo,.
R. RICUPERO, em artigo denominado Vaias e Aplausos, publicado no jornal Folha de So Paulo, em 6 de janeiro
de 2008.
37 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit., p. 63.
38 Nos termos da Constituio, qualquer cidado poder propor ao popular para anular um ato que prejudique
o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente ou o patrimnio histrico e cultural do
povo brasileiro. (DALLARI, Dalmo de Abreu. O que so direitos da pessoa. 10. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994,
p.75).
53
5 Conflituosidade e efetividade
Enfim, cumpre observar que os direitos de solidariedade muitas vezes colidem
entre si.39 Alis, a conflituosidade comum no mbito dos direitos fundamentais em
geral.40
H, por exemplo, conflito do direito paz com a autodeterminao dos povos, pois
h casos em que para haver autodeterminao no pode haver paz.
Pode ocorrer tambm conflitos do direito ao desenvolvimento, com o direito ao
meio ambiente e ao patrimnio comum da humanidade. O progresso tecnolgico e
a produo em massa, dentre outros fatores, prejudicam de certo modo a natureza,
havendo a necessidade de resoluo dos conflitos do modo mais proporcional possvel,
conforme as circunstncias de cada caso, buscando-se o ideal de que o homem deve
viver em harmonia com a natureza, mediante desenvolvimento sustentvel.41
Nota-se, com isso, que a proteo dos direitos de terceira dimenso problemtica.
E isso no apenas em decorrncia da conflituosidade inerente a tais direitos, mas
tambm em virtude da dificuldade quanto efetividade destes. Salvo no caso do meio
ambiente, o qual, bem ou mal, conta com aes e normas especficas no ordenamento
jurdico dos diferentes Estados, os demais direitos intitulados de solidariedade somente so, em geral, defendidos por aes polticas. Alis, a proteo de tais direitos no
mbito internacional tambm possui dificuldades porquanto se coloca, muitas vezes,
num plano eminentemente retrico.42
Diante de tais constataes, ainda pertinente mencionar, a respeito da efetividade
dos direitos fundamentais, a lio de Norberto Bobbio a qual acompanhada por E.
R. Lewandowski segundo a qual atualmente o problema fundamental dos direitos do
homem no mais conhec-los ou justific-los, mas sim proteg-los eficazmente.43
39 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit., p. 66.

40 A esse respeito, Virglio Afonso da SILVA: O proporcional e o razovel, in Revista dos Tribunais 798, 2002,
p.23-50.
41 Um exemplo atual da conflituosidade em torno de tais direitos so as discusses em torno das usinas do rio
Madeira, no Brasil, as quais propiciaro energia eltrica em favor do desenvolvimento, mas cuja construo
questionada por ambientalistas, conforme amplamente divulgado pela imprensa brasileira, como na reportagem
da Folha de So Paulo, de 11 de dezembro de 2007, com o ttulo Ambientalistas pretendem barrar projeto, escrita
pela colaboradora Marina FALEIROS.
42 Cf. E. R. LEWANDOWSKI: Direitos Fundamentais, in op. cit., p. 177.
43 Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos
naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir
que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. (BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 45).
54
6 Consideraes finais
Registre-se, por fim, que alm dos mencionados problemas de efetividade dos direitos fundamentais no mbito internacional, tambm nos ordenamentos internos, a
efetividade no somente dos direitos de solidariedade, mas dos direitos fundamentais
em geral, passa por modificaes em sua proteo diante dos efeitos do fenmeno
denominado globalizao.
A globalizao relativiza o poder dos Estados-nao e, assim, enseja uma diminuio
em sua capacidade de proteo dos direitos fundamentais, levando-se em conta que
tais direitos so inseparveis das garantias fundamentais, e estas, em geral, somente so
instrumentalizadas por meio do prprio poder pblico.44 questionvel, no contexto
atual, a possibilidade de um aparato judicial forte (capaz de assegurar o reconhecimento
e o cumprimento dos direitos fundamentais) no mbito de Estados enfraquecidos em
sua soberania.45
Os direitos de solidariedade, portanto, tm de enfrentar esse desafio referente a sua
efetividade, quer no mbito internacional, quer no mbito interno.
No que pertine atuao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico a esse respeito, estes tm de buscar a maximizao da efetividade de tais direitos com conscincia
das limitaes impostas pelo contexto jurdico e histrico em que atualmente esto
inseridos, pautando sua atuao conforme os novos contornos do Estado, da soberania
e dos direitos fundamentais que vo se delineando.
Bibliografia
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44 Cf. J. E. FARIA. O Futuro dos Direitos Humanos aps a Globalizao Econmica. In: AMARAL JNIOR, A.
e PERRONE-MOISS, C. (orgs.), O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo:
Edusp, 1999, p. 65.
45 Idem, ibidem.
55
BOBBIO, Norberto. Let dei Direitti. Trad. port. de Carlos Nlson Coutinho, A Era dos Direitos, Nova
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COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
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FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999.
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56
Priso civil por alimentos e a questo

da atualidade da dvida luz da tcnica
de ponderao de interesses
Uma leitura constitucional da Smula 309 do STJ
o tempo o senhor da razo
Promotor de Justia/BA
Sumrio: 1. Os alimentos na perspectiva do Direito Civil-Constitucional: instrumento de

afirmao da dignidade da pessoa humana 2. Alimentos como expresso do princpio
constitucional da solidariedade 3. A tcnica de ponderao de interesses (proporcionalidade) como mecanismo de afirmao dos valores constitucionais 4.Efetivao dos
alimentos e as idiossincrasias da sua execuo: medidas disponibilizadas para a efetivao
da obrigao alimentar 5. A priso civil como meio de coero (meio executivo) e a
sua justificativa constitucional 6. A questo da execuo dos alimentos pretritos na
viso clssica jurisprudencial e doutrinria 7. A execuo dos alimentos pretritos
na (imprescindvel) perspectiva constitucional: resultado da ponderao de interesses
8.Notas conclusivas Bibliografia
Palavras-chave: priso civil por alimentos, ponderao de interesses
No me iludo, tudo permanecer do jeito que tem sido, transcorrendo, transformando,

tempo e espao, navegando todos os sentidos... Tempo rei, tempo rei, tempo rei, transformai as velhas formas do viver, ensinai-me, Pai, o que eu ainda no sei, me senhora
do Perptuo, socorrei. (Gilberto Gil, Tempo Rei).1
O prprio Gilberto Gil, comentando acerca da importncia da evoluo do tempo, afirma: Assim como me
absolutamente impossvel anular a existncia do anterior a mim, tambm me muito difcil aceitar a inexistncia
do posterior, chamando a ateno para a necessria evoluo da condio humana no tempo, cf. Gilberto Gil:
Todas as letras. So Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 345.
Priso civil por alimentos e a questo da atualidade da dvida... | Cristiano Chaves de Farias
57
1 Os alimentos na perspectiva
civil-constitucional: instrumento de afirmao
da dignidade da pessoa humana
Fruto da arquitetura social antevista pela norma constitucional, foi reconhecida uma
compreenso mais contempornea, atual, da entidade familiar, considerados, inclusive,
os avanos tcnico-cientficos e a natural evoluo filosfica do homem.
Os novos valores que inspiram a sociedade contempornea sobrepujam e rompem,
definitivamente, com a concepo tradicional de famlia. A famlia agora democrtica,
igualitria e desmatrimonializada passa a estar cimentada na solidariedade social e
demais condies necessrias ao aperfeioamento e progresso humano, alm da reduo
das desigualdades, regida pelo afeto, como grande mola propulsora.
traado um novo eixo fundamental da famlia, no apenas consentneo com a
ps-modernidade, mas, igualmente, afinado com os ideais de coerncia filosfica da
vida humana e com as diretrizes e opes da Carta Constitucional brasileira.
Outrossim, deixando a famlia de ser compreendida como ncleo econmico e
reprodutivo (entidade de produo), avanando para uma compreenso scio-afetiva
(como expresso de uma unidade de afeto e entre-ajuda), surgem, naturalmente, novas representaes sociais, novos arranjos familiares. Abandona-se o casamento como
ponto referencial necessrio, para buscar a proteo e o desenvolvimento da personalidade do homem. a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente
patrimoniais.2
Desenha-se, assim, o dever alimentar na ordem jurdica brasileira como verdadeira
materializao do prprio direito vida digna3, proclamado pelo art. 1, III, do Pacto
Social de 1988.
58
Em outra sede, tive oportunidade de afirmar que o acatamento do princpio da dignidade humana como valor
fundante de todo o ordenamento jurdico impe a elevao do ser humano ao centro de todo o sistema jurdico,
no sentido de que as normas so feitas para a pessoa e sua realizao existencial, devendo garantir-lhe um mnimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados para lhe proporcionar vida com dignidade, cf. FARIAS,
Cristiano Chaves de, Direito Civil: Teoria Geral, cit., p. 96.
Aplicando o princpio vetor constitucional no mbito alimentcio resulta que os alimentos tendem a proporcionar
uma vida de acordo com a dignidade de quem recebe (alimentando) e de quem os presta (alimentante), pois nenhuma delas superior, nem inferior. Nessa linha de idias, resulta que fixar o quantum alimentar em percentual
aqum do mnimo imprescindvel sobrevivncia do alimentando ou alm das possibilidades econmico-financeiras
do devedor ofende, de maneira direta, o princpio da dignidade humana.
Eleito como princpio vetor da Repblica (verdadeira pedra de toque de todo o

sistema jurdico ptrio), a dignidade da pessoa humana4 coaduna-se com a nova feio
da famlia, passando a proteger de forma igualitria todos os seus membros, em especial
criana e ao adolescente, como reza o art. 227 do Texto Magno, o qual incumbe
famlia, sociedade e ao Estado conferir proteo integral e prioridade absoluta.
Alis, reside na prpria afirmao da dignidade da pessoa humana o fundamento
axiolgico da obrigao alimentcia, admitindo, at mesmo, a excepcional priso civil
do devedor (autorizada pelo art. 5, VXVII, da Lex Mater) como forma de coero
para o adimplemento5.
Averbe-se, ento: toda e qualquer deciso acerca de alimentos deve ser presidida
pelo (fundamental) princpio da dignidade do homem, respeitando as personalidades
do alimentante ou alimentando, pena de incompatibilidade com o Texto Magno.
Ilustrativamente, vale trazer lume importante precedente jurisprudencial, admitindo
o princpio da dignidade humana como a mola propulsora da fixao dos alimentos:
O pai no pode ser insensvel voz de seu sangue em prestar alimentos ao filho menor que,
em plena adolescncia, no s necessita sobreviver, mas viver com dignidade, no sendo prejudicado em sua educao, nem em seu lazer, pois tudo faz parte da vida de um jovem, que
antes da separao desfrutava do conforto que a famlia lhe proporcionava, em razo do bom
nvel social de seus pais. No se justifica a diminuio dos alimentos prestados, se o ex-marido
socorre a mulher com importncia muito superior obrigao alimentar que lhe foi imposta em
benefcio do filho, ainda mais se aposentada como professora. A me j faz a sua parte tendo a
guarda do filho menor e cumpre um nus que no tem preo. O pai no est em insolvncia,
somente enfrenta as dificuldades decorrentes da crise que assola o pas, que se reflete na pessoa
de seu filho, que, igualmente, sofre com a poltica econmica do governo federal. (TJ/RS, Ac.
8aCm.Cv., ApCv. 597.151.489, rel. Des. Antnio Carlos Stangler Pereira, j.12.8.99)
Desse modo, avulta afirmar, como concluso lgica e inarredvel, que a obrigao alimentar cumpre um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como
ambiente propcio para a promoo da dignidade e a realizao da personalidade dos
beneficirios. Do contrrio, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da cano),
esquecendo que o principal sentido da evoluo no permitir que se mantenham
erros e equvocos de um tempo passado.
Consoante a lio abalizada de Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana tem, dentre outras funes essenciais, a magnitude de conferir unidade de sentido e legitimidade a todo o sistema jurdico, constituindo-se no verdadeiro
ponto de Arquimedes do estado constitucional, cf. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, cit., p.79.
As idias apresentadas tambm so defendidas por Juliano Spagnolo em excelente texto dedicado apreciao
constitucionalizada dos alimentos, cf. Uma viso dos alimentos atravs do prisma fundamental da dignidade da pessoa
humana, cit., p. 152.
59
2 Alimentos como expresso do princpio

constitucional da solidariedade
Antes mesmo de caracterizar-se como princpio jurdico, a solidariedade social ,
sem dvida, uma virtude e uma necessidade tico-teologal6.
De qualquer modo, contempla a Lex Fundamentallis, dentre os seus objetivos
fundamentais, a afirmao da solidariedade social e da erradicao da pobreza e da
marginalizao social (art. 3). Nessa arquitetura, Maria Celina Bodin de Moraes
feliz ao sustentar que o abandono da perspectiva individualista, nos termos em que era
garantida pelo Cdigo Civil, e sua substituio pelo princpio da solidariedade social,
previsto constitucionalmente, acarretou uma profunda transformao no mago da
prpria lgica do direito civil7.
Exatamente nessa linha de entendimento, tambm assegura a Carta Fundamental
(art. 3) ser objetivo fundamental da Repblica promover o bem de todos, explicitando
uma ntida preocupao com a dignidade da pessoa humana.
Ora, a afirmao de uma sociedade livre, justa e solidria (solidariedade social) afirma,
sem dvida, a supremacia da proteo da pessoa humana em detrimento da desmedida
proteo patrimonial que sempre norteou o Direito Civil (antes da Magna Charta).
Por isso, a fixao dos alimentos deve obedincia a uma perspectiva solidria (CF,
art. 3), norteada pela cooperao, pela isonomia e pela justia social, como modos
de consubstanciar a imprescindvel dignidade humana (CF, art. 1, III)8. Nessa linha
de idias, fcil depreender que, comprometida em larga medida a concretizao dos
direitos econmicos e sociais, afirmados pelo Pacto Social de 1988, de pessoas atingidas
pelo desemprego ou pela diminuio da capacidade laborativa (e.g., em adolescentes,
em jovens ainda estudantes, em idosos, em deficientes, etc), a obrigao alimentcia
cumpre a relevante funo de garantir a prpria manuteno de pessoas ligadas por
vnculo de parentesco9.
Ou seja, a obrigao alimentar , sem dvida, expresso da solidariedade social e
familiar10 (enraizada em sentimentos humanitrios) constitucionalmente impostas
como diretrizes da nossa ordem jurdica.
O raciocnio formulado por Maria Celina Bodin de Moraes, cf. O princpio da solidariedade, cit., p.173, lembrando a velha mxima emanada da imortal obra de Dumas: um por todos e todos por um.
7 Cf. O princpio da solidariedade, cit., p. 185.
8 Tambm entendendo serem os alimentos uma verdadeira expresso jurdica da solidariedade, consulte-se o eminente Luiz Edson Fachin, cf. Direito de Famlia, cit., p. 283.
9 Assim, Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, cf. Curso de Direito de Famlia, cit.,
p.55.
10 Nesse sentido, Antnio Cezar Lima da Fonseca, cf. O Cdigo Civil e o novo Direito de Famlia, cit., p. 145, e urea
Pimentel Pereira, cf. Alimentos no Direito de Famlia e no Direito dos Companheiros, cit., p. 41.
60
3 A tcnica de ponderao de
interesses (proporcionalidade) como mecanismo
de afirmao dos valores constitucionais
Reconhecido o deslocamento do eixo fundamental do Direito Civil e das relaes privadas como um todo para a sede constitucional, onde passou a encontrar
o contedo fundante de seus institutos elementares (como a propriedade, o contrato
e a prpria famlia), sobreleva reconhecer a importncia da tcnica de ponderao
dos interesses como relevante mecanismo de efetivao e implementao dos valores
constitucionais.
que, no raro, percebe-se a colidncia, o conflito, entre diferentes valores de
igual hierarquia. Mxime em se tratando de normas de contedo aberto (como as que,
agora, inspiram o Direito Civil) que, muitas vezes, colidem frontalmente com outras
normas de mesmo patamar hierrquico. Alis, at mesmo entre diferentes normas
constitucionais si ocorrer tais conflitos.
Essa possibilidade de contradio entre diferentes normas ou princpios integrantes de um mesmo sistema um fenmeno absolutamente natural e inevitvel, pois
na formao dele so acolhidas diferentes idias fundantes que, conseqentemente,
podem conflitar entre si.
Explica Daniel Sarmento que longe de se limitar normatizao esquemtica das
relaes entre cidado e Estado, a Constituio de 1988 espraiou-se por uma mirade
de assuntos, que vo da famlia energia nuclear. Assim, difcil que qualquer controvrsia relevante no direito brasileiro no envolva, direta ou indiretamente, o manejo
de algum princpio ou valor constitucional. A ponderao de interesses assume, neste
contexto, relevo fundamental, no apenas nos quadrantes do Direito Constitucional,
como tambm em todas as demais disciplinas jurdicas.11
Pois bem, a resoluo dos conflitos normativos no mais pode estar sustentada
pelos critrios clssicos estabelecidos no desenho clssico da cincia jurdica, por meio
das ineficientes (e insuficientes) regras norma posterior revoga a anterior e norma
especial revoga a geral, dentre outras12. Especialmente na nova estrutura jurdica
descortinada pela Constituio da Repblica, que afirma a cidadania como valor
superior e intangvel.
11 Cf. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, cit., p. 23.

12 A ponderao uma tcnica de deciso que se presta, portanto, para solucionar conflitos estabelecidos no caso
concreto que no puderam ser resolvidos pelos elementos clssicos da hermenutica jurdica (semntico, lgico,
histrico, sistemtico ou teleolgico) nem pela moderna hermenutica constitucional, nas palavras de Ana Paula
de Barcellos, cf. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional, cit., p. 117.
61
Assim, surge a tcnica de ponderao de interesses (ou proporcionalidade) como

critrio seguro para as colises normativas, sempre centrada na busca da afirmao do
valor mximo constitucional a dignidade da pessoa humana (art. 1, III).
Frise-se exausto: a ponderao dos interesses tcnica disponibilizada para a
soluo dos conflitos normativos, devendo ser sopesados para que se descubra qual dos
valores colidentes respeita, com maior amplitude, a dignidade humana. Em linguagem
simblica, devem ser justapostas em uma balana imaginria as normas em conflito
para que o princpio da dignidade da pessoa humana (espcie de fiel da balana)
indique qual delas deve, em concreto, preponderar13.
Vale exemplificar. Nas aes de investigao de paternidade, a coisa julgada (garantida constitucionalmente) impediria a propositura de uma nova ao aps ter sido julgada
improcedente a primeira ao investigatria ajuizada, mesmo havendo a descoberta de
novas provas? Poderia o filho reclamar o seu direito perfilhao (tambm garantido
constitucionalmente) mesmo depois de uma primeira sentena de improcedncia?
Trata-se de tpico exemplo de coliso de valores constitucionais. De um lado a coisa
julgada. A outro giro, o direito perfilhao. A partir da proporcionalidade, releva
colocar os valores colidentes na balana e buscar a soluo que respeite, com mais vigor,
a dignidade humana. Pois bem, dirimindo a questo, o Superior Tribunal de Justia
fixou entendimento no sentido de que, ponderando os interesses, h de se permitir nova
propositura de aes perfilhatrias, com base em novas provas.14-15 De fato, entre o
13 Para Daniel Sarmento, o mtodo de ponderao de interesses explicita preocupao com o caso concreto em que
eclode o conflito, pois as variveis fticas presentes no problema enfrentado afiguram-se determinantes para a
atribuio do peso especfico a cada princpio em confronto, sendo, por conseqncia, essenciais definio do
resultado da ponderao, cf. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, cit., p. 97.
14 Veja-se a bela deciso: Repetio de ao anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por
falta de provas. Coisa julgada. Mitigao, doutrina. Precedentes. Direito de Famlia. Evoluo. Recurso acolhido.
No excluda expressamente a paternidade do investigado na primitiva ao de investigao de paternidade,
diante da precariedade da prova e da ausncia de indcios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como
sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ao, o exame pelo DNA ainda no era
disponvel, nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao investigatria, ainda que tenha
sido aforada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido. (...) A coisa julgada, em se tratando de
aes de estado, como no caso de investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras
de respeitvel e avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca
sobretudo da realizao do processo justo, a coisa julgada existe como criao necessria segurana prtica das
relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode
olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar acima da segurana, porque sem
Justia no h liberdade. Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos
fins sociais do processo e s exigncias do bem comum. (STJ, Ac.4a T., REsp.226.436/PR, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJU 4.2.2002, in RSTJ 154:403).
15 Seja consentido remeter a texto em que abordei a matria, tendo oportunidade de salientar que no se pode
objetar ser a coisa julgada uma garantia prevista no texto constitucional como bice possibilidade de repropor
62
interesse constitucional em fazer cumprir uma deciso judicial contra a qual no mais
cabe recurso (coisa julgada), consubstanciando a segurana jurdica e o interesse de
uma pessoa de descobrir a sua origem filiatria, h de prevalecer este, por assegurar,
com maior amplitude, a dignidade humana.16
Nessa linha de idias, preciso realar os matizes da tcnica de ponderao de
interesses como importante critrio de afirmao dos valores constitucionais e da
prpria efetividade da norma maior. que a norma constitucional (normas-regra e
normas-princpio) reclama efetividade17, e a tcnica de ponderao de interesses (ou
proporcionalidade) apresenta-se como mecanismo para materializar a legalidade constitucional. Ao ponderar diferentes valores, afirma-se a relevncia da norma constitucional,
conferindo cores mais ntidas necessria dignidade humana.
4 Efetivao dos alimentos e as idiossincrasias

da sua execuo: medidas disponibilizadas para a
efetivao da obrigao alimentar
indubitvel que um dos problemas mais angustiantes do Direito de Famlia
contemporneo concerne s dificuldades prticas para assegurar, com efetividade, o
cumprimento da obrigao por quem foi condenado a pagar alimentos.18
a ao investigatria, pois a igualdade, o direito perfilhao e a essencial dignidade humana tambm so valores
constitucionais. Em casos assim, havendo conflito de normas de igual hierarquia, soluciona-se pelo princpio
da proporcionalidade (ponderao de interesses), devendo prevalecer, por bvio, a garantia ao reconhecimento
da filiao, cf. FARIAS, Cristiano Chaves de, Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas aes
relativas filiao, cit., p. 99.
16 Acerca do acolhimento pelo Pretrio Excelso do princpio da ponderao de interesses, como tcnica de soluo
de conflitos entre normas de idntica hierarquia, faa-se a justa referncia excelente obra de Gustavo Ferreira
Santos, cf. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, cit., especialmente
p.157 e ss.
17 Com aguado senso crtico, Lus Roberto Barroso, ao tratar sobre a efetividade das normas constitucionais, dispara:
A verdade, no entanto, que a preocupao com o cumprimento da Constituio, com a realizao prtica dos
comandos nela contidos, enfim, com a sua efetividade, incorporou-se, de modo natural, prtica jurdica brasileira
ps-1988. Passou a fazer parte da pr-compreenso do tema, como se houvssemos descoberto o bvio aps longa
procura. A capacidade ou no de operar com as categorias, conceitos e princpios de direito constitucional
passou a ser um trao distintivo dos profissionais das diferentes carreiras jurdicas. A Constituio, liberta da tutela
indevida do regime militar, adquiriu fora normativa e foi alada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema
jurdico, fundamento e filtro de toda a legislao infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou
na vida do pas e das instituies, cf. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, cit.
18 O raciocnio esposado, identicamente, por Eduardo A. Zannoni, que chega mesmo a observar a dificuldade
resultante do exerccio de atividade empresarial independente pelo devedor de alimentos, cf. Derecho Civil: Derecho
de Famlia, cit., p. 150.
63
Partindo da afirmao fundamental de que os alimentos so expresso concreta do

princpio da dignidade humana e asseguram a prpria subsistncia da pessoa humana,
fcil depreender a natural exigncia de um mecanismo gil, clere, eficaz e efetivo de
cobrana das prestaes alimentcias. At mesmo porque a relutncia no cumprimento da obrigao alimentar coloca em xeque no apenas a efetividade de uma deciso
judicial, mas o prprio direito vida e o fundamento do ordenamento jurdico, que
a proteo do ser humano.
Trata-se de uma modalidade especial de execuo por quantia certa contra devedor solvente, que merece tratamento especial em razo da natureza da prestao cujo
cumprimento se pretende, como percebe, com aguda sensibilidade, Alexandre Freitas
Cmara19, talentoso processualista fluminense.
Podem, assim, os alimentos serem exigidos, coercitivamente, no caso de descumprimento, por meio de um tipo especfico de execuo por quantia certa contra devedor
solvente (CPC, arts. 732 a 735), estabelecendo regras especficas, peculiares, para este
especial tipo de obrigao.
O credor livre para eleger qual o meio processual que pretende utilizar para obter
o adimplemento. Como j se deliberou em sede jurisprudencial:
Execuo. Alimentos. Pedido de alterao do procedimento da execuo iniciado pelo art.
733 do CPC para aquela prevista no art. 732 do CPC. Possibilidade. A execuo de alimentos modalidade de execuo por quantia certa, subordinada com certas peculiaridades
ao mesmo procedimento das demais dvidas em dinheiro. Por isso, nem o Cdigo nem a
Lei 5.478/68 impem ao credor a obrigao de primeiro executar o alimentante pelas vias
comuns..., de sorte que pode perfeitamente iniciar-se o processo executivo por qualquer
dos caminhos legais. (TJ/SC, AgInstr.96.011433-5 comarca de Itaja, rel. Des. Pedro
Manoel Abreu, DJ 19.5.97, p. 8)
Alm dos meios de coero patrimonial (desconto em folha de pagamento ou

outras rendas e penhora de bens), h de se permitir a utilizao de outros mecanismos
processuais para a efetivao do dever alimentcio. Dentre eles, vale a meno possibilidade de tutela especfica (CPC, arts. 461 e 461-A), mediante fixao de astreintes
(multa diria, com natureza inibitria), com o fito de atuar psicologicamente sobre
o devedor, exortando o cumprimento voluntrio e obstando o inadimplemento20. A
19 Cf. Lies de Direito Processual Civil, cit., p. 344.

20 Percebe, com rigor de raciocnio, Zannoni que as astreintes possuem ntida funo cominatria, quedando sem
efeito quando houver regularizao da dvida, cf. Derecho Civil: Derecho de Famlia, cit., p. 151.
64
nossa jurisprudncia, inclusive, patrocina a tese, autorizando a tutela especfica dos

alimentos: permitido (...) que o Estado-juiz estabelea, como mecanismo de conscientizao para a razovel execuo do ttulo judicial, a imposio de multa (astreinte),
um fator de inegvel utilidade para a persuaso do provedor de alimentos a cumprir,
no prazo, o dever de depositar a prestao. (TJ/SP, Ac. 3aCm. de Direito Privado,
ApCv.241.020-4/4 comarca de So Caetano do Sul, rel. Des. nio Santarelli Zuliani,
j.5.11.02, DOESP 16.12.02, in RBDFam 18:124).
No fosse apenas a possibilidade de tutela especfica para o adimplemento alimentar,
j se cogitam outros mecanismos de efetivao da obrigao. No direito argentino, a
Lei 13.074, da Provncia de Buenos Aires, estabelece um registro pblico de devedores alimentrios que deixem de pagar trs parcelas consecutivas ou cinco alternadas,
conferindo publicidade. A inscrio determinada judicialmente e, dentre outras
conseqncias, impede que o devedor venha a obter carteira de motorista ou ingresse
no servio pblico.21
No mesmo diapaso, Rosana Fachin prope a possibilidade concreta do credor de
alimentos reclamar atendimento especial da Seguridade Social. Tambm antev a possibilidade de prestao de servios e a criao de um cadastro de devedores alimentcios,
com o fito de impedir que contraiam emprstimos bancrios e oficiais, participar de
licitaes, constituir empresas...22
Alm dessas (exemplificativas) providncias processuais admissveis nas execues
de alimentos, permite o ordenamento jurdico, outrossim, a priso civil do devedor de
alimentos (art. 5, LXVII) como mecanismo de coero, tendendo a atuar psicologicamente sobre o devedor, procurando garantir o cumprimento da obrigao alimentcia,
to relevante para a integridade fsica e psquica do credor.23
21 Com maiores detalhes sobre a legislao portenha, Abel Fleitas Ortiz de Rozas & Eduardo G. Roveda, cf. Manual
de Derecho de Familia, cit., p. 44-5.
22 Cf. Dever alimentar para um novo Direito de Famlia, cit., p. 176-7.
23 A priso civil do devedor de alimentos no punio, mas um meio coercitivo para que os alimentandos possam
ver, o mais rpido possvel, atendidas as suas necessidades bsicas. (TJ/SC, AgInstr.5090 comarca de Caador,
rel. Des. Hlio Mossimann, in Jurisprudncia Catarinense, 65:278)
65
5 A priso civil como meio de coero

(meio executivo) e a sua justificativa constitucional
Considerada a peculiar natureza da obrigao alimentar, justifica-se a priso civil
do devedor com o propsito de assegurar a prpria dignidade e integridade do alimentando.
Registre-se, de qualquer modo, com Amlcar de Castro, inspirado na lio de Bellot,
que a priso civil meio de experimentar a solvabilidade ou de vencer a m vontade
daquele que procura ocultar o que possui.24 Equivale a dizer: o arresto pessoal do
devedor de alimentos tem natureza coercitiva, e no punitiva25, funcionando como
mecanismo eficiente para o cumprimento obrigacional. No pena, sano.
No tenciona sancionar aquele que deixou de pagar os alimentos, mas, diversamente, tende a coagi-lo ao pagamento da prestao to importante para a subsistncia do
alimentando. Ou seja, mecanismo disponibilizado pela Lex Mater para que o devedor
seja compelido a cumprir o dever alimentar, sem carter sancionatrio, pois interessa
que no seja descumprida, em particular, a obrigao de prestar alimentos. Exatamente
por isso possvel a priso civil de ofcio pelo juiz (ou por provocao do Ministrio
Pblico, quando funcione como fiscal da lei CPC, art. 82), independentemente de
provocao da parte interessada.26
certo (e isso no se pe em dvida) que a priso civil medida odiosa, devendo
ser repelida no estado democrtico de direito. Oxal seja possvel uma humanizao
do sistema jurdico para que, em breve futuro, no mais seja necessria a privao de
liberdade como mecanismo coercitivo para o adimplemento obrigacional.27 Entretanto,
no se podem negar as vantagens e benefcios propiciados pela medida segregatria
como mecanismo coercitivo para o adimplemento alimentcio. Os dados estatsticos
do cotidiano forense no escondem que a priso civil do devedor de alimentos cumpre, em larga medida, a sua finalidade: fazer com que o alimentante pague a dvida
alimentar.
24 Cf. Do procedimento de execuo, cit., p. 286. Com o mesmo esprito, Alexandre Freitas Cmara explica ser a priso
civil um meio de coero, ou seja, um meio de presso psicolgica exercido sobre o executado, para que cumpra
voluntariamente a obrigao, cf. Lies de Direito Processual Civil, cit., p. 346.
25 Assim, Leonardo Greco, cf. O processo de execuo, cit., p. 530, e Jos Miguel Garcia Medina, cf. Execuo civil,
cit., p. 332.
26 No sentido do texto, Freitas Cmara, cf. Lies de Direito Processual Civil, cit., p. 346.
27 Em monografia dedicada ao tema, criticando acidamente as hipteses de priso civil por dvida, lvaro Villaa
Azevedo se manifesta pela substituio do regime selvagem de hoje pelo civilizado e profcuo de amanh,
propugnando, ainda, que se apaguem, definitivamente, os casos em que se admitem a priso civil por dvida, cf.
Priso civil por dvida, cit., p. 161.
66
Por evidente, considerado o quadro de excepcionalidade da providncia coercitiva,

exige-se a fundamentao da deciso que determina a priso civil, como reza o art.
93, IX, da Lex Mater.28
Pelo fio do exposto, justifica-se, facilmente, a priso civil do devedor alimentar,
com o escopo de garantir a dignidade do alimentando, bem como com base na prpria
solidariedade social. Na lio inexcedvel de Leonardo Greco, foroso reconhecer que
o devedor de penso alimentcia se esquiva da sua obrigao com grande facilidade,
ocultando os seus bens ou rendas, o que ocorre com menos freqncia em pases de
desenvolvimento econmico e social mais homogneo do que o nosso. Por outro lado,
o alimentando, que no consegue receber o que lhe devido, no desfruta de qualquer
proteo social.
6 A questo da execuo dos alimentos pretritos

na viso clssica jurisprudencial e doutrinria
Parcela considervel da doutrina29 e da jurisprudncia30 vem repudiando a priso
civil, como meio de coero, para compelir o devedor de alimentos a adimplir prestaes
vencidas h mais de trs meses (apelidadas de prestaes pretritas).
Justificam o entendimento com a alegao de que, sendo excepcional a medida
prisional consoante a diretriz constitucional, no seria razovel permitir a utilizao
da coero pessoal das parcelas vencidas h mais de trs meses. Em outras palavras
significa dizer que somente as parcelas vencidas nos ltimos trs meses autorizam
o manejo da priso civil como meio coercitivo, afastada a sua possibilidade para as
parcelas vencidas anteriormente. As demais parcelas restariam submetidas aos meios
de coero patrimonial.
o entendimento cimentado no Superior Tribunal de Justia, que chegou mesmo
a cristaliz-lo na Smula 309: o dbito alimentar que autoriza a priso civil do ali-
28 Chamando a ateno para o fato, Welter esclarece que toda deciso que decretar o confinamento do devedor de
alimentos deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, cf. Alimentos no Cdigo Civil, cit., p. 329.
29 Nesse caminho, Luiz Fux sustenta que, dado o carter excepcional da priso civil, a coero pessoal somente se
justificaria para o fim de compelir o devedor ao pagamento de alimentos necessrios sua manuteno, no se
compreendendo (na execuo) as vultosas somas de atrasados acumulados por inrcia do alimentado, cf. Curso
de Direito Processual Civil, cit., p. 1.466. Com o mesmo pensar, urea Pimentel Pereira, cf. Alimentos no Direito
de Famlia e no Direito dos Companheiros, cit., p. 247.
30 O adimplemento na execuo do dbito alimentar das trs ltimas prestaes motivo que impede, por hora,
a priso civil do alimentante. (TJ/DF, Ac.1aT., HC 2004.00.2.001718-3, rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira,
DJU 3.8.04, in RDFam 26:115), e a decretao da priso civil, por dbito alimentar, somente se legitima em se
tratando de dbito alimentar relativo ao trimestre antecedente, cujo carter alimentar encontra-se latente. (TJ/SC,
Ac.unn.1aCm.Cv., HC 12.501, rel. Des. Orli Rodrigues, in ADV/COAD, de 21.1.96, n.72378)
67
mentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo

e as que vencerem no curso do processo.31-32-33
Por bvio, as parcelas vincendas (isto , aquelas que iro vencer no curso do
procedimento executrio) tambm permitem a priso civil, impedindo que o credor
viesse a ser prejudicado pela demora natural do processo34. Nessa senda, h robusto
posicionamento jurisprudencial do prprio Superior Tribunal de Justia: situao
diferente, no entanto, a das prestaes que vencem aps o incio da execuo. Nesse
caso, o pagamento das trs ltimas prestaes no livra o devedor da priso civil. A
no ser assim, a durao do processo faria por benefici-lo, que seria maior ou menor,
conforme os obstculos e incidentes criados.35 Ademais, a prpria redao da Smula
309, STJ, referida alhures, de clareza solar ao esclarecer a possibilidade de priso civil
pela dvida que vencer no curso do procedimento (aps a propositura da execuo).
Todavia, resta latente, explcita, uma indagao: qual o critrio adotado para impedir
a priso civil das parcelas vencidas h mais de trs meses? Por que considerar atual a dvida
dos ltimos trs meses e no dos quatro, cinco ou seis ltimos meses?
As questes ganham contornos ainda mais duvidosos quando se lembra que nem a
Constituio da Repblica (em seu art. 5, LXVII), nem o Cdigo de Processo Civil
(arts. 732 e 733) e tampouco a Lei n5.478/68 Lei de Alimentos fazem qualquer
31 No mesmo sentido, STJ, Ac.3aT., RHC 14.032/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 9.6.03, in
RBDFam 18:134. E mais: legal a priso decretada nos termos do 1 do art. 733 do CPC, quando a cobrana
se refere s trs ltimas parcelas em atraso. Para se livrar da priso, o devedor deve pagar, ao menos, as ltimas trs
parcelas vencidas, tendo por marco a data da citao. (STJ, Ac.3aT., HC 29.364/RJ, rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, DJU 23.8.04, in RBDFam 27:128), e A pena de priso por dvida alimentar tem como pressuposto a
atualidade do dbito, de sorte que determinada constrio como meio de coagir quitao de prestaes pretritas
inadimplidas, anteriores ao pagamento das trs ltimas parcelas vencidas, cabvel a conceso da ordem (de hbeas
corpus). (STJ, Ac.4aT., HC 18.295/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU 18.2.02, in RBDFam 13:128).
32 So diversos os precedentes que justificaram a edio da smula: REsp.57.579/SP (3aT., j.12.6.95, DJU 18.9.95),
REsp.278.734/RJ (3aT., j.17.10.00, DJU 27.11.00), RHC 13.443/SP (3aT., j.17.12.02, DJU 10.3.03), HC24.282/
RS (3aT., j.4.2.03, DJU 10.3.03), RHC 9.784/SP (4aT., j.4.5.00, DJU 14.8.00), RHC 10.788/SP (4aT., j. 6.3.01,
DJU 2.4.01), HC 16.073/SP (4aT., j.13.3.01, DJU 7.5.01), HC 23.168/SP (4aT., j.11.3.03, DJU 7.4.03) e RHC
14.451/RS (4aT., j.16.12.03, DJU 5.4.04).
33 A Smula em aluso tem nova redao deliberada no julgamento do HC 53.068/MS, que teve como relatora a
Min. Nancy Andrighi, tendo sido julgado em 22.3.06.
34 J reconheceu, acertadamente, a jurisprudncia gacha: a priso civil do devedor de alimentos que protela por
trs anos o andamento da execuo, verificando-se no entretempo a impossibilidade de penhora ou de desconto
em folha, perfeitamente legal. (TJ/RS, Ac.unn.6aT., HC 590076758, rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio, in
RDC 59:212)
35 STJ, Ac.3aT., HC 26.707/SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 16.8.04, in RBDFam 27:128. No mesmo diapaso, o
sodalcio sulriograndense: cabvel a execuo, sob pena de priso, dos alimentos vencidos nos trs meses anteriores
ao ajuizamento da execuo, bem como das prestaes que se vencerem no curso do processo, sob pena de ser
premiado o devedor recalcitrante e que se esconde para garantir sua imunidade ante a inadimplncia quanto
obrigao alimentria. (TJ/RS, Ac.7aCm.Cv., AgInstr.598577905, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcelos
Chaves, j.7.4.99)
68
distino entre a execuo de alimentos vencidos em perodos diferenciados, no limitando o uso da priso como mecanismo de coero36. Por isso, reitere-se: qual o critrio
para afirmar que dvida alimentcia atual relativa, apenas, ao ltimo trimestre?
7 A execuo dos alimentos pretritos na

(imprescindvel) perspectiva civil-constitucional:
resultado da ponderao de interesses
Urge compreender a questo da priso civil luz da tcnica de ponderao de
interesses (tambm chamada de proporcionalidade), sopesando coerentemente os
(importantes) valores presentes, embora em lado diametralmente opostos: a garantia
constitucional de repdio priso civil como meio de coero para cumprimento de
obrigaes civis, de uma banda, e, de outra, o direito percepo de alimentos como
expresso da prpria dignidade humana e da solidariedade social.
De fato, a Magna Charta abomina a priso civil por dvida, erigindo a sua impossibilidade altitude de garantia constitucional (contemplada no art. 5), excepcionalmente
permitida em casos expressos. Todavia, a outro giro, o mesmo Texto Constitucional
que reala o valor solidariedade social e erradicao da pobreza e das desigualdades
sociais (art. 3), alm de fundar o sistema jurdico a partir da dignidade humana (art.
1). A matria sub occulis deflagra intensa colidncia: se no justo permitir amplamente a priso civil por dvida alimentar, reclamando-se, naturalmente, limitaes ao
exerccio do direito de cobrana do pensionamento, evitando abusos por parte daquele
que no precisa dos alimentos, tambm no razovel permitir que um contumaz
devedor de alimentos, que, dolosamente, deixa de pagar dois anos de penso, se veja
livre da coero pessoal com o mero depsito das trs parcelas mais recentes.
Mxime quando se considera que, no raro, o devedor de alimentos no possui
patrimnio executvel, restando, no mais das vezes, frustrada a execuo sob coero
patrimonial. J averbou a jurisprudncia gacha que apesar da repugnncia da priso por
dvida, mais odioso no pagar alimentos aos filhos. Alimentos dizem com a sobrevivncia do ser humano, pelo que sua cobrana no pode ser desmoralizada. O Judicirio
no pode acobertar a tradicional irresponsabilidade masculina em relao aos filhos. Em
regra, a simples ameaa de priso faz aparecer o dinheiro, o que excelente, pois nada h
de bom em ordenar a priso de algum. Todos devem querer que um dia a Humanidade
no mais precise de prises, no voto lapidar do Des. Srgio Gischkow Pereira.37
36 Nesse diapaso, vide Fabiana Marion Spengler, cf. Alimentos: da ao execuo, cit., p. 146.
37 TJ/RS, Ac.8aCm.Cv., AgInstr.595.166.810, rel. Des. Srgio Gischkow Pereira, j.23.5.96, v.u.
69
Nesse desenho (verdadeiro), o entendimento jurisprudencial assentado na Smula 309 do STJ termina favorecendo o inadimplemento, frustrando as garantias
constitucionais.
A matria, pois, precisa ser (re)visitada, (re) compreendida, agora luz da tcnica
de ponderao de interesses, procurando realar os valores que sirvam para conferir
cores mais ntidas aos princpios constitucionais, tornando mais efetiva a dignidade
humana. Enfim, preciso realizar a concordncia prtica entre os direitos fundamentais
do alimentante e do alimentando, ambos contemplados em sede constitucional.38
Alguns argumentos se unem.
Primus, vale esclarecer que a dvida chamada de pretrita (vencida h mais de trs
meses) no perde o seu carter alimentar. Enfim, no deixa de corresponder a alimentos
que so devidos e no foram pagos regularmente pelo devedor.
Formula-se equivocado raciocnio ao sustentar que no reclamar alimentos significaria no precisar deles. No raro, a dvida no cobrada por falta de informaes, pela
dificuldade de acesso justia e de assistncia jurdica gratuita.39
Esclarece, oportunamente, Srgio Gilberto Porto que os alimentos vencidos h
mais de um trimestre no perdem o carter alimentar, no sendo o envelhecimento
da dvida que muda a natureza do crdito, eis que este, longe de dvida, tem origem,
exatamente, na espcie de obrigao que lhe d nascimento.40
H precedentes jurisprudenciais esclarecendo a matria:
O sentido de preteridade do dbito alimentar simplesmente no pode derrogar a imprescindibilidade do pronto pagamento, uma vez homologado, sem mais recurso, o quantum debeatur, seja porque a dvida continua de alimentos no prestados, perodo em que,
obrigado o alimentrio a padecer na sua subsistncia, sofre dano fsico e moral. (TJ/SP,
Ac.unn. 7aCm.Cv., HC 251.817.116, rel. Des. Benini Cabral, j.22.3.95, in Revista
Forense, 332:392)
38 O raciocnio formulado, tambm, por Marcelo Lima Guerra, cf. Direitos fundamentais e a garantia do credor na
execuo civil, cit., p. 175.
39 Em passagem simblica e digna de encmios, Leonardo Greco lembra que muitos dos que no reclamam a dvida
dos ltimos trs meses so menores, invlidos, incapazes, ou aqueles cuja ignorncia dos seus direitos os levou
a conformar-se com condies subumanas, que so agora legitimadas pela impunidade dos responsveis, cf. O
processo de execuo, cit., p. 535.
40 Cf. Doutrina e prtica dos alimentos, cit., p. 98-9. Comungando com esse posicionamento, Belmiro Pedro Welter
pondera que os alimentos em atraso no perdem, ante o seu incumprimento, o carter alimentar, e que, entender de outro modo, criaria um verdadeiro estmulo a benefcio do inadimplente que, logrando prolongar-se
no descumprimento de sua obrigao, lograria transform-la em prestaes, cf. Alimentos no Cdigo Civil, cit.,
p.333.
70
Os dbitos atrasados,valor de penses alimentcias, no perderam, por fora do inadimplemento de obrigaes de prestar alimentos, o carter da causa de que provieram. Os
efeitos, quaisquer que sejam, tm o mesmo carter ou natureza da causa. No caso, a dvida
continuou sendo de alimentos, e no de outro carter ou natureza. Nenhuma ilegalidade
h no decreto de priso do alimentante, que a medida constritiva, legalmente prevista,
para que este cumpra sua obrigao alimentar. (TJ/SC, Ac.1aCm.Cv., Ac.98.008134-3,
rel. Des. Newton Trisotto, j.11.8.98, in RBDFam 3:127)
De fato, no se justifica a limitao da priso civil em relao s dvidas apelidadas

de pretritas sob esse argumento, eis que a dvida alimentar em toda a sua plenitude,
independentemente do perodo devido41.
Secundus, preciso chamar a ateno para o fato de que tratar distintamente a dvida
alimentcia diferenciando o perodo novo (relativo ao trimestre recente) e o perodo
velho (relativo ao perodo vencido h mais de trs meses) constitui violao frontal ao
Texto Constitucional, merecendo repulsa e afastamento do ordenamento jurdico.
Esclarea-se, demonstrando toda evidncia a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado entre alimentos atuais e alimentos pretritos: admitir efeitos jurdicos
diferenciados para o dbito alimentar pretrito (vedada a priso civil como meio de
coero) importaria em tratamento desigual, diferenciado, para devedores e credores com
dvidas de idntica natureza. dizer, sujeitos da mesma obrigao alimentcia estariam
submetidos a consectrios diferentes (permitida a priso civil para a dvida nova, mas
no para a dvida velha), o que martirizaria a legalidade constitucional (em especial o
caput do art. 5)42, alm de ser fonte induvidosa de injustias.43
Por isso, a Corte Mxima chegou a reconhecer que os dbitos atrasados, valor
de penses alimentcias, no perderam, por fora do inadimplemento de obrigaes
de prestar alimentos, o carter da causa de que provieram. Os efeitos, quaisquer que
sejam, tm o mesmo carter ou natureza da causa. No caso, a dvida continuou sendo
de alimentos; no de outro carter ou natureza.44
41 No mesmo sentido, j se reconheceu: O fato de o dbito referir-se a prestaes vencidas h alguns meses no
lhe retira o carter alimentar, sendo vivel o pedido de priso quando a execuo for ajuizada com base no art. 733
do CPC. (TJ/MS, Ac.unn. 1aCm.Cv., AgInstr.41.203-7, rel. Des. Chaves Martins, j.14.3.95, in RJTJMS
104:83)
42 A idia compartilhada por Srgio Gilberto Porto, cf. Doutrina e prtica dos alimentos, cit., p.99, que arremata
conclusivamente: No h razo jurdica que determine o tratamento diferenciado que vem sendo outorgado por
parcela da jurisprudncia, inclusive do STJ.
43 Em interessante deciso, entendeu o Pretrio bandeirante que se a cobrana das prestaes pretritas havia se
inviabilizado em razo de dificuldades imputveis ao devedor, como aquelas decorrentes do seu desaparecimento,
admite-se a priso civil por perodo anterior aos trs meses mais recentes, TJ/SP, Ac.5aCm. de Direito Privado,
j. 14.11.96, in JTJ 195:274.
44 STF, Ac.unn.2aT., HC 59.628/RJ, rel. Min. Firmino Paz, j.2.3.82, in RTJ, 101:179.
71
Tertius, no se diga que o devedor estaria sendo, de algum modo, prejudicado, pois
continua sendo possvel a justificao do dbito, consoante permissivo do comando
733 do Cdigo Instrumental. Assim, poder demonstrar o justo motivo pelo qual
deixou de honrar a obrigao (to necessria manuteno do seu parente, ex-cnjuge
ou ex-companheiro).45
Atento a esses mltiplos aspectos, Araken de Assis observa o erro do entendimento predominante, passvel de grande crtica, partindo da inflexvel pressuposio de
que o devedor, em atraso h muito tempo, jamais ostentar recursos para pagar toda
a dvida de uma s vez. Se for este o caso, certamente, sua defesa elidir o aprisionamento, demonstrando a impossibilidade, que se evidenciar temporria, jungida
sorte momentnea de sua fortuna. Mas, na hiptese contrria, ou seja, fracassando
o executado na demonstrao de que lhe falta dinheiro para solver a dvida, no todo
ou em parte, e patenteada, talvez, suas amplas condies financeiras, constranger o
alimentrio a outros caminhos, mais demorados e difceis, importa na inverso dos
valores que presidem a tutela executiva dos alimentos.46
Sob outra perspectiva, entretanto, percebem-se, tambm, problemas de ordem
processual. que a impossibilidade de priso civil do devedor por dvidas pretritas
(vencidas h mais de trs meses) obrigaria o credor a desmembrar a execuo, submetendo-se a um procedimento com coero patrimonial que j se inicia, nitidamente,
fadado ao insucesso. Para evitar tal situao, estaria o credor compelido a propor aes
executivas a cada trimestre, assoberbando as prateleiras do Judicirio.47
No s.
Acresa-se a tudo isso que no havendo limitao temporal no Texto Magno, no
pode o intrprete distinguir o que o prprio constituinte no o fez, pena de subverter
a proteo do credor de alimentos. Como explica Belmiro Pedro Welter, se a Carta
Magna de 1988 excepciona a priso civil por dvida, significa que o legislador expressou
o interesse pblico e social na rpida realizao do crdito alimentar.48
45 Jos Miguel Garcia Medina chega mesmo a lembrar a inaplicabilidade do princpio da menor onerosidade da
execuo para o devedor (CPC, art. 620) no caso, porquanto a medida coercitiva ora analisada foi instituda pela
norma jurdica em ateno particularidade do bem jurdico tutelado. Por isso, o princpio da menor onerosidade,
na situao ora analisada, cede espao incidncia do princpio da mxima efetividade, que tutela o interesse do
credor, cf. Execuo civil, cit., p. 328-9.
46 Cf. Da execuo de alimentos e priso do devedor, cit., p. 113-4.
47 No sentido do texto, criticando corretamente o entendimento jurisprudencial, Jorge Lus Costa Beber assevera o
equvoco da posio adotada pelos tribunais: Alm de compelir o credor a ingressar com uma forma de execuo
que no resultar qualquer proveito, pois sabe-se que a penhora em casos deste jaez quase impossvel, tambm
obrigar o alimentante a ingressar em juzo a cada trimestre com uma nova execuo, abarrotando ainda mais o
Judicirio, cf. O perodo de inadimplncia como requisito para o decreto prisional por dvida alimentar, cit., p.19.
48 Cf. Alimentos no Cdigo Civil, cit., p. 332.
72
Ora, a soluo para o problema, ento, passa, necessariamente, pela tcnica de

ponderao de interesses, justapondo na balana (equilibrada pelo pndulo da dignidade da pessoa humana) os dois valores conflitantes: a garantia contra a priso civil
por dvida, denotando a natural repulsa do ordenamento por meios vexatrios para
o cumprimento das obrigaes, e, de outra banda, a possibilidade de priso civil do
devedor alimentar como mecanismo intimidatrio, tendente afirmao dos valores
superiores de dignidade do credor.
Em outras palavras: compreender a possibilidade de priso do devedor de alimentos
pela dvida pretrita passa pela concordncia prtica entre os direitos fundamentais do
credor e do devedor, a partir da legalidade constitucional. Limitao do uso da priso
civil (art. 5, LXVII) versus afirmao da dignidade humana e da igualdade substancial,
alm do implemento das condies de solidariedade social (arts. 1, III, 3 e 5).
O resultado, via de conseqncia, depender do caso concreto, impondo-se uma
ponderao da situao que gerou a dvida e seu inadimplemento em contraponto
necessidade da medida prisional como forma de atendimento do dbito.
De qualquer maneira, no se pode olvidar que, casuisticamente, deve preponderar
a soluo que se preste a conferir maior latitude dignidade da pessoa humana, bem
como implemente a solidariedade social e humana que justifica a obrigao alimentar.
Por isso, j se disse que o direito a alimentos tem caractersticas subjetivas naturais,
produto da tica e da solidariedade humana.49
Exatamente por isso, com esteio na legalidade constitucional e realando os valores
mais prementes abraados pela Lex Fundamentallis, de ser admitida a priso do devedor
de alimentos pela dvida pretrita (trimestre anterior citao do executado)50, como
forma de proteger os interesses do credor, viabilizando a sua prpria dignidade.
At porque, como enfatiza Leonardo Greco, anuindo possibilidade de priso do
devedor de alimentos pela integralidade da dvida, o argumento de que o dbito de
penso antiga no deve ensejar a priso um estmulo a no pagar penso nenhuma.51 Disso no discrepa Arnaldo Rizzardo, para quem a intellectio adotada vem
a desprestigiar o instituto dos alimentos, favorecendo a inadimplncia e impondo a
inconvenincia de constantes aes de alimentos. Proporciona-se o crescimento da
irresponsabilidade do devedor, em desconsiderao do direito vida.52 Identicamente, Araken de Assis assevera que um exame prudente da priso civil do devedor de
49 STJ, Ac.4aT., REsp.9.393/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, in RSTJ 30:285.
50 Como dispara Leonardo Greco, a limitao imposta jurisprudencialmente paradoxal e arbitrria, cf. O processo
de execuo, cit., p. 533.
51 Cf. O processo de execuo, cit., p. 535.
52 Cf. Direito de Famlia, cit., p. 842.
73
alimentos, principalmente dos seus efeitos perante o executado, indica que nenhuma classe de alimentos, em princpio, se exclui do seu mbito, inclusive os alimentos
vencidos h mais de trs meses.53
O Superior Tribunal de Justia, apesar da corrente majoritria (assentada na Smula
309), j teve ensejo de acatar a tese esposada, abraando a ponderao de interesses
como critrio norteador da possibilidade de priso civil do devedor de alimentos.
Veja-se o excelente julgado:
Priso civil. Devedor de alimentos. Execuo fundada no art. 733 do CPC. Permanecendo a inadimplncia do executado no curso da execuo fundada no art. 733 do
CPC, legtimo se afigura o aprisionamento em virtude do no pagamento das prestaes
anteriores execuo e que foram seu especfico objeto, no obstante o pagamento das
trs ltimas vencidas antes do depsito. A natureza do dbito no se altera em virtude
do inadimplemento do devedor. A dvida de alimentos continua sendo de alimentos. O
decurso do tempo no retira o carter alimentar da prestao que, no satisfeita oportunamente, represente no padro de subsistncia do alimentado. A jurisprudncia que,
vinculada s peculiaridades dos casos concretos, restringe a priso ao pagamento das trs
ltimas prestaes, no constitui regra absoluta, comportando temperamento aps a anlise
das circunstncias de cada hiptese. (STJ, Ac.4aT., HC 11.163, rel. Min. Csar Asfor Rocha,
DJU 12.6.00, in RBDFam 6:123)54
Com a mesma idia, Jorge Lus Costa Beber expe com clareza solar, em texto que
se encaixa como luva ao tema tratado:
Considerando a relevncia do crdito por alimentos e a necessidade de uma execuo mais
clere, supedaneado pelo art. 5 da LICC, reputo invivel o tarifamento de um perodo certo
de inadimplncia (trs parcelas) como espcie de condio de admissibilidade da execuo
na forma do art. 733 do CPC. Ao credor deve ser facultada qual a forma de execuo que
melhor atenda aos seus interesses, competindo ao juiz uma vez escolhida a execuo com
pedido de priso, dar a correta dico do direito aps perlustrar com profundidade a justificao apresentada e os demais elementos de convico carreados aos autos.55
53 Cf. Da execuo de alimentos e priso do devedor, cit., p. 114.

54 No mesmo sentido: O decurso do tempo no retira o carter alimentar da prestao que, no satisfeita oportunamente, repercute no padro de subsistncia do alimentando. (STJ, Ac.4aT., RHC 9.718/MG, rel. Min. Csar
Asfor Rocha, j.27.6.00, DJU 18.9.00, p. 129)
55 Cf. O perodo de inadimplncia como requisito para o decreto prisional por dvida alimentar, cit., p. 22.
74
Nessa linha de inteleco, patrocinar a tese da impossibilidade de priso do devedor de alimentos pela dvida pretrita (vencida h mais de trs meses) atenta contra o
Texto Constitucional, violando valores que fundam o prprio sistema jurdico, como
a dignidade humana56 e a solidariedade social. Impende uma compreenso mais social,
moderna e humanizada da norma legal, reclamando-se providncia enrgica contra
tudo que servir ao aniquilamento da dignidade do homem.
8 Notas conclusivas
Albergada na perspectiva civil-constitucional, a obrigao alimentcia tambm est
funcionalizada afirmao da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial,
alm de servir como instrumento de solidariedade social.
Por isso, a possibilidade de priso civil do devedor alimentar precisa ser compreendida na dimenso constitucional, vocacionada para o realce dos valores maiores do
sistema jurdico.
Manter a estrutura da priso civil fundada no dbito do trimestre antecedente
citao para a ao alimentar ter uma viso mope da norma constitucional, enxergando de maneira turva a realidade latente da vida. Somente permitida a priso civil
assim, restaro sacrificados direitos fundamentais do credor (muitas vezes, crianas e
adolescentes, que contam com proteo integral e prioridade absoluta, como reza o art.
227, CF), incentivando o devedor relapso.
imperiosa a aplicao da tcnica de ponderao de interesses no caso em apreo,
sopesando numa balana imaginria os valores colidentes: o direito do devedor de no
ter a priso civil desviada de sua funo precpua de garantir a integridade humana e
o direito do credor de perceber a penso regularmente, viabilizando sua prpria subsistncia. O fiel da balana ser a afirmao da dignidade da pessoa humana, devendo
prevalecer o valor que a respeitar de forma mais ampla e efetiva.
Nessa linha de inteleco, no se pode represar a priso civil do devedor de alimentos
ao dbito do ltimo trimestre anterior sua citao, pena de negar os mais relevantes
valores constitucionais.57
56 Lembra Fabiana Marion Spengler que muitos devedores deixam de honrar seus compromissos para atingir o
credor, tolhendo, muitas vezes, o que lhe mais caro: o direito a uma vida digna, motivo pelo qual entende a
ilustre jurista ser necessrio rever o entendimento jurisprudencial com o fito de resolver a execuo de alimentos
que tem sido um espinho no sapato dos lidadores do direito, cf. Alimentos: da ao execuo, cit., p. 145.
57 Tambm assim, Belmiro Pedro Welter, cf. Alimentos no Cdigo Civil, cit., p. 332.
75
preciso detectar, no caso concreto (casuisticamente), qual o perodo de tempo

que, equilibrando a balana, atende s diretrizes constitucionais. Com isso, afirma-se,
com tranqilidade, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos por perodo
inadimplido h mais de trs meses. Poder, seguramente, o juiz decretar a priso civil para
coagi-lo a pagar os ltimos seis, nove ou doze meses (ou mais ainda!), considerando
as circunstncias fticas.
Por isso, j se decidiu: No constitui constrangimento ilegal a decretao de priso
por dvida alimentar, quando decorrente de dbito alimentar referente s ltimas quatro parcelas vencidas. (STJ, Ac.4aT., RHC 8.880/DF, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, DJU 14.2.00)
o que preleciona Araken de Assis, com acerto: Emite-se juzo a priori acerca
da impossibilidade do alimentante, quando o certo julgar a posteriori, apreciando
a defesa porventura apresentada58, permitindo antever a concluso de que dever o
magistrado ponderar os interesses, no caso concreto, para, somente ento, deliberar
sobre o perodo que justificar a medida prisional como forma coercitiva.
Ora, quando a dvida resta descumprida injustificadamente, a priso civil avulta
como medida necessria prpria prevalncia da legalidade constitucional, pena de
subverso dos valores fundantes do sistema jurdico. Pensar diferente seria autorizar
que o devedor se locupletasse da prpria torpeza, preferindo no pagar a dvida,
apostando em torn-la velha, pretrita, e, por conseguinte, livrar-se da coero
pessoal.59
Em se tratando de dvida contumaz e reiterada, deixando o devedor de cumprir o
dbito (no raro por vindita ou mgoa da me do alimentando), pode (rectius, deve!) o
magistrado determinar inclusive ex officio ou a requerimento do Ministrio Pblico
ou do interessado60 a priso civil por perodo superior aos trs ltimos meses.
58 Cf. Da execuo de alimentos e priso civil, cit., p. 114.

59 Evitando essa situao absurda, j deliberou a corte catarinense que deve ser autorizada a priso civil do devedor
em relao s dvidas que foram acumulando-se..., por manobras procrastinatrias do devedor, podendo, nesse
caso, a execuo observar o procedimento do art. 733 do CPC, sendo devida a priso civil, sob pena de premiarse a chicana, TJ/SC, Ac.4aCm.Cv., HC 98.006834-7, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j.25.6.98.
60 Com o mesmo pensar, Welter, cf. Alimentos no Cdigo Civil, cit., p. 334.
76
Com esse esprito, incorporando exatamente a tcnica de ponderao de interesses,

colhe-se do despacho do Des. Paulo Gallotti, da corte catarinense:
(...)
Todavia, tal posicionamento (da priso civil apenas para a dvida pretrita) no deve ser
adotado s cegas, impondo-se o exame de cada caso, pois a atitude do inadimplente de
alimentos que reiteradamente s liquida a dvida sob a ameaa de priso, como enfatizou
o ilustre magistrado em seu despacho, ao consignar que esta a terceira vez que o fato
ocorre, no pode ser encampada e receber a proteo do direito. (TJ/SC, HC 96.008733-8
comarca de Iara, rel. Des. Paulo Gallotti, DJ 9.10.96, p.38)
O tempo no pode ser tomado como instrumento de injustias. Ao revs, preciso

colher do tempo a experincia necessria para superao do vis estritamente legalista
ou o apego excessivo a entendimentos acolhidos cegamente, sem, sequer, serem adaptados aos valores contemporneos. Navegar preciso! mister, assim, reler velhas
frmulas e conferir compreenso mais contempornea, adaptada aos novos tempos.
Assim tambm com a priso civil do devedor de alimentos.
Exige-se do jurista contemporneo (particularmente daquele que lida com o Direito
de Famlia) sensibilidade aguada, repulsando repeties de velhas frmulas, hauridas
em tempos remotos e anacrnicas para os tempos modernos. Sobreleva a superao
definitiva de velhos dogmas legalistas, neutros e indiferentes a uma compreenso
social desconectados da nova fase da cincia inaugurada pelo Pacto Social de 1988.
Nesse quadrante, situa-se a priso civil do devedor de alimentos por dvida pretrita.
Clama-se por uma (re)visita da matria, luz da legalidade constitucional.
Os rumos a serem tomados esto indefinidos. Situaes que h menos de vinte anos causavam srio constrangimento, hoje so discutidas abertamente na imprensa, sob plio at
certo ponto vanguardista.61
Como se disse, em potico e visionrio trecho musical, no novo tempo, apesar dos
perigos, estamos em cena, estamos nas ruas, quebrando as algemas, pra sobreviver, pra
sobreviver. 62
61 A lcida e pertinente percepo de Helosa Helena Barboza, apud FACHIN, Rosana, cf. Dever alimentar para
um novo Direito de Famlia, cit., p. 175.
62 A obra de Ivan Lins e Victor Martins, Novo Tempo.
77
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79
Os vinte anos da Constituio do Brasil e

as possibilidades de realizao dos direitos
fundamentais diante dos obstculos do
positivismo jurdico
Lenio Luiz Streck
Procurador de Justia/RS
Sumrio: 1. Interpretao e aplicao da Constituio no Brasil 2. De como a superao da hermenutica metdico-tradicional no pode significar uma profisso de f nas
teses positivistas-decisionistas 3. A pr-compreenso hermenutica: de como pr-juzos
inautnticos acerca do sentido da Constituio acarretam prejuzos ao intrprete 4.
Diz-me tua posio quanto jurisdio constitucional e eu te direi o que entendes por
Constituio 5. Aportes finais: as possibilidades de concretizao das promessas da
modernidade (os direitos sociais-fundamentais prestacionais) Bibliografia
Palavras-chave: Constituio do Brasil, direitos fundamentais, positivismo jurdico
1 Interpretao e aplicao
da Constituio no Brasil
O sculo XX foi generoso para com o direito e a filosofia. No direito, o segundo
ps-guerra proporcionou a incorporao dos direitos de terceira dimenso ao rol dos
direitos individuais (primeira dimenso) e sociais (segunda dimenso). s facetas
ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito)
o Estado Democrtico de Direito agrega um plus (normativo): o direito passa a ser
transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a conter as possibilidades
de resgate das promessas da modernidade, questo que assume relevncia mpar em
pases de modernidade tardia como o Brasil, em que o welfare state no passou de um
simulacro. Na filosofia, o linguistic turn (invaso da filosofia pela linguagem) operou
uma verdadeira revoluo copernicana no campo da compreenso (hermenutica). A
linguagem, entendida historicamente como uma terceira coisa interposta entre um
sujeito e um objeto, passa ao status de condio de possibilidade de todo o processo
compreensivo. Torna-se possvel, assim, superar o pensamento metafsico que atraves-
Os vinte anos da Constituio do Brasil e as possibilidades... | Lenio Luiz Streck
81
sou dois milnios. Esse giro hermenutico, que pode ser denominado tambm de giro
lingstico-ontolgico, proporciona um novo olhar sobre a interpretao e as condies
sob as quais ocorre o processo compreensivo.
Pois revelia desta revoluo paradigmtica, as pesquisas sobre a interpretao do
direito em terras brasileiras continuaram atreladas aos cnones do paradigma representacional (esquema sujeito-objeto). Nesse paradigma, a linguagem tem sido vista como
algo que fica disposio do sujeito-intrprete. Esta questo, alis, levou Gadamer a
fazer uma crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como
sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas
explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro conheo, depois interpreto, para s
ento aplicar).
Da que a ruptura com o pensamento metafsico que sustenta esse modus interpretativo d-se pela idia de antecipao de sentido, que ocorre a partir do crculo
hermenutico, idia chave na hermenutica filosfica no interior do qual o intrprete
fala e diz o ser (sentido) na medida em que o ser se diz a ele, e onde a compreenso e
explicitao do ser j exige uma compreenso anterior. Conseqentemente, a noo de
crculo hermenutico torna-se absolutamente incompatvel com a assim denominada
como quer a dogmtica jurdica tradicional autonomia de mtodos, cnones
ou tcnicas de interpretao e/ou de seu desenvolvimento em partes ou em fases.
Repetindo: o processo interpretativo no acontece aos pedaos, em partes, em fatias.
Interpretar sempre aplicar.1
Assim, no por acaso que o senso comum terico dos juristas conceito cunhado
por Lus Alberto Warat e que continua cada vez mais atual - inicia todas as discusses
sobre hermenutica jurdica reportando-se a um mtodo, capaz de garantir uma
espcie de superviso epistemolgica no processo de compreenso. como se o ntico
fosse compreensvel de forma autnoma e fosse, ele mesmo, o guia para alcanar o
ontolgico. Por detrs de toda a discusso pautada pela eterna busca dos juristas por
uma racionalidade fundamentadora do resultado da interpretao est exatamente a
concepo tradicional de racionalidade calcada no fundamentum absolutum inconcussum
veritatis que carateriza a(s) metafsica(s): a existncia de um fundamento ltimo que
satisfaria o raciocnio. A hermenutica filosfica derivada da filosofia hermenutica
vem para romper com a relao sujeito-objeto, representando, assim, uma verdadeira
revoluo copernicana. Em outras palavras, coloca em xeque os modos procedimentais
de acesso ao conhecimento.
82
Para uma discusso mais aprofundada sobre a hermenutica de matriz gadameriana-heideggeriana, ver meu Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 e Verdade e Consenso Hermenutica,
Constituio e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Assim, em um universo que calca o conhecimento em um fundamento ltimo

e onde a epistemologia confundida com o prprio conhecimento (problemtica
presente nas diversas teorias do discurso e nas perspectivas analticas em geral), no
difcil constatar que a hermenutica jurdica dominante no imaginrio dos operadores
do direito no Brasil (perceptvel a partir do ensino jurdico, da doutrina e das prticas
dos tribunais) continua sendo entendida como um (mero) saber operacional. Com
efeito, domina no mbito do campo jurdico o modelo assentado na idia de que o
processo/procedimento interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da sua subjetividade instauradora do mundo) alcance o exato sentido da norma, o exclusivo
contedo/sentido da lei, o verdadeiro significado do vocbulo, o real sentido da
regra jurdica, etc.
O pensamento dogmtico do direito continua acreditando na idia de que o intrprete extrai o sentido da norma, como se este estivesse contido no prprio texto da
norma, enfim, como se fosse possvel extrair o sentido-em-si-mesmo. Trabalha, pois,
com os textos no plano meramente epistemolgico, olvidando o processo ontolgico (no sentido da fenomenologia hermenutica) da compreenso. Mas tambm h
aqueles que acreditam que o texto jurdico apenas a ponta do iceberg, com o que o
intrprete ultrapassa at mesmo os limites semnticos do texto. Do objetivismo para o
subjetivismo, possvel perceber nitidamente a prevalncia do esquema sujeito-objeto,
refratrio ao linguistic turn. No fundo, de um lado h uma objetividade textual, que
torna o intrprete refm de um mundo de essncias, e, de outro, uma subjetividade que
assujeita o texto, pelo qual o texto jurdico apenas a ponta do iceberg (prestemos,
pois, muita ateno: quando um jurista afirma isso, est-se diante de um positivista).
Por outro lado, uma hermenutica que ainda se calque em mtodos ou tcnicas
(cnones) interpretativas fica, sobremodo, debilitada no universo dessa viragem paradigmtica. Com efeito, os assim denominados mtodos ou tcnicas de interpretao
tendem a objetificar o direito, impedindo o questionar originrio da pergunta pelo
sentido do direito em nossa sociedade. Isso sem falar na velha dualidade voluntas legis
e voluntas legislatoris, sobre a qual no necessrio desperdiar energias nesta quadra
da histria.
Registre-se, nesse sentido, que at mesmo algumas posturas consideradas crticas
do Direito, embora tentem romper com o formalismo normativista (para o qual a
norma uma mera entidade lingstica), transferem o lugar da produo do sentido
do objetivismo para o subjetivismo, da coisa para a mente/conscincia (subjetividade
assujeitadora e fundante), enfim, da ontologia (metafsica clssica) para a filosofia
da conscincia (metafsica moderna). No conseguem, assim, alcanar o patamar da
viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa,
de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser condio de possibilidade.
Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcen-
83
dental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao

de ordem metodolgica e no ontolgica (no sentido hermenutico da palavra). A
revoluo copernicana provocada pela viragem lingstico-hermenutica tem o principal
mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada fundamentao do processo
compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser.
Assim, muito embora a recepo da hermenutica pelas diversas concepes da
teoria do direito, com a hermenutica da faticidade de Gadamer que a hermenutica
vai dar o grande salto paradigmtico, porque ataca o cerne da problemtica que, de
um modo ou de outro, deixava a hermenutica ainda refm de uma metodologia2,
por vezes atrelada aos pressupostos da metafsica clssica e, por outras, aos parmetros
estabelecidos pela filosofia da conscincia (metafsica moderna). Enquanto tentativa
de elaborao de um discurso crtico ao normativismo, a metodologia limita-se a
procurar traar as regras para uma melhor compreenso dos juristas (v.g. autores
como Coing, Canaris e Perelman), sem que se d conta daquilo que o calcanhar de
Aquiles da prpria metodologia (que tem um cunho normativo): a da absoluta impossibilidade da existncia de uma regra que estabelea o uso dessas regras, portanto, da
impossibilidade da existncia de um Grundmethode 3. Da o contraponto hermenutico:
o problema da interpretao fenomenolgico e no epistemolgico.
2
3
84
Ver, para tanto, LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. Lisboa: Fragmentos, 1990, p. 56.
Fao minhas aqui as bem fundadas crticas de Friedrich Mller s tcnicas/regras/mtodos de interpretao. Para
ele, as regras tradicionais da interpretao no podem ser isoladas como mtodosautnomos por si. Tais regras
dirigem-se a toda e qualquer norma jurdica: porque cada norma jurdica tem o seu texto da norma a consuetudinria, um texto mutante; a escrita, um texto autenticamente fixado (interpretao gramatical); porque
nenhuma norma do direito positivo representa apenas a si mesma, mas ao menos se relaciona com todo o ordenamento jurdico (interpretao sistemtica); porque, finalmente, cada norma pode ser questionada com vistas ao
seu sentido e ( sua) finalidade. Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Porto
Alegre: Sntese, 1999, p. 68-69. Na mesma linha podem ser elencadas as crticas de Hesse, para quem tampouco
os distintos mtodosde interpretao, tomados um por um, oferecem orientao suficiente. freqente que o
texto no diga nada que seja inequvoco sobre o significado da palavra, com que se coloca o problema de como
determinar este significado: se com uso da linguagem usual, ou a linguagem jurdica especializada, ou bem segundo
a funo que cada caso assuma o conceito. A interpretao sistemtica praticamente uma carta branca, pois com
a regra de que h de se colocar o sentido de um preceito no se avana nada a respeito da pergunta fundamental,
a de como descobrir dito sentido. Finalmente, tampouco clara a relao dos distintos mtodos entre si. Fica
por decidir qual daqueles h de seguir em cada caso, ou a qual dos mesmos deva se dar preferncia, em particular
quando conduzem a resultados diferentes (Konrad Hesse). Com propriedade, Eros Grau chama a ateno para
aquilo que ele denomina de calcanhar de Aquiles da interpretao: quando interpretamos, o fazemos sem que
exista norma a respeito de como interpretar as normas. Quer dizer, no existem aquelas que seriam meta-normas
ou meta-regras. Temos inmeros mtodos, ao gosto de cada um. Interpretar gramaticalmente? Analiticamente?
Finalisticamente? Isso quer dizer pouco, pois as regras metodolgicas de interpretao s teriam real significao
se efetivamente definissem em que situaes o intrprete deve usar este ou aquele cnone hermenutico, este ou
A dogmtica jurdica (tradicional), enquanto reprodutora de uma cultura estandardizada, torna-se refm de um pensamento metafsico, esquecendo-se daquilo que
a hermenutica filosfica representa nesse processo de ruptura paradigmtico. Esse
esquecimento torna possvel separar o direito da sociedade, enfim, de sua funo
social. Dito de outro modo, o formalismo tecnicista que foi sendo construdo ao longo
de dcadas esqueceu-se do substrato social do direito e do Estado. Da que, transformado em uma mera instrumentalidade formal, o direito deixou de representar uma
possibilidade de transformao da realidade, revelia do que a prpria Constituio
estatui: a construo do Estado Democrtico (e Social) de Direito. A toda evidncia,
esta circunstncia produzir reflexos funestos no processo de compreenso que o jurista ter acerca do papel da Constituio, que perde, assim, a sua substancialidade.
Veja-se, a propsito, a dificuldade que os juristas tm em lanar mo da jurisdio
constitucional; veja-se, por tudo, a inefetividade da Constituio, passados vinte anos
de sua promulgao!
Na conjuno das duas revolues copernicanas (constitucionalismo e a viragem
lingstica), no h como negar que a ausncia de uma adequada compreenso do
novo paradigma do Estado Democrtico de Direito torna-se fator decisivo para a
inefetividade dos valores constitucionais. Acostumados com a resoluo de problemas
de ndole liberal-individualista, e com posturas privatsticas que ainda comandam os
currculos dos cursos jurdicos (e os manuais jurdicos), os juristas (compreendidos lato
sensu) no conseguiram, ainda, despertar para o novo. O novo continua obscurecido
pelo velho paradigma, sustentado por uma dogmtica jurdica entificadora. Dizendo
de outro modo: ocorreu uma verdadeira revoluo copernicana na filosofia, no direito
constitucional e na cincia poltica, que ainda no foi suficientemente recepcionada
pelos juristas brasileiros.
aquele outro mtodo de interpretar. Mas acontece que essas normas nada dizem a respeito disso; no existem essas
regras. Cf. GRAU, Eros Roberto. A jurisprudncia dos interesses e a interpretao do Direito. In: ADEODATO,
Joo Maurcio (org.). Jhering e o Direito no Brasil. Recife: Universitria, 1996, p. 79. Em face disso, possvel
afirmar que a inexistncia de um mtodo dos mtodos ou um metacritrio que estabelea o corretouso da
metodologia jurdica to bem criticada por Grau e Mller faz com que essa procura resvale inexoravelmente
para o terreno da objetificao metafsica. Em outras palavras, a busca de um metacritrio (espcie de mtodo
dos mtodos) a busca de uma espcie de mtodo fundante/fundamental (um Grundmethode?), que daria o
necessrio fundamento de validade a esse metamtodo ou metacritrio. Mesmo intento, alis, que levou Kelsen
a construir a noo de norma fundamental (Grundnorm) na Teoria Pura do Direito entendida como norma
pressuposta com ntida inspirao kantiana, e na Teoria Geral das Normas (obra pstuma) transmudada para
fico, inspirao buscada na filosofia do como se (als ob), ambas, de qualquer sorte, elaboradas e sofisticadas
formas de objetificao positivista.
85
2 De como a superao da hermenutica

metdico-tradicional no pode significar uma profisso de f
nas teses positivistas-decisionistas
Nada do que foi dito at aqui pode significar que o intrprete venha a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, isto , a hermenutica nem de longe pode ser considerada relativista. Ao contrrio, a partir da hermenutica filosfica que falaremos da
possibilidade de respostas corretas ou, se se quiser, de respostas hermeneuticamente
adequadas Constituio. Portanto, sempre ser possvel dizer que uma coisa certa
e outra errada; h pr-prejuzos falsos e verdadeiros.
Ao ser anti-relativista, a hermenutica funciona como uma blindagem contra interpretaes arbitrrias e discricionariedades e/ou decisionismos por parte dos juzes.
Mais do que isso, a hermenutica ser antipositivista, colocando-se como contraponto
admisso de mltiplas respostas advogadas pelos diversos positivismos (pensemos,
aqui, nas crticas de Dworkin a Hart).4
Dito de outro modo, levando em conta as promessas incumpridas da modernidade
em terrae brasilis, a superao dos paradigmas metafsicos clssico e moderno condio
de possibilidade para a compreenso do fenmeno do novo constitucionalismo e da conseqente derrota do positivismo5 no pode representar o abandono das possibilidades
de se alcanar verdades conteudsticas6. As teorias consensuais da verdade mostram-se
insuficientes para as demandas paradigmticas no campo jurdico. Ao contrrio da
hermenutica filosfica, no h ser-no-mundo nas teorias consensuais-procedurais, pelas
quais s possvel atribuir um sentido a alguma coisa quando qualquer outra pessoa
que pudesse dialogar comigo tambm o pudesse aplicar. Nelas, a condio de verdade
das sentenas (enunciados) o acordo potencial de todos os outros. Ou seja, nelas
no h espao para a substancialidade (conteudstica). Portanto, no h ontologia (no
sentido de que fala a hermenutica filosfica). Isto demonstra que a linguagem que
4
5
6
86
Permito-me remeter o leitor ao meu Verdade e Consenso Hermenutica, Constituio e Teorias Discursivas. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Sobre a derrotado positivismo, idem, ibidem.
Sendo mais claro: a hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismoou realismo. Gadamer
rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo hermenutica (jurdica). Falar de relativismo admitir
verdades absolutas, problemtica, alis, jamais demonstrada. A hermenutica afasta o fantasma do relativismo,
porque este nega a finitude e seqestra a temporalidade. No fundo, trata-se de admitir que, luz da hermenutica
(filosfica), possvel dizer que existem verdades hermenuticas. A multiplicidade de respostas caracterstica no
da hermenutica,e, sim, do positivismo.
na hermenutica condio de possibilidade , nas teorias consensuais-procedurais,

manipulvel pelos partcipes. Continua sendo, pois, uma terceira coisa que se interpe
entre um sujeito e um objeto, embora os esforos feitos por sofisticadas construes
no plano das teorias discursivas, como Habermas e Gnther.
Portanto, possvel dizer, sim, que uma interpretao correta, e a outra incorreta.
Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem.
E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreenso os conceitos interpretativos
no resultam temticos enquanto tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/aparecer
na e pela interpretao.
Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra concepo teorticofilosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou raciocnio dedutivo nada
mais do que esse paradoxo hermenutico, que se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no me pergunto por que compreendi,
pela simples razo de que j compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre
chegue tarde).
Uma interpretao ser correta quando suscetvel dessa desapario (Paradoxerweise ist eine Auslegung dann richtig, wenn sie derart zum Verschwinden fhig
ext). o que denomino de existenciais positivos. Dizendo de outro modo, aquilo
que algumas teorias (argumentativas) chamam de casos fceis portanto, solucionveis por intermdio de simples subsunes ou raciocnios dedutivos so
exatamente a comprovao disto. Com efeito, na hermenutica, essa distino
entre easy e hard cases desaparece em face do crculo hermenutico e da diferena
ontolgica. Essa distino (que, na verdade, acaba sendo uma ciso) no leva em
conta a existncia de um acontecer no pr-compreender, no qual o caso simples e
o caso difcil se enrazam. Existe, assim, uma unidade que os institui, detectvel na
dobra da linguagem.
Veja-se, nesse sentido, como essa dualizao (contraposio) entre casos difceis e
casos fceis acarreta problemas que as diversas teorias analtico-discursivas no conseguem responder satisfatoriamente: casos fceis, segundo Atienza (que vale tambm
para as demais verses da teoria da argumentao jurdica), so os casos que demandam
respostas corretas que no so discutidas; j os casos difceis so aqueles nos quais
possvel propor mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo direito positivo7.
Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2002.
87
Mas, pergunto: como definir as margens permitidas pelo direito positivo? Como
isso feito? A resposta que a teoria da argumentao jurdica parece dar : a partir de
raciocnios em abstrato, a priori, como se fosse primeiro interpretar e depois aplicar...
Neste ponto, as diversas teorias do discurso se aproximam: as diversas possibilidades
de aplicao se constituem em discursos de validade prvia, contrafticos, que serviro
para juzos de adequao.
No meu sentir, entretanto, isso implica um dualismo, que, por sua vez, implica
separao entre discursos de validade e discursos de aplicao, cuja resposta se dar,
quer queiram, quer no, mediante raciocnios dedutivos, e isso filosofia da conscincia, por mais que se queira negar. Em face disso, retomo a acusao feita por
Arthur Kaufmann acerca da prevalncia do esquema sujeito-objeto nas diversas
teorias discursivas.
Se verdade que as explicaes decorrentes de nosso modo prtico de ser-no-mundo (o-desde-j-sempre-compreendido) resolvem-se no plano ntico (na linguagem da
filosofia da conscincia, em um raciocnio causal-explicativo), tambm verdadeiro
afirmar que esse modo ntico permanecer e ser aceito como tal se e somente se
a sua objetivao no causar estranheza no plano daquilo que se pode entender como
tradio autntica. Nesse caso, devidamente conformados os horizontes de sentido, a
interpretao desaparece. Em sntese, quando ningum se pergunta sobre o sentido
atribudo a algo.
Mas, se essa fuso de horizontes se mostrar mal sucedida, ocorrer a demanda pela
superao das insuficincias do que onticamente objetivamos. Trata-se do acontecer
da compreenso, pelo qual o intrprete necessita ir alm da objetivao. Com efeito,
estando o intrprete inserido em uma tradio autntica do direito, em que os juristas
introduzem o mundo prtico seqestrado pela regra (para utilizar apenas estes componentes que poderiam fazer parte da situao hermenutica do intrprete), a resposta
correta advir dessa nova fuso de horizontes.
Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma responsabilidade poltica dos juzes.
Os juzes tm a obrigao de justificar suas decises, porque com elas afetam os direitos
fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia de que, no Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da deciso constitui um direito fundamental.
Da a necessidade de ultrapassar o modo-positivista-de-fundamentar as decises
(perceptvel no cotidiano das prticas dos tribunais, do mais baixo ao mais alto);
necessrio justificar e isto ocorre no plano da aplicao detalhadamente o que est
sendo decidido. Portanto, jamais uma deciso pode ser do tipo Defiro, com base na
lei x ou na smula y.
Mutatis, mutandis, trata-se de justificar a deciso (deciso no sentido de que todo
ato aplicativo e sempre aplicamos uma de-ciso). Para esse desiderato, compreendendo o problema a partir da antecipao de sentido (Vorhabe, Vorgriff, Vorsicht),
88
no interior da virtuosidade do circulo hermenutico, que vai do todo para a parte e da

parte para o todo, sem que um e outro sejam mundos estanques/separados, fundemse os horizontes do intrprete do texto (registre-se, texto evento, texto fato). Toda
a interpretao comea com um texto, at porque, como diz Gadamer, se queres dizer
algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo. O sentido exsurgir de
acordo com as possibilidades (horizonte de sentido) do intrprete em diz-lo, donde
pr-juzos inautnticos acarretaro graves prejuzos hermenuticos.
Ou seja, ao contrrio do que se diz, no interpretamos para, depois, compreender.
Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a interpretao a explicitao do
compreendido, para usar as palavras de Gadamer. Essa explicitao no prescinde de
uma estruturao no plano argumentativo ( o que se pode denominar de o como
apofntico). A explicitao da resposta de cada caso dever estar sustentada em
consistente justificao, contendo a reconstruo do direito, doutrinria e jurisprudencialmente, confrontando tradies, enfim, colocando a lume a fundamentao
jurdica que, ao fim e ao cabo, legitimar a deciso no plano do que se entende por
responsabilidade poltica do intrprete no paradigma do Estado Democrtico de
Direito.
A justificativa (a fundamentao da fundamentao, se assim se quiser dizer)
condio de possibilidade da legitimidade da deciso. Isto assim porque o sentido
da obrigao de fundamentar as decises previsto no art. 93, inc. IX, da Constituio
do Brasil implica, necessariamente, a justificao dessas decises. Veja-se que um dos
indicadores da prevalncia das posturas positivistas e que denuncia a discricionariedade
judicial que lhe inerente est no escandaloso nmero de embargos de declarao
propostos diariamente no Brasil. Ora, uma deciso bem fundamentada/justificada
(nos termos de uma resposta correta-adequada--Constituio, a partir da exigncia
da mxima justificao, ou seja, h que fundamentar a fundamentao) no poderia
demandar esclarecimentos acerca da holding ou do dictum da deciso. Os embargos
de declarao e acrescente-se, aqui, o absurdo representado pelos embargos de prquestionamento (sic) demonstram a irracionalidade positivista8 do sistema jurdico.
Como possvel que se considere normal a no fundamentao de uma deciso, a
ponto de se admitir, cotidianamente, milhares de embargos?
No fosse isso suficiente, darwinianamente o sistema jurdico construiu, jurisprudencialmente, uma nova figura
recursal, sem qualquer previso no Cdigo de Processo Civil: os embargos declaratrios com efeitos infringentes
(sic). Aceitar que uma deciso colegiada seja alterada dessa forma apenas demonstra a deficincia do modo de
fundamentao da deciso.
89
Nessa linha, a applicatio porque interpretar sempre um aplicar evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da antecipao (de sentido) que
prpria da hermenutica filosfica. Aquilo que condio de possibilidade no pode
vir a se transformar em um simples resultado manipulvel pelo intrprete. Afinal,
no podemos esquecer que mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio
feito por etapas foi a forma que a hermenutica clssica encontrou para buscar o
controle do processo de interpretao. A compreenso de algo como algo (etwas als
etwas) simplesmente ocorre (acontece), porque o ato de compreender existencial,
fenomenolgico, e no epistemolgico. Qualquer sentido atribudo arbitrariamente
ser produto de um processo decorrente de um vetor (standard) de racionalidade de
segundo nvel, meramente argumentativo/procedimental9, isto porque filosofia no
lgica, e, tampouco, um discurso ornamental.
3 A pr-compreenso hermenutica:
de como pr-juzos inautnticos acerca do sentido
da Constituio acarretam prejuzos ao intrprete
Gadamer sempre nos ensinou que a compreenso implica uma pr-compreenso
que, por sua vez, pr-figurada por uma tradio determinada em que vive o intrprete
e que modela os seus pr-juzos. Desse modo, o intrprete do direito (jurista lato sensu)
falar o direito e do direito a partir dos seus pr-juzos, enfim, de sua pr-compreenso. Falar, enfim, de sua situao hermenutica (o conceito de situao caracteriza-se
porque algum no se encontra frente a ela e, portanto, no pode ter um saber objetivo
dela; se est nela, este algum se encontra sempre em uma situao cuja iluminao
uma tarefa que no pode ser desenvolvida por inteiro)10. Essa pr-compreenso
produto da relao intersubjetiva (sujeito-sujeito) que o intrprete tem no mundo. O
intrprete no interpreta do alto de uma relao sujeito-objeto. Estar, sim, sempre
inserido em uma situao hermenutica. H uma situao lingstica, no sendo a
linguagem algo que esteja disposio do intrprete, circunstncia que inexoravelmente
transformaria a atividade de interpretar em um ato voluntarista. Ao contrrio disto, o
intrprete pertence a essa lingisticidade. Ele refm da linguagem. Nesse sentido,
a atividade hermenutica ex-surge desse processo de (auto)compreenso. Dito de outro
modo, quando o operador do direito fala do direito ou sobre o direito, fala a partir
do seu desde-j-sempre, o j-sempre-sabido sobre o direito, enfim, como o direito
9 Ibid., p. 246 e ss, onde trabalho a noo dos vetores de racionalidade de Hilary Putnam e Ernildo Stein.
10 Cf. GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode I e II, Tubingen: Mohr, 1990, passim.
90
sempre-tem-sido ( como ele e tem sido estudado nas faculdades, reproduzido

nos manuais e aplicado quotidianamente). O mundo jurdico , assim, pr-dado (e
predado!) por esse sentido comum terico.
preciso ter claro, desde logo, que, diferentemente de outras disciplinas (ou cincias), o direito possui uma especificidade que reside na relevante circunstncia de que a
interpretao de um texto normativo que sempre ex-surgir como norma depende
de sua conformidade com um texto de validade superior. Trata-se da Constituio, que,
mais do que um texto que condio de possibilidade hermenutica de outro texto,
um fenmeno construdo historicamente como produto de um pacto constituinte,
enquanto explicitao do contrato social.
A tradio nos lega vrios sentidos de Constituio. Contemporaneamente, a evoluo histrica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente europeu) coloca-nos disposio a noo de Constituio enquanto detentora de uma fora normativa,
dirigente, programtica e compromissria, pois exatamente a partir da compreenso
desse fenmeno que poderemos dar sentido relao Constituio-Estado-Sociedade
no Brasil, por exemplo. Mais do que isso, do sentido que temos de Constituio que
depender o processo de interpretao dos textos normativos do sistema.
Sendo um texto jurdico (cujo sentido, repita-se, estar sempre contido em uma
norma que produto de uma atribuio de sentido) vlido to-somente se estiver
em conformidade com a Constituio, a aferio dessa conformidade exige uma
pr-compreenso (Vorverstndnis) acerca do sentido de (e da) Constituio, que j
se encontra, em face do processo de antecipao de sentido, numa co-pertena faticidade-historicidade do intrprete e Constituio texto infraconstitucional. No
se interpreta, sob hiptese alguma, um texto jurdico (um dispositivo, uma lei, etc.)
desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o intrprete
tem da Constituio.
Destarte, uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo
que ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente
acarretar uma baixa aplicao, problemtica que no difcil de constatar nas salas
de aula de expressiva maioria dos cursos jurdicos do pas e na quotidianidade das
prticas dos operadores do direito. Por isto, pr-juzos inautnticos (no sentido de
que fala Gadamer) acarretam srios prejuzos ao jurista.
Sendo a Constituio o fundamento de validade de todo o sistema jurdico e essa
a especificidade maior da cincia jurdica , de sua interpretao/aplicao (adequada ou
no) que exsurgir a sua (in)efetividade. Por isso calham as palavras de Konrad Hesse,
para quem resulta de fundamental importncia para a preservao e a consolidao
da fora normativa da Constituio a interpretao constitucional, a qual se encontra
necessariamente submetida ao mandato de otimizao do texto constitucional. Tratase, pois, de problema fundamentalmente hermenutico.
91
4 Diz-me tua posio quanto

jurisdio constitucional e eu te direi o que
entendes por Constituio
Werner Kgi11, j em 1945, dizia: Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man fr einen Verfassungsbegriff Du hast (Diz-me a tua posio
quanto jurisdio constitucional e eu te direi que conceito tens da Constituio).
A advertncia de Kgi ainda hoje encontra ressonncia quando se pretende discutir a
problemtica referente (in)efetividade da Constituio no Brasil. A tradio de baixa
constitucionalidade est diretamente relacionada com uma prtica self restraint de
jurisdio constitucional em nosso pas.
Com efeito, muito embora o considervel leque de possibilidades de controle de
constitucionalidade, a jurisdio constitucional ainda est longe de assumir o papel
que lhe cabe no Estado Democrtico de Direito, mormente se entendermos que a
Constituio brasileira tem um ntido perfil dirigente e compromissrio. Desse modo,
fazer jurisdio constitucional no significa restringir o processo hermenutico ao
exame da parametricidade formal de textos infraconstitucionais com a Constituio.
Trata-se, sim, de compreender a jurisdio constitucional como processo de vivificao
da Constituio na sua materialidade, a partir desse novo paradigma institudo pelo
Estado Democrtico de Direito.
nesse sentido que entra na discusso o papel do Poder Judicirio quando defrontado com essas questes. Passados vinte anos, a resposta no tem sido satisfatria. Pelo
contrrio, chamado colao, o Poder Judicirio mostra-se ainda comprometido com
o paradigma liberal-individualista que vem sustentando o direito em terrae brasilis.
No que o Poder Judicirio possa se substituir aos demais poderes e realizar polticas pblicas. No se est falando, toda evidncia, de uma judicializao da poltica.
Entretanto e busco aqui as palavras absolutamente insuspeitas de um autor como
Martonio Barreto Lima,12 avesso a qualquer intervencionismo justicional parece
inadmissvel no valorizar o papel do controle de constitucionalidade at mesmo de
atos de governo nesta quadra da histria:
11 Cf. KGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates. Untersuchungen ber die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945, p. 147.
12 Cf. BARRETO LIMA, Martonio MontAlverne. Idealismo e efetivao constitucional: a impossibilidade da
realizao da Constituio sem a poltica. Comunicao apresentada no encontro Cain IV, Fortaleza, 2005,
indito (grifei).
92
A sobrevivncia de uma constituio dirigente depende tambm do convencimento da

sociedade de que esta constituio ainda vigora e que sua simbologia referencial no foi
esquecida. Naturalmente que o raio de uma tal ao poltica inclui instrumentos da sociedade
intelectuais, partidos polticos por exemplo mas tambm engloba setores do prprio
Estado, nas mos de um governo sinceramente comprometido com a manuteno da idia
constituinte, com os poderes Legislativo e Judicirio, especialmente se se dispe de uma
Corte controladora da constitucionalidade das medidas de governo.
Isso significa admitir a existncia de um novo paradigma, no interior do qual o

fenmeno do constitucionalismo (ou, se se quiser, do neoconstitucionalismo) proporciona o surgimento de ordenamentos jurdicos constitucionalizados a partir de uma
caracterstica especial: a existncia de uma Constituio extremamente embebedora
(pervasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislao como a jurisprudncia e
o estilo doutrinrio, a ao dos agentes pblicos e ainda influenciar diretamente nas
relaes sociais.13 nesse contexto que se move o discurso jurdico em tempos de Estado
Democrtico de Direito: primeiro, as promessas da modernidade (incumpridas) previstas
na Constituio que esperam efetivao a partir dos mecanismos da democracia representativa; segundo, em face da inefetividade desses direitos, o aumento das demandas
que acabam chegando aos Tribunais e a discusso acerca dos limites de sua atuao.
Esse paradigma toma forma quando a liberdade de conformao do legislador,
prdiga em discricionariedade no Estado-Liberal, passa a ser contestada de dois modos:
primeiro, os textos constitucionais dirigentes, apontando para um dever de legislar em
prol dos direitos fundamentais e sociais; segundo, o controle por parte dos tribunais, que
passaram no somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas
acerca de seu contedo material, incorporando os valores previstos na Constituio.
H, assim, a prevalncia do princpio da constitucionalidade sobre o princpio da
maioria, o que significa entender a Constituio como um remdio contra maiorias.
Portanto, a noo de um terceiro modelo de direito, o do Estado Democrtico de
Direito, leva em conta a noo de Constituio como valores a serem realizados, exsurgentes do contrato social. A Constituio surge, nesse terceiro modelo/paradigma,
no somente como a explicitao do contrato social, mas, mais do que isso, com a sua
fora normativa de constituir-a-ao do Estado.
Assim, quando aqui se afirma que a Constituio a explicitao do contrato social,
est-se afirmando o carter discursivo que assume a noo de Constituio, enquanto
produto de um processo constituinte. A noo de Constituio do Estado Democrtico
13 Consultar, nesse sentido, GUASTTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, in:
CARBONELL, Miguel (org.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
93
de Direito e da funo da justia constitucional como garantidora da fora normativa

substancial14 do texto constitucional est umbilicalmente ligada noo de contrato
social. Da ser necessrio advertir para o fato de que a Constituio, entendida como
explicitao do contrato, no apenas um contrato que se estabelece como uma
terceira coisa entre o Estado, o Poder, o Governo, com os destinatrios; antes disso,
a linguagem constituinte passa a ser condio de possibilidade do novo, na medida
em que, na tradio do Estado Democrtico de Direito, o constitucionalismo no
mais o do paradigma liberal, mas, sim, passa por uma revoluo copernicana (Jorge
Miranda) mediante o constituir da Sociedade.
Com as devidas advertncias relacionadas aos limites entre democracia e constitucionalismo, entendo que a justia constitucional pode e deve assumir uma postura
intervencionista nesta quadra da histria, para alm da postura absentesta prpria
do modelo liberal-individualista-normativista que permeia a dogmtica jurdica brasileira. toda evidncia, quando estou falando de uma funo intervencionista do
Poder Judicirio, no estou propondo uma (simplista) judicializao da poltica e das
relaes sociais (e nem a morte da poltica)15. Ou seja, como bem aduz Vianna16, se a
judicializao da poltica
significar a delegao da vontade do soberano a um corpo especializado de peritos na
interpretao do Direito e a substituio de um Estado benfeitor por uma justia providencial e de moldes assistencialistas, no ser propcia formao de homens livres e
nem construo de uma democracia de cidados ativos. Contudo, a mobilizao de uma
sociedade para a defesa dos seus interesses e direitos, em um contexto institucional em que
as maiorias efetivas da populao so reduzidas, por uma estranha alquimia eleitoral, em
minorias parlamentares, no se pode desconhecer os recursos que lhe so disponveis a fim
de conquistar uma democracia de cidados. Do mesmo modo, uma vida associativa ainda
incipiente, por dcadas reprimida no seu nascedouro, no se pode recusar a perceber as novas
possibilidades, para a reconstituio do tecido da sociabilidade, dos lugares institucionais
que lhe so facultados pelas novas vias de acesso justia.
14 No embate entre as posturas substancialistas e procedimentalistas, claramente posiciono-me ao lado do substancialismo, conforme melhor explicitado no meu Jurisdio Constitucional, op. cit., em especial cap. 4.
15 Como bem assinala Ackerman, ao tratar da problemtica norte-americana declarando inconstitucional um determinado dispositivo legal, o Tribunal est desempenhando uma funo dualista crtica. Ele est indicando massa
de cidados privados que algo especial est ocorrendo nos corredores do poder; que seus pretendidos representantes
esto tratando de legislar com pouca credibilidade; e que, uma vez mais, h chegado o momento de determinar
se nossa gerao responder fazendo o esforo poltico requerido para redefinir, como cidados privados, nossa
identidade coletiva. Cf. ACKERMAN, Bruce. La poltica del dilogo liberal. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 203.
16 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan,
1999.
94
Quando falo em intervencionismo, refiro-me, sim, a um intervencionismo

substancialista, destinado a garantir o cumprimento dos preceitos e princpios nsitos
aos Direitos Fundamentais Sociais e ao ncleo poltico do Estado Social previsto na
Constituio de 1988. Disso possvel afirmar que no limite, para evitar que o texto
constitucional se transforme em algo meramente simblico , na inrcia dos poderes
encarregados precipuamente de implementar as polticas pblicas, obrigao constitucional do Judicirio, atravs da jurisdio constitucional, propiciar as condies
necessrias para a concretizao dos direitos sociais-fundamentais.
Muito embora tais teses/perspectivas, um olhar mesmo que perfunctrio sobre o
agir quotidiano dos juristas nestes vinte anos de Constituio mostra-nos que estamos
longe de uma postura mais interventiva (portanto, menos self restraint) do Poder Judicirio, o que pode ser verificado pela inefetividade da expressiva maioria dos direitos
sociais previstos na Constituio17 e da postura assumida pelo Poder Judicirio na
apreciao de institutos como o mandado de injuno, a ao de inconstitucionalidade
por omisso, alm da falta de uma adequada filtragem hermenutico-constitucional
das normas anteriores e posteriores Constituio. Assim:
a) mecanismos como a interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme
Auslegung) e a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne
Normtext Reduzierung) tm sido muito pouco utilizados para a adequao do
enorme contingente de leis e atos normativos ao texto da Constituio. At
mesmo o entendimento acerca do sentido e alcance desses institutos tem recebido uma interpretao self restrainting18.
b) o exerccio do controle difuso de constitucionalidade, nestes vinte anos, tem-se
mostrado aqum das expectativas. No primeiro grau de jurisdio, ainda so
poucos os magistrados que lanam mo desse (poderoso) mecanismo, que,
saliente-se, no fica restrito (mera) rejeio (no aplicao) de leis inconstitucionais, podendo, toda evidncia, alcanar a interpretao conforme e a
nulidade parcial sem reduo de texto, para citar apenas estas duas modalidades
de decises denominadas, pela tradio, de interpretativas 19. Nos tribunais,
continua reduzido o nmero de incidentes de inconstitucionalidade.
17 Neste sentido, h que se levar em conta a advertncia de Alexy, que fala da justiciabilidade plena como um dos
tesouros da Constituio, lembrando que quem pretenda escrever na Constituio ideais polticos no justiciveis,
deve ser consciente do que est em jogo. Com uma s disposio da Constituio no controlvel judicialmente
abre-se o caminho para a perda de sua obrigatoriedade.Cf. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el
Estado Constitucional Democrtico. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalimo(s). Madrid: Trotta, 2003,
p. 33.
18 Para tanto, consultar Streck, Jurisdio Constitucional, op. cit., em especial cap. 11.
19 Idem ibidem, em especial os captulos 10, 11 e 12.
95
c) diversas leis, apenas em parte incompatveis com a Constituio, tm permanecido intactas no sistema, pela timidez hermenutica dos operadores. Veja-se,
exemplificadamente, a recente Lei 10.259/01 que, de forma inconstitucional,
(des)classificou delitos como abuso de autoridade, fraude em licitao, fraude
processual, porte ilegal de arma, sonegao de tributos, desobedincia, atentado
ao pudor mediante fraude, crimes contra a honra, para ficar apenas nos principais, como infraes de menor potencial ofensivo (soft crimes), utilizando,
para tanto, o critrio horizontal da quantidade da pena20. Do mesmo modo o
Cdigo Penal est eivado de inconstitucionalidades; dezenas de tipos penais
no recepcionados pela Constituio continuam sendo aplicados; as penas no
guardam relao com o princpio da proporcionalidade (para se ter uma idia,
furto qualificado tem pena maior que sonegao de tributos e lavagem de dinheiro; adulterao de chassis de automvel acarreta pena maior do que a do
homicdio praticado ao volante, etc.); nessa linha, no causa nenhum espanto
comunidade jurdica o fato de que a sonegao de tributos tenha um tratamento
absolutamente privilegiado em relao aos crimes contra o patrimnio, como
o furto, a apropriao indbita, etc.21; a falta de filtragem to grande que o
sistema jurdico convive com o paradoxo representado pelo fato de os crimes
de estupro e atentado violento ao pudor, elevados condio de hediondos na
dcada de 90, continuarem a ser considerados crimes de ao privada (sic).
d) as mesmas carncias hermenutico-constitucionais podem ser encontradas no
campo do direito processual. Assim, v.g.22, embora o contedo garantista da
Constituio de 1988, o Cdigo Processo Penal continua fazendo vtimas, pela
falta de uma adequada interpretao que o conforme ao texto constitucional. Em
20 Em termos de filtragem hermenutico-constitucional, o problema decorrente da indevida insero desses crimes

no rol dos soft crimes pode ser resolvida por intermdio da aplicao da tcnica da nulidade parcial sem reduo de
texto. Para tanto, ver STRECK, Lenio Luiz. Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional,
in: Caderno Jurdico. Ano 2, v. 2, n. 5. So Paulo: Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, out./2002,
p. 63-100.
21 A recente Lei 10.684/03, repisando matria j sedimentada, possibilita que os sonegadores faam parcelamento
(REFIS) de seus dbitos. Com isto, extingue-se a punibilidade (sic). Antes dessa Lei, j havia casos de financiamentos que ultrapassavam os 500 anos...! Enquanto isto, em completa violao ao princpio da isonomia, ao
cidado que pratica crime contra o patrimnio no dado qualquer possibilidade de parcelamentos e tampouco
a possibilidade de extino da punibilidade pelo ressarcimento do prejuzo! Isto mostra a dura face da crise de
paradigmas que atravessa a dogmtica jurdica brasileira.
22 Deixo de referir aqui os problemas decorrentes das diversas (mini) reformas no Cdigo de Processo Civil, muitas delas de duvidosa constitucionalidade. Do mesmo modo, permito-me remeter o leitor ao meu Jurisdio
Constitucional, op. cit., em especial captulos 11 e 12, onde so tratadas as inconstitucionalidades constantes nas
Leis 9.868/99 que trata do processo e do procedimento das aes diretas de inconstitucionalidade e das aes
declaratrias de constitucionalidade e 9.882/99, que estabelece o regramento da argio de descumprimento
de preceito fundamental.
96
pleno Estado Democrtico de Direito, o sistema jurdico convive com a quotidiana

violao dos princpios da ampla defesa (at o ano de 2004, os interrogatrios
vinham sendo realizados sem a presena de defensor), do contraditrio (exames
periciais feitos revelia do ru) e do devido processo legal (denncias que so recebidas sem qualquer fundamentao), para citar apenas alguns dos problemas.
e) por outro lado, se os Cdigos Penal e Processual Penal sofrem de profunda inadequao com o texto constitucional em face da distncia temporal, um texto
como o do Cdigo Civil, que entrou em vigor em 2003, deveria ingressar no
ordenamento devidamente adequado Constituio. Entretanto, no isto que
ocorre. Com efeito, em muitos aspectos, o Cdigo Civil provoca retrocesso,
com ntida violao da clusula constitucional de proibio de retrocesso social,
implcita na Constituio Federal. No desarrazoado afirmar, neste contexto,
que a edio do novo Cdigo Civil representou a vitria da codificao sobre
a hermenutica e a abertura interpretativa. Os assim denominados avanos do
novo Cdigo desde h muito estavam previstos na Constituio. s vrias manifestaes louvando o fato de que, a partir do novo Cdigo, o juiz assumir
uma nova postura perante o Direito (sic), fcil responder (e esclarecer) que
essa propalada abertura hermenutica proporcionada pelo novo Cdigo Civil
fruto do paradigma que instituiu o Estado Democrtico de Direito e tudo o que
representa a Constituio, entendida no seu carter compromissrio e dirigente.
Na verdade, no se pode confundir abertura hermenutica com abertura
discricionria e possibilidades de decisionismos. Ou seja, em vrios aspectos
a edio do Cdigo representou uma vitria do positivismo mais tradicional
ao delegar para o juiz a resoluo dos casos difceis decorrentes da aplicao
das clusulas abertas. Mais ainda, preciso ter claro que no o Cdigo que
estabelece um novo paradigma, mas, sim, o Cdigo que deve(ria) estabelecer
os delineamentos do Direito Civil levando em conta o primado da Constituio. exatamente por isto que parcela considervel das centenas de emendas
que esto sendo propostas ao novo Cdigo so desnecessrias, uma vez que as
anomalias do novo Codex podem ser corrigidas a partir de um adequado manejo
da jurisdio constitucional, naquilo que o sistema jurdico coloca disposio
do operador em termos de controle difuso e concentrado, alm dos modernos
mecanismos interpretativos, como a interpretao conforme a Constituio e a
nulidade parcial sem reduo de texto. Infelizmente, tudo est a indicar que a
equiparao feita por parcela considervel de juristas entre vigncia e validade
e texto e norma continuar fazendo suas vtimas por muito tempo.
f ) registre-se, por fim, a postura self restrainting que a Suprema Corte assumiu nos
episdios que envolveram as grandes privatizaes e na discusso dos conceitos
de urgncia e relevncia, requisitos para o Poder Executivo editar medidas
97
provisrias. Saliente-se que, antes da promulgao da EC n 32, que alterou o

art. 62, da CF, o Poder Executivo j havia editado mais de 3.000 delas. Uma
postura hermenutica mais incisiva do Supremo Tribunal Federal poderia,
sem dvida, no exame da matria e no momento oportuno, ter evitado este
mar de Medidas Provisrias, que tantos prejuzos causaram cidadania e
democracia.
g) No campo do direito processual civil, passados vinte anos, continua-se buscando
efetividades quantitativas a partir de vrias mini-reformas, culminando com
a aprovao da emenda constitucional 45/04 institucionalizando as smulas
vinculantes. Como se sabe, essa complexa (re)engenharia processual acaba
por demandar sempre novas alteraes, como a recente Lei n. 11.277, de 7 de
fevereiro de 2006, que, a par de inconstitucional, coloca por terra toda a teoria
processual estudada at o presente. Veja-se o dispositivo acrescentado ao Cdigo
de Processo Civil, o art. 285-A: Quando a matria controvertida for unicamente
de direito, e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia
em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida a sentena,
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
No fosse pela violao flagrante de vrios princpios constitucionais, como o acesso
justia, o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa (e o duplo grau de
jurisdio), ncoras do exerccio da cidadania e da jurisdio no Estado Democrtico
de Direito, o projeto incorre no vcio herdado da revoluo francesa que separa a
questo de fato da questo de direito. Alm disso, o novo dispositivo institucionaliza a
jurisprudncia de um juzo s. Como interpretar o enunciado e no juzo j houver
sido proferida sentena? E o que so casos idnticos? Se so casos, no podem ser
somente de direito, pois no? E o que proferir sentena reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada? E o que dizer da nova figura jurdica criada: o juiz profere
sentena reproduzindo a anterior, rechaando o pedido; o autor reclama e o mesmo
juiz pode revogar a sua prpria deciso...! Ou seja, o novel dispositivo permitir que o
juiz de primeiro grau decida de forma terminativa duas vezes...! Tais questes no
chocam por sua explicitude; na verdade, chocam pelo silncio eloqente que produzem, enfim, chocam pelo no-dito. Isto ocorre porque projetos desse jaez encontram
terreno frtil no imaginrio dos juristas. E, por isto, devem ser analisados no contexto
do estado darte da crise de paradigmas que atravessa o direito. Numa palavra: como
recorrer de algo do qual no se participou a no ser pedindo pela nulidade do processo?
Mas, h mais. Na mesma data, foi promulgada a Lei n. 12.276, dando nova redao ao
art. 518, pargrafo primeiro, do CPC, com o seguinte teor: 1 O juiz no receber
o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do
Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
98
Aqui tambm presente a violao do devido processo legal, alm do princpio da

legalidade (afinal, a Constituio estabelece que ningum poder fazer ou deixar de
fazer algo se no em virtude de lei e no em virtude de smula!). Ora, as smulas, a
par de constiturem conceitos que pretendem aprisionar os fatos, no so tambm
textos? Conseqentemente, em sendo textos, no so, assim, interpretveis? Mas,
ento, se isto assim, qual o problema das smulas? A razo principal pode estar na
denncia que Kaufmann faz acerca do modo como os juristas interpretam e aplicam
as leis ainda nos dias atuais: se examinarmos a prtica judicial atual de um ponto de
vista metodolgico, ficamos com a impresso de que, neste campo, o tempo parou.
Ainda dominante o mtodo subsuntivo igual ao utilizado no sculo XIX. O perigo maior representado pelas smulas vinculantes (emenda constitucional n. 45/04)
e, agora, das smulas impeditivas de recursos est no fato de que cada uma delas
transforma-se em uma premissa maior ou categoria (significante) prpria para a
elaborao de dedues/subsunes. Trata-se, entre outras coisas, da introduo de
um paradoxo em nosso sistema jurdico: os juzes podem contrariar leis; se o fizerem,
caber recurso. O que os juzes no podem fazer ousar contrariar smulas (isto o
que diz a Lei 12.276). Ou seja, a lei no vincula; a smula, sim, mesmo que ela seja
contrria lei e Constituio!
5 Aportes finais: as possibilidades de

concretizao das promessas da modernidade
(os direitos sociais-fundamentais prestacionais)
Como o direito um saber prtico e que deve servir para resolver problemas e concretizar as promessas da modernidade que ganharam espao nos textos constitucionais,
a superao dos obstculos que impedem o acontecer do constitucionalismo de carter
transformador estabelecido pelo novo paradigma do Estado Democrtico de Direito
pressupe a construo das bases que possibilitem a compreenso do estado da arte
do modus operacional do direito, levando em conta um texto constitucional de ntida
feio compromissria e dirigente, e que, passadas quase duas dcadas, longe est de
ser concretizado em nosso pas.
Na base dessa inefetividade, para alm do problema relacionado configurao
poltica e econmica da sociedade brasileira (democracia em consolidao, alternando longos espaos de ausncia de estado de direito, a histrica desigualdade social, a
cultura patrimonialista, o regime presidencialista que se mantm com governabilidade
ad hoc, etc.), encontra-se solidificada uma cultura jurdica positivista que coloniza a
operacionalidade (doutrina e jurisprudncia) e o processo de elaborao das leis, a
partir de um processo de reatroalimentao sistmica.
99
O problema da inefetividade da Constituio e tudo o que ela representa enquanto

implementao das promessas incumpridas da modernidade (por isto o Brasil um
pas de modernidade tardia) no se resume a um confronto entre modelos de direito.
O confronto , pois, paradigmtico. E nesse confronto paradigmtico, as velhas teses
acerca da interpretao subsuno, silogismo, individualizao do direito na norma
geral, a partir de critrios puramente cognitivos e lgicos, liberdade de conformao
do legislador, discricionariedade do poder Executivo, o papel da Constituio como
estatuto de regulamentao do exerccio do poder do lugar ou deveriam dar a
uma hermenutica que no trata mais a interpretao jurdica como um problema
(meramente) lingstico de determinao das significaes apenas textuais dos textos
jurdicos23. Trata-se, efetivamente, de aplicar o grande giro hermenutico ao direito
e, portanto, Constituio.
O novo constitucionalismo que no Brasil completa vinte anos , nascido da revoluo copernicana do direito pblico, traz para dentro do direito temticas que antes
se colocavam margem da discusso pblica: a poltica, representada pelos conflitos
sociais, os direitos fundamentais sociais historicamente sonegados e as possibilidades
transformadoras da sociedade a serem feitas no e a partir do direito. Afinal, direito
constitucional direito poltico (H. P. Schneider).
Tais perspectivas ficam ntidas a partir de um constitucionalismo compromissrio e
(ainda) dirigente,24 mormente em pases em que as promessas da modernidade nunca
foram cumpridas (razo pela qual venho propondo a necessidade de uma teoria da
Constituio dirigente adequada a pases de modernidade tardia). E a materialidade
das Constituies institucionaliza-se a partir da superao dos trs pilares nos quais se
assenta(va) o positivismo jurdico (nas suas variadas formas e facetas): o problema das
23 Veja-se, a propsito, a contundente crtica de CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O actual problema metodolgico
da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 287 e ss.
24 Interessante notar que a tese da Constituio dirigente boa ou m dependendo dos interesses em jogo. Como bem
lembram Bercovici e Massonetto, os mesmos setores que consideram a tese da Constituio dirigente retrgrada
ou jurssica naquilo que esta tem de compromissria no plano dos direitos fundamentais-sociais, aplaudem o
dirigismo constitucional no que tange s polticas de estabilizao e a supremacia do oramento monetrio sobre
as despesas sociais (polticas ortodoxas de ajuste fiscal e de isolamento da Constituio financeira relativamente
Constituio econmica). Segundo os autores, h uma inverso ideolgica do discurso acerca da Constituio
dirigente. Com efeito, os crticos da Constituio dirigente dizem que esta conduz ingovernabilidade e que o
dirigismo das polticas pblicas e dos direitos sociais prejudicial aos interesses do pas. No fundo, dizem os
autores, trata-se da tese da Constituio dirigente invertida, isto , a Constituio dirigente das polticas neoliberais
de ajuste fiscal vista como algo positivo para a credibilidade e a confiana do pas junto ao sistema financeiro
internacional: esta, a Constituio dirigente invertida, a verdadeira constituio dirigente, que vincula toda a
poltica do Estado brasileiro tutela estatal da renda financeira do capital, garantia da acumulao de riqueza
privada. Cf. BERCOVICI, Gilberto e MASSONETTO, Lus Fernando. A Constituio Dirigente Invertida: a
blindagem da Constituio financeira e a agonia da Constituio Econmica. In: Boletim de Cincias Econmicas
da Universidade de Coimbra, n. XLIX (2006), p. 19 e ss.
100
fontes (a lei), a teoria da norma (o direito um sistema de regras em que no h espao

para os princpios) e as condies de possibilidade para a compreenso do fenmeno,
isto , a questo fulcral representada pela interpretao, ainda fortemente calcada no
esquema sujeito-objeto, donde permanece o modelo subsuntivo, como se a realidade
fosse acessvel a partir de raciocnios causais-explicativos.
No se pode menosprezar o papel do positivismo ainda nos dias atuais. E para
tanto necessrio compreender a diferena entre a regra (positivista) e o princpio
(constitucional); o princpio atravessa a regra e resgata o mundo prtico (obnubilado
pelo positivismo).25 E, na medida em que o mundo prtico no pode ser dito no todo
porque sempre sobra algo , o princpio traz tona o sentido que resulta desse ponto
de encontro entre texto e realidade, em que um no subsiste sem o outro (aqui, o antidualismo entra como condio de possibilidade para a compreenso do fenmeno).
Em reduzida sntese: parece no haver dvida de que o positivismo compreendido lato sensu no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia
do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da
doutrina e da jurisprudncia. Todo jurista sabe que as decises jurdicas dependem
de uma multiplicidade de fatores que no esto dados nas regras do sistema, assinala
Campbell26. Se isto verdadeiro e penso que ento como possvel continuar
a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o
constitucionalismo que revolucionou o direito no sculo XX? Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode e deve ser dada
a essas indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e
dirigente no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou
discricionariedades interpretativas.
Isto , contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semnticas) e o subjetivismo (posturas axiolgicas que desconsideram o texto) do intrprete, cresce o papel
da hermenutica de cariz filosfico, que venho trabalhando sob a denominao de
uma Crtica Hermenutica do Direito, com a denominao inicial de Nova Crtica do
Direito. Embora o avano e a importncia das teorias do discurso para o enfrentamento
das demandas de um universo de direito ps-positivista, em que a jurisdio assume
especial relevncia, pela necessidade de controlar a indeterminabilidade das normas
que no conseguem por impossibilidade filosfica abarcar as diversas hipteses de
25 Afinal e o alerta de Pablo Navarro (Tensiones conceptuales en el positivismo jurdico. In: Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, n. 24, 2001, p. 133-163) , o positivismo jamais se comprometeu a reconhecer relevncia
prtica s normas jurdicas, o que significa dizer que podemos descrever o fato de que uma norma seja vlida e informar acerca do status jurdico de certas aes ou estados de coisas sem aderir ao contedo de suas prescries.
26 Cf. CAMPBELL, Tom. El sentido del positivismo jurdico. In: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 25,
Alicante, 2002, p. 304.
101
aplicao, a hermenutica de cariz filosfico pretende ir alm dos discursos prvios

de fundamentao trazidos pelas teorias discursivas como soluo para o problema da
subjetividade (e, portanto, da discricionariedade/arbitrariedade) do juiz.
Da a tarefa fundamental de qualquer teoria jurdica nesta quadra da histria: concretizar direitos, resolvendo problemas concretos. Nitidamente, ainda h uma resistncia
viragem hermenutico-ontolgica, instrumentalizada em uma dogmtica jurdica27
(que continua) refratria a uma reflexo mais aprofundada acerca do papel do direito
no sculo XX. De qualquer modo, possvel afirmar, com base na tradio (autntica)
da teoria do direito, que a viragem lingstico-hermenutica tem apontado para a superao da metafsica clssica e da metafsica moderna. E o direito, locus privilegiado do
processo hermenutico porque os textos necessitam sempre de interpretao, questo que a prpria dogmtica jurdica reconhece , no pode caminhar na contramo
desse rompimento paradigmtico. Tais concluses, exatamente porque sustentadas no
paradigma da hermenutica filosfica, no so, por isso, definitivas. Como j referido
acima, a hermenutica, por ser crtica, est inexoravelmente condenada abertura e
ao dilogo. E, como alerta Gadamer, no quer ter a ltima palavra!
27 A crtica dogmtica jurdica no significa, toda evidncia, qualquer pregao no sentido de que a dogmtica
jurdica seja despicienda. A dogmtica jurdica pode ser crtica. E deve ser crtica. Afinal, no h direito sem
dogmtica, como bem assevera Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. exatamente a partir de uma dogmtica
jurdica consistente e crtica que se pode construir as condies para evitar ou minimizar os decisionismos e
as discricionariedades. Ver, nesse sentido, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites
lingsticos da lei. In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Crtica dogmtica, n. 3, Porto Alegre, 2005,
p.37-44.
102
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103
A clonagem teraputica e seus limites de

permissibilidade na Lei de Biossegurana
brasileira (Lei 11.105/05)
Luiz Regis Prado
Professor da UEM/PR
Juza de Direito/PR
Sumrio: 1. Introduo 2. Clonagem reprodutiva 3. Do delito de clonagem

4. Clonagem teraputica e seus limites de permissibilidade 5. Consideraes finais
Referncias
Palavras-chave: clonagem, clulas-tronco, embrio humano
1 Introduo
A biotecnologia da engenharia gentica resulta em uma grande esperana para
melhorar a sade e prolongar a vida dos seres humanos. Trata-se de uma nova fase,
marcada pela contradio conceitual que busca artificializar a natureza ou que julga
ser Deus, inclusive, fala-se da passagem do homo sapiens sapiens ao homo geneticus-geneticus1. Em relao prtica das tcnicas de engenharia gentica humana, uma das
questes de maior importncia na atualidade a clonagem com fins reprodutivos ou
teraputicos, que gera discusses das mais variadas matizes na interao entre cincia
e sociedade.
A Lei de Biossegurana define clonagem como o processo de reproduo assexuada,
produzida artificialmente, baseada em um nico patrimnio gentico, com ou sem utilizao2 de tcnicas de engenharia gentica (art. 3, VIII, da Lei 11.105/2005). A clonagem
1
2
SANCHEZ MORALES, Maria Rosrio; RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Rosa Maria. Biotecnologa y salud,
p.103-122. Sistema. Revista de Cincias Sociales, Madrid, mar., n.179-180, 2004, p. 104.
A natureza produz de modo natural clones, sem intermediao humana de nenhum tipo, sendo o caso dos gmeos
monozigticos, que compartem uma informao gentica idntica devido a uma diviso espontnea do zigoto
(OSSET HERNNDEZ, Miquel. Ingeniera gentica y derechos humanos, Barcelona: Iaria, 2000, p. 111).
A clonagem teraputica e seus limites de permissibilidade... | Luiz Regis Prado, Denise Hammerschmidt
105
para fins reprodutivos, por sua vez, tem finalidade de obteno de um indivduo (art.3,
IX, da Lei 11.105/2005). Nessa trilha, deve-se distinguir entre clonagem reprodutiva e
clonagem no reprodutiva, sendo aquela dirigida ao nascimento de indivduos idnticos
e essa limitada a fase de laboratrio, in vitro3.
Segundo consta, a clonagem em seres humanos pode resultar dos seguintes procedimentos4:
a) diviso embrionria (embryo splitting, diviso gemelar ou separao de blastmeros): obteno de dois ou mais embries a partir da exciso de um embrio
original ou de blastmeros dele isolados. Os produtos que se obtm so clnicos
entre si, mas diferentes de seus progenitores5;
b) transferncia de ncleos de uma clula no diferenciada ou diferenciada a um vulo
ou zigoto enucleado (cell nuclear transfer): o procedimento se d seguinte maneira:
um zigoto produzido por uma microinjeo de um ncleo diplide proveniente
de clulas embrionrias no diferenciadas ou de clulas diferenciadas (adultas,
fetais ou embrionrias)6, do mesmo ou de outro indivduo, em um ovcito,
vulo ou zigoto que eliminou seu prprio ncleo haplide (enucleado). Esse
zigoto dar origem a um embrio in vitro. Assim, esse embrio, em princpio,
poderia ser congelado ou descartado para gerar clulas embrionrias em cultivo,
ou reimplantado no tero de uma mulher (faster mother), podendo dar origem
a um individuo in vivo. Importante mencionar que da mesma maneira que na
fecundao assistida, imprescindvel a passagem pelo tero da mulher para a
gerao de um indivduo clonado7.
3
4
5
6
106
OSSET HERNNDEZ, Miquel. Op. cit., p. 112.

COMIT DE TICA NA CINCIA E TECNOLOGIA DA ARGENTINA (CECTE) Informe y Recomendaciones sobre Clonacin Humana. Recomendao aprovada em 8.3.2000. Anexo I. Glossrio.
LACADENA, Juan- Ramn. Gentica y biotica. Ctedra de Biotica, n. 6, Madrid: Comillas, 2002, p. 207.
LACADENA, Juan- Ramn. Gentica y biotica. Op. cit., p. 207. As clulas-tronco podem ser totipotentes,
pluripotentes e multipotentes. Clula-tronco totipotente tem a capacidade de diferenciar-se no embrio e em
tecidos e membranas extra-embrionrias. Contribuem a todos os tipos celulares de um organismo humano.
No embrio humano parecem ser somente totipotentes os blastmeros at o estado de mrula de 16 clulas.
Clula-tronco pluripotente se apresenta em um estado inicial do desenvolvimento embrionrio que pode gerar
todos os tipos de clulas no feto e no adulto, e capaz de auto-renovao. Mas, no capaz de desenvolver-se em
um organismo adulto. Veja-se, as clulas-tronco embrionrias presentes na massa celular interna do blastcito
humano so pluripotentes, porm no totipotentes, isto , podem originar distintos tecidos ou rgos, porm
no conseguem o desenvolvimento completo do embrio porque no podem produzir as membranas e tecidos
extra-embrionrios necessrios para o processo de gestao. Clula multipotente a clula-tronco presente nos
tecidos ou rgos adultos que tem uma capacidade limitada de reativar seu programa gentico como resposta a
determinados estmulos que permitem dar lugar a algumas, porm no todas, linhagens celulares diferenciadas
(LACADENA, Juan-Ramn. Gentica y biotica. Op. cit., p. 72-73).
COMIT DE TICA NA CINCIA E TECNOLOGIA DA ARGENTINA (CECTE) Informe y Recomendaciones sobre Clonacin Humana. Recomendao aprovada em 8.3.2000. Anexo I. Glossrio.
2 Clonagem reprodutiva
Cumpre notar que a clonagem reprodutiva enfrenta uma srie de argumentos favorveis e desfavorveis, segundo esclarece Romeo Casabona8, e, como tal, destacam-se
alguns benefcios como o direito liberdade de reproduo, inclusive a clonagem,
como remdio para resolver problemas de infertilidade e evitar riscos de transmitir
ao descendente uma doena hereditria grave; para possibilitar a clonagem de um ser
com especial significado para os solicitantes; ou para reproduzir indivduos desejados
por seus talentos, ou qualidades fsicas e espirituais, entre outros9. Por outro lado,
h algumas objees, a saber10: o direito de todo ser humano de ser concebido por
processos naturais de sua espcie; o perigo de causar no indivduo importantes alteraes genticas; o risco de aumentar a fragilidade imunolgica da espcie humana
ao suprimir a recombinao gentica; a violao dignidade humana na criao de
indivduos mediante clonagem; o questionvel contedo tico da experimentao
destinada a criar seres humanos; os numerosos problemas que gera na rea da filiao
humana, entre muitas outras.
Em uma posio de destaque, dentre os riscos enumerados, encontra-se o risco
da destruio da identidade gentica do ser humano de herdar um material gentico
intacto11. Observa-se que todo indivduo um ser geneticamente no repetvel e nico.
Os dados genticos identificam e caracterizam o indivduo por meio de uma dotao
gentica prpria e distinta dos demais seres, sendo reflexo de sua individualidade e de seu
carter personalssimo12. No entanto discute-se, segundo essa perspectiva, a relao entre
identidade gentica e identidade pessoal13. Compreende-se identidade como a qualidade
9
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11
12
13
ROMEO CASABONA, C. M. A clonagem humana: pressupostos para uma interveno jurdico-penal. Cincias
penais. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
n. 0, ano 1, 2004, p. 83.
Sobre o assunto, vide: BELLVER CAPELLA, V. Clonar? tica y derecho ante la clonacin humana. Biblioteca de
derecho y cincias de la vida n. 7, Granada: Editorial Comares, 2000.
MARIS MARTNEZ, Stella. Clonacin teraputica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 53, mar./abr.,
2005, p. 168-171.
MARIS MARTNEZ, Stella. Op. cit., p. 171.
HAMMERSCHMIDT, Denise. Intimidade Gentica & Direitos da Personalidade. Curitiba: Juru, 2007, p. 87.
A identidade pessoal tem duas dimenses: i) uma dimenso absoluta ou individual, em que cada pessoa tem uma
identidade definida por si mesma, expresso de carter nico, indivisvel e irrepetvel de cada ser humano; ii) uma
dimenso relativa ou relacional cada pessoa tem sua identidade igualmente definida em funo de uma memria
familiar conferida por seus antepassados, assumindo aqui especial relevncia os respectivos progenitores, podendo
falar-se de um direito historicidade pessoal (OTERO, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Gentica do Ser
Humano: um perfil constitucional da biotica. Coimbra: Almedina, 1999, p. 64). Convm distinguir o direito
intimidade pessoal do direito persnoalidade. A identidade refere-se ao ser em si, ontologicamente considerado.
A personalidade o desdobramento e a atualizao das potencialidades e faculdades que realiza o ser humano ao
longo de sua vida. Ambas devem distinguir-se do direito a personalidade jurdica que proclama o artigo 6 da
107
de idntico, a persistncia do ser em sua unidade atravs de suas mltiplas mudanas

e determinaes14. A identidade pessoal vem assegurada na idia de integridade, que
corresponde ao que intangvel, isto , ao que no pode ser tocado15.
O conceito de identidade gentica corresponde ao genoma de cada ser humano
e s bases biolgicas de sua identidade16. A individualizao de um novo ser requer
duas propriedades: a unicidade qualidade de ser nico e a unidade realidade
positiva que se distingue de toda outra, isto , a de ser um s.17 Em relao unicidade, deve-se fazer referncia aos gmeos monozigticos produzidos pela diviso
de um embrio original, que o nico caso possvel da identidade gentica entre
os indivduos humanos, alm da clonagem por transferncia dos ncleos (clonagem
reprodutiva)18. Nesse sentido, a identidade sinnimo da individualidade gentica19.
A identidade gentica aparece consagrada em documentos internacionais como o
artigo 3 da Declarao Internacional dos Dados Genticos Humanos e o artigo 2
da Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, ambos
da Unesco.
Em outro sentido, o direito identidade gentica do ser humano encontra-se
dotado de uma inequvoca universalidade, como expresso do surgimento de uma
nova regra de ius cogens, afirmando-se o genoma humano, simbolicamente20, como
patrimnio da humanidade21. Percebe-se uma dupla articulao da identidade gentica
do ser humano22. A primeira corresponde identidade personalssima do indivduo,
com suas caractersticas genticas singulares; a segunda refere-se identidade gentica
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108
Declarao Universal de Direitos Humanos, segundo o qual todo ser humano tem o direito a ser reconhecido
como sujeito de direitos e obrigaes (VILA-CORO, M. D. Introduccin a la Biojurdica. Madrid: Universidad
Complutense de Madrid. Servicio Publicaciones Facultad Derecho, 1995, p. 208-209)
VILA-CORO, M. D, op.cit., p. 207.
BARACHO, J. A. de O. A identidade gentica do ser humano: Bioconstituio: Biotica e Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 8, n.32, jul./set., 2000, p.90.
Idem, p. 90.
LACADENA, J. R. Individualizacin y mismidad gentica en el desarrollo humano, p. 116. In: MAYOR
ZARAGOZA, F.; ALONSO BEDATE, C. (coords.). Gen-tica. Barcelona: Ariel, 2003.
LACADENA, J. R. Individualizacin..., op. cit., p. 116.
BARACHO, J. A. de O. A identidade..., op. cit., p. 90.
A Declarao de Manzanillo, de 1996, declara em seu considerando n.2b que o genoma humano constitui patrimnio comum da humanidade como uma realidade e no como uma expresso meramente simblica (SANTOS,
M. C. C. L. Clones, Genes e Imortalidade. Revista Biotecnologia Cincia & Desenvolvimento, ano III, n.18,
jan./fev., 2001, p. 24).
OTERO, P. Op. cit., p. 86. O genoma humano tanto diz respeito ao homem considerado individualmente, como
humanidade. Sobre o assunto vide: ESPIELL, Hctor Gros. El patrimonio comn de la humanidad y el genoma
humano. Revista de Derecho y Genoma Humano. Bilbao: Fundacin BBV, v. 3, p. 91-103, 1995; DIEDRICH,
G. F. Genoma Humano: Direito Internacional e Legislao Brasileira, p. 223-224. In: SANTOS, M. C. C. L.
Biodireito. Cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
HAMMERSCHMIDT, Denise. Intimidade Gentica & Direitos da Personalidade. Curitiba: Juru, 2007, p. 87-89.
do ser humano como espcie e ao genoma como patrimnio da humanidade23. Em

outras palavras, a identidade gentica se apresenta como um interesse coletivo. No se
pode desconhecer a conexo do patrimnio gentico de uma pessoa e as modificaes
nela realizadas com as futuras geraes24. Da resulta que a preservao da integridade do genoma humano depende essencialmente da proteo identidade gentica
personalssima dos indivduos; ambas articulam uma relao de dependncia na qual a
manuteno das caractersticas de uma depende da outra25.
Por conseguinte, a clonagem reprodutiva encontra-se proibida expressamente na
Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos da UNESCO
(art.11); no protocolo adicional do Convnio sobre Direitos Humanos e Biomedicina (art.1 )26; na Constituio europia em seu artigo II-63.2; e na Declarao das
Naes Unidas sobre Clonagem Humana 59/280, de 8 de maro de 200527, entre
outros documentos.
3 Do delito de clonagem
No que toca figura delitiva da clonagem, a Lei 11.105/2005 inova ao proibir
expressamente a clonagem humana (art. 26, Lei 11.105/2005). O bem jurdico protegido, in casu, vem a ser a identidade e a irrepetibilidade gentica do ser humano, de
cada indivduo28. Indiretamente, tutela-se tambm a inalterabilidade do patrimnio
gentico da humanidade29. Melhor explicando: a identidade gentica do ser humano
abarca, como j foi visto, um duplo sentido: a identidade do indivduo (sua irrepetibilidade) e a inalterabilidade do patrimnio gentico da humanidade30. J o objeto
23 XAVIER, E. D. A identidade gentica do ser humano como um biodireito fundamental e sua fundamentao na
dignidade do ser humano, p. 58. In: LEITE, E. de. O. Grandes Temas da Atualidade. Biotica e Biodireito. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
24 PECES BARBA, Gregrio. La libertad del homem y el genoma, Revista del Instituto Bartolome de Las Casas,
Madrid, n. 2, 1995, p. 324.
25 XAVIER, E. D. A identidade gentica..., op. cit., p. 58.
26 Protocolo adicional sobre clonagem humana de 12 de janeiro de 1998 Paris.
27 Naes Unidas A/Res/59/280. A Declarao dispe que os Estados-Membros devero proibir todas as formas de
clonagem humana na medida em que sejam incompatveis com a dignidade humana e a proteo da vida humana,
bem como a aplicao de tcnicas de engenharia gentica que possam ser contrrias dignidade humana.
28 ROMEO CASABONA, C. M. Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulacin
gentica. Granada: Comares, 2004, p. 289 e ss.
29 GARCA GONZLEZ, Javier. Limites penales a los ltimos avances de la ingenieria gentica aplicada al ser humano.
Madrid: Edersa, 2001, p. 214.
30 PERIS RIERA, Jaime; GARCIA GONZLEZ, Javier. El bien jurdico protegido em los delitos relativos a la
manipulacin gentica: critrios de incriminacin, p. 117. In: BENTEZ ORTZAR, Igncio F.; MORILLAS
CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime (coords.). Estdios jurdico-penal sobre gentica y biomedicina. LivroHomenaje al Prof. Dr. D. Ferrando Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005.
109
material do delito vm a ser os gametas e embries31. Alm disso, considera-se sujeito

passivo o indivduo nascido por meio de clonagem o clone e, de modo indireto, a
coletividade (a espcie humana)32.
A conduta incriminada consiste em realizar (praticar, efetuar, levar a cabo) clonagem
humana. Clonagem elemento normativo jurdico do tipo de injusto um processo
de reproduo assexuada, produzida artificialmente, baseada em um nico patrimnio
gentico, com ou sem utilizao de tcnicas de engenharia gentica (art. 3, VIII, Lei
11.105/2005)33. Clonar, como mecanismo de reproduo assexual (v.g., tcnica de
transferncia nuclear celular), significa criar um ser humano com o mesmo cdigo gentico de outro j existente, vivo ou morto34. Trata-se, portanto, de duplicar o material
gentico de uma clula ou organismo, sem alter-lo35. Da, alega-se que a clonagem
no constitui manipulao gentica propriamente dita ainda que seja tambm uma
tcnica da engenharia gentica , visto que no h manipulao do DNA dos genes36.
Na realidade, a clonagem reprodutiva deveria ser considerada no apenas infrao
penal mas tambm delito contra a humanidade37, tal como o eugenismo ou a escravido,
dada sua extrema gravidade e amplitude, visto que constitui verdadeiro atentado contra
a humanidade entendida como pluralidade de seres nicos , a espcie humana como
um todo, podendo significar a destruio da ordem humana, a negao do esforo pelo
qual exista a humanidade do homem38. Com efeito, o ser humano encerra alteridade,
individualidade, identidade, no podendo ser enclausurado, acorrentado, desde sua
origem, sem perder seu estatuto no contexto da humanidade39.
O tipo subjetivo do delito em apreo composto pelo dolo (direto ou eventual)
vontade e conscincia de praticar o tipo objetivo. Sua consumao se opera com a
realizao da clonagem humana. Trata-se de delito de resultado e de perigo abstrato. A
tentativa admissvel.
31 BENTEZ ORTZAR, I. F. Aspectos jurdico-penales de la reproduccin asistida y la manipulacin gentica humana. Madrid: Edersa, 1997, p. 478 e ss. Alm disso, segundo Lacadena, o embrio clnico pode ser gamtico
ou somtico. Este ltimo produzido por transferncia de um ncleo somtico diplide ao citoplasma de um
ovcito ou de um zigoto previamente enucleado; aquele produzido por uma fecundao normal de gametas
(LACADENA, Juan-Ramn. Gentica y biotica. Op. cit., p. 207).
32 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. So Paulo: RT, 2005, p. 584.
33 Ibidem, p. 585.
34 Ibidem.
35 Ibidem.
36 HIGUERA GUIMER, J. F. Consideraciones jurdico-penales sobre las conductas de clonacin en los embriones
humanos (II). Revista de Derecho y Genoma Humano. Bilbao: Universidad de Deusto, n. 2, 1995, p. 93.
37 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente, op. cit., p. 587.
38 DELMAS-MARTY, M. Le clonage reproductif humain. In: DELMAS-MARTY, Mireille; ZHANG, Naigen
(dir.). Clonage humain. Droits Socits tude Franco-Chinoise. Paris: Socit de Lgislation Compare, 2003, v.
2, p. 86-87.
39 DELMAS-MARTY, M. Op. cit., p. 85; PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente, op. cit., p. 587.
110
4 Clonagem teraputica e seus limites de permissibilidade

A Lei 11.105/2005 no utiliza o termo clonagem no reprodutiva, mas somente
clonagem teraputica como sendo a clonagem com a finalidade de produo de clulas-tronco embrionrias para utilizao teraputica (art. 3, XI). Deve-se observar
que a clonagem teraputica tem por finalidade a investigao bsica ou clnica na reparao de tecidos ou rgos danificados, e no a produo de um indivduo humano
clnico40. Em outras palavras, na clonagem teraputica o ncleo somtico do paciente
seria transferido para um vulo enucleado. O embrio clonado seria cultivado in vitro
at o estgio de blastcito, quando seria dissociado para a obteno de clulas-tronco
embrionrias41. Essa estratgia foi denominada clonagem teraputica, ou terapia por
transplante nuclear, para se evitar o termo clonagem42. importante ressaltar que
uma das grandes possibilidades da clonagem teraputica ser fonte de tecidos para
transplantes. dizer: um grande obstculo para os transplantes de tecidos e rgos
a histocompatibilidade entre doador e receptor. A soluo para evitar a questo da
imunocompatibilidade seria a gerao de clulas-tronco embrionrias geneticamente
idnticas ao paciente por meio de transferncia nuclear43.
Demais, observa-se que nenhum texto internacional probe expressamente nem as
tcnicas de clonagem em clulas humanas com finalidade distinta da reproduo, nem a
investigao com fins teraputicos em clulas-tronco embrionrias, deixando legislao
interna de cada Estado a possibilidade de admitir ou no no marco de sua soberania
essas possibilidades de utilizao de material celular de origem embrionria44.
No obstante, observa-se que a clonagem teraputica no est proibida na figura
delitiva disposta no artigo 26 da Lei 11.105/2005 ao incriminar a conduta de realizar clonagem humana. A respeito do tema, constata Maria Auxiliadora Minahim
40 LACADENA, Juan-Ramn. Gentica y Biotica, op. cit., p. 207.

41 Veja-se, com mais detalhes: TREVISOL, Lvia Beatrice. Clulas-tronco embrionrias humanas: um estudo crticointerdisciplinar na Lei de Biossegurana brasileira. 393 fls. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade
Estadual de Maring (UEM). Maring, 2007.
42 PEREIRA, Lygia da Veiga; KERKIS, Alexandre; SOUKOAIN, Marina; KERKIS, Irina. Clonagem Ferramenta
de pesquisa e de terapia. In: MIR, Lus. Genmica. So Paulo: Atheneu, 2004, p. lxv.
43 Em geral, a probabilidade de duas pessoas no aparentadas serem imunocompatveis de aproximadamente 1 em
50.000. Assim, em geral, indivduos submetidos a transplantes de rgos passam a ter de tomar drogas imunossupressoras para que o enxerto no seja rejeitado, o que representa um risco para a sua sade (PEREIRA, Lygia
da Veiga; KERKIS, Alexandre; SOUKOAIN, Marina; KERKIS, Irina. Clonagem Ferramenta de pesquisa e de
terapia. In: MIR, Lus. Genmica. So Paulo: Atheneu, 2004, p. lxv.)
44 BENTEZ ORTZAR, Igncio F. Investigacin con clulas madre. Legislacin y problemas ticos. In: BENTEZ
ORTZAR, Igncio F.; MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime (coords.). Estdios jurdico-penal
sobre gentica y biomedicina. Livro-Homenaje al Prof. Dr. D. Ferrando Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005,
p.73.
111
que, para entender a extenso do significado atribudo quela expresso, o intrprete

est obrigado a fazer novas incurses pelo campo da biologia e da prpria Lei de Biossegurana. Argumenta, ainda, a citada autora que, curiosamente, o mesmo legislador
que probe a clonagem humana no explicita seu conceito dentro dos ali oferecidos,
tratando apenas dos conceitos de clonagem, clonagem para fins reprodutivos e clonagem teraputica45. Dessa maneira, conclui-se que a clonagem teraputica deve ser
excluda do tipo penal acima mencionado, porque visa produo de clulas-tronco
embrionrias para utilizao teraputica, presumindo-se que estas sero geradas de
outras clulas de embries j existentes e congelados h mais de trs anos e no de
embries gerados para este fim46.
Nesse ponto, o legislador poderia ter sido mais preciso, em homenagem ao princpio da lex certa, especificando exatamente a espcie de clonagem vedada, a exemplo
de outras legislaes. Isso para evitar eventual interpretao errnea no sentido de que
estaria proibida tambm a clonagem no reprodutiva47. Impe-se, na verdade, uma
interpretao em sentido estrito do termo clonagem humana, relativa ao ser humano,
ao indivduo48.
Em prosseguimento ao raciocnio delineado, tem-se que a prtica da clonagem
teraputica no se encontra vedada pelo ordenamento jurdico, sendo que a clonagem
teraputica se refere produo de clulas-tronco embrionrias49 para utilizao teraputica (art. 3, X, da Lei 11.105/2005 elemento normativo jurdico).
De toda sorte, a Lei de Biossegurana (11.105/2005) permite, para fins de pesquisa
e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
45 MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e Biotecnologia. So Paulo: RT, 2005, p. 139.
46 MINAHIM, Maria Auxiliadora. Op. cit., p. 139.
47 H na doutrina nacional entendimento de que a Lei 11.105/2005 tipifica penalmente tanto a clonagem reprodutiva
de seres humanos como a clonagem teraputica. Vide SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder. Clonagem teraputica:
aspectos jurdico-penais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 53, mar./abr. 2005, p. 156; CARVALHO,
Gisele Mendes de. Patrimnio Gentico & Direito Penal. De acordo com a Lei 11.105/05. Biblioteca de Estudos
Avanados em Direito Penal e Processual Penal. Curitiba: Juru, 2007, p. 249. Para esta ltima, a clonagem teraputica configuraria um causa de excluso da antijuridicidade do delito disposto no artigo 26 da Lei 11.105/2005,
com lastro no estado de necessidade (art.24) (Ibidem, p. 249).
48 PRADO, Luiz Regis. Biossegurana e Direito Penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 835, mai. 2005, p. 415-433.
49 As clulas-tronco (CT) se caracterizam pelo potencial ilimitado de proliferao e auto-renovao, capacidade de
originar linhagens celulares com diferentes funes e de regenerar tecidos. So clulas primordiais, auto-renovveis,
capazes de gerar tipos celulares especializados, como hepatcitos, cardiomicitos e neurnios. Tais clulas primordiais esto presentes em todos os organismos. De sua vez, as clulas-tronco embrionrias (CTE) so originadas nos
primeiros estgios do desenvolvimento que antecedem a implantao do embrio na parede uterina, derivam da
massa interna do blastcito. So consideradas totipotentes ou pluripotentes por serem capazes de originar clulas
especializadas das trs camadas embrionrias: endoderme, mesoderme e ectoderme (OKAMOTO, Oswaldo Keith;
MOREIRA-FILHO, Carlos Alberto. Clulas-tronco: genmica funcional e aplicaes teraputicas, p. 313. In:
MIR, Lus. Genmica. So Paulo: Atheneu. Conselho de Informaes sobre Biotecnologia (CIB), 2004).
112
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento (art.

5), atendidas as seguintes condies: a) sejam embries inviveis50. interessante
mencionar que o critrio traado para o limite entre embries viveis e inviveis depende, em ltima instncia, do mbito de permissividade da investigao teraputica
dos embries excedentrios51; b) embries congelados h trs anos ou mais, na data
da publicao desta Lei; e c) j congelados na data da publicao desta Lei, depois de
completarem trs anos, contados a partir da data de congelamento; em ambos os casos
preciso o consentimento dos genitores. O Decreto n. 5.591/2005, que regulamenta
os dispositivos da Lei 11.105/2005, dispe que ser considerado embrio congelado
disponvel aquele que foi congelado at o dia 28 de maro de 2005 (3, XIV), fixando,
dessa maneira, o prazo legal para utilizao dos embries humanos criopreservados.
Nesse caso particular em exame, restou claro que o legislador no deveria ter fixado um
data limite para utilizao desses embries excedentrios, porque os embries humanos congelados a partir do dia 29 de maro de 2005 no podero mais ser utilizados,
mesmo que para fins teraputicos52, sob pena de a conduta no estar mais justificada
e se apresentar tpica e ilcita (art. 24 da Lei 11.105/2005). Desse modo, acertada a
postura adotada pela Lei de Reproduo Assistida da Espanha 14/2006, que dispe
que a investigao poder desenvolver-se com pr-embries excedentrios das tcnicas de fecundao in vitro, independentemente do fato dos pr-embries terem sido
congelados antes ou depois da entrada em vigor da Lei53.
Alm disso, sabe-se que as clulas-tronco embrionrias so dissociadas na fase do
blastcito de um embrio humano clonado. Deriva da que a obteno de clulas-tronco
embrionrias envolve obrigatoriamente a destruio do embrio humano (blastcito)54.
Desse modo, apesar da no-criminalizao da clonagem teraputica, constata-se que
50 O Decreto n. 5.591/2005 define embries inviveis como: aqueles com alteraes genticas comprovadas por
diagnstico pr-implantacional, conforme normas especficas estabelecidas pelo Ministrio da Sade, que tiveram
seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo superior a vinte e quatro
horas a partir da fertilizao in vitro, ou com alteraes morfolgicas que comprometam o pleno desenvolvimento
do embrio (art. 3, XIII). O Tribunal Constitucional espanhol, inclinando-se por um critrio biolgico, entendeu
que embrio invivel aquele que carece de capacidade para desenvolver-se at dar lugar a um ser humano, a uma
pessoa, no fundamental sentido do artigo 10.1 da Constituio espanhola (STC 116/1999, FJ 9)
51 LAURENZO COPELLO, Patrcia. Clonacin no reproductiva y proteccin jurdica del embrin: respuestas
desde el ordenamiento punitivo. Revista Penal, Madri, v. 13, ano 2004, p. 130.
52 Postura adotada no Projeto de Lei de Reproduo Assistida da Espanha de 13 de maio de 2005.
53 BENTEZ ORTZAR. Igncio F. El proyecto de ley sobre tcnicas de reproduccin humana asistida em espana
y los referndum derogatorios de algunos aspectos de la ley italiana sobre normas em materia de procreacin
mdicamente asistida (Ley n. 40, de 19 de febrero de 2004), p. 500-501. In: BENTEZ ORTZAR, Igncio F.;
MORILLAS CUEVA, Lorenzo; PERIS RIERA, Jaime (coords.). Estdios jurdico-penal sobre gentica y biomedicina.
Livro-Homenaje al Prof. Dr. D. Ferrando Mantovani, Madrid: Dykinson, 2005.
54 PEREIRA, Lygia da Veiga; KERKIS, Alexandre; SOUKOAIN, Marina; KERKIS, Irina. Clonagem Ferramenta
de pesquisa e de terapia. In: MIR, Lus. Genmica. So Paulo: Atheneu, 2004, p. lxviii.
113
sua aplicao estaria condicionada ao disposto no artigo 5 da Lei 11.105/2005, que

somente permite a utilizao de clulas tronco-embrionrias de embries humanos
excedentrios das tcnicas de fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento. Assim, na clonagem teraputica, somente poderiam ser utilizados embries
inviveis ou criopreservados sobrantes das tcnicas de fertilizao artificial, e no produzidos com a finalidade exclusiva de serem usados na clonagem teraputica.
De acordo com essa perspectiva e em uma interpretao sistemtico-teleolgica ,
o legislador, ao preceituar que a clonagem teraputica tem por finalidade a produo de
clulas-tronco embrionrias para utilizao teraputica, condiciona o uso da clonagem
teraputica aos limites de permissibilidade dispostos no artigo 5 da Lei 11.105/200555.
Na hiptese de descumprimento, o agente responder pelo delito disposto no artigo
24 da Lei de Biossegurana (utilizar embries humanos com fins diversos do art. 5)56,
e no pelo delito de clonagem (art. 26 da Lei 11.105/2005).
5 Consideraes finais
A clonagem reprodutiva, que tem a finalidade de produo de seres humanos,
geneticamente idnticos, portadores de idntica unicidade e unidade, encontra-se caracterizada como delito no art. 26 da Lei de Biossegurana. Por outro lado, a clonagem
teraputica, limitada fase de laboratrio, e que tem por finalidade a produo de
clulas-tronco embrionrias para utilizao teraputica (art. 3, X, da Lei 11.105/2005),
no est proibida especificamente no delito de clonagem (art. 26, LB). Isso no quer
dizer que esteja liberada, mas sim que apresenta limites de permissibilidade dispostos
no art. 5 da Lei 11.105/2005, e que na hiptese de serem ultrapassados ou violados
esses limites, o agente responder pelo delito disposto no art. 24 da Lei 11.105/200557
(delito de utilizao de embrio humano em desacordo com o que dispe o artigo 5
da Lei 11.105/2005).
55 Art. 5, da Lei 11.105/2005: permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias
obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs)
anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de
completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento.
56 A mera produo de embries humanos, tanto para fins teraputicos como experimentais, conduta atpica nos
termos do art. 24 da Lei 11.105/2005.
57 O termo em desacordo constitui elemento normativo jurdico do tipo de injusto, concernente ausncia de
uma causa de justificao que, presente, torna a conduta atpica e lcita. uma norma penal em branco (art. 24
da LB).
114
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116
O controle social no planejamento da

cidade e novas perspectivas de atuao do
Ministrio Pblico
Sumrio: 1. Introduo 2. Gesto da cidade, planejamento e controle social

3.A (re)criao do perfil institucional do Ministrio Pblico 4. A atuao do Ministrio Pblico na defesa do direito difuso cidade planejada e transparncia na gesto
pblica 5. Concluso
Palavras-chave: Ministrio Pblico, controle social, planejamento urbano, defesa da
ordem urbanstica, plano diretor e oramento participativo
1 Introduo
A Lei 10.257, de 10.7.2001, autodenominada Estatuto da Cidade, foi editada para
dar concreo aos preceitos da poltica urbana contidos nos arts. 182 e 183 da Constituio de 1988. Alm de agregar a ordem urbanstica no rol de direitos metaindividuais
da Lei 7.347/85 (inciso VI do art. 1), com o objetivo de garantir a implementao
de suas diretrizes, institutos e instrumentos de ordenao das cidades, o Estatuto da
Cidade deu nfase ao planejamento municipal como indutor do desenvolvimento e da
expanso urbanos e previu a participao direta do cidado em processos decisrios
sobre o destino da cidade (inciso III, do art. 4).
E no por acaso que a diretriz do planejamento foi incorporada pelo Estatuto
da Cidade, pois ela tem base constitucional1 e, portanto, consagrao normativa, o
mesmo dizendo da participao direta dos cidados nos processos decisrios sobre o
destino da cidade2, o que ocorre, principalmente, na construo do plano diretor e
das leis oramentrias.
1
2
Arts. 21, IX, XX; 23, IX; 25 3; 30, VIII; 43; 48, IV; 165 e 1, 2 e 7; 182 1 e 2, da CF.
O pargrafo nico do art. 1 da CF expressa o princpio da soberania popular pelo qual todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Este
princpio articula as concepes de democracia representativa e democracia direta.
O controle social no planejamento da cidade e novas perspectivas... | Carlos Eduardo Silva
117
Alis, a prtica do planejamento e a participao da populao nos processos

de deciso e de formulao de polticas pblicas vm ainda reforadas na Lei
Complementar 101/2000, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que garante
a atuao dos cidados na construo das leis oramentrias (pargrafo nico do
art. 48), bem como nas prestaes de contas, visando transparncia na gesto
pblica e fiscal.3
Na esteira do movimento denominado ativismo democrtico, algumas cidades brasileiras tm se notabilizado pela criao de espaos de democracia participativa e de
experincias no campo da formulao de polticas pblicas e no planejamento urbano,
destacando-se, neste contexto, os conselhos municipais, hoje existentes em praticamente
todas as cidades, os planos municipais setoriais (nas reas de sade, de educao, de
assistncia social, etc.), os planos diretores participativos e os oramentos participativos,
que tm possibilitado o aprimoramento e a maior transparncia do processo decisrio
na formulao e implementao das polticas pblicas.
Embora a criao desses espaos de cidadania venha mobilizando nmero expressivo
de cidados e resultando em polticas e aes que visem responder s necessidades das
comunidades, a presena desses canais no vem sendo acompanhada por processos
de monitoramento e de avaliao que possibilitem identificar os estrangulamentos
presentes nesta nova relao entre poder pblico e sociedade.
No por acaso que, diante do atual quadro institucional e poltico das administraes municipais brasileiras, particularmente nas pequenas e mdias cidades, a multiplicao excessiva de instncias colegiadas, no que se refere aos nveis de organizao
e de cidadania desejveis, tem sido questionada e, ao mesmo tempo, tem influenciado
pouco na maior transparncia e eficcia da administrao.
Assim, torna-se de suma importncia a criao de mecanismos que rompam paradigmas estabelecidos e garantam efetivo controle social com a utilizao de indicadores
de resolutividade das aes dos governos locais, no atendimento das demandas dos
cidados e na formulao das polticas pblicas.
Indo mais longe, h necessidade de arranjos institucionais que garantam a continuidade de uma poltica pblica eficaz e a participao popular em fruns de discusso,
gerando resultados para o pblico-alvo.
118
O 2 do art. 165 da CF estabelece que a lei de diretrizes oramentrias deve definir metas regionalizadas anuais,
portanto, metas de resultados, que serviro como norte para a aplicao dos recursos pblicos, visando reduo
das desigualdades inter-regionais, segundo critrio populacional. Neste ponto, cumpre registrar o trabalho desenvolvido por vrias ONGs para disseminar boas prticas oramentrias, como o INBRACO (Instituto Brasileiro de
Controle Social), no Estado de Mato Grosso, que procura difundir aos entes pblicos a idia de trabalharem com
critrios transparentes de coleta de informaes da populao e de fixao de prioridades no oramento atravs
dos anexos oramentrios.
justamente esse novo modelo de exerccio de cidadania e a insero do Ministrio

Pblico neste cenrio, para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e de
evidentes interesses difusos, consistentes no s na defesa da ordem urbanstica, como,
tambm, do bom funcionamento dos servios pblicos (art. 129, inciso II, da CF),
que ser objeto de anlise neste trabalho, ou seja, sero abordadas situaes em que o
ordenamento jurdico prev a participao popular nos dois principais instrumentos
de planejamento urbano (plano diretor e leis oramentrias) e o papel do Ministrio
Pblico na efetivao de tais direitos.
2 Gesto da cidade, planejamento

e controle social
Inicialmente, interessante esclarecer que, embora se confundam, os termos planejamento e gesto no se substituem. A marca da distino entre eles reside, principalmente,
no aspecto temporal, na qual a gesto pode ser entendida como a administrao dos
recursos e dos problemas no tempo presente, e o planejamento, por sua vez, como
um plano (preparao para o futuro) voltado para evitar ou minimizar problemas e
identificar caminhos.
A temtica relacionada s experincias de administrao das cidades no Brasil, segundo a professora Suely Leal4, permite identificar modelos que giram em torno das
vertentes do ativismo democrtico, inseridas no processo de redemocratizao do pas
e que se fizeram marcantes nas experincias de gesto democrtica do final da dcada
de oitenta, e do empreendedorismo local, fundado na parceria do poder pblico com o
poder privado, com o uso das tcnicas de gerenciamento empresarial, focado na busca
de resultados e advindo da reconfigurao poltica e econmica mundial do final da
dcada de noventa.
A gesto e a governana democrtica nas cidades brasileiras (fruto do ativismo
democrtico) inseriu-se num contexto histrico e poltico nos quais os movimentos
sociais e, mais particularmente, os setores populares, emergiram como os principais
interlocutores, tornando-se atores no controle social, na negociao e na formulao
da agenda pblica. J o empreendedorismo local, advindo do rearranjo poltico e
econmico mundial (globalizao), teve, nos projetos estratgicos, nos planos de
ao e no protagonismo das foras econmicas da cidade, instrumentos para dar
LEAL, Suely Maria Ribeiro. Arranjos institucionais de governana e implicaes sobre a gesto democrtica das cidades.
Disponvel em <www.cchla.ufrn.br/igumeeting/trab_completos/LEAL,%20Maria%20Suely%20Ribeiro.pdf>
Acesso em 28 de janeiro de 2008.
119
resposta s crises e para atender s aspiraes de uma insero econmica das cidades
no contexto global.
De uma forma ou outra, em muitas cidades vm ocorrendo uma simbiose destes
modelos, em muito contribuda pelas experincias de oramento participativo vivenciadas em vrios locais e pelas novas exigncias legais (Estatuto da Cidade e Lei
de Responsabilidade Fiscal), gerando exemplos de efetivo controle social, orientado
pela busca de resultados e pela resolutividade dos problemas da cidade, com o uso de
indicadores de percepo (transparncia).5
Por certo, o planejamento municipal tem a funo de pensar a cidade com uma
viso estratgica de curto, mdio e longo prazos, e compatibilizar as polticas setoriais
e as intervenes pontuais com os objetivos ali estabelecidos. O ingrediente da participao popular no planejamento municipal (na construo dos planos diretores, dos
planos de polticas setoriais e dos oramentos pblicos) repolitiza a discusso da cidade,
possibilitando a abertura do aparelho do Estado participao direta da populao nas
decises a respeito dos objetivos das polticas pblicas, dos investimentos, das obras
e das demais intervenes na cidade, o que, por si s, diminui a influncia de grupos
econmicos e das oligarquias polticas tradicionais neste processo.
Ao promover a discusso popular sobre as diretrizes de uma poltica de sade e de
educao para o municpio (via conferncias), ou sobre o processo de construo do
plano diretor ou do oramento, o governo no s tem a possibilidade de captar com
maior preciso as demandas sociais, como, ainda, de conferir efetividade alocao
dos recursos pblicos. possvel dizer que o planejamento (democrtico) atua, de
120
A par das peculiaridades de cada caso, os oramentos participativos tm seguido o seguinte modelo: em regra,
a metodologia parte da elaborao de critrios de participao e atendimento s demandas, da elaborao de
calendrios de audincias nos bairros e da definio das instncias de participao e suas competncias. As audincias regionais so realizadas, geralmente, com a participao de tcnicos que apresentam o volume de recursos
destinados ao oramento participativo daquele ano, para, num segundo momento, colher-se as demandas, para
tentar viabilizar a previso delas no oramento. Num momento posterior, so eleitos delegados ou conselheiros
responsveis por acompanhar a consolidao da pea oramentria que ser encaminhada ao Legislativo. De certa
forma, em alguns lugares, isto tem gerado perceptveis distores; uma delas, marcante, a confuso que se faz
entre necessidades ou problemas de um determinado bairro com obras, projetos ou aes. Nesse sentido, por
exemplo, posto de sade uma obra; no necessidade, nem soluo. A necessidade, neste caso, o atendimento
da sade (casos de dengue, nmero elevado de mortalidade infantil, etc.). O ideal que haja esse esclarecimento
e a criao de metodologias que estabeleam tais necessidades como ponto de partida para a definio de metas
de resultado, lembrando que metas regionalizadas anuais devem estar previstas na LDO ( 2 do art. 165 da
CF), o que dever ser definido pelo prefeito, com critrios de transparncia (priorizando obras e investimentos
em determinadas regies a partir de indicadores sociais, como, por exemplo, o IDH de determinada regio da
cidade). Os municpios do Rio de Janeiro e de Cuiab-MT vm ensaiando a aplicao de tal metodologia, que,
por sua vez, vem sendo utilizada com sucesso na elaborao das leis oramentrias do municpio de Nossa Senhora
do Livramento-MT. Neste ano, via termo de ajustamento de conduta firmado com o MP, tal metodologia servir
como norte para a construo da lei de diretrizes oramentrias do municpio de Vrzea Grande-MT.
certa forma, como um permanente diagnstico de necessidades e carncias, atravs do

dilogo recorrente e estrutural que ele proporciona.6
No entender de Rubens Lyra7, a participao popular efetiva s existe quando o
cidado pode apresentar e debater propostas, deliberar sobre elas, e, sobretudo, mudar
o curso de ao estabelecida pelas foras constitudas e formular cursos de ao alternativos, ou seja, sempre que houver formas do cidado participar, decidindo, opinando,
diretamente ou de forma indireta, por meio de entidades que integra, no mbito da
sociedade (empresas, ONGs, clubes, escolas, etc.) ou na esfera pblica (conselhos,
na construo do oramento e do plano diretor participativo, estudos de impacto de
vizinhana, plebiscito, referendo, etc.).
Alm da noo de participao popular estar intrinsecamente ligada prpria
concepo de cidadania, o ordenamento jurdico prev diversas formas de participao do cidado na gesto pblica. Nesse sentido, por exemplo, h previso desta
participao na gesto oramentria e da cidade (art. 4 do Estatuto da Cidade),
no sistema de sade e seguridade social (art. 198, III, e art. 194, VII, da CF), bem
como nas polticas referentes criana e ao adolescente, onde a participao da
populao se d por meio de organizaes representativas da sociedade (arts. 204 e
227 1, da CF).
Frente a este cenrio, no h como se questionar a normatividade e a vinculao destas disposies e diretrizes a todos os entes da federao, especialmente aos municpios,
no s pela hierarquia que algumas possuem (natureza constitucional), como, tambm,
ante o status de normas gerais nacionais a elas conferido pelo sistema jurdico.8
Portanto, recomendvel que o Ministrio Pblico atue nos casos em que os municpios deixam de cumprir as normas e diretrizes fixadas pela Constituio e pelas leis
federais em questo, que so dispositivos editados visando ordenao do territrio
das cidades, bem como a transparncia na gesto pblica e fiscal.
7
8
Inserido nesta concepo de planejamento das cidades, o Ministrio das Cidades promoveu estudos, discusses,
conferncias e estimulou a criao de grupos de trabalho nos Estados para agilizar a implementao dos planos
diretores nos municpios, tendo como condio a participao dos cidados na sua construo. Destaca-se, neste
contexto, o trabalho desenvolvido pelo Ncleo de Acompanhamento do Plano Diretor Participativo, coordenado pela
Secretaria de Planejamento do Estado de Mato Grosso (com a participao de integrantes das universidades, do
Conselho de Engenharia, da Ordem dos Advogados, da Associao dos Municpios Mato-Grossenses, de gestores
pblicos e do Ministrio Pblico) que auxiliou alguns municpios, como Primavera do Leste, Tangar da Serra,
Vrzea Grande, Cuiab e Sinop, a construirem e adaptarem seus planos diretores s novas concepes do Estatuto
da Cidade.
LYRA, Rubens Pinto (org) et. al. A ouvidoria na esfera pblica brasileira. Joo Pessoa: Universitria, UFPB, 2000,
p. 17.
O carter vinculativo das diretrizes estabelecidas pelo Estatuto da Cidade sustentado por Odete Medauar (ver
MEDAUAR, Odete; MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias (org.). Estatuto da Cidade Comentrios. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 20-23.
121
3 A (re)criao do perfil institucional

do Ministrio Pblico
A configurao que a Constituio de 1988 deu ao Ministrio Pblico no encontra
paralelo no direito comparado e assume a feio de verdadeiro desafio, a exigir dos
seus membros extraordinria capacidade de organizao e eficincia para a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos direitos sociais e individuais indisponveis
(art. 127).
A Constituio Cidad, como a cognominou Ulysses Guimares, operou singular
revoluo na instituio do Ministrio Pblico, legitimando-o para a defesa, judicial
e extrajudicial, dos mais relevantes interesses sociais e individuais indisponveis. Conferiu-lhe, para isso, instrumentos hbeis e adequados, como a ao civil pblica e o
inqurito civil. Deu-lhe tambm, a necessria independncia e autonomia (funcional,
administrativa, financeira e oramentria), e atribuiu aos seus membros, enfim, o
papel de agentes polticos, para participarem, ativamente, das transformaes sociais,
na busca de melhor qualidade de vida para a populao.
A par dessa nova posio institucional, tem se observado uma evidente mudana
no comportamento dos membros do Ministrio Pblico, que, de modo geral, compreenderam e assumiram seu novo papel constitucional, passando a exercer grande
influncia na efetivao dos direitos sociais no Brasil.
bom registrar, nesse sentido, que o Ministrio Pblico, cada vez mais, apresenta
ao Poder Judicirio questes polmicas, relacionadas com a concretizao de vrias
aes governamentais, em um fenmeno que Fbio Konder Comparato denomina
de judicializao das polticas pblicas9 e que possui ntima correlao com a gradativa
ampliao do objeto da ao civil pblica.10 Alis, em obra pioneira sobre o tema,
Rodolfo de Camargo Mancuso j prenunciava que a ao civil pblica apresenta um
largo espectro social de atuao, permitindo o acesso justia de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo limbo jurdico.11
Nesse contexto insere-se a ordem urbanstica reconhecida como direito metaindividual pela Lei 7.347/85 (inciso VI, do art. 1), cujo planejamento urbanstico uma
de suas principais ferramentas, aliado, obviamente, aos instrumentos de participao
popular na tomada de decises.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas. RT 737, mar.
1997, p. 20.
10 O art. 53 do Estatuto da Cidade havia numerado a ordem urbanstica como inciso III do art. 1 da Lei 7.347/85.
No entanto, com a 35 edio da Medida Provisria 2.180, de 24.08.2001, passou ao inciso VI.
11 MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 3. ed. So Paulo: RT, 1994. p. 18.
122
No se poder legitimamente administrar a urbe, nem legislar sobre seu territrio,

sem que haja a definio da cidade desejada pela populao, a ser concebida no plano
diretor, que parte integrante do processo de planejamento municipal e cujas diretrizes
e prioridades devem ser incorporadas no plano plurianual, nas diretrizes oramentrias
e no oramento anual (art. 40, 1, do Estatuto da Cidade). No mesmo sentido, as leis
oramentrias devem prever espaos de participao na sua construo (art. 48 da Lei
de Responsabilidade Fiscal), atendendo s necessidades da comunidade e permitindo
a fiscalizao das contas municipais.
Como a formulao do plano diretor e das leis oramentrias exige a participao
popular, no h como se admitir a gesto da cidade sem o necessrio controle social, sem
o exerccio da democracia participativa que o Estatuto da Cidade visou garantir (arts.
2, II, XII; 4, III; 43 a 45; 52, VI) e veio tambm prevista na Lei de Responsabilidade
Fiscal, e sem dar concreo s normas dos arts. 29, XII; 182 e 165 2 da CF.
Se o Ministrio Pblico o defensor da sociedade e a ele encarregada a defesa da
ordem jurdica e do regime democrtico, cabe tambm aos seus agentes atuarem na defesa do direito difuso cidade planejada e transparncia na gesto pblica, por meio dos
instrumentos legais postos disposio para a defesa dos direitos metaindividuais.
Sendo ainda possvel ao Ministrio Pblico, dentro do arranjo proposto pela Constituio de 1988, discutir polticas pblicas12, as aes setoriais de planejamento dos municpios, a sua ausncia, ou a sua ineficincia, podem e devem ser objeto de investigao, de
ajustamento de conduta e de postulao judicial pelo Parquet, na busca da observncia,
pelos poderes pblicos, dos direitos assegurados pela Constituio Federal.
4 A atuao do Ministrio Pblico

na defesa do direito difuso cidade planejada
e transparncia na gesto pblica
A experincia mostra que os novos desafios institucionais do Ministrio Pblico tm
conferido dinamicidade s aes dos seus membros e s suas formas de atuao, cujo
protagonismo na resoluo de complexos conflitos sociais exige, cada vez mais, a construo de espaos de negociaes e pactos para atendimento das demandas sociais.
12 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas Pblicas: a responsabilidade do administrador e o ministrio

pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000.
123
Segundo Boaventura de Souza Santos13,

O texto constitucional de 1988 representou um avano no tratamento dispensado ao Ministrio Pblico, bem como na ampliao de suas atribuies. A instituio tem um papel
fundamental na estrutura do Estado Democrtico de Direito mas, em alguns casos, tem
sido criticada por estar aqum das expectativas. Apesar das freqentes notcias das aces
exitosas de muitos membros do Ministrio Pblico, sobretudo na defesa de direitos colectivos e difusos, aponta-se para a necessidade de uma democratizao da instituio. Isso
implica outro tipo de relacionamento, no s com as outras instituies do poder judicial,
legislativo e executivo, como tambm com a sociedade em geral e com as suas organizaes
nomeadamente com grupos de cidados, movimentos sociais e entidades no-governamentais
dedicados a temas relacionados com a sua rea de actuao: direitos humanos, defesa da
criana e do adolescente, da pessoa com deficincia, entre outros. (sic)
Conforme j analisado, a ampliao gradual do objeto da ao civil pblica e o

reconhecimento legal de alguns direitos como metaindividuais tm uma implicao
essencial: a possibilidade de judicializao de conflitos polticos. bem verdade que
essa possibilidade existe; entretanto, h outras formas de envolvimento de instituies
jurdicas que no necessariamente levam a judicializao de conflitos. E esta possibilidade de atuar de forma independentemente do judicirio que permite a proeminncia e o destaque do Ministrio Pblico na defesa da ordem jurdica e do regime
democrtico.
H de se destacar que o Ministrio Pblico tem lanado mo de um importante
instrumento formal para a garantia de direitos metaindividuais, a saber, o Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), que nada mais do que um compromisso firmado
pelo Ministrio Pblico, com natureza de ttulo executivo extrajudicial, no qual se
fixa prazo certo e cominaes para o terceiro compromissado na hiptese de descumprimento, para a preveno, correo e adequao de um ato ou poltica ao interesse
pblico.
Na realidade, o TAC tem se mostrado um caminho eficaz na atuao do Ministrio
Pblico, principalmente porque um instrumento que refora a institucionalizao
de uma responsabilidade em qualquer rea de atuao metaindividual. Ressalte-se,
ainda, que ele geralmente elaborado num contexto de disputa de foras antagnicas,
propiciando, muitas vezes, um arranjo mais harmonioso dos elementos discordantes
sob o prisma do consenso, do dilogo, dentro daquilo que possvel ser atendido.
13 SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revoluo democrtica da justia. Coleo Questes da Nossa poca,
v. 134. So Paulo: Cortez, 2007, p. 57.
124
Dentro desta perspectiva, o Ministrio Pblico, como responsvel pela fiscalizao

e acompanhamento das polticas governamentais e tendo o consenso como norte de
atuao, credencia-se como instituio apta a exigir a implementao de polticas
pblicas eficazes e experincias participativas de planejamento e gesto, tornando-se
efetivo instrumento de aprofundamento do regime democrtico.
A propsito, a interlocuo do Ministrio Pblico na implementao do plano
diretor e das leis oramentrias participativas torna-se de grande importncia, pois,
como cedio, em muitas situaes h descontinuidade destas prticas por gestores
que no assimilaram a importncia do processo de participao popular. Alm disso,
por ser uma inovao, o atual formato participativo destes instrumentos de planejamento representa a experimentao e a busca de novos arranjos institucionais que
possuem um papel fundamental num contexto mais amplo de reforma do Estado e de
reconfigurao dos processos de gesto pblica, que, por bvio, encontra resistncia
dos atores polticos que atuam nas instituies tradicionais.
O que importa que o Ministrio Pblico deve estar conectado ao modo de gesto
da cidade, representado pela reorganizao da sociedade civil e pela demanda por uma
maior participao poltica (reflexo do esprito renovador da Constituio de 1988).
Afora isso, deve se preparar para intervir nas situaes em que os anseios populares
em questo no so atendidos pelos gestores e legisladores locais, sob os mais diversos
subterfgios.
Alis, um dos argumentos expostos para refrear o mpeto de participao popular
nos instrumentos de planejamento urbano a possvel interferncia na prerrogativa do
legislativo municipal de dispor sobre o plano diretor e o oramento, o que se traduz
num evidente equvoco, ante a disposio prevista no art. 29, XII, da Constituio
Federal, que prev a cooperao das associaes representativas no planejamento municipal, sem que isso interfira nas atribuies dos parlamentares de ditarem a palavra
final nestes casos, ou seja, votando e aprovando seus projetos e apresentando eventuais
emendas.
Observa-se que a participao popular na construo de tais instrumentos de planejamento, ao contrrio do que se possa inicialmente imaginar, ao aproximar os parlamentares dos atores sociais do dia-a-dia, at legitima a atuao dos mesmos, sem contar,
ainda, que tal participao monitora o cumprimento daquilo que foi aprovado pela
Cmara Municipal relativamente ao plano diretor e ao oramento do municpio.
Quanto ao gestor municipal, embora no se tenha a possibilidade jurdica de se
estabelecer uma vinculao entre as necessidades detectadas nas audincias pblicas
com o que vai ser apresentado por ele no projeto de lei oramentria, resta evidente
que subsistir uma dvida de ordem moral entre ele e a sociedade. importante que a
populao interessada exera funes de vigilncia, fiscalizando e cobrando o efetivo
cumprimento daquilo que foi democraticamente deliberado pelo povo.
125
No havendo, portanto, dvidas acerca da juridicidade e da difusidade do direito

cidade planejada e bem administrada, bem como da transparncia na gesto dos
recursos pblicos, vislumbra-se a imperiosa necessidade do monitoramento e do acompanhamento da construo dos principais instrumentos de planejamento e gesto das
cidades pelo Ministrio Pblico.
Por fim, sintetizando com poucas palavras este cenrio, Boaventura de Souza Santos
e Leonardo Avritzer asseveram que na originalidade das novas formas de experimentao institucional que podem estar os potenciais emancipatrios ainda presentes nas
sociedades contemporneas.14
5 Concluso
Dentro do arranjo proposto pela Constituio de 1988, que tutela o sistema participativo em seu texto, no mais se concebe que a sorte das cidades fique a reboque
da convenincia do administrador pblico, nem que o planejamento urbano fique
restrito burocracia da administrao, o que reduz consideravelmente a margem de
discricionariedade ao administrador e legislador locais nesse campo.
Dentro desta perspectiva, o Ministrio Pblico, como responsvel pela fiscalizao
e acompanhamento das polticas governamentais, credencia-se como instituio apta
a exigir a implementao de polticas pblicas eficazes e experincias participativas
de planejamento e gesto, tornando-se efetivo instrumento de aprofundamento do
regime democrtico.
Sendo ainda possvel ao Ministrio Pblico discutir polticas pblicas, as aes
setoriais de planejamento dos municpios, a sua ausncia, ou a sua ineficincia, podem e devem ser objeto de investigao e postulao judicial pelo Parquet, na busca
da observncia, pelos poderes pblicos, do direito difuso cidade planejada e bem
administrada, bem como da transparncia na gesto dos recursos pblicos, viabilizando
a construo de planos diretores e leis oramentrias que reflitam as necessidades reais
da populao que vive na cidade.
14 SANTOS, Boaventura de Souza (org.), Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio
de Janeiro, 2003. p. 77. Apud Marcelo Ucha. O oramento participativo e a experincia em Fortaleza. Disponvel
em <www.gomeseuchoa.adv.br/artigos> Acesso em 28 de janeiro de 2008.
126
Sobre a interveno do
Ministrio Pblico em segundo grau
Paulo Queiroz
Procurador Regional da Repblica/DF
Sumrio: 1. Legitimidade da interveno ministerial

autor da ao
2. Ministrio Pblico como
Palavras-chave: Unidade do Ministrio Pblico, Ministrio Pblico como parte ou

fiscal da lei
1 Legitimidade da interveno ministerial

Como sabido, as atribuies do Ministrio Pblico, embora mltiplas, esto sintetizadas no artigo 127 da Constituio Federal, as quais consistem na defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
competindo-lhe, dentre outras funes especficas, promover, privativamente, a ao
penal pblica, na forma da lei (CF, art. 129, I).
Pois bem, questo que merece alguma reflexo diz respeito legitimidade/necessidade da interveno do Ministrio Pblico em segundo grau nas aes penais pblicas
propostas perante o juzo de primeira instncia e submetidas apreciao dos tribunais
mediante recurso.
Em favor da legitimidade da interveno ministerial, comum afirmar que o
Procurador Regional da Repblica (Sub-Procurador Geral ou Procurador de Justia),
diversamente do que ocorre na primeira instncia, atua na condio de fiscal da lei ou
custos legis, de sorte que a legitimidade dessa segunda interveno se funda no argumento de que, embora pertencentes mesma instituio, seus membros desempenham
papis distintos: um como parte (autor) da ao penal; outro, como fiscal da lei.
Nem todos esto de acordo com isso, evidentemente. Paulo Jacobina, por exemplo,
afirma que no possvel distinguir entre parte e fiscal da lei, porque, quando o Ministrio Pblico parte, fiscal da lei, e quando fiscal da lei, parte1, pois, mesmo
Ministrio Pblico como fiscal da lei em ao penal pblica. Boletim dos Procuradores da Repblica, ano 1, n 6,
outubro de 1998.
Sobre a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau | Paulo de Souza Queiroz
127
quando se manifesta nos processos que envolvem interesses individuais indisponveis,

como interveniente, o Ministrio Pblico a um tempo fiscal da lei e parte, podendo
requerer a produo de prova, recorrer, agir com todos os nus e privilgios das partes,
conforme dispe o art. 83 do CPC2. Apesar disso, distingue entre parte autora, que,
na ao penal pblica, exercida pelo rgo que atua na primeira instncia (com exceo das aes penais originrias), e parte interveniente, atribuio que compete ao
Procurador de segunda instncia, distino que legitimaria a interveno do rgo em
segundo grau nas aes penais pblicas, de sorte que, embora alterada a terminologia,
as coisas permanecem, no essencial, como estavam.
Elmir Duclerc entende, com base nos princpios do devido processo legal e sistema
acusatrio, e por ser o Ministrio Pblico, nas aes penais pblicas, parte autora, que
o parecer apresentado em segunda instncia no tem qualquer sentido, devendo o
Procurador, quando muito, sustentar oralmente o recurso ministerial (ou dele divergir) no mesmo prazo da defesa e, eventualmente, interpor recursos contra o acrdo,
quando dele discordar3.
J Rogrio Schietti considera superficial e simplista a distino entre Ministrio
Pblico agente (parte) e Ministrio consulente (fiscal), eis que, na ao penal pblica,
por mais que uma dessas funes se esconda por trs da roupagem verbal ou escrita
da manifestao do membro da instituio, ela estar sempre presente. Assinala ainda
que o parecer do Ministrio Pblico em segundo grau, que mais atende tradio
do que ao sistema acusatrio, no obrigatrio, mas facultativo, devendo sobre ele se
manifestar a defesa, a fim de assegurar o contraditrio e a ampla defesa4. No mesmo
sentido, Frederico Marques e Fernando da Costa Tourinho5.
2
3
4
5
128
Paulo Jacobina. Ministrio Pblico como fiscal da lei em ao penal pblica. Boletim dos Procuradores da Repblica,
ano 1, n 6, outubro de 1998.
Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen jris, 2007.
Garantias Processuais nos Recursos Criminais. So Paulo: Atlas, 2002. p. 91/94.
Que escrevem, respectivamente: O procurador-geral deve ter vista dos autos, no para neles oficiar, e sim para
tomar conhecimento da causa e acompanhar seus trmites no juzo ad quem. Abre-se-lhe vista para que verifique
se deve fazer sustentao oral da acusao, colocar-se a par das questes debatidas no recurso e, se requerer interveno nos debates orais do processo para responder defesa, encontrar-se apto a propugnar pela condenao
do acusado (Jos Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, v.4.,
p.220). Embora nunca houvesse feito referncia ao assunto, continuo sem entender essa estria de o Ministrio
Pblico da segunda instncia atuar como custus legis. (...) Pelo princpio do contraditrio, a defesa fala por ltimo.
Sendo assim, havendo um recurso interposto na primeira instncia, o membro do Ministrio pblico que fizer as
contra-razes j estar atuando como parte acusadora e como fiscal da lei, ex vi do art. 257 do CCP. Por que ouvir
da Procuradoria como custus legis? A mim me parece que o Ministrio Pblico de segunda instncia, nos recursos
oriundos do primeiro grau, devia manifestar-se apenas sobre o aspecto formal do processo, deixando o mrito para
o Tribunal. Todos sabemos que os Procuradores eram Promotores. Como podem eles, da noite para o dia, perder
a agressividade acusatria para adquirir a serenidade da toga? Com rarssimas excees, os Procuradores, quando
se manifestam nas apelaes e recursos em sentido estrito, deixam entrever, com clareza, que o cordo umbilical
2 Ministrio Pblico como autor da ao

Temos que realmente o Ministrio Pblico, nas aes penais pblicas, sempre
autor (titular) da ao, independentemente da instncia em que atuem seus rgos, e
essa condio (parte autora) permanece absolutamente inalterada pela circunstncia de
intervir em segunda instncia um outro membro da instituio (Procurador Regional,
Procurador de Justia etc.). Alm isso, a funo constitucional de ambos os representantes rigorosamente a mesma: defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127), no importando a que
ttulo intervenha. Afinal, o Procurador-Geral da Repblica, os Sub-Procuradores Gerais
da Repblica, os Procuradores Regionais e Procuradores da Repblica so o prprio
Ministrio Pblico, e no instituies distintas.
No preciso dizer que, independentemente da distino entre autor e fiscal, o
rgo do Ministrio Pblico poder sempre pleitear a condenao ou a absolvio,
rever posicionamentos prprios ou alheios, recorrer etc., uma vez que aqueles que o
representam no so rgos da acusao, mas rgos legitimadas para acusar6; afinal,
h muito est superada a figura do Procurador/Promotor implacvel que persegue
condenaes a qualquer custo e que contabiliza as absolvies como derrotas e as
condenaes como vitrias7.
O mais importante reside, porm, no seguinte: a distino entre autor e fiscal da
lei, apesar de tradicional e recorrente, infundada, porque pressupe dualidade onde
existe ou deve existir unidade. Com efeito, por ser instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado (CF, art. 127), sua misso constitucional, em todos
os processos em que intervm, sempre a mesma, independentemente de quem a
represente (Promotor, Procurador etc.) e da entidade ou grau de jurisdio (juzo,
tribunal, conselhos etc.) em que atue. Alm disso, por ser a instituio una/indivisvel,
no parece razovel que possa se fazer representar, autonomamente, por mais de um
membro num s e mesmo processo, no raro para repisar os mesmos argumentos.
Alis, exatamente por isso, ningum prope que, na primeira instncia ou nas aes
penais originrias, atuem dois Promotores/Procuradores, um como autor da ao penal,
outro como fiscal da lei.
6
7
que os liga parte acusadora no foi cortado...Sendo assim, como podem atuar com imparcialidade? Ademais,
como a defesa deve falar por ltimo, a rigor, os autos deveriam sair da Procuradoria e ser encaminhados OAB
(Fernando da Costa Tourinho, citado por Rogrio Schietti).
Eugnio Pacelli. Curso de Direito Processual Penal. Belo Horizonte: Del-Rey, 2007.
Claus Roxin. Posicin jurdica y tareas futuras del ministrio pblico. In: El Ministerio Pblico en el Proceso Penal.
Buenos Aires: Ad-hoc, 2000, p. 39.
129
Essa situao (duas ou mais intervenes) ainda mais incompreensvel quando, nas
apelaes criminais, o apelante, valendo-se do disposto no art. 600, 4, do Cdigo de
Processo, apresenta razes em segundo grau, quando ento designado um Procurador
Regional para apresentar contra-razes e outro para atuar como fiscal da lei, como se
representassem instituies distintas ou cumprissem funes institucionais diversas.
Dir-se- que a situao na segunda instncia diferente: o Procurador Regional
da Repblica (ou Procurador de Justia) no ofereceu denncia, no participou da
instruo etc., e, por isso, exerceria semelhante munus mais isentamente. No entanto,
a tese, alm de questionvel, dada a tendncia natural de o colega de segunda instncia se solidarizar com o de primeira, inclusive em razo da unidade da instituio,
no justificaria, por si s, a interveno em segundo grau, mesmo porque o dever de
imparcialidade comum a todos os seus membros, motivo pelo qual so passveis de
argio de suspeio e impedimento (CPP, art. 104 e 112). Mais: a maior ou menor
iseno um atributo personalssimo, que, como tal, varia de pessoa a pessoa, independentemente da posio em que chamado a atuar.
Enfim, nas aes penais pblicas, o Ministrio Pblico sempre titular da ao
logo, parte, obviamente8 , no cabendo falar de fiscal da lei, interveniente ou similar9,
ao menos como pretexto para justificar posio processual autnoma, at porque a
expresso fiscal da lei, que deve ser entendida como fiscal da Constituio, constitui
expresso das mais vagas e que remete, em verdade, s prprias funes constitucionais
e legais da instituio, e encerra, em ltima anlise, uma tautologia10. Mais: o vocbulo fiscal da lei (generalssimo), que tambm sinnimo de controle de legalidade,
notadamente da legalidade constitucional, constitui funo de praticamente todos os
rgos do Estado e da administrao pblica, apesar da diversidade de competncias:
Congresso Nacional, Judicirio, Tribunais de Contas, Fazenda Nacional, Polcias etc.
De acordo com Fredie Didier, parte processual quem est na relao jurdica processual, assumindo qualquer das
situaes jurdicas processuais, atuando com parcialidade e podendo sofrer alguma conseqncia com a deciso
final (Curso de Processo Civil. Salvador: Juspodium, 2007, p. 196). De modo similar, Guilherme Marinoni: aquele
que toma parte no litgio, ou dele faz parte, deve ser considerado parte; aquele que estranho ao litgio, ou
dele no faz parte, embora a sentena contra ele produza efeitos, deve ser considerado terceiro (Curso de Processo
Civil. So Paulo: RT, 2004, p. 117). Nem todos esto de acordo com essa afirmao, de que o Ministrio Pblico
parte. Nesse sentido, Diaulas Costa Ribeiro, para quem, com os deveres institucionais que lhe so inerentes, o
Ministrio Pblico no pode ser parte nem estar em situao de igualdade com os advogados de defesa na relao
processual (Ministrio Pblico: dimenso constitucional e repercusso no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003,
p.110). No entanto, as atribuies constitucionais do Ministrio Pblico, embora o coloquem numa situao
processual especialssima, privilegiada, no lhe tiram a condio de parte; antes o confirmam.
9 Temos que s se pode falar de interveniente ou similar nas aes penais de iniciativa privada ou processos cveis
em que o Ministrio Pblico no figure como autor.
10 No por acaso, nalguns pases a instituio chamada Ministrio Fiscal ou Fiscalia, e seus membros so denominados Fiscais.
130
Tambm por isso, irrelevante a distino que no de natureza constitucional,

mas processual entre parte e fiscal da lei, porque, ainda que eventualmente no seja
parte num determinado processo, o Ministrio Pblico sempre fiscal do ordenamento
jurdico, motivo pelo qual a sua interveno judicial ou administrativa sempre ter essa
qualidade como pressuposto lgico inevitvel. Quando em juzo, ser fiscal da lei e ser
parte significam uma s e mesma coisa: o Ministrio Pblico quando fiscal da lei,
parte; quando parte, fiscal da lei, ou seja, fiscal da Constituio11.
Por tudo isso que parece insustentvel a interveno do Ministrio Pblico em
segundo grau nas aes penais apenas como custos legis, posio inclusive que no
raro ofende o contraditrio e a amplitude da defesa12. No futuro a atuao do MP como
parecerista deve ser abolida, se que de fato foi recepcionada pela Constituio.
Por essas e outras, temos que j tempo de se iniciar amplo debate sobre a necessidade urgente de reviso de toda a estrutura funcional do Ministrio Pblico, a fim
de tornar a sua atuao mais racional e eficiente.
Porque a histria do Ministrio Pblico a histria do Estado, um largo caminho
de democratizao, que s estamos iniciando, e que por isso requer uma constante
reviso crtica e que implica, ao menos tempo, remover, permanentemente, mitos,
fices e alienaes que impeam essa reviso13.
11 Como assinalam Nelson Nery e Rosa Nery, qualquer que seja a causa que autorize o Ministrio Pblico a intervir
no processo, civil ou penal, o mvel dessa autorizao sempre o interesse pblico. No existem dois interesses
pblicos, mas apenas um, de modo que sempre dever intervir um representante do Ministrio Pblico no processo
civil, ainda que sejam vrias as causas que determinaram sua interveno. Cdigo de Processo Civil Comentado e
Legislao Extravagante. So Paulo: RT, 2004.
12 Nesse sentido, Natalie Ribeiro Pletsch. Formao da Prova no Jogo Processual Penal. So Paulo: Ibccrim, 2007.
J Alberto Zacharias Toron prope que, nas sustentaes orais, se o Ministrio Pblico figurar como recorrente,
falar em primeiro lugar, falando em seguida a defesa, e no o contrrio, como ainda ocorre. O contraditrio
nos tribunais e o Ministrio Pblico. In: Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. RT: So Paulo, 2003,
p.91/101.
13 Juan Bustos Ramrez. Bases crticas de un nuevo derecho penal. Bogot: Temis, 1982, p. 150.
131
Manifestaes da crise do Estado social

no simbolismo da proteo ambiental1
Professora da UPV/EHU/Espanha
Sumrio: 1. Estado social e proteo simblica do meio ambiente: descrio do fenmeno e etapas evolutivas 2. Sobre o simbolismo da proteo penal do meio ambiente
3. Fatores sociopolticos e jurdicos que tm propiciado a ineficcia do sistema penal
ambiental 3.1. Problemas de identificao do valor meio ambiente, pela relatividade
de sua proteo 3.2. Sobre a inconstitucionalidade da repartio do ius puniendi em
matria ambiental. Os problemas do ponto de vista da separao e repartio vertical
dos poderes 3.3. A crise da lei em matria ambiental 4. Excessiva simbolizao
das sanes ambientais: propostas para o futuro
Palavras-chave: meio ambiente, proteo penal, funo simblica
1 Estado social e proteo simblica do meio ambiente:

descrio do fenmeno e etapas evolutivas
Descreveu-se o Estado social como um modelo de Estado chamado a transformar
a sociedade. Essa idia, que se espalha pela Europa Ocidental aps a Segunda Guerra
Mundial, assume o compromisso de garantir a vida humana, uma vez que esta um
pressuposto imprescindvel para o exerccio dos direitos fundamentais. compreensvel
que neste marco, e com o impulso dos movimentos ambientalistas dos anos 702, a
qualidade do meio ambiente e o uso racional dos recursos naturais tenham se erigido
em mbitos especficos da interveno estatal.3
2
3
Traduo do original espanhol e notas de Denise Hammerschmidt Mestra em Direito Penal Supra-Individual
pela Universidade Estadual de Maring Paran; especialista em Proteo Jurdica do Meio Ambiente pela Universidade de Castilla La Mancha, Espanha; professora de direito penal e biodireito da Escola da Magistratura
do Estado do Paran Ncleo Londrina; e Juza de Direito do Estado do Paran.
Especialmente a partir da Declarao de Estocolmo de 1972.
Delgado Piqueras, Rgimen Jurdico del Derecho constitucional al medio ambiente, REDC n 38, 1993,
p.51.
Manifestaes da crise do Estado social no simbolismo da proteo ambiental | Leire Escajedo San Epifanio
133
Cumpre notar que a incluso da proteo ambiental observa-se facilmente em alguns

processos constitucionais que, como o espanhol, iniciaram-se poucos anos depois do
Encontro de Estocolmo, embora constituies mais antigas, como a Lei Fundamental
de Bonn, tenham sido reformadas para mencionar expressamente esta preocupao
ambiental. A Constituio italiana de 1948, por sua vez, no se refere expressamente
ao meio ambiente, apesar de conter algumas normas que a doutrina associa sua
proteo.4 Pode-se assinalar que as constituies mais recentes contm referncias
ambientais5 como forma de garantia do direito dos cidados a um meio ambiente seguro
e saudvel6, impondo aos poderes pblicos e tambm aos cidados a obrigao
de proteger o meio ambiente, ou fazendo-lhes recomendaes a esse respeito Dessa
maneira, essa tendncia encontrou acolhida no artigo 45 da Constituio Espanhola
(CE) que, segundo a jurisprudncia reiterada do Tribunal Supremo, incorpora um
conceito de meio ambiente moderadamente antropocntrico, dado que, primeiramente, adequado proteo daquele ao desenvolvimento da pessoa, e a relaciona
com a qualidade de vida7.
No obstante, na prtica so numerosos os obstculos e desculpas que se interpem na consecuo desse objetivo, e a degradao ambiental segue o seu curso.
H argumentos slidos que permitem objet-la, pelo que se explica o surgimento
sem precedentes de mecanismos polticos e jurdicos de todo o tipo e em todas as
escalas de competncia imaginveis. Nesse conjunto, muito significativo o aumento das medidas sancionadoras, e salta evidncia o fato de que tais medidas,
especialmente as que impliquem privao de liberdade, so interpretadas como
smbolo de um maior compromisso com o meio ambiente e augrio de sua proteo
mais eficaz.
134
Vide detalhadamente o relatrio de Catenacci sobre Itlia, en Heine, (ed), Umweltstrafrecht in mittel - und sdeuropischen Lndern, 1997, p. 276-277; mais referncias Prez Luo, em Comentarios a la Constitucin, 1996, p.
243-245; Ortega, El derecho a un medio ambiente adecuado, Comentario a la Constitucin socioeconmica de
Espaa, 2002, p. 1637.
Art. 66 da Constituio portuguesa de 1976; art. 45 da Constituio espanhola de 1978; art. 19 da Constituio
do Equador de 1984; art. 97 da Constituio da Guatemala de 1985; art. 225 da Constituio do Brasil de
1988; art. 79 da Constituio da Colmbia de 1991; art. 27 da Constituio mexicana, adicionado em 1992;
arts. 67 e 68 da Constituio do Peru; art. 41 da Constituio da Repblica Argentina, modificado em 1994;
art. 50 da Constituio da Costa Rica, introduzido em 30 de junho de 1994; art 60 da Carta Constitucional de
Nicargua, introduzido em 1995: arts. 7 e 8 da Constituio do Paraguai de 1996; e no art. 47 da Constituio
do Uruguai.
Direito fundamental arraigado no artigo 25 da DUDH que reconhece o direito individual a umas condies de
vida adequadas para a sade e o bem-estar dos seres humanos. Reconhecem este direito, ademais dos citados supra,
pases como ustria, China, Grcia, Holanda, Polnia, Portugal, Romnia, Sua e Turquia.
SSTS de 30 de novembro de 1990 e 2 de maro de 1992 e STS 105/1999.
Como se observa, essa forma de apresentar a interveno punitiva nos recorda uma
reflexo que, em 1877, lanava Rudolf Von Jhering. Em sua opinio, ao se catalogarem os bens sociais e sua importncia em um povo concreto, pode-se empregar como
critrio o efeito das penas que se tenham estabelecido para afetao de cada um desses
bens sociais8. Aplicado ao tema em estudo, seria possvel avaliar a importncia do
meio ambiente em nossa sociedade levando-se em conta as penas que o Estado tenha
previsto para os agressores ambientais, medida que, no caso da Espanha, alcana as
penas privativas do homicdio culposo por imprudncia ou do roubo com violncia
e intimidao. Essa valorao fica, no entanto, sob suspeita, enquanto a aplicao
efetiva dessas medidas apenas tem servido para pescar os peixes mais pequenos, porque
tem deixado livres os maiores9; sustenta-se que se empregam palavras grandiosas e
eloqentes, porm oferecem-se magros resultados10. Em decorrncia disso, h autores
mais categricos que afirmam que o Direito Penal do meio ambiente j no tem credibilidade alguma11, e circula como um tpico na doutrina que os delitos ambientais so
ineficazes. Essa ineficcia , para muitos, definitiva e insupervel.12
De toda a sorte, essa sensao de ineficcia, ademais, no impediu um progressivo
aumento das medidas sancionadoras, como se pode comprovar na evoluo desse
fenmeno. Em princpios dos anos 80, entrou em vigor na Repblica Federal de Alemanha a Primeira Lei para a Luta contra a Criminalidade Ambiental, e pouco depois,
em 1983, criou-se na Espanha o que se conheceria como delito ecolgico, disposto no
art.347bis CP13. Alm disso, por alto consenso poltico, durante sua aprovao, os
8
9
10
11
12
13
Rudolf von Jhering, en El fin en el Derecho (1877).

Vide a anlise da jurisprudncia dos anos 80 em Albrecht, H.-J./ Heine, G./ Meinberg, V.: Umweltschutz durch
Strafrecht. Empirische und rechtsvergleichende Untersuchungsvorhaben zum Umeltstrafrecht und zur Umweltkriminalitt, ZStW 96, 1984, p. 965-966; Hmbs-Krusche, M./ Krusche, M.: Die Effektivitt gesetzgeberischer
Initiative im Umweltstrafrecht, ZRP, 1984, p. 61 ey ss. Chegam a mesma concluso , Khl, em Lackner/ Khl,
Strafgesetzbuch, 1999, n marg. 6 em comentrio prvio ao art. 324; Mller-Tuckfeld, J.-C.: Ensayo para la abolicin del Derecho penal del medio ambiente, en La insostenible situacin del Derecho penal, Comares, Granada,
2000, p. 516-517.
Juan Terradillos, Delitos relativos a la proteccin del patrimonio histrico, Derecho penal del medio ambiente,
1997, p. 12.
Littmann, Droit pnal, Kiss (dir.), Lecologie et la loi, 1989, p. 126; com mais referncias, no mesmo sentido,
Mller Tuckfeld, Ensayo, p. 509-510, 529, 528; Lackner, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 1999, marginal
n5 prvio aos artculos 324 e ss.
Por todos, com mais referncias, Hassemer.: Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, NStZ 1989, p.558;
Frisch, Verwaltungsakzessoriett, 1993, p. 3; Kurt Seelmann, Risikostrafrecht. Die Risikogesellschaft und ihre
symbolische Gesetzgebung im Umwelt - und Betubungsmittelstrafrecht, KritV, 1992/4, p. 455; com mais
referncias, Mller-Tuckfeld, Ensayo para la abolicin, 2000, cit., p. 507.
Detalhadamente sobre os procesos legislativos que desembocaram na criao de ambas normas, Leire Escajedo
San Epifanio, El medio ambiente en la crisis del Estado social, Ed. Comares, 2006, p. 37-48.
135
trabalhos parlamentares destacaram na Alemanha uma idia dominante: prever no

Cdigo Penal penas para os agressores ambientais um meio para reforar a conscincia
social a favor do meio ambiente. Na Espanha, a exposio de motivos da Lei Orgnica
de Reforma Urgente e Parcial do Cdigo Penal acrescentava que era esta uma medida
necessria para introduzir rigorosidade no problema ambiental. Talvez por isso estas
medidas foram celebradas com entusiasmo pela classe poltica, pelos juristas e pelos
cidados, chegando-se a falar, em pases como a Itlia, em clamor popular.
Nos anos 90, o discurso se manteve na mesma linha. Em diversos foros de polticos e juristas discutia-se intensamente a matria, embora nas propostas dominasse,
na Repblica Federal da Alemanha, uma idia: a interveno penal na matria ambiental era irrenuncivel. Isso explica a linha de reforma de 1994 no referido pas.
Dessa forma, quase paralelamente se aprovava na Espanha o Cdigo Penal de 1995.
Os delitos ambientais aumentaram em nmero, organizaram-se sistematicamente
de forma mais adequada, e as penas para quem os cometam aumentaram significativamente. Entre as muitas valoraes da reforma destacou-se uma expresso da
Procuradoria Geral da Repblica14: Afirma-se que esta nova regulao no Cdigo Penal
qui seja o sintoma mais evidente de que o meio ambiente tem em nossa sociedade uma
importncia crescente.
Um terceiro momento de referncia o comeo do sculo XXI, em que se est
desenvolvendo um intenso debate sobre o desencanto das ltimas dcadas quanto
poltica ambiental. Neste contexto, destaca-se que, em 2001, a Unio Europia
comeou a trabalhar uma Proposta de Diretiva relativa proteo do meio ambiente
por meio do Direito Penal. Se for aprovada, ser a primeira diretiva que exigir dos
Estados-membros o estabelecimento de delitos, e o far, curiosamente, em matria
de meio ambiente. O Tribunal de Justia das Comunidades, a Comisso e o Conselho j se haviam pronunciado previamente sobre a necessidade de implementaes
de sanes efetivas para fazer cumprir o Direito Comunitrio em matria de meio
ambiente. Assim, para as referidas instituies, as medidas penais teriam um maior
efeito dissuasrio sobre os infratores e simbolizariam uma maior desaprovao social
que outras medidas jurdicas.
Nesse particular aspecto, parece que a mera existncia de leis penais ambientais
conseguiu criar uma iluso jurdica, uma miragem, que faz com que as previses legais,
embora no se apliquem adequadamente, sejam tidas como suficientemente protetoras
do meio ambiente. Veja-se, infra, mais detidamente, esse fenmeno.
14 Na Espanha, denomina-se Fiscala General del Estado (N.T).
136
2 Sobre o simbolismo da proteo penal do meio ambiente

Embora, historicamente, tenham-se abordado diferentes aluses s funes latentes
ou simblicas das leis penais, no foi em data muito recente que a referncia a essas
funes adotou um tom de crtica. De acordo com a doutrina, algo bvio que o
Direito Penal e o ordenamento jurdico em seu conjunto se reconheam investidos de
certa funo simblica15, especialmente no que se refere pretenso de motivar, de algum
modo, atravs da exemplaridade da sano. Mas, propriamente, o discurso da legislao
penal simblica a doutrina o situa na segunda metade do sculo XVIII16, quando se
relacionam cominao penal e necessidade de prevenir o cometimento de delitos. Este
simbolismo desenvolve seu contedo atravs de investigaes que a partir do sculo
XIX analisam como a cominao penal tem incidncia em fatores de socializao
como a moral ou os convencionalismos. Assim, chega-se a concluses que associam
legislao penal uma tarefa que, a mdio ou longo prazo, alcana inclusive a promoo
de valores tico-sociais, concluso que corroborou especialmente a tese de Welzel.
Nesse contexto, na classificao que tradicionalmente se faz das formas simblicas
do Direito, situa-se a norma penal entre as leis com carter de apelao moral, e se
entende que o Direito Penal no se distingue somente pela maior gravidade das sanes
que pode aplicar, mas tambm pelo maior desvalor social dos fatos que infringem suas
normas17. Ao descrever a conduta objeto de incriminao e associar-lhe uma pena, a
norma penal est proporcionando uma proteo ao bem jurdico, porm no se trata
propriamente de uma proteo atual, mas de uma proteo que leva a uma absteno
de realizar determinadas aes ou omisses. Conquanto, com freqncia, a proteo
atual chegue demasiado tarde, pode-se dizer que, essencialmente, o que o Direito Penal
pretende fomentar o respeito aos bens jurdicos18.
15 Com mais referncias, Peter Noll, Ideologie und Gesetzgebung, W. Maihoffer (ed.), Ideologie und Recht, 1969, p.
63 e ss, veja-se detalhadamente em 69-70; Eva Voss, Symbolische Gesetzgebung, 1989, p. 102; Hassemer, Derecho
penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, Nuevo Foro 1991, p. 19; Lehne, Symbolische Politik mit dem
Strafrecht, KrimJournal, 1994/3, p. 210-211; Terradillos Basoco, Funcin simblica y objeto de proteccin
del Derecho penal, en Pena y Estado, n 1, titulado La funcin simblica del Derecho penal, Ed. PPU, 1991, p.
10-11; Luzn Pea, Funcin simblica del Derecho penal, Modernas tendencias, 2001, p. 131 y ss; Hormazabal
Malaree distingue esta funo simblica consubstancial a norma penal, que qualifica de positiva, da negativa que
ser objeto de crtica nas seguintes linhas, em Terradillos (coord.), Delito ecolgico, 1992, p. 58-64; Dez Ripolls,
El Derecho penal simblico, Modernas Tendencias, 2001, p. 109, 100, 112.
16 Veja-se Seelman, Risikostrafrecht, KritV, 1992/4, p. 461-464; Voss, Symbolische Gesetzgebung, 1989, p. 25-35;
Amelung, ZStW 1980, p. 49ss; Hassemer, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, 1991, p.
19-20.
17 Mir Puig, Sobre el principio de intervencin mnima, 1987, p. 247.
18 Aderindo-se ao critrio de Welzel, Cerezo Mir, Curso, I, 1996, p. 15.
137
Por esse raciocnio, claro que o problema do emprego simblico do ius puniendi
na proteo ambiental no tanto o da atribuio deste tipo de funo ao Direito
Penal funes por demais latentes , mas sua absolutizao. Nas ltimas dcadas, esta
forma de proceder sups um deslocamento do centro de gravidade do Direito Penal at o
ponto de ameaar de desnaturalizao19 a sua funo essencial embora no exclusiva
de proteo de bens jurdicos, e releg-la a uma funo exclusivamente simblica de
promoo social de valores, um dos quais o meio ambiente. Assim, absolutizou o bem
jurdico, que passou a ser um critrio fundamentalmente delimitador da interveno sancionadora (despenalizador), a ser um critrio-guia do legislador penal (incriminador)20.
Nesse sentido, aduz-se que nos tempos da reforma penal, nos anos 80 e 90, parecia
ser suficiente entender que o Direito Penal protegia bens jurdicos.21 Outro importante
ponto de apoio foi a nova concepo de delinqncia, que, com o fito de livrar-se das
denncias de seu suposto classismo social, utiliza-se de mbitos de interveno como
o meio ambiente para demonstrar essa evoluo.
Sob esse enfoque, contribuiu tambm para esta mudana a nova compreenso
das medidas penais, pois desde a simples formulao legal comea-se a entender que
a pena tem diferentes efeitos entre eles, no somente o de intimidar o cidado
para que no cometa delito, mas tambm um efeito de reforo do valor protegido,
entendendo que j com a promulgao da lei o Estado realiza uma ao positiva
em favor do meio ambiente. Entronca essa apreciao com o desempenho de uma
suposta funo do sistema penal dirigida a promover socialmente os valores, o que,
desse modo, poderia contribuir para os objetivos de transformao social prprios
do Estado social. Nesse contexto de uma sociedade de risco e um modelo de
Estado tendenciosamente intervencionista deseja-se vislumbrar no sistema penal
um instrumento capaz de gerar uma conscincia de segurana, certa confiana na
capacidade do Estado para afrontar os riscos que afetam o conjunto dos cidados; e,
devido a isso, esquece-se que a funo empiricamente mais verificvel das sanes ,
simplesmente, a do castigo.
19 O denuncia Naucke, Schwerpunktverlagerung im Strafrecht, KritV 1993, p. 135, 158, 161. Assim mesmo Mir
Puig, Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, ADPCP, 1986, p. 58;
insiste nele em Sobre el principio de intervencin mnima, 1987, p. 248.
20 Sobre a evoluo do conceito histrico-dogmtico de bem jurdico, vide: Leire Escajedo San Epifanio, El medio
ambiente en la crisis, cit., p. 340 e ss.
21 Entre eles Naucke, Schwerpunktverlagerung, KritV, 1993, p. 138.
138
3 Fatores sociopolticos e jurdicos que tm propiciado

a ineficcia do sistema penal ambiental
A distncia entre as expectativas criadas com a legislao penal ambiental, e os frutos
que dela se tm examinado, justifica-se com base em diferentes fatores. Alguns deles
so intrnsecos ao sistema penal, sua dogmtica e ao pensamento poltico-criminal
dominante, porm outros obedecem s dificuldades da poltica ambiental contempornea e, inclusive, aos aspectos crticos do atual modelo de Estado. Agregue-se a esse
pensar uma denncia sobre as dificuldades desse sistema em definir alguns valores e
a proteo que estes merecem, assim como os problemas para manter as garantias do
Estado de Direito, quando o objetivo deste deixou de ser a manuteno de um statu
quo para pretender uma transformao social. At certo ponto pode-se inclusive falar
de uma crise originria, causada pela impossibilidade de compatibilizar at seus ltimos
termos o propsito do Estado de Direito com os postulados do Estado social. Veja-se,
infra, com detalhamento, alguns dos fatores aos quais se aludiu aqui.
3.1 Problemas de identificao do valor meio ambiente,

pela relatividade de sua proteo
Afirma a Declarao de Estocolmo que o objetivo ltimo da proteo do meio
ambiente a reorientao das atividades humanas de incidncia ambiental, e esta se define
com a busca de um novo equilbrio com o meio ambiente22 ou, mais recentemente, mediante o princpio do desenvolvimento sustentvel. Nas palavras da Comisso Europia,
trata-se de um objetivo de bem-estar de longo prazo que concilia o desenvolvimento
socioeconmico e a preservao do meio ambiente, porm no obriga a uma medida
concreta na proteo de cada um destes23. Desde os finais dos anos 90, a medida de
conciliao desses valores, na Unio Europia, plasma-se na idia de gesto integrada do
meio ambiente,24 o que supe abrir a reflexo sobre esta conciliao a critrios como o de
benefcio para a sade, justia e paz, no se perdendo de vista, ademais, as condies
de vida de todos os seres humanos do planeta.
22 Our Common Future, ONU, 1987.

23 STC 64/1982.
24 Orientao pela que se decanta especialmente a partir da Diretiva 96/16/ CE sobre prevencin y control integrados
de la contaminacin, com a inteno, ademais, de pr fim disperso e fragmentao da normativa ambiental e
associando o controle e preveno integrados da contaminao com a consecuo do desenvolvimento sustentvel.
139
Em termos prticos, o objetivo do desenvolvimento sustentvel se traduz em uma

gesto poltica e administrativa do meio ambiente. A idia, embora se fale de proteo,
no eliminar os riscos para o meio ambiente que geram as atividades industriais, mas
fazer com que a sociedade alcance uma convivncia razovel com esses riscos, de modo
a gerar uma sensao de segurana25. Ademais, sua proteo no implica uma excluso
de outros direitos e interesses, como o desenvolvimento de outros setores econmicos26. Conseqentemente, as normas ambientais, agrupadas genericamente sob o denominador
comum de protetoras do meio ambiente, correm o risco de ser interpretadas de acordo
a uma finalidade (art. 3 CC), pois, embora no se saiba o que se pretendeu, sabe-se,
sim, o que no pode realmente ser a proteo do meio ambiente.
Deriva da que somente de forma relativa, em equilbrio com outros valores, podese entender que o meio ambiente o objeto de proteo, e essa relatividade dificulta a
preciso das condutas que devem ser merecedoras da sano, porque existir, em todo
caso, uma estreita vinculao do ilcito penal com a valorao administrativa que merece
a conduta de incidncia ambiental. Desse modo, o legislador no pode recepcionar no
sistema penal condutas de incidncia ambiental que no contravenham ordenao
administrativa do meio ambiente. Por esse raciocnio, implica afirmar que todo ilcito
penal , por sua vez, desvalorado pelo ordenamento jurdico administrativo. E mais:
com freqncia se reserva ao sistema penal o castigo de algumas modalidades de uma
conduta, enquanto outras modalidades da mesma conduta se cominam com uma
sano administrativa. Isso explica, embora no deva justificar, as dificuldades da atual
configurao tcnico-legislativa no que se refere satisfao dos princpios que o ius
puniendi deve respeitar no Estado social e democrtico de Direito.
Sob esse prisma, entre os principais problemas de satisfao do princpio da legalidade apresenta-se a excessiva amplitude e vaguidade na definio das condutas delitivas
e o descumprimento das exigncias derivadas da teoria do complemento indispensvel.
o caso das remisses extrapenais que no so suficientemente expressas. O ncleo da
conduta no costuma definir-se de forma suficiente na lei penal. A isso se acrescenta,
ademais, que no h um limite claro entre o Direito Penal e o Direito Administrativo sancionador, especialmente porque os elementos qualificantes empregados na
realidade,27 em sua maioria, requisitos de perigo tornam-se muito conflitivos, mas
tambm porque as normas administrativas acolhem infraes significativamente mais
25 Jaap, Die Idee kologischer Prvention, 1997, p. 83; Ulrich Beck, De la sociedad industrial, 1993, p. 21-23;
assim, tambm, a Comisso Europia na comunicao sobre o princpio da precauo, p. 13; Esteve Pardo, De
la polca administrativa a la gestin de riesgos, REDA n 199, 2003, p. 326.
26 STC 64/82.
27 Vide, com mais detalhes, sobre estes elementos, Leire Escajedo San Epifanio, Infracciones extrapenales cualificadas en el Cdigo penal de 1995, in RDPCrim, n 5, 2 poca, 2000, p. 11-57.
140
graves que as acolhidas pelo Cdigo Penal. H, alm disso, problemas de satisfao
dos princpios da lesividade e culpabilidade. Assim, a dificuldade de proceder a uma
adequada valorao e graduao do injusto impede a aplicao de uma pena adequada leso de bem jurdico e ao grau de culpabilidade do sujeito. Isso tem propiciado
uma interpretao ziguizagueante de alguns dos tipos delitivos por parte do Tribunal
Supremo28.
3.2 Sobre a inconstitucionalidade da repartio do ius puniendi

em matria ambiental. Os problemas do ponto de vista da
separao e da repartio vertical dos poderes
Na busca das razes pelas quais as medidas penais ambientais no tm obtido a
eficcia esperada, encontram-se tambm algumas manifestaes caractersticas da crise
do Estado social, referentes relativizao da diviso de poderes e de outras garantias
do Estado de Direito. No obstante, em certa medida, os problemas de separao
de poderes no exerccio do ius puniendi em matria ambiental se arrastam desde a
Constituio de Cdiz, embora seja certo que a organizao territorial prevista na
Constituio vigente veio a complicar essa situao.
A Constituio de Cdiz reconheceu ao Poder Judicirio a funo de imposio de
sanes, porm basta analisar o Cdigo Penal de 182229 para constatar que, junto com
as culpas e os delitos pblicos, manteve-se uma categoria de contravenes a ser imposta
pela administrao perifrica e pela administrao local, com exame nas ordenanas e
regulamentos30. Assim, com a ruptura do regime liberal em 1823 e o retorno ao Direito
Penal do antigo regime, produziu-se uma expanso notvel da legislao sancionadora
da administrao em matria ambiental, e criaram-se instrumentos, tais como a Ley de
Caza, de 1833, e as Ordenanzas Generales de Montes, de 22 de dezembro de 1833, as
quais estabeleceram um sistema misto que ajusta as competncias sancionadoras das
autoridades locais ao sistema penal comum. O Cdigo penal de 1848 no corrigiu
esta situao.
Em um sistema em que se rege de maneira estrita e sem fissuras em relao diviso dos poderes do Estado, inclusive afirmou o Tribunal Constitucional Espanhol
que a potestade sancionadora deveria constituir um monoplio judicial. Mas, nesse
contexto, assume o Tribunal Constitucional que isso no sempre possvel, e destaca
28 Veja-se a evoluo entre as SSTS de 22 de setembro de 1993, 26 de setembro de 1994, 19 de maio de 1999 e
442/2000.
29 Sobre este e outros textos histricos, veja-se em detalhes: Cerezo Mir, Curso I, p. 112 e ss.
30 Artigos 135 e 138 do Cdigo penal espanhol de 1822.
141
que a prova disso, em seu conjunto, so as sanes ambientais. Estas ltimas tm sido
e so, em seu entender, reflexo de uma quebra no desejvel, embora inevitvel, do
princpio da diviso de poderes no Estado de Direito.31 Explica-se assim uma dualidade
de sanes que, se no tiveram respaldo constitucional expresso at 1978, vm sendo
aceitas, como j se afirmou, desde a Constituio de 1812.
O artigo 45 da CE informa sobre a possibilidade de estabelecer sanes penais ou,
em todo caso, administrativas a quem contravenha s disposies protetoras do meio
ambiente. E, fala-se que informa, por que essa possibilidade existe, como se pode
comprovar em outros mbitos, com independncia desse respaldo constitucional
expresso. No obstante, esta advertncia tem um destacado significado histrico, porquanto essa quebra no desejvel do princpio da diviso de poderes, que por fim obtm
respaldo geral no art. 25 da CE, restrita ao regular um mbito o ambiental que
havia tido a maior presena at o presente.
A questo que, conquanto do ponto de vista do princpio da separao de poderes, o desejvel seria recorrer ao sistema penal em sentido estrito, ao princpio de
interveno mnima e ltima ratio, embasado na admissibilidade excepcional do
castigo aos cidados em um Estado de Direito, contudo, parece impulsionar para uma
direo contrria. Cumpre notar que, segundo esse princpio, no se deveria recorrer
sano penal se isto no for estritamente necessrio. S tangencialmente o Tribunal
Constitucional Espanhol adentra nesta contradio, e o faz em uma reflexo sobre a
clusula do art. 45.3, que se refere imposio de sanes penais ou, no caso, administrativas aos que agridem o meio ambiente. Ao final deste pargrafo explicava,
em 1996, que o chamado Direito penal do meio ambiente constitui a resposta primria
ou bsica do ordenamento jurdico s mais graves vulneraes do equilbrio da natureza,
embora especifique que sem prejuzo do importante papel que nessa ordem de coisas
desempenha o Direito administrativo sancionador32. Esta interpretao claro est
no pretende quebrar o princpio da interveno mnima, porquanto parece voltar-se
a encontrar um ponto de equilbrio entre o referido princpio e a satisfao do princpio
de separao de poderes.
Nessa ordem de idias, sucede, porm, que sobre esse ponto de equilbrio resta
ainda muito por debater, e v-se a necessidade de afrontar os conflitos que essa insegura relao apresenta no direito penal ambiental vigente. A criao do artigo 347
bis em 1983 constituiu tambm um marco na histrica dualidade das sanes, entanto acolhe como requisito da conduta tpica que esta se realize ao violar as Leis ou
Regulamentos protetores do meio ambiente. Desse modo, a valorao do injusto penal
31 STC 77/1983.
32 STC 199/1996.
142
requer uma aproximao do juiz a critrios de ordem administrativa, e conquanto

excepcionalmente existam alguns antecedentes do sculo passado deste tipo de configuraes tpicas, seu uso no sistema penal somente far complicar outros problemas
que vinham se arrastando.
Desse modo, evidencia-se a dificuldade de estabelecer um limite entre as sanes
penais e as administrativas em matria de meio ambiente, o que afeta, sem dvida, o
princpio da legalidade. A Sentena do Tribunal Constitucional Espanhol n 127/1990
confirmou a necessidade de que o Direito penal ambiental se vincule ao modelo de
convivncia ambiental, e prope uma frmula para afrontar as dificuldades assinaladas,
mas na prtica segue sendo complicado.
3.3 A crise da lei em matria ambiental

Na apreciao da insatisfao gerada pelas sanes ambientais e, em certa medida,
tambm pela legislao ambiental em seu conjunto, impende examinar a incidncia
do papel que as autoridades polticas e administrativas atribuem proteo do meioambiente. O Estado e as diferentes administraes pblicas assumem um papel de
gesto do meio ambiente pelo qual, com diferentes instrumentos, decidem quais danos e
riscos ambientais so admitidos e quais no, sendo somente estes ltimos os que podem
ser susceptveis de sano.
Na prtica, isso apresenta no poucos inconvenientes. A Proposta de Diretiva assinala que as mais de duzentas diretivas criadas pela Unio no uso de suas competncias
so sistematicamente descumpridas pelos Estados-membros e seus instrumentos. Com
efeito, so insuficientes para garantir seu cumprimento. Nesse sentido, convm recordar
que o Estado espanhol um dos membros da Unio que mais expedientes e sanes
tm recebido por descumprimentos da normativa comunitria em matria de meio
ambiente; e esse papel de gestor excessivamente tolerante com as agresses ambientais
impede que se oferea ao meio ambiente a proteo que lhe prometem as normas.
A Comisso Europia advoga, em sua proposta de Diretiva, a garantia de que, em
alguns casos os mais graves a interveno no seja administrativa, mas judicial.
Pretende-se transladar assim aos juzes a responsabilidade de uma proteo que o gestor
descumpre; porm, pode-se realmente proteger o meio ambiente sem uma adequada
implicao do governo central e dos autnomos, ou sem a cumplicidade das diversas
administraes implicadas? Deve-se ter em conta que os organismos comunitrios,
estatais, autnomos e locais dividem as competncias sobre um meio ambiente que,
apesar de tudo, somente um. Dessa maneira, as principais normas vigentes em matria
de guas, meio marinho, ordenao do territrio, atividades contaminadoras ou espaos
protegidos, outorgam-lhes um amplssimo rol de aes de gesto, ordenao e controle.
Eis por que sua finalidade no estabelecer uma ordem abstrata de justia, mas dar
143
resposta a situaes contingentes e provisionais, revestidas, em muitos casos, de uma

altssima complexidade tcnica e influenciadas por importantes interesses econmicos.
A relao de competncias que se estabelece entre esses rgos de deciso , ademais,
muito peculiar, uma vez que entidades com uma competncia territorial inferior, como
o caso de um Estado em relao Unio Europia ou de uma comunidade autnoma
em relao ao Estado espanhol, podem estabelecer um nvel de proteo ambiental
superior ao que estabelecem entidades com um mbito de competncia territorial dentro
do qual se entende compreendidas. Assim o reconhecem expressamente o Tratado da
Unio e a Constituio espanhola33.
Nesse contexto, parece que pouco cabe esperar do aumento das sanes ou da deciso de que a via judicial deve prevalecer sobre a administrativa, pois ambas podem
se tornar questionveis do ponto de vista da interveno mnima. A gesto do meio
ambiente tem responsveis em diferentes escalas e respectivos gestores conforme o
princpio do desenvolvimento sustentvel e, levando-se em conta o grau de discricionariedade que lhes acarreta a incerteza quanto aos riscos ambientais, , em todos
os aspectos, insuficiente. Nesses momentos estes dois fatores propiciam uma quase
absolutizao das medidas de gesto ambiental que ficam fora do mbito da fiscalizao,
e isso explica por que ficam impunes gravssimos atentados contra o meio ambiente.
Em situaes tais, h uma dependncia muito estreita entre a sancionalidade de uma
conduta e a apreciao que dela fazem os responsveis polticos e administrativos, como
se evidenciou em alguns escndalos recentes. As leis ambientais em seu conjunto e,
por conseqncia, tambm as penais se vem afetadas por esta crise, que, sem um
compromisso das autoridades polticas e administrativas, somente simbolicamente
pode solucionar-se com mais sanes penais.
4 Excessiva simbolizao das sanes ambientais:

propostas para o futuro
Apesar do notvel respaldo social e institucional com que se contou e conta, aps
mais de vinte anos, dificilmente podem se obviar as crticas sobre a ineficcia do Direito
penal ambiental contemporneo, e os defeitos apontados pelos tratadistas, alguns dos
quais considerados praticamente insuperveis. Isso motivou que as propostas do futuro
do sistema penal ambiental reclamassem quase tanta ateno quanto ao passado ou o
33 A CE, reconhece que as Comunidades autnomas tm faculdades para estabelecer normas adicionais de proteo, e
estas faculdades compreendem, tal e como expressamente existe, uma faculdade de prever sanes administrativas
para o caso de descumprimento na interpretao da STC 149/1991.
144
seu presente, se no mais. No obstante, deve-se levar em considerao que a reforma

se v obstaculizada pelo fato de que os crimes ambientais e com eles, a cominao
de agresses ambientais com penas privativas de liberdade tm sido considerados
um smbolo. Representam muito mais que a mera possibilidade de impor um castigo
aos cidados que realizem determinadas condutas em relao ao meio ambiente, e isso
resulta em obstculos reforma, que nascem mais do ideolgico do que da realidade
legislativa do sistema penal ambiental.
Os delitos ambientais tm sido entendidos como smbolo da emergncia, da crescente
importncia do meio ambiente, como afirmou a Procuradoria Geral da Repblica, uma
vez aprovado o Cdigo Penal de 1995. O Direito penal ambiental contemporneo
tambm smbolo da modernizao dos sistemas penais de base liberal e um smbolo da
democratizao do conceito de delinqncia. Porm, entende-se que o maior problema do Direito penal ambiental qui tenha sido seu valor simblico como desculpa.
Como desculpa para o Estado, que supostamente mostrou com o estabelecimento
das penas sua maior contundncia diante da degradao do meio ambiente; como
desculpa para no afrontar desafios maiores e mais comprometidos em sua proteo;
como escusa para descumprir, de propsito e por omisso, o mandato constitucional
do art. 45 CE de velar pela utilizao racional de todos os recursos naturais, com o fim
de proteger a qualidade de vida e defender e restaurar o meio ambiente. Porque proteger
a qualidade de vida, embora no implique uma proteo absoluta do meio fsico e se
traduza em um complexo emaranhado de decises polticas e administrativas dos mais
distintos nveis, por outro lado, implica necessariamente que, de algum modo, o meio
fsico deve ser protegido.
Diante disso, o maior desafio que podem assumir os juristas para a futura proteo
do meio ambiente passa, antes de tudo, por denunciar este fracasso e romper com a
imagem de que, estabelecendo legalmente figuras de delitos ambientais, o Estado faz
efetivamente algo pelo meio ambiente. Entre as medidas positivas a adotar, a nosso juzo,
est a de promover a articulao de mecanismos jurdicos que, seja qual for o seu tipo,
sejam realmente teis no modelo de gesto ambiental que constitucionalmente nos
foi outorgado.
Com efeito, oportuno, em primeiro lugar, clarificar a relao entre os sistemas
sancionadores administrativo e penal, ao se recordar que, no entendimento do Tribunal
Constitucional Espanhol em um sistema que estabelece de maneira estrita e sem
fissuras a diviso de poderes do Estado , a potestade sancionadora deveria constituir
um monoplio judicial, ao menos na medida do possvel.
Nessa linha de raciocnio, em segundo lugar deve-se considerar que as medidas
clssicas de polcia quebram o estabelecimento de critrios slidos para a gesto do
meio ambiente, o que dificulta a preciso das condutas ilcitas. A referncia do injusto
que se afirmou no , portanto, uma referncia to slida como em outros conjuntos
145
delitivos. Porm isto no um problema penal. Afirma-se que, nessas condies, no

conveniente a interveno penal, mas um pouco mais do que isso. Dadas as caractersticas do modelo de gesto dos riscos ambientais, que so riscos em geral graves e
incertos, reconhece-se para as autoridades gestoras uma margem de deciso mais ampla
que em outros setores da vida social, sem que, por isso, seus atos possam, a priori, ser
entendidos como arbitrrios ou abusivos. Se para algo h de servir a insatisfao que
isso gera, para denunciar o funcionamento na prtica do modelo de gesto ambiental
que na teoria se entendeu como o mais adequado.
Por ltimo, cabe frisar tambm que, embora a poltica ambiental ainda no tenha
se desenvolvido em plenitude, est dando abertura a novos critrios na articulao
jurdica da proteo do meio ambiente. Destaca, a este respeito, o princpio de precauo ou cautela (art. 176 TCE) que se est dando um passo no sentido de orientar
as autoridades gestoras quanto ampla margem de liberdade que a incerteza cientfica
concede discricionariedade do gestor. Resta muito caminho at seu estabelecimento
definitivo, porm se deve, ainda e por tudo, levar em considerao o tratamento de
lege ferenda dos mecanismos de sano ambiental.
146
Imparcialidade e juiz natural

Opinio doutrinria emitida pelo juiz
e engajamento poltico do magistrado
Nelson Nery Junior
Professor da Unesp e da PUC/SP
Sumrio: 1. Introduo: colocao do problema 2. O princpio constitucional do juiz

natural 3. Opinies doutrinrias do juiz, emitidas em entrevistas, congressos, artigos,
dissertaes e teses prejulgamento e interesse na causa 4. As convices polticas e
ideolgicas do juiz e sua imparcialidade 5. Concluso Bibliografia
Palavra-chave: juiz natural
1 Introduo: colocao do problema

A indagao sobre o alcance da garantia constitucional do juiz natural (CF 5,
XXXVII e LIII), que tridimensional,1 vem tona quando se discute a imparcialidade do juiz que externa opinies doutrinrias em dissertaes de Mestrado, Teses
de Doutorado, Livre-Docncia e de Professor Titular, em palestras e conferncias,
bem como do juiz que tem convices polticas, ideolgicas, religiosas ou filosficas
conhecidas.
Poderia o juiz que tem esse perfil ser apontado de parcial por prejulgamento CPC
ou interesse na causa (CPC 135, V) que versar sobre uma das matrias objeto das
opinies do juiz, j conhecidas de todos?
Essa interessante questo foi suscitada em dois incidentes de exceo de suspeio,
argidos perante a Cmara Especial do Tribunal de Justia de So Paulo,2 que acolheu pareceres de nossa lavra no sentido de que essas circunstncias no configuram
parcialidade do juiz.
1
2
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2004, p. 97-98.
TJSP, Cm. Esp., ExSusp ns. 110582-0/2-00 e 111174-0/8-00, rel. Des. Nigro Conceio, j. 6.12.2004, v.u.
Imparcialidade e juiz natural: opinio doutrinria emitida pelo juiz... | Nelson Nery Junior
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Procuraremos demonstrar o porqu dessa nossa concluso de que no h parcialidade do juiz doutrinador ou que tenha convices religiosas, polticas, filosficas e
ideolgicas conhecidas a respeito de determinado tema.
2 O princpio constitucional
do juiz natural
A Constituio Federal garante a todos um julgamento feito por juiz competente,
pr-constitudo na forma da lei e, alm de ser competente, tem de ser imparcial. Este
o juiz natural, que os textos da CF 5 XXXVII e LIII, garantem tanto no processo
judicial como no administrativo.
A garantia do juiz natural tridimensional. Significa que: 1) no haver juzo ou
tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; 2) todos tm o direito de submeter-se a
julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; 3) o
juiz competente tem de ser imparcial.3 So os trs elementos de que se compe essa
importante garantia.
O sistema constitucional veda a existncia e o funcionamento de tribunais de exceo
(CF 5, XXXVII), proibio essa que complemento da garantia do juiz natural.4
Tribunal de exceo aquele destinado a julgar determinado caso por escolha de
quem determina, depois de o fato ter acontecido, quer dizer, o tribunal designado
ex post facto, seja para prejudicar, seja para beneficiar. o tribunal dirigido, juzo de
encomenda, portanto, parcial.
O juiz natural o pr-constitudo na forma da lei, previsto abstratamente, enquanto que o juzo de exceo o previsto para julgar determinado caso concreto ou
individual.
A garantia constitucional do juiz natural se aplica ao Ministrio Pblico (garantia
do promotor natural) e tem lugar tanto no processo judicial (civil, penal, etc.) como
no administrativo. No processo administrativo denomina-se garantia do julgador
natural.5
4
5
148
Nery, Princpios, cit., n. 15, p. 97-98. Em sentido mais ou menos semelhante, entendendo que h dupla garantia
constitucional como essncia do princpio: Ada Pellegrini Grinover, O princpio do juiz natural e sua dupla garantia. In: O processo em sua unidade, v. II. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1984, p. 3 e ss. A dupla garantia
seria a proibio de juzo de exceo e o julgamento por juiz competente (n. 4.2, p. 20).
Manfred Wolf, Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, 6. ed. Beck, Mnchen, 1987, 7, I, 2, p. 58.
Nery, Princpios8, cit., n. 15, p. 101.
Qualquer que seja a matria objeto do processo administrativo (disciplinar ou no),

o julgador administrativo deve ter sido pr-constitudo na forma da lei e ser imparcial,
como, alis, determinam os arts. 18 a 21 da Lei do Processo Administrativo Federal
(L 9784, de 29.1.1999).
bastante comum verificar-se na administrao pblica procedimento ofensivo
garantia constitucional do julgador administrativo natural, como por exemplo ocorre
com a formao de comisses sindicantes ou processantes constitudas ex post facto,
caracterizando indiscutivelmente juzo de exceo. Essas comisses, nomeadas depois
da ocorrncia do fato, tanto para proteger ou prejudicar o sindicado ou processado,
so inconstitucionais porque a autoridade nomeante j conhece o caso e pode escolher,
ao seu talante, o acusador e/ou julgador administrativo.6
O correto seria, no processo administrativo, nomear-se comisso sindicante ou
processante previamente, por exemplo, para atuar no decorrer do ano seguinte ao da
nomeao. A, sim, haveria respeito garantia constitucional do juiz natural.
A imparcialidade requisito absolutamente indispensvel para a higidez do julgamento nos processos judicial e administrativo.
A proteo legal imparcialidade do juiz regulada no Cdigo de Processo Civil
principalmente nos arts. 134 a 136, e no processo administrativo nos arts. 18 a 21 da
Lei n. 9784/99, que prevem os casos de impedimento e de suspeio que, se ocorrerem, fazem com que o juiz parcial deva ser afastado do processo e outro, imparcial,
deva assumir a direo da causa.
A imparcialidade no apenas um atributo legal, exigido pelo legislador infraconstitucional, pois, como dissemos acima, elemento de integrao da garantia constitucional do juiz e do julgador administrativo natural. Da ser gravssimo e ofensivo
Constituio Federal o fato de haver julgamento realizado por juiz parcial.
Quando o vcio for de gravidade relativa casos de suspeio (CPC 135) , ter
sido convalidado durante o procedimento, porque o sistema estabelece prazo para que
seja argida a parcialidade do juiz. Caso a parte ou interessado no a argua, ocorre
precluso. Da por que a sentena dada por juiz que poderia haver sido considerado
suspeito no ter nenhum vcio, porque esse vcio, pela precluso, j ter sido convalidado.
O mesmo no acontece com o juiz impedido, pois o vcio de parcialidade pelo
impedimento, por ser de ordem pblica, no se convalida. A sentena dada por juiz
impedido invlida, e pode ser rescindida por ao rescisria (CPC 485 II).
Nery, Princpios8, cit., n. 15, p. 101.
149
3 Opinies doutrinrias do juiz,

emitidas em entrevistas, congressos, artigos, dissertaes
e teses prejulgamento e interesse na causa
Segundo o que anunciamos no incio deste estudo, questiona-se se haveria parcialidade pelo fato de o juiz haver exposto opinio doutrinria em dissertao de Mestrado,
tese de Doutorado, de Livre-Docncia ou de Titularidade. Indaga-se, ainda, se seria
parcial porque emitiu opinio doutrinria durante conferncia ou palestra, bem como
em debates em congresso cientfico.
Ser que esses fatos caracterizariam prejulgamento ou interesse na causa, de modo
a afastar-se o juiz da conduo do processo por parcialidade?
Com todo o respeito que merecem aqueles que defendem a tese positiva, entendemos que no h parcialidade.
A doutrina italiana examina a causa de suspeio do juiz que tem interesse na causa
(CPC 135 V). Divide o tema em interesse direto e interesse indireto na causa. Isso
vem da tradio do velho direito processual da Sardenha, valendo a pena transcrever o
texto do art. 442 do CPC para os Estados sardos, de 1859 (Codice di procedura civile
per gli stati sardi): art. 442. Il giudice pu essere ricusato. 1. Se abbia interesse diretto
o indiretto nella convenzione.7
O primeiro CPC nacional da Itlia unificada (1865) no repetiu a dicotomia,
falando genericamente de interesse na causa: art. 116. Il giudice pu essere ricusato:
1. se abbia interesse nella controversia;.
O CPC vigente na Itlia (1942) tem o seguinte regramento sobre a parcialidade
do juiz que tem interesse na causa: art. 51. Astenzione del giudice. Il giudice ha
lobbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o il altra vertente su identica questione
di diritto;.
Mesmo sem haver sido repetida a regra do CPC sardo de 1859, tratando o interesse
em seu aspecto dicotmico (direto e indireto), pois tanto o CPC italiano de 1865 como
o vigente de 1942 falam apenas de interesse na causa, doutrina e jurisprudncia
continuam a aplicar a regra bipartida, distinguindo as hipteses de interesse direto e
de interesse indireto para afastar o juiz do processo por parcialidade.8
7
8
150
Sobre o conceito de interessever G. Pisanelli, Antonio Scialoja & P. S. Mancini, Commentario del codice di
procedura civile per gli stati sardivol. I, parte II, UTET, Torino, 1857, coment. MCCXLVII, p. 769/770.
Lottario Dittrich. Incompatibilit, astensione e ricusazione del giudice civile, Cedam, Padova, 1991, p. 84 ss.; Elena
Zucconi Galli Fonseca, comentrio ao art. 51 do CPC italiano, in Commentario breve al codice di procedura civile,
coordenado por Federico Carpi e Michele Taruffo, 4. ed., Cedam, Padova, 2002, p. 161.
O juiz que tem interesse no desfecho da causa no pode julg-la (nemo iudex in
causa sua). O interesse referido no CPC 135 V o prprio e direto,9 isto , interesse
que possa transform-lo em verdadeira parte processual, violando-se o princpio nemo
iudex in causa sua, de modo que no haver mais dvida quanto imparcialidade
do juiz, mas sim presuno de que ele parcial. O interesse direto do juiz na causa
pode ser de natureza econmica ou jurdica stricto sensu, que poder existir, por
exemplo, quando a sentena a ser proferida possa ter uma repercusso jurdica ou de
fato sobre uma relao substancial da qual o juiz seja parte.10 Como interesse jurdico
podemos citar o caso do garante, do fiador, do co-obrigado; como interesse de fato,
a promessa feita ao juiz, sem forma juridicamente vinculante, de vender-lhe o bem
objeto da ao.
A norma do CPC 135 V no incide, por exemplo, nos casos em que o juiz: a)
membro de uma determinada religio ou seita religiosa;11 b) membro de determinada
agremiao cultural, social ou esportiva; c) adota determinada linha de pensamento
poltico, filosfico ou ideolgico; d) partidrio de determinada corrente doutrinria
ou jurisprudencial, majoritria ou minoritria; e) requisitou instaurao de inqurito
civil (LACP 9.) ou policial contra uma das partes (CPP 40); f ) julgou ao penal
contra uma das partes; g) decidiu contrariamente parte, em ao anterior, ainda
que semelhante (mesma causa de pedir ou pedido);12 h) teve sua deciso ou sentena
anulada ou reformada no mesmo processo; i) exteriorizou opinio cientfica sobre
matrias ou teses jurdicas, em entrevistas, artigos, dissertao de Mestrado, teses de
Doutorado, Livre-Docncia e de Professor Titular, livros etc., matrias essas que esto
sendo discutidas na causa.
Como ser humano, social e poltico o juiz tem o direito de manifestar-se publicamente sobre teses jurdicas, sem que isso comprometa a sua imparcialidade para julgar
aes nas quais se discutam as mesmas teses.13
9
10
11
12
13
Luigi Montesano & Giovanni Arieta, Trattato di diritto processuale civile, Cedam, Padova, 2001, v. I, t. I, n. 121.1,
p. 416.
Salvatore Satta, Astensione del giudice, in Enciclopedia del diritto, v. III, Giuffr, Milano, 1958, p. 948; Salvatore
Satta, Commentario al codice di procedura civile, v. I (Libro Primo), Vallardi, Milano, 1966 (reimpresso), p. 203.
Hans W. Fasching, Lehrbuch des sterreichischen Zivilprozerechts, 2. ed., Manzsche, Wien, 1990, n. 164, p. 95.
Fasching, Lehrbuch2, cit., n. 164, p. 95.
Adolf Baumbach, Wolfgang Lauterbach & Peter Hartmann, Kommentar zur Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, 62. ed., Beck, Mnchen, 2004, 42, ns. 23 e 57, pp. 154/155 e 161;
Richard Zller & Max Vollkommer, Zivilprozeordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einfhrungsgesetzen,
24. ed., Verlag Otto Schmidt, Kln, 2004, 42, n. 33, p. 191; Friedrich Stein, Martin Jonas & Reinhard Bork,
Kommentar zur Zivilprozessordnung, v. I, 21. ed., J. C. B. Mohr, Tbingen, 1993, 42 II, n. 8, p. 652; Oskar
Feiber, in Mnchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, coordenado por Gerhard Lke & Peter Wax, v. I, 2.
ed., Beck, Mnchen, 2000, 42, n. 21, p. 338.
151
O leading case sobre o tema foi resolvido pela jurisprudncia alem: o Juiz Leibholz
emitiu opinio jurdica sobre determinada matria, no Congresso de Professores de
Direito Pblico realizado em 1965 na cidade bvara de Wrzburg.
O Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht BVerfG) foi
chamado a decidir a matria, porque se alegou parcialidade do juiz para julgar ao
em que se discutia a matria sobre a qual tinha exteriorizado sua opinio jurdica no
mencionado Congresso.
A deciso do BVerfG foi no sentido de que isso significava exerccio normal da
atividade de juiz e de professor, que o magistrado pode exercer, e decidiu que essa atividade, garantida pela Constituio, era lcita e no tornava o juiz parcial para julgar
causas futuras em que se discutisse a matria sobre a qual se pronunciara abstrata e
cientificamente.14
Esse caso lder provocou alterao na legislao alem, para que no houvesse mais
dvida quanto imparcialidade do juiz que emite opinio doutrinria, para julgar ao
em que se discute a mesma matria. Com efeito, foi editada a Lei de 21.12.1970, que
alterou a redao do 18, n. III, item 2, da Lei do Tribunal Constitucional Federal
(Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerfGG), que ficou assim redigido:
18. [Excluso do Juiz] Um Juiz do Tribunal Constitucional Federal pode ser excludo
de suas funes quando:
I. tiver interesse na causa ou ... .
...
III. Para efeitos do disposto no n 1, esto excludas as atividades
...
2. de exteriorizao de opinies cientficas e doutrinrias que possam ser relevantes para
o processo.15
14 BVerfGE (Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen Decises do BVerfG) 20, 1 e 20, 9. O mesmo acrdo foi publicado na revista de doutrina e jurisprudncia NJW (Neue Juristische Wochenschrift) Beck, Mnchen, 1966, 923.
Existe comentrio doutrinrio a esse acrdo paradigmtico: Ernst Friesenhahn, JZ (JuristenZeitung), J.C.B.Mohr,
Tbingen, 1966, p. 704 ss.
15 Sobre o ponto, ver: a) na jurisprudncia: BVerfGE 82, 30 (especialmente p. 38 e ss.); BVerfGE 95, 189 (especialmente p. 191); BVerfGE 98, 134 (especialmente p. 137); BVerfGE 102, 122 (especialmente p. 125); b)
na doutrina: Hans Lechner & Rdiger Zuck, Kommentar zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 4. ed., Beck,
Mnchen, 1996 (com suplemento de atualizao de 1999), comentrios ao 18 BVerfGG p. 135/136; J. von
Bargen, Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch, livro coletivo organizado por Dieter
C. Umbach & Thomas Clemens, C.F.Mller, Heidelberg, 1992, comentrios ns. 28 a 30 ao 18 BVerfGG,
pp.432/433.
152
No constitui a excludente de emisso de opinio cientfica, configurando, portanto,

parcialidade do juiz, o fato de ele haver emitido parecer jurdico, como advogado, no
caso concreto ou, ainda, funcionado como perito judicial ou assistente tcnico, no caso
concreto, na resposta de questes jurdicas (CPC 134 II). Depois de haver sido parecerista, perito ou assistente tcnico, no caso concreto, emitindo opinies jurdicas, no
pode funcionar como juiz no mesmo processo.16 Isto porque a exteriorizao de opinio
doutrinria como parecerista foi dada em virtude de caso concreto e no em abstrato.
Permitir-se o afastamento do juiz do processo, pelo s fato de que j se sabe qual o
seu entendimento sobre determinada tese jurdica, seria admitir-se que a parte pudesse
escolher o juiz que vai julgar a demanda, em intolervel e inconstitucional ofensa ao
princpio do juiz natural (CF 5. XXXVII e LIII), do qual o princpio da proibio da
escolha do juiz (Willkrverbot) juzo de exceo o outro lado da medalha.17
A questo da imparcialidade ou parcialidade do juiz que emite opinies cientficas
em livros, artigos doutrinrios, palestras, entrevistas e teses acadmicas, para julgar aes
nas quais essas opinies so discutidas, no nova. Entre ns, Pontes de Miranda e
Celso Agrcola Barbi, de escolas processuais diametralmente opostas, j se manifestaram
no sentido de que isso no torna o juiz suspeito para julgar as aes. Permitimo-nos
transcrever as respeitveis lies, verbis:
Quem deu entrevista, de modo geral, sobre a matria, no suspeito; nem quem exps em
escrito cientfico o que a respeito pensava.18
Desde logo, porm, afasta-se o interesse meramente intelectual, na prevalncia de certa tese
de direito sustentada pelo juiz em trabalhos doutrinrios. A satisfao intelectual em ver
prevalecer, na causa, determinada interpretao de texto legal no caracteriza o interesse referido na lei, que de natureza econmica, ou de comodidade ou convenincia pessoal.19
16 Neste sentido: Klaus Schlaich & Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 6.
ed., Beck, Mnchen, 2004, n. 74, p. 55. No direito positivo brasileiro isso configura caso de impedimento (CPC 134
II). Em sentido mais ou menos conforme, entendendo que a emisso de parecer escrito configura impedimento,
mas que o parecer dado oralmente menos grave e caracteriza suspeio, Jos Alberto dos Reis, Comentrio ao
Cdigo de Processo Civil, v. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1944, comentrio ao CPC 122, p.397/398.
17 Theodor Maunz & Gnther Drig, Grundgesetz Kommentar, v. V, Beck, Mnchen, 42. atualizao, 2003, art.
101, n. 14.
18 Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1973), v. II, 3. ed., (atualizada por Srgio Bermudes). Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 429.
19 Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. I, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, n. 742,
p. 426.
153
A exteriorizao de opinies doutrinrias em publicaes (livros e artigos), dissertaes e teses acadmicas (v.g. Mestrado, Doutorado, Livre-Docncia), como tambm
em palestras e conferncias, no constitui per se causa de parcialidade do juiz.
De outra parte, o juiz no fica vinculado s opinies doutrinrias de seus escritos
publicados, nem aos entendimentos que exteriorizou em sentenas que proferiu, pois
deve ser estar sempre aberto a novos e melhores argumentos.20
O afastamento por parcialidade do juiz pode ocorrer se o magistrado defendeu
determinada tese jurdica como parte em outro processo judicial ou administrativo, o
que demonstra seu interesse concreto no deslinde da causa em favor da tese favorvel a
seus interesses subjetivos.21
A imparcialidade est ligada independncia do juiz e manifestao do princpio
do juiz natural (CF 5, XXXVII e LIII). Todos tm o direito de ser julgados pelo seu
juiz natural, imparcial e pr-constitudo na forma da lei. Entretanto, no se pode exigir
do juiz, enquanto ser humano, neutralidade quanto s coisas da vida (neutralidade objetiva), pois absolutamente natural que decida de acordo com seus princpios ticos,
religiosos, filosficos, polticos e culturais, advindos de sua formao como pessoa. A
neutralidade que se lhe impe relativa s partes do processo (neutralidade subjetiva)
e no s teses, in abstracto, que se discutem no processo.22
A jurisprudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia j decidiu causas semelhantes, posicionando-se no mesmo sentido do que aqui vimos afirmando: a publicao da sentena ou de texto cientfico no torna o juiz parcial para julgar a mesma
matria:23
No se torna suspeito o Magistrado pelo fato de j ter defendido anteriormente posio
doutrinria sobre o assunto que lhe levado a decidir. Caso contrrio, estaria impedido de
funcionar no feito o juiz que j julgara anteriormente questo assemelhada ou que j tenha
escritos doutrinrios sobre o mesmo tema.
20 Kln NJW-RR 2000, 455 in Zller-Vollkommer, ZPO24, cit., 42, n. 33, p. 191.
21 Hans-Joachim Musielak & Stefan Smid, Kommentar zur Zivilprozeordnung (mit Gerichtsverfassungsgesetz), 3. ed.,
Franz Vahlen, Mnchen, 2002, 42, n. 16, p. 120.
22 Claus Dieter Classen, in Hermann v. Mangoldt, Friedrich Klein & Christian Starck, Das Bonner Grundgesetz
Kommentar, v. III, 4. ed., Vahlen, Mnchen, 2001, art. 97, n. 33, p. 1.207/1.208.
23 STJ, 2. T., REsp 22958-7-DF, rel. Min. Hlio Mosimann, j. 28.4.1993, v.u., DJU 17.5.1993, p. 9320. No mesmo
sentido: STJ, 2. T., REsp 22990-3-DF, rel. Min. Hlio Mosimann, j. 28.4.1993, v.u., DJU 17.5.1993, p. 9.320;
STJ, 2. T., REsp 23000-0-DF, rel. Min. Hlio Mosimann, j. 28.4.1993, v.u., DJU 17.5.1993, p. 9.320.
154
4 As convices polticas e ideolgicas

do juiz e sua imparcialidade
permitido ao juiz professar credo religioso e ter opo por corrente poltica ou
filosfica. No motivo para afastamento do juiz por parcialidade o fato de ser conhecida sua opo poltica, filosfica ou religiosa.24
Segundo a CF 95, par. n., III, ao magistrado vedado filiar-se a partido poltico,
candidatar-se, participar de campanhas polticas e dedicar-se atividade poltico-partidria,25 bem como participar e integrar passeatas de cunho poltico,26 atividades essas
que comprometem a sua imparcialidade.
A doutrina francamente no sentido de que a posio poltica, religiosa, ideolgica,
cultural e econmica do juiz no motivo para afast-lo do processo por parcialidade.27-28
24 Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO62, 42, n. 35, p. 156; Zller-Vollkommer, ZPO24, cit., 42, n. 33, p.191;
Stein-Jonas-Bork, Komm.ZPO21, v. I, 42 II, n. 8, p. 652; Musielak-Smid, ZPO3, cit., 42, n. 16, p. 120.
25 Celso Ribeiro Bastos & Ives Gandra da Silva Martins, Comentrios Constituio Federal do Brasil, v. IV, t. III,
Saraiva, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 73.
26 Oskar Feiber, in MnchKommZPO2, v. I, 42, n. 22, p. 339.
27 Alm das opinies citadas nas notas anteriores: Joan Pic I Junoy, La imparcialidad judicial y sus garantias: la
abstencin y la recusacin, Bosch, Barcelona, 1998, p. 80; Satta, Comm., v. I (Parte Prima), cit., p. 203; Roberto
Romboli, Linteresse politico come motivo di ricusazione del giudice (Riv.Dir.Proc., 1982, p. 454/480, especialmente
p. 476); Alessandro Pizzorusso, Sul significato dellespressione giudice naturale nellart. 25 comma 1. Cost. (Giurisprudenza Costituzionale, 1970, p. 1.079); Roberto De Liso, Naturalit e precostituzione del giudice nellart. 25
Cost. (Giurisprudenza Costituzionale, 1969, p. 2.710); Roberto De Liso, Sullammissibilit del motivo politico
come causa di ricusazione (Giurisprudenza Costituzionale, 1972, II, p. 1.980).
28 Em sentido contrrio, entendendo que o juiz que pertence Associao Nacional dos Magistrados (Magistratura
Democrtica) perde a imparcialidade porque fica vinculado a decidir de acordo com a ideologia poltica da Associao, embora reconhea que o juiz, como qualquer outro cidado, tem o direito de ter simpatia e preferncias
de ordem poltica: Sergio La China, Il giudice politico e la ricusazione (Rivista di DirittoProcessuale, Cedam,
Padova, 1977, p. 729/739). Liebman adere corrente majoritria, posicionando-se contra o isolado pensamento
de La China, dizendo que os fundamentos desse pensamento restritivo carece de pertinncia, autenticidade e
autoridadeporque nenhuma associao ou corrente associativa (de direita ou de esquerda) impe aos aderentes
distanciar-se das suas funes de imparcialidade, que para o juiz (no dizer de Norberto Bobbio) a soma das
virtudes. No momento de proferir a sentena, o juiz digno de seu ofcio coloca-se acima dos conflitos ideolgicos
que agitam a sociedade e concentra sua atividade sobre os dados e sobre as questes do caso concreto que se encontra diante dele e que merece uma deciso meditada(Enrico Tullio Liebman, Postilla ao referido artigo, Rivista
diDiritto Processuale, Cedam, Padova, 1977, p. 739/740).
155
5 Concluso
O fato de o juiz haver-se pronunciado sobre matria posta em causa, porque proferiu
sentenas em aes envolvendo a matria, irrelevante para que se possa consider-lo
suspeito de parcialidade. A esse respeito h opinies doutrinrias e jurisprudenciais:29-30
No pode o juiz julgar, em grau de recurso, causa que j apreciara como magistrado em grau
inferior de jurisdio. A proibio s se aplica aos juzes de segundo grau, no sendo impedido
o juiz de primeiro grau que, em processo anterior sobre o mesmo fato, tomou conhecimento da
causa e a julgou (JTJ 157/273). O juiz que julgou a ao de conhecimento no fica impedido para processar a ao de execuo de sua sentena. Sua competncia para processar a
execuo, alis, absoluta (CPC 575 II). Da mesma forma, o juiz que julgou o processo
criminal no est impedido de julgar a ao civil de indenizao por dano decorrente do
crime (JTJ 216/279). (sem grifo no original)
Ainda que assim no fosse, a aceitar-se a tese contrria, de que o juiz seria parcial, ad
argumentandum tantum, nenhum Ministro ou Desembargador poderia julgar aes ou
recursos de parte que teve questo semelhante julgada por ele em outro processo. Ou
seja, se cair em Cmara ou Turma que julga em determinado sentido que no seja o
do interesse da parte, o rgo judicial estaria automaticamente suspeito porque j se
posicionou sobre a questo posta em causa e a parte conhece o seu posicionamento
jurdico sobre o tema.
O mesmo raciocnio pode ser utilizado para dizer que no suspeito por prejulgamento o Desembargador ou Ministro que tenha julgado a mesma matria, em acrdo publicado e conhecido de todos. Nem o Desembargador ou Ministro que tenha
publicado artigo de doutrina sobre tema a respeito do qual exista, sob seus cuidados,
causa que contenha matria idntica ou semelhante.
A jurisprudncia tem decidido que o julgamento anterior, atravs de sentena que
foi anulada, no torna o juiz impedido ou suspeito. Afirmar que no sendo produzida
qualquer outra prova, vai ser repetido o mesmo julgamento quanto ao mrito, no
implica em (sic) prejulgamento, pois normal a coerncia, por parte do magistrado,
nesse caso. Exceo improcedente.31
29 Nelson Nery Junior & Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante,
8. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, coment. 10 CPC 134 III, p. 604. No mesmo sentido: Ulrich
Horn, Der befangene Richter, Duncker & Humblot, Berlin, 1977, p. 60.
30 No sentido de que o juiz que julgou causa anterior idntica no est impedido para julgar a causa posterior:
Jurisprudncia do Tribunal de Justia, v. 157, p. 273.
31 TARS, 3. Cm.Cv., ExSusp 196176143-Porto Alegre, rel. Gaspar Marques Batista, j. 19.2.1996, v.u.
156
A dar-se guarida tese de que a exteriorizao de opinio doutrinria (ou jurisprudencial) do juiz o torna suspeito para julgar ao em que se discute matria
semelhante, na verdade se estar impedindo que o juiz funcione no processo porque
essas opinies teriam sido emitidas em sentido desfavorvel aos interesses da parte.
Em outras palavras, a parte estar escolhendo o juiz mais conveniente para julgar a
ao de seu interesse.
O caso idntico ao do Juiz, Desembargador, Ministro, que teve sentena ou
acrdo publicado, no qual emitiu opinio sobre tese jurdica.
Seriam eles parciais por prejulgamento? No poderiam funcionar em processos
futuros entre as partes envolvidas em deciso anterior do rgo jurisdicional ao qual
pertencem ou nos quais se discuta tese sobre a qual o Desembargador ou o Ministro
j emitiu opinio, conhecida de todos porque o acrdo foi publicado?
Teriam de ser afastados todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando,
v.g., a parte levar ao STF recurso extraordinrio onde se discuta a tese da aplicao imediata
dos juros de 12% ao ano, previstos no texto revogado da CF 192 3, pelo fundamento
de que j decidiram anteriormente a mesma matria e j prejulgaram a causa?
O que se pretende com a tese da parcialidade, maxima venia concessa, escolher um
juiz favorvel, quebrando o preceito constitucional do juiz natural.
Ningum pode ser subtrado de seu juiz natural, imparcial e competente na forma da
lei (CF 5 LIII), tampouco escolher o juiz mais conveniente a seus interesses, porque
a Constituio veda os juzos escolhidos de exceo (CF 5 XXXVII) nomeados
para prejudicar ou beneficiar a parte.
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159
Da constitucionalidade da
Lei Maria da Penha e da necessidade
de sua efetiva implementao
Promotora de Justia/MT
Sumrio: 1. Introduo 2. Violncia de gnero 3. Conveno da ONU, de 1979

4. Conveno de Belm do Par, de 1994 5. Medidas de ao afirmativa
Palavras-chave: Lei Maria da Penha, ao afirmativa, igualdade e justia
Uma menina brinca com duas bonecas e briga para que fiquem quietas. Ela tambm parece
uma boneca porque linda e boazinha e porque no incomoda ningum1.
1 Introduo
Ao entrar em vigor no dia 22 de Setembro de 2006, a Lei 11.340/2006, apelidada
de Lei Maria da Penha, constatou-se uma srie de aodadas e injustas crticas em
desfavor da mesma, que na verdade confirmaram a prpria razo de existir da norma,
ou seja, a evidente desigualdade material entre homens e mulheres, que contrasta com
a igualdade formal que se busca alcanar por meio desta Lei, razo da amplitude das
aes previstas, que provocaram como reao imediata, paralelo comemorao das
mulheres, o desassossego de muitos, sobretudo queles que consideravam a violncia
domstica e familiar contra a mulher como uma questo privada, adstrita ao reduto
domstico ou familiar, assim como se, de repente, todas as mazelas que ocorrem entre as
paredes dos domiclios familiares pudessem ser reveladas... Como se, de um momento
a outro, a casa deixasse de ser um asilo to inviolvel...
Do livro Adelante, de J. H. Figueira, que foi livro escolar no Uruguai at poucos anos atrs, segundo Eduardo
Galeano, A Cultura do Terror. Mulheres. Porto Alegre: L&PM, 2000, p. 180.
Da constitucionalidade da Lei Maria da Penha... | Lindinalva Rodrigues Corra
161
O Estado de Mato Grosso, por meio da feliz iniciativa da Desembargadora Shelma

Lombardi de Kato, foi um dos primeiros a colocar em prtica a Lei 11.340/2006, e, aps
a instalao das Varas e Promotorias Especializadas de Violncia Domstica e Familiar
Contra a Mulher na capital, passamos a atuar nesta rea e nos deparamos com um assombroso mundo oculto pelas paredes solidamente edificadas pela aparncia, vergonha
e medo, daquilo que estranhos a tais fatos poderiam chamar de lar, doce, lar.
Nossa rotina um frentico e extenuante contato com situaes cruis, absurdas
e desumanas, que evidenciam as agruras de famlias inteiras em face da violncia domstica e familiar perpetradas quase sempre contra mulheres e crianas, as partes mais
frgeis de uma relao histrica de domnio masculino, que encontra na virilidade e
fora um instrumento de poder sobre a fmea e aqueles que consideram mais fracos
ou a ele subordinados, em quem reiteradamente vem descarregando suas frustraes,
numa relao doentia de amor e dio e, sobretudo, de superior para inferior.
2 Violncia de gnero
A Lei 11.340/2006, na sua rea de atuao, marca sem dvida o incio de um
novo tempo, no qual as mulheres oprimidas por toda ordem de violncia (fsica, moral, psicolgica e patrimonial) podero finalmente ter com quem contar, pois vero
o seu caso, antes tido como irrelevante pelo direito penal (crime de menor potencial
ofensivo), tratado com o devido respeito e considerao pelos operadores jurdicos,
resgatando-lhes a dignidade.
A violncia praticada contra as mulheres conhecida como violncia de gnero
porque se relaciona condio de subordinao da mulher na sociedade, que constitui
na razo implcita do nmero estarrecedor de casos de agresses fsicas, sexuais, psicolgicas, morais e econmicas (patrimoniais), perpetrados em desfavor de mulheres,
revelando a incontestvel desigualdade de poder entre homens e mulheres, sobretudo
nas relaes domsticas e familiares.
Dados estarrecedores da OMS (Organizao Mundial de Sade), insertos no
relatrio divulgado pela Anistia Internacional em 05/03/2004, apontam que 70%
dos assassinatos de mulheres no mundo so cometidos por homens com quem elas
tinham ou tiveram algum envolvimento amoroso, e, segundo investigao feita pela
ONG Human Rights Watch, de cada 100 mulheres brasileiras assassinadas 70 o so
no mbito de suas relaes domsticas.2
162
Human Rights Watch, abril de 1997. Injustia Criminal x Violncia contra a Mulher no Brasil. Nmero de catlogo,
Library of Congress: 97-71949.
Tendo concludo o relatrio do Senado Federal que:

dentre todos os tipos de violncia contra a mulher, existentes no mundo, aquela praticada
no ambiente familiar uma das mais cruis e perversas. O lar, identificado como local
acolhedor e de conforto passa a ser, nestes casos, um ambiente de perigo contnuo que
resulta num estado de medo e ansiedade permanentes. Envolta no emaranhado de emoes
e relaes afetivas, a violncia domstica contra a mulher se mantm, at hoje, como uma
sombra em nossa sociedade.3
Segundo a Sociedade Mundial de Vitimologia (Holanda), que pesquisou a violncia

domstica em 138 mil mulheres de 54 pases, 23% das mulheres brasileiras esto sujeitas violncia domstica. A cada 4 minutos uma mulher agredida em seu prprio
lar por uma pessoa com quem mantm relao de afeto. As estatsticas disponveis e
os registros nas delegacias especializadas de crimes contra a mulher demonstram que
70% dos incidentes acontecem dentro de casa e que o agressor o prprio marido
ou companheiro. Mais de 40% das violncias resultam em leses corporais graves
decorrentes de socos, tapas, chutes, amarramentos, queimaduras, espancamentos e
estrangulamentos. O Brasil o pas que mais sofre com a violncia domstica, perdendo
cerca de 10,5% do seu PIB em decorrncia desse grave problema.
O efeito da violncia domstica e familiar contra a mulher, decorrentes de maus
tratos, humilhaes, agresses fsicas, sexuais, morais, patrimoniais e psicolgicas, ,
sem dvida, devastador para sua auto-estima, sem falar no medo vivenciado cotidianamente, temor aterrorizante causador de insegurana e instabilidade, agravados pelo
fato de as vtimas nunca saberem a razo capaz de desencadear nova fria dos agressores
e na vergonha que passam diante de familiares, vizinhos, amigos e conhecidos, que
provocam ansiedade, depresso, dores crnicas, dentre outras molstias, o que requer
a interveno do Estado por meio de efetivao de polticas pblicas adequadas, com
mecanismos de discriminao positiva ou de aes afirmativas, capazes de reduzir a
tragdia da violncia de gnero, fim a que se destina a Lei 11.340/2006.
At a promulgao desta Lei, que acarretou um acalorado debate sobre o tema, a violncia de gnero sofria de uma espcie de invisibilidade, difundida pela idia nefasta
de que a violncia entre parceiros ntimos ou pessoas da mesma famlia constitua um
problema privado, que s aos envolvidos interessava. O que era perfeitamente possvel
pelas leis descriminalizadoras vigentes at ento que, efetivamente no puniam os agressores, nem tratavam as vtimas, permitindo a propagao da violncia de gnero.
Senado Federal. Subsecretaria de Pesquisa e Opinio Pblica. Violncia Domstica contra Mulher. DataSenado
08.03.2005. (grifo nosso).
163
3 Conveno da ONU, de 1979

Aqueles que ignoram a subjugao feminina aos ditames masculinos, e o quanto
este desequilbrio capaz de gerar conflitos, chegaram at a mencionar uma possvel
inconstitucionalidade da Lei 11.340/2006, o que de forma alguma possui argumentos
de sustentabilidade, j que a Lei surgiu de uma antiga exigncia de Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, que se destinam a eliminao de todas as formas de
discriminao contra a mulher, como a Conveno da Organizao das Naes Unidas
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979,
que conta hoje com 165 Estados signatrios, sendo que o Brasil a ratificou em 19844,
atendendo a reivindicaes do movimento feminista a partir da primeira Conferncia
Mundial sobre a Mulher, realizada no Mxico em 1975.
A Conveno se fundamenta na dupla obrigao de eliminar a discriminao e de
assegurar a igualdade. Logo, a Conveno consagra duas tutelas diversas: a repressiva
ou punitiva, que probe a discriminao, e a positiva, destinada promoo da igualdade, objetivando alm de erradicar a discriminao contra a mulher e as suas causas,
tambm estimular estratgias de promoo da igualdade entre homens e mulheres,
com polticas compensatrias, visando acelerao da igualdade enquanto processo,
mediante a adoo de medidas afirmativas, como as previstas na Lei Maria da Penha,
que se consubstanciam como medidas especiais e transitrias, destinadas ao combate
das desigualdades que afligem as mulheres de forma geral.
Assim, conclui-se que, para garantia da igualdade no basta a proibio da ao
discriminatria, efetuada por meio da legislao repressiva, sendo essencial a implementao de polticas pblicas capazes de incentivar a incluso social dos grupos
reconhecidamente vulnerveis.
A Conveno consagra tambm a urgncia de se erradicar todas as formas de
discriminao contra as mulheres, a fim de que se garanta o pleno exerccio de seus
direitos civis e polticos, como tambm de seus direitos sociais, econmicos e culturais, e, ao ratificar a Conveno, os Estados Signatrios assumiram o compromisso de,
progressivamente, acabarem com todas as formas de discriminao no que diz respeito
ao gnero, assegurando efetiva igualdade entre os sexos.
164
O Brasil ratificou com reservas a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher em 1 de fevereiro de 1984, tendo-a ratificado plenamente em 1994. Em 13 de maro de 2001, o Brasil
ratificou o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher, que criou dois mecanismos de monitoramento: o direito de petio, que permite o encaminhamento de
denncias de violao de direitos, e o procedimento investigativo, que habilita o Comit a averiguar a existncia
de grave e sistemtica violao dos direitos humanos das mulheres.
Segundo Andrew Byrnes:

A Conveno em si mesma contm diferentes perspectivas sobre as causas de opresso contra
as mulheres e as medidas necessrias para enfrent-las. Ela impe a obrigao de assegurar
que as mulheres tenham uma igualdade formal perante a lei, e ela reconhece que medidas
temporrias de ao afirmativa so necessrias, em muitos casos, se as garantias de igualdade
formal devem se transformar em realidade. Inmeras previses da Conveno tambm
incorporam uma preocupao de que os direitos reprodutivos das mulheres devem estar
sob o controle delas prprias, e que o Estado deve assegurar que as escolhas das mulheres
no sejam feitas sob coero, e no sejam a elas prejudiciais no que se refere ao acesso s
oportunidades sociais e econmicas. A Conveno tambm reconhece que h violaes, s
quais mulheres so submetidas, que necessitam ser eliminadas (como estupro, assdio sexual,
explorao sexual e outras formas de violncia contra as mulheres). Em suma, a Conveno
reflete a viso de que as mulheres so titulares de todos os direitos e oportunidades que os
homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de
diferenas biolgicas entre os gneros devem tambm ser reconhecidas e ajustadas, mas sem
eliminar da titularidade das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades.5
4 Conveno de Belm do Par, de 1994

No mbito do sistema regional da Organizao dos Estados Americanos OEA de
proteo aos direitos humanos, as mulheres brasileiras dispem de uma Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, conhecida internamente como Conveno de Belm do Par, de 1994, ratificada pelo Brasil
em 1995, que estabelece que toda mulher possui o direito de viver livre da violncia
e de qualquer forma de discriminao. (artigo 6)
Ao ratificar a Conveno de Belm do Par, o Brasil se comprometeu a incluir em
sua legislao interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra
natureza, que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a
mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas para a efetivao destas medidas
(exatamente como as previstas pela Lei 11.340); tomar todas as medidas apropriadas,
incluindo medidas do tipo legislativo, para modificar ou abolir leis e regulamentos
vigentes, ou para modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem a
persistncia ou a tolerncia da violncia contra a mulher (razo pela qual foi vedada
BYRNES, Andrew. The other human rights treaty body: the work of the Committee on the Elimination of
Discrimination against Women. In: Yale Journal of International Law, v. 14, 1989. (Grifamos).
165
a aplicao da Lei 9.099/1995 nos crimes de violncia domstica e familiar contra a

mulher, nos termos do artigo 41 da Lei em comento); estabelecer procedimentos jurdicos adequados e eficazes para a mulher que tenha sido submetida violncia, dentre
os quais as adequadas medidas de proteo efetivas (previstas no artigo 18 e outros da
Lei Maria da Penha); alm de estabelecer os mecanismos judiciais e administrativos
necessrios para assegurar mulher vtima da violncia efetivo acesso ao ressarcimento
dos danos que porventura lhe forem causados6.
O pargrafo 2 do art. 5, da Constituio Federal de 1988, disps que os direitos e
garantias nela expressos: no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, que d margem entrada no
rol dos direitos e garantias consagrados pela Constituio Federal de outros direitos e
garantias provenientes dos tratados internacionais, revelando o carter no taxativo do
elenco constitucional dos direitos fundamentais, admitindo expressamente que tratados
internacionais de proteo aos direitos humanos ingressem no ordenamento jurdico
brasileiro, inclusive em idntico nvel com o das normas constitucionais vigentes.
Flvia Piovesan afirma que:
Relativamente aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Constituio brasileira de 1988, nos termos do art. 5, 1, acolhe a sistemtica da incorporao
automtica dos tratados, o que reflete a adoo da concepo monista. Ademais, como
apreciado no tpico, a Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de
norma constitucional, por fora do art. 5, 2.7
Talvez, para que no houvesse qualquer dvida sobre o carter dos tratados e convenes que subsidiaram a promulgao da Lei 11.340/2006, conste expressamente do seu
artigo 6 que: A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas
de violao dos direitos humanos, com status de norma constitucional, portanto.
166
Artigo 7, inciso c incluir em sua legislao interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra
natureza que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra as mulheres e adotar as medidas
administrativas apropriadas que venham ao caso; inciso e tomar as medidas apropriadas, incluindo medidas
de tipo legislativo, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes, ou para modificar prticas jurdicas ou
consuetudinrias que respaldem a persistncia ou a tolerncia da violncia contra as mulheres.
Artigo 8, inciso d aplicar os servios especializados apropriados para o atendimento necessrio mulher objeto
de violncia, por meio de entidades dos setores pblico e privado, inclusive abrigos,servios de orientao para
toda a famlia, quando for o caso, e cuidado e custdia de menores; inciso h garantir a investigao e recopilao
de estatsticas e demais informaes pertinentes sobre as causas, conseqncias e freqncia da violncia contra
as mulheres, com o objetivo de avaliar a eficcia das medidas para prevenir, punir e eliminar a violncia contra as
mulheres e de formular e aplicar as mudanas que sejam necessrias.
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 111.
Por sua vez, o art. 226 da Constituio Federal estabelece: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, enquanto seu 8 determina que o Estado
assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Assim, estudando atentamente a luta das mulheres contra a desigualdade de gnero
que desencadeia a violncia domstica e familiar, somos obrigados a concluir que a
promulgao da Lei 11.340/2006, ainda que tardia (j que o Brasil o 18 pas da
Amrica Latina a efetivar uma lei com tais caractersticas), foi elaborada para atender
aos ditames constitucionais vigentes, tratando-se de medida de ao afirmativa, que visa
enfrentar com aes adequadas a questo, tanto servindo para a punio do agressor
como para tratar a vtima e seus familiares, inclusive o prprio agressor, a fim de se
buscar e efetiva diminuio da desigualdade e da violncia em si.
O fato que, doravante, no se pode mais admitir qualquer omisso dos entes
pblicos, que devem intervir em defesa das vtimas, implantando de fato, em todos os
seus termos, a Lei Maria da Penha, que impe a necessidade de se criar, urgentemente
e com toda estrutura exigida, Juizados ou Varas Especializadas de Defesa da Mulher
contra a Violncia Domstica e Familiar em todas as unidades da federao, a fim de
se propiciar mulher que vive situao de violncia e seus familiares toda assistncia
formada pela rede de apoio que exigida pela Norma.
Aps longos anos em que fora objeto de discusses intensas, constituindo um verdadeiro instrumento de cidadania, ciente desta perversa realidade, a Lei em comento
surge em nosso ordenamento jurdico como uma ddiva h tempos pleiteada. No se
trata de uma lei comum ou de mais uma lei que as autoridades e o povo iro decidir se
pega ou se no pega, pois esta uma Lei que tem histria, possui razo de existir,
feita de muita luta e garra, constituindo um mecanismo de discriminao positiva,
tal como o Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto do Idoso, e outros, elaborado para proteger as mulheres vtimas de violncia domstica e familiar, em perfeita
consonncia com os dispositivos constitucionais vigentes, no se podendo, nem para
fins de debate, aceitar a pecha de inconstitucionalidade, j que no podemos analisla isoladamente sem recorrer ao contexto histrico e sem ignorar que a violncia de
gnero faz parte de nossa cultura, posto que os superiores, via de regra, no so vtimas
de agresso. Logo, conclui-se que, historicamente, as mulheres so vistas por todos
(inclusive por outras mulheres e por si prprias) como seres inferiores em relao aos
homens, mentalidade que precisa mudar.
Cabe a ns, operadores do direito em geral, o desassombro de fazer a verdadeira
justia aplicando a Lei Maria da Penha, procurando extirpar de nossa vida preconceitos
e esteretipos, vez que invariavelmente entendemos como indiscutvel a punio efetiva
to somente dos infratores patrimoniais, havendo um consenso acerca da necessidade
de exemplar punio de autores de crimes contra o patrimnio, admitindo-se que
167
eles colocam em risco a tranqilidade pblica, esquecendo-se completamente que

pesquisas e estudos revelam as conseqncias trgicas da violncia domstica e familiar para crianas e adolescentes que a sofrem ou presenciam, que, quando adultos,
tendem a repetir esse padro de comportamento, razo pela qual, ao nos omitirmos,
estaremos potencialmente criando delinqentes, para, em tempo oportuno, podermos
puni-los.
5 Medidas de ao afirmativa
Assim, sendo a Lei em comento uma norma de discriminao positiva ou, como
preferem alguns, de ao afirmativa, certo que a Constituio Federal no s no
veda a adoo de medidas nesse sentido, mas, antes disso, as favorece, j que, no seu
prembulo, a nossa Lei Maior estabelece como objetivo da Assemblia Nacional Constituinte a instituio de um Estado Democrtico de Direito destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais, visando alcanar-se o ideal de igualdade e justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
O ordenamento jurdico brasileiro no s permite ao Estado promover as polticas
das aes afirmativas, mas, antes, as impem, a fim de que sejam alcanados os direitos
fundamentais baseados no artigo 3 da Constituio Federal, pois na sua redao temos
o emprego de verbos como erradicar, construir, reduzir e promover, devendo o ente
pblico desenvolver um comportamento ativo, positivo e eficaz.
De outra parte, o art. 5, caput, da Constituio Federal, analisado em conjunto
com o art. 3, ao afirmar que todos so iguais perante a lei, estabelece que: o Estado
garantir a todos o direito igualdade, sem ignorar as desigualdades existentes, que
motivam, dentre outras medidas, a criao das normas de ao afirmativa, visando o
alcance do ideal de igualdade efetivo idealizado pelo legislador constituinte ao descrev-lo formalmente.
Muito j se disse sobre a desigualdade material existente entre homens e mulheres,
cujos dados estatsticos demonstrados no tpico anterior, certamente sero capazes de
convencer at os mais incrdulos que porventura se imaginem vivendo em um pas
em que tal igualdade seja real.
E, a propsito do princpio da isonomia, ensina Celso Antnio Bandeira de
Mello:
Em verdade, o que se tem de indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade
ou se convive bem com ela o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for justificvel, por existir uma correlao lgica entre o fator de discrmen tomado em conta
e o regramento que se lhe deu a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da
168
igualdade, se, pelo contrrio, inexistir esta relao de congruncia lgica ou o que ainda
seria mais flagrante se nem ao menos houvesse um fator de discrmen identificvel, a
norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade.8
E mais:
...sempre que a correlao lgica entre o fator de discrmen e o correspondente tratamento
encartar-se na mesma linha de valores reconhecidos pela Constituio, a disparidade professada pela norma exibir-se- como esplendorosamente ajustada ao preceito isonmico.
Ser fcil, pois, reconhecer-lhe a presena em lei que, exempli gratia, isente do pagamento
de imposto de importao automvel hidramtico para uso de paraplgico.9
O igual tratamento pela lei, para ser legtimo, pressupe uma igualdade de fato
preexistente. Constatando-se que no h igualdade de fato entre homens e mulheres, o
que fra amplamente comprovado pelas estatsticas da violncia de gnero, tratarem-se
desiguais como se iguais fossem, que constituiria a verdadeira inconstitucionalidade.
Assim, considerando que nossa Constituio Federal analtica, alm de seus princpios
estatudos como ideais a serem alcanados, previu em seu prprio texto medidas de
ao afirmativa, sem prejuzo de outras evidentemente, como o caso do artigo 37,
VIII, que disps que lei infraconstitucional trataria da reserva percentual de cargos e
empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definiria os critrios de
admisso dessas pessoas, o que efetivamente foi efetuado posteriormente pela Lei n
8.112/1990.
Tambm a legislao eleitoral vem adotando medida de ao afirmativa em favor do
sexo feminino, com leis estabelecendo que um percentual mnimo das vagas de cada
partido ou coligao dever ser preenchido por candidaturas de mulheres, buscando
um relativo equilbrio entre os gneros no que diz respeito s candidaturas parlamentares, assim como existem normas que fixam percentuais a serem ocupados por essas
minorias em servios pblicos ou em universidades pblicas.
Fbio Konder Comparato, ao dispor sobre o tema, nos traz elucidaes muito
importantes e adequadas:
(...) objeto da isonomia a igualdade de normas, enquanto que as chamadas liberdades
materiais tm por objetivo a igualdade das condies sociais. No primeiro caso, a igualdade
um pressuposto da aplicao concreta da lei; ao passo que, no segundo, ela uma meta a ser
8
9
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Princpio da Isonomia: Desequiparaes Proibidas e Desequiparaes Permitidas. Revista Trimestral de Direito Pblico, 1/1993, p. 81/82.
Cf. op. cit, p. 83
169
alcanada, no s por meio de leis, mas tambm pela aplicao de polticas ou programas de
ao estatal. No h, pois, por que se pretender apagar ou escamotear as desigualdades sociais
de fato entre os homens, com a aplicao da isonomia. Como bem afirmou Rousseau, sob
os maus governos essa igualdade aparente e ilusria; ou seja, meramente formal, como
disseram ao depois os marxistas. E isto, porque a abolio dos estamentos e a submisso de
todos lei votada por todos, ou por seus representantes legtimos, no significa, por si s,
a equiparao de fortunas ou modos de vida. Os maus governos a que aludiu o autor do
Contrato Social so, exatamente, os que procuram justificar sua omisso no campo das
desigualdades sociais com o princpio da igualdade de posio jurdica individual; quando
uma coisa no se confunde nem dispensa a outra.10
Leda Maria Hermann, ao comentar o artigo 1 desta Lei, ressalta:

A proteo da mulher, preconizada na Lei Maria da Penha, decorre da constatao de sua
condio ( ainda) hipossuficiente no contexto familiar, fruto da cultura patriarcal que facilita
sua vitimao em situaes de violncia domstica, tornando necessria a interveno do
Estado em seu favor, no sentido de proporcionar meios e mecanismos para o reequilbrio
das relaes de poder imanente ao mbito domstica e familiar.
Reconhecer a condio hipossuficiente da mulher vtima de violncia domstica e/ou familiar no implica invalidar sua capacidade de reger a prpria vida e administrar os prprios
conflitos. Trata-se de garantir a interveno estatal positiva, voltada sua proteo e no
sua tutela.11
Assim, ciente da desigualdade evidente entre homens e mulheres, historicamente

existente em nosso pas e no mundo, em mais ou menos intensidade, diante de todo
o exposto conclui-se que a Lei 11.340/2006 claramente constitucional, constituindo
medida de ao afirmativa que visa reequilibrar as desigualdades de gnero, com o fim
de apenar o agressor efetivamente e oferecer tratamento adequado para a vtima e toda
a famlia, incluindo o autor da violncia.
10 CARVALHO, Jos Srgio, autor (organizador). O principio da igualdade e a escola. Educao, Cidadania e Direitos
Humanos, 2004, p.77/78. Grifo nosso.
11 Cf. op. cit. p. 83-84. Grifo nosso.
170
Fundamentos constitucionais
do Direito Ambiental brasileiro
Professor da UNIMES e do FIEO/SP
Sumrio: 1. A Constituio Federal como gnese do direito ambiental brasileiro e da

poltica nacional do meio ambiente em vigor: fundamentos e objetivos da Repblica
Federativa do Brasil 2. Brasileiros e estrangeiros residentes no pas como destinatrios dos direitos e deveres individuais e coletivos no mbito constitucional e o direito
ambiental brasileiro 3. Direitos e deveres constitucionais coletivos, a proteo dos
interesses difusos e coletivos e o direito ambiental brasileiro 4. O direito ao meio
ambiente em face do art. 225 da Constituio Federal 5. Tutela constitucional do
patrimnio gentico no direito ambiental brasileiro 6. Tutela constitucional do meio
ambiente cultural no direito ambiental brasileiro 7. Tutela constitucional do meio
ambiente artificial no direito ambiental brasileiro 8. Tutela constitucional do meio
ambiente do trabalho no direito ambiental brasileiro 9.Tutela constitucional do
meio ambiente natural no direito ambiental brasileiro 10. Tutela constitucional do
direito criminal ambiental brasileiro 11. Tutela constitucional do direito processual
ambiental brasileiro 12. Educao ambiental destinada a assegurar a efetividade do
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o Direito de Antena
Palavra-chave: Direito ambiental
1 A Constituio Federal como gnese do direito ambiental

brasileiro e da poltica nacional do meio ambiente em vigor:
fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil
A Carta Magna de 1988, ao estabelecer em seu Ttulo VIII, Captulo VI (DO MEIO
AMBIENTE), art. 2251, a existncia do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, fixou, de maneira clara, no s a existncia no plano constitucional do
Artigo 225 da Constituio Federal:

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para
as presentes e futuras geraes.
Fundamentos constitucionais do Direito Ambiental brasileiro | Celso Antonio Pacheco Fiorillo
171
Direito Ambiental Brasileiro como estabeleceu seus parmetros, ou seja, os critrios

fundamentais destinados sua correta interpretao e, evidentemente, a adequada
interpretao de uma poltica nacional do meio ambiente.
Sendo um produto cultural, conforme j tivemos oportunidade de salientar2, o
direito ambiental brasileiro tem que ser observado no contexto de nossa Carta Maior,
ou seja, um direito que obedece no s aos princpios fundamentais indicados nos
arts. 1 a 4, como se organiza enquanto direito e garantia fundamental destinada a
todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pas no mbito direcionado pelos arts.
5 e 6 de nossa Constituio Federal.
Destarte, a existncia de um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
pressupe, inicialmente, a obedincia a alguns fundamentos especficos3, a saber:
1) o direito ambiental brasileiro est vinculado dignidade da pessoa humana
(art. 1, III), ou seja, a pessoa humana a verdadeira razo de ser do direito ambiental
brasileiro.
Claro est que nossa Carta Magna assegura o valor da dignidade como aspecto central, primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e ltimo arcabouo
da guarida dos direitos individuais, conforme feliz manifestao de Rizzatto Nunes4,
procurando estabelecer o comeo de sua sistematizao, conforme temos reiterado5,
pela referncia aos direitos fundamentais na dupla vertente da tcnica jurdica de
limitao do poder do Estado e de afirmao de um espao pessoal na existncia
poltica6. O direito ambiental brasileiro, por via de conseqncia, construdo a partir
da dignidade da pessoa humana7;

3
4
5
6
7
172
O direito brasileiro um produto cultural, caracterizando-se, dentro de nossa realidade, por ser verdadeiro
patrimnio cultural, constituindo-se em verdadeiro bem de natureza material e imaterial, portador de referncia
(enquanto forma de expresso) identidade, ao, assim como memria dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira (art. 216 da Constituio Federal). Destarte nosso direito est intrinsecamente ligado, sob
ponto de vista jurdico, ao meio ambiente cultural.
Vide nosso Princpios do Processo Ambiental. Editora Saraiva, 2004.
Os princpios bsicos esto situados dentro de nosso sistema constitucional, que constitudo por dois elementos
indissociveis: sua Ordenao e sua Unidade.
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002.
Vide nosso Princpios do Processo Ambiental, op. cit., passim.
Vide Benda, in Manual de Derecho Constitucional. Madri: Marcial Pons, Madrid, 1996, passim.
Da ser exceo, e no regra, a aplicao da pena de privao ou restrio da liberdade aos infratores, pessoas fsicas
ou jurdicas, que, em decorrncia de suas condutas ou mesmo atividades, ocasionam leso aos bens ambientais
(Direito ambiental criminal). Elucidativo o julgado do Supremo Tribunal Federal:
A durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado
da dignidade da pessoa humana, que representa, considerada a centralidade desse princpio essencial(CF, art.
1, III), significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta,
entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.(HC
85.988-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/06/05). No mesmo sentido: HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello,
2) o direito ambiental brasileiro est vinculado aos valores sociais do trabalho e

da livre iniciativa (art. 1, IV), a saber, a economia capitalista que visa obteno do
lucro estar sempre presente nas relaes jurdicas ambientais balizada pelos valores
maiores e superiores da dignidade da pessoa humana, o que significa harmonizar
a ordem econmica com a defesa do meio ambiente (art. 170, VI da Constituio
Federal)8;
3) o direito ambiental brasileiro est vinculado soberania (art. 1, I), ou seja,
nosso direito ambiental est situado dentro de nosso poder de fazer e anular leis, de
forma exclusiva em nosso territrio, organizando nossa racionalizao jurdica9. Da a
soberania estar, inclusive, ligada ao patrimnio cultural brasileiro10 (art. 216 da Carta
Magna), vez que as leis brasileiras (e o prprio Direito em nosso pas, como j tivemos
a oportunidade de afirmar), so verdadeiramente formas de expresso portadoras de
referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores de nossa
sociedade11;
4) o direito ambiental brasileiro est vinculado cidadania(art. 1, II), vale dizer,
o direito ambiental brasileiro se harmoniza com nosso entendimento de cidadania12, a
saber, atributo de todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5 da Constituio Federal) adaptado ao conceito de igual dignidade social, independentemente
de sua insero econmica, social, cultural e poltica;13
5) o direito ambiental brasileiro est vinculado ao pluralismo poltico (art. 1, V),
o que significa sua dependncia s formas de controle ligadas s estruturas de poder
dentro do Estado Democrtico de Direito.14
10
11
12
13
14
DJ 29/04/05; HC 86.360, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 23/09/05.

exatamente o que observou o Supremo Tribunal Federal em julgado que teve como Relatora a Ministra Ellen
Gracie: O princpio da livre iniciativa no pode ser invocado para afastar regras de regulamentao do mercado
e de defesa do consumidor. (RE 349.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 05/08/05).
Com base no mesmo raciocnio, tudo aquilo que demonstrar que uma afirmao ou fato seriam juridicamente
verdadeiros, a saber, os elementos formadores da prova no mbito do Direito Processual Ambiental, tambm
esto ligados nossa soberania. Vide Supremo Tribunal Federal, Ext. 853 Relator Ministro Maurcio Correa, DJ
05/09/03. Vide tambm nosso Princpios do Processo Ambiental, op.cit., passim.
Vide nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed., ampliada. So Paulo: Saraiva, 2006.
Para um breve estudo a respeito do bem ambiental vinculado soberania nacional, assim como nossa autodeterminao, vide Celso Antonio Pacheco Fiorillo in Direito Ambiental Internacional e Biodiversidade, publicado
na Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Ano III, Nmero 08, 1999, Braslia,
Distrito Federal.
Vide nosso Princpios do Processo Ambiental, op.cit., passim.
Da restar bem evidenciado que ningum, brasileiro ou mesmo estrangeiro residente no pas, est obrigado a
cumprir ordem ilegal em matria ambiental, ou a ela se submeter, ainda que emanada de ordem jurisdicional,
sendo verdadeiro dever de cidadania opor-se ordem ilegal em face da existncia positiva do Estado Democrtico
de Direito. Vide Supremo Tribunal Federal, HC 73.454, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ 04/06/96.
Para uma viso mais aprofundada do pluralismo poltico, principalmente a partir das lies de Norberto Bobbio,
vide nosso Princpios do Processo Ambiental, op. cit., passim.
173
Por outro lado constituem objetivos fundamentais do direito ambiental brasileiro,

alm daqueles especificamente organizados em proveito de sua atuao, os mesmos
propsitos da Repblica Federativa do Brasil estabelecidos no art. 3 da Constituio Federal: a erradicao da pobreza assim como da marginalizao, a reduo das
desigualdades sociais e regionais, a promoo do bem de todos sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, visando no
s construir uma sociedade livre, justa e solidria como destinado a garantir nosso
desenvolvimento nacional (art. 3, incisos I, II, III e IV).15
Os fundamentos, assim como os objetivos do direito ambiental antes mencionados, estruturam sua viso no plano internacional com evidente destaque para o que
estabelece a correta interpretao do art. 4 sempre em harmonia com as necessidades
do povo brasileiro.
Assim nosso direito ambiental tem princpios gerais (tanto no plano interno como
no plano externo) e objetivos claramente positivados, e que sero articulados em
proveito do povo dentro de uma estrutura de Poder realizada por meio de trs grandes funes indicadas no art. 2 da Carta Maior (os Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio), que hoje configuram estrutura normativa onde cada Poder exerce funo
preponderante, sendo certo que o direito ambiental estar tambm compreendido
dentre as funes de legislar, julgar e gerenciar o Estado Democrtico de Direito.16
2 Brasileiros e estrangeiros residentes no pas como

destinatrios dos direitos e deveres individuais e coletivos no
mbito constitucional e o direito ambiental brasileiro
As normas constitucionais brasileiras, nelas includas as ambientais, visam organizar nossa populao em um dado territrio17 em decorrncia da existncia de uma
determinada economia e cultura.
Da o Ttulo II, Captulo I, art. 5 estabelecer a igualdade de todos perante a lei
necessariamente vinculada a uma srie de direitos e deveres que se destinam a assegurar
15 A Responsabilidade Objetiva vinculada obrigao de reparar os danos causados pelos infratores, pessoas fsicas
ou jurdicas, aos bens ambientais (art. 225, pargrafo 3 da CF) est principiologicamente amparada exatamente
no art. 3 da Constituio Federal em decorrncia do denominado Princpio da Solidariedade. Vide entendimento
do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.003-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/09/99.
16 Para uma viso mais aprofundada do Estado Democrtico de Direito, vide nosso O Direito de Antena em face do
Direito Ambiental no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2000.
17 A rea total de nosso territrio (terrestre e martima-a chamada Amaznia Azul) compreende 12,9 milhes de
quilmetros quadrados.
174
no s o exerccio de direitos sociais e individuais, mas tambm a liberdade, a segurana,

o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e mesmo a justia como valores maiores
de uma sociedade fundada na harmonia social.
A existncia de um direito ambiental se estabelece portanto em nosso pas no s
como um direito de brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil (art. 5), direito este
que, para um pas de mais de 180.000.000 de pessoas humanas, garantido fundamentalmente em sua feio coletiva, mas por fora do que direciona o art. 1, III, da
Carta Magna, em seu aspecto social (art. 6)o que determina a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia assim como a assistncia aos desamparados como contedo fundamental para
compreenso de qualquer direito em nosso pas nele includo o Direito Ambiental.
3 Direitos e deveres constitucionais coletivos,

a proteo dos interesses difusos e coletivos
e o direito ambiental brasileiro
Exatamente para fixar a existncia concreta dos direitos constitucionais coletivos no
Brasil, nossa Carta Magna no s disciplinou sua existncia (art. 5) como propiciou
sua proteo no excluindo da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa
a qualquer direito (art. 5, XXXV, da Constituio Federal).
Assim, o art. 129, III, da Carta Magna foi didtico ao incluir a proteo dos interesses difusos e coletivos, assim como especificamente do meio ambiente, a cargo no s
do Ministrio Pblico como de terceiros, segundo o disposto na prpria Constituio
bem como na lei (pargrafo 1 do art. 129 da Constituio Federal), exatamente no
sentido de reconhecer sua dimenso metaindividual.18
18 O prprio Supremo Tribunal Federal, em deciso recente, acolhe no plano da interpretao judicial nossa viso,
a saber:

01/09/2005

TRIBUNAL PLENO

Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade 3540-1

Distrito Federal

Relator: Ministro Celso de Mello

Requerente: Procurador Geral da Repblica

Requerido: Presidente da Repblica

EMENTA

MEIO AMBIENTE DIREITO PRESERVAO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARTER DE METAINDIVIDUALIDADE DIREITO DE
TERCEIRA GERAO (OU DE NOVSSIMA GERAO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA
SOLIDARIEDADE NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSO A ESSE DIREITO FAA
175
Os direitos constitucionais coletivos passaram por via de conseqncia a ter

uma dimenso maior e mais bem organizada, o que levou o legislador a estabelecer
no plano infraconstitucional, mas evidentemente em obedincia Constituio
Federal, nova disciplina destinada proteo da coletividade fixada na Lei Federal
8078/90 que estabeleceu a existncia dos direitos metaindividuais da seguinte
forma:19
1) direitos difusos20, que se apresentam como um direito transindividual, tendo um
objeto indivisvel e titularidade indeterminada e interligada por circunstncia
de fato (art. 81, pargrafo nico, I);
2) direitos coletivos, que se apresentam como um direito transindividual, tendo
um objeto indivisvel e determinabilidade de seus titulares (art. 81, pargrafo
nico, II);
3) direitos individuais homogneos, que dizem respeito a direitos individuais, de
objeto divisvel e decorrente de origem comum (art. 81, pargrafo nico III).
O direito ambiental, como teremos a oportunidade de demonstrar, ser viabilizado exatamente em decorrncia do parmetro constitucional antes descrito; um novo
parmetro que em nada lembra os institutos de direito do sculo XIX, e mesmo do
sculo XX, observados em Cartas pretritas.
IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGERACIONAIS ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, PARGRAFO 1, III) ALTERAO E
SUPRESSO DO REGIME JURDICO A ELES PERTINENTE MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI SUPRESSO DE VEGETAO EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAO PBLICA, CUMPRIDAS
AS EXIGNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES
NOS ESPAOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES,
A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEO ESPECIAL
RELAES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF ART. 225)
COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS CRITRIOS DE SUPERAO DESSE ESTADO DE
TENSO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES OS DIREITOS BSICOS DA PESSOA
HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAES (FASES OU DIMENSES) DE DIREITOS (RTJ 164/158,
160-161) A QUESTO DA PRECEDNCIA DO DIREITO PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE:
UMA LIMITAO CONSTITUCIONAL EXPLCITA ATIVIDADE ECONMICA(CF,ART.170,VI)
DECISO NO REFERENDADA CONSEQENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA
CAUTELAR.
19 Para uma viso com mais pormenores, vide nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed., ampliada, 2006.
20 Para um estudo aprofundado, vide nossa obra Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil
brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
176
4 O direito ao meio ambiente em face do

art. 225 da Constituio Federal
Conforme temos afirmado21, o art.225 da Constituio Federal estabeleceu, pela
primeira vez na histria do direito constitucional brasileiro, o direito ao meio ambiente,
regrando, por via de conseqncia, no plano normativo mais elevado, os fundamentos
do direito ambiental constitucional.
Trata-se de um direito vinculado ao meio ambiente e no de um direito do ambiente, ou seja, de um direito destinado a brasileiros e estrangeiros residentes no pas,
conforme j tivemos oportunidade de afirmar.
A anlise do art. 225 da Constituio Federal faz com que o intrprete, enquanto
operador do Direito possa verificar quatro aspectos fundamentais no que se refere ao
seu contedo, a saber:
1) a existncia do direito material constitucional caracterizado como direito ao
meio ambiente, meio ambiente este ecologicamente equilibrado;
2) a confirmao no plano constitucional de que o referido direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado diz respeito existncia de uma relao jurdica22 que
envolve um bem estabelecido pela Carta Magna de 1988 (o bem ambiental23).
21 Vide nosso Direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, 2000, Editora Saraiva; Curso de Direito Ambiental
Brasileiro, 7. ed. ampl. 2006, Editora Saraiva; Princpios do Processo Ambiental, 2004, Editora Saraiva, e Estatuto
da Cidade Comentado Lei do Meio Ambiente Artificial, 2005, 2. ed. Editora Revista dos Tribunais.
22 Trata-se de uma relao jurdica estabelecida entre brasileiros e estrangeiros residentes no pas em face dos bens
ambientais, ou seja, bens reputados constitucionalmente essenciais sadia qualidade de vida e de uso comum
do povo (art. 225 da CF).

Como se nota, por fora do que determina a Constituio Federal, a relao jurdica antes apontada no est
relacionada tradicional definio histrico-cultural/jurdica de propriedade, substantivo derivado do adjetivo
latino proprius que significa que de um individuo especfico ou de um objeto especfico, sendo apenas seu.
O conceito que da emerge, como destaca muito bem Giuliano Martignetti, o de objeto que pertence a algum
de modo exclusivo, logo seguido da implicao jurdica: direito de possuir alguma coisa, ou seja, de dispor de
alguma coisa de modo pleno, sem limites.

No difcil concluir que uma relao jurdica que vincula um bem a algum de modo exclusivo e que possibilita
algum dispor de alguma coisa, de modo pleno, sem limites (relao jurdica de propriedade) no se compatibiliza
com uma relao jurdica adaptada a bens essenciais sadia qualidade de vida e de uso comum do povo (relao
jurdica ambiental).

Para estudo aprofundado, vide A natureza jurdica do bem ambiental e o direito de propriedade, na obra Curso
de Direito Ambiental Brasileiro, 7. ed., Saraiva, 2006, op. cit.
23 Vide A natureza jurdica do bem ambiental de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com.br, 2003.
Vide ainda, de forma mais aprofundada, O Direito de Antena em Face do Direito Ambiental no Brasil, 2000, Editora
Saraiva, So Paulo.
177
Aludido bem, para que possa ser reputado constitucionalmente bem ambiental,
se vincula somente queles considerados no plano constitucional essenciais sadia
qualidade de vida, tendo como caracterstica estrutural ser ontologicamente um bem
de uso comum do povo;
3) em decorrncia da relevncia do bem ambiental, a Constituio Federal estabeleceu de forma impositiva, tanto ao Poder Pblico como coletividade no
s o dever de defender os bens ambientais como tambm de preserv-los;
4) a defesa, assim, como preservao por parte do Poder Pblico e da coletividade,
antes referidas, tm por objetivo assegurar o uso do bem ambiental no s para
as presentes, mas tambm para as futuras geraes.
Um breve comentrio a respeito dos quatro aspectos do art. 225 merece ser considerado. Seno vejamos.
4.1 A existncia no plano constitucional do direito material ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos como
primeiro aspecto fundamental no que se refere ao contedo do
art.225 da Constituio Federal
Ao assegurar a todos a existncia do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nossa Constituio entendeu por bem no definir seu contedo, validando,
todavia, conforme orientao do art. 23, VI24,competncia comum da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no sentido de proteger o meio ambiente,
assim como combater a poluio25 em qualquer de suas formas.
24

25
178
Artigo 23, VI, da Constituio Federal:

competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas.
Poluio, conforme estabelece o art. 3, III da lei 6.938/81, a degradao da qualidade ambiental (degradao
entendida como a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente conforme estabelece o art. 3, II, da
referida Lei) resultante de atividades que direta ou indiretamente:
1 - prejudiquem a sade;
2 - prejudiquem a segurana;
3 - prejudiquem o bem-estar da populao;
4 - criem condies adversas s atividades sociais;
5 - criem condies adversas s atividades econmicas;
6 - afetem desfavoravelmente a biota;
7 - afetem as condies estticas do meio ambiente;
8 - afetem as condies sanitrias do meio ambiente;
9 - lancem matrias em desacordo com os padres ambientais estabelecidos;
10 - lancem energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos.
Desta maneira elevou ao plano constitucional a definio jurdica de meio ambiente

descrita pelo art. 3, I, da Lei Federal 6938/81 que, j na dcada de 1980, embora sob
a gide de uma Constituio estabelecida ainda em plena ditadura militar26, definia a
denominada Poltica Nacional do Meio Ambiente27.
Deriva da a definio jurdica de meio ambiente como sendo o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite,
abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Fica bem claro que a definio jurdica de meio ambiente est atrelada tutela da
vida em todas as suas formas, a saber, o direito ambiental se ocupa das relaes jurdicas
vinculadas vida em decorrncia de sua complexidade, conforme descrito no art. 225
da Carta Magna e, evidentemente, observando os demais fundamentos, objetivos e
destinatrios do direito constitucional em vigor.28-29
O direito vida em todas as suas formas garantido no plano constitucional de
maneira ecologicamente equilibrada, ou seja, assegurou a Constituio Federal em vigor
o direito vida relacionado com o meio, com o recinto, com o espao em que se vive,
envolvendo para a pessoa humana principal destinatrio do direito constitucional
brasileiro um conjunto de condies morais, psicolgicas, culturais e materiais que
26 importante lembrar que em 1981 vigorava a Constituio Federal de 1967 emendada pela EC nmero 01
de 17 de outubro de 1969 (Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar). O sistema
constitucional ento vigente pouco ou nada se importava com a dignidade da pessoa humana, valorizando, por
outro lado (alis, como sempre foi de nossa tradio constitucional), a Organizao Nacional e seu Poderes. Foi
nessa conjuntura que se originou a Lei 6938/81, levando os intrpretes na rea jurdica na oportunidade, e mesmo
durante alguns anos, a valorizar no plano ambiental fundamentalmente os recursos ambientais (flora e fauna)
como verdadeiros (e na viso exagerada de alguns, nicos) destinatrios do direito ambiental brasileiro.
27 A Lei 8028/90 modificou o art. 1 da Lei 6938/81 exatamente no sentido de compatibilizar a norma de 1981
ao novo comando imposto pela Constituio Federal de 1988. Destarte, passou referida norma a disciplinar a
Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos, com fundamento em dois dispositivos constitucionais, a saber: os incisos VI e VII do art. 23 e o art. 225 de nossa Carta Magna. Para um maior aprofundamento,
vide nosso Fundamentos Constitucionais da Poltica Nacional do Meio Ambiente: comentrios ao artigo 1 da Lei
6938/81, publicado pela Escola de Magistrados Ministro Cid Flaquer Scartezzini do Tribunal Regional Federal
da 3a Regio, 1998, Brasil.
28 A inviolabilidade da vida de brasileiros e estrangeiros residentes no pas, nos termos desenvolvidos em decorrncia
do que determina o art. 5 e seus incisos da Constituio Federal, passou a ser observada em nossa Carta Magna
no s no mbito dos direitos e deveres individuais como dos direitos e deveres coletivos.
29 Exatamente no sentido de prever a possibilidade de ser o juiz assistido (a saber, auxiliado, ajudado) por quem
efetivamente detenha cincia ou domnio tcnico que se faa necessrio nas diferentes lides judiciais ambientais
vinculadas aos complexos temas que envolvem a tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado e todos
os seus desdobramentos relao jurdica vinculada vida em todas as suas formas com destaque para a vida da
pessoa humana que merece destaque no direito ambiental brasileiro a denominada Prova Pericial.

Em princpio as reas do conhecimento humano (conhecimento humano como Cincia, a saber, conjunto de
conhecimentos socialmente adquiridos ou produzidos, historicamente acumulados, dotados em princpio de
universalidade e objetividade que permitam sua transmisso e estruturados com mtodos,teorias e linguagens
prprias que visam compreender e orientar a natureza e as atividades humanas) podero ser enfrentadas no mbito
judicial e mesmo no mbito administrativo em face do Direito Ambiental Brasileiro;
179
vincula uma ou mais pessoas, nos autorizando a concluir que a definio jurdica de
meio ambiente ecologicamente equilibrado, criada pela Carta Magna, diz respeito
tutela da pessoa humana, assim como de outras formas de organismos, adaptada ao
local onde se vive.30
O primeiro aspecto fundamental do contedo do art. 225 assegura, no plano
normativo, as seguintes tutelas jurdicas:
1) tutela jurdica da pessoa humana principal destinatrio da norma constitucional
em face de suas inter-relaes com o meio ambiente;
2) tutela jurdica da fauna em face dos princpios fundamentais e demais dispositivos constitucionais aplicveis;
3) tutela jurdica da flora em face dos princpios fundamentais e demais dispositivos
aplicveis.
Por outro lado, fica bem estabelecido em nossa Constituio Federal que os destinatrios do direito ambiental brasileiro so os destinatrios da norma constitucional
com amparo nos princpios fundamentais que organizam todo o sistema jurdico no
Brasil. Da ficar bem entendido que, embora o contedo do art. 225 assegure as tutelas
jurdicas antes referidas, os principais destinatrios do direito ambiental brasileiro so
as pessoas humanas conforme estabelecem os fundamentos do Estado Democrtico
de Direito brasileiro (art. 1). A expresso todos, indicada no art. 225, diz respeito
fundamentalmente s pessoas humanas apontadas em face de sua condio de cidadania,
abarcadas que so pela soberania no plano de nossa Constituio Federal, revelando os
brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5, caput) como os principais personagens, os verdadeiros protagonistas em torno dos quais veio a ser construdo o direito
constitucional ambiental brasileiro em vigor. Isso no significa dizer que a fauna e a
flora, conforme j aduzido, no tenham recebido importante proteo constitucional. Reconhecidas que foram, no plano maior de nosso sistema jurdico como bens
30 Da a palavra ecologia derivar da grega oikos, que significa casa ou lugar onde se vive. Nossa Constituio explicitamente se preocupou em orientar as relaes jurdicas dos seres vivos com o local onde vivem, situando, por via
de conseqncia, com grande destaque, a tutela jurdica do Meio Ambiente Artificial no que se refere aos direitos
fundamentais da pessoa humana, conforme teremos oportunidade de mencionar adiante.

Por outro lado, importante observar a importante lio de Rosa Maria de Andrade Nery ao estabelecer que a
idia de Famlia, como a concebemos no mundo ocidental, no corresponde exatamente quela que foi desenhada
pelos nossos antepassados. O termo equivalente `a Famlia, de forma aproximada, proveniente do grego okos, que
quer dizer casa, e corresponde a um sentido mais amplo do que daquele que se empresta hoje ao termofamlia,
entre ns, porque rene, num mesmo conceito, alm dos elementos de nossa famlia nuclear, a propriedade, isto ,
a terra e as habitaes, depsitos e tmulos nela construdos. Vide especificamente nossa obra Estatuto da Cidade
Comentado Lei do Meio Ambiente Artificial, 2004, 2. ed. Editora Revista dos Tribunais, e Noes preliminares de
Direito Civil, 2002, Editora Revista dos Tribunais.
180
ambientais, passaram a ser entendidas, a partir do advento da Lei 9985/2000 (que

regulamenta o art. 225, pargrafo 1, I, II, III e VII, da Constituio Federal), como
recursos ambientais, entendimento j observado no art. 3, V, da Poltica Nacional
do Meio Ambiente.
A existncia no plano constitucional do direito material ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de brasileiros e estrangeiros residentes no pas diz
respeito ao primeiro dos quatro aspectos fundamentais vinculados ao contedo do art.
225 da Carta Magna. Passemos ao segundo aspecto.
4.2 A existncia no plano constitucional do bem ambiental destinado

ao uso comum do povo como segundo aspecto fundamental no
que se refere ao contedo do art. 225 da Constituio Federal
O direito material ambiental revelado no plano constitucional diz respeito existncia de uma relao jurdica que vincula a pessoa humana aos denominados bens
ambientais31, ou seja, bens que so considerados constitucionalmente essenciais sadia
qualidade de vida (art. 225 da Constituio Federal).
Destarte, os bens ambientais so aqueles reputados essenciais sadia qualidade
de vida da pessoa humana no mbito do que determina a Constituio Federal e em
decorrncia especfica do comando estabelecido por nossa Carta Magna atravs de seus
princpios fundamentais, ou seja, os bens ambientais so aqueles reputados essenciais
sadia qualidade de vida de brasileiros e estrangeiros residentes no pas.
Assim, os bens ambientais so os considerados juridicamente essenciais no sentido
de preencher o conceito constitucional antes aludido, a saber, no s os valores diretamente disciplinados juridicamente em decorrncia da tutela da vida da pessoa humana
(o prprio patrimnio gentico, a fauna, a flora, os recursos minerais, etc.) como fundamentalmente em face da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio
Federal), verdadeiro fundamento a ser observado no plano normativo.
Nossa Constituio Federal, exatamente no sentido de situar concretamente o
significado dos direitos considerados essenciais dignidade da pessoa humana, regrou,
no art. 6, um mnimo destinado aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a
31 Para um estudo aprofundado dos bens ambientais, vide nosso Direito de antena em face do direito ambiental
no Brasil, 2000, Editora Saraiva, bem como Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 5. ed., 2004, Saraiva, e
Princpios do Processo Ambiental, 2004, Editora Saraiva. Vide ainda A natureza jurdica do bem ambiental, de
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com.br, 2003, e Instituio do bem ambiental no Brasil pela
Constituio Federal de 1988 seus reflexos jurdicos ante os bens da Unio, de Durval Salge Jr., 2003, Editora
Juarez de Oliveira.
181
ser assegurado pelo Estado Democrtico de Direito, garantindo, fundamentalmente

no mbito dos direitos materiais ambientais disciplinados na Constituio Federal,
os seguintes direitos:
1) direito educao;
2) direito sade;
3) direito ao trabalho;
4) direito moradia;
5) direito ao lazer;
6) direito segurana;
7) direito previdncia social;
8) direito proteo maternidade;
9) direito proteo infncia;
10) direito assistncia aos desamparados.
Referidos direitos so estabelecidos no mbito constitucional como um verdadeiro
piso vital mnimo32 a ser necessariamente assegurado por nosso Estado Democrtico
de Direito33, ou seja, a definio jurdica de bem ambiental est adstrita no s tutela
da vida da pessoa humana, mas principalmente tutela da vida da pessoa humana
com dignidade.
32 O Supremo Tribunal Federal no s reconhece a importncia do PISO VITAL MNIMO como destaca a
possibilidade de interveno do Poder Judicirio em face do Estado visando assegurar a todos o acesso aos bens
ambientais. Vide ADPF 45, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 04/05/04, a saber:

NO OBSTANTE A FORMULAO E A EXECUO DE POLTICAS PBLICAS DEPENDAM DE
OPES POLTICAS A CARGO DAQUELES QUE, POR DELEGAO POPULAR, RECEBERAM INVESTIDURA DE MANDATO ELETIVO, CUMPRE RECONHECER QUE NO SE REVELA ABSOLUTA,
NESSE DOMNIO, A LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR, NEM A DE ATUAO
DO PODER EXECUTIVO. QUE, SE TAIS PODERES DO ESTADO AGIREM DE MODO IRRAZOVEL OU PROCEDEREM COM A CLARA INTENO DE NEUTRALIZAR, COMPROMETENDO-A,
A EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS,ECONMICOS E CULTURAIS, AFETANDO, COMO DECORRNCIA CAUSAL DE UMA INJUSTIFICVEL INRCIA ESTATAL OU DE UM ABUSIVO COMPORTAMENTO GOVERNAMENTAL, AQUELE NCLEO INTANGVEL CONSUBSTANCIADOR DE
UM CONJUNTO IRREDUTVEL DE CONDIES MNIMAS NECESSRIAS A UMA EXISTNCIA
DIGNA E ESSENCIAIS PRPRIA SOBREVIVNCIA DO INDIVDUO, A, ENTO JUSTIFICAR-SE, COMO PRECEDENTEMENTE J ENFATIZADO E AT MESMO POR RAZES FUNDADAS EM
IMPERATIVO TICO-JURDICO A POSSIBILIDADE DE INTERVENO DO PODER JUDICIRIO,
EM ORDEM A VIABILIZAR, A TODOS, O ACESSO AOS BENS CUJA FRUIO LHES HAJA SIDO
INJUSTAMENTE RECUSADA PELO ESTADO.
33 o sistema constitucional da Tributao e do Oramento que assegura concretamente, e diante de suas limitaes,
a garantia do piso vital mnimo a brasileiros e estrangeiros residentes no pas dentro de uma ordem econmica
capitalista (art. 1, IV, e 170 da Constituio Federal).

Para estudo aprofundado, vide Direito Ambiental Tributrio, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Renata Marques
Ferreira, 2005, Editora Saraiva.
182
Alm disso, nossa Constituio Federal estabeleceu a natureza jurdica do bem

ambiental quando apontou ser referido bem de uso comum do povo, eliminando
relao jurdica fixada em conceitos absolutos como os de gozar, dispor, fruir e, principalmente destruir determinado bem, autorizando fazer com o mesmo, de forma
absolutamente livre, tudo aquilo que possa ser nica e exclusivamente da vontade, do
desejo da pessoa humana no plano individual ou metaindividual.
O bem ambiental, em resumo, por estar estruturado na vida em todas as suas formas, no guarda no mbito constitucional qualquer compatibilidade com institutos
outros que no estejam adstritos ao direito de usar aludido bem34.
A existncia no plano constitucional do bem ambiental35-36, destinado ao uso
comum do povo, diz respeito ao segundo dos quatro aspectos fundamentais vinculados ao contedo do art. 225 da Constituio Federal. Analisemos o terceiro
aspecto.
4.3 A Carta Magna impondo ao Poder Pblico e coletividade o dever

de defender e preservar o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado como terceiro aspecto fundamental no que se refere ao
contedo do art. 225 da Constituio Federal
A tutela jurdica da pessoa humana em face de suas inter-relaes com o ambiente,
assim como a tutela jurdica da fauna e da flora em face dos princpios fundamentais
constitucionais e demais disposies aplicveis tambm mereceram, por parte de nossa
Constituio Federal, garantias processuais, ou seja, instrumentos destinados a submeter apreciao do Poder Judicirio leses ou, principalmente, ameaas ao direito
ambiental (art. 5 XXXV, da Constituio Federal).
Especificamente restou caracterizado pelo art. 225 da Carta Magna o dever tanto
do Estado como da sociedade civil de no s defender como preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado dentro de uma concepo jurdica de que no basta
to-somente defender os bens ambientais em face de leso eventualmente ocorrida,
34 A respeito da posio do Supremo Tribunal Federal, bem como aprofundamento do tema, vide nosso Princpios do Processo Ambiental, 2004, Saraiva, e Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 7. ed., ampliada, 2006,
Saraiva.
35 Vide A natureza jurdica do bem ambiental, in www.saraivajur.com.br, 2003.
36 Vide manifestao do Supremo Tribunal Federal no RE 349184/TO- Tocantins - Recurso Extraordinrio Relator
Ministro Moreira Alves Julgamento 03/12/2002, rgo Julgador: Primeira Turma Publicao DJ 07/03/2003
e RE 300244/SC- Santa Catarina Recurso Extraordinrio Relator Ministro Moreira Alves Julgamento
20/11/2001, rgo Julgados: Primeira Turma Publicao: DJ 19/12/2001.
183
mas principalmente preservar a vida a partir de ameaa que ocasionalmente possa

surgir 37-38-39.
Decorre da afirmao antes aludida que o direito processual ambiental tem sua origem constitucional na necessidade de um direito processual ambiental preventivo ainda
que seja possvel observar alternativas leso vida atravs de critrios econmicos.
De qualquer forma o processo ambiental passou a ter, a partir da Constituio Federal
de 1988, princpios prprios que necessariamente devero ser observados quando da
existncia de qualquer ameaa ou leso aos bens ambientais40.
A imposio constitucional apontada ao Poder Pblico e coletividade destinada a
estabelecer o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado
criando os princpios do processo ambiental com o objetivo de uma tutela preventiva
diz respeito ao terceiro dos quatro aspectos fundamentais vinculados ao contedo do
art. 225 da Carta Magna. Passemos ao quarto e ltimo aspecto.
37 Para verificar o Princpio da Preveno (ou Principio da Precauo) vide nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro,
7. ed. 2006, Editora Saraiva.
38 Cabe destacar que, exatamente para assegurar no plano material a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, estabeleceu a Carta Magna a incumbncia ao Poder Pblico de exigir, na forma da lei,
para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente,
estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (art. 225, pargrafo 1, inciso IV).

O estudo prvio de impacto ambiental , por via de conseqncia, um instrumento constitucional de proteo
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, destinado a dar efetividade preveno do dano ambiental.

O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a respeito do tema, a saber:

art. 187 da Constituio do Estado do Esprito Santo. Relatrio de Impacto ambiental. Aprovao pela Assemblia
Legislativa. Vcio material. Afronta aos artigos 58, pargrafo 2, e 225, pargrafo 1, da Constituio do Brasil.
inconstitucional preceito da Constituio do Estado do Esprito Santo que submete o Relatrio de Impacto Ambiental
RIMA ao crivo de comisso permanente e especfica da Assemblia Legislativa. A concesso de autorizao para
desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao meio ambiente consubstancia ato do poder de polcia ato
da Administrao Pblica entenda-se ato do Poder Executivo (ADI 1.505, Rel.Min. Eros Grau, DJ 04/03/05).

Cabe destacar tambm deciso proferida na ADI 1.086-MC, Relator Min. Ilmar Galvo, DJ 16/09/94, a saber:

Diante dos amplos termos do inciso IV do pargrafo 1 do art. 225 da Carta Federal, revela-se juridicamente
relevante a tese de inconstitucionalidade da norma estadual que dispensa o estudo prvio de impacto ambiental no
caso de reas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais. Mesmo que se admitisse a possibilidade
de tal restrio, a lei que poderia viabiliz-la estaria inserida na competncia do legislador federal, j que a este
cabe disciplinar,por meio de normas gerais, a conservao da natureza e a proteo do meio ambiente (art. 24,
inciso VI, da CF), no sendo possvel, ademais, cogitar-se da competncia legislativa a que se refere o pargrafo
3 do art. 24 da Carta Federal, j que esta busca suprir lacunas normativas para atender a peculiaridades locais,
ausentes na espcie.

Vide de forma mais aprofundada nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 7. ed. ampliada, 2006, assim como
Direito de o empreendedor desenvolver sua atividade em face do EIA/RIMA favorvel no mbito do Direito Ambiental
brasileiro, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2001.
39 A chamada auditoria ambiental tambm se caracteriza como instrumento de gesto ambiental passando a ter
significado marcante no plano dos denominados novos instrumentos para a tutela ambiental. Vide de forma mais
aprofundada nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 7. ed. ampliada, 2006, assim como Auditoria ambiental
no direito brasileiro, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2002.
40 De maneira mais aprofundada, vide nosso Princpios do Processo Ambiental, 2004, Editora Saraiva.
184
4.4 A defesa e preservao do direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes
como quarto aspecto fundamental no que se refere ao contedo
do art. 225 da Constituio Federal
A Carta de 1988, ao garantir pela primeira vez na histria constitucional brasileira
determinado direito no s s presentes como s futuras geraes, indicou a necessidade
de assegurar a tutela jurdica do meio ambiente no s em decorrncia da extenso
de tempo mdio entre o nascimento de uma pessoa humana e o nascimento de seu
descendente (dentro de sua estrutura jurdica fundamentada na dignidade da pessoa
humana), mas tambm em decorrncia de uma concepo de gerao como grupo de
organismos que tm os mesmos pais ou ainda como grau ou nvel simples numa linha
de descendncia direta, ocupada por indivduos dentro de uma espcie, que dividem
um ancestral comum e que esto afastados pelo mesmo nmero de crias do ancestral.
Reforou juridicamente a Constituio Federal, no mbito jurdico material, a necessidade de tutela de um direito ambiental a partir do patrimnio gentico e observou,
no plano jurdico processual, um critrio preventivo como nico meio de se garantir
um direito ambiental efetivamente direcionado s futuras geraes.
Esse quarto aspecto, somado aos demais, nos possibilita estudar de forma didtica
o direito ambiental brasileiro, a partir dos dispositivos observados de forma sistemtica
em nossa Constituio Federal, classificados da seguinte maneira, a saber41:
1) o patrimnio gentico;
2) o meio ambiente cultural;
3) o meio ambiente artificial;
4) o meio ambiente do trabalho;
5) o meio ambiente natural.
Indicaremos, de forma perfunctria, seus traos essenciais no plano de nossa Carta
Magna.
41 Sendo unitrio o conceito de meio ambiente, conforme tivemos oportunidade de afirmar, sua diviso busca tosomente facilitar a identificao da atividade degradante, assim como o bem ambiental imediatamente ameaado ou
lesado, jamais se perdendo de vista o objeto maior do direito ambiental brasileiro que tutela vida saudvel.

A partir da edio de nosso Princpios do Processo Ambiental, em 2004, passamos a indicar pelo menos cinco
significativos aspectos do meio ambiente.
185
5 Tutela constitucional do patrimnio gentico

no direito ambiental brasileiro
Conforme tivemos oportunidade de reiterar42, o patrimnio gentico passou a ser
protegido no plano constitucional em decorrncia do que determina o art. 225, pargrafo 1, inciso II, da Carta Magna, a partir da determinao constitucional incumbindo
ao Poder Pblico43 preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico
do pas, assim como fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao do
material gentico44.
Como bem ambiental que , o patrimnio gentico45 mereceu proteo jurdica por
relacionar-se possibilidade trazida pela engenharia gentica de utilizao dos gametas conservados em bancos genticos para a construo de seres vivos, possibilitando
a criao e o desenvolvimento de uma unidade viva sempre que houver interesse. A
pesquisa, assim como a manipulao de material gentico, foi autorizada pela Carta
Magna no mbito do art. 225, pargrafo 1, II46, observando-se o parmetro definido
no caput do art. 225 assim como a necessria preservao e diversidade de aludido
patrimnio.
O direito constitucional brasileiro assegurou, por via de conseqncia, no s a
tutela jurdica da informao de origem gentica da pessoa humana47, observada em
sua dimenso metaindividual (patrimnio gentico da pessoa humana), como de espcime vegetal, fngico, microbiano ou animal48, destacando incumbncia ao Poder
42 Vide Princpios do Processo Ambiental, 2004, Editora Saraiva.

43 No que se refere liberao de Organismos Geneticamente Modificados vide posio do Supremo Tribunal Federal
na ADI 2007-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 24/09/99.
44 Para um estudo mais aprofundado, vide Direito Ambiental e Patrimnio Gentico, de Celso Antonio Pacheco
Fiorillo, in Revista Dignidade, do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNIMES Universidade Metropolitana de Santos, Ano 1, nmero 1, Editora Mtodo, 2002, So Paulo.
45 A Lei 11105/05 define, no plano jurdico, organismo, cido desoxirribonuclico e ribonuclico, engenharia
gentica, organismos geneticamente modificados, clonagem, clulas-tronco embrionrias, dentre outros temas
relevantes para a anlise do patrimnio gentico.Vide, de forma mais aprofundada, nosso Comentrios Lei de
Biossegurana, no prelo.
46 Vide Tutela jurdica dos alimentos transgnicos no direito brasileiro, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.
saraivajur.com.br, 2001, e Tutelle juridique des aliments transgeniques dans le droit bresilien, in www.saraivajur.com.
br, 2003.
47 Vide Projeto Genoma e a proteo constitucional do DNA como parte integrante da imagem dos seres humanos, de
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com.br, 2001.
48 O art. 7 da Medida Provisria 2186-16/01, que no se aplica ao patrimnio gentico humano (art. 3), define
patrimnio gentico informao de origem gentica. Contida em amostras do todo ou de parte de espcime
vegetal, fngico, microbiano ou animal, na forma de molculas e substncias provenientes do metabolismo destes
seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condies in situ, inclusive
domesticados, ou mantidos em colees ex situ, desde que coletados em condies in situ no territrio nacional,
na plataforma continental ou na zona econmica exclusiva.
186
Pblico no sentido de controlar a produo, a comercializao, assim como o emprego

de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, qualidade de
vida e ao meio ambiente (art. 225, pargrafo 1, V).
O pargrafo 3 do art. 225 estabelece que quaisquer condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, e, por via de conseqncia, ao patrimnio gentico,
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais49 e sanes administrativas50-51. Alm disso, as condutas e atividades consideradas lesivas ao patrimnio
gentico obrigam aludidos infratores a reparar os danos causados.52-53-54
6 Tutela constitucional do meio ambiente cultural

Conforme j afirmado na presente obra, o primeiro aspecto fundamental do contedo do art. 225 assegura, no plano normativo, a tutela jurdica da pessoa humana em
face de suas inter-relaes com o meio ambiente. A pessoa humana, no plano de nossa
Constituio Federal, est associada fundamentalmente aos brasileiros, ou seja, quelas
mulheres e homens que fazem parte do processo civilizatrio nacional, a saber, pessoas
humanas participantes dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
Exatamente no sentido de proteger os aspectos materiais e, principalmente, imateriais, tomados individualmente ou em conjunto representativos da identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores de nossa sociedade, de nosso povo, cuidou
o direito ambiental da tutela do patrimnio cultural brasileiro com fundamental
componente do direito vida associado dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
da Constituio Federal).55
49 A Lei 11105/05, ao estabelecer a denominada Poltica Nacional de Biossegurana PNB, desenvolve o tema de
forma aprofundada. Vide nosso Comentrios Lei de Biossegurana, no prelo.
50 O art. 30 da Medida Provisria 2186-16/01 considera infrao administrativa contra o patrimnio gentico toda
ao ou omisso que viole as normas de referida MP assim como demais disposies legais pertinentes, indicando
em seu pargrafo 1, incisos I a XIII, sanes as mais variadas (desde advertncia e multas at interveno no
estabelecimento).
51 A Lei 9605/98, que dispe sobre as sanes administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente, estabeleceu um captulo que trata da infrao administrativa (Captulo VI, arts. 70 a 76).
52 A Lei 11105/05 indica, no plano infraconstitucional, os critrios de efetividade. Vide, de forma mais aprofundada,
nosso Comentrios Lei de Biossegurana, no prelo.
53 O art. 14 da Lei 6938/81,em seu pargrafo 1, obriga o poluidor, independentemente da existncia de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.
54 Vide Responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in Direito
Ambiental na viso da Magistratura e do Ministrio Pblico, Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
55 Para verificar posio do Supremo Tribunal Federal em face do encargo destinado proteo do patrimnio
cultural como bem ambiental, vide ADI 2544-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 8/11/02.
187
Definido como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente

ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira56 (art. 216 da Carta Magna), nos
quais se incluem as formas de expresso57, os modos de criar, os modos de fazer, os
modos de viver, as criaes cientficas, as criaes artsticas, as criaes tecnolgicas,
as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais assim como os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico (art. 216,
I a V), o patrimnio cultural brasileiro diz respeito estrutura do meio ambiente
cultural58.
Destarte, como j tivemos a oportunidade de afirmar59, o direito ambiental constitucional, no que se refere ao meio ambiente cultural, garante a tutela jurdica de uma
srie de direitos fundamentais, protegendo dentro de nossos valores integrados
por todas as manifestaes das culturas mencionadas no art. 215, pargrafo 1, da
Constituio Federal as lnguas60, as religies61, as convices filosficas, as convic-
56 Os grupos formadores do processo civilizatrio brasileiro esto indissoluvelmente ligados sua cultura, conforme
demonstra o art. 215, pargrafo 1, da Constituio Federal. Por via de conseqncia, o direito ambiental no
plano constitucional protege:

1) as culturas indgenas (o que acabou por orientar a interpretao dos arts. 231 e 232 da Constituio Federal)
Vide HC 80240, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14/10/05;

2) as culturas afro-brasileiras (o que acabou por orientar no s o pargrafo 5 do art. 216, como o art. 68 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal);

3) as culturas de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (que em decorrncia no s do
descobrimento, mas tambm do ingresso dos imigrantes desde a primeira fase do Brasil como pas independente,
passando pela formao da Repblica, integraram em nosso Pas as culturas dos portugueses, dos italianos, dos
alemes, dos espanhis, dos japoneses, dos srios-libaneses, assim como de outros grupos minoritrios).
57 Exatamente no sentido de facilitar o acesso da populao cultura, informao e educao, que o Direito
Ambiental Tributrio estabelece hipteses destinadas a propiciar a denominada imunidade tributria sobre livros,
jornais, peridicos e mesmo o papel destinado sua impresso, com a finalidade de evitar embaraos ao exerccio
da liberdade de expresso intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. Vide posio do Supremo Tribunal
Federal no RE 221.239, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/08/04, bem como nosso Direito Ambiental Tributrio,
op.cit., Editora Saraiva, 2005.
58 Vide Tutela jurdica do ecoturismo no direito ambiental brasileiro, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.
saraivajur.com.br, 2004.
59 Vide Princpios do Processo Ambiental, 2004, Editora Saraiva.
60 O uso do idioma nacional est claramente associado prpria soberania nacional. Vide deciso do Supremo Tribunal Federal, que ao estabelecer a imprescindibilidade do uso do idioma nacional nos atos processuais, delimita
a projeo concretizadora da norma inscrita no art.13, caput, da Carta Magna (HC 72391 QO, Rel Min. Celso
de Mello, DJ 17/03/95).
61 O acrdo do HC 82424 QO/RS Rio Grande do Sul Questo de Ordem no Habeas Corpus. Relator: Min
Moreira Alves Relator do Acrdo Min: Maurcio Correa serve como verdadeiro paradigma na tutela do meio
ambiente cultural vinculada anlise jurdica do anti-semitismo em face da dignidade da pessoa humana (Julgamento 17/09/2003. rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao, DJ 19/03/2004).
188
es polticas, a msica, a literatura, o teatro, o cinema62-63, a telenovela, a escultura, a

dana, a pintura, a fotografia, a arquitetura, as manifestaes desportivas64 como bens
representativos do contedo estabelecido no art. 216 da Carta Magna, e, por via de
conseqncia, do povo brasileiro.
Ratificamos a afirmao de que, justamente em proveito da essncia das pessoas
humanas abarcadas por nossa Constituio Federal, e visando justamente sua dignidade concreta no plano metaindividual, que nossa Carta Magna assegurou a tutela
do meio ambiente cultural.
Da ter merecido o meio ambiente cultural proteo especfica destinada no s a
acautelar como preservar nosso patrimnio cultural65-66, sendo certo que todo e qualquer dano, ou mesmo ameaa, ao patrimnio cultural brasileiro passou a ser punido,
por determinao constitucional, na forma da lei67-68 (pargrafo 4 do art. 216 da
Constituio Federal).
62 O Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Confederao Nacional do Comrcio CNC contra o art. 1 da Lei 7844/92 do
Estado de So Paulo, que assegura aos estudantes o pagamento de meia entrada do valor cobrado para o ingresso
de eventos esportivos, culturais e de lazer. Exatamente no sentido de garantir constitucionalmente a tutela jurdica
do meio ambiente cultural, o STF considerou que, se de um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de
outro determina ao Estado a adoo de providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito educao,
cultura, ao desporto (CF, arts. 23, V; 205; 208, 215 e 217, pargrafo 30), destacando que, na composio entre
esses princpios e regras, h de ser preservado o interesse da coletividade,ou seja, o interesse difuso vinculado ao
meio ambiente cultural (ADI 1950, Rel. Min. Eros Grau, informativo 407).
63 Lei estadual que assegura o pagamento de 50% para ingresso em casas de diverso, praas desportivas e similares
aos jovens de at 21 anos. A situao compreende uma bilateralidade: o alegado prejuzo financeiro das empresas
e a proteo a um bem jurdico subjetivo: a cultura. Em deciso cautelar transparece que o prejuzo irreparvel
ocorreria em relao aos beneficirios da lei (ADI, 2163-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 12/12/03).
64 Vide A tutela jurdica do desporto vinculada ao meio ambiente cultural e o Estatuto de Defesa do Torcedor (Lei
10.671/03), de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com.br, 2003.
65 Determina o pargrafo 1 do art. 216 da Constituio Federal que o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, dever promover, assim como proteger, o patrimnio cultural brasileiro. Dentre as vrias formas de
acautelamento e preservao do patrimnio cultural de nosso pas indicou a Carta Magna as seguintes:

1) inventrios ambientais; 2) registros ambientais; 3) vigilncia ambiental; 4) tombamento ambiental; 5) desapropriao ambiental.
66 A respeito da tutela do patrimnio cultural no mbito do direito ambiental vide, de forma aprofundada, Direito
Ambiental e Patrimnio Cultural, de Lcia Reisewitz, 2004, Editora Juarez de Oliveira.
67 O art.3, III da lei 6938/81 ao considerar poluio a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades
que direta ou indiretamente criem condies adversas s atividades sociais ou ainda que afetem as condies
estticas do meio ambiente (letras be d) possibilita a aplicao das penalidades previstas no art.14 de referida
norma assim como obriga o poluidor a indenizar ou reparar os danos causados independentemente de culpa em
face do meio ambiente cultural.
68 O captulo V, seo IV, Arts. 62 a 65, estabelece os crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural
sendo certo que a lei 7716/89, tambm no sentido de sujeitar os infratores no mbito do meio ambiente cultural
a sanes penais, define os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou
precedncia nacional.
189
7 Tutela constitucional do meio ambiente artificial

Conforme j afirmado, nossa Constituio se preocupou de forma explcita (art.
225), em orientar as relaes jurdicas dos seres vivos com o local onde vivem, destacando, por fora do que determinam os princpios fundamentais da Lei das leis, a
pessoa humana e suas necessidades adaptadas tutela constitucional de sua dignidade. Destarte, o direito constitucional assegurado entendeu por bem articular a vida
da pessoa humana relacionada com o meio, o recinto, com o espao em que se vive,
regrando juridicamente no plano maior o denominado Meio Ambiente Artificial no
s compreendido pelo espao urbano construdo, mas tambm em face das complexas
necessidades que esto vinculadas a um conjunto de condies morais, psicolgicas,
culturais e mesmo materiais que envolvem uma ou mais pessoas em determinado
territrio.69
Da a Carta Magna estabelecer no Ttulo VII (Da Ordem Econmica e Financeira), Captulo II (Da Poltica Urbana), dispositivos especficos destinados a ordenar o
pleno desenvolvimento das denominadas funes sociais da cidade, justamente com
o objetivo de garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182).
Preocupada em disciplinar a cidade como um bem de uso comum de todos70-71
(bem ambiental), criou a Carta Magna uma orientao jurdica, absolutamente clara,
estruturando a denominada poltica de desenvolvimento urbano. Referida poltica,
que tem dois objetivos fundamentais, a saber, ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade assim como garantir o bem-estar de seus habitantes, dever
ser executada pelo Poder Pblico municipal, que passa a gerenciar a cidade em proveito da dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e segundo diretrizes gerais fixadas
em lei72-73.
69 Vide, de forma mais aprofundada, Direito a cidades sustentveis no mbito da tutela constitucional do meio ambiente
artificial, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2002.
70 Vide, de maneira mais detalhada Natureza jurdica da cidade em face do Direito Ambiental Constitucional e da Lei
10257/01 Lei do Meio Ambiente Artificial, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2005.
71 As favelas, como pores do territrio das cidades brasileiras onde existe pobreza, assumiram, a partir de 1988, a
natureza jurdica de bem ambiental. Para um estudo mais aprofundado, vide Natureza jurdica da favela no direito
ambiental brasileiro e sua tutela vinculada ao meio ambiente artificial, in www.saraivajur.com.br, 2004.
72 As diretrizes gerais indicadas no art. 182 esto previstas na Lei 10257/01. De forma aprofundada ver Estatuto da
Cidade Comentado Lei 10257/01 Lei do Meio Ambiente Artificial, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, 2. ed.
revista, atualizada e ampliada, 2005, Revista dos Tribunais, So Paulo.
73 Observando a necessidade de ordenao fsica e social da ocupao do solo no permetro urbano, assim como de
controle de seu uso em atividade geradora de risco, atribuio que, na viso do Supremo Tribunal Federal, estaria
inserida na legtima competncia constitucional da municipalidade, vide RE 253.736, Relator Ministro Ilmar
Galvo, DJ 26/05/00.
190
Estabeleceu, por via de conseqncia, a Constituio Federal as regras destinadas a

assegurar o direito ao meio ambiente artificial sustentvel dentro de uma diretriz geral
destinada a tutelar necessidades vitais da pessoa humana, moradora das cidades, a saber:
1) terra urbana; 2) moradia74; 3) saneamento ambiental; 4) infra-estrutura urbana75;
5) transporte76; 6) servios pblicos77-78; 7) trabalho; 8) lazer.
74 Numa clara manifestao destinada a destacar o direito moradia, em proveito do PISO VITAL MNIMO, fixou
o Supremo Tribunal Federal relevante parmetro: [vide nota de rodap n 32]

No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que,
por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta,
nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais
Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com clara inteno de neutralizar, comprometendoa, a eficcia dos direitos sociais, econmico e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um
conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia
do individuo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente enfatizado e at mesmo por razes fundadas em
um imperativo tico-jurdico- a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos,
o acesso aos bens cuja fruio lhes seja injustamente recusada pelo Estado (ADPF 45, Relator Ministro Celso de
Mello, DJ 04/05/04).
75 exatamente em proveito da tutela jurdica do meio ambiente artificial, vinculada ao interesse dos habitantes de
cada cidade do Brasil, que os Municpios podem proibir o estacionamento de veculos sobre caladas, meio-fios,
passeios, canteiros e reas ajardinadas, impondo multas aos infratores que ocasionam leso aos bens ambientais.
Vide RE 191.363-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 11/12/98.
76 A prestao de transporte urbano consubstanciando servio pblico de interesse local, albergada pela competncia
legislativa dos Municpios, j foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal conforme ADI 2349, Relator Ministro
Eros Grau, DJ 14/10/05.
77 Claro que a Educao mereceu, por parte de nossa Carta Magna, tutela bem definida, particularmente em face
da obrigao do Poder Pblico municipal,na condio de Estado fornecedor, assegurar a educao infantil como
componente importantssimo do PISO VITAL MNIMO. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE
436.996-AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Informativo 410, a saber:

A Turma manteve deciso monocrtica do Min. Celso de Mello, relator, que dera provimento a recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, contra acrdo do Tribunal de Justia do
mesmo Estado-Membro que, em ao civil pblica, afirmara que a matrcula de criana em creche municipal
seria ato discricionrio da Administrao Pblica v. Informativo 407. Tendo em conta que a educao infantil
representa prerrogativa constitucional indisponvel (CF, art. 208, IV), asseverou-se que essa no se expe, em seu
processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina
a razes de puro pragmatismo governamental. Entendeu-se que os Municpios, atuando prioritariamente no
ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, pargrafo 2), no podero eximir-se do mandamento
constitucional disposto no aludido art. 208, IV, cuja eficcia no deve ser comprometida por juzo de simples
convenincia ou de mera oportunidade. Por fim, ressaltou-se a possibilidade do Poder Judicirio, excepcionalmente, determinar a implementao de polticas pblicas definidas pela prpria constituio, sempre que os rgos
estatais competentes descumprirem os encargos polticos - jurdicos, de modo a comprometer, com a sua omisso,
a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
78 A tutela jurdica da vida da pessoa humana em cada cidade em nosso pas tem, sob a tica da tutela jurdica do
meio ambiente cultural, reflexos no que se refere aos essenciais servios funerrios que evidentemente dizem respeito com necessidades imediatas de qualquer cidade brasileira. Da a manifestao do Supremo Tribunal Federal
conforme ADI 1221, relator Ministro Carlos Velloso, DJ 31/10/03.
191
Podemos verificar que, diante da nova concepo estabelecida pela Lei Maior,
alguns tradicionais institutos jurdicos usados nos sculos XVIII, XIX e mesmo XX
restaram superados79, passando a ser estabelecidos diante de nova feio em proveito da tutela jurdica da pessoa humana em sua dimenso metaindividual. Da a
propriedade urbana ser observada no mais de forma nica e exclusivamente ligada
aos interesses individuais e sim em sua dimenso coletiva80, cumprindo sua funo
social quando atender s exigncias fundamentais indicadas no pargrafo 2 do art.
182 que destaca o denominado plano diretor (pargrafo 1 do art. 182) como mais
importante instrumento de poltica de desenvolvimento e de expanso urbana no
plano jurdico81.
No que se refere determinao constitucional de obrigar o Poder Pblico municipal
a gerenciar a cidade, e, como j dissemos, dentro da nova concepo estabelecida na
Carta Magna, passou referido Poder a ter o direito constitucional de exigir do proprietrio do solo urbano, na forma do pargrafo 4 do art. 182, uma conduta adequada
a garantir o bem-estar de todos os habitantes das cidades. Por via de conseqncia,
o proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, dever
promover seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de parcelamento
ou edificao compulsrios; imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressiva no tempo82 e desapropriao conforme estabelece o pargrafo 4 incisos I,
II e III, da Constituio Federal.
Outro importante aspecto de controle do territrio em proveito de uma tutela do
meio ambiente artificial, em sintonia com o ordenamento do pleno desenvolvimento
das funes sociais da cidade, foi o estabelecimento da usucapio ambiental prevista
79 Cabe reiterar na presente obra que a tutela material e processual dos direitos apontados nos arts. 182 e 183 da
Constituio Federal, assim como na Lei 10257/01, Estatuto da Cidade, no se esgota em face dos direitos materiais individuais ou, ainda, como entendem alguns curiososda matria, em decorrncia do que disciplinam os
superados subsistemas jurdicos do sculo XIX ou mesmo do sculo XX; ao contrrio, na verificao dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos que se estabelece a importante contribuio da Constituio Federal
de 1988 (elaborada com uma viso apontada para o sculo XXI) bem como do Estatuto da Cidade como um
verdeiro estatuto normativo do sculo XXI.
80 Vide Meio Ambiente Artificial e concesso de uso em rea pblica, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.
saraivajur.com, 2001.
81 Outro importantssimo instrumento de tutela do meio ambiente artificial em proveito do bem-estar dos habitantes
da cidade o estudo prvio de impacto de vizinhana. Vide de forma mais detalhada: Estudo prvio de impacto
de vizinhana previsto no Estatuto da Cidade e sua adequao ao direito ambiental constitucional, de Celso Antonio
Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2001.
82 Para um estudo completo vide Ao coletiva vinculada defesa dos proprietrios/contribuintes em face do IPTU:
a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos em matria tributria de Renata Marques Ferreira,
Dissertao de Mestrado, So Paulo, PUC/SP, 2003.

No plano constitucional vide, de forma aprofundada, nossa obra Direito Ambiental Tributrio, de Celso Antonio
Pacheco Fiorillo e Renata Marques Ferreira, Editora Saraiva, 2005.
192
no art. 183 da Constituio Federal83. Destarte, aquele que possuir como sua rea
urbana de at 250 metros quadrados, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposio,
utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia adquirir-lhe- o domnio, desde que
no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural, sendo certo que o ttulo de
domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil na forma do que determina o pargrafo 1 do art.
183 da Carta Magna84.
As condutas e atividades consideradas lesivas cidade, bem ambiental que por
fora do que estabelece a Constituio Federal, sujeita os infratores a sanes penais
e administrativas independentemente da obrigao de reparar os danos causados
(art.225, pargrafo 3)85. Da o Poder Pblico municipal, como gerente da cidade,
assumir importncia maior, no plano normativo, responsvel que pela execuo da
poltica de desenvolvimento urbano.86
8 Tutela constitucional do meio ambiente do trabalho

Descrito no mbito constitucional, conforme indica o art. 200, VIII, o meio
ambiente do trabalho disciplina a tutela jurdica da sade87 da pessoa humana no s
como fundamental aspecto de sua dignidade (art. 1, III da Constituio Federal)88
mas, tambm, como importante componente do Piso Vital Mnimo (art. 6 da Carta
Magna) em face da ordem econmica capitalista.
83 Vide, de forma aprofundada nosso Estatuto da Cidade Comentado Lei do Meio Ambiente Artificial, 2. ed., 2005,
Editora Revista dos Tribunais.
84 Os imveis pblicos no podem ser adquiridos por usucapio conforme disciplina o pargrafo 3 do art. 183 da
Constituio Federal. Todavia, a concesso de uso em rea pblica veio a ser bem disciplinada no mbito do meio
ambiente artificial, conforme tivemos oportunidade de esclarecer.Vide Meio ambiente artificial e concesso de uso
em rtea pblica, in www.saraivajur.com, 2001.
85 A respeito do tema vide Responsabilidade Civil do Estado por Danos Ambientais, de Vera Lcia R. S. Jucovsky, 2000,
Editora Juarez de Oliveira.
86 Em nosso pas, conforme j tivemos oportunidade de afirmar em nossa obra Princpios do Processo Ambiental,
merece destaque em face do tema legitimidade passiva a administrao pblica brasileira, nas diversas esferas de
poder (federal, estadual ou municipal) como nosso maior poluidor ambiental, na exata, clara e insofismvel
lio ministrada por Srgio Lus Mendona Alves em sua obra Estado Poluidor, 2003, Editora Juarez de Oliveira,
So Paulo.
87 Para observar o conceito jurdico de sade vide nosso Princpios do Processo Ambiental, op.cit.
88 Vide, de forma mais aprofundada nosso Princpios do Processo Ambiental, 2004, Saraiva e Curso de Direito Ambiental
Brasileiro, 6 ed., ampliada, 2005, Saraiva.
193
Exatamente por se tratar de direito constitucional de ndole ambiental, a sade

delimitada juridicamente em sua feio metaindividual (art. 196 da Carta Magna) como
direito de todos a ser assegurado pelo Estado Democrtico de Direito, que tem o dever de
reduzir o risco de doena assim como de outros agravos, bem como o de garantir acesso
universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao89.
Destarte, o meio ambiente do trabalho se preocupa fundamentalmente com a
preveno de leses90 vinculadas sade de mulheres e homens que possam ocorrer na
atividade das pessoas humanas usadas em proveito da economia capitalista, tambm
sujeitando infratores, na forma do que estabelece o pargrafo 3 do art. 225 da Lei das
leis, a sanes penais91 e administrativas, independentemente da obrigao de reparar
os danos causados92-93.
9 Tutela constitucional do meio ambiente natural

A proteo da atmosfera, das guas94 (interiores, superficiais e subterrneas, bem
como esturios e mar territorial), do solo e subsolo, assim como fauna e flora, no s
passaram a ter tutela constitucional por fora do caput do art. 225 da Constituio
89 A assistncia sade livre iniciativa privada, conforme indica o art. 199 da Constituio Federal.
90 No que se refere ao tema vide Embargo, Interdio e Greve ambiental, em nosso Curso de Direito Ambiental
Brasileiro, 6. ed., ampliada, 2005.
91 No que se refere s sanes penais, vide A Justia do Trabalho e a aplicao da lei penal ambiental (Lei 9605/98)
em face do meio ambiente do trabalho, de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com.br, 2002. Vide,
ainda, A Justia do Trabalho em face da Emenda Constitucional 45/2004 e a aplicao de sanes penais ambientais
(Lei 9605/98) no mbito do meio ambiente do trabalho, 2005.
92 No que se refere obrigao de reparar os danos causados, vide A ao civil pblica e o meio ambiente do trabalho,
de Celso Antonio Pacheco Fiorillo in Revista do Ministrio Pblico do Trabalho em So Paulo 2a regio, Centro
de Estudos, nmero 2, 1998, bem como Meio Ambiente do Trabalho e Ao Civil Pblica Trabalhista, de Laura
Martins Maia de Andrade, 2003, Editora Juarez de Oliveira.
93 Foi exatamente a preocupao vinculada no s vida como sade da pessoa humana que levou a Constituio
Federal, no pargrafo 6 do art. 225, a regrar a localizao das usinas que operem com reator nuclear. O art.21, XXIII,
da Carta Magna, no s indica a responsabilidade civil por danos nucleares (independentemente da existncia de
culpa), como esclarece o regime jurdico de utilizao de radioistopos (pesquisa e usos medicinais, agrcolas, industriais
e atividades anlogas). No plano infraconstitucional cabe destacar a Lei 6453/77 (responsabilidade civil por danos
nucleares e responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares), assim como a Lei 10308/01
(rejeitos radioativos), observando-se, evidentemente, sua adequao em face da Carta Magna em vigor. A respeito dos
resduos radioativos ou nucleares, vide nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 6. ed. ampliada, 2005, Saraiva.
94 Para um estudo completo a respeito da proteo das guas no direito brasileiro, vide guas no novo Cdigo Civil,
de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2003, e Tutela constitucional ambiental da gua e o
novo Cdigo Civil (Lei 10406/02), de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2002. Vide, ainda,
Tutela jurdica dos mananciais: ocupao urbana e produo hdrica na regio metropolitana de So Paulo, de
Andr Gustavo de Almeida Geraldes, dissertao de mestrado, PUC/SP, 2001.
194
Federal (bens ambientais) como em decorrncia de incumbncia estabelecida ao Poder

Pblico de forma especfica no que se refere a alguns recursos ambientais.95-96
Destarte, determinou o art. 225, VII, a tutela constitucional destinada a proteger
a fauna97 e a flora98, vedando, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco
sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais
crueldade99, com o intuito de resguardar a vida em todas as suas formas. Alm disso,
elevou condio jurdica de patrimnio nacional (art. 225, pargrafo 4) a Floresta
Amaznica brasileira, a Mata Atlntica100, a Serra do Mar, o Pantanal Mato Grossense
95 No que se refere ao meio ambiente natural vide, de forma mais aprofundada, nosso Curso de Direito Ambiental
Brasileiro, 6. ed. ampliada, 2005, Saraiva, e Princpios do Processo Ambiental, 2004, Saraiva.
96 Os recursos ambientais so a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial,
o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora, conforme estabelece o art. 2, IV, da Lei 9985/000,
assim como o art. 3, V, da Lei 6938/81.
97 O Supremo Tribunal Federal tem apontado a necessidade de preservao da fauna com fim a ser prestigiado,
procurando banir a sujeio da vida animal em face de experincias de crueldade.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. MEIO AMBIENTE. ANIMAIS: PROTEO: CRUELDADE. BRIGA DE GALOS

I. A Lei 2895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realizao de competies
entre galos combatentes, autoriza e disciplina a submisso desses animais a tratamento cruel, o que a Constituio
Federal no permite: C.F., art.225, pargrafo 1, VII. II. Cautelar deferida, suspendendo-se a eficcia da Lei
2.895,de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro.

Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 22/09/2000.

Outro precedente muito conhecido diz respeito ao RE 153.531, Rel.Min. Francisco Rezek, (DJ de 13/03/1998),
no qual se discutiu a polmica farra do boi, oriunda do Estado de Santa Catarina. Verifique-se a Ementa:

COSTUME-MANIFESTAO CULTURAL-ESTMULO-RAZOABILIDADE-PRESERVAO DA FAUNA
E DA FLORA-ANIMAIS-CRUELDADE.

A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a
difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituio
Federal, no que veda prtica que acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento discrepante da norma
constitucional denominado farra do boi.

O Tribunal Pleno, em julgamento realizado em 29/6/05(publicao DJ 09/12/05), teve ainda a oportunidade
de estabelecer (ADI 2514/SC - Santa Catarina - Ao Direta de Inconstitucionalidade Relator: Ministro Eros
Grau):

EMENTA

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11366/00 DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
ATO NORMATIVO QUE AUTORIZA E REGULAMENTA A CRIAO E A EXPOSIO DE AVES DE
RAA E A REALIZAO DE BRIGAS DE GALO. A sujeio da vida animal a experincias de crueldade no
compatvel com a Constituio do Brasil. Precedentes da Corte. Pedido de declarao de inconstitucionalidade
julgado procedente.
98 No que se refere tutela jurdica da flora, vide Tutela da flora em face do direito ambiental brasileiro, de Teresa
Cristina de Deus, 2003, Editora Juarez de Oliveira.
99 No que se refere ao tema, vide Rodeios de animais e a Lei 10519/02 em face do direito ambiental brasileiro, de Celso
Antonio Pacheco Fiorillo, in www.saraivajur.com, 2002.
100 No que se refere tutela jurdica da Mata Atlntica, vide Tutela ambiental da Mata Atlntica com vistas, principalmente, ao Estado de So Paulo, de Aurlio Hiplito do Carmo, 2003, Editora Juarez de Oliveira.
195
e a Zona Costeira, orientando o legislador infraconstitucional a regrar sua utilizao

dentro de condies destinadas preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao
uso de recursos naturais.
Cuidou ainda a Lei das leis de estabelecer regime jurdico destinado ao controle
territorial101 em proveito dos bens ambientais (art. 225, III), sempre no sentido de
incumbir ao Poder Pblico preservar, assim como restaurar os processos ecolgicos
essenciais, e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas (art. 225, I).
No que se refere ao subsolo, passou a Constituio Federal a obrigar aquele que
explora recursos minerais a recuperar o meio ambiente degradado de acordo com
soluo tcnica exigida pelo orgo pblico competente, na forma da lei (pargrafo 2
do art. 225).102
Condutas e atividades lesivas ao meio ambiente natural tambm sujeitam os infratores, conforme determina o pargrafo 3 do art. 225 da Carta Magna, a sanes penais
e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados aos
recursos ambientais.
10 Tutela constitucional do direito criminal ambiental

Ao estabelecer que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoa fsicas, ou jurdicas, a sanes penais (pargrafo 3
do art. 225 da Constituio Federal), manifestou a Carta Magna clara indicao no
sentido de aplicar aos poluidores direito criminal adequado s necessidades da tutela
da vida em todas as suas formas.
Claro est que as sanes penais, antes referidas, esto sujeitas aos fundamentos
constitucionais do direito criminal e aos fundamentos constitucionais do direito penal.
Como j tivemos oportunidade de aduzir103, a privao ou restrio da liberdade da
pessoa humana, assim como a perda de bens, a multa, a prestao social alternativa e a
suspenso ou interdio de direitos dever ser interpretada em decorrncia dos valores
maiores do direito criminal ambiental e do direito penal ambiental, ou seja, vinculados
101 Estabelece a Carta Magna que so consideradas indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados,
por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais (pargrafo 5 do art. 225). Para um
estudo aprofundado vide nosso Estatuto da Cidade Comentado (Lei 10257/01) Lei do Meio Ambiente Artificial, 2.
ed. 2005, Editora Revista dos Tribunais.
102 No que se refere aos recursos naturais e a aplicao do Cdigo de Minas, assim como participao do proprietrio
do solo no resultado da lavra, vide nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 6. ed. ampliada, 2005, Editora
Saraiva.
103 Vide Direito Criminal Constitucional em nossa obra Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 5. ed. ampliada, 2004,
Saraiva.
196
tutela da vida em todas as suas formas, como valor guiado pelo fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, III).
Da ter sido elaborada, no plano infraconstitucional, norma jurdica destinada
a dispor sobre as sanes penais derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente no s com a finalidade de descrever crimes contra o meio ambiente, mas
principalmente no sentido de estabelecer um novo subsistema jurdico com o objetivo
de delimitar um novo direito criminal ambiental com fundamentos estruturados na
Constituio Federal.104
11 Tutela constitucional do direito processual ambiental

A Constituio Federal assegura a apreciao, por parte do Poder Judicirio, de toda
e qualquer leso ou ameaa a direito (art. 5, XXV). Da o direito ambiental receber
proteo constitucional, no plano instrumental, outorgando direito de agir em face
de leso ou ameaa ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (patrimnio gentico da pessoa humana, patrimnio gentico, meio ambiente cultural, meio ambiente
artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural).105
Referido direito de agir do povo (art. 225 da Carta Magna) que, atravs de legitimados ativos previstos em lei106, atuar em defesa dos bens ambientais adotando
postura fundamentalmente preventiva (art. 225 da CF), objetivo maior de um direito
processual destinado a proteger a vida em todas as formas, no s para as presentes
como para as futuras geraes.107
Os poluidores tero seu direito de defesa assegurado no plano constitucional108
(art. 5, LV, da Constituio Federal), tudo para que, afinal, possa a lide ambiental
104 Vide Direito Criminal Ambiental, Direito Penal Ambiental e Sanes Penais derivadas de Condutas e Atividades
Lesivas ao Meio Ambiente (Lei Federal 9605/98) em nossa obra Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 6. ed. 2005,
Saraiva.
105 Para um estudo completo a respeito dos princpios do Direito Processual Ambiental na Constituio Federal, vide
nosso Princpios do Processo Ambiental, 2004, Editora Saraiva.
106 A respeito da legitimidade ativa nas aes ambientais, vide nosso Princpios do Processo Ambiental, 2004, Saraiva,
assim como nosso Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro, 1995, Editora
Revista dos Tribunais.
107 A respeito da Ao Civil Pblica Ambiental, Ao Popular Ambiental, Mandado de Segurana Ambiental e
Mandado de Injuno Ambiental, vide nosso Curso de Direito Ambiental Brasileira, 6. ed. ampliada, 2005, Editora
Saraiva.
108 A respeito da legitimidade passiva nas aes ambientais, prova no direito processual ambiental, apreciao por parte
do Poder Judicirio de leso ou ameaa a direito material em face de urgncia (liminar), princpio do contraditrio
e ampla defesa adstrito ao princpio fundamental do devido processo legal, princpio do duplo grau de jurisdio,
princpio do juiz natural, sentena ambiental e principalmente contedo jurdico do princpio da isonomia no
direito ambiental brasileiro, vide nosso Princpios do Processo Ambiental, 2004, Editora Saraiva.
197
ser apreciada pelo Poder Judicirio (art. 3 da CF) visando o estabelecimento da coisa
julgada (art. 5, XXVI da CF).109
12 Educao ambiental destinada a assegurar

a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e o Direito de Antena
Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
a Constituio Federal incumbiu ao Poder Pblico promover a educao ambiental em
todos os nveis de ensino110, assim como a conscientizao pblica para a preservao
do meio ambiente (art. 225, pargrafo 1, VI da CF).
Claro est que a educao ambiental est absolutamente vinculada no s educao como direito metaindividual constitucional componente do Piso Vital Mnimo
(art. 6 e 205 da Carta Magna), como tambm ao direito de informar(acesso informao descrito no art. 5, XIV, da CF), dentro da liberdade estabelecida no plano da
comunicao social (art. 220) principalmente com o uso de recursos ambientais, com
destaque para o espectro eletromagntico, que atravs de emissoras de rdio e televiso
renem efetivamente condies de alcanar a maioria dos brasileiros e estrangeiros
residentes no pas.
Da a existncia do Direito de Antena111 como fator fundamental destinado a assegurar no s o contedo do art. 225, VI da Carta Magna como os prprios fundamentos
estabelecidos no art. 1 da Constituio Federal.
109 A respeito da jurisdio civil coletiva, condies e elementos das aes ambientais, assim como anlise de alguns
aspectos processuais gerais da jurisdio civil coletiva, vide nosso Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 6. ed.
ampliada, 2005, Editora Saraiva.
110 A Lei 9795/99 ao dispor sobre a educao ambiental destaca ser a mesma componente essencial e permanente
da educao nacional (art. 2), indicando, no plano infraconstitucional, seus objetivos (art. 5) e estabelecendo
uma poltica nacional de educao ambiental (art. 6 a 21).
111 Para um estudo completo a respeito do tema, vide nosso O Direito de Antena em Face do Direito Ambiental no
Brasil, 2000, Editora Saraiva.
198
Aspectos relevantes do
Regime Disciplinar Diferenciado
Sumrio: 1. Introduo 2. Conceito e procedimento do Regime Disciplinar Diferenciado 3. Antecedentes 4. Posies doutrinrias e jurisprudncias sobre a
constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado 5. Concluses
Palavras-chave: Regime Disciplinar Diferenciado
1 Introduo
Ante a criminalidade organizada, a qual causa efeitos nocivos sociedade, foi
introduzido em nosso arcabouo legislativo o Regime Disciplinar Diferenciado.
Discutiremos no presente trabalho o conceito, o procedimento, os antecedentes e a
constitucionalidade do referido instituto.
2 Conceito e procedimento do
Regime Disciplinar Diferenciado
O Regime Disciplinar Diferenciado foi introduzido em nosso ordenamento jurdico
pela Lei 10.792/2003.
O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) uma forma de sano disciplinar
que consiste:
a) no recolhimento do preso em cela individual, pelo prazo mximo de 360 dias,
sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at
o limite de 1/6 da pena aplicada;
b) recolhimento em cela individual;
c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas;
d) direito de sada da cela para banho de sol por duas horas dirias (art. 52, incisos
I a IV, da Lei 7.210/84).
Aspectos relevantes do regime disciplinar diferenciado | Antonio Sergio Cordeiro Piedade
199
Conforme assevera Guilherme de Souza Nucci1:

A esse regime sero encaminhados os presos que praticarem fato previsto como crime doloso
(note-se bem: fato previsto como crime e no crime, pois se essa fosse a previso dever-se-ia
aguardar o julgamento definitivo do Poder Judicirio, em razo da presuno de inocncia,
o que inviabilizaria a rapidez e a segurana que o regime exige), considerado falta grave,
desde que ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas, sem prejuzo da sano
penal cabvel.
O regime aplicvel aos condenados e aos presos provisrios. Podero ser includos
no regime, nacionais ou estrangeiros.
Segundo Jlio Fabbrini Mirabete2 o regime disciplinar diferenciado
no constitui um regime de cumprimento de pena em acrscimo aos regimes fechado,
semi-aberto e aberto, nem uma nova modalidade de priso provisria, mas sim um novo
regime de disciplina carcerria especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso
e de restries ao contato com o mundo exterior, a ser aplicado como sano disciplinar ou
como medida de carter cautelar (...).
So trs as hipteses para a incluso no regime, do preso provisrio ou condenado: a)

quando praticarem fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina
interna do presdio onde se encontrem; b) quando representarem alto risco ordem e
segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando estiverem envolvidos
com organizao criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita.
O regime somente poder ser aplicado pelo juiz da execuo penal, desde que
proposto, em requerimento detalhado, pelo diretor do estabelecimento prisional ou
por autoridade administrativa, tais como o Secretrio de Segurana Pblica ou Secretrio de Assuntos Prisionais, ouvindo-se previamente o Ministrio Pblico e a defesa,
conforme preceitua o art. 54 e pargrafos.
O juiz tem o prazo mximo de 15 dias para decidir; no entanto, a autoridade
administrativa, em caso de urgncia, pode isolar o preso preventivamente, por at 10
dias, aguardando a deciso judicial (art. 60).
1
2
200
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 3. ed. rev. atual. e amp. 2. tir. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 957.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal: comentrios Lei 7.210, de 11 de julho de 1984. 11. ed. rev. e atual.
7. reimpr. So Paulo: Atlas, 2007. p. 149.
Os prazos deveriam coincidir, pois tendo o juiz 15 dias para decidir sobre o regime
disciplinar diferenciado, seria de bom alvitre que a autoridade administrativa tivesse
o mesmo prazo para isolar o preso, quando necessrio. Diante dessa divergncia de
prazo, recomendvel que o juiz, ciente de que o preso j foi isolado, decida em dez
dias, a fim de evitar eventual alegao de constrangimento ilegal.
Essa incluso preventiva, como ressalva a lei, somente cabvel quando o interesse
da disciplina e da averiguao do fato assim a exigirem, podendo ser decretada pela
prpria autoridade administrativa enquanto aguarda a deciso judicial. Contudo,
opinio diversa a do vice-presidente do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria e membro titular do Conselho Penitencirio do Estado do Paran, Maurcio Kuehne3, para quem o isolamento preventivo somente pode ser feito mediante
autorizao judicial.
Ante a severidade do regime, necessrio que o juiz, em cada caso concreto, analise
suas peculiaridades e pormenores, sobretudo quando a situao posta em julgamento
se referir a um preso provisrio.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci4 preleciona:
Observa-se a severidade inconteste do mencionado regime, infelizmente criado para atender
s necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos lderes de faces, que, de
dentro dos presdios brasileiros, continuam a atuar na conduo dos negcios criminosos
fora do crcere, alm de incitarem seus comparsas soltos prtica de atos delituosos graves
de todos os tipos. Por isso, preciso que o magistrado encarregado da execuo penal tenha
a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade da incluso
do preso, especialmente do provisrio, cuja inocncia pode ser constatada posteriormente,
no RDD.
O art. 4. da Lei 10.792/2003 dispe que os estabelecimentos penais, notadamente

os que possurem regime disciplinar diferenciado, devero possuir equipamento bloqueador de telecomunicaes para celulares, rdio-transmissores e outros meios.
de fundamental importncia, a fim de garantir o isolamento do detento e a sua
comunicao com o mundo externo, que a Unio Federal destine recursos para atender
o preceituado na lei, sob pena da norma no atingir seus propsitos.
3
4
KUEHNE, Maurcio. Alteraes Execuo Penal. Obtido no site http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf.

Op. cit. p. 958.
201
3 Antecedentes
A origem do RDD encontra-se na Grcia, porm com outra terminologia. No Brasil
Imprio havia, tambm, o crcere duro para os criminosos que no obedecessem s
ordens do Imperador.
Alguns acontecimentos foram importantes para a criao do Regime Disciplinar
Diferenciado.
No dia 18 de fevereiro de 2001, uma rebelio de grandes propores, coordenada
pela faco criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), a qual
protestava contra a transferncia de alguns de seus lderes da Casa de Deteno do
Carandir para o Anexo da Casa de Custdia de Taubat, considerada uma espcie de
priso de segurana mxima, toma conta de 29 unidades prisionais da Capital, Regio
Metropolitana e Interior do Estado de So Paulo, envolvendo cerca de 28 mil presos.
Foi a maior rebelio at ento registrada na histria do Brasil.
Em face dessa reprovvel rebelio, a Secretaria de Administrao Penitenciria de
So Paulo edita, em 4 de maio de 2001, a Resoluo n. 26, publicada no DOE, v.
111, n 84, de 5 de maio de 2001, que regulamenta a incluso, permanncia e excluso
de presos no Regime Disciplinar Diferenciado, destinado aos lderes e integrantes de
faces criminosas ou queles cujo comportamento exigia tratamento especfico.
A norma teria sido veiculada no exerccio da competncia estadual para legislar sobre
o direito penitencirio e foi considerada vlida pelo Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo (HC 400.000.3/8, 6. Cam., 21.11.02).
O propsito da Resoluo era o recrudescimento do controle disciplinar no interior
do crcere que seria aplicado, inicialmente, em cinco unidades prisionais: Casa de
Custdia de Taubat, Penitencirias I e II de Presidente Venceslau, Penitencirias de
Iaras e Penitenciria I de Avar.
O regime consistia no isolamento do detento por 180 dias, na primeira incluso, e
por 360 dias nas demais, com direito a banho de sol de, no mnimo, 1 hora por dia
e durao de 2 horas semanais para visitas (artigo 5, incisos II e IV, da Resoluo
26/01).
No ano de 2002, no Rio de Janeiro, no presdio de segurana mxima Bangu 1,
ocorre uma briga entre as faces rivais (Amigo dos Amigos ADA, Comando Vermelho
e Terceiro Comando) que comandavam o trfico de drogas na cidade, resultando na
morte dos traficantes Ernaldo Pinto de Medeiros, o U, Wanderley Soares, o Orelha,
e Carlos Roberto da Silva, o Robertinho do Adeus, todos lderes da ADA. Alm dessas
mortes, os lderes das mencionadas faces comandaram vrias aes criminosas por
toda a cidade. Nove bairros foram atingidos, 800 mil passageiros ficaram sem nibus,
parte do comrcio fechou as portas. Indubitavelmente, esses fatos colocaram em debate
o poder estatal de controlar aes criminosas comandadas de dentro do crcere.
202
Em contrapartida, a Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado do Rio

de Janeiro instituiu o Regime Disciplinar Especial.
Diante desse contexto, o presidente Fernando Henrique Cardoso envia ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n 5.073, que veio a ser aprovado resultando na Lei
10.792/03, a qual inseriu em nosso ordenamento jurdico o regime disciplinar diferenciado, apesar da manifestao contrria do Conselho Nacional de Poltica Criminal
e Penitenciria, em sesso de 14 de abril de 2003.
Importante salientar que a implementao do regime disciplinar diferenciado
ganhou nfase com os lamentveis assassinatos de dois juzes corregedores da Vara
de Execues: Antnio Jos Machado Dias, de Presidente Prudente, e Alexandre
Martins de Castro Filho, do Esprito Santo. Ambos eram conhecidos nos seus Estados pelo tratamento severo dispensado aos presos no que se refere concesso de
benefcios. Assim sendo, no dia 1 de dezembro de 2003, a Cmara dos Deputados
transforma o projeto 5.073/01 na Lei n 10.792, instituindo o Regime Disciplinar
Diferenciado.
Antes de entrar em vigor a Lei, foi editada a Medida Provisria n 28, de 4 de fevereiro de 2002, a qual tinha como propsito inserir o regime disciplinar diferenciado
na execuo penal. Todavia, a referida medida provisria foi rejeitada pelo Congresso
Nacional por violar o art. 62, 1., I, b, da Constituio Federal.
4 Posies doutrinrias e jurisprudncias sobre a

constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado
O tema bastante controvertido. A introduo do novo instituto em nosso ordenamento sofreu crtica de parte da doutrina, que o considera inconstitucional. Os
argumentos so os seguintes:
a) O regime disciplinar diferenciado representa a imposio de uma pena cruel
(art. 5, XLVII, da Constituio Federal).5
b) O regime viola a integridade fsica e moral do preso (art. 5, inciso XLIX, da
Constituio Federal), bem como o submete a tratamento desumano e degradante (art. 5, III, da Constituio Federal).6
CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre. O suplcio de Tntalo: a Lei 10.792/03 e a consolidao da
poltica criminal do terror. p. 383-386, 2004. In: CARVALHO, Salo de (org.). Leituras constitucionais do sistema
penal contemporneo. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p. 385.
MOREIRA, Rmulo de Andrade. Este monstro chamado RDD. Porto Alegre: Revista Sntese de Direito Penal e
Processual Penal, v. 5, n. 28, p. 37-40, out./nov. 2004, p. 38.
203
c) Afronta o princpio da legalidade (CF, art. 5, XXXIX), por no estar previsto

no Cdigo Penal, e viola as garantias da individualizao da pena (CF, art. 5,
XLVI).7
Sustenta-se, ainda, que haveria uma ofensa ao princpio da proporcionalidade, eis que
a durao da penalidade seria maior do que a de certos dispositivos do Cdigo Penal.8
Nesse diapaso, sustenta-se que o regime disciplinar diferenciado evidencia a adoo
do Direito Penal do Inimigo, o que afronta todos os princpios inerentes ao Estado
Democrtico de Direito, sobretudo no que se refere dignidade da pessoa humana.
Em contrapartida, existem argumentos favorveis constitucionalidade do regime
disciplinar diferenciado, os quais esto em sintonia com a realidade social.
Jean Zielgler9, ao descrever o avano do crime organizado, cita Eckart Werthebach,
ex-chefe da contra-espionagem alem, o qual assevera:
Com o seu gigantesco poder financeiro, a criminalidade organizada influencia secretamente
toda a nossa vida econmica, a ordem social, a administrao pblica e a justia. Em certos
casos ela impe sua lei e seus valores poltica. Dessa forma, desaparecem gradualmente a
independncia da justia, a credibilidade da ao poltica e, afinal, a funo protetora do
Estado de Direito. A corrupo torna-se um fenmeno aceito. O resultado a progressiva
institucionalizao do crime organizado. Se esta tendncia persistir, o Estado logo se tornar
incapaz de assegurar os direitos e liberdades cvicas dos cidados.
O avano das organizaes criminosas precisa ser contido, devendo ser combatidas
as prticas ilcitas de seus integrantes, dentro e fora dos presdios. O enfrentamento
dessa criminalidade, a qual, muitas vezes, possui tentculos no aparato do Estado, no
se faz com o mesmo tratamento destinado aos presos comuns.
Dentro deste contexto, necessrio conciliar as garantias fundamentais, as quais so
inerentes ao direito penal e ao processo penal, com as novas formas de delinqncia.
Vale registrar, conforme ressalta Alexandre de Moraes10, que: Os direitos humanos
fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a inconstitucionalidade da Lei n 10.792/2003, que criou
o regime disciplinar diferenciado na execuo penal. So Paulo: Revista do Advogado, v. 24, n. 78, p. 61-66, set.
2004, p. 64-65.
8 FERREIRA, Fbio Flix; CUTIO RAYA, Salvador. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime
disciplinar diferenciado. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 49, p. 251-290, jul./ago. 2004,
p.268-271.
9 ZIEGLER, Jean. Senhores do Crime. As novas mfias contra a democracia. Rio de Janeiro: Record, 2003. p. 23.
10 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia (Coleo Temas Jurdicos). 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2000. p. 46.
204
de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio

da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao
ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
A deciso monocrtica prolatada pelo Desembargador Federal Nefi Cordeiro, do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio, traz argumentos consistentes no que se refere
constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, nos seguintes termos:
(...) O Regime Disciplinar Diferenciado previsto, portanto, como modalidade de sano
disciplinar (hiptese disciplinada no caput do art. 52, da LEP) e, tambm, como medida
cautelar (hipteses dos 1 e 2 da LEP (...).
Dessa forma, tenho como legtima a atuao estatal ao instituir o Regime Disciplinar
Diferenciado, tendo em vista que a Lei n 10.792/2003 busca dar efetividade crescente
necessidade de segurana nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem
pblica, que vem sendo ameaada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam
comandando ou integrando faces criminosas que atuam tanto no interior do sistema
prisional liderando rebelies que no raro culminam com fugas e mortes de refns, agentes
penitencirios e/ou outros detentos - quanto fora, ou seja, em meio sociedade civil.
Por outro lado, cumpre salientar que o Regime Disciplinar Diferenciado no constituiu
uma nova modalidade de priso penal de carter provisrio, ou um novo regime de cumprimento de pena em acrscimo aos regimes j existentes (fechado, semi-aberto e aberto).
Na verdade, o RDD nada mais do que um regime de disciplina carcerria especial que
tem como caracterstica um maior grau de isolamento do preso com o mundo exterior,
inclusive com o bloqueio de comunicao por telefone celular e outros aparelhos. Trata-se
de uma medida emergencial que visa transformar o caos do sistema penitencirio para, ao
menos em relao aos presos mais perigosos, impor-lhes um verdadeiro regime de segurana
mxima, sem o qual, infelizmente, a atuao desses lderes de organizaes criminosas no
pode ser contida.
Assim, aos criminosos que, mesmo aprisionados, pretendem continuar exercendo sua
malfica liderana, subjugando e usando os demais presos como massa de manobra em
sua rebeldia, imperioso que o Estado lhes imponha um regime de disciplina diferenciado
que, sem ser desumano ou contrrio Constituio, possa limitar os direitos desse presos,
evitando que continuem a comandar organizaes criminosas de dentro dos estabelecimentos penais (...).
Quanto competncia, entendo que, tratando-se de preso provisrio, realmente compete ao
juiz do processo definir no somente a necessidade da priso, como tambm poder, desde
logo, vislumbrar situao legal autorizadora do regime diferenciado desde que comprovada
nos autos da ao penal. Finalmente, parece-me que, ainda na hiptese de ausncia de
previso legal especfica, o que no o caso, poderia o juiz do processo determinar medidas cautelares que justificadamente entendesse necessrias, como a separao dos presos,
as restries de contato com determinadas pessoas, etc. Trata-se de medida nsita ao poder
geral de jurisdio, que para sua efetividade exige do julgador por vezes medidas inominadas
205
garantidoras do resultado til do processo e da ordem social (...) (Deciso Monocrtica,

Relator Nfi Cordeiro, Classe: HC Habeas Corpus, Processo: 2006.04.00.034761-0,
UF: RS, Data da Deciso: 30/10/2006, rgo Julgador: 7 Turma. Fonte: DJU. Data:
7.11.2006, p. 428/429).
Enfrentando a questo, a jurisprudncia vem se posicionando pela constitucionalidade do regime.

A 2 Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, em deciso
cuja relatoria coube Desembargadora Federal, Liliane Roriz, assim se manifestou:
Criminal. Regime Disciplinar Diferenciado. Poder Especial de Cautela do Juiz. Priso
Especial. Impossibilidade.
1. Compete ao Juzo que autorizou as escutas telefnicas fixar o regime de cumprimento
da priso preventiva.
2. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) que se caracteriza como um regime de
disciplina carcerria especial , embora esteja regulamentado na Lei de Execues Penais, se
aplica tanto ao cumprimento de pena privativa de ru condenado como custdia de preso
provisrio, podendo, assim, assumir duas modalidades distintas: punitiva e cautelar.
3. O RDD punitivo, por fora de sua prpria natureza, depende de procedimento disciplinar
que assegure o direito de defesa (art. 59), de requerimento circunstanciado da autoridade
competente (art. 54, 1), de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa (art. 54,
2), e, por fim, de deciso fundamentada do juiz competente (art. 54, caput).
4. O RDD cautelar, tambm por fora de sua prpria natureza, est adstrito ao poder especial de cautela do rgo judicial, com vistas a eliminar uma situao de perigo evidente
para a sociedade.
5. Muito embora se trate de medida cautelar tipificada na LEP, no prev a norma legal
qualquer procedimento que possa ser aplicado, diferentemente do que fez com o RDD
disciplinar, confiando ao rgo judicante a avaliao e sopesamento de sua necessidade e
convenincia.
6. A manifestao prvia do Ministrio Pblico e da defesa s se impem quando se tratar de
regime disciplinar diferenciado punitivo, o que explica a posio topogrfica do dispositivo
legal supracitado no captulo das sanes disciplinares, bem como a referncia do caput a
estas sanes disciplinares aplicadas aos custodiados.
7. A medida impugnada teve carter cautelar, vez que fundamentada no risco segurana
pblica, na necessidade de resguardo da sociedade, na manuteno da ordem no meio penitencirio, bem como no fato de se ter apurado mediante as interceptaes telefnicas
autorizadas pelo Juzo a quo que o paciente, mesmo custodiado, no s dava continuidade
s suas atividades delituosas, dentre elas homicdios, contrabandos, formao de quadrilha e
corrupes ativas, como tambm chefiava uma das organizaes criminosas que desenvolvem
a atividade de explorao de mquinas de caa-nqueis na Zona Oeste desta cidade.
206
8. No que tange s restries impostas ao paciente, relativamente s visitas ntimas, horrios

para banho de sol e audincias com advogados, estas so inerentes imposio do RDD,
sob pena de tal regime tornar-se incuo e no diferenciado, contrariando o prprio objetivo
para o qual foi criado, sendo que, no caso concreto, tais restries, alm de atenderem aos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, se mostram imperiosas ao fim a que
se destinam, uma vez que o regime prisional comum, a que o acusado estava inicialmente
submetido, j se mostrou totalmente incapaz de afastar o paciente de suas atividades delituosas.
9. Ordem denegada. (Habeas Corpus, autos n. 2001.02.01.000481-8, rel. Desembargadora
Federal Liliane Roriz, por unanimidade, 2a Turma Especializada do TRF 2a Regio, j.
em 15.02.2007).
Tambm do Tribunal Regional Federal da 2 a Regio emana o HC n

2007.02.01.000623-2, no qual foi relatora a Des. Fed. Liliane Roriz, no qual, por
unanimidade, a 2a Turma Especializada, em julgamento realizado em 15.2.2007, afastou
o argumento de que o direito priso especial do ru bacharel em Direito, ou mesmo
advogado, impediria a aplicabilidade do Regime Disciplinar Diferenciado.
A possvel inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado j foi devidamente rechaada pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia. Vejamos:
Habeas Corpus. Regime Disciplinar Diferenciado. Art. 52 da Lep. Constitucionalidade.
Aplicao do Princpio da Proporcionalidade. Nulidade do Procedimento Especial. Reexame de Provas. Impropriedade do WRIT. Nulidade da Sentena Condenatria No
Reconhecida.
1. Considerando-se que os princpios fundamentais consagrados na Carta Magna no so
ilimitados (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas), vislumbra-se
que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princpio da
proporcionalidade.
2. Legtima a atuao estatal, tendo em vista que a Lei n 10.792/2003, que alterou a
redao do art. 52 da LEP, busca dar efetividade crescente necessidade de segurana nos
estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pblica, que vem sendo ameaada
por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando faces
criminosas que atuam no interior do sistema prisional liderando rebelies que no raro
culminam com fugas e mortes de refns, agentes penitencirios e/ou outros detentos e,
tambm, no meio social.
3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razo dos vcios apontados, demandaria
o revolvimento do conjunto ftico-probatrio apurado, o que, como cedio, invivel na
estreita via do habeas corpus. Precedentes (...)
5. Ordem denegada. (HC 40300/RJ (2004/0176564-4), Relator Ministro Arnaldo Esteves
Lima, rgo Julgador T5 5 Turma, Data do Julgamento 7.6.2005.
207
Recurso Especial. Crime Doloso constitui falta grave. Integrante de Organizao Criminosa.
Regime Disciplinar Diferenciado RDD. Provimento. Art. 52, Lei 7.210/84.
Recurso conhecido e provido. (Recurso Especial 662.637/MT (2004/0070068-1), Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, rgo Julgador T5 5 Turma, Data do Julgamento 7.4.2005.
A atuao do Estado, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado legtima,

pois tem o propsito de dar efetividade crescente necessidade de segurana nos
estabelecimentos prisionais, bem como acautelar a ordem pblica, a qual vem sendo
ameaada por delinqentes, os quais, mesmo custodiados, continuam gerindo suas
organizaes criminosas do interior do sistema carcerrio, onde lideram rebelies, com
morte de refns e fugas, e fora da priso, onde promovem atos no seio da sociedade
civil, os quais afrontam o Estado Democrtico de Direito.
Os argumentos trazidos no voto do Ministro Arnaldo Esteves Lima, na qualidade
de relator do HC n 40.300-RJ, so bastante apropriados, pois sustentam a constitucionalidade do regime, invocando a aplicao do princpio da proporcionalidade,
seno vejamos: Ademais, o sistema penitencirio, em nome da ordem e da disciplina,
bem como da regular execuo das penas, h que se valer de medidas disciplinadoras,
e o regime em questo atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da
falta e a severidade da sano.
5 Concluses
1) O Regime Disciplinar Diferenciado no constitui um regime de cumprimento
de pena em acrscimo aos regimes fechado, semi-aberto e aberto, nem uma
nova modalidade de priso provisria, ma sim um novo regime de disciplina
carcerria especial.
2) Ante a severidade do Regime Disciplinar Diferenciado necessrio que o juiz,
em cada caso concreto, analise suas peculiaridades e pormenores, sobretudo
quando a situao posta em julgamento se referir a um preso provisrio.
3) Os direitos fundamentais no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo
protetivo da prtica de atividades ilcitas, sob pena de total desrespeito a um
verdadeiro Estado de Direito.
4) A atuao do Estado, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, legtima,
pois tem o propsito de dar efetividade crescente necessidade de segurana nos
estabelecimentos prisionais, bem como acautelar a ordem pblica, a qual vem
sendo ameaada por delinqentes, os quais, mesmo custodiados, continuam gerindo suas organizaes criminosas do interior do sistema carcerrio, onde lideram
rebelies, com morte de refns e fugas, e fora da priso, onde promovem atos no
seio da sociedade civil, os quais afrontam o Estado Democrtico de Direito.
208
Bibliografia
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que criou o regime disciplinar diferenciado na execuo penal. So Paulo: Revista do Advogado, v. 24,
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ZIEGLER, Jean. Senhores do Crime. As novas mfias contra a democracia. Rio de Janeiro: Record, 2003.
p. 23.
209
ICMS reduzido sobre

energia eltrica
Jos Baslio Gonalves
Procurador de Justia/MT
Sumrio: 1. Fator de demanda
2. Consumo ponta e consumo fora de ponta
Palavras-chave: energia eltrica, ICMS reduzido
1 Fator de demanda
Avalanches de aes voltadas defesa de um direito especfico vez por outra acontecem. A moda do momento impetrar mandado de segurana que impea a incidncia
de ICMS sobre um dos valores componentes da tarifa de energia eltrica cobrada aos
grandes consumidores desse produto, na fatura identificado com o indicativo DEMANDA. Alega-se, em sntese, que, por no refletir consumo, mas mera quantidade
de energia por cuja entrega a concessionria se compromete com o consumidor, no
pode integrar o clculo da base impositiva do ICMS.
Pelas conseqncias deletrias que tal prtica vem impondo ao errio pblico estadual, e ante a evidncia de que uma virada no clima continuar difcil, considerado
o generalizado entendimento que concebe tal raciocnio como correto, pensamos ser
nosso dever alertar para o grave equvoco em curso.
No propsito de acudir ao que, a respeito do fator DEMANDA, entendia carecer
de correo, o governo editou o Decreto Estadual n 1, de 4.1.2007, determinando
que a definio da base de clculo do ICMS sobre energia eltrica considerasse apenas
a demanda efetivamente utilizada pelo grande consumidor. Em razo disso, passou a
imputar falta de interesse processual aos demandantes posteriores.
Falando a respeito, sempre expressamos concordncia com tal argio. Afinal,
com ele, a Administrao Pblica realmente eliminou o nico resqucio de motivao
de que os grandes consumidores de energia dispunham para fundamentar pedido de
segurana contra a base de clculo do ICMS. Determinou, com efeito, que, para o
clculo do preo definido pelo fator demanda, fosse considerada a demanda efetivamente medida, no a apenas contratada.
ICMS reduzido sobre energia eltrica | Jos Baslio Gonalves
211
Ocorre que, mais recentemente, observamos nessas impetraes um vis de conseqncias extremamente danosas coletividade. Vimos que a pretenso desses demandantes
escapar de uma parte significativa da base de clculo do ICMS. No questionam com
fundamento na diferena entre as demandas contratada e utilizada, simples elemento
quantificador de parte da tarifa que pagam, mas atacando toda essa frao da tarifa
final. Conforme sustentam, o que pagam pelo consumo de energia, fato gerador do
ICMS, , exclusivamente, a soma dos valores indicados pelos fatores CONSUMO
FORA DE PONTA e CONSUMO PONTA. ela, portanto, reduzem a base de
clculo do ICMS sobre energia eltrica.
Ocorre que tudo o que consumimos, de veculos e alimentos a ingredientes de
toalete, chega nossa disposio custando toda a valia agregada em funo da produo e da distribuio, isto , desde a confeco e durante o percurso das fbricas para
as lojas e mercados. E sobre todo esse custo, que constitui o preo da mercadoria,
recolhe-se ICMS.
Evidente que com a energia eltrica no h de ser diferente. Ao chegar nossa
unidade de consumo, ela custa tudo o que custou para ser produzida, transmitida
e distribuda pelo sistema, incluindo nisso a remunerao de todos os agentes que,
nesse itinerrio, atuam para possibilitar sua disponibilizao. Logo, para solucionar
tais pedidos de segurana, preciso ver se os valores correspondentes aos fatores
CONSUMO FORA DE PONTA e CONSUMO PONTA representam mesmo o
seu preo final.
Ora, conforme pudemos apurar, numa elevada faixa de consumo domstico
(979kW/h) ocorrido entre 15 de agosto e 14 de setembro de 2007, o quilowatt
custou R$0,3288. J o preo apontado pelo fator CONSUMO FORA DE PONTA
na fatura de um grande consumidor (14.415kW/h), relativa a fornecimento feito
naquele mesmo perodo, foi de R$0,1673. O do CONSUMO DE PONTA custou
R$1,3168. Calculando a relao quantidade de quilowatts consumidos pela soma
dos valores indicados como consumo ponta e de fora de ponta encontramos a tarifa
mdia de R$0,2388.
A est a evidncia do absurdo pretendido nessas impetraes. No caso examinado, a
empresa impetrante pretende que, entre agosto e setembro de 2007, consumiu energia
eltrica por apenas R$0,2388 o kW/h, quando, no mesmo perodo, o consumidor
domstico por ele pagou R$0,3288.
Percebe-se, portanto, que o argumento esperto a embasar esses pedidos de segurana
tem como causa, nica e exclusivamente, o fato de a Administrao Pblica (ANEEL)
exigir que o tarifamento do grande consumidor de energia eltrica seja decomposto na
fatura segundo as destinaes parciais da tarifa total que lhe cobrada.
que, por representar o verdadeiro peso sustentado pelo sistema eltrico, o elemento que efetivamente dita a dimenso dos investimentos reclamados pelos servios
212
de gerao, transmisso e distribuio, o grande consumidor de energia tem sua tarifa

definida em partes, por critrios diferenciados originados no comportamento que haja
tido durante o perodo de medio. Pela energia utilizada em horrio de pico, pagar
uma tarifa especfica mais cara, identificada com a expresso CONSUMO PONTA.
Se houver exigido potncia maior que a contratada com a concessionria, este fato,
denominado DEMANDA ULTRAPASSADA, lhe acarretar um encarecimento no
preo do produto. Se, descurando de seu equipamento consumidor, houver provocado
queda no fator potncia, provocar CONSUMO REATIVO, ponta e fora de ponta,
conforme o horrio em que assim houver operado, o que tambm lhe determinar um
encarecimento do preo final.
Tratam-se, pois, de fatores de definio de preo considerados no consumo de
energia promovido pelo usurio ligado rede de alta tenso. Por refletirem, cada um
a seu modo, um tipo de exacerbao do esforo imposto ao sistema eltrico, motivo
dos constantes investimentos a que o Poder Pblico se v obrigado para sustentar a
gerao, transmisso e distribuio do produto, definem partes da tarifa final exigida
ao grande consumidor.
E em que consiste o elemento DEMANDA, que, segundo esses demandantes,
por no refletir energia consumida, mas apenas encomendada ou reservada, no pode
integrar a base de clculo do ICMS?
DEMANDA , precisamente, um entre os vrios fatores determinantes do preo
final da energia puxada da rede de alta tenso. Reflete, exatamente, o perfil individual
de cada grande consumidor perante o sistema eltrico, da gerao entrega do produto,
pois varia segundo a exigncia feita pelo equipamento instalado na respectiva unidade
de consumo. Da que parte do valor que paga pelo consumo ser definida segundo tal
fator. O critrio, aqui, o nmero indicativo da maior potncia exigida durante o
perodo de medio. Antes do Decreto Estadual n 1/2007, considerava-se o nmero
indicativo da potncia contratada, mesmo que a utilizada tivesse sido menor. Se fosse
maior, valia o nmero indicativo da potncia medida. Depois dele, passou-se a considerar o nmero indicativo da maior potncia exigida durante o perodo de medio,
segundo o registro revelado pelo aparelho medidor, mesmo que menor que o indicativo
da demanda contratada. Porm, quando maior, a diferena gera um encarecimento
tarifrio especfico indicado como DEMANDA ULTRAPASSADA.
Percebe-se que todos esses critrios compositivos do preo da energia consumida
pelos estabelecimentos alimentados na rede de alta tenso refletem justia na distribuio
dos encargos exigidos pela operacionalizao do sistema, pois, para quem os evita, seja
respeitando o limite traado pela potncia contratada ou bem administrando a sua
potncia instalada, de modo a no exigir energia reativa, seja abrandando o consumo
no horrio de pico, etc., a contribuio no esforo de manuteno do potencial de
gerao, transmisso e distribuio termina suavizada. Mas o predicado verdadeira-
213
mente distribuidor de custos segundo o peso que o grande consumidor efetivamente

representa ao sistema est, exatamente, no fator demanda, reflexivo do montante do
consumo que lhe define o perfil.
Bem se v, portanto, que os vrios lanamentos constantes das faturas emitidas
aos grandes consumidores de energia eltrica indicam, por assim dizer, preos parciais
variveis cobrados segundo o comportamento que cada um haja tido durante o perodo
de medio, os quais, somados aos valores relativos ao PIS e COFINS e divididos pelo
nmero de quilowatts consumidos, lhes definem a tarifa final. No exemplo que utilizamos, a tarifa final do grande consumidor considerado ficou em R$0,3301, fato que
lhe conferiu coerncia na comparao com aquela com que o consumidor domstico
remunerou o kW/h consumido no mesmo perodo.
A necessidade de descrev-los na fatura , por um lado, exigncia do Direito do
Consumidor, e, por outro, convenincia tcnico-contbil. Pela lei de consumo, sempre que o preo seja constitudo por determinantes especficas deve ser decomposto
explicativamente, de modo a proporcionar segurana informativa ao consumidor. J
a convenincia contbil est em que a decomposio oferece a vantagem de o prprio
ttulo de cobrana especificar os vrios servios remunerados, facilitando o registro
pluridirecionado da receita. Quanto a isso, cumpre registrar que a receita identificada
pelos indicativos DEMANDA e DEMANDA ULTRAPASSADA aplicada no
custeio da gerao, em parte, transmisso e distribuio de energia eltrica. J a identificada pelos indicativos CONSUMO PONTA, CONSUMO FORA PONTA
e CONSUMO REATIVO, no custeio da explorao do sistema eltrico, no que se
junta receita proveniente do consumo domstico, puxado da rede secundria, de baixa
tenso, que tambm custeia a outra parte do servio de gerao. Da sustentarmos ser
juridicamente impossvel desconsiderar os valores identificados como DEMANDA,
DEMANDA REATIVA PONTA e DEMANDA REATIVA FORA DE PONTA na
composio da base do ICMS, visto refletirem custos sem os quais a energia eltrica
simplesmente no seria produzida, transmitida e distribuda, no chegaria, enfim, ao
estabelecimento consumidor.
2 Consumo ponta e
consumo fora de ponta
Pois a esto expostas as vsceras do imbrglio: aproveitando-se desse critrio de
faturamento decomposto segundo os fatores definidores de preos parciais, os grandes
consumidores vm com o discurso de que o preo reflexivo de seu consumo de energia
eltrica , to-somente, o resultante da soma dos valores indicados como CONSUMO
PONTA e CONSUMO FORA DE PONTA. Trata-se de argumento visivelmente
214
infundado, pois jamais conseguiriam energia eltrica tarifada a R$0,16, R$0,18 ou

R$0,21, preos parciais que temos levantado em casos trabalhados, de 35% a 50%
inferiores tarifa cobrada pelo quilowatt domstico.
preciso ter em conta que as expresses tcnicas utilizadas pela concessionria poderiam ser outras, pois servem, exclusivamente, para distinguir vrias receitas cobradas
em funo de certas ocorrncias. Por isso, as indicaes CONSUMO PONTA e
CONSUMO FORA DE PONTA no esto l a significar o preo do consumo.
Refletem apenas uma frao dele, aquela destinada a custear uma parte da gerao do
produto e a explorao do sistema. Da que, no lugar de CONSUMO, a concessionria poderia utilizar a expresso GERAO/EXPLORAO DO SISTEMA; no de
DEMANDA, poderia empregar GERAO/TRANSMISSO/DISTRIBUIO. O
efeito seria o mesmo. E, em tal hiptese, certamente que ningum estaria pleiteando a
excluso do valor identificado como GERAO/TRANSMISSO/DISTRIBUIO
da base de clculo do ICMS.
Percebe-se, enfim, uma divergncia entre o que os impetrantes vm pedindo e o
que as decises lhes vm concedendo. Divergncia de substncia. Eles argumentam
em cifras, dinheiro; as decises, em quantidade de quilowatts. E cantam vitria,
pois passam a pagar ICMS sobre apenas parte do preo, aquela resultante da soma
dos valores relativos a CONSUMO, PONTA e FORA DE PONTA, que , conforme
sustentam, o que lhes representa o valor da energia consumida. Influncia do termo
CONSUMO. Trata-se, portanto, do nico exemplo de ICMS incidente sobre apenas
uma parte do valor da operao a tributar.
Pois as conseqncias disso so graves: excluir da base de clculo do ICMS a frao
tarifria definida pelo critrio DEMANDA significa outorgar o benefcio consistente
em reduo de base de clculo, que, quando indevido, reflete ofensa ao princpio do
tratamento tributrio isonmico e ao princpio da capacidade contributiva, erigidos,
respectivamente, nos arts. 150, II, e 145, 1, da Constituio Federal. Com efeito,
alm de autorizar tratamento diferenciado entre contribuintes do mesmo imposto,
alcanados pelo mesmo fato gerador, a contemplao desconsidera que o preo total
da energia eltrica consumida revela que o consumidor produziu riqueza em valor
definido, manifestando, assim, idoneidade econmica para pagar ICMS, que, no caso
da energia eltrica, tributo tipicamente direto. Segundo o que se tem nas faturas,
o clculo do preo total do consumo considera tarifas puras, livres de ICMS. Este,
portanto, exigido diretamente do consumidor.
Afora tais efeitos de ordem tributria, h o financeiro, a refletir significativa quebra
na arrecadao tributria e enorme prejuzo para o errio pblico estadual, agravada
pela pretenso, quase sempre acompanhante dos pedidos de reduo da base de clculo,
de devoluo do que se entende indevidamente recolhido.
Realmente, de fazer pensar.
215
O sigilo das votaes

no Tribunal do Jri
Promotor de Justia/RN
Sumrio: 1. Justificativa 2. Consideraes iniciais 3. Posicionamentos consolidados

4. A incua busca da unanimidade 5. Das propostas encetadas 6. Concluses
(sntese)
Palavras-chave: Tribunal do Jri, sigilo das votaes
1 Justificativa
Razes de ordem constitucional e pragmtica levam ao entendimento de que as
votaes do Tribunal do Jri devem ser interrompidas no voto definidor, equivalendo
ao quarto voto em favor de uma tese, sob pena de violar-se princpio contido na Carta
Magna, ou mesmo afastar do elemento popular a possibilidade de um julgamento
isento de qualquer eiva ou presso.
Na conscincia de que a Constituio um paradigma hermenutico inigualvel,
fora convir que o art. 5, XXXVIII, letra b, da CF/88, que garante o sigilo das votaes
no Tribunal do Jri, no recepcionou o art. 497, parte final, do CPP, o qual estipula
seja lavrado termo especial e que sejam declarados o nmero de votos afirmativos e o
de negativos. No mnimo, a legislao ordinria merece uma interpretao conforme,
pois sendo assinalados todos os votos, e caso todos sejam em um nico sentido, h
ofensa garantia do sigilo.
So nas palavras de Canotilho1 que buscamos o suporte doutrinrio:
Toda ordem jurdica deve ser lida luz da Constituio e passada pelo seu crivo, de modo
a eliminar as normas que se no conformem com ela. So trs as componentes principais
da preeminncia normativa da Constituio: a) todas as normas infraconstitucionais
devem ser interpretadas no sentido mais concordante com a Constituio (princpio da
interpretao conforme a Constituio); b) as normas de direito ordinrio desconformes
Jos Joaquim Gomes Canotilho. Fundamentos da Constituio, p. 45.
O sigilo das votaes no Tribunal do Jri | Armando Lcio Ribeiro
217
com a Constituio so invlidas, no podendo ser aplicadas pelos tribunais e devendo ser
anuladas pelo Tribunal Constitucional; c) salvo quando no so exeqveis por si mesmas,
as normas constitucionais aplicam-se diretamente, mesmo sem lei intermediria, ou contra
ela e no lugar dela.
necessrio, portanto, se colocar em cotejo as duas normas, donde certo se extrair

o seguinte pensamento2: Correlacionar o Direito Processual com o Direito Constitucional no todo pertinente e necessrio, seno pelo fato de pertencerem, ambos, ao campo
do Direito Pblico, pelo reconhecimento da primazia constitucional na superposio das
normas jurdicas.
Toda lei, no importa a categoria a que pertena, deve guardar uma razo que conduza ao bem-estar social, tendente a produzir benefcios sociais em se respeitando o
seu preceito. No caso sub exame, o jurado, juiz de fato do Tribunal do Jri e que no
possui as mesmas prerrogativas do Magistrado de carreira , sentir-se- mais seguro e
livre para emitir seu veredicto se lhe for assegurada essa certeza do sigilo do seu voto.
Nunca demais ressaltar que, no nosso ordenamento jurdico, a nica hiptese que
permite a apreciao pelo sistema da livre apreciao imotivada, surgindo, ento, mais
um argumento para a total efetividade do sigilo das votaes.
Somem-se, a esses argumentos tericos, as invariveis e inevitveis presses, nos
mais recnditos rinces desse pas continente, conquanto tambm verificveis em
grandes centros urbanos, que podem conduzir a uma votao dissociada da verdade
probatria em vista do receio de uma unanimidade, e teremos o caldo jurdico-cultural
a reclamar que a votao no tribunal do jri seja suspensa toda vez que se encontre o
voto definidor, evitando-se, com isso, uma indesejada unanimidade a ferir o sigilo que
o Legislador Constitucional garante.
2 Consideraes iniciais
Quando o legislador ordinrio, no CPP de 1941, e, depois, o constitucional, na
CF/88, asseguraram o sigilo das votaes no Tribunal do Jri, dispuseram muito mais
do que o simples voto em sala especial (secreta), e com razo, pois a essncia do julgamento pretendida o estabelecimento de que os votos dos jurados no pudessem
ser identificados, tendo como conseqncia, uma maior segurana, espcie prpria de
garantia para os juzes leigos que, embora julgadores, no possuem as mesmas garantias
e prerrogativas que os Magistrados de carreira.
218
Gladston Fernandes de Arajo. Tribunal do Jri: uma anlise processual luz da Constituio Federal, p. 47
Desse ponto, forosa a compreenso de que, qualquer forma de votao que implique
na identificao do voto do jurado afronta Constituio, pois est estabelecido no seu
art. 5: XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (grifo nosso)
Clusula ptrea, a garantia do sigilo das votaes no Tribunal do Jri conduz,
inexoravelmente, compreenso lgica de que o art. 487, CPP, no foi recepcionado
pela CF/88. Esta a dico do dispositivo no recepcionado: art. 487. Aps a votao
de cada quesito, o presidente, verificados os votos e as cdulas no utilizadas, mandar que
o escrivo escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o nmero de votos
afirmativos e o de negativos.
No h razo lgica para a providncia do dispositivo processual, que antes mesmo da Carta Magna no traduzia nenhuma correspondncia de necessidade para
sua integrao ao mundo jurdico, mormente porque, no dispositivo seguinte, j se
menciona que as decises so tomadas por maioria, no advindo da unanimidade
nenhuma conseqncia processual: art. 488. As decises do jri sero tomadas por
maioria de votos.
Nesse diapaso, adequada, constitucionalmente, a afirmao de que deve ser
interrompida a votao, no Tribunal do Jri, to logo se alcance o quarto voto em
favor de uma das teses. Do contrrio, corre-se o risco de violao garantia do sigilo
da votao (art. 5, XXXVIII, b), pois pode aflorar em uma unanimidade. O fato
da deciso vir a ser unnime ou no somente tem ressonncia no processo penal,
para efeito de embargos infringentes, o que no cogitam as decises do Tribunal do
Jri. Alis, ad argumentandum tantum, no Cdigo de Processo Criminal do Imprio
era onde determinadas decises unnimes poderiam servir de pretexto para uma
condenao pena capital, ou mesmo possibilitar recurso em liberdade. Hodiernamente, no h nenhum reclamo que justifique se ultrapasse a contagem ao quarto
voto favorvel a uma tese; pelo contrrio, insistindo nessa contagem, trilha-se pela
inconstitucionalidade.
O acerto do constituinte refora a instituio que ele reconhece o Tribunal do
Jri , enquanto que outros constituintes apenas mantiveram o rgo popular. Como
querer que juzes leigos, sem garantias prprias dos Magistrados de carreira, possam se
expor no conhecimento dos seus votos? Certamente que a possibilidade de uma deciso unnime conduz a julgamentos, por vezes, contrrios compreenso dos jurados,
levados pelos arroubos defensoriais ou mesmo acusatrios que, nos bastidores, podem
tentar influenciar na votao pelos meios os mais diversos, a se incluindo as ameaas.
Porm o meio mais hbil de dissipar essas intolerveis ingerncias no permitir se
conhea de deciso unnime, e essa situao somente ser alcanada com o incremento
da votao suspensa no quarto voto em um sentido.
219
No admitir a existncia desses malficos fatores externos a violentar, miseravelmente, a conscincia dos jurados, os quais nesses casos temem pelo resultado unnime
que descortinaria os seus votos, desconhecer a prxis forense e, sobretudo, alhear-se
a uma mazela social que necessita ser combatida.
3 Posicionamentos consolidados
Excepcionais doutrinadores preocupados com o tema j detectaram a incongruncia
do dispositivo processual, havendo at notcia de operadores que, reunidos, e aps
exaustivos debates, tomam por parmetro a acertada posio de contagem da votao
somente at o voto definidor. Vejamos como se manifesta, inicialmente, ao comentar
o art. 497, CPP, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci3:
A providncia, segundo entendemos, desaconselhvel, por vrias razes. A primeira delas
que, sendo a votao resguardada pelo sigilo e no devendo o jurado dar satisfao de
como votou, caso seja unnime, est devassada a posio dos jurados... Enfim, o ideal seria
apenas registrar o sim ou o no, sem a contagem explicitada.
Outro posicionamento em torno do tema, no mesmo sentido4:

Quando a deciso se d por unanimidade de votos, quebra-se esse sigilo, pois todos sabem
que os sete jurados votaram naquele sentido. Por esta razo, h quem sustente deva a votao
do quesito ser interrompida assim que surgir o quarto voto idntico (sendo apenas sete os
jurados, no haveria como ser modificado o destino daquele quesito).
Faz enorme sentido a preocupao dos estudiosos, enfrentando, de frente, uma

realidade da qual no se pode fugir: as influncias nefastas externas ao processo que,
desviando-se da finalidade de se constituir em uma soluo de conflitos, passa a ser
motivo de intensa aflio queles da sociedade que so chamados a contribuir na distribuio da justia. Abalizada a posio doutrinria, quando se pe a refletir5:
3
4
5
220
Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 754.

Fernando Capez. Curso de Processo Penal, p. 561.
Gladston Fernandes de Arajo. Op. cit. p. 149.
Como ficaro se a deciso for unnime? Certos de que o sigilo ruiu, a preocupao de
sucumbirem aos desatinos dos irmos, parentes e amigos do acusado ou vtima. Nesse
particular, a adoo do modelo francs nos parece a melhor alternativa: interromper-se o
escrutnio aps a contagem do quarto voto definidor do julgamento. Sendo sete os jurados,
com quatro sim, por exemplo, a definio aparente.
A adoo do modelo francs tambm defendida na magistral lio de Lnio Streck6, para quem deve haver: (...) a interrupo do escrutnio toda vez que a contagem
chegar ao quarto voto definidor do julgamento. Como conseqncia, o julgamento
ocorrer sempre por maioria de votos, resguardando-se os jurados (...).
Acadmicos e operadores na seara especfica se debruam sobre o tema e no tm
outro entendimento, seno do malefcio da possibilidade da unanimidade que possa
advir de uma contagem de votos que no seja estancada na contagem do voto definidor,
o quarto em favor de uma das teses levantadas7:
Alis, a votao secreta , na prtica, um segredo de Polichinelo. Nas pequenas comunidades, onde as foras poltico-partidrias imperam em todos os setores, os julgamentos
so arrumados na vspera, geralmente nas residncias dos donos do poder local e toda a
populao j conhece os resultados com a devida antecedncia, inclusive, para preparar a
festa com o gordo peru. E mesmo nos grandes centros, quando o Jri decide unanimidade
esse tal de sigilo vai, ou no, para o espao? Assim e a rigor, pela regra constitucional, todo
julgamento que envolvesse uma unanimidade deveria ser nulo pois, na verdade, comprometida estaria a votao in pectore, com a divulgao s escncaras, dos votos dos jurados.
E, se isso no acontece, em nome da soberania do Jri, como ento ser mantida esta farsa
com ares de legalidade?
Significativa parcela dos Magistrados da Regio Oeste do Estado do Rio Grande do

Norte comungam com esse pensamento e aplicam a contagem da votao somente at
o voto definidor. Inclusive, reunidos em Mossor, no ms de agosto, e tendo em vista
exposio do tema pela Dr Flvia Queiroz da Silva, Promotora de Justia de Carabas,
presentes, ainda, membros do Ministrio Pblico convidados para o debate, foi lavrado
o seguinte posicionamento: Enunciado 04: No Tribunal do Jri, o encerramento da
apurao em cada quesito aps o voto definidor do julgamento assegura a garantia
constitucional do sigilo da votao, sem ofensa a plenitude de defesa.
Antnio de Pdua Torres, Promotor de Justia do 1 Tribunal do Jri de Campina Grande e Professor de Direito
Processual Penal da Faculdade de Direito da UEPB. O jri e o julgamento secreto. Capturado em www.datavenia.
net/opinio/Pdua, em 08.8.2005.
Tribunal do Jri: Smbolos & Rituais, p. 155.
221
Naquela oportunidade, pronunciou a expositora:

O sigilo da votao representa grande importncia para a eficincia e funcionamento do Jri,
e isso reflete a forma de se desenvolver a contagem dos votos e sua respectiva divulgao,
especialmente quanto se trata de veredicto unnime, j que, no caso, o sigilo mostra-se
violado pela identificao do voto de cada jurado, condenando ou absolvendo.
Por um raciocnio lgico, na lio do eminente jurista gacho Aramis Nassif, se

assegura a Constituio o sigilo das votaes para preservar, com certeza, os jurados
de qualquer tipo de influncia ou, depois do julgamento, de eventuais represlias pela
sua opo de responder ao questionrio.8 Dvidas no restam quanto ao fato de
que a deciso unnime dos jurados compromete a idia de sigilo, pelo que merece
seja repensada a ordem de que sejam declarados o nmero de votos afirmativos e de
negativos (...). Parece-me correta a sugesto de que, alcanada a maioria de uma das
opes (sim ou no), o magistrado encerre a verificao das respostas.9
4 A incua busca da unanimidade

Proteger o sigilo das votaes no Tribunal do Jri, acima de tudo, imprimir
valor ao texto constitucional, mesmo porque a lei processual j assevera no seu art.
488 que as decises do jri so tomadas por maioria de votos, no restando sentido
prosseguir-se na contagem quando essa maioria j aflora. Mais uma posio slida em
torno do tema10:
Outro ponto relevante que garante o sigilo das votaes a forma de apurao dos votos.
O jri um rgo colegiado, portanto suas decises so tomadas por maioria de votos,
bastando apenas quatro votos, afirmativos ou negativos, para que seja decidido o quesito
proposto ao Conselho de Sentena. importante ressaltar que a lei busca, de todas as formas,
proteger o jurado de quaisquer coaes ou influncias externas. A prpria natureza do Jri
impe proteo aos mesmos e tal proteo se materializa por meio do sigilo indispensvel
em suas votaes.
8 Aramis Nassif. O Jri objetivo, p. 24.

9 Idem, idem, p. 25
10 Gabriela Fontes de Pdua e Izabella Mello Ferreira. As Decises do Conselho do Conselho de Sentena: fundamentos, nulidades, coerncia e vinculao do Juiz Presidente. Capturado em www1.jus.com.br/doutrina, em 1.
9.2005.
222
Por outro lado, continuar a votao depois de atingido o foto definidor caracteriza
uma busca por algo absolutamente incuo, pois, como j visto acima, as decises do
Tribunal do Jri so tomadas por maioria. A unanimidade de uma deciso judicial,
hodiernamente, somente faz sentido para efeitos de embargos infringentes ou de divergncia, o que no o caso a se desdobrar, imediatamente, das decises tomadas pelo
Conselho de Sentena. Somente fazia sentido no antigo Cdigo de Processo Criminal do
Imprio, em que decises condenatrias unnimes do Conselho de Sentena poderiam
ser consideradas para efeito de pena de morte, e as absolutrias por unanimidade obstar
determinados procedimentos em desfavor dos acusados. Agora no h mais sentido
prtico e construtivo, apenas revela que se toma um caminho diverso da garantia do
sigilo que o Texto Constitucional confere.
Em outro coincidente quadrante, j decidiram os Tribunais11:
STJ: Circunstncia de o termo de votao consignar apenas os votos majoritrios no nulifica
o julgamento aplicao do princpio pas de nllit sans grief . A deficincia de resposta a
que alude o pr. n. do art. 564 do CPP, aquela de carter intrnseco, relacionada com o
quesito formulado, em ordem a ensejar dvida sobre a manifestao da vontade dos jurados.
(Resp., Rel. Costa Leite, RSTJ 5/359)
TJSP: O sigilo de votao h de ser observado quanto votao de todos os quesitos propostos ao Jri, pois, caso contrrio, permite saber-se em que sentido votou o jurado que
no o manteve. (Ap. Crim. Rel Andrade Junqueira, RT 551/341)
5 Das propostas encetadas

Por ocasio do 13 Congresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado em Curitiba-PR em 1999, a integrante do Ministrio Pblico Gacho, Dr Rosngela Corra
da Rosa12, teve aprovada a sua tese O princpio do sigilo nas votaes nos processos de
competncia do Tribunal do Jri e a unanimidade das decises, em que expe:
Tendo o princpio do sigilo das votaes do Tribunal do Jri sido erigido a categoria de direito
e garantia do cidado deve ser interpretado amplamente, visando assegurar efetivamente
o direito constitucionalmente previsto. Com esta tese pretende defender a necessidade da
observncia desse princpio em todas as votaes, especialmente naquelas em que ocorrem
decises unnimes. Para tanto, faz-se necessria uma anlise histrica da regulamentao
Tribunal do Jri em nossas Constituies e dos valores que se pretende preservar ao assegurar
11 Apud Adriano Marrey e outros. Teoria e Prtica do Jri, p. 1043.

12 13 Congresso Nacional do Ministrio Pblico. APMP CONAMP. Livro de Teses v. 1. t. 1, p. 81.
223
na Constituio tal princpio. (...) O que se questiona a constitucionalidade da norma

posta no art. 487, in fine, do nosso Diploma Processual Penal, a qual determina que sejam
declarados o nmero de votos afirmativos e o de negativos. Evidente que se o nmero
de votos afirmativos e negativos foi unnime no haver sigilo da votao, pois todos os
presentes ao julgamento ou que tivesse acesso a ata ou termo de julgamento sabero como
votaram os jurados que compuseram o conselho de sentena.
Urge, portanto, se intensifique a procura pelo aperfeioamento das instituies

jurdicas, pelo que necessrio se faz reprisar o enfoque supra passado no mbito do
Ministrio Pblico que, como maior defensor da sociedade, deve encetar esforos e
estudos que objetivem, no caso especfico, maior credibilidade ao processo e seus resultados. Tambm cabe aqui registrar que, nesta mesma seara, tramita Projeto de Lei
n7130/02, cuja situao atual, aps ter sido aprovado pela Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania, em 25.6.2003, foi incorporado ao texto da reforma do Cdigo
de Processo Penal, o qual prope a seguinte redao para o art. 489:
Art. 489. Aps o recolhimento da resposta, conferido na segunda urna o nmero de cdulas
no utilizadas, o juiz abrir uma a uma, vista dos jurados e das partes. Pargrafo nico.
As decises do conselho de sentena sero sempre tomadas por maioria de votos, interrompendo-se a apurao to logo seja aberto o voto decisivo. (NR)
Na exposio de motivos do Projeto de Lei est assim assentado:

A populao, desesperada, totalmente incrdula, sem ter a mnima idia da quantidade
enorme de fatores que contribuem para a impunidade e sem ter a mnima idia de como
combat-los, pede o irracional (pena de morte), o inconstitucional (priso perptua), o
absurdo (agravamento de penas, mais rigor na execuo) e o aberrante (diminuio da maioridade penal). Percebe a anomia e pede mais leis! Percebe que o Direito penal no funciona,
mas cr que o problema est na pena anterior fixada (que foi insuficiente). O Poder Poltico
(muitas vezes demagogicamente), por seu turno, atende (Lei dos Crimes Hediondos, p.ex.)
ou faz gestos de que vai atender todos ou alguns desses atvicos reclamos. O problema da
criminalidade (e da sua impunidade) muito mais complexo do que o imaginrio popular
alcana enxergar, muito mais profundo do que o simbolismo e a simplicidade das medidas
legais. At quando perdurar a ignorncia? Quousque tandem abutere patientia nostra? (At
quando os que detm o poder abusaro da nossa pacincia?).
Por bvio, essas palavras sintetizam o anseio popular de combate impunidade, que
muitas vezes vem tona em decorrncia do receio do jurado, por sentir influenciaes
externas de toda ordem, o que se potencializa com o risco de uma deciso unnime
do Tribunal do Jri, ao mesmo tempo em que se esvai quando se implementa uma
contagem que pra diante do quarto voto em favor de uma das teses.
224
6 Concluses (sntese)
Por tudo o que neste trabalho se v e expe, tudo no intuito de contribuir para
o aperfeioamento da instituio do Tribunal do Jri, podemos extrair as concluses
seguintes:
a) A garantia ao sigilo das votaes do Tribunal do Jri contida no art. 5, XXXVIII,
letra b, CF/88, no recepcionou a disposio contida na parte final do art. 487,
CPP, pelo que devem ser incrementados instrumentos que conduzam a uma
interpretao da disposio processual conforme Constituio Federal;
b) Como corolrio da primeira considerao supra, deve-se implementar, de
imediato, a contagem dos votos, nas deliberaes do Conselho de Sentena do
Tribunal do Jri, de modo que no se exponham os jurados ao perigo da quebra
do sigilo das votaes, o que se alcana adotando a interrupo da contagem no
voto definidor;
c) Proposta de lege ferenda de modificao do art. 497, CPP, que passa a contar
com a seguinte redao: Aps o recolhimento da resposta, conferido na segunda
urna o nmero de cdulas no utilizadas, o juiz abrir uma a uma, vista dos
jurados e das partes. Pargrafo nico. As decises do conselho de sentena sero
sempre tomadas por maioria de votos, interrompendo-se a apurao to logo
seja aberto o voto decisivo. (adotado do Projeto de Lei 7.130/2002).
Cabe, por fim, lembrar trecho de artigo publicado pelo Magistrado Ricardo Silva de
Bustamante, na revista ADV/COAD n. 22, 198913, referindo-se tese de abolio da
sala secreta do Magistrado carioca James Tubenchlak, que, certamente, no discreparia
quanto ao assunto que acabamos de enfrentar:
Tradicionalmente conservador, o meio forense quase sempre refratrio a novidades, no as
recebendo, em princpio, favoravelmente. Tal postura tem propiciado, por vezes, tratamento
preconceituoso de algumas questes, tudo motivado pela acomodao ditada pela rotina e
um natural receio do novo. Assim foi, por exemplo, com o ingresso na Magistratura e no
Ministrio Pblico, e a aplicao da chamada Lei Fleury. Porm, cedo se levantam as vozes
abertas do universo jurdico, e a resistncia vai se quebrando, e a novidade se firmando.
Assim ser, tenho certeza, com a tese ora examinada
13 Apud James Tubenchlak, Tribunal do Jri. Contradies e solues, p. 352
225
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TUBENCHLAK, James. Tribunal do Jri. Contradies e Solues. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
226
Minimalismos, abolicionismos
e eficientismo
A crise do sistema penal entre a
deslegitimao e a expanso
Professora da UFSC/SC
Sumrio: 1. Entre o passado e o presente: a perspectiva do olhar 2. Necessidade de

buscar a diferena e, portanto, de pluralizar 3. Necessidade de contextualizar: quando? 4. Necessidade de situar: o que 5. Necessidade de buscar a interseco e,
portanto, de reunir 6. Necessidade de confrontar abolicionismo e eficientismo para
resignificar os minimalismos: bipolaridade e pendularismo
Palavras-chave: minimalismo penal, abolicionismo penal, eficientismo penal, sistema
penal ou sistema de justia criminal, deslegitimao
1 Entre o passado e o presente: a perspectiva do olhar

Mrio Quintana, o poeta, com a leveza expressiva que lhe peculiar, disse que As
nicas coisas eternas so as nuvens...; socilogos nos dizem que a eternidade das instituies proporcional sua funcionalidade; historiadores nos dizem da historicidade
das instituies e, portanto, de sua contingncia e provisoriedade.
Nenhum mtodo punitivo, nenhum sistema penal na histria veio para ficar e ficou, e de nenhum se pde dizer, como Vincius de Moraes, que seja eterno enquanto
dure, pois essa eternidade (a pena) violncia e dor.
precisamente para essa dimenso, de mudana e permanncia, que de alguma
maneira somos remetidos ao enfrentar o tema Direito Penal mnimo e abolicionismo
penal.
E o objetivo central da minha abordagem ser ilustrar um pouco a imensa complexidade em que o tema1 est imerso, e os cruzamentos possveis entre abolicionismo
tambm um dos temas enfrentados com mais intensa passionalidade: o abolicionismo, pela averso, quando
no satanizao, e o minimalismo, pela atrao, definindo o campo majoritrio dos simpatizantes.
Minimalismos, abolicionismos e eficientismo:... | Vera Regina Pereira de Andrade
227
e minimalismo e, ainda, eficientismo penal, questionando alguns lugares-comuns ou

topois desse debate, como a corriqueira e mal colocada oposio entre minimalismo
e abolicionismo.
E o farei apontando para algumas necessidades que julgo bsicas, para fundamentar
algumas teses ou argumentos nucleares.
2 Necessidade de buscar a diferena

e, portanto, de pluralizar
Tese: necessrio, em se tratando de abolicionismo e minimalismo, situar o lugar
da fala, ou seja, de que abolicionismo e minimalismo se fala.
que o abolicionismo e o minimalismo, no singular, no existem. Existem diferentes abolicionismos2 e minimalismos e a primeira tarefa tentar compreend-los.
2.1 O abolicionismo
2.1.1 O abolicionismo como perspectiva terica e como movimento social: a dupla via
do abolicionismo da academia rua prxis
Inicialmente, h que se referir a dupla via abolicionista, como perspectiva terica

e movimento social, eis que o abolicionismo suscitou, desde o incio, a relao entre
teoria e prtica e, rompendo com os muros acadmicos, aparece, simultaneamente,
como teorizao e militncia social e, portanto, como prxis.
228
H que se distinguir entre abolicionismo em sentido lato e estrito e que, em qualquer temporalidade, no passado
ou no presente, no fala uma s voz.
O abolicionismo a que me refiro aqui o abolicionismo em sentido mais amplo quando, no somente uma
parte do sistema de justia penal, mas o sistema em seu conjunto considerado como um problema social em si
mesmo e, portanto, a abolio de todo sistema aparece como nica soluo adequada para este problema. (De
Folter, 1989, p. 58).
Trata-se do abolicionismo radical do sistema penal, ou seja, sua radical substituio por outras instncias de soluo
de conflitos, que surge nas duas ltimas dcadas como resultado da crtica sociolgica ao sistema penal (Zaffaroni,
1991, p. 97). E, neste sentido, difere de outros abolicionismos em sentido estrito, historicamente existentes, como
a abolio da pena de morte e da escravido.
Zaffaroni (1991, p. 98) afirma que O abolicionismo representa a mais original e radical proposta poltico-criminal
dos ltimos anos, a ponto de ter seu mrito reconhecido at mesmo por seus mais severos crticos. E no mesmo
sentido De Folter (1989, p. 58) afirma tratar-se do desafio mais radical no mbito desta nova teoria criminolgica.
2.1.1.1
O abolicionismo como movimento social
Uma das caractersticas mais comuns de seus lderes a de terem fundado

grupos de ao ou de presso contra o sistema penal e de haverem levado adiante
movimentos ou organismos com participao de tcnicos, presos, liberados, familiares e simpatizantes, isto , pessoas com alguma experincia prtica no campo da
criminalizao.
Foucault fundou o Grupo de Informao sobre os Crceres (Groupe d Information
sur les Prisons); Hulsman iniciou a Liga Coorhhert, a qual, entre outras aes, apresentava todos os anos um pressuposto alternativo para o Ministrio da Justia; Mathiesen
fundou o KROM (1969) noruegus, abreviatura de Norsk Forening for Kriminal Reform
(Associao Norueguesa para a Reforma Penal) e seus contrapontos escandinavos so o
KRUM (Sucia, 1966) e o KRIM (Dinamarca e Finlndia, 1967), organizaes que,
sob amparo dos projetos abolicionistas, declaram como objetivo estratgico a abolio
do sistema carcerrio. Existem tambm na Inglaterra (RAP Radicais Alternativas
Priso) e encontram defensores inclusive nos Estados Unidos da Amrica. (Folter,
1989, p. 59, Scheerer, 1989, p. 20 e Larrauri, 1987, p. 95).3
2.1.1.2
O abolicionismo como perspectiva terica: variantes
Como perspectiva terica, existem diferentes tipos de abolicionismos, com diferentes fundamentaes metodolgicas para a abolio, a saber, entre seus principais
protagonistas:
A variante estruturalista do filsofo e historiador francs Michel Foucault;
A variante materialista de orientao marxista, do socilogo noruegus Thomas
Mathiesen;
A variante fenomenolgica do criminlogo holands Louk Hulsman, e poderia
ser acrescentada ainda a variante fenomenolgico-historicista de Nils Christie.
Outros protagonistas importantes da perspectiva terica abolicionista so Sebastian
Scheerer (Alemanha) e Heinz Steinert (ustria) (Zaffaroni, 1991, p. 98).
No restam dvidas acerca da existncia de grupos que tm como meta a abolio do sistema carcerrio: Os
criminlogos conhecem a atuao destes grupos. Sabem que a abolio do trabalho forado como pena se atribui
ao KROM com a mesma unanimidade com que se atribui a este pequeno grupo a evitao da instalao de casas
de arresto para jovens. Tm notcias sobre as atividades de Michel Foucault no grupo abolicionista francs que
se ope existncia de crceres e at talvez saibam algo do KRAK alemo e seus enfrentamentos com a represso
no mbito da justia penal. (Scheerer, 1989, p. 20).
229
Nessa esteira, o abolicionismo j foi caracterizado por antiplatonismo, precisamente para designar que inexiste uma essncia do abolicionismo ou uma teoria
totalizadora abstrata que abarque todos os aspectos de suas distintas variantes.4
No partilhando de uma total coincidncia de pressupostos5, os abolicionistas
tambm debatem questes-chave como o objeto e os caminhos da abolio, ou seja,
sua extenso, mtodos e tticas, bem como seu impacto na sociedade.6
2.2 O minimalismo
O Minimalismo tambm nasce bifurcado entre modelos tericos e reformas prticas;
entre a dimenso teortica e a pragmtica.
2.2.1
2.2.1.1
O Minimalismo como perspectiva terica e como reforma penal

ou minimalismo reformista
Minimalismo como perspectiva terica
Como perspectiva terica, o minimalismo apresenta profunda heterogeneidade e

estamos, tambm, perante diferentes minimalismos. H minimalismos como meios
para o abolicionismo, que so diferentes de minimalismos como fins em si mesmos,
e de minimalismos reformistas.
Entre os modelos tericos minimalistas mais expressivos esto o do filsofo e criminlogo italiano Alessandro Baratta (de base interacionista-materialista), o do penalista
e criminlogo argentino Eugnio Ral Zaffaroni (de base interacionista, foucaultiana
e latino-americanista) e o do filsofo e penalista italiano Luigi Ferrajoli (de base liberal
iluminista). Tambm aqui predomina a diferente fundamentao.
230
Da a feliz metfora de De Folter, 1989, p. 58): Podemos dizer que o abolicionismo a bandeira sob a qual
navegam barcos de distintos tamanhos transportando distintas quantidades de explosivos. Enquanto a maneira
em que devero explodir no h uma nica idia.
Embora o abolicionismo no tenha permanecido confinado ao norte da Europa, especialmente escandinvia,
(Dinamarca, Finlndia, Sucia, Noruega, Islndia) sua principal matriz e local de origem de seus mais notrios
representantes sem dvida l floresceu, nos ltimos anos, uma rica e exuberante literatura (Zaffaroni, 1991,
p.97-8) com impacto global.
A grande variedade de literatura que surgiu deste contexto social trata temas que vo desde as estratgias para
uma reforma radical at as questes filosficas concernentes culpa e pena (Scheerer, 1989, p. 20).
Enquanto alguns vem o sistema de justia penal como suprfluo e desnecessrio, podendo abolir-se sem gerar
uma crise do sistema (Hulsman), outros crem que a pedra angular da represso cuja abolio implicaria necessariamente a transformao da sociedade como um todo. (Scheerer, 1989, p. 20).
2.2.1.2
Minimalismo como reforma penal ou minimalismo reformista
Trata-se do movimento reformista em curso que, sob o signo despenalizador do

princpio da interveno mnima, do uso da priso como ltima ratio e da busca de
penas alternativas a ela (com base nos binmios criminalidade grave/pena de priso x
criminalidade leve/penas alternativas), desenvolve-se desde a dcada 80 do sculo XX
e, no Brasil, a partir da reforma penal e penitenciria de 1984, com a introduo das
penas alternativas (Leis 7.209 e 7.210/84) e culmina na atual lei das penas alternativas
(Lei 9.714/98), passando pela implantao dos juizados especiais criminais estaduais
(Lei 9.099/95) para tratar dos crimes de menor potencial ofensivo7. Regra geral, essas
reformas tm se caracterizado, segundo a lgica do sistema penal, por uma eficcia
invertida, contribuindo, paradoxalmente, para ampliar o controle social e relegitimar
o sistema penal.
Vou me ocupar do abolicionismo e do minimalismo como perspectiva terica,
principalmente.
3 Necessidade de contextualizar: quando?

E, para tanto, necessrio situar o contexto no qual emerge e a partir do qual
adquirem significao: tal o contexto de crise de legitimidade ou deslegitimao dos
sistemas penais.
Abolicionismo e minimalismo (sucedidos depois pelo eficientismo, que ser chamado pelo que significa e ressignifica nesse debate) so, desta forma, as matrizes que
passam a ocupar o cenrio do controle social e das polticas criminais nas sociedades
capitalistas8 a partir da dcada de 70 do sculo XX.
O contexto, portanto, em que emergem, o da deslegitimao dos sistemas penais
que ento tm lugar como resultado de um amplo espectro de desconstrues tericas9
Assim, por exemplo, percebe-se que um continuum discursivo, nas trs grandes reformas minimalistas, dado pelo
topoi da pena: o argumento da falncia da priso, da superlotao, da necessidade de minimizar o seu impacto
nocivo, de no estigmatizar, mas, quando aplicada, que o seja com rigor, da economia para o Estado, da necessidade
de otimizar seu cumprimento etc. A tnica aqui minimizar e diversificar a pena.
Se quisermos enquadr-las no marco das disciplinas oficiais e suas categorias cognitivas tradicionais precisamente do que o abolicionismo quer se libertar podemos dizer que ambas as perspectivas, incompletas porque
contextuais, apresentam uma dimenso criminolgica desconstrutora, consubstanciada na crtica contundente
e consistente ao sistema penal e sociedade punitiva e uma dimenso poltico-criminal, que daquela deriva e
somente adquire sentido desde o seu interior.
Em outro lugar, referi-me a cinco desconstrues convergentes: interacionista, materialista, foucaultiana, abolicionista e feminista (Andrade, 2003a).
231
e prticas (fatos), a que Stanley Cohen denominou impulso desestruturador, em cujo

centro se encontra a consolidao do paradigma da reao ou controle social na forma
de uma revoluo de paradigmas em Criminologia.
Co-constituindo e respondendo deslegitimao, da qual so criadores e criaturas,
enquanto o abolicionismo protagoniza a sua abolio e substituio por formas alternativas de resoluo de conflitos, o minimalismo defende, associado ou no utopia
abolicionista, sua mxima contrao.
4 Necessidade de situar: o que

4.1 O objeto da abolio e da minimizao
O objeto da abolio ou minimizao (como tambm de estudo) no o Direito
Penal (que a programao normativa e tecnolgica do exerccio de poder dos juristas), mas o sistema penal em que se institucionaliza o poder punitivo do Estado e sua
complexa fenomenologia, a que os abolicionistas chamam de organizao cultural do
sistema de justia criminal e que inclui tanto a engenharia quanto a cultura punitiva,
tanto a mquina quanto sua interao com a sociedade, de modo que se o sistema
formal e instrumentalmente, o outro, informal, difusa e perifericamente, somos
todos Ns ( que o reproduzimos, simbolicamente).
Por sistema penal entende-se, portanto, neste contexto, a totalidade das instituies que operacionalizam o controle penal (Parlamento, Polcia, Ministrio Pblico,
Justia, Priso), a totalidade das Leis, teorias e categorias cognitivas (direitos + cincias
e polticas criminais) que programam e legitimam, ideologicamente, a sua atuao e
seus vnculos com a mecnica de controle social global (mdia, escola, universidade), na
construo e reproduo da cultura e do senso comum punitivo que se enraza, muito
fortalecidamente, dentro de cada um de ns, na forma de microssistemas penais.
O abolicionismo, valorizando sobremaneira essa dimenso cultural e simblica, ser,
em grande medida, um grande esforo por captar as prticas discursivas do sistema
penal (De Folter, 1989, p. 58).
4.2 O retrato da deslegitimao ou crise (estrutural) de legitimidade

Por que o sistema est deslegitimado?
A deslegitimao, explicitada na teoria e na prtica (observao emprica), constitui, antes de mais nada, a radical demonstrao de que o sistema penal est nu, pelo
desvelamento de suas mltiplas incapacidades; ela explicita a inteira nudez do sistema
232
penal e, particularmente, da priso, reduzida que est a espao de neutralizao e de

extermnio indireto.
Entender a deslegitimao entender que o sistema penal est nu, que todas as
mscaras caram e que ele agora exerce, abertamente, sua funo real, mas entender,
tambm, que, pela via da nudez, uma nova e mais perigosa relegitimao est em
curso, e que se apropria de outras prticas discursivas da sociedade tecnolgica, em
detrimento do discurso cientfico que operava sua legitimao histrica, a saber: o espetculo miditico e dramatrgico, o medo do inimigo criminalidade que ele constri
em escala massiva.
Assim possvel compor o retrato da deslegitimao com argumentos concorrentes
das desconstrues abolicionistas e minimalistas:
a) O sistema penal vigente constitui uma herana da doutrina escolstica medieval,
assentada no maniquesmo (bem x mal) e numa viso expiatria da pena como
castigo pelo mal, opondo, numa relao adversarial, autor e vtima, e mantendo
a sociedade nessa relao polarizadora;10
b) A marca do sistema penal a eficcia invertida (Andrade, 2003a e 2003b), ou
seja, a contradio entre funes declaradas ou promessas que no cumpre, e
funes reais que cumpre sem declarar; que cumpriu em silncio, embora hoje
desnudadas;
c) , portanto, estruturalmente incapaz de cumprir as funes que legitimam sua
existncia, a saber: proteger bens jurdicos, combater e prevenir a criminalidade,
atravs das funes da pena (intimidando potenciais criminosos, castigando e
ressocializando os condenados), e fornecendo segurana jurdica aos acusados
e segurana pblica sociedade. E no pode porque sua funo real construir
seletivamente a criminalidade, e a funo real da priso (violncia institucional)
fabricar os criminosos (teses que, desde Michel Foucault at a Criminologia
da reao social e crtica e o abolicionismo se afirmaram como irreversveis);
d) Alm de funcionar seletivamente, criminalizando os baixos estratos sociais e
reproduzindo as desigualdades sociais, o sistema penal engendra mais problemas do que aqueles que se prope a resolver, sendo produtor de sofrimentos
desnecessrios (estreis) que so distribudos socialmente de modo injusto, com
o agravante dos seus altos custos sociais e do autntico mercado do controle do
crime que, em torno de si, estrutura;
10 [...] a organizao cultural de referncia separa artificialmente certos indivduos de sua ambincia particular e
isola pessoas que se sentem vitimadas das pessoas que so consideradas, neste cenrio especfico, como agressores.
Neste sentido, a organizao cultural da justia criminal cria indivduos fictcios e uma interao fictcia entre
eles.Associa-se a isto a focalizao na atribuio de culpa. (Hulsman, 1993, p. 153).
233
e) Apesar da extenso dos danos que provoca, o sistema penal s atua sobre um
nmero reduzidssimo de casos (Zaffaroni, 1991, p. 106) como revelam, p. ex.,
as cifras ocultas: a impunidade a regra, a criminalizao a exceo, confirmando
que a interveno mais intensiva do sistema penal na sociedade simblica e
no a instrumental: a iluso de segurana jurdica!;
f ) Mais que um sistema de proteo de direitos um sistema de violao de direitos humanos, violando todos os princpios da sua programao. Na Amrica
Latina, a deslegitimao proveniente dos prprios fatos, o fato emprico mais
deslegitimante, a morte (fatos);
g) O sistema penal rouba o conflito s vitimas, no escuta as vtimas, no protege
as pessoas, mas o prprio sistema, no resolve nem previne os conflitos e no
apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas envolvidas nos conflitos (no
pode ser considerado, diferentemente de outros como a justia civil, como um
modelo de soluo de conflitos);
h) um sistema sumamente difcil de ser mantido sob controle;
i) No uma resposta legtima a situaes-problema, mas apresenta as caractersticas de um problema pblico (Hulsman, 1993, p. 197);
j) Sendo ele prprio um problema, deve passar por um processo de abolio.11
4.3 A abolio
Ainda que a abolio reconhea nveis macro e micro mais ou menos acentuados
nos diferentes abolicionistas, por valorizarem a dimenso comunicacional e simblica do
sistema penal, esto de acordo em que abolio no significa pura e simplesmente abolir
11 Deste inventrio, Louk Hulsman advoga trs razes fundamentais para abolir o sistema penal: 1) causa sofrimentos
desnecessrios distribudos socialmente de modo injusto; 2) no apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas
envolvidas nos conflitos e 3) extremamente difcil de ser mantido sob controle. Zaffaroni (1991, p. 107-108)
argumentando sobre a pertinncia do abolicionismo para a Amrica Latina afirma: As trs razes apontadas por
Hulsman para destacar a total deslegitimao do sistema penal so de uma evidncia inegvel em nossa regio
marginal: as mortes, privaes de liberdade e vitimizaes que recaem sobre os setores majoritrios e carentes de
nossas populaes; a total indiferena pelas vtimas dos rgos que exercem o poder penal; a perda completa de
controle sobre as agncias executivas dos sistemas penais e a crescente minimizao da intervenao dos rgos
judicirios; e a prtica de delitos gravssimos por parte de integrantes dos rgos penais. Por outro lado, a experincia
latino-americana, demonstrando a incapacidade dos setores penais para resolver os conflitos gerados pela poluio,
pelo white collar, pelos crimes econmicos e de trnsito, afasta qualquer pretenso neste sentido. At agora, em
relao aos [...] crimes do poder existe uma inoperncia geral de nossos sistemas penais que, nos poucos casos em
que atua instrumentalizado como meio de eliminao competitiva, deixando vulnerveis os menos poderosos.
[...] Mltiplos so os casos demonstrativos de que, em nossa regio marginal, os poderosos s so vulnerveis ao
sistema penal quando, em uma luta que se processa na cpula hegemnica, colidem com outro poder maior que
consegue retirar-lhes a cobertura de invulnerabilidade. (Zaffaroni, 1991, p. 108).
234
as instituies formais de controle, mas abolir a cultura punitiva, superar a organizao

cultural e ideolgica do sistema penal, a comear pela prpria linguagem e pelo contedo
das categorias estereotipadas e estigmatizantes (crime, autor, vtima, criminoso, criminalidade, gravidade, periculosidade, poltica criminal, etc), que tecem, cotidianamente,
o fio dessa organizao (pois tm plena conscincia de que de nada adianta criar novas
instituies ou travestir novas categorias cognitivas com contedos punitivos).
Na sntese de Hulsman (1997, p. 212)
A justia criminal existe em quase todos ns, assim como em algumas reas do planeta o
preconceito de gnero e o preconceito racial existem em quase todos. A abolio , assim, em primeiro lugar, a abolio da justia criminal em ns mesmos: mudar percepes,
atitudes e comportamentos.
Trata-se de desconstruir toda uma semntica prpria da discursividade penal e, sem

reticncias, de abolir a instituio da priso, substituindo-a, no prprio processo de
transformao cultural e institucional, por outras formas de controle.12
E nessas outras formas de controle o leque amplo e o universo riqussimo. Os
abolicionistas validam muitas tticas, intra e extra-sistmicas, desde processos de descriminalizao legal, judicial, ministerial, despenalizao, transferncia de conflitos
para outros campos do Direito, como civil e administrativo, modelos conciliatrios
(mediao penal de conflitos, conciliao cara a cara), teraputicos, indenizatrios,
pedaggicos; leque ilustrado por Louk Hulsman (19991, p. 99-100), p. ex, na conhecida metfora dos cinco estudantes.
O abolicionismo, portanto, e isso deve ficar claro, no implica a ausncia de controle social,
no pretende renunciar soluo dos conflitos que devem ser resolvidos; apenas, quase
todos os seus autores parecem propor uma reconstruo dos vnculos solidrios de simpatia
horizontais ou comunitrios, que permitam a soluo desses conflitos sem a necessidade
de apelar para o modelo punitivo (vertical e) formalizado abstratamente. (Zaffaroni, 1991,
p.105).13
12 Trata-se da abolio das atividades da mquina e de sua recepo na sociedade. Da, por exemplo, Louk Hulsman
falar em abolicionismo acadmico e como movimento social.
13 Christie explicito sobre esse aspecto, especialmente quando, a partir das experincias comunitrias dinamarquesas, observa que, se estabelecidos estes vnculos que nossa civilizao industrial ou tecnocientfica verticalizante
destri (algo parecido com o que Freud chamava vnculo libidinal), a pena produziria uma dor a ser repartida
entre todos, e, por isto, haveria uma tendncia para sua abolio. Experincias latino-americanas impostas pela
necessidade e pela marginalizao, nas quais o sistema penal no atua, tm tambm gerado um sistema prprio
de resoluo de conflitos. (Zaffaroni, 1991, p. 104).
235
Trata-se de ultrapassar a mera cobertura ideolgica de iluso de soluo hoje simbolizada no sistema penal, para buscar, efetivamente, solues (punir x solucionar) deslocando
o eixo tanto de espao, do Estado para a comunidade, quanto de modelo, de uma organizao cultural punitiva, burocratizada, hierarquizada, autoritria, abstrata, ritualstica
e estigmatizante para uma organizao cultural horizontal, dialogal, democrtica e local
de resposta no-violenta a conflitos que passa por uma comunicao no-violenta.
O que fica evidente que os abolicionismos tm atrs de si uma agenda de valores
bsicos uma teleologia a qual Louk Hulsman (1991, p. 158 et seq) vem detalhando,
e entre eles est o respeito diferena e a solidariedade para com a vida (das pessoas,
dos animais e da natureza) como pressupostos bsicos para a sua preservao. No
se trata, apenas, de um novo humanismo, de base antropocntrica, mas de um novo
vitalismo. O abolicionismo est associado a uma outra cosmologia, de revitalizao
do tecido social. O abolicionismo , neste sentido, um autntico cone da cidadania
(individual e coletiva).
O outro aspecto fundamental o da localidade das lutas abolicionistas, pois
evidente que a poltica abolicionista requer um modo de pensamento estratgico,
cujo ponto de partida uma situao concreta; por este motivo a ao abolicionista
sempre local (Zaffaroni, 1991, p. 107).
O abolicionismo no se coaduna com as receitas totalizadoras e valoriza as lutas
micro de modo que, sem correr o risco de dormir com o sistema penal e acordar sem
ele, podemos exercer prticas abolicionistas cotidianamente, s vezes at sem o saber,
sempre que levamos a srio a ultrapassagem do modelo punitivo e essa via, de certa
maneira, co-responsabiliza a todos ns.14
4.4 A minimizao
Os modelos minimalistas esto s voltas com a limitao da violncia punitiva e
com a mxima contrao do sistema penal, mas tambm com a construo alternativa
dos problemas sociais.
possvel divisar, nessa perspectiva, duas linhas: a) modelos que partem da deslegitimao do sistema penal (concebida como uma crise estrutural de legitimidade) para
o abolicionismo ou minimalismos como meio; e b) modelos que partem da deslegitimao (concebida como uma crise conjuntural de legitimidade) para a relegitimao
do sistema penal ou minimalismos como fim em si mesmo.
14 A afirmao de Louk Hulsman (1993, p. 143), neste sentido, que costuma irritar seus crticos, a seguinte: No
quero propor um programa no lugar da justia criminal e no lembro de t-lo feito. Acredito que quando voc
prope um tal programa como acadmico, voc permanece dentro da organizao cultural da justia criminal.
236
4.4.1 Modelos que partem da deslegitimao (crise estrutural de legitimidade

estrutural) para o abolicionismo minimalismos como meio
Os primeiros so os modelos que, partindo da aceitao da deslegitimao do sistema

penal, concebida como uma crise estrutural irreversvel, assumem a razo abolicionista
porque no vem possibilidade de relegitimao do sistema penal, no presente e no
futuro. So minimalismos como meio, ou seja, estratgias de curto e mdio prazo
de transio para o abolicionismo. Tais so, entre os mais expressivos, os modelos de
Alessandro Baratta e Ral Zaffaroni.
O modelo de Baratta15 um modelo contextual e aberto que se estrutura sobre a
razo abolicionista e o minimalismo como ttica a mdio e curto prazo. Delineado
como Poltica criminal alternativa em seu clssico Criminologia Crtica e Crtica do
Direito Penal, continuado em seus Princpios do Direito Penal Mnimo: para uma
teoria dos direitos humanos como objeto e limite da lei penal, culmina com o modelo
do Direito Penal da Constituio e do Garantismo Positivo, cuja continuidade foi
sepultada com sua morte, em maio de 2002, no apogeu de um exuberante protagonismo
na histria da Criminologia Ocidental.
15 Esclarece-nos o prprio Baratta (1983, p. 159), que deixou claro, j na passagem da dcada de 1970 para a dcada
de 1980, sua posio substantivamente abolicionista: O princpio cardeal do modelo de uma poltica criminal
alternativa no a criminalizao alternativa, mas a descriminalizao, a mais rigorosa reduo possvel do sistema
penal.

Isto no significa, convm repeti-lo, um desinteresse pelos problemas sociais objectivos, mas uma forte relativizao do momento penal ou correcional.

Tambm nada tem a ver com uma atitude de simpatia zofila pelos desviantes desmitificada de uma vez por
todas por Gouldner [...] (Baratta, 1983, p. 158 e 159).

E continua: Numa poltica criminal alternativa,... o momento penal s pode ter um papel relativo e, em certos
casos, provisrio. A relativizao do momento penal como tcnica de construo e de resoluo de problemas
sociais significa, antes de mais nada, a sua integrao numa perspectiva extra-penal mais complexa de reconstruo
dos problemas em vista de uma resposta adequada e orgnica a estes. (Baratta, 1983, p. 160)

Todavia, idia reguladora de uma poltica criminal alternativa permanece a da ultrapassagem do sistema penal.
Orientar a reforma sobre esta idia reguladora no significa renunciar a reformas possveis, mas significa, preciso
sublinh-lo mais uma vez, escolher e avaliar as reformas na base da sua possibilidade de transformar radicalmente
o sistema no interesse das classes subalternas. Noutras ocasies [...] tentei definir, em linhas gerais, o modelo de
uma poltica alternativa que utilizaria como idia reguladora ou utopia concreta a ultrapassagem do direito penal.
Propor uma tal perspectiva no significa adiar qualquer reforma possvel no presente espera do advento, bastante
longnquo (ou talvez mesmo impossvel?), de uma sociedade que saiba dispensar a pena, mas afirmar um critrio
para orientar e escolher a poltica criminal.Nas teorias radicais da poltica criminal, como o so as teorias abolicionistas, o critrio funciona no sentido de avaliar as reformas como se o seu destino pudesse ser o de ultrapassar
o sistema penal tradicional e esta ultrapassagem fosse efectivamente possvel. (Baratta, 1983, p.161)

Nesse sentido, um representante dessa perspectiva radical prope uma ttica baseada na distino estratgica entre
reformas polticas (que servem para conservar o sistema na suas funes reais) e reformas negativas (que produzem
reais transformaes qualitativas do sistema e servem para o ultrapassar parcialmente) (cf Mathiesen Th., 1974)

preciso tambm salientar que as perspectivas radicais de reforma deste tipo podem ser propostas, e so propostas,
237
O modelo de Zaffaroni (1991, p. 106), denominado Realismo Marginal Latinoamericano, foi enunciado sobretudo em seu tambm clssico Em Busca das Penas
Perdidas (em resposta e em homenagem latino-americana ao clssico Penas Perdidas,
de Louk Hulsman).16
4.4.2 Modelos que partem da deslegitimao (crise conjuntural de legitimidade)
para a relegitimao: minimalismo como fim
O modelo minimalista denominado garantismo, de Luigi Ferrajoli, representativo da segunda linha enunciada e exposto em seu clssico Direito e Razo, parte
da deslegitimao do sistema penal, mas acredita que ele possa ser relegitimado, e o
minimalismo apresentado como fim em si mesmo um direito penal mnimo para
uma sociedade futura.
Enquanto o abolicionismo pe em relevo os custos do sistema penal, o Direito
Penal mnimo de Ferrajoli centra-se nos custos potenciais de uma anarquia punitiva,
sustentando que o Direito penal mnimo estaria legitimado pela necessidade de proteger,
a um s tempo, as garantias dos desviantes e no-desviantes.
Diante do exposto, quero salientar a necessidade de buscar a interseco e, portanto,
de reunir.
em relao com as teorias da sociedade e com os modelos de sociedade futura bastante diferentes uns dos outros,
e que no possvel reuni-los sob as mesmas caractersticas, excepto sob um ponto de vista estritamente formal.

Para a perspectiva abolicionista da reforma penal encontrou Gustav Radbruch uma expresso que merece ser
citada, quando escreveu que a melhor reforma do direito penal no a sua substituio por um direito penal
melhor, mas a sua substituio por qualquer coisa de melhor. Do ponto de vista formal, esta expresso pode
servir para qualificar todas as teorias que pertencem perspectiva abolicionista, todos os projectos de polticas
e prticas que no hesitam em ultrapassar a linha separadora entre sistemas penais alternativos e alternativas do
sistema penal. (Baratta, 1983, p. 162).

Todavia, a idia reguladora de uma poltica criminal alternativa permanece a da ultrapassagem do sistema penal.
Orientar a reforma sobre esta idia reguladora no significa renunciar a reformas possveis, mas significa, preciso
sublinh-lo mais uma vez, escolher e avaliar as reformas na base da sua possibilidade de transformar radicalmente
o sistema.
16 Esclarece-nos tambm o prprio Zaffaroni (1991, p. 106): Em nossa opinio, o direito penal mnimo , de
maneira inquestionvel, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, no como
meta insupervel e, sim, como passagem ou trnsito para o abolicionismo, por mais inalcanvel que este hoje
parea; ou seja, como um momento do unfinished de Mathiesen, e no como um objetivo fechado ou aberto.
O sistema penal parece estar deslegitimado tanto em termos empricos quanto preceptivos, uma vez que no vemos
obstculos concepo de uma estrutura social na qual seja desnecessrio o sistema punitivo abstrato e formal,
tal como o demonstra a experincia histrica e antropolgica.

Deste ngulo, o direito penal mnimo apresentar-se-ia como um momento do caminho abolicionista. (Zaffaroni,
1991, p. 105)
238
5 Necessidade de buscar a interseco

e, portanto, de reunir
Tese: A oposio abolicionismo x minimalismo e o correlato posicionamento a
favor ou contra equivocado e, at certo ponto, uma falsa questo.17
que abolicionismo e minimalismo no podem ser encerrados numa dicotomia
ou bipolarizao esttica, pois os minimalismos teorticos, partindo da deslegitimao,
no so bipolares, mas complementares ou contraditrios e, assim, se dialetizam com os
abolicionismos, seja porque os modelos incorporam a razo abolicionista (Alessandro
Baratta e Ral Zaffaroni) e a ela so reconduzidos, taticamente; seja porque instauram
a polmica, ou seja, a anttese dialtica em relao a ela (Ferrajoli), o que desemboca
no plano da argumentao.
De outra parte, ainda no campo das idias, posicionar-se pelos modelos minimalistas
que so comprometidos com o abolicionismo ignorando esse compromisso inconseqente perante os modelos e relegitimador perante o sistema penal. No conseqente
sustentar, como fim, minimalismos que se propem como meios. O minimalismo de
Ferrajoli, ao contrrio, se prope como fim e, neste sentido, polemiza com o abolicionismo, e, de certo, modo contribuiu para vulgarizar a oposio abolicionismo x
garantismo, que no tem lugar quando se abre o leque minimalista, quando se tem
por referncia outros modelos e outros pressupostos analticos.
No campo da prtica, no entanto, abolicionismos e minimalismos oferecem ferramentas de trabalho preciosssimas para ser apropriadas cotidianamente, na prtica do
sistema, em todos os nveis, e na militncia societria, para conter violncia e proteger
direitos humanos, aqui e agora, relativamente a todas as aes e decises do sistema,
mas tambm para avanar.
E, considerando que as lutas abolicionistas so sempre locais, multiplicam-se
as possibilidades de aes e decises abolicionistas utilizando-se os instrumentais
abolicionistas e minimalistas nessa direo, sob o prprio crivo da Constituio e da
cidadania. As obras dos abolicionistas esto cheias de relatos, de base antropolgica e
etnogrfica, nessa direo.
17 A respeito, trata tambm Zaffaroni (19991, p. 112) de reduzir as distncias entre abolicionismo e minimalismo,
asseverando que nossa posio marginal na rede planetria de poder inadmite perda de tempo em detalhes neste
debate que pode levar ao imobilismo ou demora de uma ao que, eticamente, no podemos adiar. Perdermo-mos
nesta discusso entre posies que no esto distantes umas das outras seria ainda mais absurdo do que imaginar
a hiptese de que nossos libertadores tivessem retardado as guerras de independncia do continente at chegarem
a um acordo sobre a posterior adoo da forma republicana ou monrquica constitucional de governo, unitria
ou federativa, com ou sem autonomia municipal, etc. evidente que, se tivessem se comportado de modo to
absurdo, o juzo histrico sobre eles teria sido bem diverso.
239
Um exemplo: utilizados o instrumental abolicionista e minimalista, especialmente

os princpios minimalistas de Alessandro Baratta associados aos princpios constitucionais de liberdade, seria humanamente inadmissvel a criminalizao de uso e trfico de
(algumas) drogas e o genocdio doloroso provocado por essa criminalizao.
6 Necessidade de confrontar abolicionismo e

eficientismo para ressignificar os minimalismos:
bipolaridade e pendularismo
Tese: A anttese bipolar do abolicionismo no o minimalismo, mas o eficientismo
penal, e o rumo da poltica criminal contempornea que ele protagoniza associado,
paradoxalmente, ao minimalismo reformista, que , em definitivo, um minimalismo
como fim.
De fato, o que est em curso na era da globalizao neoliberal, no a hegemonia
de prticas minimalistas e abolicionistas, porm a mais gigantesca expanso e relegitimao do sistema penal orquestrada pelo eficientismo penal (ou Lei e Ordem), a
partir de uma leitura da crise do sistema como crise conjuntural de eficincia. Como
o sistema penal est nu, como a comprovao de sua eficcia invertida opera-se,
pela mera observao da realidade, a defesa oficial do sistema consiste justamente em
apresentar a sua crise como uma crise de eficincia, ou seja, em atribu-la a distores
conjunturais e de operacionalizao do poder punitivo, negando-se, solenemente, a
sua deslegitimao.18
O discurso oficial da Lei e Ordem proclama, desta forma, que, se o sistema no
funciona, o que equivale a argumentar, se no combate eficientemente a criminalidade, porque no suficientemente repressivo. necessrio, portanto, manda a Lei e
a Ordem, em suas diversas materializaes pblicas e legislativas, criminalizar mais,
penalizar mais, aumentar os aparatos policiais, judicirios e penitencirios. necessrio
incrementar mais e mais a engenharia e a cultura punitiva, fechar cada vez mais a priso e
suprimir cada vez mais as garantias penais e processuais bsicas, rasgando, cotidianamente, a Constituio e o ideal republicano. De ltima, a priso retorna prima ratio.19
18 Cf. Zaffaroni e Batista, 2003, p. 68.

19 Trata-se do fortalecimento do estado penal e da sociedade punitiva, sob o influxo do mercado e do poder miditico.
Se, perante um sistema penal considerado deslegitimado, as perspectivas tericas abolicionistas e minimalistas
somente podem sustentar a necessidade de sua ultrapassagem e, no caminho, de sua mxima contrao, perante
um sistema penal considerado ineficiente, necessrio, ao revs, incrementar todas as suas dimenses, em busca
da eficincia perdida(?), maximizando-o.

O sistema penal , no marco da globalizao neoliberal, sistema penal mximo x cidadania mnima. A respeito
ver Andrade, 2003b.
240
Com efeito, na passagem da dcada de 80 para a dcada de 90, o furor internacionalista do minimalismo viu-se cruzado pelo fogo simblico dos Movimentos de Lei e
Ordem, com a recepo, progressiva e hegemnica, de norte a sul do capitalismo, da
matriz norte-americana do eficientismo, ento globalizado.
O barulho miditico dos sucessos no combate criminalidade das Polticas
de Tolerncia Zero implantadas nos Estados Unidos, sobretudo pelo Prefeito Rudolf
Giuliani, de Nova York, ecoou em solo tupiniquim com vertiginosa seduo. Numa
sociedade zelosa por encontrar respostas relegitimantes para o eleito problema nmero
1 da sociedade (a segurana pblica contra o mximo inimigo interno criminalidade),
o brado norte-americano da soluo demarcou uma intensa corrida institucional para
a clonagem do combate restaurador do paraso perdido. Nossos governantes, secretrios
de segurana pblica, ministros e, sobretudo, policiais, migraram em busca de cursos,
palestras e estgios, na mesma intensidade em que a ideologia de Lei e Ordem e suas janelas quebradas emigraram para a Amrica Latina em intensa colonizao doutrinria,
replicando, com nova metodologia, a doutrinao da ideologia da segurana nacional,
agora vertida em segurana pblica. Consumidores vidos por segurana pblica e
privada consomem vorazmente o espetculo miditico do eficientismo penal, o show
teledramatrgico de sangue e lgrimas, como se, do lado das vtimas, o salvacionismo
ancorasse e pudesse ancorar no brao protetor do sistema penal.
Do governo e o Parlamento Academia, pois os Manuais de Direito Penal e
Criminologia no ficaram, em absoluto, margem desse processo, as demonstraes
do hino Intolerncia 100%, naturalmente contra a criminalidade violenta de rua,
se mostraram implacveis. o momento em que a demanda por segurana pblica
atravs do sistema penal e das Polticas criminais passa a colonizar a pauta dos partidos
polticos, de todos os matizes ideolgicos, realizando a poderosa interseco da esquerda e da direita punitiva nos confins de um mercado eleitoral avidamente consumidor
de criminalizao primria (produo de leis penais). Diluindo, portanto, ideologias
partidrias, o hino intolerncia faz tambm seus refns minimalismos reformistas,
cujas reformas, ao invs de minimizar, tm ampliado, sucessivamente, o sistema penal
e o controle social.
A crise do sistema penal nessa era da globalizao neoliberal se complexifica: sem
deixar de ser uma crise crescentemente aguda de legitimidade, passa a se associar a uma
crise de expanso; expanso que tambm, relembrando Foucault, o seu sucesso.
possvel, por essa via, ressignificar os minimalismos; apontar fronteiras mveis
onde parece edificarem-se muros. E ainda que no seja possvel fundament-la,
possvel enunciar aqui, por essa via, a seguinte tese: Enquanto o minimalismo terico
crtico tem se dialetizado com o abolicionismo, o minimalismo pragmtico reformista
tem se dialetizado com o eficientismo e relegitimado, paradoxalmente, a expanso do
sistema penal. E isto significa que os diferentes minimalismos (tericos e reformistas)
241
so pendulares, apresentando diferentes potencialidades de apropriao, pela razo

abolicionista ou pela razo eficientista, para fins transformadores ou conservadores.
Da resultam combinatrias, pares explicitados ou silenciados.
O dilema do nosso tempo no , portanto, a escolha entre minimalismo e abolicionismo, mas a concorrncia, absolutamente desleal, entre a totalizadora colonizao do
eficientismo e a averso ao abolicionismo, mediados pelo pretenso equilbrio prudente
de minimalismos de hbrida identidade.20
urgente tomar partido, com uma clareza capaz de tocar a vida, porque vital
desemaranhar e agir por dentro dos labirintos do controle penal.
Se pela permanncia do sistema que conclumos, podemos retornar ao ponto do
qual partimos: mxima sociolgica de que a eternidade do sistema tem o tempo de
sua funcionalidade. Mas como essa eternidade violncia e dor, a responsabilidade
pela mudana, que reconhece nveis macroestruturais e micro culturais e polticos
profundos, no apenas do Outro, sujeito ou Instituio, de todos ns, e se trata
de um autntico problema da relao entre cidadania e poder; problema que est no
corao dessa XIX Conferncia Nacional dos Advogados.
20 O fato que A maioria das pessoas ainda acredita que o sistema de justia penal uma resposta razovel ao crime
e talvez a melhor. A maioria das pessoas pensa que seria tolice abandonar isso sem favor de alguns ideais vagos.
Na opinio deles, tal estratgia uma vez utilizada resultaria mais provavelmente em uma catstrofe social ou
ao menos em uma sociedade na qual poucas pessoas gostariam de viver. (Scheerer, 1997, p. 219).
242
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STEINERT; CHRISTIE; DE FOLTER; MATHIESEN. Abolicionismo Penal. Trad. del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: EDIAR, 1989. p. 58-85
STEINERT, Heinz. Mas All del Delito e de la Pena. In: SCHEERER; HULSMAN; STEINERT;
CHRISTIE; DE FOLTER, MATHIESEN. Abolicionismo Penal. Trad. del ingls por Mariano Alberto
Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: EDIAR, 1989. p. 36-56
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal.
Trad. de: Vnia Romano Pedrosa & Almir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1.
CIAFARFINI, Mariano; ALAGIA, Alejandro. Prlogo. In: SCHEERER; HULSMAN; STEINERT;
CHRISTIE; DE FOLTER, MATHIESEN. Abolicionismo Penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: EDIAR, 1989. p. 7-11.
244
Impessoalidade e imparcialidade
do Ministrio Pblico na ao penal
Promotor de Justia/SP
Sumrio: 1. Introduo
2. Justificativa
3. Concluso
Bibliografia
Palavras-chave: ao penal, Ministrio Pblico, parte, impessoal, impessoalidade,

imparcial, imparcialidade
1 Introduo
O vnculo processual penal formado tradicionalmente por juiz, autor e ru, em
que o juiz decide a controvrsia imparcialmente, em face das atividades probatrias e
processuais e alegaes das partes.
A condio do Ministrio Pblico, autor da ao penal pblica, peculiar, porque
promove a acusao e pode pleitear a absolvio do acusado. A indefinio da posio
jurdica do Ministrio Pblico motivo de insatisfao, com a pretenso nesta oportunidade de despertar as atenes e a rediscusso do tema. O Ministrio Pblico na
ao penal seria parte imparcial ou parte impessoal?
2 Justificativa
O processo caracterizado por uma relao jurdico-processual, que para a sua
constituio e desenvolvimento formata-se numa relao triangular, actum trium
personarum, exigindo a presena e participao de sujeitos processuais principais ou
essenciais, o juiz, o autor e o ru (Mirabete, 2006, p. 324-326; Tourinho Filho, 2006,
p. 359-364; Nucci, 2006, p. 503).
O processo acusatrio delineado pela separao das funes de acusar, defender
e julgar, atribudas a rgos diferentes, marcantes no nosso sistema constitucional por
privatividade da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico (art. 129, I, da Constituio
Federal), obrigatoriedade da defesa penal (art. 5, LXIII, CF), inerncia do direito de
defesa aos princpios do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio (art. 5,
Impessoalidade e imparcialidade do Ministrio Pblico na ao penal | Valter Foleto Santin
245
LIV e LV, CF), atividade essencial da advocacia e da defensoria (arts. 133 e 134, CF) e
funo jurisdicional na leso ou ameaa ao direito (art. 5, XXXV, CF), em julgamento
pblico e fundamentado (art. 93, IX, CF).
A imparcialidade constitui capacidade especial do juiz para o exerccio jurisdicional
(Mirabete, op. cit., p. 326), essencial para o cumprimento da misso (Tourinho Filho, op.
cit., p. 18). O juiz deve se colocar entre e acima das partes, pressuposto para validade da
relao processual, devendo o rgo ser subjetivamente capaz, como garantia de justia
para as partes (Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria geral do processo, p.52-53).
A imparcialidade caracterstica da funo judicante, pressuposto do juiz para
prestao jurisdicional e regularidade processual (arts. 251 e seguintes, do Cdigo de
Processo Penal), inerente ao devido processo legal, pois a sua ausncia caracteriza interveno no resultado do processo e nulidade processual (art. 564, I, CPP). A quebra
da isonomia processual (art. 5, caput, da Constituio Federal), em razo da atuao
do juiz em favor de uma parte, contraria a exigncia de imparcialidade do julgador. A
atividade judicial deve ter ligao com a obrigao de julgamento pblico e por deciso
fundamentada (art. 93, IX, CF), que pressupe evidentemente a instaurao de processo e litgio (art. 5, LV, CF), conduzido pela autoridade competente (art. 5, LIII,
CF), em consonncia com o devido processo legal (art. 5, LIV, CF) e os princpios
do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, CF).
O processo de partes pressupe igualdade de condies, direitos, nus e obrigaes
processuais, na participao dos litigantes das fases processuais, desde o acesso justia,
exerccio do direito de ao e de defesa, produo de provas, alegaes e recursos at o
direito de motivao e apreciao dos argumentos das partes na deciso judicial.
O prprio processo de partes traz inato que os participantes principais do processo sejam considerados partes, com contraposio do acusador e da defesa entre si,
mediados pelo juiz, sujeito imparcial, super partes, este encarregado de solucionar o
conflito decorrente da dialtica processual (Pisapia, 1994, p. 15-23; Borrelli, 1994, p.
29-35; Siracusano, 1994, p. 34-43). Sobre o processo acusatrio vide Cintra, Grinover
e Dinamarco, op. cit., p.58; Tourinho Filho, op. cit., p. 18; Mirabete, op. cit., p. 21-22;
Nucci, op. cit., p. 103-106; Capez, 2004, p. 40-41; Bonfim, 2006, p.28-32.
O autor e o ru so partes, pela parcialidade da sua atuao, um em favor da
acusao e, o outro, da defesa. O juiz, mediador, no parte; imparcial, um sujeito
processual considerado no-parte. H dicotomia entre imparcialidade e parcialidade,
porque a imparcialidade decorre da condio de no-parte do juiz e a parcialidade tem
relao direta com a posio de partes dos sujeitos processuais ativo e passivo da relao
processual penal. A parte no pode ser imparcial; a atuao imparcial no condiz com
a condio de parte.
conhecida a indefinio da verdadeira posio processual do Ministrio Pblico,
em virtude da sua condio peculiar na relao processual penal, a merecer melhor
246
verificao e qualificao jurdica. A doutrina considera o Ministrio Pblico como

parte instrumental ou parte original (Tourinho Filho, op. cit., p.348; Capez, op. cit.,
p.160) ou parte imparcial (Noronha, 1990, p. 140; Tourinho Filho, op. cit., p.348;
Mirabete, op. cit., p. 333; Nucci, op. cit., p.513; Bonfim, op. cit., p.346-348).
Porm, as palavras de Piero Calamandrei (s.d., p.59) so marcantes sobre as dificuldades de exerccio do cargo de Ministrio Pblico, porque como sustentculo
da acusao, devia ser to parcial como um advogado; como guarda inflexvel da lei,
devia ser to imparcial como um juiz, num absurdo psicolgico possvel decorrente da
postura de advogado sem paixo, juiz sem imparcialidade, pelo risco de perder, por
amor da sinceridade, a generosa combatividade do defensor ou, por amor da polmica,
a objetividade sem paixo do magistrado.
A condio de parte do Ministrio Pblico no processo penal a mais aceita, mesmo
que funcione como rgo acusatrio representante do Estado na persecuo penal,
observando que o prprio juiz tambm representa o Estado no exerccio da funo
jurisdicional, e at mesmo a defesa pode ser exercitada por rgo estatal, a Defensoria
Pblica. O maior questionamento em relao ao Ministrio Pblico consiste na adjetivao da condio de parte, pela considerao de parte imparcial ou necessidade de
imparcialidade na sua atuao. Parece-me que a melhor adjetivao para o Ministrio
Pblico na ao penal pblica de parte impessoal.
Segundo aponta a professora Odete Medauar (1993, p.88-89) os princpios da impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de maneira profunda,
em instrumentalizao recproca. A impessoalidade configura-se meio para atuaes
dentro da moralidade. A publicidade dificulta medidas contrrias moralidade e impessoalidade. A moralidade implica observncia da impessoalidade e publicidade.
Neste contexto, impessoalidade, imparcialidade e objetividade envolvem a idia de
atuao de funcionrios em nome do rgo, com igualdade de tratamento dos administrados e com objetivo de atender ao interesse pblico. Impede-se o atendimento a
objetivos pessoais (antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlias, trocos,
nepotismo e favorecimentos diversos). Vide Medauar, op. cit., p. 90; Santin, 2007,
p.887.
No seu trabalho processual, o membro do Ministrio Pblico deve pleitear a
produo de provas favorveis e desfavorveis ao acusado, dentro do cumprimento
da finalidade institucional de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os
interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, Constituio Federal), mesmo
porque no exerccio da ao penal (art. 129, I, CF) o rgo acusador no obrigado a
buscar sempre a condenao do acusado, devendo pleitear a absolvio de inocentes,
tudo no intuito de promover a Justia. A viso mais correta da atividade do Ministrio
Pblico refere-se atuao impessoal, de acordo com o princpio da impessoalidade
(art. 37, caput, CF), devendo o seu membro agir com objetividade, sem a inteno
247
de beneficiar ou prejudicar o indiciado ou acusado ou a vtima por razes pessoais

ou subjetivas, at porque a sua atividade processual consiste na promoo e execuo
da lei (art. 257, do Cdigo de Processo Penal), exatamente a busca da finalidade do
princpio da legalidade (art. 37, caput, CF). Sobre a impessoalidade na investigao
criminal vide Santin, op. cit., passim.
Portanto, o Ministrio Pblico deve ser qualificado como parte impessoal, de acordo
com o princpio constitucional da impessoalidade, porque a imparcialidade apenas
inerente funo judiciria no processo, em que o juiz imparcial deve ser considerado
como no-parte.
3 Concluso
Assim, conclui-se:
a) o Ministrio Pblico parte impessoal no processo penal, sendo incorreta a sua
qualificao jurdica como parte imparcial;
b) a imparcialidade caracterstica especial do exerccio da jurisdio, atividade
exclusiva do juiz, para a validade e regularidade da relao processual.
248
Bibliografia
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2006.
BORRELLI, Francesco Saverio. Il ruolo del pubblico ministero nel nuovo processo penale. In: Il pubblico
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2004.
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SIRACUSANO, Delfino. Il ruolo del pubblico ministero nel nuovo processo penale. In: Il pubblico
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
249
250
Instrues para publicao
1. A Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso, publicao sem fins

lucrativos, tem o propsito de veicular e difundir, semestralmente, no cenrio
estadual e nacional, artigos, resumos de teses, dissertaes e monografias pertinentes Cincia Jurdica.
2. Os trabalhos para publicao devero ser encaminhados para o Conselho Editorial
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3. Para publicao, os artigos devero ser aprovados pelo Conselho Editorial,
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4. Sua estrutura dever ser, preferencialmente, composta de:
a) Ttulo (e subttulo se houver);
b) Nome(s) do(s) autor(es);
c) Qualificao resumida do(s) autor(es);
d) Sumrio;
e) Palavras-chave;
f) Introduo;
g) Texto;
h) Concluso.
5. As margens do texto devem ser: superior e esquerda, 3,0 cm; direita e inferior,
2,0 cm. O tamanho do papel, A4.
251
6. Os pargrafos do texto devem ser alinhados no formato justificado. No devem

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da obra, v.g., se for um livro: sobrenome (letra maiscula), vrgula, nome, ponto,
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de publicao; dois pontos; editora (no usar a palavra editora); vrgula; ano da
publicao; vrgula; pgina, como no modelo a seguir:
2 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 21-23.
Nas notas subseqentes, quando for o mesmo autor, a mesma obra, coloque:
a) sobrenome (letra maiscula), vrgula, nome, vrgula,
b) op. cit.; vrgula;
c) pgina.
3 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, op. cit., p. 25.
8. Todo destaque no texto (v.g., de um termo) deve ser feito com o emprego de
itlico. No colocar os nomes dos autores no corpo de texto em maisculo.
9. O contedo, bem como a exatido das referncias bibliogrficas dos trabalhos
publicados nesta revista sero de inteira e exclusiva responsabilidade do(s) autor(es).
10. No sero devidos direitos autorais ou qualquer remunerao pela publicao
dos trabalhos pela Revista Jurdica do MP/MT.
11. O endereo para correspondncia: Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional CEAF, Av. Projetada n 6, s/n, Edifcio-sede do Ministrio Pblico
do Estado de Mato Grosso, Centro Poltico Administrativo, Cuiab-MT, CEP
78050-970. A/C do Dr. Joo Batista de Almeida. E-mail: <joao.almeida@mp.mt.
gov.br> ou <joao.batista@mp.mt.gov.br>.
252
Composio do Ministrio Pblico de Mato Grosso

Procurador-Geral de Justia: Paulo Roberto Jorge do Prado
Procurador-Geral Adjunto: Waldemar Rodrigues dos Santos Jnior
Corregedor-Geral: Edmilson da Costa Pereira
Corregedor-Geral Adjunto: Vivaldino Ferreira de Oliveira
Colgio de Procuradores de Justia

Astrio Ferreira da Silva Filho, Benedito Xavier de Souza Corbelino, Dalva Maria
de Jesus Almeida, Edmilson da Costa Pereira, Eliana Ccero de S Maranho
Ayres, Eunice Helena Rodrigues de Barros, Hlio Fredolino Faust, Joo Batista de
Almeida, Jos Baslio Gonalves, Jos Eduardo de Faria, Jos Zuqueti, Ktia Maria
Aguilera Rspoli, Leonir Colombo, Luiz Alberto Esteves Scalope, Luiz Eduardo
Martins Jacob, Mara Lgia Pires Almeida Barreto, Mauro Delfino Csar, Mauro
Viveiros, Naume Denise Nunes Rocha Muller, Paulo Ferreira Rocha, Paulo Roberto
Jorge do Prado, Siger Tutiya, Slvia Guimares, Vivaldino Ferreira de Oliveira,
Waldemar Rodrigues dos Santos Jnior, Wilson Vicente Leon.
Conselho Superior do Ministrio Pblico

Paulo Roberto Jorge do Prado (Procurador-Geral/Presidente), Edmilson da Costa
Pereira (Corregedor-Geral), Naume Denise Nunes Rocha Muller, Eliana Ccero de
S Maranho Ayres, Siger Tutiya, Joo Batista de Almeida, Luiz Eduardo Martins
Jacob, Vivaldino Ferreira de Oliveira, Waldemar Rodrigues dos Santos Jnior,
Mauro Delfino Csar, Leonir Colombo.
Promotores de Justia
Adalto Jos de Oliveira, Adriano Augusto Streicher de Souza, Adriano Roberto Alves,
Alessandra Gonalves da Silva Godoi, Alexandre de Matos Guedes, Allan Sidney do
Souza, Almir Tadeu Arruda Guimares, Amarildo Cesar Fachone, Ana Cristina
Bardusco Silva, Ana Cristina Oliveira Ribeiro de Medeiros, Ana Luiza vila Peterlini
Souza, Andr Luis de Almeida, Anne Karine Louzich Huguiney Wiegert, Antnio
Alexandre da Silva, Antnio Moreira da Silva, Antnio Srgio Cordeiro Piedade,
Ari Madeira Costa, Arivaldo Guimares da Costa Jnior, Arnaldo Justino da Silva,
Audrey Thomaz Ility, Augusto Cesar Fuzaro, Aurlio Ren Arrais, Carla Marques
Salati, Carlos Eduardo Silva, Carlos Henrique Richter, Carlos Roberto Zarour Csar,
Cssia Vicente Miranda Hondo, Clio Joubert Frio, Clio Wilson de Oliveira,
Csar Danilo Ribeiro de Novais, Claire Vogel Dutra, Clarissa Cubis de Lima,
Cludio Csar Mateo Cavalcante, Clvis de Almeida Jnior, Daniela Berigo Buttner
253
Castor, Deusdete Cruz Jnior, Domingos Svio de Barros Arruda, Douglas Lingiardi
Strachicini, Ducilei Maria Soares Ribeiro Ambrsio, lide Manzini de Campos,
lio Amrico, Elisamara Sigles Vodons, Esther Louise Asvolinsque Peixoto Ferraz,
Ezequiel Borges de Campos, Fabiana da Costa Silva, Fabiola Fuzinatto Valandro,
Fnia Helena Oliveira de Amorim, Fernanda Pawelec Vieira, Flvio Cesar Fachone,
Gerson Natalcio Barbosa, Gilberto Gomes, Gill Rosa Fechtner, Gustavo Dantas
Ferraz, Hellen Uliam Kuriki, Henrique Schneider Neto, Ivonete Bernardes de Oliveira
Lopes, Jaime Romaquelli, Janine Barros Lopes, Januria Dorilo Bulhes, Joana
Maria Bortoni Ninis, Joo Augusto Veras Gadelha, Joelson de Campos Maciel, Jorge
da Costa Lana, Jorge Paulo Damante Pereira, Josane Ftima de Carvalho Guariente,
Jos Antnio Borges Pereira, Jos de Medeiros, Jos Mariano de Almeida Neto, Jos
Norberto de Medeiros Jnior, Jos Ricardo Costa Mattoso, Julieta do Nascimento
Souza, Kledson Dionysio de Oliveira, Las Glauce Antnio Ferlin, Leandro Volochko,
Lindinalva Rodrigues Corra, Luciana Rocha Abro David, Luciano Andr Viruel
Martinez, Luciano Freiria de Oliveira, Luciano Martins da Silva, Luiz Augusto Ferres
Schimith, Luiz Gustavo Mendes de Maio, Maisa Fidelis Gonalves, Manoel Resende
Rodrigues, Marcelle Rodrigues da Costa e Faria, Marcelo Caetano Vacchiano,
Marcelo dos Santos Alves Corra, Marcelo Ferra de Carvalho, Marcelo Lucindo
Arajo, Marcelo Malvezzi, Mrcia Borges Silva Campos Furlan, Mrcio Florestan
Berestinas, Marco Aurlio de Castro, Marcos Brant Gambier Costa, Marcos Bulhes
dos Santos, Marcos Henrique Machado, Marcos Regenold Fernandes, Maria ngela
Veras Gadelha de Souza, Maria Fernanda Corra da Costa, Marise Rabaioli Souza,
Mauro Benedito Pouso Curvo, Mauro Poderoso de Souza, Mauro Zaque de Jesus,
Michelle de Miranda Rezende Villela Maletta, Miguel Slhessarenko Jnior, Milton
Mattos da Silveira, Milton Pereira Merquades, Natanael Moltocaro Fiza, Nathalia
Carol Manzano Magnani, Nayara Roman Mariano Scolfaro, Nilton Cesar Padovan,
Patrcia Eleutrio Campos, Paulo Csar Dancieri Filho, Paulo Henrique Amaral
Motta, Pedro da Silva Figueiredo Junior, Pomplio Paulo Azevedo Neto, Regilaine
Magali Bernardi Crepaldi, Reinaldo Antonio Vesani Filho, Reinaldo Rodrigues
Oliveira Filho, Renee do Souza, Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, Rinaldo
Ribeiro de Almeida Segundo, Roberto Aparecido Turin, Rodrigo Barbosa de Abreu,
Rodrigo de Araujo Braga Arruda, Rodrigo Fonseca da Costa, Rogrio Bravin de
Souza, Roosevelt Pereira Cursine, Rosana Marra, Rubens Alves de Paula, Salete
Maria Bfalo Poderoso, Samuel Frungilo, Sasenazy Soares da Rocha Daufenbach,
Sergio Silva da Costa, Silvana Corra Vianna, Slvio Rodrigues Alessi Jnior, Taiana
Castrillon Dionello, Theodsio Ferreira de Freitas, Tiago de Souza Afonso da Silva,
Tiago Henrique Cruz Angelini, Valria Perassoli Bertholdi, Valnice Silva dos Santos,
Vinicius Gahyva Martins, Vivien Thomaz Ility, Wagner Antonio Camilo, Wagner
Cesar Fachone, Wdison Luiz Franco Mendes, Wesley Sanches Lacerda.
254
Procuradores e Promotores de Justia aposentados

Adauto Dias de Alencar, Alusio Fabiano Meira, Anselmo Falco de Arruda, Antnia
Maria da Costa, Antnio Edison P. de Figueiredo, Antnio Gonalo Souto de
Arruda, Antnio Hans, Armando Octvio Marcondes Guidio, Attlio Ourives,
Benedito Alves Ferraz, Benedito Eloy Vasco de Toledo, Benedito Pedro Dorilo,
Carlos Orione, Dcio Arantes Ferreira, Delvi da Cruz Bandeira, Egydio de Souza
Neves, Elpdio Moreti Estevam, Evaldo Duarte de Barros, Fernando Mesquita,
Geraldo Martins Matos, Gerson Medeiros, Hlio de Magalhes Navarro, Hnio
Maldonado, Herman Liais Dutra Pimenta, Humberto Maranho Ayres, Joo da
Mata de Oliveira, Jos de Barros Maciel, Jos Floriano Nunes Dias, Jos Geovaldo
da Silva, Llia Alves Ferreira, Lourival Pinto de Souza, Luiz Antnio, Fernandes
Gomes, Luiz Beni Maia, Luiz Vidal da Fonseca, Manoel Nogueira de Andrade,
Maria do Carmo Arruda, Maria Ins Frana Auad, Massud Soubhia, Miguel Perri,
Moacy Felipe Camaro, Odilon Kiyonori Uema, Osni Schawab Mattozo, Paulo
Fernando SantAnna, Pedro Antnio Soares da Silva, Renato Monteiro da Costa,
Ricardo Frederico Mller, Rogrio Oliveira Guimares, Semy Stephan, Slvio
Martins da Silva, Uilton Lopes de Souza, Ulisses Arajo Barbosa, Ulysses Ribeiro,
Wilson Pedro Plaviak.
Composio da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico

Diretor-Geral: Joo Batista de Almeida
Conselho Curador
Antonio Hans
Edmilson da Costa Pereira
Joelson de Campos Maciel
Jos Antonio Borges Pereira
Mauro Benedito Pouso Curvo
Conselho Fiscal
Eliana Ccero de S Maranho Ayres
Mauro Delfino Csar
Roosevelt Pereira Cursine
255
Produo Editorial
Editora
Maria Teresa Carrin Carracedo

Diagramao
Maike Vanni
Capa
Helton Bastos
Reviso
Henriete Marcey Zanini

Fechamento de arquivo
Ricardo Miguel Carrin Carracedo

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Cuiab-MT CEP: 78030-005
Telefax: (65) 3624 5294
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desta edio
FUNDAO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO

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Fauzi Hassan Choukr
Revista Jurdica do
Ministrio Pblico
Jos Baslio Gonalves
de Mato Grosso

Lenio Luiz Streck
Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso
Luiz Regis Prado

Nelson Nery Junior
Paulo Queiroz
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Ano 3 N 4 janeiro/junho de 2008

FUNDAO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO

Cristiano Chaves de Farias

Gustavo Dantas Ferraz

Jos Baslio Gonalves

Leire Escajedo San Epifanio

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso

Celso Antonio Pacheco Fiorillo

Luiz Regis Prado

Joo Batista de Almeida

Joo Batista de Almeida

Ano 3 n 4 janeiro/junho de 2008

Cuiab, Mato Grosso

2008. Ministrio Pblico de Mato Grosso

REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DE MATO GROSSO

Mato Grosso. Ministrio Pblico.

Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico

Colaboradores desta edio

Leire Escajedo San Epifanio

Vera Regina Pereira de Andrade

O futuro da natureza humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 139.

Fim da privacidade mental?, Folha de S. Paulo, caderno Mais!, 9.3.08, p. 9.

Corrupo: as vias da internacionalizao

Aspectos dos direitos fundamentais de solidariedade

Priso civil por alimentos e a questo da atualidade

Os vinte anos da Constituio do Brasil e

A clonagem teraputica e seus limites de permissibilidade

O controle social no planejamento da cidade e

Sobre a interveno do Ministrio Pblico em segundo grau

Manifestaes da crise do Estado social

Imparcialidade e juiz natural: opinio doutrinria emitida

Da constitucionalidade da Lei Maria da Penha

Fundamentos constitucionais do Direito Ambiental brasileiro

Aspectos relevantes do Regime Disciplinar Diferenciado

ICMS reduzido sobre energia eltrica

O sigilo das votaes no Tribunal do Jri

Minimalismos, abolicionismos e eficientismo:

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

1 Nota introdutria acerca da internacionalizao

Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

2 O direito brasileiro e o movimento internacional:

Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

3 A saturao do sistema penal e a impunidade da corrupo

13 Lei no 9.613, de 3 de maro de 1998.

Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr

A partir da Constituio da Repblica de 1988, e a definitiva incorporao no

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr

21 Ver texto integral no Anexo a estes comentrios.

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

2) Numerao apenas exemplificativa dos atos que podem constituir improbidade

Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr

Repetindo, no art. 14, o direito de petio previsto no texto constitucional33 mas

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

5 O refluxo do discurso penal

38 STF Reclamao Nr. 2138.

Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr

Governadores de Estado40 e Prefeitos41 que tm essas aes apreciadas originariamente

Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Mato Grosso | Ano 3 N 4 jan./jun. 2008

se fez inserir a previso da competncia criminal para as persecues sobre improbidade

A insurgncia imediatamente se refletiu nos Tribunais, cabendo ser destacado que,

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Corrupo: as vias da internacionalizao e o cenrio brasileiro | Fauzi Hassan Choukr

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Biotica e ortotansia ou autonomia privada e direito vida | Rachel Sztajn

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Aspectos dos direitos fundamentais de solidariedade | Gustavo Dantas Ferraz

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