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REVISTA JURDICA LEX

ISSN 2237-2547

V. 61 2013
JANEIRO/FEVEREIRO

FUNDADA EM 1937
RUA DA CONSOLAO, 77 CEP 01301-000 TEL. 11 2126.6000 FAX 11 2126.6020

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Revista Jurdica LEX Continuao de: LEX Revista do Direito Brasileiro v. 1 (jan./fev. 2003)-. So Paulo : LEX, 2003Bimestral v. 61 (jan./fev. 2013) ISSN 2237-2547 1. Direito Peridico. 2. Direito Civil e Processual Civil Peridico. 3. Direito Tributrio Peridico. 4. Direito das Famlias e Sucesses Peridico. 5. Direito Empresarial e do Consumidor. 6. Direito Penal e Processual Penal. 7. Direito Ambiental e Urbanstico. CDU 34(05) Ficha catalogrca: Leandro Augusto dos S. Lima CRB 10/1273

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EDITORIAL
Dando sequncia ao objetivo de informar e ampliar o conhecimento daqueles que operam na rea jurdica, o volume 61 da Revista Jurdica LEX apresenta doutrinas, decises e legislao sobre os temas relevantes dos meses de janeiro e fevereiro de 2013. A diversidade de matrias e a reconhecida competncia dos autores tornam a publicao singular e essencial aos que reconhecem a necessidade de atualizao e capacitao. Na seo doutrinria de Direito Civil e Processual Civil a Revista traz doze artigos sobre diversos temas, iniciando com o mestre e doutor Fredie Didier Jr., que no ensaio Apontamentos para a Concretizao do Princpio da Ecincia do Processo apresenta algumas ideias para a concretizao do projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Na doutrina A Sucesso dos Bens Particulares na Comunho Parcial, o desembargador aposentado e professor Jos Carlos Teixeira Giorgis discorre sobre os diversos regimes de bens para o casamento e as implicaes de cada um deles. Na sequncia, o professor e doutor Ives Gandra da Silva Martins aborda o ativismo judicial que tem levado a Suprema Corte a elaborar leis no lugar do Poder Legislativo na doutrina Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. A seguir, vem o artigo O Rfr Francs: por uma Tentativa de Sistematizao que Auxilie na Reexo sobre o Ordenamento Jurdico Brasileiro e as Propostas de Reforma Legislativa, da advogada e mestranda Isabela Campos Vidigal. Os professores e mestres Rodolfo Pamplona Filho e Luiz Carlos de Assis Jr. assinam a doutrina O Novo Divrcio e seus Reexos no Direito a Alimentos, na qual abordam a promulgao da EC n 66/2010, que criou o divrcio verdadeiramente direto. Na doutrina Penhora de Caderneta de Poupana na Perspectiva do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana Lei n 11.382/06, Magno Federici Gomes, advogado e doutor, e Heitor Carvalho Ribeiro, especialista, analisam esse interessante tema. J o advogado e mestre Clito Fornaciari Jnior, na doutrina Traioeiros Embargos Infringentes, fala sobre a Lei n 10.352/01, que no ousou banir tal instituto, mas mexeu em suas estruturas. No artigo O Princpio da Funo Social do Contrato e da Propriedade sob a tica de um Direito Coletivo o assistente de juiz de direito Alysson Felipe Jesus de Lara e os advogados Marcio Cristiano de Gois e Patricia Fernandes Bega analisam as caractersticas marcantes do princpio da funo social, buscando fragmentar o motivo comum desse princpio junto funo social do contrato e a funo social da propriedade. No fechamento da parte doutrinria da rea civil, as advogadas Caroline Said Dias e Fernanda Pederneiras analisam a situao sucessria dos cnjuges e dos companheiros pela letra do novo Cdigo Civil, apontando o cenrio

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jurisprudencial atual sobre o tema no artigo Cenrio Jurisprudencial Atual sobre a Inconstitucionalidade das Diferenas no Tratamento Sucessrio de Cnjuges e Companheiros. O doutor e livre-docente Gustavo Filipe Barbosa Garcia, na doutrina Casamento Putativo: Disciplina e Evoluo no Direito Civil, analisa o casamento putativo, procurando apontar os principais aspectos a respeito do tema no Direito Civil. Fernando Rubin, professor e mestre, destaca de maneira objetiva as principais questes debatidas em torno da teoria geral da prova no artigo Teoria Geral da Prova: do Conceito de Prova aos Modelos de Constatao da Verdade. O desembargador do TJRJ Luiz Eduardo Guimares Rabello, na doutrina Os Nmeros da Impunidade: a Verdade sobre o Sistema Penitencirio Brasileiro, expe a situao catica das penitenirias brasileiras. A seo dedicada ao Direito Penal e Processual Penal destaca, na presente edio, oito estudos de renomados juristas brasileiros. Na doutrina Detrao: Primeiras Observaes sobre a Alterao Promovida no Artigo 387 do Cdigo de Processo Penal, o professor e mestre Ronaldo Batista Pinto aborda a recente alterao introduzida pela Lei n 12.736/2012, anunciada em um pacote elaborado pelo Ministrio da Justia, no mbito do Programa Nacional de Apoio ao Sistema Prisional, a m de agilizar a execuo penal. Prosseguindo, o especialista e mestrando Marcelo Vitorino apresenta a doutrina Sonegao Fiscal Lei n 8.137/90 Crimes contra a Ordem Tributria. O mestre e doutor Luiz Flvio Gomes nos traz a doutrina Detrao (Lei 12.736) e suas Complicaes. Geraldo Batista de Siqueira, procurador de justia aposentado e professor, e Marina da Silva Siqueira, promotora de justia aposentada, apresentam a doutrina Teoria Geral do Crime Classicao Tipolgica Aspectos Processuais. Na doutrina A Prova no Projeto de Cdigo de Processo Penal, Sergio Demoro Hamilton, procurador de justia aposentado e professor aposentado, analisa o Projeto de Cdigo de Processo Penal em seus Captulos I e II do Ttulo da Prova, abrangendo as disposies gerais (arts. 162 a 165) e os meios de prova (arts. 166 a 266). O professor e mestre Ricardo Miguel Sobral apresenta a doutrina A Suspenso dos Direitos Polticos pela Sentena Penal Transitada em Julgado. Na doutrina Estupro: o Novo Crime e a sua Adequada Interpretao Constitucional, o juiz de direito e mestre Orlando Faccini Neto analisa a atual redao do art. 213 do Cdigo Penal, dando soluo s hipteses de pluralidade de condutas, sob os pontos de vista constitucional, dogmtico e das razes legislativas que levaram mudana da lei. A desembargadora do TJRS Lizete Andreis Sebben, no artigo Tolerncia Zero ao lcool no Volante, aborda o tema da Lei Seca que estabelece a tolerncia zero no uso do lcool do condutor do veculo e que tambm exibiliza mais mecanismos de prova acerca da embriaguez ao volante. As principais mudanas na legislao aprovadas para o perodo podem ser acompanhadas com o resumo dos atos normativos selecionados para as publicaes da LEX Editora, na seo Legislao em Destaque. A edio traz, ainda, Ementrio de Acrdos e ntegra de Acrdos, em todas as reas do Direito. ndice Alfabtico-Remissivo, cuidadosamente preparado, possibilita a pesquisa de assuntos nos mbitos cvel e criminal. Boa leitura e at o prximo nmero! Os Editores.

SUMRIO
EDITORIAL ............................................................................................................3 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL Doutrinas 1. Apontamentos para a Concretizao do Princpio da Ecincia do Processo Fredie Didier Jr................................................................................................11 2. A Sucesso dos Bens Particulares na Comunho Parcial Jos Carlos Teixeira Giorgis............................................................................17 3. Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Ives Gandra da Silva Martins..........................................................................20 4. O Rfr Francs: por uma Tentativa de Sistematizao que Auxilie na Reexo sobre o Ordenamento Jurdico Brasileiro e as Propostas de Reforma Legislativa Isabela Campos Vidigal...................................................................................35 5. O Novo Divrcio e seus Reexos no Direito a Alimentos Rodolfo Pamplona Filho e Luiz Carlos de Assis Jr.. ......................................50 6. Penhora de Caderneta de Poupana na Perspectiva do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana Lei n 11.382/06 Magno Federici Gomes e Heitor Carvalho Ribeiro........................................76 7. Traioeiros Embargos Infringentes Clito Fornaciari Jnior....................................................................................89 8. O Princpio da Funo Social do Contrato e da Propriedade sob a tica de um Direito Coletivo Alysson Felipe Jesus de Lara, Marcio Cristiano de Gois e Patricia Fernandes Bega..........................................................................................92 9. Cenrio Jurisprudencial Atual sobre a Inconstitucionalidade das Diferenas no Tratamento Sucessrio de Cnjuges e Companheiros Caroline Said Dias e Fernanda Pederneiras.................................................105 10. Casamento Putativo: Disciplina e Evoluo no Direito Civil Gustavo Filipe Barbosa Garcia......................................................................131 11. Teoria Geral da Prova: do Conceito de Prova aos Modelos de Constatao da Verdade Fernando Rubin.............................................................................................146 12. Os Nmeros da Impunidade: a Verdade sobre o Sistema Penitencirio Brasileiro Luiz Eduardo Guimares Rabello.................................................................169

SUMRIO

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Acrdos 1. STF Responsabilidade Civil. Danos Morais. Cliente que Fica Preso no Interior da Agncia Bancria ao Efetuar Depsito no Caixa Eletrnico em Perodo Noturno. Alarme Disparado at Chegada da Polcia. Constrangimentos Rel Min Rosa Weber. .....................................................................................175 2. STF Responsabilidade Civil. Concessionria. Energia Eltrica. Fio da Rede de Telefonia Abandonado no Terreno do Autor aps a Recolocao de Postes. Morte de Bovinos Destinados Produo Leiteira. Indenizao por Danos Materiais Rel Min Rosa Weber. .....................................................................................179 3. STJ Ao de Prestao de Contas. Primeira Fase. Ex-Gestora de Associao. Insucincia das Contas Prestadas pela R. Havendo Norma Legislativa, Fato Incontroverso nos Autos, Delineada Est a Condio da Ao Apreciada Rel. Min. Marco Buzzi. ....................................................................................184 4. STJ Ao Monitria. Cheque Prescrito. Termo Inicial. Juros de Mora. Obrigao Positiva e Lquida. Data do Vencimento. Art. 397 do CPC Rel. Min. Sidnei Beneti.....................................................................................191 5. STJ Responsabilidade Civil do Estado. Dano Moral. Perda de Viso Ocasionada pela Demora na Prestao do Tratamento Mdico Indicado. Fixao em R$ 100.000,00. Razoabilidade Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho..............................................................195 6. STJ Responsabilidade Civil. Vazamento de Esgoto em Frente a Restaurante. Dano Moral. Pessoa Jurdica. Possibilidade. Smula n 227/ STJ. Congurao. Reduo da Indenizao. Inviabilidade. Razoabilidade na Fixao do Quantum. Smula n 7/STJ Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira....................................................................198 7. STJ Pedido de Substituio da Penhora pela Fazenda. Empresa que Adere a Parcelamento. Suspenso do Crdito Tributrio. Impossibilidade de Praticar Atos Processuais. Art. 266 do CPC Rel. Min. Humberto Martins. ...........................................................................201 8. STJ Vcio do Produto. Manifestao Fora do Prazo de Garantia. Vcio Oculto Relativo Fabricao. Constatao pelas Instncias Ordinrias. Responsabilidade do Fornecedor. Doutrina e Jurisprudncia. Exegese do Art. 26, 3, do CDC Rel. Min. Luis Felipe Salomo..........................................................................204 9. TRF 4 R. Execuo Fiscal. Empresrio Individual. Penhora. Patrimnio. Totalidade. Possibilidade Rel. Juiz Fed. Luiz Carlos Cervi.......................................................................221 10. TJAL Custas Processuais. Pagamento Posterior. Possibilidade. Locao, Ao de Despejo. Prazo para Desocupao Rel. Des. Eduardo Jos de Andrade. ..................................................................223

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11. TJAP Alimentos. Av Paterno Demandado. Pedido de Litisconsrcio Necessrio com os Avs Maternos. Cabimento Rel. Juiz Conv. Mrio Mazurek.........................................................................226 12. TJDF Legitimidade Passiva. Aval em Cheque. Embargos Execuo. Intempestividade. Exceo de Pr-Executividade. Suspenso do Feito. Inocorrncia Rel Des Vera Andrighi. ..................................................................................232 13. TJGO Desconsiderao da Personalidade Jurdica Escorreita. A Venda de Cotas Sociais em Momento Posterior Ocorrncia dos Fatos No Exime a Responsabilizao Pessoal. Decisum Mantido Rel. Des. Fausto Moreira Diniz. .......................................................................238 14. TJMG Ao de Cobrana. Seguro DPVAT. Competncia Relativa. Foro. Faculdade do Autor. Inteligncia do Art. 100, Pargrafo nico, do CPC Rel. Des. Moacyr Lobato..................................................................................243 15. TJMS Mandado de Segurana. Direito Educao. EJA. Requisito Etrio. Impossibilidade apenas de Realizao dos Exames de Concluso. Art. 14, 1, da Lei n 12.016/09 Rel. Des. Marco Andr Nogueira Hanson..........................................................249 16. TJMT Ao de Despejo. Locao No Residencial. Retomada do Imvel. Determinao para Desocupao Imediata. Denncia Vazia. Possibilidade Rel Des Clarice Claudino da Silva. ................................................................254 17. TJPR Responsabilidade Civil do Estado. Acidente de Trnsito. Atropelamento de Ciclista. Responsabilidade Objetiva. Inteligncia do Art. 37, 6, da CF . Ciclista que ao Tentar Cruzar Rodovia Obstrui a Passagem de Automvel. Culpa Exclusiva da Vtima Congurada. Excludente de Responsabilidade. Recurso Conhecido e No Provido Rel Des Dulce Maria Cecconi.........................................................................259 18. TJRS Embargos de Terceiro. Penhora. Automvel Pertencente Esposa do Executado. Casamento em Regime de Comunho Parcial de Bens. Bem Adquirido na Constncia do Casamento. Possibilidade Rel. Juiz Roberto Behrensdorf Gomes da Silva. .................................................266 19. TJSC Ao de Cobrana. Honorrios Pagos a Advogado que Representou o Autor em Ao de Prestao de Contas. xito naquela Contenda. Ressarcimento Pertinente. Danos Morais No Ocorrentes Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta. .......................................................268 20. TJSP Responsabilidade Civil. Advogado. Ajuizamento de Reclamao Trabalhista. Falta de Comunicao sobre a Redesignao de Audincia de Instruo e Julgamento. Aplicao da Pena de Consso Ficta quanto Matria Ftica. Julgamento Desfavorvel Rel. Des. Hamid Bdine. ....................................................................................272 Ementrio............................................................................................................277

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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL Doutrinas 1. Detrao: Primeiras Observaes sobre a Alterao Promovida no Artigo 387 do Cdigo de Processo Penal Ronaldo Batista Pinto....................................................................................359 2. Sonegao Fiscal Lei n 8.137/90 Crimes contra a Ordem Tributria Marcelo Vitorino............................................................................................362 3. Detrao (Lei 12.736) e suas Complicaes Luiz Flvio Gomes.........................................................................................377 4. Teoria Geral do Crime Classicao Tipolgica Aspectos Processuais Geraldo Batista de Siqueira e Marina da Silva Siqueira. .............................380 5. A Prova no Projeto de Cdigo de Processo Penal Sergio Demoro Hamilton...............................................................................391 6. A Suspenso dos Direitos Polticos pela Sentena Penal Transitada em Julgado Ricardo Miguel Sobral...................................................................................403 7. Estupro: o Novo Crime e a sua Adequada Interpretao Constitucional Orlando Faccini Neto....................................................................................417 8. Tolerncia Zero ao lcool no Volante Lizete Andreis Sebben...................................................................................439 Acrdos 1. STF Medida Socioeductiva. Ato Infracional. Homicdio Qualicado e Ocultao de Cadver. Alegao de Constrangimento Ilegal Decorrente da Aplicao de Internao por Prazo Indeterminado: HC No Conhecido Rel Min Crmen Lcia. .................................................................................441 2. STF Extradio. Pedido de Extenso. Crimes de Abuso de Conana Fiscal e de Abuso de Conana contra a Segurana Social. Concordncia pelo Demandado. Controle da Legalidade pelo STF . Dupla Incriminao. Ausncia de Prescrio Rel Min Rosa Weber. .....................................................................................442 3. STF HC Substitutivo de RO Constitucional. Art. 102, II, a, da CF . Inadequao da Via Eleita. Flexibilizao Circunscrita s Hipteses de Flagrante Ilegalidade, Abuso de Poder ou Teratologia. Ocorrncia. Writ Extinto em Face da Inadequao da Via Eleita. Ordem Concedida de Ofcio Rel. Min. Dias Toffoli.......................................................................................451 4. STJ Inqurito Policial. Estupro Perpetrado por Brasileiro. Vtimas Brasileiras, em Territrio Estrangeiro. Ingresso do Agente no Pas. Agente que Nunca Residiu no Brasil. Art. 88 do CPP. Competncia do Juzo da Capital Rel Des Conv. Alderita Ramos de Oliveira......................................................458

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5. STJ Furto Tentado. Res Furtiva de Pequeno Valor. Inaplicabilidade do Princpio da Insignicncia. Precedentes Rel Min Laurita Vaz. .....................................................................................462 6. STJ Txicos. Trco. Crime Praticado Perto de Estabelecimento de Ensino. Aplicao da Causa de Aumento de Pena Prevista no Art. 40, III, da Lei n 11.343/06. Perigo Abstrato. Alegada Ignorncia do Fato pelos Agentes. Irrelevncia Rel Min Laurita Vaz. .....................................................................................467 7. STJ Estupro de Vulnervel. Exame de Corpo de Delito. Desnecessidade. Ausncia de Vestgios. Denncia. Pea Inaugural que Atende aos Requisitos Previstos no Art. 41 do CPP Rel. Min. Sebastio Reis Jnior.........................................................................472 8. TRF 1 R. Priso Preventiva. Fuga. Apresentao Espontnea. Pretendesse Furtar-se Lei Penal No se Apresentaria. Aplicao de Medidas Cautelares Rel. Des. Fed. Tourinho Neto............................................................................478 9. TRF 3 R. Pena. Progresso para o Regime Aberto. Cmputo do Lapso Temporal Decorrido em Priso Domiciliar. Ordem Concedida Rel Des Fed. Vesna Kolmar............................................................................482 10. TRF 5 R. Txicos. Trco. Paciente que Permaneceu Segregado por Toda a Instruo Criminal. Impossibilidade de Apelar em Liberdade Rel. Des. lio Wanderley de Siqueira Filho.......................................................485

12. TJMS Leso Corporal. Violncia Domstica. Ao Penal Pblica Incondicionada. ADI 4.424/STF . Prosseguimento da Ao Penal Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos. ..............................................................506 13. TJPR Desobedincia. Descumprimento de Acordo Homologado por Juza da Vara de Famlia. Ato Atacvel Mediante Sano de Natureza Cvel. Ausncia de Justa Causa para a Deagrao de Processo-Crime Rel. Des. Jos Mauricio Pinto de Almeida. ........................................................509 14. TJRS Contraveno Penal. Posse No Justicada de Instrumento de Emprego Usual na Prtica de Furto. Chave Micha. Art. 25 da LCP. Tipicidade da Conduta. Sucincia Probatria Rel Juza Cristina Pereira Gonzales................................................................514 15. TJSC Unicao de Penas. Fixao do Dia da ltima Priso como DataBase. Possibilidade. Apenado que J se Encontra Segregado em Regime Fechado desde a sua Priso. Ordem Concedida Rel Des Marli Mosimann Vargas....................................................................518

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11. TJDF Embriaguez ao Volante. Crime de Perigo Abstrato. Risco Segurana Viria. Prescindibilidade. Teste do Etilmetro (Bafmetro). Legalidade. Lei n 12.760/2012. Outras Formas de Vericao da Embriaguez (Exame Clnico, Vdeo, Testemunhas, etc.) Rel Des Nilsoni de Freitas..............................................................................488

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16. TJSP Livramento Condicional. Cumprimento de Mais de 1/2 da Pena. Boa Conduta Carcerria. Mritos Sucientes para a Concesso do Benefcio. Requisitos Objetivos e Subjetivos Preenchidos Rel. Des. Marco Nahum. ..................................................................................523 Ementrio............................................................................................................527 DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL Responsabilidade Civil Banco Espera na Fila Demora no Atendimento Dano Moral Possibilidade/Impossibilidade....................................................573 Descaminho Valor do Tributo No Recolhido Princpio da Insignicncia Aplicao Possibilidade/Impossibilidade. .......................................................574 JULGADOS DA OAB CF/TED ........................................................................575 LEGISLAO EM DESTAQUE .........................................................................579 NDICE ALFABTICO-REMISSIVO Matria Cvel........................................................................................................603 Matria Criminal..................................................................................................636

APONTAMENTOS PARA A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA EFICINCIA DO PROCESSO


Fredie Didier Jr.
Advogado e Consultor Jurdico; Livre-Docente (USP); Ps-Doutor (Universidade de Lisboa); Doutor (PUC-SP); Mestre (UFBA); Professor-Adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia; Professor-Coordenador da Faculdade Baiana de Direito; Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-Americano de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo.

RESUMO

Palavras-Chave: Novo Cdigo de Processo Civil. Ecincia do Processo. TITLE: Notes on the accomplishment of the principle of process efciency. ABSTRACT This short essay aims at presenting some ideas for the accomplishment of the Code of Civil Procedure project, which still lacks density due to its novelty. Keywords: New Code of Civil Procedure. Process Efciency. A ltima verso do projeto de novo Cdigo de Processo Civil, apresentada pelo deputado Srgio Barradas Carneiro, em novembro de 2012, raticou a proposta apresentada ainda no Senado, no sentido de prever enunciado expresso consagrando o princpio da ecincia do processo como uma norma fundamental processual. O art. 6 do projeto prescreve: Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos ns sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a ecincia. Este pequeno ensaio tem o objetivo de apresentar algumas ideias para a concretizao dessa norma, que, por recente, carece de densidade. O processo, para ser devido, h de ser eciente. O princpio da ecincia, aplicado ao processo, um dos corolrios da clusula geral do devido processo legal(1). Realmente, difcil conceber como devido um processo ineciente.
(1)

Assim, tambm, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A previso do princpio da ecincia no projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor.

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Este pequeno ensaio tem o objetivo de apresentar algumas ideias para a concretizao do projeto de novo Cdigo de Processo Civil que, por recente, carece de densidade.

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Mas no s. Ele resulta, ainda, da incidncia do art. 37, caput, da CF/88(2). Esse dispositivo tambm se dirige ao Poder Judicirio como indica, alis, a literalidade do enunciado, que fala em qualquer dos Poderes. Assim, o princpio do processo eciente resultado de uma combinao de dois dispositivos da Constituio Federal: arts. 5, LIV, e 37, caput. H quem defenda que essa norma um postulado, no um princpio, pois norma que serve aplicao de outras normas (princpios e regras)(3). uma metanorma, que estrutura o modo de aplicao de outras normas. Postulado , ento, uma norma com estrutura e nalidade diversas, segundo o pensamento de vila. Para manter a coerncia de seu pensamento, o autor opta por considerar a ecincia administrativa como um postulado. Optamos pela meno a princpio da ecincia, entretanto, por duas razes: a) o texto constitucional o menciona expressamente; b) norma sentido que se d a um texto; do dispositivo constitucional, pensamos que tanto se possa extrair um postulado como um princpio uma norma que vise obteno da ecincia, no caso uma gesto processual eciente, como estado de coisas a ser alcanado. O princpio repercute sobre a atuao do Poder Judicirio em duas dimenses: a) Administrao Judiciria e b) a gesto de um determinado processo. a) Sobre a Administrao Judiciria. O Poder Judicirio tambm pode ser encarado, sob uma perspectiva, como ente da administrao e exatamente por isso que o art. 37 da CF/88 tambm a ele se refere. A Administrao Judiciria administrao dos rgos administrativos que compem o Poder Judicirio deve ser eciente. A criao do Conselho Nacional de Justia, pela EC n 45/04, corrobora essa dimenso do princpio da ecincia administrativa. A simples leitura do 4 do art. 103-B suciente para demonstrar o que se arma: 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e nanceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

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Art. 37 da Constituio Federal: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte. (3) VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e ecincia na atividade administrativa. In: Revista Eletrnica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, 2005, p. 24. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 22 dez. 2012. Nesse sentido, COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. As noes jurdico-processuais de eccia, efetividade e ecincia. In: Revista de Processo. So Paulo: RT, 2005, n. 121, item 6, p. 292-296; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A previso do princpio da ecincia no projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor.

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I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou xar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou ocializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; V rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;

VII elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa. O princpio, nesse sentido, norma de direito administrativo, sem qualquer especicidade digna de nota pelo fato de ser dirigido ao Poder Judicirio. Essa dimenso do princpio da ecincia no ser examinada neste ensaio. b) A dimenso do princpio da ecincia que ora nos interessa a outra. O princpio da ecincia, aplicado ao processo jurisdicional, impe a conduo eciente de um determinado processo pelo rgo jurisdicional. O princpio, aqui, dirige-se ao rgo do Poder Judicirio, no na condio de ente da administrao, mas, sim, de rgo jurisdicional, responsvel pela gesto de um processo (jurisdicional) especco. Assim, norma de direito processual. A compreenso da eccia processual do princpio da ecincia impe, ainda, que se levem em considerao algumas premissas. i) Esse princpio se relaciona com a gesto do processo.

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VI elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio;

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O rgo jurisdicional , assim, visto como um administrador: administrador de um determinado processo. Para tanto, a lei atribui-lhe poderes de conduo (gesto) do processo. Esses poderes devero ser exercidos de modo a dar o mximo de ecincia ao processo. Trata-se, corretamente, o servio jurisdicional como uma espcie de servio pblico(4). Para a compreenso do princpio do processo jurisdicional eciente, imprescindvel, ento, o dilogo entre a Cincia do Direito Processual e a Cincia do Direito Administrativo. Essa a primeira premissa: o princpio da ecincia dirige-se, sobretudo, a orientar o exerccio dos poderes de gesto do processo pelo rgo jurisdicional, que deve visar obteno de um determinado estado de coisas: o processo eciente. ii) A aplicao do princpio da ecincia ao processo uma verso contempornea (e tambm atualizada) do conhecido princpio da economia processual(5). Muda-se a denominao, no apenas porque assim que ela aparece no texto constitucional, mas, sobretudo, como uma tcnica retrica de reforo da relao entre esse princpio e a atuao do juiz como um administrador(6) ainda que administrador de um determinado processo(7). iii) Exatamente por conta disso, pode-se sintetizar a ecincia, meta a ser alcanada por esse princpio, como o resultado de uma atuao que observou dois deveres: a) o de obter o mximo de um m com o mnimo de recursos (efciency); b) o de, com um meio, atingir o m ao mximo (effectiveness)(8). Eciente a atuao que promove os ns do processo de modo satisfatrio em termos quantitativos, qualitativos e probabilsticos. Ou seja, na escolha dos meios a serem empregados para a obteno dos ns, o rgo jurisdicional deve escolher
(4)

CADIET, Loc; JEULAND, Emmanuel. Droit judiciaire priv. 7. ed. Paris: Lexis Nexis, 2011. p. 35 e 38; CAPONI, Remo. O princpio da proporcionalidade na justia civil: primeiras notas sistemticas. In: Revista de Processo. So Paulo: RT, 2011, n. 192, p. 400-401. (5) CONRADO, Paulo Csar. Introduo teoria geral do processo civil. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58 e segs. (6) A ecincia como uma qualidade que contemporaneamente se busca atribuir atividade administrativa que se pretende uma administrao gerencial foi bem percebida por CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A previso do princpio da ecincia no projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor. (7) Em sentido diverso, Eduardo Jos da Fonseca Costa: O postulado da ecincia processual norma sobre a produo de outras normas, norma de segundo grau, norma que imputa ao juiz o dever estrutural de arquitetar criativamente regras procedimentais individuais e concretas que, uma vez efetivadas, produzam o estado ftico desejado pelos princpios que as inspiram. J o princpio da economia processual norma de comportamento, norma de primeiro grau, norma que xa como m prtico desejado um processo civil em que se obtm o mximo de proveito com o mnimo de atividade dos sujeitos envolvidos. bem verdade que a doutrina hodierna vem tentando dar ao princpio da economia processual um novo apelido, chamando-o de princpio da ecincia. Trata-se de modernice dispensvel, porm. A inovao terminolgica to somente se justica se o inovador estiver cnscio da grave distino entre princpio da ecincia e postulado da ecincia. Todavia, a semelhana entre essas locues s traz mais perturbaes, motivo pelo qual a antiquada economia processual ainda prefervel ecincia para designar o princpio. (COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. As noes jurdico-processuais de eccia, efetividade e ecincia, cit., p. 294.) (8) VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e ecincia na atividade administrativa, cit., p. 19.

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meios que os promovam de modo minimamente intenso (quantidade no se pode escolher um meio que promova resultados insignicantes) e certo (probabilidade no se pode escolher um meio de resultado duvidoso), no sendo lcita a escolha do pior dos meios para isso (qualidade no se pode escolher um meio que produza muitos efeitos negativos paralelamente ao resultado buscado)(9). A ecincia algo que somente se constata a posteriori: no se pode avaliar a priori se a conduta ou no eciente. Assim como o princpio da adequao, o princpio da ecincia impe ao rgo jurisdicional o dever de adaptar ou arquitetar, na expresso de Eduardo Jos da Fonseca Costa, regras processuais, com o propsito de atingir a ecincia. Mas enquanto a adequao atributo das regras e do procedimento, a ecincia uma qualidade que se pode atribuir apenas ao procedimento encarado como ato(10). Embora se conceba um procedimento a priori (em tese) adequado um procedimento denido pelo legislador, com a observncia dos critrios objetivo, subjetivo e teleolgico , um procedimento eciente inconcebvel a priori: a ecincia resulta de um juzo a posteriori, como se disse, sempre retrospectivo. Note que, assim, podemos distinguir ecincia e efetividade. Efetivo o processo que realiza o direito armado e reconhecido judicialmente. Eciente o processo que atingiu esse resultado de modo satisfatrio, nos termos acima. Um processo pode ser efetivo sem ter sido eciente atingiu-se o m realizao do direito de modo insatisfatrio (com muitos resultados negativos colaterais e/ou excessiva demora, por exemplo) , mas jamais poder ser considerado eciente sem ter sido efetivo: a no realizao de um direito reconhecido judicialmente quanto basta para a demonstrao da inecincia do processo. Estabelecidas as premissas, podemos, agora, visualizar algumas aplicaes do princpio da ecincia no processo. I) O dever de ecincia impe-se na escolha do meio a ser utilizado para a execuo da sentena (art. 461, 5, do CPC). O meio executivo deve promover a execuo de modo satisfatrio, nos termos mencionados acima.
(9)

VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e ecincia na atividade administrativa, cit., p. 23-24. sentido diverso, Eduardo Jos da Fonseca Costa, para quem a ecincia um atributo das regras. O autor entende que no existe um princpio da ecincia, mas, sim, um postulado; esse postulado no impe o dever jurdico de promover-se um m, mas estrutura, mediante a produo de regras jurdicas, a aplicao do dever de promover-se os ns que as infundiram. No prescreve diretamente um comportamento, mas, sim, uma maneira de elaborao das regras, na qual se concorda ao mximo o contedo delas com os valores que lhe justicaram a produo e que devem estar nelas imbricados. Enm, o postulado da ecincia um dever de estruturao, que estabelece uma vinculao entre princpios e regras jurdicas e que estabelece uma relao de otimizao no processo de concretizao dos princpios pelas regras. Denitivamente, quanto mais a criao duma regra estiver centrada na nalidade que d suporte ao seu criador, ou nos princpios que lhe devam estar subjacentes, tanto mais eciente ser essa regra. (COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. As noes jurdico-processuais de eccia, efetividade e ecincia, cit., p. 293.) Nessa linha, difcil demarcar as reas de incidncia dos princpios da adequao sobretudo a adequao teleolgica e da ecincia, que acabam por confundir-se. O prprio Eduardo Jos da Fonseca Costa entende que o postulado da ecincia opera sobre a criao de regras jurdicas ainda no existentes (cit., p. 293) exatamente o que aqui se defende pelo nome de princpio da adequao. Essa mais uma razo para relacionarmos a ecincia economia processual.
(10) Em

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II) O princpio da ecincia exerce uma funo interpretativa. Os enunciados normativos da legislao processual devem ser interpretados de modo a observar a ecincia. Dispositivos relacionados suspenso do processo, por exemplo, que impem um limite temporal mximo para a suspenso (art. 265, 3 e 5, do CPC), devem ser interpretados com temperamento: em certas situaes, o prosseguimento do processo, aps o vencimento do prazo mximo de suspenso, medida que pode revelar-se extremamente ineciente, sob o ponto de vista da administrao do processo. III) Do princpio da ecincia pode-se extrair a permisso de o rgo jurisdicional estabelecer uma espcie de conexo probatria entre causas pendentes, de modo a unicar a atividade instrutria, como forma de reduo de custos, mesmo que isso no implique a necessidade de julgamento simultneo de todas elas. Imagine-se o caso em que um mesmo fato armado em vrias causas pendentes nocividade de um determinado produto, por exemplo , que no podem ser reunidas para julgamento simultneo, porque cada uma delas possui, ainda, suas prprias peculiaridades fticas. Pode o rgo jurisdicional, nesse caso, determinar uma percia nica, cujos custos seriam repartidos entre os sujeitos interessados de todos os processos. IV) O princpio da ecincia fundamento para que se permita a adoo, pelo rgo jurisdicional, de tcnicas atpicas (porque no previstas expressamente na lei) de gesto do processo, como o calendrio processual (denio de uma agenda de atos processuais, com a prvia intimao de todos os sujeitos processuais de uma s vez), ou outros acordos processuais com as partes, nos quais se promovam certas alteraes procedimentais, como a ampliao de prazos ou inverso da ordem de produo de provas.

A SUCESSO DOS BENS PARTICULARES NA COMUNHO PARCIAL


Jos Carlos Teixeira Giorgis
Desembargador Aposentado do TJRS; Professor da Escola Superior da Magistratura do RS.

RESUMO O Cdigo Civil adotou os seguintes regimes de bens para o casamento: comunho universal, separao de bens (legal), comunho parcial, separao de bens (convencional) e o novo regime da participao nal nos aquestos. Quando o autor da herana (falecido), alm de deixar bens comuns (aquestos), possui bens particulares, os ltimos apenas tocam a seu herdeiro (descendente ou ascendente), em vista da peculiar natureza de sua instituio. Palavras-Chave: Regime de Bens. Sucesso. Bens Particulares. Comunho Parcial. TITLE: Succession of private property in partial community. ABSTRACT The Civil Code adopted the following matrimonial regimes: community property, legal separate property, partial community, conventional separate property, and the new regime of nal sharing of acquests. When the claimant of the inheritance (deceased), besides leaving community property (acquests), has also private property, the latter refers only to his/her heirs (descendants or ascendants), due to its peculiar nature. Keywords: Matrimonial Regime. Succession. Private Property. Partial community. 1. O Cdigo Civil adotou os seguintes regimes de bens para o casamento: a) comunho universal, na qual se comunicam todos os bens havidos antes ou depois do matrimnio, salvo excees (bens doados ou herdados com clusula de incomunicabilidade, gravados com deicomisso, dvidas anteriores, doaes antenupciais e as demais hipteses do art. 1.668); b) separao de bens (legal), na qual no se comunicam nem os bens anteriores, nem os posteriores ao matrimnio, pertencendo sempre ao seu titular no registro (art. 1.641); c) comunho parcial, na qual se comunicam os aquestos, ou seja, bens havidos durante o casamento, salvo, entre outras hipteses, os bens que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os que forem sub-rogados em seu lugar (art. 1.659, I); d) separao de bens (convencional), na qual os cnjuges estipulam por escritura o destino dos bens (pacto antenupcial); e o novel regime da participao nal nos aquestos, na qual h um regime de separao durante o casamento e outro de comunho parcial em caso de separao ou divrcio, regime complexo, pouco adotado.

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2. Tambm estabeleceu, mas agora no livro das sucesses, uma ordem de vocao hereditria, ou seja, uma ordem para a herana (lembre-se: num esplio h de distinguir-se a meao direito patrimonial resultante da comunho pelo casamento e a herana, ou seja, direito sucessrio, a que tm acesso os herdeiros, na seguinte ordem: 1, os lhos; 2, os pais; 3, o cnjuge sobrevivente, caso faltem algum dos dois primeiros; 4, os colaterais irmos, sobrinhos, tios, etc. , caso faltem os trs primeiros; e, no havendo herdeiros, os bens tocam ao Estado ou Municpio, como herana jacente. 3. Todavia, ainda no direito sucessrio, o Cdigo criou uma polmica doutrinria, por m redao, quanto ao direito hereditrio do cnjuge (no se trata da meao) ao bem particular havido por doao ou sucesso. Assim, nos regimes da comunho universal e da separao legal, nas quais o cnjuge j tem sua meao ou bens em seu nome, no tem direito herana, salvo se no existirem descendentes ou ascendentes, concentrando-se o direito inteiramente nele, pois o 3 vocacionado na ordem hereditria. Mas a questo controvertida convergiu para o regime da comunho parcial (e tambm na separao convencional e participao nos aquestos), ante a armao da lei de que no haveria concorrncia entre cnjuge e herdeiros, no regime da comunho parcial, se o autor da herana no houvesse deixado bens particulares, art. 1.829, I. Esclarea-se: antes do Cdigo, quando nada sobrasse ao cnjuge (no houvesse meao), tinha direito ao chamado usufruto vidual, ou seja, gozo da quarta parte dos bens enquanto vivesse, para compens-lo. O novo Cdigo extinguiu o usufruto e deu ao cnjuge (disse o relator que fora para proteger a viva) o direito de concorrncia com os herdeiros, ou seja, receber uma parcela dos quinhes que tocariam aos mesmos solitariamente, mas apenas nos regimes da comunho parcial, separao e convencional e participao nos aquestos, desde que existissem bens particulares (como j se disse antes: doados ou herdados). Segundo a doutrina, podem-se arrolar quatro posies a esse respeito: a) a concorrncia apenas se d quando houver bens particulares e o cnjuge ter direito concorrncia com o herdeiro (descendente ou ascendente) somente nos bens particulares e no nos comuns (aquestos, havidos durante a unio). Esse entendimento sustentado pelo Enunciado n 270 das Jornadas de Direito Civil do STJ, editados pelo Centro de Estudos Jurdicos da Justia Federal, colegiado nacional (magistrados, juristas, professores) que expede orientao aos tribunais (espcie de smula atpica). Aqui no Estado encontrou ressonncia na Oitava Cmara (Agravo 70038747325, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, por maioria, em 09.12.2010). b) a concorrncia se d na comunho parcial, mas incide em toda a herana (bens comuns e particulares). mais uma posio doutrinria, logo aps a edio do Cdigo, mas que no achou maior relevo na jurisprudncia.

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c) a concorrncia se d na comunho parcial somente se o autor da herana no tivesse bens particulares, ou seja, no tem bens particulares, h concorrncia, o que parece contradio interna. d) a concorrncia se d na comunho parcial quando houver bens particulares, mas a sucesso (concorrncia) incide somente nos bens comuns, pois os bens particulares so partilhados apenas entre os descendentes (em sua falta, por bvio, os ascendentes, colocados em 2 lugar na vocao hereditria). entendimento recente do STJ (Recurso Especial 1.117.563/SP, Rel Min Nancy Andrighi, julgado em 17.12.09, por unanimidade, pela Terceira Turma). Em resumo: o cnjuge, alm de sua meao nos bens comuns, neles tambm concorre (se houver um herdeiro, quinho igual), mas nada recebe nos bens particulares, integralmente destinados ao herdeiro. Tem apoio da Oitava Cmara Cvel do TJRS, consoante o Agravo 70035286681, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, julgado em 20.05.2010. a posio que modestamente adoto. Os argumentos esto solidamente postos pela Ministra Nancy Andrighi, a que acrescentaria algo que escrevi em acrdo de 2005 (APC 70011565496). A interpretao das regras do Cdigo deve ser sistemtica, ou seja, no pode haver contradio interna entre as diversas normas, tanto de direito de famlia como de direito sucessrio, elas tm de harmonizar-se, ter coerncia interna.

Em concluso: quando o autor da herana (falecido), alm de deixar bens comuns (aquestos) possui bens particulares, os ltimos apenas tocam a seu herdeiro (descendente ou ascendente), em vista da peculiar natureza de sua instituio.

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Ora, se a vontade do doador do bem, no instante da escritura, foi a de reservar o bem, tornando-o particular (livro do direito de famlia), tanto que ali ca excluda de qualquer comunho (art. 1.659, I), a que se associa a autonomia do benecirio em hav-lo com tal natureza, essa especicidade deve ter o mesmo tratamento na herana (direito sucessrio), assim a natureza incomunicvel deve ser mantida, para que haja simetria lgica entre as normas materiais.

MANDADO DE INJUNO E AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO


Ives Gandra da Silva Martins
Professor Emrito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exrcito ECEME e Superior de Guerra ESG; Professor Honorrio das Universidades Austral (Argentina), San Martn de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romnia); Doutor Honoris Causa da Universidade de Craiova (Romnia) e Catedrtico da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO SP; Fundador e Presidente Honorrio do Centro de Extenso Universitria CEU/Instituto Internacional de Cincias Sociais IICS.

RESUMO Enfrenta-se, aqui, questo que preocupa sobremaneira, luz do que os constituintes deliberaram e produziram como norma e das decises conitantes da Suprema Corte, que vm desconhecendo aquela inteno, claramente exposta em normas da Lei Suprema de 05.10.88. A preocupao maior reside no fato de que o STF o guardio da Lei Suprema, e no um constituinte derivado, capaz de gerar princpios, normas e regras novas, revogando aqueles que o legislador supremo, eleito pelo povo, houve por bem produzir. Isso deve-se ao ativismo judicial que tem levado a Suprema Corte a elaborar leis no lugar do Poder Legislativo, inclusive normas de natureza constitucional, como se constituinte derivado fosse, embora no eleitos, os seus 11 membros, pelo povo, mas por um homem s, com o poder decisrio absoluto de nome-los, sem necessidade de consultar ningum. Palavras-Chave: Mandado de Injuno. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Ativismo Judicial. TITLE: Writ of injunction and direct action for declaration of unconstitutionality by omission. ABSTRACT The issue approached here is of great concern, in light of what the constitutional conventioneers deliberated and made rule, and the conicting decisions of the Supreme Court, which has been disregarding the intentions clearly presented in the Constitution. The greatest concern is about the fact that the Supreme Federal Court is the keeper of the Constitution, and not a derived constitutional conventioneer, capable of creating principles and new rules, and repealing those laws the Legislative Power, elected by the people, considered suitable to be produced. That happens in reason of the judicial activism that has led the Supreme Court to elaborate laws in place of the Legislative Power (including laws of constitutional nature), even though its 11 members were not chosen by the people, but by one single person, with absolute decision-making power. Keywords: Writ of Injunction. Direct Action for Declaration of Unconstitutionality by Omission. Judicial Activism.

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Decidi, neste trabalho, enfrentar questo que, de algum tempo para c, tem me preocupado sobremaneira, luz do que os constituintes deliberaram e produziram como norma e das decises conitantes da Suprema Corte, que vm desconhecendo aquela inteno, claramente exposta em normas da Lei Suprema de 05.10.88. Minha preocupao maior reside no fato de que o STF , pelo art. 102, caput, da CF , o guardio da Lei Suprema, e no um constituinte derivado, capaz de gerar princpios, normas e regras novas, revogando aqueles que o legislador supremo, eleito pelo povo, houve por bem produzir(1). Rero-me ao ativismo judicial, que tem levado a Suprema Corte a elaborar leis no lugar do Poder Legislativo, inclusive normas de natureza constitucional, como se constituinte derivado fosse, embora no eleitos, os seus 11 membros, pelo povo, mas por um homem s, com o poder decisrio absoluto de nome-los, sem necessidade de consultar ningum. Nos Comentrios Constituio, que escrevi com Celso Bastos, em 15 volumes, pela Editora Saraiva, sustentamos que a lei pode ser mais inteligente que o legislador, ou seja, deve-se interpretar a lei pelo que nela est escrito, e no de acordo com a vontade do legislador, que condicionada pela sua antecedente maior, que a Carta Magna. A Constituio que serve de base para interpretar a lei, e no a vontade do legislador, muito embora esta deva ser tambm levada em considerao. J em relao Constituio, no h outro antecedente imediato que no a vontade do constituinte eleito pelo povo para produzir a primeira das leis, razo pela qual Celso e eu armamos, na introduo daqueles Comentrios, que, se a lei mais inteligente que o legislador, a Constituio no mais inteligente que o constituinte(2).
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Pinto Ferreira lembra que: O STF exerce a funo de guarda da Constituio. O nosso regime poltico-constitucional admitiu a orientao de atribuir a misso de guarda ao STF , no a rgos polticos. A expresso guarda da Constituio procede de Carl Schmitt em seu livro intitulado Der Hter der Verfassung. H dois modelos principais de guarda ou de defesa da Constituio: o modelo de controle da constitucionalidade das leis por um rgo poltico e o controle por um rgo jurisdicional. O STF tem no Brasil, como rgo jurisdicional, uma trplice competncia originria, recursal ordinria e recursal extraordinria. (Comentrios Constituio brasileira. Vol. 4. Saraiva, 1992. p. 90) (2) Escrevi: Nem pode a lei ser interpretada, luz da inteno legislativa, da vontade do legislador. Nem sempre a lei reproduz ou a vontade do legislador ou essa vontade corresponde adaptao da lei ao sistema. Diz-se que a lei sempre mais inteligente que o legislador. que ela deve ser interpretada luz de seu antecedente superior, que a Constituio, e luz de sua integrao em todo o sistema hermenutico. Em relao, todavia, norma constitucional, esta no mais inteligente que o constituinte, falta de um antecedente anterior sua elaborao. Kelsen, ao conceber a sua grande norma, pretendeu criar um antecedente, que seria uma norma no escrita a dar validade norma primeira constitucional. Seria uma nova categoria ontognoseolgica (relao entre objeto conhecido e o que conhece), numa viso axiolgica valorada em sua edio. Tal posio doutrinria, de rigor, ensejou muita contestao, preferindo eu uma formulao mais pragmtica, que se encontra na tridimensionalidade dinmica de Miguel Reale. Em sua concepo de fato-valor-norma, numa percepo dialtica, o fato, valorado por quem elabora a norma produzida, gera uma tenso em que a norma se transforma em novo fato, novamente pelo legislador valorado gerando uma nova norma, que, transformando-se em fato, criar nova tenso. Assim, dialeticamente vai sendo criada a lei e suas

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Em recente tese de doutoramento aprovada, com distino, pela Banca Examinadora (Presidente: Alexandre de Moraes, Fernanda Dias de Menezes Almeida, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ives Gandra da Silva Martins, Gianpaolo Poggio Smanio e Jos Levy Melo do Amaral Jr.), na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, o Professor Cesar Mecchi Morales demonstrou que a armao minha e de Celso corresponde melhor tradio do direito americano, europeu, e at mesmo do direito japons, no sentido de que o originalismo dos constituintes que deve orientar a interpretao dos magistrados e doutrinadores(3).
adaptaes s necessidades de regulao social, processo que acompanhar o homem at o nal de sua existncia na terra. Por isso, prero entender que a norma constitucional a primeira, mas, de rigor, reproduz a vontade da sociedade ou de quem empalma o poder; nos regimes ditatoriais, independe da sociedade, sendo, pois, o constituinte aquele que lhe d perl. Por isso, a lei mais inteligente que o legislador, mas a norma constitucional no mais inteligente que o constituinte, falta de um sistema anterior, como existe em relao legislao infraconstitucional, que tem a prpria Constituio como antecedente. (Uma breve introduo ao direito. So Paulo: RT, 2010. p. 138-140) (3) Cesar Mecchi Morales escreve: Retomando, agora no plano constitucional, a tradicional dicotomia entre interpretao objetiva e subjetiva (lembrando a falsa oposio entre elas, segundo a mencionada lio de Alf Ross), partiremos do conhecido aforismo, segundo o qual a lei mais inteligente que o legislador. Ensina Ives Gandra da Silva Martins que tal pensamento altamente questionvel na seara do direito constitucional: evidncia, as palavras e a inteno do constituinte tm particular relevncia na exegese do direito supremo. Se, no plano da legislao infraconstitucional, a lei mais inteligente que o legislador, pois a norma interpretada luz do antecedente constitucional, a Constituio no mais inteligente que o constituinte, pois o antecedente da norma constitucional a vontade dele. Em outro trabalho, o mesmo autor rearma esse ponto: Pode-se dizer que a lei mais inteligente que o legislador, pois o texto de lei no deve ser examinado luz do que deseja aquele que a elabora, mas do sistema constitucional vigente. J a Constituio no mais inteligente que o constituinte, pois o constituinte o nico antecedente ao texto supremo. A lei tem como antecedente a Constituio. A Constituio tem como antecedente o constituinte. Por essa razo, a vontade do constituinte deve ser levada em considerao. Essa diferenciao parece-nos de capital importncia. A posio peculiar, pois est ele investido do poder de exprimir, em nome de conjunto de decises fundamentais, que iro constituir a base de todo o ordenamento jurdico, como estatuto bsico a reger os destinos de uma coletividade. Essas decises, embora no sejam imutveis, destinam-se a perdurar no tempo, e no devem car expostas a demasiadas oscilaes interpretativas. As leis comuns inserem-se num sistema normativo, havendo necessidade de harmonizar a interpretao de cada uma das partes com o todo. E todas interpretadas luz da norma que lhes superior, da podendo advir adaptaes de sentido. Dito de outra forma, a legislao ordinria recebe no s a sua legitimidade, mas, tambm, em larga medida, a delimitao e alcance. O mesmo no se dir relativamente Constituio, pelo simples fato de no haver outra norma que lhe seja superior. Karl Larenz adverte que no se justica, em matria de interpretao constitucional, a desvalorizao do critrio da gnese histrica. Mais enfaticamente, Luis Carlos Schica sustenta que em matria constitucional deve-se dar preferncia ao mtodo que atende vontade do constituinte, porque cada constituio signica uma resposta a uma situao histrica concreta e sua validade deriva da deciso de solucionar crises, estabelecer compromissos, iniciar transformaes requeridas pelas relaes sociais e polticas desse momento. De fato, como veremos ao longo deste trabalho, signicativa a importncia que empresta, no raras vezes, inteno do constituinte no necessariamente a inteno subjetiva, mas nos chamados traba-

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Assim que, perante todos os integrantes da Banca Examinadora originalistas em matria constitucional, porque prestigiam a vontade do legislador supremo sobre os modismos ou acomodaes convenientes e coniventes de intrpretes interessados em ser legisladores positivos , Cesar Morales claramente defendeu, com profuso de dados colhidos no direito comparado, a tese de que a Constituio no mais inteligente que o constituinte. A origem da vontade do constituinte que deve condicionar a ao do intrprete. Ora, durante os trabalhos constituintes, discutiu-se qual deveria ser a atuao do Poder Judicirio, tendo cado claro que, por serem os poderes harmnicos e independentes, no poderia um poder invadir a rea de atuao de outro, a no ser em claras hipteses denidas na Lei Maior. Entre essas hipteses, destacam-se os arts. 62 e 68 da CF , no concernente delegao da funo legislativa ao poder executivo, sempre com a aprovao prvia ou sujeita aceitao posterior do parlamento, por medidas provisrias e leis delegadas(4).
lhos preparatrios da Constituio (conjunto de propostas, emendas, justicativas, pareceres, debates em plenrio). Bem por isso, Marcelo Caetano enfatiza a importncia do exame dos trabalhos parlamentares para o estudo do Direito Constitucional, nomeadamente os debates nas assembleias constituintes e particularmente de suas comisses internas, encarregadas de examinar as emendas apresentadas no plenrio pelos constituintes. Aduz o mestre portugus que os trabalhos destas Comisses constituem importantssimos subsdios para a interpretao dos textos promulgados. (Originalismo e interpretao constitucional, p. 23-25) (Grifos meus) (4) Esto os arts. 62 e 68 da CF assim redigidos: Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) I relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) II que vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo nanceiro; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) III reservada a lei complementar; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio nanceiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eccia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

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Lembro-me de um jantar, em Braslia, para discutir, com o relator da Constituinte, Senador Bernardo Cabral, o papel do Poder Judicirio. Participaram, alm do relator, o Ministro Sydney Sanches, pelo STF , o Desembargador Odyr Porto, presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros, e eu. Concordaram todos os presentes que no deveria jamais caber ao Poder Judicirio legislar, mesmo no caso de aes diretas de inconstitucionalidade por omisso. Esta a razo pela qual o 2 do art. 103 da Lei Suprema conformou a seguinte redao: 2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a
4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, cando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eccia por decurso de prazo. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eccia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manterse- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) (...) Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especicar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.

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adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. (Grifos meus) Segundo essa norma, declarada a inconstitucionalidade por omisso do congresso nacional, cabe Suprema Corte comunic-la ao Parlamento sem prazo para elaborar a norma ou sano por no faz-lo. Em outras palavras, cabe ao STF declarar a omisso inconstitucional do Congresso Nacional, mas no est autorizado pela Lei Suprema a produzir a norma no elaborada. O que se pode discutir se poder ou no haver responsabilizao que me parece impossvel exigir do Parlamento(5). O prprio mandado de injuno, previsto no inciso LXXI do art. 5 da Lei Suprema, assim redigido: LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; (...), mereceu da Suprema Corte, quando levado a sua apreciao, a interpretao de que tem aplicao restrita aos casos em que a norma produzida pelo legislador carea de regulamentao pelo Executivo, consoante claro e didtico voto do relator Ministro Jos Carlos Moreira Alves, de quem se dizia que, se o STF era o guardio da Constituio, Moreira Alves era o guardio do Supremo(6).
(5)

Celso Ribeiro Bastos ensina: Em se tratando, entretanto, de omisso legislativa, no pacco o entendimento quanto responsabilizao do rgo legiferante que se mantm inerte. E que, quanto a este, a Constituio no xa prazo para a adoo das medidas cabveis. Parte da doutrina entende que no h como imputar sano ao comportamento omisso desse Poder, mesmo se aps a declarao de inconstitucionalidade no tomar as providncias necessrias. Alguns autores, entretanto, dentre eles Luiz Alberto David Arajo, entendem que as omisses legislativas podem constituir-se em pressupostos de responsabilidade civil. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4. Tomo III. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 268-269) (6) No Mandado de Injuno 107-3/DF , assim se posicionou o Ministro Moreira Alves sobre a questo de competncia: Ora, tornar efetiva uma norma constitucional nada mais do que viabilizar o exerccio dos direitos, garantias e prerrogativas resultantes dessa efetivao. Isso mostra que essa cincia da declarao da omisso inconstitucional para que se adotem as providncias necessrias eccia constitucionalmente satisfatria para a ao direta, pois no admissvel que se pretenda que a Constituio crie uma ao excepcional como esta pelo simples prazer de cri-la, que a tanto leva a armao de sua inocuidade. E, se o para a ao direta, processo objetivo de defesa do interesse pblico, o ser, tambm, para o mandado de injuno, ao que visa a defesa de interesse individual. Como sucede com o 2 do art. 103, no qual, na parte inicial (Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional), apenas se caracteriza quando ser admissvel tal ao direta (ou seja, quando houver omisso inconstitucional relativa a medida para tornar efetiva norma da Carta Magna), mas no se diz que cabe ao Poder Judicirio supri-la legislando ainda que provisoriamente (o que a segunda parte do dispositivo afasta expressamente), o mesmo ocorre com o texto do art. 5, LXXI, que se omite quanto segunda parte do art. 103, 2, cando apenas com norma semelhante da primeira desta: a em que se caracteriza qual a omisso que d margem ao uso do mandado de injuno (a falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania), mas, tambm, no se diz se caber ao Poder Judicirio, substituindo-se ao Poder

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E a orientao absolutamente correta da Suprema Corte se coaduna com a disciplina da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Se pode o Supremo exigir que, em 30 dias, o Executivo produza a norma (art. 103, 2), esta norma ser sempre uma norma regulamentadora, ou seja, produzida para fazer atuar a legislao originria do Congresso Nacional. Compreende-se a interpretao restritiva dessa orientao jurisprudencial da Suprema Corte, levando-se em conta que o espectro da ao direta de inconstitucionalidade por omisso consideravelmente maior que o do mandado de injuno, este para casos concretos e especcos, e aquela para denir toda uma orientao vinculante quanto ao ordenamento jurdico do pas(7). Como a Constituio no tem palavras inteis, nem pode ter dispositivos conitantes, evidncia, no poderia a instituio proibir, na ao de maior espectro, a transformao do Poder Judicirio em Poder Legislativo, e permitir, na ao de menor espectro, que o zesse. Admitir tal conito seria instaurar o caos absoluto no processo legislativo. Tome-se, por exemplo, o salrio-mnimo. Como objetiva garantir as necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia e deve ser xado em lei, na dico do inciso IV, art. 7, assim redigido: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) IV salrio mnimo, xado em lei, nacionalmente unicado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer m; (...), se a sua insucincia para atingir os objetivos da norma justicasse que o Poder Judicirio editasse a norma, passariam a existir tantos salrios-mnimos nacionais
competente, fazer essa regulamentao, restrita ao caso concreto, ou extensvel a todos os casos anlogos. A Constituio partiu da premissa de que, com a procedncia da ao direta ou do mandado de injuno, o Poder competente, declarada a inconstitucionalidade de sua omisso, no persistir em sua atitude omissa. E, bem ou mal, contentou-se com essa eccia. Ao STF , a que precipuamente incumbe a guarda dessa Constituio, no dado, sem qualquer apoio em elementos interpretativos slidos, desconsiderar essa eccia, para, com base nessa desconsiderao, ter como incuo o mandado de injuno, e atribuir-lhe efeitos que, como se demonstrou, no se coadunam com o sistema dessa mesma Constituio. (Grifos meus) (7) No MI 107/DF , o Ministro Aldir Passarinho cita Galeno Lacerda (no livro Proteo Processual dos direitos fundamentais), acompanhando voto do Ministro Moreira Alves: No se pode, porm, pensar em mandado de injuno para compelir o Legislativo a elaborar normas legais, porque a natureza e a tcnica das funes desse Poder no se compadecem com o tipo de constrio especca de uma ordem judicial. preciso no esquecer que as normas constitucionais devem ser interpretadas segundo o princpio de independncia dos Poderes. (s. 151/152) (Grifos meus)

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quantos fossem os mandados de injuno propostos para atender peculiaridade da situao (necessidades vitais bsicas) de cada impetrante(8). Dessa forma, o salrio-mnimo xado para um trabalhador solteiro, por exemplo, certamente passaria a ser menor que o de um trabalhador casado e com 10 lhos, devendo o Judicirio dimensionar suas necessidades vitais bsicas, para estabelecer o mnimo necessrio para atend-las. Mesmo dois trabalhadores com 10 lhos, se um deles tivesse um ou mais lhos com decincia fsica, e outro no, as condies bsicas vitais de cada famlia seriam diferentes e os salrios-mnimos denidos no mandado de injuno, tambm. E, nas regies diversas do pas, as condies vitais podem igualmente variar, apresentando um custo de sobrevivncia maior ou menor. Em outras palavras, para estabelecer salrio-mnimo que atendesse s necessidades vitais bsicas de cada famlia, o Poder Judicirio haveria de analisar uma variao innita de condies para poder legislar a respeito, e xar, em cada mandado de injuno, o mnimo adequado para aquela peculiar situao. Como se percebe, bem agiu a Suprema Corte ao denir o limitado alcance do mandado de injuno em cotejo com o ilimitado espectro da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ainda que esta, quando concedida, no tenha o condo de permitir que a Suprema Corte produza a norma(9). No satisfeito, o constituinte, para garantir as funes de cada Poder, outorgou ao Poder Legislativo, pelo art. 49, inciso XI, assim redigido: (...) XI zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; (...), o poder de sustar a eccia de toda a ao de outros poderes (Judicirio e Executivo), que invada sua rea de competncia, com o que, se o Poder Judicirio se transformar
(8)

No referido MI 107/DF , o Ministro Seplveda Pertence lembra que: Ainda recentemente, no magnco despacho, em parte reproduzido em seu voto de hoje, demonstrou o em. Ministro Celso de Mello como, nesse sentido, o mandado de injuno subsidirio da possibilidade de extrair-se, pela interpretao, a soluo positiva. Sua virtualidade para exatamente naquele ponto que xei, no qual a competncia dos rgos polticos para a regulamentao infraconstitucional indeclinvel, porque exige opes polticas novas, e no a mera expresso de opes que j estejam compreendidas no sistema da Constituio. (Grifos meus) (9) No citado MI 107/DF , o Ministro Gallotti, ao acompanhar o relator, disse: Tambm creio, Sr. Presidente, que o eminente Ministro Moreira Alves esgotou todas as alternativas e possibilidades, prticas ou tericas, de vir-se a atribuir, ao Instituto do mandado de injuno, um alcance diferente ou eccia maior do que aquela que lhe est delineando, hoje, o Supremo Tribunal, ou seja: a fora mandamental, dirigida ao poder omisso, com vistas a tornar possvel o exerccio do direito reclamado, aplicando-se, para tanto, no que couber, o procedimento do mandado de segurana. Com esse contorno, mostra-se autoaplicvel a garantia inovada pelo art. 5, LXXI. Por isso, Sr. Presidente, limito-me a acompanhar o luminoso voto do eminente Relator, ao qual j deram expressivas contribuies os ilustres Ministros cujas manifestaes se lhe seguiram na votao. (Grifos meus)

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Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

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em Poder Legislativo contra as expressas determinaes da Lei Maior, poder ter suas decises anuladas pelo Poder Legislativo. a nica hiptese possvel de o Poder decisrio da Suprema Corte ser condicionado deliberao e manifestao nal do Parlamento, no mrito de suas decises(10). Mais do que isso: a Lei Suprema determinou que, em eventual impasse causado pela invaso de competncia de qualquer dos poderes, por outro poder portanto, tambm no caso de invaso das funes legislativas pelo Poder Judicirio , ao Poder violado cabe pedir a interveno das Foras Armadas, a m de manter-se a ordem e a lei, conforme determina o caput do art. 142 da Carta Magna, assim redigido: Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.(11) (Grifos meus) Como se percebe, houve por bem o legislador supremo garantir o disposto no art. 2 da Constituio, assim redigido: Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio., com mecanismos e instrumentos legislativos e de governana, capazes de vedar e evitar invases de um Poder no outro, para preservar-se o Estado democrtico de Direito.
(10) Jos

Cretella Jr. lembra que: Para a consecuo de seus ns exaure-se a atividade do Estado no desempenho de suas funes bsicas, a de legislar, a de julgar e a de administrar. O processo nomogentico, que principia pela iniciativa, passa pelo projeto, pela discusso, pela aprovao, pela sano, pela promulgao at a publicao, culmina com a entrada da norma, no mundo jurdico. Esta a lei formal, declarada pelo Poder que, por excelncia, legisla. Entretanto, a atribuio normativa dos outros dois Poderes, o Poder Judicirio e o Poder Executivo, permite o exerccio, por eles, da misso normativa, o que d, como consequncia, o aparecimento da lei material, a saber, da norma elaborada e editada por Poderes que, apenas por exceo, legislam, surgindo, assim, no exerccio do poder normativo, os regulamentos, os regimentos internos, os estatutos, as instrues, as circulares, cabendo, ento, ao Congresso Nacional zelar, pois isso de sua exclusiva competncia, pela preservao de seu papel legislativo, limitando ou restringindo qualquer exorbitncia normativa do Judicirio e do Executivo. (Comentrios Constituio 1988. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 2.558-2.559) (Grifos meus) (11) Escrevi sobre o art. 142 que: A segunda grande misso das Foras Armadas a garantia que ofertam aos poderes constitucionais, o que vale dizer, se o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio, quem garante os poderes constitudos so as Foras Armadas. Quando Nelson Hungria, desconsolado, no golpe de estado que derrubou Caf Filho, disse que o Supremo Tribunal Federal era um arsenal de livros, e no de tanques e, por isso, nada podia fazer para garantir o governo, podendo apenas mostrar uma realidade, qual seja, a de que sem a garantia das Foras Armadas no h poderes constitudos , deniu os verdadeiros papis das duas instituies. Por m, cabe s Foras Armadas assegurar a lei e a ordem sempre que, por iniciativa de qualquer dos poderes constitudos, ou seja, por iniciativa dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio, forem chamadas a intervir. Nesse caso, as Foras Armadas so convocadas para garantir a lei e a ordem, e no para romp-las, j que o risco de ruptura provm da ao de pessoas ou entidades preocupadas em desestabilizar o Estado. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 5. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 166-167) (grifos meus)

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Ora, em todas as recentes decises tomadas pela Suprema Corte no que diz respeito delidade partidria posse de candidato derrotado no caso de impeachment de governadores na unio estvel de pares do mesmo sexo e no alargamento do aviso-prvio, no s o Judicirio atuou como legislador ordinrio ou supremo como gerou uma profunda insegurana jurdica, visto que no mais a lei produzida pelo legislador eleito, mas por 11 juristas escolhidos por um homem s, que dever prevalecer e a partir do momento em que a lei judicial foi produzida, gerando problemas incomensurveis. No caso da unio homossexual, o que mais impressiona que o 3 do art. 226 foi colocado precisamente para que tais unies, no podendo gerar prole, no pudessem ser consideradas famlia(12). No Conselho Superior de Direito da Fecomercio, que presido, na sesso de maio de 2011, o conselheiro Bernardo Cabral, relator da Constituinte, fez exposio mostrando que no s o 3 faz exclusiva meno unio entre homem e mulher para constituir uma unidade familiar como o 4 deixa claro que, no caso de morte ou separao, s se considera unidade familiar, para ns de proteo do Estado, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, pondo em relevo a importncia da prole, que s pode decorrer, naturalmente, da unio de um homem e de uma mulher, e impossvel na unio de pessoas do mesmo sexo. Como no 2 d-se o efeito civil, nos termos da lei, ao casamento religioso, e pelo 3 deve a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento desiderato maior do constituinte , em nenhuma das denominadas grandes religies, no dizer de Toynbee, poderia haver tal converso em casamento de pessoas do mesmo sexo(13).
(12) O

art. 226 e 1, 2, 3, 4 e 5 da CF tm a seguinte dico: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. (Regulamento) 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (13) Na mesma linha preleciona Manoel Gonalves Ferreira Filho: Unio estvel. A Constituio de 1988 a primeira no Brasil a reconhecer a unio estvel entre o homem e a mulher como sendo entidade familiar. Isso signica que tal unio passa a ser considerada como famlia e assim goza da proteo que a esta der o Estado. Evidentemente os requisitos para que tal unio seja considerada estvel e consequentemente se alce condio de entidade familiar cabem legislao infraconstitucional denir. Veja-se que o texto, apesar da equiparao referida, encarece a importncia do vnculo matrimonial formal, ao dispor que a lei deve facilitar o casamento dos que vivem em unio estvel. Isso o ltimo resqucio da atitude tradicional, profundamente inuenciada pela Igreja, de que s o casamento justica a vida em comum de homem e mulher, de que s ele serve de base para a gerao e a educao dos lhos. (Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 283).

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Situao semelhante apreciada pela Suprema Corte foi julgada pelo Conselho Constitucional da Frana, merecendo tratamento jurisprudencial melhor e mais claro. Aquele Conselho, sublinhando que o Poder Judicirio no Poder Legislativo, no poderia equiparar situaes absolutamente distintas como so a unio entre um homem e uma mulher, capaz de gerar prole e dar continuidade sociedade, e a unio entre pares do mesmo sexo, na qual isso no possvel. Assim, no considerou unio familiar ou estvel a juno homossexual(14). No diferente foi a deciso sobre o aviso-prvio, acerca de que existem mais de trinta projetos de lei sendo discutidos no Congresso Nacional. Ao assumir a funo de legislador, o Supremo Tribunal Federal criou fantstico problema econmico, pois, sem qualquer dado dessa natureza, levantamento estatstico, estudo sobre impactos na economia, na competitividade das empresas brasileiras, no mercado interno e internacional, viabilidade empresarial ou outros fatores, determinaram, os eminentes Ministros, que o aviso-prvio deve ser superior a 30 dias. De observar que, sem chegarem a um consenso quanto ao critrio justo para determinar o nmero de dias, com propostas as mais variadas defendidas por S. Exs., o Tribunal terminou por encarregar o Ministro Gilmar Mendes de proceder ao estudo para saber qual seria a durao ideal do aviso-prvio. De qualquer forma, j esto todas as principais centrais sindicais, segundo declarao de seus lderes, se preparando para reivindicar efeitos retroativos a essa deciso tomada pela Corte Suprema como legislador positivo, assegurando o benefcio a todos os trabalhadores do Brasil, demitidos de todas as empresas, nos ltimos 5 anos. Qualquer que seja o nvel de alargamento, temos j assegurados dois efeitos: a) o entulhamento do Poder Judicirio com aes trabalhistas, em todo o Brasil, para recuperar os 5 anos passados;
(14) Escrevi:

Ora, em idntica questo houve por bem o Conselho Constitucional declarar que a unio entre dois homens e duas mulheres diferente da unio entre um homem e uma mulher, esta capaz de gerar lhos. De rigor, a diferena tambm biolgica, pois, na unio entre pessoas de sexos opostos, a relao se faz com a utilizao natural de sua constituio fsica preparada para o ato matrimonial e capaz de dar continuidade a espcie. Trata-se, evidncia, de relao diferente daquelas das pessoas do mesmo sexo, incapazes, no seu contato fsico, porque biologicamente desprovidas da complementariedade biolgica, de criar descendentes. A Corte Constitucional da Frana, em 27.01.2011, ao examinar a proposta de equiparao da unio homossexual unio natural de um homem e uma mulher, declarou: que o princpio segundo o qual o matrimnio a unio de um homem e de uma mulher, fez com que o legislador, no exerccio de sua competncia, que lhe atribui o art. 34 da Constituio, considerasse que a diferena de situao entre os casais do mesmo sexo e os casais compostos de um homem e uma mulher pode justicar uma diferena de tratamento quanto s regras do direito de famlia, entendendo, por consequncia, que: no cabe ao Conselho Constitucional substituir, por sua apreciao, aquela de legislador para esta diferente situao. Entendendo que s o Poder Legislativo poderia fazer a equiparao, impossvel por um Tribunal Judicial, considerou que as disposies contestadas no so contrrias a qualquer direito ou liberdade que a Constituio garante. (O Conselho Constitucional da Frana e o STF em face do homossexualismo, artigo publicado no jornal Enfoque Jurdico, ano I, edio 4, jun. 2011, p. 8).

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b) um aumento dos encargos sociais para todas as empresas brasileiras, tirandolhes, ainda mais, competitividade, no cenrio internacional(15). E ser difcil ao STF dar efeitos prospectivos a sua deciso, de carter vinculante ou no, pois o julgamento no foi em controle concentrado, mas difuso, contemplando a situao de quatro empregados que pleiteiam recuperar o que no lhes foi concedido no passado. Pelo princpio da igualdade, no poderia o STF conceder aos quatro o direito pretrito e proibi-lo para todos os demais empregados, pelo Brasil afora! No caso da delidade partidria, os constituintes claramente no quiseram consagr-la. Discutiram e acabaram por admiti-la, como exceo, nos termos em que o partido, no seu estatuto, adot-la, estando o art. 17 da CF , nesse ponto, assim redigido: Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: Regulamento I carter nacional; II proibio de recebimento de recursos nanceiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; IV funcionamento parlamentar de acordo com a lei. 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para denir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e delidade partidria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 52, de 2006).(16) (Grifos meus)
(15) O

Brasil o pas que tem menor competitividade empresarial, no cenrio internacional, em face da excessiva carga burocrtica, tributria, de encargos trabalhistas, de juros e de valorizao do Real. Por isso as contas externas esto com um dcit (2010) de 60 bilhes de reais e o saldo positivo da balana comercial decorre dos preos elevados das commodities. Em recesso, tendendo a cair seu preo, como o setor industrial vem sendo atingido pelos cinco fatores retromencionados, certamente, problemas maiores atingiro a economia brasileira. (16) Celso Bastos comenta: O pargrafo sob comento no constitui um retorno integral antiga delidade e disciplina partidrias. Isso porque eram elas impostas pela Constituio e regulamentadas na legislao subconstitucional. No momento, a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de delidade e disciplina partidrias, o que, necessariamente, envolve a outorga de certa margem discricionria para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. Possibilidade esta existente no regime anterior, quando as regras eram todas heternomas. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 695)

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III prestao de contas Justia Eleitoral;

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Parece claro que a norma consagra uma delidade partidria relativa, relegando ao estatuto de cada agremiao a atribuio de estabelecer as normas para disciplinla da forma que julgarem melhor. Ora, se os constituintes, representantes do povo, eleitos pelo povo, assim decidiram, como poderia a Suprema Corte afastar a vontade e a representao popular para fazer prevalecer a sua vontade e no a do Congresso com poderes para elaborar a Lei Suprema! O mesmo se diga quanto impossibilidade de os candidatos derrotados, ou seja, aqueles que o povo no quis como primeiros mandatrios, assumirem o governo, no caso de impedimento dos eleitos. Os arts. 80 e 81 da CF determinam que: Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.(17) (Grifos meus)
(17) Comentei-o:

O 1 cuida de eleio diversa do sufrgio popular, ou seja, de eleio congressual. Se a vacncia se der dentro dos ltimos dois anos, no se justica a convocao de eleies para a escolha do Presidente. que a vacncia pode dar-se a dois anos do nal do mandato, a sessenta dias ou at menos. No se justicaria, nessa hiptese, a convocao de eleies. Passa a ser ela indireta, tal qual ocorre nos sistemas parlamentares para a escolha de seus Presidentes, como o caso do italiano. A crtica de que se estaria adotando um sistema parlamentar travestido no procede. Os Estados Unidos adotam idntico sistema tendo o Presidente Ford sido eleito pelo Congresso para substituir Nixon. A contrao do prazo para trinta dias demonstra que a inteno apenas permitir que o mandato se cumpra sem campanhas eleitorais prolongadas, visto que se objetiva completar um curto mandato. Por outro lado, o Poder Legislativo , tambm, um Poder Poltico que representa a sociedade. At mais do que o Executivo, que apenas representa a maioria. Na tipologia estabelecida por Lijphart sobre as democracias majoritrias e consensuais, o sistema brasileiro adota o tipo majoritrio para o Executivo, mas o consensual para o Legislativo, sendo, pois, a soluo adotada uma soluo pela qual, nada obstante indiretamente, o povo no deixa de estar representado. Poder-se- alegar que o Congresso eleito o foi para uma conjuntura que poder ser diferente poca da escolha do novo Presidente e que, se o povo no votasse, poderia votar, diversamente, da forma como ser escolhido pelo Legislativo o substituto. , tambm, verdade que o mandato ser muito curto, e em menos anos ter o povo o direito de escolher novo Chefe do Executivo, alm do que, se a conjuntura fosse diversa e no houvesse vacncia, teria de suportar os candidatos que escolheu, o que invalida o argumento da eleio direta. Por m, se a vacncia se der a menos de trinta dias do nal do mandato, nada obstante omissa a Constituio, a interpretao adequada de que o substituto que assumir, nos termos do art. 80, car at o m do mandato, completando-o. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4, tomo II. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 243-245).

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2 Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de seus antecessores. e, o art. 25, que: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. (...). Ora, jamais a lei estadual ou a Suprema Corte poderiam deixar de aplicar os princpios dos arts. 80 e 81 para os Governos dos Estados, visto que tais princpios so de obrigatrio seguimento pelas entidades federativas! No entanto, assim foi feito, deixando de condicionar a produo normativa ou pretoriana lei superior(18). Todas essas consideraes, eu as fao, com todo o respeito e a admirao que todos os Ministros da Suprema Corte me merecem, porque entendo que no momento que decidiram ser legisladores positivos contra o expresso texto da Lei Suprema, colocaram em risco a segurana jurdica que deve caracterizar o Estado Democrtico de Direito. Mais do que isso, passaram a se tornar o mais importante dos poderes, quebrando o equilbrio que deve existir na harmonia e na independncia entre eles. E como um poder tcnico e no poltico, eleito por um homem s e no pelo povo, a sua atuao no sentido de inovar na ordem jurdica traz riscos de desorganizar setores importantes da vida nacional, como a economia e a prpria poltica, na medida em que a adoo de critrios no tcnicos acabam por descompassar as relaes da cidadania e a segurana jurdica, em completa revelia vontade popular expressa pelos votos(19).
(18) Comentei

o caput do art. 25 da forma que se segue: O certo que, ao determinar o constituinte que as leis ordinrias e a Constituio Estadual subordinam-se aos princpios da Constituio Federal, declara-os subordinados a todos os princpios, inclusive que les em que a Unio interfere na ao dos Estados, por determinao da Lei Maior. E o princpio de que a norma federal sobre a mesma matria preva lece sobre a estadual, evidncia, cria de fato nveis de importncia, que formalmente inexistiriam, se a teoria das esferas autnomas e no interpenetradas prevalecesse. Tm, pois, os Estados e o Distrito Federal uma autonomia legislativa relativa que no pode alterar os princpios constitucionais ou a lei complementar explicitadora, subordinando-se a seus ditames. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 3, tomo II, ob. cit. p. 90). (19) Celso Bastos, ao comentar as aes diretas de inconstitucionalidade por omisso em que o Poder Judicirio no pode legislar, escreve: um engano pensar que as normas programticas devam ser imediatamente regulamentadas. Se assim fosse, o constituinte no lhe teria dado a feio de programaticidade e teria pura e simplesmente institudo um direito subjetivo. A submisso programaticidade um reconhecimento implcito de que a matria no comporta uma aplicao imediata, devido a falta, quer de condies polticas para tal, ou, quer dos meios econmicos e nanceiros, ou, ainda mesmo, porque no se operaram as transformaes sociais que tornariam cabvel a eccia plena da norma. Instituir normas programticas na Constituio, e, logo a seguir, querer impor sanes ou, mais modestamente, declarar a inconstitucionalidade do legislador, altamente contraditrio. Isto tudo deveu-se a

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Preocupa-me, se os eminentes Ministros no comearem a recuar ante a tentao de legislar, retornando o Supremo a ser como o conheci, nos primeiros 53 anos de minha advocacia, ou seja, apenas legislador negativo. Receio, se continuarem a agir, como agiram, neste ltimo ano, que, com o tempo, sintam-se predestinados a dizer o que o bem e o que o mal para o pas, independentemente dos textos escritos e dos atos dos demais poderes. Estar, ento, criada uma autntica Repblica de Juzes, em lugar do Estado Democrtico de Direito, com independncia e harmonia entre os Poderes da Repblica(20).

um momento especco do direito constitucional e ao nmero muito restrito de autores que se entusiasmaram em excesso pelo poder das normas jurdicas e acharam que por meio delas implantariam uma revoluo nas estruturas socioeconmicas. O direito no realiza revolues. Ele consagra e jurisdiciza aquelas que j ocorreram. Destarte, no devemos esperar grande coisa tanto da inconstitucionalidade por omisso quanto do instituto do mandado de injuno. Existem, mas no so teis. Vigoraro at o dia que algum se lembre de retir-los da Constituio. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4, tomo III. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 270). (20) O povo de Israel, cansado dos juzes, pediu a Samuel que pedisse ao Senhor que lhes desse um rei: No disseram eles ; preciso que tenhamos um rei! 20 Queremos ser como todas as outras naes. Nosso rei nos julgar, marchar nossa frente e ser nosso chefe na guerra. 21 Samuel ouviu todas as palavras do povo e referiu-as ao Senhor. 22 E respondeu-lhe o Senhor: Ouve-os; d-lhes um rei. (Bblia Sagrada Ave-Maria, 50 anos edio comemorativa. 1. ed. So Paulo: Ed. Ave-Maria, Primeiro Livro de Samuel, 19, 20, 21 e 22, 2009. p. 312)

O RFR FRANCS: POR UMA TENTATIVA DE SISTEMATIZAO QUE AUXILIE NA REFLEXO SOBRE O ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO E AS PROPOSTAS DE REFORMA LEGISLATIVA
Isabela Campos Vidigal
Advogada no escritrio Humberto Theodoro Jnior Advogados Associados; Mestranda em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

RESUMO O sistema do rfr francs, conquanto seja uma das formas mais antigas e ecientes de tutela das situaes de urgncia, no objeto muito frequente de estudo e ponderao por parte dos processualistas brasileiros, que, via de regra, centram seus esforos no estudo do Direito italiano. Logo, tendo em vista essa lacuna na nossa doutrina, a ecincia do rfr, bem como o cenrio de reformas legislativas em que estamos atualmente inseridos, busca o presente trabalho promover breve sistematizao daquele instituto, com o que se espera auxiliar e despertar o estudioso para a necessidade de se repensar, de modo crtico e luz das experincias estrangeiras, o nosso ordenamento e as recentes propostas de reforma, visando sempre promoo de uma tutela jurisdicional to clere e efetiva quanto possvel. Palavras-Chave: Direito Francs. Rfr. Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. TITLE: The French rfr: an attempt of systematization to help the reection about the Brazilian legal system and the proposals of legislative reform. ABSTRACT The French rfr system, despite being one of the oldest and most efcient forms of protection against emergencies, is not often subject of studies by Brazilian jurists, who usually focus their efforts on the study of the Italian Law instead. Thus, considering this gap, the efciency of the rfr, and the legislative reforms we are currently witnessing, this paper aims at promoting a brief systematization of the subject, with hopes of helping scholars to ponder over (in a critical fashion and considering also foreign experiences) our legal system and the recent proposals for reforms, always aiming at promoting legal protection as fast and effective as possible. Keywords: French Law. Rfr. New Code of Civil Procedure Project.

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SUMRIO 1 Introduo. 2 Panorama Geral; 2.1 As Origens do Rfr; 2.2 Caractersticas Principais. 3 Anlise dos Tipos Legais; 3.1 O Art. 808: o Rfr Clssico; 3.2 Art. 809, 1 Parte: Rfr Preveno ou de Retorno ao Estado Anterior; 3.3 Art. 809, 2 Parte: Rfr Proviso; 3.4 Quadro Esquemtico. 4 Concluso Crtica. Referncias Bibliogrcas. 1. INTRODUO

Os processualistas brasileiros, ao analisarem a tutela da urgncia sob o ponto de vista do Direito comparado, quase sempre empenham seus esforos no estudo do Direito italiano, notadamente porque esta a principal fonte de inspirao do nosso sistema processual. Todavia, levando-se em conta o atual cenrio de reformas legislativas, bem como a notvel morosidade do sistema processual italiano, faz-se imperioso que o estudioso do Direito Processual busque conhecer outros sistemas legislativos, eis que se trata de providncia essencial para que possamos repensar o nosso sistema jurdico e, assim, propor sugestes de mudanas e aperfeioamento voltadas implementao de uma tutela jurisdicional tempestiva e justa. , ento, nesse contexto que se insere o presente trabalho, o qual, com vistas a contribuir para a reexo e para a propositura de mudanas ao nosso ordenamento jurdico, pretende fazer uma sistematizao do rfr francs, que se apresenta como uma relevante e, principalmente, efetiva forma de tutela das situaes de urgncia. 2. PANORAMA GERAL

2.1. As Origens do Rfr O instituto do rfr tem origem nos idos de 1685, quando o Chtelet de Paris, o mais importante Tribunal da Frana poca, editou norma atribuindo poderes ao lugar-tenente civil para que pudesse atuar em casos de urgncia, que foram taxativamente xados. Posteriormente, o instituto foi incorporado pelo Code de Prcedure Civile de 1806 (arts. 806 a 812), que transformou o rfr na medida cabvel em todos os casos de urgncia(1), alm de ter assentado a sua independncia e autonomia em relao ao processo de mrito(2), bem como a competncia exclusiva do Presidente do Tribunal Civil. Por m, sobreveio o Noveau Code de Prcedure Civile NCPC de 1975 (arts. 484 a 492 e 808 a 811), que, em decorrncia das mudanas jurisprudenciais operadas pela Corte de Cassao, alterou a natureza do rfr, atribuindo
(1)

Art. 806. Em todos os casos de urgncia, ou quando se tratar de agir provisoriamente face s diculdades relativas execuo de um ttulo executivo ou de um julgamento, proceder-se- conforme artigos seguintes. (2) Art. 809. As medidas de urgncia no faro prejuzo ao principal; elas sero executivas por proviso, sem cauo, salvo se o juiz no entender o contrrio.

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maiores poderes aos juzes competentes e, conforme se demonstrar, ampliando o seu cabimento para alm das hipteses de urgncia. 2.2. Caractersticas Principais Conceito. O conceito do rfr pode ser extrado da norma constante do art. 484 do NCPC, que dispe: Art. 484. A ordem de urgncia uma deciso provisria, proferida a requerimento de uma parte, quer seja a parte autora ou a parte demandada, nos casos em que a lei confere a um juiz que no o competente para o julgamento da questo principal o poder de ordenar imediatamente as medidas necessrias. Trata-se de um procedimento sumrio e simplicado, realizado em contraditrio e que, originariamente, nasceu da necessidade de obter uma soluo judicial em caso de urgncia, nos quais os juzes de fundo (jude du fond), responsveis pelo exame exauriente do direito suscitado, no podem responder a contento, tendo em vista as lentides prprias do processo ordinrio. Autonomia e independncia. Nesse contexto, o rfr surge no apenas como um processo autnomo em relao ao processo de fundo ou seja, como uma espcie processual diversa , mas tambm como um procedimento totalmente independente daquele, o que equivale a dizer que a validade do rfr independe do ajuizamento do processo de fundo(3). Nesse sentido, encontramos o magistrio de Jacques e Xavier Vuitton: O juzo de mrito e o juzo do rfr no se referem ao mesmo plano e a escolha de um ou outro integra o poder discricionrio das partes. Eles no perseguem o mesmo objetivo e, assim, um no pode ser considerado preliminar ao outro. O juzo do rfr no ca espera de uma soluo de mrito.(4) Assim, tratando-se, portanto, de dois planos distintos de cognio um sumrio e perfunctrio (rfr) e, outro exauriente (juzo de fundo ou de mrito) , que perseguem, inclusive, objetivos diversos, forosa a concluso pela inexistncia de litispendncia entre essas duas vias processuais, como j restou, inclusive, assentado pela Corte de Cassao: PROCESSO CIVIL. LITISPENDNCIA. CONDIES. IDENTIDADE DE OBJETO OU DE CAUSA. INSTNCIA DE FUNDO. DEMANDA DE PROVISO EM RFR. No h litispendncia entre uma instncia de mrito e
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justamente a independncia do rfr em relao ao processo em que se d a cognio exauriente que impede que chamemos esse ltimo de processo principal, eis que essa classicao nos remete falsa ideia de que o rfr seria meramente acessrio e dependente do processo de fundo, o que no condiz com a verdade. por isso que, no presente trabalho, optamos por chamar o processo de processo de fundo (porquanto processado perante o juiz de fundo) ou de processo de mrito, j que no rfr a cognio sumria, no havendo que se falar em julgamento de mrito. (4) VUITTON, Jacques; VUITTON, Xavier. Les rfrs: Procdure civile, contentieux administratif, Procdure pnale. Paris: ditions du Jris-Classeur, 2003. p. 205.

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uma demanda que visa a obter proviso perante o juiz do rfr. (2 Cmara Civil da Corte de Cassao, 17 de maio de 1982, n 81-10.993) Objetivo principal. No caso do rfr, seu objetivo principal consiste na estabilizao de uma situao, a interrupo de um ilcito ou a paralisao de um abuso(5). Para tanto, concebeu-se um procedimento extremamente simplicado e clere, marcado pela concesso de amplos poderes ao juiz e pelo prestgio ao contraditrio. O papel do juiz e a competncia. A gura do juiz possui papel relevante no rfr, eis que cabe a ele atuar com a celeridade requerida pelo caso e identicar a medida mais adequada tutela da situao litigiosa, ainda que seja diversa daquela pleiteada pela parte (exceo ao princpio da congruncia e adstrio). De se destacar, alis, que no existe no sistema jurdico francs preocupao com a natureza da medida a ser deferida, se satisfativa ou meramente conservativa. A tnica do rfr a tutela adequada do litgio devolvido apreciao judicial e, nesse contexto, cabe ao juiz avaliar com cuidado e ateno as peculiaridades do caso concreto para que possa determinar a medida que seja mais ecaz para o caso e que produza o objetivo ltimo do ltimo do rfr estabilizao da situao litigiosa , ainda que providncia diversa tenha sido requerida pela parte. Nesse sentido que incumbe ao juiz Presidente do Tribunal de Grande Instncia (anlogo nossa 1 instncia) a competncia exclusiva para o processamento e julgamento do rfr, porquanto se trata de magistrados mais maduros e experientes, e, ento, mais preparados para, com base na cognio sumria do direito suscitado, exarar comando capaz de estabilizar o litgio existente entre as partes. No seno o que observa Paula Cristina de Abreu Amorim: Por ocorrer em juzo singular, existiu e existe at hoje grande preocupao em denir a qual juiz sero imputados os poderes do rfr, sendo que o legislador cuida de observar que seja um magistrado dotado de suciente experincia e autoridade para tomar rapidamente uma deciso que possa envolver questes delicadas. Da se justica que os poderes recaiam sobre o presidente do rgo jurisdicional correspondente. Tanto que a possibilidade de o presidente delegar tais poderes somente surgiu mais tarde, quando se viu que seria insuciente atribuir a funo a uma nica pessoa, pois ela caria sobrecarregada. De toda forma, para que se possa escolher a autoridade a quem ser delegada a aplicao do rfr, so sopesadas a antiguidade e a experincia em matrias especcas.(6) Como se v, portanto, o juzo competente para o rfr diverso daquele com competncia para julgar o processo de mrito ou de fundo.
(5) (6)

Idem. AMORIM, Paula Cristina de Abreu. Estabilizao da tutela sumria no processo civil e do trabalho: uma viso comparativa Brasil, Itlia e Frana. 2011, 192f. Dissertao de Mestrado Programa de PsGraduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2011. p. 89.

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O contraditrio. O contraditrio consiste em outro trao de extrema importncia na sistemtica do rfr. Consoante demonstrado at aqui, o rfr baseado em cognio sumria do Direito invocado. Destarte, a oitiva das verses sustentadas pelas partes consiste justamente em elemento que auxilia sobremaneira o juiz na formao de sua convico, alm de contribuir para que as partes aceitem e cumpram a deciso proferida, porquanto lhes foi assegurada a oportunidade de deduzir suas razes no processo. De se destacar, inclusive, que o contraditrio de tal modo caro ao rfr que a sua efetivao buscada a todo custo, existindo, inclusive, hipteses em que, diante do perigo de dano ao direito invocado, concede-se ao ru prazo de apenas algumas horas para comparecer audincia e apresentar sua defesa, alm de existir a previso legal de que, acaso seja necessrio, ser a audincia realizada em dias no teis e at mesmo na casa do juiz (art. 485 do NCPC(7)). Donde se extrai tambm o esprito prtico desse instituto, marcado pela oralidade e completamente desapegado a formalidades. Destarte, apenas nos casos de extrema urgncia, que no admitam o lapso de tempo necessrio para a realizao do contraditrio, que ir se recorrer a um outro tipo de procedimento especco: as ordonnances sur rquete, cuja interveno se justica todas as vezes que as medidas urgentes sejam necessrias e que as circunstncias exijam que elas sejam unilaterais.

Natureza provisria da deciso. A natureza da cognio perfunctria do rfr, bem como a exibilidade do procedimento respectivo, apesar de imprimirem maior velocidade s decises judiciais, produzem reexos quanto aos efeitos da deciso prolatada. Consoante destaca o Professor Humberto Theodoro Jnior, no rfr tudo feito sumariamente e sem aspirao de denitividade(8), o que equivale a dizer que a sentena proferida provisria e desprovida da autoridade da coisa julgada, que prpria dos casos em que existiu cognio exauriente do direito envolvido. Todavia, ainda que no seja acobertada pela fora da coisa julgada material, a deciso do rfr no temporria, i.e., ela no est adstrita a limites temporais, nem sua validade depende de conrmao em processo denitivo, porquanto, como se demonstrou, o rfr autnomo e independente em relao ao processo de mrito. Logo, a provisoriedade quer apenas signicar que a fora da deciso do rfr estar
(7)

Art. 485. A demanda iniciada pela designao de uma audincia para este m no dia e hora habituais das medidas de urgncia. Se, todavia, o caso requer celeridade, o juiz das medidas de urgncia pode determinar a oitiva das partes, em hora indicada, mesmo em dias de feriado ou em que no haja expediente forense, seja em audincia, seja em seu domiclio a portas abertas. (8) Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. In: Revista de Processo, v. 33, n. 157, p. 129-146, mar., 2008, p. 147.

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Nessa hiptese, est a parte sujeita aos requisitos prprios desse tipo de medida previstos nos arts. 493 e 498 do NCPC, a exemplo da necessidade de demonstrao de motivo legtimo a afastar a instaurao do contraditrio.

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assegurada enquanto no sobrevier deciso proferida em sede de processo de fundo que disponha em sentido contrrio. Na prtica, o que se v que, realmente, o rfr produz a estabilizao denitiva dos conitos, eis que, via de regra, as partes se do por satisfeitas com a deciso proferida nessa sede, sendo pouco recorrente o acesso posterior ao juzo de fundo. Dados estatsticos revelam, inclusive, que, no caso especco do rfr provision, que ser pormenorizadamente analisado adiante, 4 em 5 se estabilizam sem dar origem a processo de fundo, ou seja, 80% dos processos submetidos ao juzo sumrio do rfr so sucientes ao m de promover a estabilizao do conito(9). por isso, ento, que a doutrina chega, at mesmo, a arma que o rfr vai se despindo da feio provisria que lhe era inerente para adquirir a sionomia de julgamento denitivo, se no de direito, pelo menos de fato(10). Ou, como anota Paula Cristina de Abreu Amorim: Assim, a doutrina majoritria diz que ela [a deciso do rfr] provisria em tese, mas pode transformar em denitiva de fato; ou, ainda, diz-se que ela assume maior estabilidade de efeitos, mas no apta a produzir os efeitos da coisa julgada.(11) Fora executiva imediata. A prpria destinao da deciso do rfr impe que, conquanto provisria, trate-se de comando dotado de fora executiva imediata e que, via de regra, no pode ser suspenso, nem em decorrncia da interposio de recurso ou o ajuizamento do processo de fundo, salvo rarssimas excees, a exemplo de situao em que se comprova a ofensa ao contraditrio, que, consoante evidenciado, de vital importncia para o rfr. 3. ANLISE DOS TIPOS LEGAIS

Assentadas, ento, as principais caractersticas do rfr, impende que se promova uma anlise dos tipos legais, eis que se trata de providncia essencial para a adequada compreenso e sistematizao desse instituto. 3.1. O Art. 808: o Rfr Clssico A primeira modalidade de rfr, conhecida tambm como clssica (rfr classique), vem expressa no art. 808 do NCPC, que assim dispe: Art. 808. Em todos os casos de urgncia, o presidente do tribunal de grande instncia pode ordenar em carter de urgncia todas as medidas no sujeitas contestao sria ou que justiquem a existncia de uma controvrsia.
(9)

JOMMI, Alessandro. Il rfr provision: ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia. Torino: G. Giappichelli Editore, 2005. p. 125. n. 39. (10) BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do direito. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, Campinas, n. 23, 2003. Disponvel em: <http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev23Art3.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2012. p. 8. (11) Op. cit., p. 90.

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Ou seja, nessa hiptese, estamos diante do rfr que tem como pressuposto principal a urgncia, identicada como perigo de dano, e que necessita tambm da congurao de uma das seguintes condies: (i) ausncia de contestao sria ou (ii) existncia de controvrsia. Segundo a mais abalizada doutrina, existe contestao sria quando parece suscetvel de prosperar no julgamento de mrito, na medida em que afasta ou coloca em dvida a veracidade das alegaes do autor(12). Dessa forma, a inexistncia de contestao sria consiste na ausncia de impugnao vlida verso dos fatos trazida pelo requerente, o que, ento, equivale congurao da verossimilhana ou probabilidade do direito deduzido em juzo, na medida em que no foi o ru capaz de trazer argumentos que pudessem afastar a sua aparncia de veracidade. Assim, nessa primeira hiptese de incidncia do rfr teramos, em suma, os seguintes requisitos: urgncia + verossimilhana das alegaes do autor, o que bem prximo da previso do nosso sistema processual. Todavia, a segunda parte desse mesmo dispositivo legal inaugura uma interessante hiptese de cabimento do rfr. Isso porque, ainda se esteja diante de caso que exija a presena do signo da urgncia, a existncia de controvrsia sugere justamente a congurao de conito ou desacordo real entre os litigantes(13), o que nos leva a concluir pela apresentao de argumentos, por parte do ru, capazes de gerar dvidas acerca da validade do que fora suscitado pelo autor. Dessa maneira, imperioso que se reconhea a inexistncia de verossimilhana do direito do requerente, eis que combatido, ainda que de modo bastante supercial, pelo ru. Entretanto, ainda assim, a ordem jurdica autoriza o deferimento do rfr, o que feito com o intuito de afastar o perigo de dano (urgncia) que se abate sobre a lide. Destarte, conclui-se que a verossimilhana pode ser dispensvel para o deferimento do rfr, donde se pode extrair que o enfoque desse dispositivo legal o combate urgncia, que pode ser tutelada ainda quando inexista a probabilidade do direito do autor. importante, contudo, que no se confunda a congurao de mera controvrsia entre as partes com a existncia de contestao sria. Como demonstrado, a contestao sria muito mais contundente que a existncia de desacordo/conito entre as partes, o que, obviamente, ir provocar impactos diretos quanto ao tipo de medida que ser deferida em sede de rfr. 3.2. Art. 809, 1 Parte: Rfr Preveno ou de Retorno ao Estado Anterior A segunda modalidade de rfr encontra-se positivada na primeira parte do art. 809 do NCPC:
(12) VUITTON, (13) Ibidem,

Jacques; VUITTON, Xavier. Op. cit., p. 23-24. p. 53.

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Art. 809. O presidente pode a qualquer tempo, mesmo existindo contestao sria, prescrever em carter de urgncia medidas conservativas ou de retorno ao estado anterior que se imponham, seja para prevenir um dano iminente, seja para fazer cessar uma perturbao manifestamente ilcita. Como se pode ver, portanto, essa espcie de rfr comporta deferimento mesmo na presena de contestao sria, i.e., mesmo existindo argumentao robusta por parte do ru, apta a afastar a verossimilhana ou a probabilidade de verdade das alegaes autorais. Sendo assim, qual seria a razo de se admitir o cabimento do rfr nessa hiptese em que inexiste verossimilhana do direito alegado? O fundamento do rfr, nesse caso, reside novamente na tutela da urgncia, que se manifesta tanto nas hipteses de preveno de dano iminente quanto nas que se busca cessar perturbao manifestamente ilcita. Muito embora parte da doutrina francesa sustente que essa disposio legal dispensaria o requisito da urgncia(14), ousamos discordar dessa orientao. Isso porque referido dispositivo, ao mencionar a necessidade de preveno de dano iminente e de cessao de perturbao manifestamente ilcita, faz referncia, ainda que de modo implcito, urgncia(15). Com efeito, pode-se aferir na doutrina que uma perturbao ilcita quando resulta de um fato material ou jurdico que, direta ou indiretamente, constitui uma violao evidente da regra de direito(16), ou seja, nesse caso, existe uma urgncia implcita na medida em que interesse imediato do ordenamento jurdico garantir a sua primazia e o seu cumprimento. Do mesmo modo, o perigo de dano iminente envolve justamente esta noo de receio de prejuzo, que , inclusive, o trao distintivo da urgncia no Direito francs: existe urgncia quando o medo de um prejuzo de certa gravidade e de inconvenientes srios faz com que uma deciso imediata seja desejvel. Nos casos de urgncia, o procedimento ordinrio no suciente para resolver a controvrsia no tempo desejado.(17) Assim, imperioso que se reconhea que as nalidades dessa modalidade de rfr envolvem, ainda que de modo indireto, a noo de urgncia, de modo que discordamos da orientao que propugna que essa modalidade de rfr prescindiria do requisito da urgncia. At mesmo porque, ao se eliminar o requisito da urgncia nessa hiptese, o rfr restaria carente de qualquer fundamento, eis que, nessa sede,
(14) Conforme

retratam Vuitton & Vuitton, h quem entenda que a previso da primeira parte do art. 809 foi a grande inovao do NCPC, eis que permitiu o cabimento do rfr quando no h urgncia e mesmo quando exista contestao sria (Op. cit, p. 55). (15) No seno o que anota Amorim, ao assentar que: certo que a ideia de urgncia inerente ao conceito de dano iminente e turbao manifestamente ilcita (Op. cit., p. 103). (16) Ibidem, p. 104. (17) ENGLEBERT, Jacques. Le rfr judiciaire: principes et questions de procdure. Disponvel em: <http:// www.procedurecivile.be/leadmin/chiers/refere.pdf>. Acesso em: 13 de abr. de 2012.

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pouco importa se existe ou no verossimilhana do direito alegado, o que equivale a dizer que o que se quer ento evitar, a todo custo, o perigo de dano e a perpetuao de uma perturbao ilcita, que nada mais so que manifestaes da urgncia. Nesse sentido, ousamos, inclusive, armar que o dispositivo legal em comento seria uma espcie de consagrao da tutela da urgncia pela urgncia, eis que o fundamento que autoriza o deferimento do rfr justamente a urgncia, inexistindo necessidade de demonstrao da verossimilhana ou plausibilidade do direito do autor, na medida em que, ainda que exista contestao sria (verossimilhana), o rfr continua tendo pleno cabimento. 3.3. Art. 809, 2 Parte: Rfr Proviso A modalidade mais utilizada de rfr, conhecida por rfr provision, disciplinada pela segunda parte do art. 809 do NCPC: Art. 809. (...) Nos casos em que a existncia da obrigao no seriamente contestvel, o Presidente pode conceder uma proviso ao credor, ou ordenar a execuo da obrigao, mesmo que seja uma obrigao de fazer. Nessa hiptese, o que autoriza o rfr a simples existncia de uma obrigao no seriamente contestvel. No seno o que observa Alessandro Jommi, ao assentar que nico pressuposto do rfr provision a existncia de obrigao no seriamente contestvel(18). Nos dizeres de J. P. Rousse, uma obrigao no seria seriamente contestvel quando deriva do exerccio de um direito indiscutvel(19). Trata-se, portanto, de noo diretamente relacionada tutela da evidncia, de um direito que de tal modo evidente que sequer admite qualquer tipo de contestao. Todavia, advertem os estudiosos que o juzo sumrio tpico do rfr no possibilitaria ao juiz dizer o direito aplicvel ao caso, ou seja, julgar, desde logo, o mrito ou o fundo, como preferem os franceses. O juiz do rfr, ao se deparar com a existncia de uma obrigao que no seja seriamente contestvel, ao invs de dire le droit, dever apenas toc-la a ttulo provisrio e ao nvel da aparncia(20). Outra no a lio de Alan Lacabarats, que sustenta que: o juiz no decide o mrito do litgio, pois, mesmo que, na prtica, sua deciso produza efeitos denitivos, no pode, em princpio, pronunciar-se, a no ser sobre medidas destinadas a preservar os direitos das partes, antes que sejam apreciados pelo juiz da ao principal. Ele se limita aparncia da
(18) Op. (19) Feu

cit., p. 19. le prjudice au principal in Gaz. Pal., 1972, 2, doctr., 539 apud JOMMI, Alessandro. Op. cit., p. 29. (20) JOMMI, Alessandro. Op. cit., p. 32.

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evidncia para tomar as medidas necessrias e apaziguar os aspectos mais graves do conito existente entre as partes.(21) Assim, nesse caso, estamos diante de modalidade de tutela da evidncia, na qual a discusso acerca da urgncia ou do perigo de dano cede lugar, como reconhecido pela Corte de Cassao no julgado de 4 de novembro de 1976: o rfr provision exige apenas a constatao de uma obrigao no seriamente contestvel. A urgncia no requisito(22). 3.4. Quadro Esquemtico Diante das consideraes acima apresentadas, as diferentes espcies de rfr, e suas caractersticas, podem ser assim esquematizadas:
Rfr clssico Requisitos: Art. 808: Em todos os Urgncia = casos de urgncia, o presi- perigo de dano dente do tribunal de grande instncia pode ordenar em carter de urgncia todas as medidas no sujeitas contestao sria ou que justiquem a existncia de uma controvrsia. Inexistncia de contestao sria = indicativo da verossimilhana das alegaes do autor OU Existncia de controvrsia entre as partes = se h controvrsia entre as partes no h como identicar a verossimilhana/probabilidade do direito alegado pelo autor, mas, ainda assim, a medida deferida para evitar o perigo de dano. Espcie de tutela da urgncia pela urgncia.

Rfr preveno ou de retorno ao estado anterior Art. 809, 1 parte: O presidente pode a qualquer tempo, mesmo existindo contestao sria, prescrever em carter de urgncia medidas conservatrias ou de retorno ao estado anterior que se imponham, seja para prevenir um dano iminente, seja para fazer cessar uma perturbao manifestamente ilcita.

Requisito: Urgncia = impedir dano iminente ou perturbao manifestamente ilcita Mesmo existindo contestao sria = mesmo que existam razes que afastem a verossimilhana das alegaes do autor, admite-se o rfr com vistas a se afastar o perigo de dano que recai sobre o direito. Nesse caso, pouco importa que haja ou no contestao sria (verossimilhana). O que o dispositivo quer evitar o dano, i.e., o objetivo principal dessa espcie de rfr a tutela da urgncia. Trata-se de previso que consagra a tutela da urgncia pela urgncia, j que no h necessidade de demonstrao da plausibilidade do direito alegado.

(21) Le

Nouveau Code de Procedure Civile: vingt ans aprs (organis par la Cour de Cassation). Paris: La Documentation Franaise, 1998. p. 213 apud REIS, Dagma Paulino dos. O rfr francs e as decises urgentes no Brasil. In: SANTOS, Ernane Fidlis dos (Coord.). Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: RT, 2007. p. 396-402. (22) JOMMI, Alessandro. Op. cit., p. 56.

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Rfr proviso Art. 809, 2 parte: Nos casos em que a existncia da obrigao no seriamente contestvel, o presidente pode conceder uma proviso ao credor, ou ordenar a execuo da obrigao, mesmo que seja uma obrigao de fazer.

Requisito: Existncia de obrigao no seriamente contestvel = aponta para a evidncia do direito alegado. No se cogita da urgncia, o que nos conduz forosa concluso que o sistema francs do rfr no encerra procedimento voltado apenas para a tutela da urgncia. Trata-se, antes, de procedimento cuja nota principal a cognio sumria, que conduz rapidez das decises proferidas.

4.

CONCLUSO CRTICA

Consoante se extrai das exposies acima, o sistema do rfr no consiste apenas na via adequada, no Direito francs, para a tutela das situaes de urgncia. A gura do rfr provision demonstra justamente o cabimento do rfr para alm das situaes de perigo de dano, demonstrando, portanto, que se trata, na verdade, de procedimento que consagra a via da cognio sumria no ordenamento jurdico da Frana, que se contrape via da cognio exauriente. Nesse sentido: (...) o rfr moderno concebido como um procedimento de direito comum muito prximo daquele praticado pelo juiz da causa principal, na medida em que no necessita mais, obrigatoriamente, da constatao da urgncia e pode, em certos casos, conceder a medida mesmo diante de uma contestao sria.(23)

(i) a via da cognio sumria: instaurada por meio do rfr, que processado perante um juiz com competncia exclusiva, geralmente experiente e maduro. Decises cleres, exaradas em um procedimento que prima pelo contraditrio e pela informalidade, mas que ostenta natureza provisria, sem a fora da coisa julgada material. O objetivo aqui o de estabilizar, de maneira rpida e ecaz, determinada situao jurdica; ou (ii) a via da cognio exauriente: por meio da qual obter a soluo denitiva do conito, em deciso imbuda da fora da coisa julgada, decorrente de uma cognio exauriente, na qual se concede s partes a faculdade de produzir todas as provas necessrias ao deslinde do feito. Em face da experincia francesa e do contexto reformista em que estamos atualmente vivenciando no Brasil, resta inevitvel indagar: seria vivel, no Direito brasileiro, a instaurao de uma via de cognio sumria? Infelizmente, entendemos que a nossa cultura jurdica encontra-se demasiadamente apegada coisa julgada, de modo que tendemos a acreditar que a instituio da via da cognio sumria como forma de resoluo de conitos ser um tanto quanto inecaz, eis que as
(23) REIS,

Dagma Paulino dos. Op. cit., p. 398.

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Ou seja, diante de um litgio, pode a parte escolher que tipo de tratamento prefere seja conferido ao conito, elegendo, ento:

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partes, ao contrrio do que se passa na Frana, no se dariam por satisfeitas com uma deciso que, apesar de ter fora suciente para promover a estabilizao da situao litigiosa, no fosse acobertada pelo selo de imutabilidade da coisa julgada. Por mais absurdo que possa parecer, a experincia processual brasileira revela que preferimos uma deciso demorada, mas imutvel, do que uma deciso imediata e ecaz, porm provisria. Entretanto, no podemos deixar de considerar a fora e a ecincia da experincia francesa como convite reexo acerca da possibilidade de incluir em nosso sistema jurdico elementos que possam, ao menos, assegurar a perpetuao de efeitos de medida concedida com base em cognio sumria, j que, segundo a sistemtica que temos hoje, os efeitos da tutela da urgncia, em geral, dependem da ao de mrito e de seu desfecho (relao de acessoriedade e dependncia entre demanda principal e ao cautelar/pedido de antecipao de tutela). Nesse particular, deve-se considerar que at mesmo a Itlia cuja cultura processual bem similar nossa e igualmente apegada coisa julgada j incorporou em seu sistema essa sistemtica de estabilizao dos efeitos da tutela antecipada. Isso porque, alm de se tratar de mecanismo mais adequado tutela tempestiva de determinadas situaes, consiste em medida que tenta auxiliar na conteno do elevadssimo nmero de processos que devolvido apreciao do Poder Judicirio, funo esta que , inclusive, bem identicada por Vuitton & Vuitton: Assim, o rfr pode ser considerado como um paliativo ecaz ao congestionamento da jurisdio de mrito/exauriente. Isso porque suas decises permitem a estabilizao de uma situao jurdica, logo, apenas se as partes desejarem um julgamento denitivo de mrito que devem assim proceder, transformando o rfr em uma fase prvia ao julgamento de mrito. Todavia, o rfr suciente em si mesmo, ainda que no seja um tipo de ao de mrito, de modo que no obriga as partes a recorrerem ao juge du fond (julgamento de mrito/cognio exauriente). O acesso ao ulterior juge du fond deixado discrio das partes e a Corte de Cassao parece respeitar essa autonomia. Assim, levando-se em conta que at a Itlia j foi capaz de romper com a rigidez e o carter absoluto da coisa julgada, impe-nos reconhecer a plena possibilidade de que promovamos modicao similar em nosso sistema processual, sempre atentos, contudo, s especicidades do nosso Direito e da nossa tradio jurdica, sob pena de promovermos reformas incuas e incapazes de gerar os efeitos previstos, vista da falta de compatibilidade com a nossa cultura. Nesse sentido, tendo em vista as vicissitudes do nosso Direito Processual ptrio e as balizas do rfr, ousamos tecer algumas consideraes ao Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil (PL n 8.046/2010 verso segundo o Relatrio Geral apresentado pelo Senador Valter Pereira). Referido Projeto de Lei prev a possibilidade de requerimento da tutela de urgncia e da tutela da evidncia de maneira antecedente formulao do pedido principal. A primeira censura a fazer de natureza meramente formal: o mais adequado

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no seria a formulao do pedido principal, eis que, no caso das medidas satisfativas, por exemplo, o pedido formulado de maneira antecedente , via de regra, o mesmo pedido que ser deduzido no processo em que ser exercida a cognio exauriente. Essa concepo de pedido principal decorre de inuncia do nosso sistema atual, no qual as medidas de urgncia so acessrias e dependem, portanto, do ajuizamento do processo principal. Destarte, temos que o mais correto, do ponto de vista tcnico, seria referir-se possibilidade de requerimento da tutela da urgncia e da evidncia de maneira antecedente ao ajuizamento do processo em que se ir exercer a cognio exauriente, que pode, ento, ser chamado de processo de mrito(24). O Projeto, em seu art. 281, 2, prev que a inexistncia de impugnao da medida acarreta a sua estabilizao, o que o Cdigo Projetado dene como conservao de eccia da medida. At a, no temos reparo a fazer, na medida em que a estabilizao dos efeitos decorre justamente da concordncia das partes com uma deciso proferida com base em cognio sumria, perfunctria. O equvoco do Projeto, ento, a nosso ver, reside na norma do art. 282, a qual prev que, acaso impugnada a deciso liminar, caber ao autor apresentar o pedido principal. Em nosso entender, acaso no se concorde com a medida liminar, o nus de apresentar o pedido principal do ru. Se j foi reconhecido o direito do autor tutela de urgncia pleiteada, cabe ao requerido insatisfeito tomar as providncias cabveis, dentre as quais est o acesso via de cognio exauriente, que se instaura mediante a apresentao do pedido principal. Referida noo tambm extrada da experincia francesa, que reconhece que a escolha do rfr ou da cognio exauriente da parte. Assim, se o autor j optou pela via da cognio sumria e, ainda, obteve a medida liminar pleiteada, no razovel que se lhe exija recorrer cognio exauriente, sob pena de decaimento da ordem que lhe aproveita, apenas porque o ru no concorda com a medida deferida. A questo at mesmo lgica: se o ru que no est satisfeito com a concesso da medida em carter antecedente, cabe a ele tomar as providncias adequadas reverso dessa situao. A atribuio do nus da apresentao do pedido principal ao ru , inclusive, medida que visa garantir a efetividade e a aceitao da medida de urgncia por parte do requerido. Isso porque se eu no atribuo um nus parte demandada, que prejudicada pelo deferimento da liminar, ela jamais se ver compelida a aceitar a medida deferida e, assim, jamais haver a estabilizao pretendida, que depende da aquiescncia de ambas as partes.
(24) Ressalte-se, contudo, que, no caso das medidas meramente conservativas, a meno a pedido principal

tecnicamente acertada, porquanto se trata de medidas cuja vocao de conservar a eccia de outro direito, ressaindo, portanto, ntido o seu carter acessrio. Todavia, nessa hiptese, no h que se falar em estabilizao, eis que a natureza acessria das medidas de conservao impedem a estabilizao de seus efeitos, sob pena de se imputar gravame demasiadamente gravoso parte contra quem a medida foi deferida.

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Apenas quando atribuo ao ru uma desvantagem para o caso de no ser aceita a medida liminar deferida que consigo estimular a estabilizao dos efeitos da tutela de urgncia. Se a ordem jurdica estabelece que, acaso reste impugnada a medida, car o ru obrigado a propor a demanda de mrito, na qual estar sujeito, por exemplo, aos nus da sucumbncia que se tornam bastante arriscados se a tese sustentada pelo ru temerria ou meramente protelatria , consigo instituir um sistema de incentivo, baseado na ponderao de riscos, que indispensvel para a aceitao da tcnica de estabilizao da medida liminar. E referida aceitao do instituto resta ainda mais tranquila ao se considerar que a parte interessada pode a qualquer tempo, e segundo as suas convenincias particulares, recorrer ao juzo de mrito, com vistas a obter uma deciso chancelada pela fora da coisa julgada, donde extrai que a sistemtica da estabilizao no traz qualquer tipo de prejuzo aos litigantes. Contudo, no sistema projetado, como a simples impugnao do ru acarreta o dever do autor recorrer via da cognio exauriente, sob pena de ineccia da liminar, assistiramos ento a um cenrio de completa ineccia do instituto da estabilizao. Isso porque, mngua de qualquer sano, o ru jamais concordaria com a medida, o que acarretaria a necessria remessa das partes ao juzo de mrito. Verica-se, portanto, que, da forma como idealizado pelo Projeto do NCPC, o instituto da estabilizao dos efeitos da tutela de urgncia (satisfativa apenas) j nasce fadado ao insucesso. Mas, para reverter essa situao, bastaria apenas que se atribua o nus de apresentar o pedido principal (i.e., de recorrer cognio exauriente) ao ru prejudicado, na medida em que se trata de providncia essencial para que se estimule as partes a aceitarem a estabilizao dos efeitos da deciso provisria, mormente no seio de uma sociedade to litigante como a nossa. Todavia, a possibilidade de requerimento de medida de natureza satisfativa de maneira antecedente, bem como o mecanismo de estabilizao acima descrito foram extirpados do Projeto do NCPC, por fora do substitutivo apresentado pelo Deputado Federal Srgio Barradas Carneiro. Como expusemos, a forma como concebido o instituto era, de fato, falha e deciente. Entretanto, entendemos que a sada no estava em suprimi-lo do Projeto, mas, sim, em aprimorar o delineamento legal que lhe havia sido conferido. Isso porque, como revela a experincia do Direito comparado sobretudo do Direito francs, objeto do presente estudo , o mecanismo de requerimento antecedente de medidas satisfativas, com a consequente possibilidade de estabilizao dos efeitos da deciso liminar prolatada consiste em medida suciente para promover a soluo provisria e no temporria do litgio, dispensando as partes de maiores discusses e formalidades e da necessidade de discutirem o mrito da demanda. Ademais, a estabilizao provoca sensvel diminuio no nmero de processos que seguiro rumo deciso de mrito, contribuindo, assim, para a diminuio do tempo do processo e para a melhora da qualidade da prestao jurisdicional, na medida em que o julgador poder despender de mais tempo naqueles casos em que a cognio exauriente se faz verdadeiramente necessria.

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O NOVO DIVRCIO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO A ALIMENTOS


Rodolfo Pamplona Filho
Juiz Titular da 1 Vara do Trabalho de Salvador/BA; Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador UNIFACS; Professor Adjunto da Graduao e Ps-Graduao em Direito da UFBA Universidade Federal da Bahia; Coordenador do Curso de Especializao Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho do Curso JusPodivm; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurdicas da Bahia; Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia.

Luiz Carlos de Assis Jr.


Advogado; Mestre em Relaes Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia UFBA; Professor Substituto de Direito Processual Civil da UFBA; Professor de Direito Civil da Universidade Salvador UNIFACS.

RESUMO A promulgao da EC n 66/2010, que criou o divrcio verdadeiramente direto ao alterar o art. 226, 6, da CF , promoveu uma revoluo silenciosa no direito de famlia, com inmeros reexos no ordenamento jurdico brasileiro. Dentre os reexos dessa nova ordem constitucional, destacam-se aqueles relativos ao direito a alimentos. Iniciando-se por uma anlise historiogrca do novo divrcio no Brasil, o artigo examina, em seguida, a supresso da separao judicial do ordenamento jurdico brasileiro e, ato contnuo, a extino da discusso em torno da culpa nas relaes de famlia. Tudo isso gera expressiva repercusso no direito a alimentos, especialmente no que tange forma de xao dos alimentos, na qual se afasta qualquer critrio baseado na culpa para dar lugar apenas ao binmio necessidade de quem pede e possibilidade de quem presta, conforme analisado na ltima parte da pesquisa. Palavras-Chave: EC n 66/2010. Novo Divrcio. Supresso da Separao. Extino da Culpa. Reexos no Direito a Alimentos. TITLE: The new divorce and its consequences in the right to alimony. ABSTRACT The Constitutional Amendment no. 66/2010, which established the unconditional right to divorce by changing the art. 226, 6, of CF , caused a quiet revolution in family law, with many reections in the Brazilian legal. Among the consequences of this new constitutional order, are the ones concerning the right to alimony. Beginning with a historical analysis of the new divorce in Brazil, the article then examines the elimination of legal separation of the Brazilian legal system and, then, the extinction of the discussion

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of fault in family relations. All this generates a signicant repercussion on the right to alimony, especially regarding the xation of alimony, which removes any criterion based on fault to give rise only to the binomial the necessity of the person requesting and the possibility of the person providing, as discussed in the last part of this paper. Keywords: Constitutional Amendement no. 66/2010. New Divorce. Elimination of Legal Separation. Extinction of the Fault. Reections on the Right to Alimony. SUMRIO 1 Introduo. 2 Consideraes Histricas do Novo Divrcio no Brasil. 3 A Extino da Separao Judicial. 4 A Supresso da Discusso da Culpa nas Relaes de Famlia. 5 Os Reexos do Novo Divrcio no Direito a Alimentos. 6 Concluses. 7 Referncias. 1. INTRODUO

Por meio deste artigo, visa-se investigar os reexos do novo divrcio no Brasil inaugurado pela EC n 66/2010 no direito a alimentos. Inicialmente, cumpre advertir que o objeto de investigao limitado aos alimentos entre os cnjuges, sendo induvidoso que o regime do dever alimentar dos pais para com os lhos e entre parentes permanece inalterado com a referida emenda. No primeiro tpico, faz-se breve anlise dos fatos histricos, desde o perodo pr-republicano, que desencadearam, na atual forma de dissoluo do vnculo matrimonial, o divrcio verdadeiramente direto e incondicionado.

Essa concluso muito importante para se entender o ponto seguinte do artigo, no qual se verica a supresso da discusso da culpa nas relaes de famlia. Trata-se de decorrncia lgica da revogao da separao judicial e artigos correlatos, uma vez que a culpa sempre vinha atrelada separao judicial e questes colaterais. Finalmente, tomando como premissa a supresso da separao judicial do ordenamento jurdico e a extino da discusso da culpa nas relaes de famlia que compem a face do novo divrcio , passa-se ltima parte do artigo, na qual se investiga as consequncias disso para o direito a alimentos entre cnjuges. Dentre as questes abordadas, destacam-se o fundamento do direito a alimentos, os parmetros objetivos com base nos quais devem ser xados os alimentos e a renunciabilidade desse direito. 2. CONSIDERAES HISTRICAS DO NOVO DIVRCIO NO BRASIL

Para entender os reexos do atual regime jurdico do divrcio em matria de alimentos, faz-se imprescindvel, ainda que brevemente, a anlise dos fatos histricos

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Em seguida, a pesquisa aponta para a supresso da separao judicial no Brasil, como decorrncia da imediata eccia das normas constitucionais. A EC n 66/2010 alterou o art. 226, 6, suprimindo a expresso aps prvia separao judicial, de modo que o divrcio passa a prescindir deste requisito e, consequentemente, todas as normas infraconstitucionais acerca da separao judicial restaram revogadas pela alterao constitucional.

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que desencadearam na mais recente forma de extino do vnculo matrimonial no Brasil, aps a EC n 66/2010. Historicamente, o casamento sempre sofreu inuncia da religio, qualquer que seja ela. Essa inuncia percebida no ordenamento de cada pas direta ou indiretamente, a depender da institucionalizao da religio ou de seu estado laico. Dada a sua inuncia na histria da civilizao humana, a Igreja Catlica especialmente lembrada em se tratando de constituio e dissoluo do vnculo matrimonial. Sob o prisma catlico, o casamento tem origem na unio celebrada por Deus entre Ado e Eva(1), em razo da inviabilidade da vida solitria, sentida pelo homem e reconhecida pela divindade. Como algo criado por Deus, o casamento seria sagrado e sua dissoluo jamais poderia ocorrer pelas mos do homem. Por isso mesmo, o casamento foi usualmente um ato religioso, apenas se incorporando aos atos civis aps a ascenso do Estado em relao Igreja. No Brasil, o casamento se tornou um ato civil a partir de 1889, aps a proclamao da Repblica e a separao entre Estado e Igreja(2). Isso, porm, no suprimiu a inuncia da Igreja na legislao ptria, uma vez que, por longos anos, o casamento permaneceu como um ato indissolvel e, s em 1977, se passou a admitir o divrcio no Brasil. Yussef Said Cahali(3) assinala que nos primeiros sculos do Cristianismo o divrcio e a separao foram consentidos, mas a Igreja desde logo reagiu para suprimi-los, sob o manto da parbola no separe o homem o que Deus uniu. A partir do sculo VIII, a tese da indissolubilidade do vnculo matrimonial passa a ser defendida com vigor e, no sculo XVII, o divrcio foi denitivamente proibido: a unidade e a indissolubilidade do matrimnio passariam a ser compreendidas como caractersticas nsitas ao casamento(4). Em razo da ascenso histrica do poder espiritual sobre o poder temporal, at 1861 o casamento apenas era regulado pela Igreja, de modo que os no catlicos restavam desamparados em relao ao matrimnio. Com a edio do Decreto n 1.144(5),
(1) (2)

CARVALHO NETO, Incio de. Separao e divrcio: teoria e prtica. 8. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 27. CARVALHO NETO, Incio de. Ibid. p. 28. (3) CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2000. p. 27-28. (4) Para amenizar os infortnios que naturalmente decorrem de qualquer relao obrigatria entre duas pessoas, permitiu-se a separao dos corpos, isto , faticamente o casal se separava, mas o matrimnio permanecia. Atualmente, o Cdigo Cannico consente a separao perptua e a separao temporria. Enquanto a separao perptua decorre do adultrio, que deve ser certo, no consentido nem perdoado e nem compensado pelo cnjuge trado, quaisquer outras causas apenas podem ensejar a separao temporria, quer perdura enquanto durar sua causa. (CAHALI, Yussef Said. Ibid. p. 28) (5) Decreto n 1.144/1861. Art. 1 Os efeitos civis dos casamentos celebrados na forma das Leis do Imprio sero extensivos: 1 Aos casamentos de pessoas que professarem Religio diferente da do Estado celebrados fora do Imprio segundo os ritos ou as Leis a que os contraentes estejam sujeitos. 2 Aos casamentos de pessoas que professarem Religio diferente da do Estado celebrados no Imprio, antes da publicao da presente Lei segundo o costume ou as prescries das Religies respectivas, provadas por certides nas quais verique-se a celebrao do ato religioso. 3 Aos casamentos de pessoas que professarem Religio diferente da do Estado, que da data da presente Lei em diante forem celebrados no Imprio, segundo o costume ou as prescries das Religies respectivas, contanto que a celebrao do ato religioso seja provado pelo competente registro, e na forma que determinado for em Regulamento (...). (In: CARVALHO NETO, Incio de. Separao e divrcio: teoria e prtica. 8. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 37)

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naquele ano, o Estado brasileiro passou a regular os casamentos no catlicos, dandolhes efeitos civis, mas ainda assim lhes estendia o princpio da indissolubilidade do vnculo, permitindo apenas a separao dos corpos com a manuteno vincular. Esse Decreto marcou o incio do m do monoplio do casamento pela Igreja. J em 1890, aps a laicizao do Estado brasileiro, poder secular avocou para si o domnio sobre a regulao do casamento ao promulgar o Decreto n 181/1890(6), o qual previa, em seu art. 1, que o casamento civil, nico vlido (...), preceder sempre s cerimnias religiosas de qualquer culto, sob pena de o ministro de consso que celebr-lo ser punido com seis meses de priso e multa. Apesar do rompimento do Estado com a Igreja em 1889, a inuncia dos dogmas catlicos sobre o ordenamento brasileiro sempre foi notria. Tentou-se em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900 a aprovao de projetos legislativos de divrcio vincular, mas em nenhuma delas se obteve sucesso(7). Na fase de elaborao e discusso do CC/1916 a matria foi amplamente debatida, com defensores fervorosos tanto da criao do divrcio ao lado da mera separao como da manuteno apenas desta. Ao nal, prevaleceu a orientao ditada pela tradio crist do nosso povo(8), com a permanncia da separao de corpos, que tinha como causas taxativas o adultrio, a tentativa de morte, a sevcia ou a injria grave e o abandono voluntrio do lar conjugal por dois anos contnuos. Para designar essa separao, foi introduzida a palavra desquite no ordenamento jurdico brasileiro. O desquite no punha m ao vnculo matrimonial, mas to somente sociedade conjugal, autorizando a separao dos corpos e pondo termo ao regime de bens. O casamento no estava ao arbtrio dos cnjuges, mas do Estado: era sustentao deste que aquele servia, por isso, se o casal se separasse, passariam os cnjuges a estarem no quites com o Estado, ou seja, desquites. A indissolubilidade do vnculo matrimonial perdurou por longo tempo, e contou, inclusive, com a constitucionalizao da proteo da famlia. Essa constitucionalizao da proteo da famlia veio no art. 144(9) da CF/1934, que solidicou o
(6)

Decreto n 1.181/1890. Art. 1 O casamento civil, nico vlido nos termos do art. 108 do Decreto 181 de 24 de janeiro ltimo, preceder sempre s cerimnias religiosas de qualquer culto, com que desejem soleniz-los os nubentes. Art. 2 O ministro de qualquer consso, que celebrar as cerimnias religiosas do casamento antes do ato civil, ser punido com seis meses de priso e multa correspondente metade do tempo (...). (Apud CARVALHO NETO, 2007. p. 38) (7) CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2000. p. 41. (8) CAHALI, Yussef Said. Ibid. p. 41-42. (9) Art. 144. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. Pargrafo nico A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de casamento, havendo sempre recurso ex ofcio, com efeito suspensivo. In: BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 23 fev. 2010.

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princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial. No mesmo sentido foram as CF de 1937, art. 124(10), de 1946, art. 163(11), e de 1967, art. 167, 1(12). Relata Yussef Cahali(13) que durante a vigncia da CF/1946 se tentou ferrenhamente modicar o ordenamento para a introduo do divrcio. Recorreu-se, inclusive, ao divrcio disfarado, consistente na incompatibilidade invencvel entre os cnjuges, com prova de que, aps decorridos cinco anos da decretao ou homologao do desquite, o casal no restabelecera a vida conjugal, mas a indissolubilidade prevaleceria at o ano de 1977, tendo sido necessria verdadeira manobra poltica para que pudesse ser institudo o divrcio. Em abril de 1977, aps decretar recesso parlamentar com base no AI 5, o Executivo promulgou a EC n 8/77, que reduziu o quorum necessrio para a aprovao de emendas constitucionais de dois teros para a maioria dos congressistas. Assim, os adeptos do divrcio apresentaram nova PEC, que culminou na EC n 9/77, a qual foi aprovada em primeira sesso por 219 votos e em sesso nal por 226 votos(14). Com isso, a dissoluo do matrimnio passou a ser permitida nos casos previstos em lei, condicionada prvia separao judicial(15), por mais de trs anos, ou separao de fato caso o casal tivesse mais de cinco anos de separao na data da entrada em vigor da EC n 9/77, conforme regulamentao dada pela Lei n 6.515/77, conhecida como Lei do Divrcio. Essa Lei tambm aboliu a palavra desquite(16) e acolheu a designao de separao para a mera dissoluo da sociedade conjugal. Essa Lei, proclamou urea Pimentel Pereira, constituiu verdadeiro avano de uma sociedade aberta e compreensiva, que j no podia continuar convivendo com (...)
(10) Constituio

de 1937. Art. 124. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos seus encargos. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev. 2010. (11) Constituio de 1946. Art. 163. A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev. 2010. (12) Constituio de 1967. Art. 167. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos. 1 O casamento indissolvel. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev. 2010. (13) CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 42. (14) CAHALI, Yussef Said. Ibid. p. 43. (15) Por curiosidade, oportuna a passagem de Roberto de Ruggiero acerca da separao no CC italiano, quando ainda no era permitido o divrcio naquele ordenamento: O nosso cdigo regula o estado de separao, baseando-se em dois conceitos fundamentais. Um que por ela no h suspenso de todos os deveres conjugais, mas apenas daqueles que so mais irreconciliveis com a inimizade criada entre os cnjuges, isto , o dever da coabitao, da recproca dedicao sexual, da assistncia mtua. (RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil: direito de famlia, direitos reais e posse. v. 2. Trad. de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999. p. 249) (16) A palavra desquite, no entanto, estava bastante enraizada, anal, de criao brasileira, e, por isso, a mudana foi bastante criticada por parcela autorizada da doutrina (Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1989; RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1978). Mas, conforme aduz Incio de Carvalho Neto, o abandono do termo desquite teve um objetivo maior, retirar a carga pejorativa da separao judicial, a m de que informasse nada mais que um estado civil. (CARVALHO NETO, Incio de. Op. cit. p. 93)

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a inexistncia, em nossa legislao, de soluo adequada para os irreversveis problemas de divergncias conjugais(17). Ao contrrio de previses pessimistas por parte dos opositores do divrcio, a famlia no se extinguiu e tampouco mergulhou no vo da promiscuidade. A lei demonstrou que a sociedade brasileira j era madura o bastante para fomentar as relaes familiares realmente slidas e desfazer as relaes inviveis, mas a real dissoluo do vnculo em vida ainda estava condicionada prvia separao judicial por mais de trs anos, e no poderia se fazer a converso desta em divrcio, nos termos do art. 31 da Lei n 6.515/77, sem a deciso denitiva sobre a partilha de bens(18). Em seguida, a promulgao da CF/88 promoveu alteraes dignas de nota em matria de separao e divrcio. Alis, em todo o direito de famlia, a comear pela prpria designao da disciplina, que passou a ser chamada de direito das famlias nas academias. A Constituio de 1988 consagrou uma miscelnea de espcies familiares, desde o tradicional ncleo familiar famlia monoparental, sempre fundadas no afeto. Em sede de separao e divrcio, a CF/88 inovou com a instituio daquela forma de divrcio que cou conhecida como divrcio direto(19). At ento, o divrcio direto era gura excepcionalmente permitida no art. 40 da Lei n 6.515/77, o qual dispunha que no caso de separao de fato h mais de cinco anos iniciada antes da data de 28 de junho de 1977, a ao de divrcio poderia ser promovida(20). Aps a CF/88, portanto, passaram a coexistir o divrcio direto, que poderia ser requerido aps dois anos de separao de fato e independentemente de imputao de culpa, e o divrcio por converso, que poderia ser requerido aps um ano do trnsito
(17) PEREIRA,

urea Pimentel. Divrcio e separao judicial: comentrios Lei 6.515/1977 luz da Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 13. (18) A converso da separao judicial em divrcio est sujeita a duas condies: sentena de separao judicial e deciso denitiva sobre a partilha de bens. No tendo sido feito o inventrio e existindo, ainda, bens no partilhados no esboo de partilha homologado, carece o autor de ao. Interpretao do art. 31 da Lei n 6.515/77. Provimento da Apelao (AC. un. 1 C.C, de 12.11.81. AC 18.362, Capital. Reg. em 04.01.82. Rel. Des. Pedro Amrico. Ementrio do TJRJ, ano 4, n. 5.106, p. 129-130) (In: PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial: comentrios Lei 6.515/1977 luz da CF/88. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 119). (19) Esse divrcio direto estava previsto na segunda parte do art. 226 da CF/88: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. No obstante, o divrcio verdadeiramente direto foi inaugurado com a Emenda Constitucional n 66/2010, nas linhas seguintes. (20) O art. 40 da Lei n 6.515 (no caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa) gerou fortes controvrsias frente ao art. 2 da Emenda Constitucional n 9/77 (a separao, de que trata o 1 do art. 175 da Constituio, poder ser de fato, devidamente comprovada em juzo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior data desta Emenda). Uma corrente defendia que os cinco anos de separao de fato, de que tratou a EC n 9/77, deveriam estar completos antes do dia 28 de junho de 1977, mas prevaleceu a segunda corrente, segundo a qual apenas se exigia que os cinco anos de separao de fato tivessem tido incio antes daquela data. (Cf. PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial: comentrios Lei 6.515/1977 luz da Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 143-149)

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em julgado da deciso de separao judicial. Desde a promulgao do CC/1916, foram marcantes as mudanas ocorridas em sede de direito de famlia, especialmente no que tange ao divrcio e a separao. O conceito de famlia para realizao de ns estatais foi pela realizao da pessoa, pois a pessoa constitui famlia para sua felicidade, e no para a felicidade do Estado. Nesse passo, v-se que o regime jurdico da separao e do divrcio constitua bice para a busca da felicidade no apenas em razo dos prazos impostos, mas tambm devido s amarras travadas pela necessidade de se discutir culpa como elemento de xao dos efeitos colaterais da separao ou do divrcio. Dentre esses efeitos, esto os alimentos, que eram tradicionalmente xados em razo da culpa. Finalmente, em 2010, foi aprovada a EC n 66, que deu nova redao ao 6 do art. 226 da CF/88, suprimindo a separao judicial e qualquer lapso temporal como pressuposto para o divrcio. Com espetacular clareza e brevidade, a Constituio passou a prescrever que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Interessante notar que quando da promulgao da primeira Lei do Divrcio no Brasil, a Lei n 6.515/77, os antidivorcistas disseminaram a ideia de que se essa Lei fosse aprovada, nenhum casamento restaria no pas. Isso no ocorreu. O que se observa que a sociedade brasileira madura para decidir sua prpria vida, e as pessoas no se separam ou divorciam apenas porque existem esses institutos. O novo divrcio verdadeiro divrcio direto um inequvoco direito potestativo(21): no est sujeito a restries temporais e nem morais. O regime jurdico(22) do novo divrcio revolucionou o direito de famlia ao romper com antigos dogmas, o que implica na necessria releitura de alguns elementos que eram correntes nas separaes. Para este artigo, interessa entender qual a atual situao jurdica da culpa como elemento para xao da obrigao alimentar entre os divorciandos. 3. A EXTINO DA SEPARAO JUDICIAL

O CC/02 regula a dissoluo da sociedade conjugal a partir do art. 1.571(23), elencando a separao judicial entre as formas de dissoluo. O pedido de separao judicial, por sua vez, estaria sempre vinculado imputao de culpa. Diante disso,
(21) Nesse sentido, pede-se licena ao leitor para fazer remisso obra O Novo Divrcio (de Pablo Stolze

Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho), que foi a primeira publicao em livro sobre o novo divrcio no Brasil: desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divrcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto o por mtuo consentimento quanto o litigioso. (...) o reconhecimento do divrcio como o simples exerccio de um direito potestativo (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divrcio. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 43). (22) No h espao neste artigo para maiores divagaes acerca do regime jurdico do novo divrcio, uma vez que seu objeto de estudo se restringe anlise histrica do divrcio no Brasil, mas no se poderia deixar de consignar alguns dispositivos do Cdigo Civil que tiveram sua eccia imediatamente prejudicada com a promulgao da EC n 66: art. 1.571, III; art. 1.572; art. 1.573; art. 1.574; art. 1.575; art. 1.576; art. 1.577; art. 1.578; art. 1.580; art. 1.702; e art. 1.704. (23) CC. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I pela morte de um dos cnjuges; II pela nulidade ou anulao do casamento; III pela separao judicial; IV pelo divrcio.

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(24) Fala-se em Cdigo Civil em sentido geral, abrangendo o Cdigo Civil napolenico e todas as codica-

es oitocentistas. Acerca da inuncia do Cdigo Civil francs na confeco do Cdigo Civil brasileiro de 1916, Gustavo Tepedino contextualiza: O Cdigo Civil, bem se sabe, fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, consagradas pelo Cdigo de Napoleo e incorporadas pelas codicaes do sculo XIX, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do sculo, redigiu o nosso Cdigo Civil de 1916. quela altura, o valor fundamental era o indivduo. (TEPEDINO. Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 2) (25) Orlando Gomes retrata muito bem essa cultura conservadora presente no legislado de 1916, pois, conforme lembra, restou conservado o marido como chefe de famlia, competindo-lhe, inclusive, autorizar prosso da mulher; manteve-se a propriedade como valor absoluto e foi reconhecida fora de lei vontade das partes nas relaes contratuais. (GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 8 e 15) (26) Com o m da Primeira Guerra Mundial, a situao econmica da Europa foi abalada, e os impactos na economia brasileira foram inevitveis. O Brasil era agrrio e dependia da exportao dos produtos agrcolas para os pases europeus; em contrapartida, o Brasil importava produtos industrializados da Europa. Esse uxo, se no cessou, diminuiu drasticamente e abalou os pilares sociais e econmicos brasileiros, forando o pas a iniciar sua industrializao tardia, alm de abrir caminho para o Estado Social brasileiro. (27) LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 36, n. 141, jan./mar. 1999, p. 101. (28) TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 5-8.

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de se questionar: aps a EC n 66, que suprimiu a separao judicial como pressuposto para o divrcio na Constituio Federal, a separao judicial continua a existir? Para responder a essa indagao, preciso fazer uma breve incurso no campo da constitucionalizao do direito civil. Trata-se de fenmeno que tem como marco a Segunda Guerra Mundial, quando se passou a estudar o direito como instrumento de eccia social. Antes disso, o Cdigo Civil(24) funcionou como a constituio das relaes privadas, pois era tida como nica fonte de direito entre os particulares. Seus pilares, famlia, contrato e propriedade, eram caracterizados, respectivamente, pela submisso ao poder do marido, pela fora de lei da vontade e pelo direito absoluto de propriedade. Isso constitua a experincia de um passado a ser conservado(25). O carter central do Cdigo Civil resta abalado depois da percepo de sua insucincia para solucionar os complexos conitos sociais surgidos a partir da Primeira Guerra Mundial(26). Recorde-se que os moldes sob os quais se materializou o CC/1916 consumaram o darwinismo jurdico(27), sem espao para justia social, e, aps o marco histrico da Primeira Guerra Mundial, a mudana seria inevitvel. Iniciou-se, ento, um movimento intervencionista(28) por meio de leis esparsas e da prpria Constituio nas relaes privadas, o chamado Estado Social. Inicialmente tmido, no alterou substancialmente a centralidade do CC/1916, mas, a partir da dcada de trinta, a legislao esparsa j no era excepcional e passa a dividir considervel espao jurdico com o Cdigo Civil. No se tratava, ainda, da efetiva constitucionalizao do direito, dado que o Cdigo Civil permanecia como referncia retroalimentar das leis esparsas. No Brasil, a efetiva constitucionalizao do direito, com a unicao do sistema em torno da Constituio, comea aps a promulgao da CF/88. Em maro de 1992, na aula inaugural da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Gustavo Tepedino defendeu ser necessrio buscar a unidade do

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sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil(29). Esse o esprito da constitucionalizao, pelo que Paulo Lbo, reetindo luz de um sistema uno, armou que a mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o CC segundo a CF , e no a CF segundo o CC, como ocorria com frequncia(30). Em razo dessa nova sistemtica, o Cdigo Civil passa a ser mais um dos tantos satlites legislativos em rbita no entorno da Constituio, ou seja, o Cdigo Civil no possui autonomia valorativa frente Constituio(31), mas deve estar assim como as demais leis especiais axiologicamente em consonncia com a Carta Magna. Isso decorre da fora normativa da Constituio(32), eis que ela possui o poder de modicao da realidade, sendo a sua fora normativa proporcional convico sobre a sua inviolabilidade. E quais os reexos da constitucionalizao do direito civil para o regime jurdico de dissoluo do vnculo matrimonial? Antes da EC n 66/2010, o divrcio era precedido de separao, judicial ou de fato. Aquilo que se denominava divrcio direto dependia de prvia separao de fato h mais de dois anos, enquanto o divrcio por converso dependia da anterior separao judicial por mais de um ano. Com a promulgao da emenda, o regime de dissoluo do vnculo matrimonial necessariamente sofre sua incidncia e, inquestionavelmente, muda, pois o divrcio deixa de ser precedido de separao judicial: nasce o divrcio verdadeiramente direto, que independe de qualquer condio temporal. A modicao do 6 do art. 226 da CF foi extremamente signicativa, no podendo ser ignorada, razo por que cabe ao pesquisador do direito identicar os rumos dos institutos jurdicos que sofreram seu reexo, e aos Tribunais caber assentar as diversas interpretaes que surgirem. Trata-se de um efeito necessrio decorrente da constitucio(29) TEPEDINO. (30) LBO,

Id. Ibid. p. 13. Paulo Luiz Netto. Op. cit. p. 100. (31) Vem a calhar o duplo sentido de constitucionalizao do Cdigo Civil relatado por Eugnio Facchini Neto: No primeiro deles, trata-se da descrio do fato de que vrios institutos que tipicamente eram tratados apenas nos cdigos privados passaram a ser disciplinados tambm nas constituies contemporneas (...). Na segunda acepo (...) o fenmeno vem sendo objeto de pesquisa e discusso apenas em tempos mais recentes, estando ligado s aquisies culturais da hermenutica contempornea, tais como fora normativa dos princpios, (...) interpretao conforme a Constituio, etc.. (FACCHINI NETO, Eugnio. Reexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang [Org.]. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 37-40) (32) Acerca da fora normativa da Constituio, deve-se recordar a seguinte passagem de Konrad Hesse: A Constituio jurdica no congura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e social. (...) A Constituio jurdica logra conferir forma e modicao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que inui e determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se, em primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, de vontade de Constituio. (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 24)

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(33) Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm>. Acesso

em: 8 dez. 2010. (34) Registre-se a existncia de uma corrente minoritria que insiste na persistncia da separao judicial, mesmo aps sua supresso da CF/88. Em geral, essa posio ignora a fora normativa da Constituio e seu status de fundamento de validade e eccia das normas infraconstitucionais, afastando-se completamente do processo histrico de constitucionalizao do direito. Assim, Romualdo Baptista dos Santos defende que casamento e divrcio so institutos de direito civil, que devem ser tratados no ambiente legislativo prprio, qual seja, no Cdigo Civil e na legislao correlata (SANTOS, Romualdo Baptista. A Emenda Constitucional n 66/2010: necessidade de reforma da legislao infraconstitucional. Disponvel em: <http:// direitoemperspectiva.blogspot.com/2010/07/emenda-constitucional-n-662010.html>. Acesso em: 8 dez. 2010). Luiz Felipe Brasil Santos tambm discorda da posio defendida neste artigo, asseverando que a eliminao da referncia constitucional aos requisitos para a obteno do divrcio no signica que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituio, e subsistindo exclusivamente na lei ordinria (Cdigo Civil) (...) est agora aberta a porta para que esta seja modicada. (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda do divrcio: cedo para comemorar. Disponvel em: <http://ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648>. Acesso em: 8 dez. 2010) (35) Os autores que subscrevem este artigo tambm j tiveram a oportunidade de se pronunciar pelo m da separao judicial: GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divrcio. So Paulo: Saraiva,

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nalizao do direito civil. O instituto da separao judicial no encontra outra sorte, seno a de sua supresso do ordenamento. Essa a concluso a que se chega tambm quando investigada a mens legis. Na proposta original, a EC n 66/2010 teria a seguinte redao: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou litigioso, na forma da lei. A justicativa da proposta esclarecia o infortnio de se manter a duplicidade articial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento, razo por que impunha a unicao, no divrcio, de todas as hipteses de separao dos cnjuges. Com essa ideia, a proposta foi aprovada na Cmara dos Deputados, mas a expresso na forma da lei foi suprimida, e no poderia ser diferente, anal, se a nalidade era extinguir os prazos para a concesso do divrcio, o poder constituinte derivado no poderia deixar margens para que lei infraconstitucional pudesse normatizar em sentido contrrio. De mais a mais, as normas que regem as relaes de famlia no so rgidas, sobretudo porque existem as unies estveis, elevadas ao patamar do casamento civil e que podem ser desfeitas ao alvedrio dos companheiros. Alis, de se pensar que, se a unio estvel se equipara ao casamento para todos os efeitos, o contrrio no pode ser diferente, constituindo mais uma razo para que seja facilitada tanto a sua constituio como a sua desconstituio. O trmite da proposta que resultou na EC n 66/2010 refora a concluso de que a separao judicial restou denitivamente suprimida. Importante notar, ainda, que o prprio cabealho da EC n 66/2010 que, apesar de ter natureza explicativa, no pode deixar de ser levado em conta neste momento de transio tambm no sentido de que a separao judicial resta suprimida do ordenamento, veja-se: EC n 66, de 13 de julho de 2010. D nova redao ao 6 do art. 226 da CF , que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos(33). A doutrina(34)-(35) tambm no destoa desse raciocnio. Maria Berenice Dias incisiva no sentido de que desapareceu toda e qualquer restrio para a concesso do

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divrcio, que cabe ser concedido sem prvia separao judicial e sem a necessidade de implementos de prazos [bem assim], foram derrogados todos os dispositivos da legislao infraconstitucional referentes ao tema(36). Em plena sintonia com essa interpretao, Rodrigo da Cunha Pereira(37) explica que, ao excluir qualquer referncia separao judicial, a CF aboliu no s os prazos, mas qualquer outro requisito para a concesso do divrcio, sobretudo diante da fora normativa da Constituio. Paulo Netto Lbo tambm pela imediata incidncia da EC ao expressar que a Constituio deixou de tutelar a separao judicial(38). Por todas as consideraes acima, inarredvel a concluso de que o divrcio, aps a EC n 66, imprescinde de qualquer requisito temporal, ou seja, trata-se de divrcio verdadeiramente direto. A SUPRESSO DA DISCUSSO DA CULPA NAS RELAES DE FAMLIA Visto que a separao judicial restou denitivamente suprimida do ordenamento jurdico brasileiro, resta saber se a dissoluo do vnculo e seus efeitos colaterais ainda comportam seja travada discusso em torno da culpa. A culpa historicamente responsvel pelo desfecho de muitas matrias submetidas ao crivo do direito, especialmente na responsabilidade civil e no direito de famlia. Em se tratando de culpa, a doutrina corriqueiramente remete o estudioso ao direito romano, porque ali estaria a sua origem, mais especicamente na Lex Aquilia, como se o conceito de culpa tivesse saltado do direito romano para o sculo XIX, quando passou a ser introduzida nos cdigos oitocentistas. Ocorre que isso no suciente para explicar como a culpa ganhou contornos morais e se espraiou, inclusive, pelo direito de famlia. Investigando as origens do termo responsvel, Michel Villey(39) d importantes contribuies acerca de como a culpa foi introduzida no direito clssico com tamanha carga moral. Explica o autor que aps a baixa do Imprio Romano pelos brbaros, a ordem social da Europa passou ao comando daqueles que pregavam a obedincia lei moral divina, ao argumento de que a inteno subjetiva de cada homem era julgada por Deus, porque Deus sonda os rins e o corao(40).
2010; ASSIS Jr., Luiz Carlos de. A inviabilidade da manuteno da separao como requisito para o divrcio frente autonomia privada. In: Revista IOB de Direito da Famlia, n. 57, v. 12, dez./jan. 2010, p. 16-31. (36) DIAS, Maria Berenice. Divrcio j: comentrios Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010. So Paulo: RT, 2010. p. 36. Antes da EC n 66, a autora j havia manifestado sua opinio acerca da separao judicial, oportunidade em que armou ser imperioso que se reconhea ser de todo intil, desgastante e oneroso, no s para o casal mas tambm para o Poder Judicirio. (Id. Da separao e do divrcio. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Coord. Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 66) (37) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O divrcio: teoria e prtica. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p. 28. (38) LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. Disponvel em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=773>. Acesso em: 8 dez. 2010. (39) VILLEY, Michel. Esboo histrico sobre o termo responsvel (1977). Trad. de Andr Rodrigues Corra. In: Revista Direito GV, v. 1, n. 1, maio 2005. (40) Id. Ibid. p. 143.

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No entanto, continua o autor(41), como o homem est obrigado a conviver com seus semelhantes, a partir do sculo XVI, o jurista do direito natural passa a prescrever as condutas devidas por cada um na lei temperada pela moral crist. Partindo de preceitos morais, cada um passa a ser responsvel diante do foro pessoal por suas condutas, mas a responsabilidade pelas consequncias estaria condicionada culpa. Tendo em vista que, no Brasil, o casamento esteve sob o monoplio da Igreja at o nal do sculo XIX, os dogmas cristos(42) entre eles, a culpa estavam enraizados nos institutos da famlia quando da promulgao do CC/1916. Somado a isso, a inuncia francesa sobre o legislador brasileiro levou introduo da culpa no CC/1916, que ganhou especial destaque no regime do desquite. Uma vez que prevalecia a indissolubilidade do casamento, e que s respondia por seus atos aquele que agisse com culpa, o desquite estava condicionado prova, pelo outro cnjuge, de uma das condutas culposas elencadas no art. 317(43) do CC/1916, bem assim os alimentos s seriam devidos ao cnjuge no culpado(44), de modo que o cnjuge culpado era sancionado com a subtrao do direito aos alimentos. Ao ser promulgada, a Lei n 6.515/77 suprimiu aquele rol de condutas culposas do art. 317 do CC/1916 e condicionou a separao judicial insuportabilidade da vida em comum(45), conceito verdadeiramente indeterminado que abrangia, inclusive,
(41) Id.

Ibid. p. 144 et seq. hoje, o Cdigo de Direito Cannico prescreve em seu art. 1141 (Can. 1141 A marriage that is ratum et consummatum can be dissolved by no human power and by no cause, except death) que um casamento consumado no pode ser dissolvido, a no ser pela morte, enquanto o art. 1151 (Can. 1151 Spouses have the duty and right to preserve conjugal living unless a legitimate cause excuses them) prev que a preservao da vida conjugal , alm de um dever, um direito dos cnjuges. E, em seu art. 1152, 1, dispe que o cnjuge no culpado apenas ter o direito de suspender a vida conjugal se, expressa ou tacitamente, no perdoar o cnjuge adltero (Can. 1152 1. Although it is earnestly recommended that a spouse, moved by Christian charity and concerned for the good of the family, not refuse forgiveness to an adulterous partner and not disrupt conjugal life, nevertheless, if the spouse did not condone the fault of the other expressly or tacitly, the spouse has the right to sever conjugal living unless the spouse consented to the adultery, gave cause for it, or also committed adultery). Disponvel em: <http://www.vatican.va/archive/ENG1104/_INDEX.HTM>. Acesso em: 16 dez. 2010. (43) Salvo na hiptese de desquite consensual, ele s poderia ser requerido com base numa das hipteses elencadas pelo art. 317 do Cdigo Civil de 1916: Art. 317. A ao de desquite s se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I Adultrio; II Tentativa de morte; III Sevcia, ou injria grave; IV Abandono voluntrio do lar conjugal, durante dois anos contnuos. (44) O art. 320 do CC/1916 prescrevia que apenas a mulher inocente teria direito aos alimentos, in verbis: no desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe- o marido a penso alimentcia, que o juiz xar. Nesse sentido, Orlando Gomes esclarecia que no teria direito a alimentos a mulher separada que levou vida desonesta e na velhice se tornou necessitada, miservel. (GOMES, Orlando. Direito de famlia. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 439) Corroborando a armao, o STF , no RE 26.956, decidiu que o cnjuge julgado culpado no tem direito a penso alimentcia: Penso alimentar; no tem direito a ela o cnjuge que, no desquite litigioso, julgado culpado. (STF , 1 T., RE 26.956, Rel. Min. Nelson Hungria, j. 20.01.59) (45) Lei n 6.515/77. Art. 5 A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum.
(42) Ainda

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as causas antes previstas no art. 317 do antigo CC. Na mesma esteira normativa do CC/1916, a Lei n 6.515/77 imputava a obrigao alimentar ao cnjuge que desse causa separao, isto , ao cnjuge considerado culpado caberia o dever de prestar alimentos(46) e no teria direito aos alimentos caso necessitasse. Dessa forma, as matrias de separao judicial e xao de alimentos estavam inequivocamente envolvidas pela discusso acerca da culpa na Lei n 6.515/77. No CC/02 no foi diferente. O novo codex resgatou o rol de causas da separao(47) do CC/1916, porm, deixou claro tratar-se de rol meramente exemplicativo(48) ao prescrever que o juiz poderia considerar outros fatos que tornassem evidente a impossibilidade da vida em comum. Na sistemtica da separao judicial litigiosa, um dos cnjuges deveria imputar ao outro qualquer ato que importasse em grave violao dos deveres do casamento, o que necessariamente implicava na desgastante discusso da culpa. Ao contrrio da Lei n 6.515/77 e do CC/1916, o CC/02 mitigou a punio para o cnjuge reputado culpado pela falncia do casamento. Antes, o cnjuge culpado no tinha direito algum penso alimentcia(49), mas o novo codex limitou os efeitos punitivos da culpa na xao dos alimentos ao criar obrigao alimentar para o cnjuge no culpado limitada aos alimentos naturais, o indispensvel sobrevivncia do cnjuge culpado. No entanto, enquanto se exigia prova de culpa para a separao judicial litigiosa, o divrcio direto aps dois anos de separao de fato dispensava qualquer discusso acerca da culpa, conforme a antiga redao do art. 226, 6, da CF/88 e atual redao do art. 1.580 do CC. Se a dissoluo do vnculo matrimonial dispensava prova de culpa, por que exigi-la para a mera dissoluo da sociedade conjugal? A verdade que a culpa est sendo progressivamente desprotagonizada do palco das dissolues matrimoniais, o que se denota da anlise de alguns precedentes do STJ envolvendo culpa nas relaes de famlia no decorrer da dcada de 1990 at os dias atuais. Antes do CC/02 mesmo aps a promulgao da CF/88 o apego culpa era evidente, e at questes processuais eram invocadas para sustent-la. Se um dos cnjuges
(46) Lei

n 6.515/77. Art. 19. O cnjuge responsvel pela separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz xar. (47) CC/02. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I adultrio; II tentativa de morte; III sevcia ou injria grave; IV abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V condenao por crime infamante; VI conduta desonrosa. (48) A doutrina unnime no sentido de que o rol das causas de separao judicial previsto no art. 1.573 meramente exemplicativo. (Cf. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 369. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 229) (49) Mesmo se fosse reconhecida culpa recproca, a sano incidia, mas desta vez para obstar o direito de qualquer dos cnjuges aos alimentos, conforme se denota do seguinte julgado do STJ: Se reconhecida, na instncia ordinria, culpa recproca dos cnjuges, o marido no est obrigado a prestar alimentos. (STJ, T3, REsp 306.060, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 29.10.01, p. 204). A doutrina ratica essa concluso ao armar que nas separaes judiciais, se ambos [os cnjuges] forem culpados, nenhum deles far jus verba alimentcia, ressalvado o necessrio subsistncia aps o CC/02. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 227)

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ajuizasse ao pedindo separao judicial com base na culpa do outro, a Corte Federal no admitia a converso da separao-sano(50) em separao sem culpa, ainda que culpa alguma restasse provada no decorrer da instruo processual(51), ou seja, se a demanda se iniciou fundada em culpa, era em torno da culpa que ela deveria ser resolvida. Aps a promulgao do CC/02, esse entendimento foi exibilizado para permitir, ainda que a ao estivesse fundada na culpa, a decretao da separao judicial com base na mera insuportabilidade da vida em comum(52). Diferentemente do que ocorria antes da entrada em vigor do CC/02, passou-se a entender que a decretao da separao sem culpa no implicaria em julgamento diverso do pedido. Em decorrncia dessa exibilizao, ao juiz se conferiu autonomia para decidir pela separao sempre que identicasse fatos que evidenciassem a insustentabilidade da vida em comum, mesmo que o pedido inicial atribusse culpa exclusiva ao ru e inexistisse reconveno(53), ou seja, a culpa vinha paulatinamente perdendo prestgio. Tambm no se pode desconsiderar a CF/88 como marco para o desprestgio da culpa nas relaes de famlia. Muitas leis infraconstitucionais foram alteradas para se adequarem CF/88 que originariamente instituiu o divrcio sem causa para os cnjuges separados de fato h mais de 2 anos , de modo que a antiga Lei do Divrcio, Lei n 6.515/77, teve seu art. 40(54) modicado, passando a prever to somente o decurso
(50) Carlos

Roberto Gonalves explica que a separao-sano aquela em que um dos cnjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de grave infrao dos deveres conjugais), aplicando-se sanes ao culpado. (GONALVES, Carlos Roberto. Ibid. loc. cit.) (51) Por todos, conra-se: I Na linha de entendimento da jurisprudncia e da doutrina (cf. por todos, Teresa Celina Arruda Alvim Wambier), se indemonstrada a prova da culpa do cnjuge, e for esse o fundamento do pedido de separao, improcede a pretenso. II Consoante a melhor doutrina, na qual se encontra o magistrio de Yussef Said Cahali, ' vedada a transmutao do pedido de separao judicial por culpa em separao judicial sem culpa, e vice-versa, eis que so diversos os fundamentos de fato e de direito (causas jurdicas e causas legais) dos dois institutos; o procedimento judicial que se disponha a tais converses recprocas, para alm de violentar a vontade do demandante consubstanciada no pedido inicial, afronta o princpio da imutabilidade do libelo; a diversidade de natureza jurdica da separaoremdio e da separao-sano afasta qualquer argumento que se pretenda deduzir no sentido de que as causas de um poderiam estar implcitas nas causas do outro. (STJ, T4, REsp 62.322, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 10.11.97, p. 57.768) Esse entendimento perdurou por bastante tempo no mbito do STJ, uma vez que ainda no ano de 2002 era vedada a converso do pedido de separao-sano em separao-remdio: Inadmissvel a converso do pedido de separao judicial por culpa para separao sem culpa, tendo em vista a diversidade da causa de pedir. Precedente. (STJ, T4, AgRg no REsp 222.830, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 26.08.02, p. 224) (52) STJ, T3, REsp 466.329, Rel Min Nancy Andrigh, DJ 11.10.04, p. 314. (53) A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva r e de inexistir reconveno, ainda que no comprovada tal culpabilidade, possvel ao Julgador levar em considerao outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separao judicial do casal. (STJ, 2 Seo, EREsp 466.329, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 01.02.06, p. 427) (54) A redao originria do art. 40 da Lei n 6.515/77 era a seguinte: Art. 40. No caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa. Em 1989, foi alterada pela Lei n 7.841/89 e passou a ser a seguinte: Art. 40. No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser comprovado decurso do tempo da separao.

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do tempo e no mais sua cumulao com a culpa como requisito para o m do vnculo matrimonial. Logo, se a prova da culpa no era exigida para a decretao do divrcio, por que seria necessria sua prova para o rompimento da sociedade conjugal? Essa tmpera levou o STJ a decidir que no h mais que se cogitar, pelo menos no necessariamente, da anlise da causa da separao (culpa) para efeito de decretao do divrcio direto, sendo bastante o requisito da separao de fato por dois anos consecutivos(55). Com isso, mesmo nos casos em que os cnjuges imputavam culpa reciprocamente por meio da ao de separao e da reconveno, o STJ passou a admitir que o juiz decretasse a separao sem imputao de causa a qualquer das partes(56), isto , sem os inconvenientes que a investigao da culpa normalmente acarretava. Essas consideraes permitem concluir que a culpa est intimamente vinculada separao, esto em simbiose, como principal e acessrio herdados dos dogmas da Igreja. Logo, em tendo a separao judicial sido suprimida do ordenamento jurdico brasileiro, em decorrncia do novo divrcio institudo pela EC n 66/2010, de se concluir que a culpa seguiu a mesma sorte, quer dizer, no h mais espao no direito brasileiro para se discutir culpa nas relaes de famlia, inclusive no que tange ao direito a alimentos. OS REFLEXOS DO NOVO DIVRCIO NO DIREITO A ALIMENTOS A palavra alimento, segundo Pontes de Miranda, comporta dupla signicao: na linguagem comum signica o que serve subsistncia animal; juridicamente, os alimentos compreendem tudo o que necessrio ao sustento, habitao, roupa, (...) ao tratamento de molstias(57). Tradicionalmente, os alimentos so classicados em duas espcies, naturais e civis. A primeira, necessarium vitae, corresponde alimentao, despesas mdicas, vesturios e habitao, e a necessarium personae, [civis], corresponde s despesas destinadas ao aspecto intelectual e moral(58). Com base no art. 1.687 do CC/1916, Pontes de Miranda(59) j advertia que essa distino no tinha razo de ser, pois que
(55) STJ, (56) A

5.

T4, REsp 40.020, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 02.10.95, p. 32.366. ementa do acrdo prolatado no Recurso Especial 467.184 bastante elucidativa: Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cnjuges, pela ao e reconveno, o propsito de se separarem, o mais conveniente reconhecer esse fato e decretar a separao, sem imputao da causa a qualquer das partes. (STJ, T4, REsp 467.184, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 17.02.03, p. 302) (57) MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito de famlia. Atual. por Vilson Rodrigues Alves. Tomo 9. Campinas: Bookseller, 2000. p. 253. (58) NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de famlia luz do novo Cdigo Civil. So Paulo: 2002. p. 591-592. Pontes de Miranda tambm dene os alimentos naturais e os alimentos civis: a) alimentos naturais so os estritamente exigidos para a mantena da vida; b) civis, os que se taxam segundo os haveres do alimentante e a qualidade e situaes do alimentado. (MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p. 253) (59) MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p. 253. O art. 1.687 do CC/1916 tinha a seguinte redao: Art. 1.687. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.

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por alimentos se deveria considerar o sustento, a cura, o vesturio e a casa, alm da educao, se o alimentando fosse menor. No obstante, o CC/02 adotou a distino para xar o direito a alimentos do cnjuge considerado culpado pela dissoluo da sociedade conjugal, dispondo que se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, xando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia (art. 1.704, pargrafo nico, CC/02). A obrigao alimentar deriva do parentesco(60), da responsabilidade civil no caso dos alimentos indenizatrios , da conveno entre as partes(61), ou do dever de mtua assistncia. O direito a alimentos decorrente do dever de mtua assistncia est para a dissoluo da sociedade conjugal, no se confundindo com o direito a alimentos derivado do parentesco. Por isso, o regime jurdico da culpa, previsto no art. 1.704, pargrafo nico, do CC/02, incidiria apenas nos alimentos resultantes da mtua assistncia conjugal. Ainda assim, a incidncia desse dispositivo na xao de alimentos conjugais j vinha sofrendo restries, conforme orientao do STJ. No julgamento do RMS 28.336(62), antes da EC n 66/2010, o STJ xou que a investigao da culpa no encontrava espao na demanda em que se buscava obrigar o cnjuge supostamente culpado a prestar alimentos, porquanto ela apenas poderia inuenciar na xao do quantum devido em favor do cnjuge culpado, mas no em desfavor do cnjuge apontado como culpado. Logo, nas hipteses em que se apontasse como culpado o cnjuge que prestaria alimentos, seria desnecessrio provar culpa e o valor dos alimentos teria de ser arbitrado com fulcro na necessidade de quem pede e nas possibilidades de quem presta. A deciso teve como parmetro no apenas a obrigao alimentar isoladamente, mas levou em conta o direito constitucional preservao da intimidade, eis que no caso havia sido deferida incidentalmente a quebra do sigilo telefnico do cnjuge supostamente culpado. Tendo-se concludo nos tpicos anteriores pela supresso da separao judicial do ordenamento jurdico brasileiro e, em consequncia, o m da discusso da culpa nas relaes de famlia, entende-se mesmo que o pargrafo nico do art. 1.704 do CC/02 no encontra mais campo de incidncia no ordenamento ptrio. Ao ser pro(60) Mrcia

Cristina Neves traz a seguinte nota acerca da origem da obrigao alimentar decorrente do parentesco: A obrigao alimentar devida por parentesco no existia no perodo arcaico e no republicano, pois o pater familias comandava todos os direitos dos membros da famlia, at mesmo os de vida e de morte. Foi com o surgimento do Imprio que ocorreu o desenvolvimento da obrigao alimentar entre parentes. O direito a alimentos passou a ser recproco entre os ascendentes e descendentes na famlia legtima e entre pai e descendentes na famlia ilegtima, alm da obrigao que os irmos e cnjuges possuam em prestar alimentos. Para que fosse possvel o pagamento desses alimentos era necessrio estarem presentes os seguintes pressupostos: o estado de miserabilidade de quem necessitava da penso; a falta de capacidade deste em se sustentar sozinho; e a existncia de um parente rico. (NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Op. cit. p. 589) (61) CC/02. Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituio de renda, obrigar-se para com outra a uma prestao peridica, a ttulo gratuito. (62) STJ, T4, RMS 28.336, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 06.04.09.

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mulgada, a EC n 66/2010 instituiu o divrcio direto, extinguiu a separao judicial e revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que dela decorriam, dentre os quais se destacam as prescries envolvendo os efeitos da culpa na obrigao alimentar entre os cnjuges. Compreender o novo regime jurdico da obrigao alimentar entre os cnjuges implica levar em considerao a supresso da culpa nas relaes familiares e impe entender o fundamento do direito conjugal aos alimentos, a sua renunciabilidade e os parmetros de sua xao. O fundamento dos alimentos conjugais vai alm da obrigao civil de mtua assistncia para encontrar bases slidas na solidariedade constitucional, necessria construo de uma sociedade livre, justa e solidria. esta a razo de se xar alimentos, conforme se depreende de orientao da doutrina contempornea: a xao dos alimentos deve obedincia a uma perspectiva solidria (CF/88, art. 3), norteada pela cooperao, pela isonomia e pela justia social(63). Se o casamento chegou ao seu nal, no se deve investigar culpa a m de punir o suposto culpado. Certamente, as razes para o m da affectio maritalis vo alm de uma conduta culposa, e sua discusso no acarretaria mais que remexer feridas na vida do casal. Com efeito, a culpa no bice para a xao de alimentos a quem os pede e deles necessita, no podendo constituir pena para quem deve prestar e tampouco para quem os pleiteia. O arbitramento de alimentos deve seguir parmetros objetivos(64) dever ser orientado pelo binmio necessidade de quem pleiteia e possibilidade de quem os presta. Havendo provas nos autos de ambos os parmetros, ao juiz no cabe indagar quem foi o responsvel pela ruptura do casamento, mas to somente xar o quantum devido. A culpa j no era fundamento do direito a alimentos conjugais, e agora resta claro que tambm no constitui variante para a xao do encargo alimentar. A culpa se foi com a separao judicial. Mas, ainda que fundado cumulativamente na mtua assistncia e no dever de solidariedade, o direito conjugal aos alimentos no absoluto. Trata-se de direito alimentar que difere dos alimentos decorrentes do parentesco, o que justica armar que se trata de direito renuncivel e limitado aos efeitos do casamento. Deve-se ter em mente que os efeitos do casamento se iniciam com sua celebrao e terminam com o m do vnculo matrimonial, quer dizer, a projeo dos efeitos do casamento para alm desse marco uma exceo cuja eccia depende de expressa manifestao dos cnjuges. Extinguindo-se o vnculo matrimonial, extingue-se tambm a obrigao alimentar, salvo na hiptese em que ela tenha sido xada na sentena que decretou a ruptura do casamento.
(63) FARIAS,

Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 376. (64) O Cdigo Civil argentino, em seu art. 209, dispe que, independente da declarao da culpa na sentena de separao, o cnjuge que no gozar de recursos prprios e nem de condies para busclos, tem o direito de requerer ao outro que lhe preste o necessrio para sua subsistncia. A necessidade e o montante so aferidos levando-se em conta trs critrios: a idade e estado de sade dos cnjuges, a dedicao e cuidado aos lhos por quem detm sua guarda e a qualicao para o mercado de trabalho.

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Pontes de Miranda j advertia que no trato das relaes jurdicas de que se irradiam direitos e deveres alimentares devem-se separar, nitidamente, o que concerne existncia da sociedade conjugal, o que deriva da relao jurdica de ptrio poder (...) e o que provm da relao jurdica paterno-lial(65). Em sendo assim, explicava o civilista, no h dever e obrigao de alimentos entre cnjuges separados judicialmente, nem entre divorciados, salvo se xados em sentena ou acordo(66). No CC/1916, o Captulo VII do Ttulo V cuidava dos alimentos, sendo que o art. 404(67) dispunha que o direito aos alimentos era irrenuncivel. O art. 396, que inaugurava o referido captulo, prescrevia que os parentes tinham obrigao alimentar recproca, sem mencionar os cnjuges, de modo que, conjugados, levavam concluso de que s alimentos decorrentes do parentesco que no podiam ser renunciados(68). Contrariando tal raciocnio, o STF editou a Smula n 379 em 1964, a qual dispunha que no acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente, vericados os pressupostos legais(69). Na poca em que a Smula foi editada, no se permitia o divrcio no Brasil, apenas a dissoluo da sociedade conjugal era admitida, persistindo, entre outros, o dever de mtua assistncia. Nessa linha, a posio do STF se sustentava unicamente pela persistncia do dever de mtua assistncia aps a separao judicial, mas merece ser repensada a partir do divrcio(70), que naliza o vnculo matrimonial, subsistindo apenas os deveres de sustento, guarda e educao dos lhos.
(65) MIRANDA, (66) Id.

Pontes de. Op. cit. p. 258. Ibid. loc. cit. (67) CC/1916. Art. 404. Pode-se deixar de exercer, mas no se pode renunciar o direito a alimentos. (68) Nesse sentido, Pontes de Miranda: Em verdade, s os parentes que no podem renunciar ao direito a alimentos. Outra no pode ser a exegese do art. 404 do CCB. No se pode dar a esse artigo interpretao literal. Com efeito, trata o art. 404 do CC de dvida alimentar iure sanguinis, e no de alimentos entre cnjuges, tanto assim que est colocado no Captulo VII do Ttulo V, inscrito sob a rubrica Das relaes de parentesco, ao passo que o art. 318, que se ocupa do desquite, por mtuo consentimento, dos cnjuges que forem casados por mais de dois anos, est colocado no Captulo I do Ttulo IV, inscrito sob a rubrica Da dissoluo da sociedade conjugal e da proteo da pessoa dos lhos (MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p. 258-259). Concordando, Washington de Barros Monteiro dizia ser verdade que a mulher casada tem direito a alimentos do outro cnjuge, no sendo ela, entretanto, parente, ou am, do marido. Mas essa obrigao alimentar repousa em outro fundamento legal, pois, citado Captulo VII diz respeito aos parentes apenas; trata-se do disposto no art. 233 do CC/1916. (MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 291) (69) Ainda assim, Washington de Barros Monteiro insistia na possibilidade da renncia: Nos processos de separao consensual (...) torna-se comum a insero de clusula pela qual ca o marido dispensado de pensionar a mulher. Essa estipulao perfeitamente vlida, pois a mulher no parente do marido e a ela no se aplica, por conseguinte, citado art. 404, que regula, to somente, os alimentos devidos em razo do parentesco. (...) Pactuada, porm, a desistncia, no pode reclam-los posteriormente. (MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 296) (70) O prprio STF afastou a incidncia da Smula n 379, decidindo pela renunciabilidade do direito a alimentos derivado do casamento: Alimentos. Converso de desquite em divrcio, sem ressalva de obrigao do ex-marido a prestar alimentos ex-mulher. Nessa situao, vigorante o estado de divorciados, no cabe invocar o art. 404 do CCB [1916], se pretender a ex-mulher obter alimentos de seu ex-marido.

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Com efeito, aps a instituio do divrcio no ordenamento jurdico brasileiro, com a EC n 9/77, o processo de dissoluo do casamento passou a admitir duas fases, uma primeira em que se dissolvia a sociedade conjugal, persistindo o dever de mtua assistncia, e outra em que se extinguia o vnculo conjugal, colocando m a todos os deveres entre os cnjuges derivados do casamento. Assim, questiona-se: tendo havido dispensa dos alimentos quando da separao, deveria o cnjuge car vinculado obrigao conjugal alimentar mesmo aps o divrcio, quando nada tivesse sido estipulado no acordo ou na sentena que o decretou? A primeira leitura do tratamento dado pelo CC/02 aos alimentos pode induzir concluso de que o direito a alimentos, mesmo proveniente do casamento, irrenuncivel. que, ao contrrio do antigo CC, o CC/02 tratou sob nica rubrica Dos alimentos o direito a alimentos originrio do parentesco ou do casamento, no art. 1.694(71), e prescreveu que pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos (art. 1.707). Porm, devem ser lidos conjuntamente os arts. 1.694, 1.704(72) e 1.707, todos do CC/02. O art. 1.694 prescreve caber aos cnjuges pedir alimentos um ao outro, enquanto o art. 1.704 estende esse direito aos cnjuges separados judicialmente. Cnjuge qualidade de quem est casado. Aps a dissoluo do vnculo matrimonial, deixa-se de ser cnjuge, passando-se ao estado de ex-cnjuge, de divorciado, no se guardando sequer o estado de cnjuges separados judicialmente, qualicao extrada do art. 1.704 do CC/02. No existe o estado de cnjuge divorciado, ou so cnjuges ou so divorciados. O dever alimentar existe entre cnjuges ou entre cnjuges separados judicialmente, logo, passando-se ao estado de divorciados o que gera a completa extino do vnculo matrimonial , no persiste a obrigao alimentar. O art. 1.707, que veda a renncia ao direito a alimentos, ainda que fosse ecaz em relao ao direito a alimentos entre cnjuges, teria sua eccia limitada aos cnjuges ou cnjuges separados judicialmente. Advindo o divrcio sem ressalva sobre obrigao alimentar entre os ex-cnjuges, nenhum direito alimentar cabe quele que o pleitear futuramente. que a sentena que decretar o divrcio pode gerar efeitos obrigacionais entre aqueles que no mais guardam dever de mtua assistncia entre si, mas se esse dever no xado em deciso ou pactuado em acordo que ps m ao vnculo matrimonial, no haver suporte ftico-jurdico para amparar eventual pretenso alimentar.
No caso, poca do divrcio, o marido estava dispensado de prestar alimentos, diante de modicao de clusula do desquite, ocorrida havia alguns anos. Improcedncia das alegaes de negativa de vigncia do art. 404 do CCB e de contrariedade Smula n 379. RE no provido. (STF , 1 Turma, RE 104.620, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 29.08.86) (71) CC/02. Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. (72) CC/02. Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser xada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial.

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Desta feita, uma vez que o casamento fosse dissolvido, aps satisfeitas as condies legais, a nenhum ttulo se poderia impor ao ex-cnjuge a obrigao de alimentar outro que, durante o casamento, deixara de receber penso alimentcia, se entre os dois no existe relao de parentesco e tambm no mais os une o vnculo matrimonial. O prprio STF conrmou essa construo no julgamento do RE 104.620(73), e o STJ o raticou em todas as oportunidades nas quais apreciou a matria(74). Assim, tem-se que at o advento da EC n 66/2010 o direito a alimentos entre cnjuges era renuncivel e, se houvesse dispensa dos alimentos na separao judicial que fosse seguida de divrcio silente quanto aos alimentos, nada seria devido a ttulo alimentar aps o m do vnculo matrimonial. Aps a instituio do novo divrcio pela EC n 66/2010, com a supresso da separao judicial, esto revogados os arts. 1.702(75) e 1.704(76) do CC/02. Persiste o caput do art. 1.694, mas com a restrio de que, para garantir o direito a alimentos, o cnjuge que dele necessita deve pleitear sua xao na sentena que decretar o divrcio ou a penso alimentcia deve ser avenada pelos cnjuges. Caso contrrio, uma vez divorciados no h mais obrigao alimentar recproca porque extinto o vnculo matrimonial que a sustentava. Processualmente, se o cnjuge interessado for autor da ao de divrcio, dever cumular o pedido de divrcio com o pedido de alimentos, sob pena de sofrer os efeitos da precluso lgica. Se o cnjuge interessado for ru, no podendo se opor decretao do divrcio que aps a EC n 66/2010 passa ao patamar de direito potestativo incondicionado , restar a ele fazer pedido contraposto para que sejam os
(73) STF ,

1 Turma, RE 104.620, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 29.08.86. o cnjuge a alimentos, em acordo de separao, por dispor de meio para manter-se, a clusula vlida e ecaz, no podendo mais pretender seja pensionado (STJ, T3, REsp 9.286, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.10.91). A jurisprudncia, inclusive a do Pretrio Excelso, assentou ser admissvel a renncia ou dispensa a alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistncia, at porque, alimentos irrenunciveis, assim os so em razo do parentesco (iure sanquinis) que qualicao permanente e os direitos que deles resultam nem sempre podem ser afastados por conveno ou acordo. No casamento, ao contrrio, o dever de alimentos cessa, cessada a convivncia dos cnjuges (STJ, T3, REsp 95.267, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27.10.97). Os alimentos devidos ao ex-cnjuge, uma vez dissolvida a convivncia matrimonial e renunciados aqueles em processo de separao consensual, no mais podero ser revitalizados (STJ, T4, REsp 70.630, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.09.00). Se h dispensa mtua entre os cnjuges quanto prestao alimentcia e na converso da separao consensual em divrcio no se faz nenhuma ressalva quanto a essa parcela, no pode um dos ex-cnjuges, posteriormente, postular alimentos, dado que j denitivamente dissolvido qualquer vnculo existente entre eles. Precedentes iterativos desta Corte (STJ, T4, REsp 199.427, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 09.03.04). (75) CC/02. Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz xar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. (76) CC/02. Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser xada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, xando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
(74) Renunciado

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alimentos xados em sentena ou decair em seu direito a alimentos. Em se tratando de divrcio consensual, seja judicial ou extrajudicial, se os cnjuges nada tratarem sobre os alimentos, dever car subentendida a renncia tcita recproca a esse direito. Vericou-se que no podem persistir dvidas de que o direito a alimentos decorrente das relaes conjugais passa a ser avaliado sob tica objetiva aps a EC n 66/2010. O novo divrcio promoveu verdadeira revoluo no direito de famlia com reexos sobre o direito a alimentos, no que haja regras expressas nesse sentido, mas se infere novos parmetros para tratamento da matria, como o caso da supresso da culpa e da necessidade de se xar alimentos na sentena ou acordo que pe m ao vnculo matrimonial, sob pena de no se poder pleitear alimentos futuramente. O parmetro de xao dos alimentos objetivo, trata-se do binmio necessidade-possibilidade. No se tratando de matria a ser conhecida de ofcio, desde que pleiteado, com base na necessidade de quem pede e na possibilidade de quem presta que o julgador dever xar a verba alimentcia. justamente essa nova sistemtica que conrma a possibilidade de serem arbitrados alimentos transitrios, se assim impor as circunstncias do caso concreto. O julgador dever considerar que cnjuge necessitado aquele que no pode garantir o padro de vida, por meio da atividade que esteja apto a exercer, correspondente ao seu estado social enquanto casado, enquanto a possibilidade deve ser aferida a partir do equilbrio da manuteno do padro do cnjuge que necessita com a do padro do cnjuge que prestar alimentos. Se das circunstncias se extrai que o cnjuge que pede no tem condies de manutenir o seu padro social de imediato, mas h inequvocas variantes que indicam a possibilidade de faz-lo dentro de certo prazo, isso deve fundamentar a xao dos alimentos a tempo certo. Consideramse variantes a serem consideradas, por exemplo, a idade, a formao, a prosso, a aptido para o trabalho, o patrimnio decorrente da partilha de bens, a guarda dos lhos e, inclusive, a boa-f objetiva, entre outros. A determinao da obrigao alimentar considera as circunstncias do momento do pedido, mas, tendo em vista aquelas variantes, o julgador dever fazer uma projeo para avaliar a possibilidade de mudana das condies que determinaram a prestao. No ser preciso esperar que os pressupostos que sustentaram a xao dos alimentos se modiquem para que o ex-cnjuge interessado pea a reviso de sua obrigao, podendo, desde j, ser projetada a probabilidade de que isso acontea para que os alimentos sejam arbitrados transitoriamente. O STJ apreciou recentemente a questo e rmou precedente pela possibilidade dos alimentos a tempo certo, sustentando que o condicionamento dos alimentos por determinado lapso temporal se reveste de fato motivador para que o alimentando busque, efetivamente, sua colocao prossional, sem que permanea, indenidamente, sombra do conforto material propiciado pelos alimentos que lhe so prestados pelo ex-cnjuge, outrora provedor do lar(77).
(77) ALIMENTOS. AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. IMPUTAO DE CULPA. VIOLAO

DOS DEVERES DO CASAMENTO. PRESUNO DE PERDO TCITO. ALIMENTOS TRANSITRIOS.

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Resta evidenciado, portanto, que o regime do novo divrcio gerou reexos expressivos no direito a alimentos, de um lado, inovando com a supresso da culpa e, de outro, fortalecendo posies jurisprudenciais que vm sendo rmadas acerca da xao de alimentos e seus limites. 6. CONCLUSES Do quanto at aqui desenvolvido, extraem-se as seguintes concluses: 1. Na historiograa do casamento no Brasil, percebe-se com facilidade que os dogmas da Igreja especialmente da vedao do divrcio sempre inuenciaram no regime do casamento, mesmo aps o rompimento do Estado com a Igreja em 1889. Tentou-se em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900 a aprovao de projetos legislativos de divrcio vincular, mas em nenhuma delas se obteve sucesso. 2. No CC/1916, aps ampla discusso sobre o tema, prevaleceu a indissolubilidade do vnculo matrimonial, possibilitando-se apenas a dissoluo da sociedade conjugal por meio do desquite. 3. O divrcio foi introduzido no Brasil em 1977, por meio da EC n 9/77, cuja regulamentao se deu na Lei n 6.515/77. A dissoluo do matrimnio passou a ser permitida, condicionada prvia separao judicial por mais de trs anos ou separao de fato caso o casal tivesse mais de cinco anos de separao na data da entrada em vigor da EC n 9/77.

ATUALIZAO MONETRIA. (...) 2. A boa-f objetiva deve guiar as relaes familiares, como um manancial criador de deveres jurdicos de cunho preponderantemente tico e coerente. 3. De acordo com os arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, a obrigao de prestar alimentos est condicionada permanncia dos seguintes pressupostos: (i) o vnculo de parentesco, ou conjugal ou convivencial; (ii) a necessidade e a incapacidade do alimentando de sustentar a si prprio; (iii) a possibilidade do alimentante de fornecer alimentos. 4. O fosso ftico entre a lei e o contexto social impe ao Juiz detida anlise de todas as circunstncias e peculiaridades passveis de visualizao ou de inteleco no processo, para a imprescindvel aferio da capacidade ou no de autossustento daquele que pleiteia alimentos, notadamente em se tratando de obrigao alimentar entre ex-cnjuges ou ex-companheiros. Disso decorre a existncia ou no da presuno da necessidade de alimentos. 5. A realidade social vivenciada pelo casal ao longo da unio deve ser fator determinante para a xao dos alimentos. Mesmo que se mitigue a regra inserta no art. 1.694 do CC/02, de que os alimentos devidos, na hiptese, so aqueles compatveis com a condio social do alimentando, no se pode albergar o descompasso entre o status usufrudo na constncia do casamento ou da unio estvel e aquele que ser propiciado pela atividade laborativa possvel. 6. A obrigao de prestar alimentos transitrios a tempo certo cabvel, em regra, quando o alimentando pessoa com idade, condies e formao prossional compatveis com uma provvel insero no mercado de trabalho, necessitando dos alimentos apenas at que atinja sua autonomia nanceira, momento em que se emancipar da tutela do alimentante outrora provedor do lar , que ser ento liberado da obrigao, a qual se extinguir automaticamente. (...) 8. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, T3, REsp 1.025.769, Rel Min Nancy Andrighi, DJe 01.09.2010)

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4. A promulgao da CF/88 promoveu importantes alteraes em sede de separao e divrcio no Brasil. Alm de instituir o chamado divrcio direto, que dependia de prvia separao de fato de dois anos, reduziu o prazo para o divrcio por converso, passando a exigir apenas um ano de separao judicial como requisito para a dissoluo do vnculo matrimonial.

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5. Em 2010, foi aprovada a EC n 66, que deu nova redao ao 6 do art. 226 da CF/88, suprimindo a separao judicial e qualquer lapso temporal como pressuposto para o divrcio. 6. Dada a fora normativa da Constituio, o Cdigo Civil deve ser interpretado luz da Constituio, razo pela qual se entende que o divrcio deixa de ser precedido de separao judicial: nasce o divrcio verdadeiramente direto, que independe de qualquer condio temporal ou de separao judicial prvia, em razo da supresso desta do ordenamento jurdico ptrio. 7. No que tange discusso acerca da culpa nas relaes de famlia, percebeuse que a sua eccia foi progressivamente sendo restringida na medida em que se prestigiava a dissoluo do vnculo matrimonial: j no se discutia culpa no divrcio condicionado ao prazo de dois anos de separao de fato. 8. A prpria jurisprudncia j vinha rmando precedentes no sentido de se dispensar discusso em torno da culpa mesmo na separao. Nos casos em que os cnjuges imputavam culpa reciprocamente por meio da ao de separao e da reconveno, o Superior Tribunal de Justia passou a admitir que o juiz decretasse a separao sem imputao de causa a qualquer das partes, isto , sem os inconvenientes que a investigao da culpa normalmente acarretava. 9. A culpa sempre esteve intimamente vinculada separao, como principal e acessrio herdados dos dogmas da Igreja. Em tendo a separao judicial sido suprimida do ordenamento jurdico brasileiro em decorrncia do novo divrcio institudo pela Emenda Constitucional n 66/2010, a culpa seguiu a mesma sorte, quer dizer, no h mais espao no direito brasileiro para se discutir culpa nas relaes de famlia, inclusive no que tange ao direito a alimentos. 10. O direito a alimentos decorrente do dever de mtua assistncia est para a dissoluo da sociedade conjugal, no se confundindo com o direito a alimentos derivado do parentesco. Por isso, o regime jurdico da culpa, previsto no art. 1.704, pargrafo nico, do CC/02, incidiria apenas nos alimentos resultantes da mtua assistncia conjugal. 11. Tendo a discusso acerca da culpa sido suprimida nas relaes de famlia, entende-se que o pargrafo nico do art. 1.704 do CC/02 no encontra mais campo de incidncia no ordenamento ptrio. Ao ser promulgada, a EC n 66/2010 instituiu o divrcio direto e revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que dela decorriam, dentre os quais se destacam as prescries envolvendo os efeitos da culpa na obrigao alimentar entre os cnjuges. 12. Atualmente, entende-se que o fundamento dos alimentos conjugais vai alm da obrigao civil de mtua assistncia para encontrar bases slidas na solidariedade constitucional, necessria construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Se o casamento chegou ao seu nal, no se deve investigar culpa a m de punir o suposto culpado, pois a culpa no bice para a xao de alimentos a quem os pede e deles necessita, no podendo constituir pena para quem deve prestar e tampouco para quem os pleiteia.

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13. O arbitramento de alimentos deve seguir parmetros objetivos, dever ser orientado pelo binmio necessidade de quem pleiteia e possibilidade de quem os presta. Havendo provas nos autos de ambos os parmetros, ao juiz no cabe indagar quem foi o responsvel pela ruptura do casamento, mas to somente xar o quantum devido. 14. Ainda que fundado cumulativamente na mtua assistncia e no dever de solidariedade, o direito conjugal aos alimentos no absoluto. Trata-se de direito alimentar que difere dos alimentos decorrentes do parentesco, o que justica armar que se trata de direito renuncivel e limitado aos efeitos do casamento. A projeo dos efeitos do casamento para alm do seu m uma exceo cuja eccia depende de expressa manifestao dos cnjuges. Extinguindo-se o vnculo matrimonial, extingue-se tambm a obrigao alimentar, salvo na hiptese em que ela tenha sido xada na sentena que decretou a ruptura do casamento. 15. Uma vez que o casamento seja dissolvido, a nenhum ttulo se pode impor ao ex-cnjuge a obrigao de alimentar outro, se entre os dois no existe relao de parentesco e tambm no mais os une o vnculo matrimonial. 16. Aps a instituio do novo divrcio pela EC n 66/2010, com a supresso da separao judicial, esto revogados os arts. 1.702 e 1.704 do CC/02. Persiste o caput do art. 1.694, mas com a restrio de que, para garantir o direito a alimentos, o cnjuge que dele necessita deve pleitear sua xao na sentena que decretar o divrcio ou a penso alimentcia deve ser avenada pelos cnjuges. Caso contrrio, uma vez divorciados, no h mais obrigao alimentar recproca porque extinto o vnculo matrimonial que a sustentava. 17. Em sendo o parmetro de xao dos alimentos objetivo, est conrmada a possibilidade de serem arbitrados alimentos transitrios, se assim imporem as circunstncias do caso concreto. Se das circunstncias se extrai que o cnjuge que pede no tem condies de manutenir o seu padro social de imediato, mas h inequvocas variantes que indicam a possibilidade de faz-lo dentro de certo prazo, isso deve fundamentar a xao dos alimentos a tempo certo. 18. Restou evidenciado que o regime do novo divrcio gerou reexos expressivos no direito a alimentos, de um lado, inovando com a supresso da culpa e, de outro, fortalecendo posies jurisprudenciais que vem sendo rmadas acerca da xao de alimentos e seus limites. 7. REFERNCIAS

ASSIS Jr., Luiz Carlos de. A inviabilidade da manuteno da separao como requisito para o divrcio frente autonomia privada. In: Revista IOB de Direito da Famlia, n. 57, v. 12, dez./jan. 2010, p. 16-31. BRASIL. STF , 1 Turma, RE 104.620, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 29.08.86. ______. STJ, T4, REsp 62.322, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 10.11.97. ______. STJ, T4, AgRg no REsp 222.830, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 26.08.02.

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______. STJ, T3, REsp 466.329, Rel Min Nancy Andrigh, DJ 11.10.04. ______. STJ, 2 Seo, EREsp 466.329, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 01.02.06. ______. STJ, T4, REsp 40.020, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 02.10.95. ______. STJ, T4, REsp 467.184, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 17.02.03. ______. STJ, T4, RMS 28.336, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 06.04.09. ______. STJ, T3, REsp 9.286, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.10.91. ______. STJ, T3, REsp 95.267, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27.10.97. ______. STJ, T4, REsp 70.630, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.09.00. ______. STJ, T4, REsp. 199.427, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 09.03.04. ______. STJ, T3, REsp. 1.025.769, Rel Min Nancy Andrighi, DJe 01.09.2010. CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2000. CARVALHO NETO, Incio de. Separao e divrcio: teoria e prtica. 8. ed. Curitiba: Juru, 2007. DIAS, Maria Berenice. Divrcio j: comentrios EC n 66/2010. So Paulo: RT, 2010. ______. Da separao e do divrcio. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. FACCHINI NETO, Eugnio. Reexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo divrcio no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2010. GOMES, Orlando. Direito de famlia. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. ______. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 36, n. 141, jan./mar. 1999. ______. Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. Disponvel em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=773>. Acesso em: 8 dez. 2010.

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PENHORA DE CADERNETA DE POUPANA NA PERSPECTIVA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA LEI N 11.382/06
Magno Federici Gomes
Advogado; Ps-Doutor em Direito Pblico e Educao pela Universidade Nova de Lisboa-Portugal; Ps-Doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual pela Universidad de Deusto-Espanha; Mestre em Educao pela PUC Minas; Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Padre Arnaldo Janssen; Professor Adjunto da PUC Minas.

Heitor Carvalho Ribeiro


Especialista em Direito Processual Civil pela PUC Minas; Assistente de Gabinete da 2 Vara do Trabalho de Pouso Alegre-MG.

RESUMO O artigo se prope a analisar a penhora sobre cadernetas de poupana, sob a perspectiva do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, com enfoque na necessidade de compatibilizao da satisfao do direito do credor e da preservao da dignidade do devedor. Ressalta o reconhecimento da coexistncia de princpios, de modo a impedir que se coloque em risco a integrao do sistema jurdico. Trata-se de estudo terico do processo de execuo, a partir de uma investigao jurdico-interpretativa. Conclui-se que as limitaes penhora no podem ser usadas para privilegiar o devedor em detrimento do credor, devendo o juiz utilizar racionalmente as medidas executivas, ponderando os interesses do exequente, os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da efetividade e da celeridade, sem, contudo, deixar de lado a dignidade da pessoa do executado. Palavras-Chave: Penhora. Caderneta de Poupana. Dignidade da Pessoa Humana. Satisfao do Crdito. Processo Constitucional. Neoconstitucionalismo. TITLE: Law 11.382/2006: attachment on savings accounts under the perspective of the constitutional principle of human dignity. ABSTRACT The paper intends to analyze the attachment on savings accounts under the perspective of the constitutional principle of human dignity, calling attention to the need to reconcile the satisfaction of creditors claim and the preservation of the dignity of the debtor. It emphasizes the recognition of principles of coexistence, in order to prevent them from endangering the integration of the judicial system. This is a theoretical study of the executive process, from a legal and interpretive research. The work concludes that the limitations on the attachment cannot be used to favor the debtor at the expense of the creditor, the judge must use rationally in the executive measures, weighing the interests

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of the creditor, the principles of proportionality, reasonableness and effectiveness without, however, leaving aside the human dignity of the debtor. Keywords: Attachment. Savings Accounts. Human Dignity. Satisfaction of the Claim. The Constitutional Process. Neoconstitutionalism. SUMRIO 1 Introduo. 2 Penhora. 3 Cadernetas de Poupana e sua (Im)Penhorabilidade. 4 O Novo Cdigo de Processo Civil. 5 Neoconstitucionalismo e os Princpios da Dignidade da Pessoa Humana, da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. 6 Penhora de Cadernetas de Poupana e Ponderao de Princpios. 7 Consideraes Finais. Referncias. 1. INTRODUO

Neste texto, faz-se uma reexo sobre a restrio penhora do dinheiro, instituda com a reforma do CPC pela Lei n 11.382/06. O legislador vedou a realizao da penhora de caderneta de poupana at o valor equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos, conforme o art. 649, X, do CPC, ao argumento de preservao da instituio familiar, subsistncia da pequena economia e respeito dignidade da pessoa humana.

A presente pesquisa parte do estudo terico do processo de execuo, privilegiando os aspectos conceituais, ideolgicos e doutrinrios dos preceitos estabelecidos pelo Direito Processual Civil, lanando mo da investigao jurdico-interpretativa, para alcanar os objetivos propostos. Neste trabalho, situa-se o referencial terico no magistrio de Canotilho (2003), o qual anota a importncia da ponderao de valores e princpios. Nesse sentido, a pretenso de validade absoluta de certos princpios com sacrifcio de outros originaria a criao de princpios reciprocamente incompatveis, com a consequente destruio da tendencial unidade axiolgico-normativa da lei fundamental. Da o reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios princpios e a necessidade (...) de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conito,
(1)

Neste estudo as expresses sero consideradas sinnimas, para simplicar a exegese jurdica.

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Justica-se, portanto, a opo pelo assunto, na medida em que necessrio demonstrar que a realizao de penhora de cadernetas de poupana, observados os limites legais, no negam o carter irredutvel do indivduo, isto , no contrariam a dignidade humana. Ao contrrio, exerce presso sobre o demandado, servindo para assegurar a efetivao do processo executivo. Assim, observadas a proporcionalidade ou razoabilidade(1), o valor excedente pode ser objeto de penhora, uma vez que no tem natureza alimentar e de subsistncia, sopesando-se o princpio da menor onerosidade para o devedor e o da mxima utilidade da execuo.

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a uma lgica do tudo ou nada, antes podem ser objecto de ponderao e concordncia prtica, consoante o seu peso e as circunstncias do caso(2). O trabalho parte da anlise do instituto da penhora, realizada atravs do sistema Bacen Jud, para demonstrar a forma pela qual feito o bloqueio de ativos nanceiros existentes em cadernetas de poupana em nome do devedor. Na sequncia, faz-se uma reexo crtica sobre a impenhorabilidade de quantias inferiores a 40 (quarenta) salrios-mnimos aplicadas em cadernetas de poupana, na perspectiva dos princpios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade ou da proporcionalidade. Busca-se, por m, demonstrar a necessidade de se conceder ao magistrado a liberdade para, no caso concreto, realizar a harmonizao dos princpios, de modo a conseguir a pacicao entre os envolvidos no processo executivo. 2. PENHORA

A penhora o procedimento pelo qual so separados alguns bens do devedor necessrios para o pagamento da dvida, que deveria ter sido adimplida voluntariamente. Revela-se como a principal forma para garantir o crdito do exequente, pois se trata de tpica medida processual em que h uma intromisso do Estado no patrimnio do devedor, com o consentimento da lei. Montenegro Filho (2007) apresenta as seguintes consideraes sobre o instituto da penhora. Portanto, a penhora instituto que pertence ao direito processual, tendo por objetivo efetuar a apreenso de bens do patrimnio do devedor e/ou do responsvel, com vista a permitir a posterior satisfao do credor, considerando que a execuo por quantia certa contra devedor solvente marcada pelo fato de ser expropriatria (art. 646 do CPC), atuando o Estado de forma substitutiva, mediante atos de sujeio, impostos ao devedor, com a autorizao para que o seu patrimnio seja invadido mesmo contra a sua vontade(3). A penhora visa a individualizar os bens do patrimnio do executado sobre os quais iro incidir os efeitos da expropriao para a satisfao da obrigao. At a realizao da penhora, praticamente todos os bens do devedor respondem pelo dbito, sendo sua responsabilidade patrimonial ampla (art. 591 do CPC). Ademais, o instituto objetiva garantir o juzo da execuo, retirando do executado a posse direta do bem penhorado, tornando inecazes os atos de onerao ou alienao dos bens apreendidos. Assim, tais atos no produzem efeitos frente execuo, decorrendo o efeito a partir da citao vlida do devedor (art. 593, II, do CPC). O dinheiro, de acordo com o art. 655 do CPC, o primeiro bem na ordem daqueles que podem ser penhorados, uma vez que proporciona uma maior eccia
(2)

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.182. (3) MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espcie e processo de execuo. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 402. v. 2.

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e rapidez s decises judiciais, sem representar a negao do princpio da menor onerosidade. A Lei n 11.382/06 instituiu o art. 655-A do CPC, o qual prescreve: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao nanceira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente pelo meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo.(4) O sistema informatizado do Bacen Jud foi desenvolvido pelo Banco Central para permitir aos juzes obter informaes sobre as movimentaes dos clientes das instituies nanceiras e determinar o bloqueio de contas-correntes ou qualquer conta de investimento de devedores em processo de execuo. A penhora online viabiliza a execuo quando o exequente deve indicar bens penhora e desconhece a capacidade nanceira do executado ou a localizao de seus ativos nanceiros. A penhora online decorrente do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, uma vez que o exequente tem direito satisfao do seu crdito, no podendo os rgos jurisdicionais negar essa modalidade executiva ao argumento de que os juzes no possuem permisso para tanto. Registra-se, por oportuno, que o Conselho Nacional de Justia (CNJ) tornou obrigatrio o cadastramento, no sistema Bacen Jud, de todos os magistrados brasileiros cuja atividade jurisdicional compreenda a necessidade de consulta e bloqueio de recursos nanceiros de parte ou terceiro em processo judicial(5), nos termos do art. 2 da Resoluo n 61/08. Assim, no se justica o indeferimento da penhora online, sob a alegao de que o juiz no aderiu ao sistema. Os meios inecientes e ultrapassados para a soluo do processo executivo devem ceder espao aos novos instrumentos capazes de tornar mais clere o procedimento concernente tutela jurisdicional, simplicando o andamento das aes, como a realizao da penhora online, que deve ser compulsria aos magistrados. Ressalte-se que a obrigatoriedade do cadastramento no pode retirar do magistrado a possibilidade de anlise sobre a utilidade do mtodo, em funo das caractersticas singulares do processo. Entretanto, a penhora atravs do sistema Bacen Jud recai sobre todos os ativos encontrados em nome do devedor junto s instituies nanceiras, o que pode privar, injusticadamente, o executado de usufruir de quantias porventura bloqueadas em excesso. A Resoluo n 61/08 do CNJ, visando sanar esse vcio, disciplinou o cadastramento de conta nica, para que as penhoras recaiam somente sobre a conta bancria cadastrada previamente. O art. 4 da referida Resoluo prescreve que qualquer pessoa natural ou jurdica poder solicitar o cadastramento de conta nica apta a acolher bloqueios realizados por meio do Bacen Jud(6), atravs da qual se obriga a manter ativos
(4) (5) (6)

BRASIL, 1973, art. 655-A. BRASIL, 2008, art. 2. BRASIL, 2008, art. 4.

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nanceiros sucientes para o atendimento das ordens judiciais, sob pena de redirecionamento da penhora para as demais contas bancrias de sua titularidade (art. 7 da Resoluo n 61/08 do CNJ). Assim, essa medida dever sanar os prejuzos causados por bloqueios mltiplos pelo sistema Bacen Jud, bem como aqueles decorrentes da penhora de bens considerados absolutamente impenhorveis. O CPC, em seu art. 648, outorga a certos bens o benefcio de no poderem ser atingidos pela penhora, cando, por isso, excludos da responsabilidade patrimonial do devedor. Dentre esses bens existem aqueles considerados absolutamente impenhorveis (art. 649 do CPC), como, por exemplo, a limitao de 40 (quarenta) salrios-mnimos depositados em caderneta de poupana. 3. CADERNETAS DE POUPANA E SUA (IM)PENHORABILIDADE

A caderneta de poupana um investimento em que os poupadores escolhem uma determinada data para fazer depsitos em fundos, nos quais ao nal auferem rendimentos. No tem quantidade ou valor especco para os depsitos, contabilizando a renda quando a quantia permanece em conta por mais de trinta dias. um dos investimentos mais populares do Brasil utilizado por pessoas fsicas para aplicar pequenas economias. A facilidade de uso, liberdade de movimentao e o grande interesse das instituies nanceiras sobre a caderneta de poupana, em virtude do baixo custo de captao de recursos, garantem a grande procura dos pequenos investidores. A Lei n 11.382/06 deu nova redao ao art. 649, X, do CPC, incluindo a caderneta de poupana de at 40 (quarenta) salrios-mnimos como bem absolutamente impenhorvel. Anteriormente vigncia da Lei n 11.382/06, a caderneta de poupana poderia ter penhoradas todas as suas quantias ou at o valor necessrio para a satisfao da execuo, assegurando, assim, os direitos do exequente. Por sua vez, o STJ entende que deve ser observada a impenhorabilidade absoluta prevista no art. 649, X, do CPC(7). Dessa forma, verica-se que o STJ entende que,
(7)

Nesse sentido: EXECUO FISCAL. CONVNIO BACEN JUD. PENHORA. DEPSITOS BANCRIOS. LEI N 11.382/06. 1. Esta Corte admite a expedio de ofcio ao Bacen para se obter informaes sobre a existncia de ativos nanceiros do devedor, desde que o exequente comprove ter exaurido todos os meios de levantamento de dados na via extrajudicial. 2. No caso concreto, a deciso indeferitria da medida executiva requerida ocorreu depois do advento da Lei n 11.382/06, a qual alterou o CPC para: a) incluir os depsitos e aplicaes em instituies nanceiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espcie (art. 655, I); e b) permitir a realizao da constrio por meio eletrnico (art. 655-A). Aplicao do novel art. 655 do CPC. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seo. 3. Existe, assim, a necessidade de observncia da relao dos bens absolutamente impenhorveis, previstos no art. 649 do CPC, especialmente os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social (inciso VIII), bem como a quantia depositada em caderneta de poupana at o limite de quarenta (40) salrios-mnimos (X). 4. Agravo regimental provido. (BRASIL, STJ, 2 T., Ag no REsp 1.077.240/BA. Rel. Min. Castro Meira, Braslia, 19 fev. 2009. DJe, Braslia, 27 mar. 2009).

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ainda que no existam outros bens passveis de penhora, a quantia depositada em cadernetas de poupana, cujo valor no ultrapasse 40 (quarenta) salrios-mnimos, est protegida da responsabilidade patrimonial do devedor. O respaldo imposto pelo legislador no deve abranger, contudo, o devedor que age com m-f perante o credor, utilizando-se da caderneta de poupana de forma fraudulenta, isto , se os valores depositados forem resultado da dvida do executado. Nesse contexto, ainda seria possvel fazer o bloqueio, por exemplo, de vrias contas-poupana do devedor para demonstrar que a somatria superior ao mnimo legal, cabendo ao executado comprovar que os valores depositados em diversas contas no constituem tentativa de obstruo do seu patrimnio e consequente ato atentatrio jurisdio executiva. Outrossim, os lanamentos vericados a ttulo de cheques compensados e saques na conta bloqueada no se coadunam com os procedimentos da caderneta de poupana protegida pela lei. A coexistncia de conta-corrente e caderneta de poupana sob um nico nmero representa apenas uma vantagem oferecida pelas instituies nanceiras, de modo a possibilitar rendimentos dos saldos disponveis. Assim, no comprovada a origem alimentar do valor bloqueado, deve ser permitida a realizao da penhora dos ativos constantes na conta bancria do devedor. Vale registrar que a jurisprudncia trabalhista tendente a rejeitar a aplicao do art. 649, X, do CPC, uma vez que a impenhorabilidade dos depsitos inferiores a 40 (quarenta) salrios-mnimos em cadernetas de poupana contraria a natureza alimentar do crdito trabalhista, que goza de amplo privilgio sobre qualquer outro, acima do prprio crdito scal(8). Assim, verica-se que aplicao do art. 649, X, do CPC no encontra ressonncia na seara trabalhista, j que tal procedimento contraria a natureza alimentar do crdito e o bom-senso, vez que o trabalhador deixa de receber a sua contraprestao salarial em detrimento da manuteno de uma conta de poupana do empregador. Nos processos trabalhistas, os valores executados normalmente so de pequena monta e, portanto, excluir o valor de 40 (quarenta) salrios-mnimos do alcance da execuo representa, na maioria das vezes, subtrair do empregado a nica oportunidade de receber o crdito que lhe devido. O mesmo ocorre nas aes que tramitam perante os Juizados Especiais Estaduais. Em funo dos princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, o legislador poderia ter reduzido o limite, conferindo, assim, uma maior efetividade s decises judiciais, uma vez que, ao estabelec-lo em 40 (quarenta) salrios-mnimos, inviabilizou, inclusive, a penhora de caderneta de poupana nas aes que tramitam
(8)

Desse modo: VALORES DEPOSITADOS EM CADERNETA DE POUPANA. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. Em face da natureza alimentar do crdito trabalhista, no se pode admitir a no incidncia de penhora sobre valores depositados, em caderneta de poupana, daquele que usufrui da fora de trabalho de outrem, sem quitar os seus haveres. Vale dizer, se a parte devedora dispe de um plus nanceiro depositado, em caderneta de poupana, fere o princpio da razoabilidade ter-se por impenhorvel tal valor, para a quitao de verba de carter alimentar. (MINAS GERAIS. TRT da 3 R., Primeira Turma, RO 0006400-29.2007.5.03.0114, Rel. Manuel Cndido Rodrigues, Belo Horizonte, 16 ago. 2010. In: Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 20 ago. 2010)

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perante esses Juzos (art. 3 da Lei n 9.099/95). A impenhorabilidade absoluta das cadernetas de poupana, nesses casos, deveria ser revista sob o enfoque da ponderao de princpios, que podem incidir de maneira concomitante, sem necessidade de excluso ou privilgios a um deles, de modo a garantir a ecincia da atividade jurisdicional. Nesse vis, a possibilidade de penhora de valores inferiores a 40 (quarenta) salrios-mnimos, depositados em caderneta de poupana, observado o caso concreto, sustentada pela ponderao de valores, viabilizada pela aplicao da razoabilidade ou da proporcionalidade, que compem o devido processo legal (art. 5, LIV, da CR/88). 4. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Em setembro de 2009, o Senado Federal, atravs do Ato n 379/09, criou a Comisso de Juristas para a elaborao do Anteprojeto do Novo CPC, sob a presidncia do Ministro Luiz Fux do STJ, o qual se converteu no PL n 166/2010, aprovado em 15 de dezembro de 2010 pelo plenrio do Senado Federal. O projeto visa instituir condies para uma tutela jurisdicional mais efetiva, por meio de um procedimento clere e menos formal, priorizando a transparncia nos julgamentos e fortalecendo a jurisprudncia dos tribunais superiores, de modo a atribuir maior efetividade s decises. Assim, pretende o equilbrio entre segurana jurdica e celeridade procedimental. O processo de execuo tratado no Livro III do projeto. As reformas visam ajustar o procedimento da penhora online, na busca por um mtodo mais eciente, evitando a realizao de bloqueios mltiplos. O art. 810 da Emenda n 221-CTRCPC ocupa-se da penhora de dinheiro em aplicaes nanceiras, estabelecendo, no caput, que: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao nanceira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar cincia prvia do ato ao executado, determinar s instituies nanceiras, por meio de sistema eletrnico gerido pela autoridade supervisora do sistema nanceiro nacional, que torne indisponveis ativos nanceiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execuo(9). Ademais, o 3 do art. 810 da Emenda n 221-CTRCPC estabelece que incumbe ao executado, no prazo de cinco dias, comprovar que a quantia indisponibilizada atravs do sistema eletrnico impenhorvel. Importante registrar, quanto impenhorabilidade dos bens, que o atual art. 649 do CPC sofrer alterao em seu inciso X, sendo xada, a partir de ento, como absolutamente impenhorvel a quantia at o limite de at 30 (trinta) salrios-mnimos depositada em cadernetas de poupana (art. 790, X, da Emenda n 221-CTRCPC). Esta alterao no provoca o m da proteo poupana popular e nem representa uma ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que ainda assegura uma condio de subsistncia digna ao executado e a sua famlia.
(9)

BRASIL, 2010, art. 810.

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Entretanto, observados os princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, viabiliza a penhora sobre ativos nanceiros depositados em cadernetas de poupanas de devedores em processos que tramitam, por exemplo, nos Juizados Especiais Estaduais, atendendo assim ao m do processo, que a pacicao social. 5. NEOCONSTITUCIONALISMO E OS PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA RAZOABILIDADE OU DA PROPORCIONALIDADE

A CR/88 consagra bens e princpios que podem se contrapor em uma determinada realidade. Com o neoconstitucionalismo, a CR/88 passou a ser dotada de fora normativa, permitindo a aferio da legitimidade da norma no caso concreto, no se constituindo apenas de um aglomerado de intenes. Os princpios no mais se aplicam de forma secundria, mas tm relevncia jurdica na promoo dos direitos. O neoconstitucionalismo rene um forte contedo normativo e um sistema de garantia jurisdicional, assumindo o Direito um carter valorativo em que se prope um comprometimento maior por parte do magistrado. A aplicao do ordenamento jurdico inspira-se na concepo de justia e no desenvolvimento de uma teoria dos direitos e garantias fundamentais edicada no princpio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana foi inserida como fundamento da Repblica, constituindo-se o ncleo axiolgico do ordenamento jurdico. o princpio que deve servir de base para a interpretao e aplicao dos direitos e garantias conferidos pessoa pelo Estado, abrangendo a obrigao de respeitar o ser humano e de garantir a existncia de um mnimo necessrio para que a pessoa possa ter uma vida digna. Nesse sentido, posicionou-se o STF: a meta central das Constituies modernas e da Carta de 1988, em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia(10). Os princpios constitucionais que orientam a interpretao e aplicao das normas jurdicas, na busca da promoo dos direitos, devem, no mximo possvel, estar em harmonia entre si, em prol do bem-estar do homem na sociedade. Contudo, a existncia de colises entre os princpios decorrem da impossibilidade da previso de todas as situaes hipotticas. Assim, exige-se do intrprete a adequada ponderao
(10) Parcela do voto proferido em: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMEN-

TAL. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando congurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao STF . Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade Instrumental da arguio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). (BRASIL, STF , ADPF 45/DF , Rel. Min. Celso de Mello, Braslia, 29 abr. 2004. DJU, Braslia, 4 maio 2004, p. 00012).

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de valores, a partir da mxima preservao dos interesses em disputa e da realizao da vontade constitucional, observado o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade. De maneira que: o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungvel, no est expresso na Constituio, mas tem seu fundamento nas ideias de devido processo legal substantivo e na de justia. Trata-se de um valioso instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do m constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. (...) O princpio pode operar, tambm, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justia do caso concreto(11). O processo executivo envolve interesses colidentes do credor, titular do direito tutela executiva, e do devedor, a quem se reserva a dignidade humana. O art. 620 do CPC ao prescrever que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor(12), constitui a materializao do princpio da proporcionalidade aplicada execuo. O art. 649, X, do CPC pretende preservar um mnimo patrimonial necessrio manuteno da dignidade do devedor. Contudo, observados os princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, a proibio da penhora de cadernetas de poupana at o valor equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos, sem quaisquer outras consideraes, a pretexto de preservar a dignidade do devedor, pode tornar a tutela jurisdicional inecaz. Assim, os princpios devem ser observados na relativizao das vedaes penhora, em especial quela estabelecida no art. 649, X, do CPC, visando resguardar os direitos e interesses do credor. Todavia, o magistrado deve estar atento dignidade da pessoa do devedor e manuteno do seu mnimo existencial, de modo que se alcance a forma mais justa de se pr m ao processo de execuo. Vale registrar que o mnimo existencial deve ser vericado atravs da ponderao entre a natureza alimentar da verba, em relao ao credor, a qual goza de amplo privilgio sobre qualquer outra, e da destinao que seria dada quantia em dinheiro pelo devedor, coibindo, assim, a realizao de investimentos nanceiros em detrimento da obrigao existente no processo executivo. 6. PENHORA DE CADERNETAS DE POUPANA E PONDERAO DE PRINCPIOS

O ponto central da discusso sobre a penhora de caderneta de poupana reside na busca de equilbrio entre a necessidade de satisfao do direito do credor e a
(11) BARROSO,

Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Cmara Municipal do RJ, 2003. p. 32-33. (12) BRASIL, 1973, art. 620.

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preservao da dignidade do devedor, tendo em vista a razoabilidade da constrio da economia deste para o pagamento de dbitos, ameaando a sua manuteno e de sua famlia. preciso atingir um ponto de real equilbrio, como apontado por Dinamarco (2004) ao armar que a percepo do signicado humano e poltico das impenhorabilidades impe uma interpretao teleolgica das disposies contidas nos arts. 649 e 650 do CPC, de modo a evitar, de um lado, sacrifcios exagerados e, de outro, exageros de liberalizao; a legitimidade dessas normas e de sua aplicao est intimamente ligada sua insero em um plano de indispensvel equilbrio entre os valores da cidadania, inerentes a todo o ser humano, e os da tutela jurisdicional prometida constitucionalmente, ambos dignos do maior realce na convivncia social, mas nenhum deles capaz de conduzir irracional aniquilao do outro(13). As modicaes nos incisos do art. 649 do CPC se deram de maneira a preservar a dignidade da pessoa do executado e de sua famlia, bem como a gradao hierrquica dos bens penhorveis (art. 655 do CPC) visou manter o equilbrio entre a satisfao do credor e o menor sacrifcio do devedor. Ademais, objetivaram eliminar a procrastinao dos feitos, no sentido de tornar mais clere e efetiva a obrigao representada nos ttulos judiciais e extrajudiciais, sem, contudo, afetar os direitos e garantias do devido processo legal. A satisfao do crdito do exequente deve ser garantida atravs de um procedimento eciente, sem, contudo, expor o devedor a situaes vexatrias. Assim, o juiz deve buscar o equilbrio em suas decises, de modo a no frustrar a expectativa do credor e nem sacricar o patrimnio do executado alm do necessrio. A busca de solues prudentes propicia a aplicao concomitante dos princpios constitucionais, adequando-os a cada situao posta em juzo, pois s assim os conitos sociais podero ser dirimidos, rejeitando-se os extremismos. O magistrado deve ter uma margem de discricionariedade para determinar o limite razovel a ser penhorado, observando os critrios da proporcionalidade ou da razoabilidade, assegurando, ao mesmo tempo, o mnimo necessrio sobrevivncia digna do devedor e a no violao da dignidade da pessoa do credor. Na lio de Barroso e Barcellos (2003): Em uma ordem democrtica, os princpios frequentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese, mediante concesses recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do possvel. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato(14).

(13) DINAMARCO,

Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 342. v. 4. (14) BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003. p. 11-12.

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A ponderao de princpios no signica o exerccio indiscriminado de subjetivismos, mas rompe com a aplicao positivista do direito, permitindo ao julgador a avaliao das consequncias da sua deciso de acordo com o caso concreto, realizando a vontade constitucional. Atravs desse entendimento consegue-se garantir a efetividade e harmonia dos princpios insculpidos nos arts. 1, III, e 5, LXXVIII, ambos da CR/88, aliados s previses dos arts. 612 e 620 do CPC (menor onerosidade da execuo e prioridade do interesse do credor). Ademais, preserva-se a dignidade da pessoa do devedor, de modo a atenuar os impactos do processo executivo sobre a sua subsistncia, uma vez que lhe devem ser garantidas ao menos as condies bsicas de alimentao, habitao e sade. 7. CONSIDERAES FINAIS

As causas legais de impenhorabilidade, como a que se refere aos valores depositados em conta-poupana at o montante de quarenta salrios-mnimos (art. 649, X, do CPC), representam uma forma de concretizao da dignidade da pessoa humana, como princpio constitucional. Os magistrados devem analisar, no caso concreto, as possibilidades da realizao da penhora sobre bens tidos como impenhorveis. As limitaes penhora no podem ser usadas para privilegiar o devedor em detrimento do credor, devendo o juiz utilizar racionalmente as medidas executivas, ponderando os interesses do exequente, os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da efetividade e da celeridade, sem, contudo, deixar de lado a dignidade da pessoa do executado. Registra-se que o PL n 166/2010 altera novamente as prescries referentes penhora eletrnica de ativos nanceiros em nome do executado, permitindo que seja bloqueada quantia at o limite de 30 (trinta) salrios-mnimos, outorgando concretude aos direitos do credor, sem, contudo, ofender os princpios constitucionais do processo. As alteraes no Direito Processual Civil, como a possibilidade de penhora de quantias constantes em contas-poupana do devedor, atravs do sistema online do Bacen Jud e a reduo do limite de impenhorabilidade desses ativos nanceiros, demonstram a crescente preocupao com a efetividade e a celeridade procedimental, com uma razovel durao do processo executivo. Dessa forma, no se pode arriscar interromper valiosos xitos no cumprimento do preceito insculpido no inciso LXXVIII do art. 5 da CR/88 em virtude de uma falsa percepo de violao dignidade humana. A interpretao abrangente e literal das restries penhora pode criar um excesso de garantia processual, privilegiando de forma inadequada o executado, comprometendo a responsabilidade pelo pagamento dos dbitos e a prpria tutela jurisdicional. preciso registrar que a efetividade da deciso judicial tambm est inserida no devido processo legal, constante no art. 5, inciso LIV, da CR/88. Assim, no sendo simples a soluo para essa questo, o presente estudo instiga uma reexo sobre a ponderao dos princpios no processo executivo. As regras de impenhorabilidade devem ser aplicadas pelos julgadores, levando em considerao o

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melhor interesse do credor, que espera que sua pretenso seja atendida pelos rgos jurisdicionais, sem se esquivar, contudo, de garantir meios que outorguem condies dignas de sobrevivncia do executado e sua famlia. REFERNCIAS BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Os depsitos judiciais: conceito e problemas jurdicos que vm surgindo na jurisprudncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 35, 01 out. 1999. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/913>. Acesso em: 5 fev. 2011. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Cmara Municipal do Rio de Janeiro, 2003. Disponvel em: <http://www. camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf>. Acesso em: 25 maio 2011. BRASIL. Cdigo Civil; Cdigo de Processo Civil; Cdigo Comercial; Constituio Federal; Legislao Civil, Processual civil e Empresarial. Organizao Yussef Said Cahali. 13. ed. So Paulo: RT, 2011. ______. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso Temporria da Reforma do Cdigo de Processo Civil. Cdigo de Processo Civil: Parecer n 1.624, de 2010, e Emenda n 221-CTRCPC (substitutivo aprovado). Braslia: Senado Federal, 2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF . asp?t=84495&tp=1>. Acesso em: 20 jan. 2011. ______. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 61, de 07 out. 2008. Dirio de Justia, Braslia, 15 out. 2008. Disponvel em: <http://www.cnj. jus.br/dje/jsp/dje/DownloadDeDiario.jsp?dj=DJ68_2008-ASSINADO. PDF&statusDoDiario=ASSINADO>. Acesso em: 23 jan. 2013. ______. Lei n 9.099, de 26 set. 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias. DOU, Braslia, 27 set. 1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 20 jan. 2011. ______. Lei n 11.382, de 06 dez. 2006. Altera dispositivos da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e a outros assuntos. Dirio Ocial da Unio, Braslia, 07 dez. 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11382. htm>. Acesso em: 20 jan. 2011. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. 1.522 p. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 4. 342 p.

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MEDINA, Jos Miguel Garcia. Notas sobre a Penhora, aps as reformas. In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da nova execuo. So Paulo: RT, 2008. p. 65-79. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espcie e processo de execuo. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 2. 576 p. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. 2.982 p.

TRAIOEIROS EMBARGOS INFRINGENTES


Clito Fornaciari Jnior
Advogado; Mestre em Direito.

RESUMO O Cdigo de Processo Civil de 1973 manteve os embargos infringentes, mesmo estes tendo sua utilidade j questionada poca. Apesar de nunca ter tomado muito tempo e espao da Justia, o fato que sempre que se discutia a demora do Judicirio eram lembrados os pobres infringentes, pugnando-se por sua extino. Apesar disso, sobreviveram eles imunes durante quase trinta anos, at a edio da Lei n 10.352/01, que no ousou banir-los, mas mexeu em suas estruturas. Palavras-Chave: Embargos Infringentes. Cdigo de Processo Civil. TITLE: Treacherous motions for rehearing. ABSTRACT The Code of Civil Procedure of 1973 kept the motions for rehearing en banc, even if their usefulness was already disputable at that time. Those motions were always remembered when the delay in the Judicial Branch was a matter of debate, and there were always suggestions in favor of their extinction, even if such motions have never taken too much time and room in courts. Nevertheless, motions for rehearing en banc are still alive even after almost 30 years. Law 10,352/01 affected their structures, but was not daring enough to ban them. Keywords: Motions for Rehearing. Code of Civil Procedure. O Cdigo de Processo Civil de 1973 manteve os embargos infringentes, em que pese, j naquele tempo, questionava-se sua utilidade. Sua admissibilidade estava assentada em pontos objetivos: deciso por maioria de votos no julgamento da apelao e tambm da ao rescisria. Indiferente era o contedo do acrdo. Qualquer que fosse ele, de mrito, terminativo, anulando a deciso, convertendo o julgamento em diligncia, provendo ou improvendo o recurso, desde que houvesse divergncia entre os integrantes do colegiado, o recurso poderia ser interposto pelo vencido que tivesse um voto a seu favor. Apesar de nunca ter tomado muito tempo e espao da Justia, pois os julgadores cediam convices para evitar novo recurso, o fato que sempre que se discutia a demora do Judicirio eram lembrados os pobres infringentes, pugnando-se por sua extino. Apesar disso, sobreviveram eles imunes durante quase trinta anos, at a edio da Lei n 10.352/01, que no ousou banir-los, mas mexeu em suas estruturas para passar a admiti-los, no que tange apelao, somente quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito. Desapare-

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ceu a objetividade de antes (acrdo por maioria na apelao) e passou-se a pensar no contedo do julgado. A redao no primou pela preciso. primeira vista, pede-se um voto vencido de manuteno da sentena de mrito e dois em sentido contrrio, que poderiam ou no ser tambm de mrito, de vez que se reclama acrdo que reforme sentena de mrito, preocupando-se com a natureza da sentena, ignorando-se a do acrdo. Barbosa Moreira refere-se a Cndido Dinamarco para negar, pela redao da lei, que o critrio deveria aplicar-se ao acrdo e no sentena, citando, inclusive, a possibilidade legal, decorrente do 3 do art. 515, de prover-se recurso contra sentena terminativa, julgando-se o mrito, desde logo. Ponticou na norma, segundo ele, a necessidade de dupla conformidade, entre sentena e voto vencido, para admitir-se o que foi preconizado por Dinamarco (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15. ed. Forense, 2009. n. 284, p. 525). Todavia, apesar do texto legal, cuja literalidade corretamente interpretada por Barbosa Moreira, prevalece o entendimento de que o acrdo que tem que ser de mrito. Fredie Didier Junior explicita a necessidade de o acrdo tambm ser de mrito, pois o terminativo no caria sujeito coisa julgada, podendo ser renovada a demanda e da, segundo ele, no se fazer possvel o recurso em tela (Curso de Direito Processual Civil. V. 3. 7. ed. Podivm, 2009. p. 225). Arruda Alvim despreza a sentena e exige com vigor o acrdo de mrito (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. GZ, 2012. p. 879). Essa divergncia preocupante, no pelos infringentes em si, mas pelo fato de o cabimento do especial e do extraordinrio somente ser possvel quando esgotada a instncia ordinria, falando-se em deciso nica ou ltima de tribunal estadual ou federal. Desse modo, se a hiptese comportar embargos infringentes, o especial e o extraordinrio somente so possveis depois do julgamento dos embargos. Em contrapartida, se os infringentes forem interpostos indevidamente, a temtica dos recursos futuros car restrita pertinncia ou no do recurso mal oferecido, de modo que pode restar sepultada a questo de fundo que se esperava fosse resolvida. Coincidentemente ou seria melhor dizer preocupantemente? , a edio n. 116 da Revista Dialtica de Direito Processual publica, na mesma pgina (212), duas ementas do Superior Tribunal de Justia sobre embargos infringentes: numa, est dito que o julgamento de mrito condio de cabimento dos embargos infringentes, conforme literalidade do art. 530 do CPC, devendo o acrdo que se pretende impugnar ser tambm de mrito; na outra, arma-se que cabem embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentena para extinguir a ao com fulcro no art. 267, VI, do CPC. No primeiro acrdo (AgRg no REsp 1.019.398, Rel. Luis Felipe Salomo, j. 21.08.2012), cuidou-se de deciso proferida em embargos de declarao, completando o acrdo embargado, no qual se apreciou agravo retido, que extinguiu execuo. A deciso do retido integra o acrdo da apelao, tanto que a Smula n 255 do Superior Tribunal de Justia no sentido de admitir os infringentes contra o nele decidido, desde que se tenha questo de mrito. No caso, o especial foi improvido,

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dizendo-se que somente so cabveis os infringentes diante de acrdo de mrito, citando, nesse sentido, outros precedentes e concluindo: o julgamento de mrito condio de cabimento do referido recurso, conforme literalidade do art. 530 do CPC, devendo o acrdo que se pretende impugnar tambm ser de mrito. Sobre o segundo acrdo (REsp 1.157.383, Rel Nancy Andrighi, j. 14.08.2012) j se postou nota em nosso blog (jurisdrops.com.br postagem em 26.09.2012), dizendo estar-se diante de uma redenio do conceito de julgamento de mrito, mas destacando os riscos em que esse entendimento importa. Trata-se de ao procedente em primeiro grau, mas que, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, recebeu deciso, por maioria de votos, reconhecendo a ilegitimidade do recorrente, excluindoo processo. Foram interpostos os infringentes, mas no admitidos, sobrevindo o especial, que acabou sendo provido. Reconheceu o julgado a aparente inteno do legislador de admitir os infringentes somente contra acrdo de mrito e lembrou que as decises terminativas (citou o art. 268 do CPC) no impedem a renovao da ao. Todavia, notou que a deciso sobre as condies da ao, no obstante a matria seja formalmente considerada processual, ela na prtica pode envolver a anlise do prprio mrito da controvrsia, adotando, destarte, a chamada teoria da assero para, ento, apoiado em Jos Roberto dos Santos Bedaque, rmar que se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo. Assim, proveu o especial para o tribunal de origem julgar os infringentes.

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O confronto das duas decises agita a temtica do especial e do extraordinrio, pois a interposio dos infringentes quando no cabveis ou, ento, a no deduo deles quando cabveis tranca a porta das instncias superiores. Dada a delicadeza do momento processual em que a questo se fere, necessrios seriam elementos imunes a dvidas para que no se criasse a loteria da admissibilidade. J no bastasse a diculdade do texto legal, referindo-se s matria da sentena, a interpretao do que seja mrito, apesar do teor dos arts. 267 e 269 do Cdigo, caria na dependncia de se saber se houve ou no cognio profunda, que, sem dvida, acaba por ser expresso extremamente subjetiva, fonte de atemporal e, por isso, perigosa incerteza.

O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E DA PROPRIEDADE SOB A TICA DE UM DIREITO COLETIVO


Alysson Felipe Jesus de Lara
Assistente de Juiz de Direito junto ao TJPR; Graduado pela UNICURITIBA, Cursando Especializao na Escola da Magistratura do Paran EMAP.

Marcio Cristiano de Gois


Advogado; Aluno da Especializao de Direito Tributrio pela UNIDERP LFG e de Direito Civil e Empresarial pela UNISEP; Professor do Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran UNIOESTE.

Patricia Fernandes Bega


Advogada; Graduada pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUCPR; Especialista em Direito Socioambiental pela PUCPR e em Direito Tributrio pela UNIDERP LFG; Mestranda em Direito e Cidadania pela UNICURITIBA; Professora do Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran UNIOESTE e da Unio de Ensino do Sudoeste do Paran Unisep.

RESUMO Este artigo tem por fundamento e objetivo analisar as caractersticas marcantes do princpio da funo social. Busca fragmentar o motivo comum desse princpio junto funo social do contrato e a funo social da propriedade. Tem como nalidade analisar as caractersticas atuais desse princpio em um novo prisma, ultrapassando o direito individual da propriedade propriamente dita para o direito coletivo. Visa demonstrar a semelhana e magnitude que atinge esses princpios nas relaes contratuais, nas quais a sociedade como um todo deve ser equiparada a um possvel terceiro prejudicado, razo pela qual se suprime a ideia bsica e inicial de vinculao dos contraentes e valoriza-se a noo de funo social da propriedade como uma expanso do direito coletivo. O estudo tambm analisa a modicao do conceito de propriedade trazido pelas legislaes remotas, nas quais se bastava ter a propriedade para automaticamente gozar de todos os direitos a ela inerentes. Palavras-Chave: Funo Social. Propriedade. Contrato. Princpio. Direito Coletivo. TITLE: The principle of social function of contracts and property from the perspective of a collective right. ABSTRACT This paper aims at analyzing remarkable characteristics of the principle of social function. It tries to fragment the common reason of this principle along with the social

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function of contracts and property. It aims at analyzing the current characteristics of this principle from a new perspective, surpassing the individual right to property and following to individual rights. It aims at showing the similarities and magnitude that touch these principles in contractual relationships, in which society as a whole should be considered as a third party possibly harmed. This is the reason why the basic idea of linking contracting parties is suppressed, and the notion of social function of property as an expansion of collective rights is given high value. This paper also analyzes the modication of concept of property brought by remote laws, according to which having property was enough to automatically enjoy all its inherent rights. Keywords: Social Function. Property. Contract. Principle. Collective Law. SUMRIO I Introduo. II Do Princpio da Funo Social do Contrato. III Do Princpio da Funo Social da Propriedade. IV Consideraes Finais. V Bibliograa Consultada. I INTRODUO O Direito da Propriedade nasce enraizado em um direito subjetivo individual, similar ao direito da liberdade e da igualdade. De igual forma nasce o contrato na ideia precpua de obrigao entre as partes contratantes, de lei entre as partes, de limitao dos efeitos aos contraentes. Porm, diante de uma nova realidade jurdica, motivada pelos novos iderios de justia e o abandono do positivismo concreto e esttico, surge uma nova verso atrelada ao direito da propriedade e os efeitos do contrato. A propriedade deve ser um bem respeitado, mas desde que o proprietrio cumpra com sua funo social perante a sociedade, tornando o convvio com os demais possvel e sustentvel. O contrato no pode mais simplesmente fazer lei entre as partes, as clusulas redigidas devem respeitar o ordenamento jurdico como se a sociedade como um todo fosse contratante. Evolui-se as noes de limitao entre as partes contratantes a partir do momento em que se percebe a exteriorizao dos efeitos dos contratos para terceiros da sociedade e, para dirimir esses riscos surge o princpio da funo social do contrato, ultrapassando, portanto, o direito individual propriamente dito, para a expanso de um direito coletivo de sujeitos indeterminados. Assim, o cerne da propriedade e do contrato deixou de ser simplesmente o indivduo concreto da relao jurdica, mas, sim, o abstrato de um conjunto indenido, qual seja, a coletividade. Para a elaborao do presente tema, foi utilizado o mtodo bibliogrco e o direito comparado histrico, no qual se busca analisar atravs das situaes similares da doutrina o conceito da funo social da propriedade e do contrato nessa nova realidade de valorizao da coletividade. Busca-se, justamente com isso, quebrar a falsa dicotomia existente entre o direito pblico e privado e valorizar o princpio da funo social de forma mais ampla e espacial, tornando a relativizao

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dos efeitos do contrato e perda dos direitos da propriedade uma realidade nas situaes em que violarem tal axioma. Cumpre destacar que a atual ordem econmica est rmada em regras liberais, com caractersticas sociais, vinculando o sistema capitalista ao estado social democrtico de direito, visando, assim, a aplicabilidade solidria dos contratos e uso consciente e social da propriedade. II DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO Os princpios surgem no ordenamento jurdico como as diretrizes mximas que devem os operadores do direito seguir e obedecer. A anlise da terminologia da palavra princpio nos remonta ideia de incio, de nascimento, de criao. Carrazza (2004, p. 32) comenta que (...) o termo princpio (do latim principium, principii) encerra a ideia de comeo, origem, base. Em linguagem leiga , de fato, o ponto de partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer. Assim, o princpio anterior lei, sendo que qualquer norma criada ou interpretada s existente no ordenamento jurdico, pois um princpio lhe d elementos para sua validade e existncia, tudo isso partindo dos valores que originaram determinado princpio. Comenta Carrazza (2004, p. 33) que: Por igual modo, em qualquer Cincia, princpio comeo, alicerce, ponto de partida. Pressupe, sempre, a gura de um patamar privilegiado, que torna mais fcil a compreenso ou a demonstrao de algo. Nessa medida, , ainda, a pedra angular de qualquer sistema. Complementando os ensinamentos do autor acima, os princpios so a estrutura e a base de todo o ordenamento jurdico, sendo que qualquer regra ou interpretao deve dar concretude ao seu fundamento valorativo. O princpio da funo social do contrato conhecido como o mediador em uma relao jurdica, de forma a refutar qualquer tipo de abuso de direito, a insegurana jurdica e a valorizar a manuteno dos deveres entre os contratantes, uma vez que deve preservar o interesse da sociedade como um todo, como se contratante ela fosse. Gonalves (2010, p. 24) leciona que a funo social no Cdigo Civil de 2002 pretendia: (...) afastar-se das concepes individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo. O princpio da socialidade por ele adotado reete a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundamental da pessoa humana. Nessa linha de raciocnio, aproxima-se a funo social da propriedade de um direito coletivo, j que se presume uma natureza indivisvel de um grupo de pessoas ligadas entre si, mesmo que de forma indireta.

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O princpio da funo social surgiu com o intuito precpuo de restringir a aplicao das clusulas que criam efeitos reprovveis sociedade, sendo que tais disposies, se mantidas, criariam um processo de insegurana jurdica em toda a populao, alm um verdadeiro retrocesso social. Gonalves (2010, p. 25) diz ainda que: (...) a concepo social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialtica guarda intimidade com o princpio da funo social da propriedade previsto na Constituio Federal. Tem por escopo promover a realizao de uma justia comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes. Intimamente ligado ao princpio da funo social do contrato est o princpio da funo social da propriedade. Nesse ltimo, no basta ser dono de uma propriedade para deter seus direitos, deve o proprietrio cumprir com a sua funo social, evitando aquisies de cunho meramente especulativo e de carter puramente lucrativo, e que no cumpram com as disposies de vizinhana gerando insegurana a terceiros. A funo social do contrato encontra-se nessa mesma relao, uma vez que no basta apenas vontade das partes em um contrato escrito. necessrio que esse contrato cumpra sua funo social. Pereira, citado por Gonalves (2010, p. 25), diz que: (...) a funo social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitao possa atingir a prpria liberdade de no contratar, como ocorre nas hipteses de contrato obrigatrio. Tal princpio desaa a concepo clssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. Essa constatao tem como consequncia, por exemplo, possibilitar que terceiros, que no so propriamente partes do contrato, possam nele inuir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos. Atualmente, comum se falar no princpio da funo social do contrato aplicvel a uma relao de consumo. Porm, tal princpio existe em todo o ordenamento jurdico vigente, devendo, portanto, ter aplicabilidade desde o mais complexo contrato de nanciamento de imvel at o mais simples contrato de locao entre particulares. Esse princpio impede que uma das partes pratique um ato totalmente reprovvel, ou que tal ato entre em confronto direto com o que a sociedade espera como prtica e resultado. Destaca-se que, diante das transformaes ocorridas em nossa sociedade, os contratos deixaram de ser intimamente inuenciados pelo dogma da autonomia da vontade, passando a ser regido pela funo social, a qual funcionaliza o princpio da relatividade dos contratos. Dessa forma, o contrato passa a ser um instrumento de circulao de riquezas, que afeta, inuencia e at mesmo vincula, no somente as partes pactuantes, mas

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principalmente toda aquela sociedade ao seu redor toda a pessoa estranha ao pacto, tido como terceiro. Em razo das transformaes sociais ocorridas nos ltimos momentos histricos, houve a interveno do Estado na economia, que progressivamente deixou de ser mero expectador do abuso gerado pelo excesso de liberdade, passando a atuar nessas relaes entre particulares, em especial, visando resguardar as normas constitucionais, no intuito de reduzir as disparidades entre os diferentes estratos da sociedade. Nesse momento em que o estado passa a interferir diretamente nas relaes contratuais, verica-se que a dicotomia existente entre pblico e privado encontra-se ferida, qui suprimida. Busca-se, assim, mitigar o excesso das liberdades e da antiga mxima de que o contrato faz lei entre as partes, valorizando nesse novo paradigma a funo social do contrato. Um dos instrumentos criados para coibir essa disparidade foi a nova funcionalidade do contrato, que passou a estar intimamente ligada a sua funo social desempenhada o que proporcionou a conveno de regras para a proteo dos indivduos participantes dessas relaes, a m de evitar os possveis abusos que poderiam vir a ser praticados pelos economicamente mais fortes. Conforme estudo apresentado por Bianca Santos Carrapatoso Franco(1): O contrato em si trata-se do meio por onde as partes pactuam um acordo de vontades, por meio do qual cada uma das partes expressa a sua vontade a m de que seja instaurada a bilateralidade dos contratantes, formando um vnculo jurdico a que se conectam, criando um negcio jurdico. A bilateralidade do ato jurdico se traduz no momento em que exigido o consentimento vlido, consentimento das partes, emanado de vontades livres, em acordo ao ordenamento legal, tendo como fundamento objetivos especcos, que so a produo de direitos. Segundo Pereira (2002, p. 2), o contrato nada mais do que um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a nalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modicar ou extinguir direitos. A funo social do contrato pode, nesse sentido, ser exemplicada como um peso extra, um coringa, um trunfo, em que existindo uma situao de disparidade de pesos entre os poderes econmicos de um dos contratantes, surge a funo social como uma moeda igualitria para reequilibrar essas desigualdades. H de se ressaltar que o princpio da funo social dos contratos est previsto no art. 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Nesse passo, destaca-se o entendimento de Lbo (2003, p. 15), ao realizar uma comparao entre o princpio da autonomia da vontade e o da funo social do contrato:
(1)

FRANCO, Bianca Santos Carrapatoso. A funo social do contrato. Disponvel em: <http://www.lfg. com.br/artigos/Blog/funcao_social_contrato.pdf>. Acesso em: 31 jul. 2012.

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No Cdigo Civil de 2002 a funo social surge relacionada liberdade de contratar, como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expresso mais aguda do individualismo jurdico, entendida por muitos como o toque de especicidade do direito privado. So dois princpios antagnicos que exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, alm de determinao do contedo da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Atualmente, um contrato pode gerar mudanas signicativas a um grupo de pessoas, bem como a toda uma cidade ou um pas, proporcionando benefcios e prejuzos no s aos contratantes, mas a toda a comunidade. O contrato, assim, assume signicativa importncia s partes e coletividade. Dessa forma, a sociedade passa a impor limites s convenes, como se contratante fosse. O princpio da funo social do contrato tem como base a CF/88, tendo seu fundamento e razo o princpio da solidariedade, alm da prpria armao do valor social da livre-iniciativa. Alm disso, cumpre destacar que a atual ordem jurdico-poltica, fundamentalmente esculpida na constituio vigente, tem ntidos traos do capitalismo, j que se funde num sistema economicamente liberal e ao mesmo tempo social. Sob tal perspectiva, uma relao jurdica, alm de buscar a circulao de riquezas, que um dos principais motivos do contrato, deve operar seu grau sensvel de solidariedade e reciprocidade. Na seara do direito empresarial, destaca-se que a liberdade inserida no princpio da livra-iniciativa no signica a faculdade de o cidado fazer o quem bem entender, mas, sim, o de poder exercer atividade ltica, com as qualicaes pertinentes, objetivando lucratividade, usufruindo de incentivos e benefcios. Leciona Martins (2001, p. 166): O que interessa em termos de primeira acepo, que, mesmo sob restries legalmente estabelecidas, num regime de livre-iniciativa, a partir do exerccio da atividade prossional ou da atuao econmica que os indivduos retiram sustento dirio, adquirindo patrimnio capaz de garantir sua dignidade. (...) Os benefcios de um regime que garanta e verdadeiramente estimule a livre-iniciativa no se resume apenas esfera individual. que a sua dinmica, pelas inndveis transaes e melhoria presumida de bem-estar em cada uma delas, acaba por gerar relevante riqueza social, uma vez que a livre-iniciativa em ao transforma parcela da propriedade esttica em propriedade dinmica. A Carta Magna, alm de explicitar o princpio da livre-iniciativa, estabelece, tambm, instrumentos que visam coibir as prticas contrrias ordem econmica e livre-concorrncia, conforme se verica no art. 173, 4, da CF . Importante se faz mencionar que a atribuio de funo social ao contrato no vem impedir que as pessoas naturais ou jurdicas livremente o concluam, tendo em vista a realizao dos mais diversos valores. O que se pretende apenas que o acordo no se torne

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meio de opresso e prejuzo da coletividade, mas que represente um dos seus meios primordiais de armao e concretizao do negcio jurdico. Faz-se necessrio, portanto, destacar que o advento do Cdigo Civil marcou a ideia de que o contrato deve ser elaborado e interpretado sempre de forma positiva, visando assim a reprovao de qualquer tipo de inuncia negativa na coletividade. Para isso, exige-se o respeito e observncia das situaes jurdicas j concretizadas, passando a ser aplicado o princpio a todo e qualquer contrato realizado e celebrado aps a vigncia do Cdigo Civil. No se pretende com a armao acima concretizar a ideia de que a funo social do contrato s nasceu com o Cdigo Civil, nem mesmo que para tal princpio no existia previso constitucional anterior, mas se homenageia a segurana jurdica dos contratantes sobre essa nova realidade jurdica de limitao do poder de contratar e sobre o que contratar. Comenta Silva (2005, p. 85): o princpio da funo social do contrato acaba por romper com a tradicional relatividade das obrigaes, impondo que terceiros respeitem o vnculo alheio, em prol da solidariedade social e impedindo a constituio de pactos que possam prejudicar pessoas determinadas ou a ordem social como um todo. Nessa nova tica do direito contratual moderno, pode-se armar que efetivamente ocorreu a constitucionalizao das regras do contrato. O advento das novas regras e princpios contratuais, e o abandono da mxima da pacta sunt servanda, que modulou o princpio da autonomia da vontade, efetiva literalmente a ideia de funo social como um instrumento para reduo das injustias sociais, motivando o crescimento da economia amparada pelo princpio da solidariedade. III DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE Os arts. 5, XXII, XXIII, 182, 2, e 186 da CF tratam da funo social da propriedade. Porm, para que se possa entender e compreender o que vem a ser a funo social da propriedade, faz-se necessrio elaborar um breve retrospecto, e trazer as noes de Funo Social e da Propriedade, assim entendidos singularmente. O direito de propriedade passou por mudanas signicativas em sua concepo. O direito a ter uma propriedade era visto como um direito natural, no entanto, s era dado o direito a possuir a terra aquele que a zesse produzir. Souza Filho (1999, p. 309) comenta que: Dizia, textualmente, a Constituio Francesa do ano I (1793): O governo existe para garantir ao homem o gozo dos seus direitos naturais e imprescritveis (art. 1). O art. 2 esclarecia quais eram esses direitos naturais e imprescritveis: a igualdade, a liberdade, a segurana e a propriedade exemplar na formulao do Estado Liberal a Constituio de Cdis, que dene claramente ser a propriedade o direito individual mais importante: a nao tem o dever de conservar e proteger, por meio de leis sbias e justas, a liberdade civil, a propriedade e os demais direitos legtimos de todos os indivduos que a compe.

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A partir da Revoluo Francesa essa concepo de uso e produo foi alterada. Entendia-se que aquele que possusse a terra logicamente iria produzir nela, na medida em que o prprio mercado regularia a produo da terra e o proprietrio no a teria por especulao. Assim, no era necessrio exigir do proprietrio a produo, uma vez que se presumia que o possuidor da terra sem sombra de dvidas iria nela produzir. Dessa forma, o proprietrio tinha um direito absoluto e oponvel, erga omnes, de usar, fruir e gozar da terra da forma como achava mais conveniente. Nas palavras de Stefanello (2009), (...) essa concepo de liberdade foi assegurada como um direito do proprietrio usar de qualquer forma seus bens, agindo sem precisar se preocupar com a coletividade, dando origem ao Liberalismo que projetava a propriedade restrita ao aspecto individualista. Com o passar do tempo, verica-se que a noo de propriedade passa a no ser mais aquela denida apenas nos cdigos civis, mas tambm passa a ser denida na CF , sendo que a partir desse momento que h a constitucionalizao da noo de propriedade. Destaca-se que por mais que existisse previso na CF/1934, maior nfase ao princpio da funo social da propriedade se deu a partir da CF/88 em que ela deixou de ser algo privado e absoluto e passou a ter intrnseco e inerente os objetivos de uma coletividade na qual est inserida. Assim, Stefanello, citando Tepedino (2009), entende que:

Assim, a concepo de propriedade mudou, ou seja, s ser considerada propriedade aquela que cumpre com a sua funo social cuja previso encontra-se no art. 5, XXI e XXII, da CF . Em consonncia com a CF , o CC/02, do mesmo modo, determina que a propriedade dever cumprir com a sua funo social a qual dever ser compreendida em sua formatao ampla, considerando a promoo de sua funo econmica e ambiental. Alm das normas constitucionais acima mencionadas, a CF expe a funo social da propriedade (e aqui a propriedade como um todo, no s a rural e a urbana, no s a imvel, mas todo e qualquer tipo de propriedade), prevista no art. 170, II e III, como sendo um princpio da ordem econmica. Em uma breve linha histrica, verica-se na Constituio de Weimar, em 1919, que j se dizia que a propriedade obriga e na Constituio Mexicana de 1917 que a nao ter sempre o direito de impor propriedade privada as regras que dite o interesse pblico.

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a propriedade, portanto, no seria mais aquela atribuio de poder tendencialmente plena, cujos conns so denidos externamente, ou, de qualquer modo, em carter predominantemente negativo, de tal modo que, at uma certa demarcao, o proprietrio teria espao livre para suas atividades e para a emanao de sua senhoria sobre o bem. A determinao do contedo da propriedade, ao contrrio, depender de centros de interesses extraproprietrios, os quais vo ser regulados no mbito da relao jurdica de propriedade.

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Leciona Souza Filho (1999, p. 316) que: A partir desses novos conceitos ou paradigmas pode surgir uma nova gerao de direitos que se parecem com as limitaes administrativas e quase confundem com a funo social da propriedade, mas que no so meras declaraes de princpios, nem ordenamento dos interesses do Estado. So direitos da sociedade, que interferem, alteram e modicam a relao jurdica do sujeito com o objeto de seu direito. So interferncias com poder de limitar a propriedade por questes ambientais, sociais, sanitrias, estticas, histricas, culturais, etc. Nesse momento, verica-se o interesse pblico, no simplesmente pelo Estado em desapropriao, mas na real concepo da funo social da propriedade, limitando os direitos individuais do proprietrio ao serem sopesados com os interesses de toda a coletividade. importante ressaltar que a funo social ditada pela CF incide em todos os tipos de propriedade. Assim, nas palavras de Lbo (1999, p. 107): A concepo de propriedade, que desprende da Constituio, mais ampla que o tradicional domnio sobre coisas corpreas, principalmente imveis, que os cdigos civis ainda alimentam. Coenvolve a prpria atividade econmica, abrangendo o controle empresarial, o domnio sobre ativos mobilirios, a propriedade de marcas, patentes, franquias, biotecnologias e outras propriedades intelectuais. Os direitos autorais de software transformaram seus titulares em megamilionrios. As riquezas so transferidas em rpidas transaes de bolsas de valores, transitando de pas a pas, em investimentos volteis. Todas essas dimenses de propriedade esto sujeitas ao mandamento constitucional da funo social. Dessa forma, verica-se que o conceito de propriedade trazido hoje pelo Cdigo Civil est elencado no art. 1.228, que trata da gura do proprietrio e possui a seguinte redao: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Por consequncia, tem-se esse novo iderio do conceito de propriedade como reexo do processo de extino da dicotomia do direito pblico e privado, e pela ntida funo solidria e social atrelada ao direito da propriedade, a qual no pode mais ser vista como um direito puro e simplesmente individual. A propriedade atual detm claros sintomas de sua proximidade com o direito coletivo. Assim, naquilo que tange propriedade de imvel urbano, tem-se que ela deve cumprir com a sua funo social, a partir do momento em que atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Tudo isso o que determina o art. 182, 2, da CF . Cumpre observar que a coletividade representada pela cidade compe e limita o direito da propriedade de forma que no cabe ao proprietrio a administrao de seu bem de forma desregrada, ele deve observar o direito social e coletivo.

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Impende lembrar que um dos instrumentos da poltica urbana adotado pelo Estatuto da Cidade o planejamento municipal, em especco o plano diretor do municpio, que observar o cumprimento da funo social, conforme se percebe pelo art. 39 do Estatuto da Cidade: Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei. Assim, para se entender melhor a questo da funo social da propriedade urbana, faz-se necessrio entender o que vem a ser o plano diretor. Nas palavras de Machado (2008, p. 389): Plano Diretor um conjunto de normas obrigatrias, elaborado por lei municipal especca, integrando o processo de planejamento municipal, que regula as atividades e os empreendimentos do prprio Poder Pblico Municipal e das pessoas fsicas ou jurdicas, de Direito Privado ou Pblico, a serem levados a efeitos no territrio municipal. O plano diretor o caminho que determinado municpio tem para se desenvolver de forma sustentvel, criando um ambiente agradvel s populaes ali residentes. o norte que o Poder Pblico Municipal tem para seguir, para que as cidades no cresam de forma desordenada. Destaca-se que as cidades sero sustentveis a partir do momento em que concedem ao cidado a promoo da qualidade de vida, a qual se d com o acesso ao saneamento bsico, coleta de lixo orgnico e reciclvel, ao transporte pblico, acesso ao lazer, acesso s reas verdes, promoo de um meio ambiente saudvel. Dessa forma, o plano diretor municipal vem a concretizar e facilitar a ideia de cumprimento da funo social, retirando do particular essa prerrogativa proprietria, haja vista que se pretende proteger uma coletividade, tornando o convvio da sociedade com a propriedade possvel e solidria. O direito coletivo(2) da propriedade se encontra justamente representado pelo princpio da funo social dela. um direito comum a todos de forma genrica em que no se pode identicar o sujeito pessoa, pois a quem se pretende proteger a prpria coletividade de forma generalizada. Comenta Souza Filho (1999, p. 321):
(2)

Sobre o direito coletivo, leciona Souza Filho (1999, p. 319) que (...) Esses novos direitos tm como principal caracterstica o fato de sua titularidade no ser individualizada, de no se ter ou no poder ter clareza sobre ela. (...) Essa caracterstica os afasta do conceito de direito individual concebido em sua integridade na cultura contratualista ou constitucionalista do sculo XIX, porque um direito sem sujeito! Ou dito de maneira que parece ainda mais confusa para o pensamento individualista, um direito onde todos so sujeitos.

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Os direitos coletivos so, portanto, funo abstrata da lei que se concretiza independentemente da conscincia ou vontade do sujeito. No necessrio sequer ser fumante para ter direito a que os vendedores de cigarro estampem corretamente o seu produto. Nem o mais rigoroso inverno diminui o direito a informao precisa na venda de equipamentos de ar refrigerado. No preciso estar circunstancialmente sem casa para ter direito a moradia, nem ser liado ao movimento de sem-terras para ter o direito ao trabalho no campo. Busca-se nos direitos coletivos a proteo da sociedade e a lisura dos atos jurdicos praticados pelos particulares, sendo que tal scalizao deve ser dada desde a pactuao de um simples contrato at a comum utilizao de um automvel, bem como a explorao de uma propriedade urbana ou rural. Nessa linha de raciocnio, suprimem-se as antigas regras patrimonialistas e valoriza-se a conduta social da propriedade e do proprietrio, ao ponto que dessa fuso se possa tornar serena a convivncia na sociedade. O direito coletivo vem a valorizar o senso comum, o iderio de justia. Nessa linha funda-se o princpio da funo da propriedade, a qual no pode ter um conceito limitado ou denido por lei, pois o que se protege precipuamente so os valores entendidos como corretos por dada comunidade, os quais com a conduo histrica da sociedade so, por bvio, mutveis. IV CONSIDERAES FINAIS Pode-se concluir com o presente estudo que a criao da gura da propriedade e do contrato teve forte inuncia do direito individual patrimonialista. Arma-se que em um primeiro momento o direito propriedade era visto como um direito divino e intocvel, pois se presumia a utilizao de forma equilibrada do bem. Porm, com a evoluo da sociedade e, principalmente, com a evoluo do capitalismo, somados ao estado democrtico de direito social e solidrio, os efeitos individuais dos contratos e da propriedade no podem ser mais concebidos e aceitos como na gerao clssica. Atualmente, o princpio da funo social que exterioriza na propriedade e no contrato promove uma limitao signicativa no direito da propriedade intocvel, bem como no direito da livre pactuao. Nota-se que o contrato no fazia mais lei apenas entre as partes, mas que esses efeitos poderiam ser ultrapassados para a coletividade, razo pela qual merece a interferncia estatal para regular esses efeitos e combater as clusulas desarrazoadas e injustas. Figura-se, assim, a sociedade como um todo no polo contratual, scalizando os efeitos por dele gerados e limitando a vontade das partes na situao do pacto no cumprir com a sua funo social. De igual modo, operou-se o direito da propriedade, o qual deixou de ser um bem totalmente protegido e individual, pois com a evoluo da sociedade, percebeu-se que a propriedade tambm deve cumprir com a sua funo social, tudo isso para torn-la produtiva e sustentvel.

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Nasce o princpio da funo social da propriedade como um ente scalizador do exerccio do direito de propriedade, admitindo-se, inclusive, a perda sobre o bem, nas situaes em que o proprietrio no torne o convvio da administrao dela pacco e sustentvel. Pode-se concluir, portanto, que existe um novo iderio de justia ligado propriedade e ao contrato diverso do direito individual e patrimonialista. Esse novo direito encontra-se fundado no princpio da solidariedade, o qual nada mais representa que a vontade da populao por um ambiente social equilibrado e de reciprocidade contnua, representando a atual vontade do contrato e da propriedade em um direito coletivo. V BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com alteraes adotadas pelas EC 1/1992 a 45/2000 e EC de Reviso nos 1 a 6/1994. Braslia, DF: Senado Federal, 2005. ______. Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias Estatuto da Cidade. Braslia, DF , Dirio Ocial da Unio, 11 de julho de 2011.

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CENRIO JURISPRUDENCIAL ATUAL SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DAS DIFERENAS NO TRATAMENTO SUCESSRIO DE CNJUGES E COMPANHEIROS
Caroline Said Dias
Advogada Especialista; Membro da Diretoria do IBDFAM/PR e da Comisso de Direito de Famlia da OAB/PR; Diretora Jurdica da AFAVEP.

Fernanda Pederneiras
Advogada Especialista.

RESUMO A situao sucessria dos cnjuges e dos companheiros bastante dspar pela letra do novo Cdigo Civil. O presente artigo apontar o cenrio jurisprudencial atual sobre o tema. Diante da previso constitucional de que a unio estvel se equipara ao casamento, as diferenas trazidas pelo CC/02 levaram aos Tribunais, seja pela via direta, seja pela indireta, a discusso sobre a (in)constitucionalidade das disposies atinentes sucesso na unio estvel. Palavras-Chave: Sucesso. Cnjuge. Companheiro. Unio Estvel. Casamento. TITLE: Current positions adopted by courts about the unconstitutionality of differences in treatment of succession of spouses and cohabitants. ABSTRACT The succession of spouses and cohabitants is quite disparate according to the new Civil Code. This paper points out the current positions adopted by courts concerning this subject. Considering the constitutional provision which says that a steady union equates to marriage, the differences brought by the Civil Code of 2002, directly or indirectly, took to courts the discussion about the (un)constitutionality of issues related to succession of steady unions. Keywords: Succession. Spouse. Cohabitant. Steady Union. Marriage. SUMRIO Introduo. Do Posicionamento dos Tribunais. Regio Sul; Posicionamento no Estado do Paran; Posicionamento no Estado de Santa Catarina; Posicionamento no Estado do Rio Grande do Sul. Regio Sudeste; Posicionamento no Estado de So Paulo; Posicionamento no Estado de Minas Gerais; Posicionamento no Estado do Rio de Janeiro; Posicionamento no Estado do Esprito Santo. Regio Centro-Oeste;

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Posicionamento no Estado de Gois; Posicionamento no Estado do Mato Grosso; Posicionamento no Distrito Federal; Posicionamento no Estado do Mato Grosso do Sul. Regio Nordeste; Posicionamento no Estado de Sergipe. Regio Norte; Posicionamento no Estado do Par; Posicionamento no Estado do Amazonas; Posicionamento no Estado do Acre; Posicionamento no Estado de Roraima; Posicionamento no Estado do Rondnia; Posicionamento no Estado do Amap; Posicionamento no Estado do Tocantins. Posicionamento do Superior Tribunal de Justia. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Tabela Consultiva. INTRODUO Aps a entrada em vigor do NCC, nasceram discusses doutrinrias e jurisprudenciais sobre os mais diversos tpicos abrangidos pela nova lei. Um dos temas que mais gerou e ainda gera calorosa e frutfera dialtica o da sucesso dos cnjuges e companheiros, especialmente no que diz respeito s diferenas criadas pela lei. No CC/1916, o cnjuge galgava a terceira colocao na sucesso legtima, falta de outros herdeiros que antes viessem(1). No CC atual, alou o posto de herdeiro necessrio(2), concorrendo com descendentes e ascendentes, na previso disposta no art. 1.829. O antigo Cdigo sequer previa o direito real de habitao, que somente veio com o Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121/62), que ento estabeleceu o usufruto sobre os bens do cnjuge falecido e o direito real de habitao em relao ao imvel que servia como residncia da famlia, este ltimo sem prejuzo de sua participao como herdeiro(3). J o companheiro, que por muito tempo direito a nada teve, passou a ter direitos se comprovasse o esforo comum para a aquisio do patrimnio, sob a rubrica de sociedade de fato. Isso porque, antes do advento do divrcio (meados de 1977) e com o nmero cada vez maior de unies familiares, foi inevitvel que o Poder Judicirio encontrasse formas de evitar o enriquecimento indevido, o que acarretou a Smula n 380 do STF , em 1964, soluo que mais se aproximava de uma liquidao de sociedade do que do direito sucessrio, colocando em p de igualdade as relaes concubinrias puras e impuras, visto que, comprovada a participao econmica, no importava a prova da convivncia familiar.
(1)

No direito anterior, as Ordenaes de Portugal, o cnjuge somente herdava falta de outros quaisquer herdeiros, que poderiam ser, inclusive, at de 10 grau. (2) O que signica que, assim como os descendentes e ascendentes, no pode mais ser afastado da sucesso por testamento. (3) Art. 1.611. 1 O cnjuge vivo se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver lho dste ou do casal, e metade se no houver lhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus. (Includo pela Lei n 4.121, de 1962) 2 Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habilitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. (Includo pela Lei n 4.121, de 1962)

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O direito sucessrio do companheiro consubstanciou-se com a Lei n 8.971/94(4) que, a exemplo do que estabelecia o art. 1.611 do CC/1916 para os cnjuges, garantiu o direito ao usufruto dos bens deixados pelo companheiro falecido, e ainda o direito metade dos bens adquiridos com comprovada colaborao. O CC/02, no que pese tratar especicamente do direito sucessrio do companheiro, o fez de forma diversa do cnjuge. O companheiro no foi alado ao patamar de herdeiro necessrio, mas, sim, passou a herdar em concorrncia com descendentes, ascendentes e outros parentes sucessveis somente em relao aos bens que foram adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel (art. 1.790). Enm, a situao sucessria dos cnjuges e dos companheiros bastante dspar pela letra do novo Cdigo Civil. O presente artigo, no entanto, no trar digresses sobre as questes divergentes envolvendo a sucesso do cnjuge e do companheiro, eis que j foi assunto bastante e exaustivamente tratado pela doutrina, mas, sim, apontar o cenrio jurisprudencial atual sobre o tema. Diante da previso constitucional de que a unio estvel se equipara ao casamento, as diferenas trazidas pelo CC/02 levaram aos Tribunais, seja pela via direta, seja pela indireta, a discusso sobre a (in)constitucionalidade das disposies atinentes sucesso na unio estvel. DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS Com a provocao pelos jurisdicionados, e algumas vezes pelos prprios julgadores (incidente de inconstitucionalidade), os Tribunais passaram a se manifestar sobre a constitucionalidade das diferenas no tratamento sucessrio. Os posicionamentos so diversos, sendo que cada Estado, via de regra, tem xado entendimento por maioria, seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas referentes ao tema, provocando declarao do rgo especial de cada Tribunal para uniformizao do entendimento. Os incidentes de inconstitucionalidade nem sempre garantem o entendimento igualitrio no Tribunal, haja vista que em alguns Estados h decises colegiadas divergentes s emanadas pelo rgo especial do mesmo Tribunal. REGIO SUL Posicionamento no Estado do Paran O TJPR, em Incidente de Declarao de Inconstitucionalidade 536.589-9/01, assim decidiu, por maioria:
(4)

Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver lhos ou comuns; II o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver lhos, embora sobrevivam ascendentes; III na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. Art. 3 Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do(a) companheiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens.

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INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUCESSO DA COMPANHEIRA. ART. 1.790, III, DO CDIGO CIVIL. INQUINADA AFRONTA AO ART. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL, QUE CONFERE TRATAMENTO PARITRIO AO INSTITUTO DA UNIO ESTVEL EM RELAO AO CASAMENTO. NECESSIDADE DE MANIFESTAO DO COLENDO RGO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL DISCIPLINAR DE FORMA DIVERSA O DIREITO SUCESSRIO DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE. ELEVAO DA UNIO ESTVEL AO STATUS DE ENTIDADE FAMILIAR. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE, DECLARADO PROCEDENTE. 1. Inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Cdigo Civil por afronta ao princpio da igualdade, j que o art. 226, 3, da Constituio Federal conferiu tratamento similar aos institutos da unio estvel e do casamento, ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar e ensejadores de proteo estatal. 2. A distino relativa aos direitos sucessrios dos companheiros viola frontalmente o princpio da igualdade material, uma vez que confere tratamento desigual queles que, casados ou no, mantiveram relao de afeto e companheirismo durante certo perodo de tempo, tendo contribudo diretamente para o desenvolvimento econmico da entidade familiar. (TJPR, rgo Especial, Rel. Des. Srgio Arenhart. Incidente de Decl. de Inconstitucionalidade 536.5899/01, julg. 04.12.09. DJ 03.08.2010) Note-se que o incidente declarou a inconstitucionalidade apenas do inciso III do art. 1.790. Todavia, pela fundamentao exposta, percebe-se que o entendimento que todo o dispositivo afronta o princpio da igualdade estabelecido pela Constituio Federal. A deciso no transitou em julgado, pois foram interpostos recurso especial e extraordinrio, aos quais foi deferido o seguimento aos Tribunais Superiores. O recurso especial(5) foi inadmitido no STJ, contudo houve a interposio de agravo regimental, que ainda pende de apreciao. O STJ no adentrou no mrito da questo, sendo que a inadmisso do recurso ocorreu em razo do teor constitucional da matria discutida. O incidente dever ser enviado ao STF para anlise tambm do recurso extraordinrio. As decises posteriores ao julgamento do incidente de inconstitucionalidade tm procurado manter o mesmo entendimento do rgo Especial, pela impossibilidade de tratamento sucessrio desigual entre cnjuge e companheiro: INVENTRIO. UNIO ESTVEL. ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. CONCORRNCIA DO COMPANHEIRO COM O DESCENDENTE DA AUTORA DA HERANA. TRATAMENTO DESIGUAL EM RELAO AO DIREITO SUCESSRIO DO CNJUGE. OFENSA AO ART. 226, 3, DA CONSTITUI(5)

Ver deciso no site do STJ REsp 1.313.694 ; o andamento do recurso foi vericado at a data de 16.09.2012.

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O FEDERAL. APLICAO DA REGRA DO ART. 1.829, I, DO CDIGO CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAO. BENEFCIO PREVISTO NO ART. 7 DA LEI N 9.278/96. 1. O art. 1.790, II, do Cdigo Civil incompatvel com o art. 226, 3, da Constituio Federal, uma vez que promove tratamento desigual entre o direito sucessrio do companheiro e o do cnjuge. 2. Afastada a incidncia do art. 1.790, II, do Cdigo Civil em razo da incompatibilidade com a Constituio Federal, impe-se a aplicao da regra destinada ao cnjuge sobrevivente, prevista no art. 1.829, inciso I, do Cdigo Civil, excluindo-se o companheiro meeiro da diviso da legtima, porque, na hiptese dos autos, a autora da herana no deixou bens particulares. 2. No havendo prova de que o convivente constituiu nova unio estvel, impe-se a manuteno da sentena que lhe conferiu o direito real de habitao, com amparo no art. 7 da Lei n 9.278/96. Apelo parcialmente provido. (TJPR, 11 C. Cvel, Rel Des Vilma Rgia Ramos de Rezende, AC 837.796-4, julg. 08.02.2012) ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA PELO MAGISTRADO DE 1 GRAU. ART. 1.790, INCISO III, DO CDIGO CIVIL. RECURSO QUE VISA O RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. MANIFESTAO DO RGO ESPECIAL RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO SUPRACITADO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR, 12 C.Cvel, Rel. Des. Costa Barros, AI 536.589-9, julg. 30.03.2011)

H tambm outro incidente de inconstitucionalidade em trmite perante o rgo Especial do TJPR, do inciso II do art. 1.790 do CC, suscitado nos autos de agravo de instrumento cuja ementa se transcreve, e que tambm tem como fundamento a paridade de tratamento entre cnjuge e companheiro: ABERTURA DE INVENTRIO. DECISO DE 1 GRAU QUE AFASTOU A APLICAO DO ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL POR ENTEND-LO INCONSTITUCIONAL E APLICOU COMPANHEIRA AS REGRAS DE DIREITO SUCESSRIO PERTINENTES AOS CNJUGES EM REGIME DE COMUNHO PARCIAL DE BENS. RECURSO QUE QUESTIONA A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO DO RGO ESPECIAL ACERCA DO TEMA. INCOMPETNCIA DOS RGOS FRACIONRIOS PARA DECLARAR DISPOSITIVOS DE LEI INCONSTITUCIONAIS. INTELIGNCIA DO ART. 97 DA CONSTITUIO FEDERAL E DO ART. 270 DO REGIMENTO INTERNO

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INVENTRIO. A AGRAVANTE/COMPANHEIRA. ALEGAO DE DIREITO DE PARTICIPAR COMO HERDEIRA DA PARTILHA REFERENTE AO PATRIMNIO DEIXADO PELO DE CUJUS CONTROVRSIA ENTRE O DISPOSTO NOS ARTS. 1.790 E 1.829, AMBOS DO CC. EM SITUAES SEMELHANTES A COMPANHEIRA NO PODE SE BENEFICIAR DE DIREITOS ALM DAQUELES GARANTIDOS CNJUGE. AGRAVO DESPROVIDO. (TJPR, 12 C.Cvel, Rel. Des. Carlos Mauricio Ferreira, AI 682.172-5, julg. 11.08.2010)

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DESTE TRIBUNAL. REMESSA DO FEITO AO RGO ESPECIAL A FIM DE QUE SEJA DELIBERADO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE OU NO DO ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. (TJPR, 12 C.Cvel, AI 878.130-2, Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba, Rel. Ivanise Maria Tratz Martins, Unnime, julg. 25.07.2012) O incidente de inconstitucionalidade ainda no foi julgado. Posicionamento no Estado de Santa Catarina Em Santa Catarina houve a suscitao de incidente de inconstitucionalidade para deciso sobre a aplicao do art. 1.790 do Cdigo Civil, em fevereiro de 2012 (somente distribudo em maio de 2012), sob o nmero 2008.064395-2/0001.00(6), o qual ainda no foi julgado. Contudo, o entendimento do TJSC vem sendo predominantemente no sentido da igualdade do tratamento entre cnjuge e companheiro tambm no aspecto sucessrio: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM INVENTRIO. DECISO QUE DETERMINA A CONFECO DE NOVO PLANO DE PARTILHA, OBSERVANDO O DIREITO SUCESSRIO DA COMPANHEIRA DO DE CUJUS. ESBOO DE DIVISO DE BENS APRESENTADO PELA INVENTARIANTE QUE SE REVELA DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 1.790, INCISO II, DO CC. ENTENDIMENTO DESTA CORTE DE JUSTIA, CONTUDO, NO SENTIDO DE QUE NO PODE HAVER DIFERENCIAO NO TRATAMENTO DE CNJUGES E COMPANHEIROS. UNIO ESTVEL RECONHECIDA COMO ENTIDADE FAMILIAR PELA CONSTITUIO FEDERAL. VEDAO DE QUALQUER FORMA DE DISCRIMINAO. MAGISTRADO QUE, NA FUNO DE PACIFICADOR SOCIAL, DEVE APLICAR A NORMA ATENDENDO AOS FINS SOCIAIS A QUE ELA SE DIRIGE E S EXIGNCIAS DO BEM COMUM. POSICIONAMENTO DO JUZO A QUO QUE EST EM CONSONNCIA COM A JC JURISPRUDNCIA CATARINENSE. MANUTENO DO JULGADO VERGASTADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Com a promulgao da Constituio de 1988 e a elevao da unio estvel condio de entidade familiar para conferir-lhe maior proteo do Estado, pode-se falar que a famlia gnero, de que so espcies o casamento e a unio estvel. A distino aos direitos sucessrios dos companheiros inciso III do art. 1.790 do Cdigo Civil viola o princpio constitucional da igualdade, uma vez que confere tratamento desigual queles que, casados ou no, mantiveram relao de afeto e companheirismo durante certo perodo de tempo, inclusive, contribuindo para o desenvolvimento econmico da entidade familiar. Os tribunais ptrios tm
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Processo 2008.064395-2/0001.00. Arguio de Inconstitucionalidade em Agravo de Instrumento. Distribuio: Desembargador Joo Henrique Blasi, por Encaminhamento ao Relator em 27.04.2012 s 15h05min. rgo Julgador rgo Especial Origem Presidente Getlio Vara nica 14105000475-1. Nmero de folhas 0. ltima movimentao: 12.07.2012, s 15h21min. Recebido pelo gabinete.

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admitido a aplicao do art. 1.829 do Cdigo Civil no somente para a cnjuge, mas tambm para a companheira, colocando-as em posio de igualdade na sucesso (Apelao Cvel 2006.022719-2, de Cunha Por, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 14.12.2010). (TJSC, 4 C. Dto Civil, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, AI 2011.055247-9, julg. 08.03.2012) INVENTRIO. DECISO QUE AFASTOU OS AGRAVANTES DO IMVEL OBJETO DA PARTILHA, ALM DE RECONHECER INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790, INCISO III, DO CC E DETERMINOU A RETIFICAO DO PLANO DE PARTILHA. INSURGNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR O RECLAMO SOB PENA DE AFRONTAR O DISPOSTO NA SMULA VINCULANTE N 10 DO STF . SUSCITADO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL EM QUE SE FUNDA OS PEDIDOS INICIAIS. SUSPENSO DO JULGAMENTO QUE SE IMPE AT A DECISO DO RGO ESPECIAL, QUE DETM A COMPETNCIA PARA TANTO. (TJSC, 6 C. Dto Civil, Rel Des Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, AI 2008.064395-2, julg. 07.02.2012) INVENTRIO. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO. AUSNCIA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES. BEM INVENTARIADO ADQUIRIDO ANTERIORMENTE UNIO ESTVEL PELA COMPANHEIRA FALECIDA. PRETENDIDA APLICAO DOS ARTS. 1.829 e 1.838 DO CDIGO CIVIL SOB O ARGUMENTO DE QUE O COMPANHEIRO FOI EQUIPARADO AO CNJUGE PELA CONSTITUIO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO. UNIO ESTVEL NO IGUALADA AO CASAMENTO, APENAS RECONHECIDA COMO ESPCIE DE ENTIDADE FAMILIAR PARA EFEITO DE PROTEO ESTATAL (ART. 226, 3, da CF). SUCESSO DO COMPANHEIRO QUE DEVE SE SUJEITAR S REGRAS DISPOSTAS NO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL. NA HIPTESE, DIREITO DOS COLATERAIS DA DE CUJOS TOTALIDADE DO BEM ARROLADO (ART. 1.790, III, DO CC). DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, 3, elevou a unio estvel estabelecida entre homem e mulher ao status de entidade familiar, merecedora da proteo do Estado, sem que isso, todavia, implique na sua equiparao s famlias constitudas pelo matrimnio. Tanto assim que o prprio dispositivo citado determina que a lei facilite a converso da unio estvel em casamento, o que exclui, evidentemente, a sua paridade (Ap. Cv. 2007.062494-2, de Joinville, Rel. Des. Subst. Joel Dias Figueira Jnior, julg. 13.05.08). (TJSC, 3 C. Dto Civil, Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta, AI 2010.009821-9, julg. 08.11.2010) INVENTRIO. DECISO QUE IMPEDIU A PARTICIPAO DA COMPANHEIRA NA SUCESSO AO ARGUMENTO DE QUE LHE BASTAVA A MEAO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO SUCESSO ASSEGURADO. APLICAO ANALGICA DOS ARTS. 1.829, I, E 1.725, AMBOS DO CDIGO CIVIL. VEDADA A DISTINO ENTRE CNJUGE E COMPANHEIRA PARA FINS SUCESSRIOS OPERADA PELO ART. 1.790 DO REFERIDO DIPLOMA

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LEGAL. INTELIGNCIA DO ART. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL. DECISO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, 3 C. Dto. Civil, Relator Des. Marcus Tulio Sartorato AI 2007.035282-1, julg. 21.08.08) ALVAR JUDICIAL. CRDITOS TRABALHISTAS. LEI N 6.858/80. BENEFCIO AOS DEPENDENTES PREVIDENCIRIOS. EXISTNCIA DE OUTROS DESCENDENTES. VIOLAO AO DIREITO DE HERANA E IGUALDADE ENTRE OS FILHOS. CF/88, ARTS. 5, XXX, E 227, 6. A teor do art. 1 da Lei n 6.858/80, os valores decorrentes da relao empregatcia, no recebidos em vida pelo empregado, sero pagos aos dependentes regularmente habilitados perante a previdncia social, sem necessidade do ajuizamento de inventrio ou arrolamento. Tal previso somente poder ser efetivada na sua integralidade se todos os lhos participarem da lista de dependentes, porquanto permitir que somente parte deles recebam a importncia violaria o direito fundamental herana, previsto no art. 5, inciso XXX, da Constituio Federal, bem como igualdade incondicional entre os lhos, tambm estabelecido na Carta Magna, em seu art. 227, 6. ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA. UNIO ESTVEL (CC, ART. 1.790). INAPLICABILIDADE. DESIGUALDADE NO TRATAMENTO ENTRE CNJUGE E COMPANHEIRO SOBREVIVOS. ISONOMIA QUEBRADA. VIOLAO DO ART. 226 DA CF/88. APLICAO ANALGICA DO ART. 1.829 DO CC. A Carta Magna de 1988, por meio de seu art. 226, igualou a unio estvel e o casamento no tocante a direitos e proteo estatal, no havendo qualquer razo para que haja diferenas no tratamento entre os cnjuges e os companheiros. Desse modo, o art. 1.790 do Cdigo Civil, que regula a ordem de sucesso na unio estvel, mostra-se em desacordo com o ordenamento constitucional, pois no observa a mencionada igualdade, reduzindo o direito do companheiro suprstite, se comparado com o rol de garantias conferidas ao cnjuge sobrevivente. (TJSC, 3 C. Dto. Civil, Rel Des Salete Silva Sommariva, AC 2007.017209-6, julg.28.11.07) Posicionamento no Estado do Rio Grande do Sul O TJRS trilha por caminho diverso, tendo julgado o Incidente de Inconstitucionalidade 70029390374, por sua Corte especial, no seguinte sentido (por maioria): INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMLIA. UNIO ESTVEL. SUCESSO. A CR no equiparou a unio estvel ao casamento. Atento distino constitucional, o Cdigo Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e unio estvel. Segundo o Cdigo Civil, o companheiro no herdeiro necessrio. Alis, nem todo cnjuge sobrevivente herdeiro. O direito sucessrio do companheiro est disciplinado no art. 1.790 do CC, cujo inciso III no inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinrio no exerccio do poder constitucional de disciplina das relaes jurdicas patrimoniais decorrentes de unio estvel. Eventual antinomia com o art. 1.725 do Cdigo Civil no leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida luz

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dos critrios de interpretao do conjunto das normas que regulam a unio estvel. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJRS, Tribunal Pleno, Rel. Des. Leo Lima, Inc. de Inconstitucionalidade 70029390374, julg. 09.11.09) Muito embora penda de RE, os julgadores do Tribunal, aplicando a vinculao da deciso do rgo especial quanto constitucionalidade do art. 1.790, tem assim decidido: UNIO ESTVEL. SUCESSO DO COMPANHEIRO. DIFERENA DE TRATO LEGISLATIVO ENTRE UNIO ESTVEL E CASAMENTO. INEXISTNCIA DE VIOLAO A PRECEITOS OU PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. A capacidade sucessria estabelecida pela lei vigente no momento da abertura da sucesso. Inteligncia do art. 1.787 do Cdigo Civil. 2. O art. 226 da Constituio Federal no equiparou a unio estvel ao casamento civil, apenas admitiu-lhe a dignidade de constituir entidade familiar, para o m de merecer especial proteo do Estado, mas com a expressa recomendao de que seja facilitada a sua converso em casamento. 3. Tratando-se de institutos jurdicos distintos, juridicamente cabvel que a unio estvel tenha disciplina sucessria distinta do casamento e, alis, isso o que ocorre, tambm, com o prprio casamento, considerando-se que as diversas possibilidades de escolha do regime matrimonial de bens tambm ensejam sequelas jurdicas distintas. 4. O legislador civil tratou de acatar a liberdade de escolha das pessoas, cada qual podendo escolher o rumo da sua prpria vida, isto , podendo car solteira ou constituir famlia, e, pretendendo constituir uma famlia, a pessoa pode manter uma unio estvel ou casar, e, casando ou mantendo unio estvel, a pessoa pode escolher o regime de bens que melhor lhe aprouver. Mas cada escolha evidentemente gera suas prprias sequelas jurdicas, produzindo efeitos, tambm, no plano sucessrio, pois pode se submeter sucesso legal ou optar por fazer uma deixa testamentria. 5. possvel questionar que a regulamentao do direito sucessrio no Cdigo Civil vigente talvez no seja a melhor, ou que a regulamentao posta na Lei n 9.278/96 talvez fosse a mais adequada, mas so discusses relevantes apenas no plano acadmico ou doutrinrio, pois existe uma lei regulando a matria, e essa lei no padece de qualquer vcio, tendo sido submetida a regular processo legislativo, sendo devidamente aprovada, e, como existe lei regulando a questo, ela deve ser cumprida, j que se vive num Estado democrtico de direito. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria. (Segredo de Justia) (TJRS, 4 Grupo de C. Cveis, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Emb. Inf. 70038442166, julg. 08.10.2010) EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSES. INVENTRIO. ANULAO DE ATO JURDICO. RECONHECIMENTO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE COMO HERDEIRO, EM CONCORRNCIA COM O DESCENDENTE. SUCESSO DO COMPANHEIRO LUZ DO CDIGO CIVIL VIGENTE. CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 1.790 E INCISOS DO CDIGO CIVIL, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO COMPANHEIRO E AO CNJUGE. Em razo do julgamento de

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improcedncia no colendo rgo Especial deste Tribunal, da Arguio de Inconstitucionalidade 70029390374, reconhecendo a constitucionalidade do art. 1.790, III, do Cdigo Civil, por aplicao do disposto no art. 211 do RITJRS h que se reconhecer a aplicabilidade do art. 1.790 do CC/02, inclusive relativamente ao inciso II, incidente no caso concreto. EI acolhidos, por maioria. (TJRS, 4 Grupo de C. Cveis, Rel. Des. Rui Portanova, Emb. Inf. 70032120735, julg. 12.03.2010) COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. EXISTNCIA DE COLATERAIS. NO AFASTAMENTO DA REGRA DO ART. 1.790, III, DO CC. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELO RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL. No inconstitucional o art. 1.790, III, do Cdigo Civil, ao dispor que o(a) companheiro(a), concorrendo com outros parentes sucessveis do companheiro, ter direito a um tero da herana, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Aplicao do art. 1.787 do Cdigo Civil. RECURSO PROVIDO. (Segredo de Justia) (TJRS, 8 C. Cvel, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, AI 70032581530, julg. 17.12.09) REGIO SUDESTE Posicionamento no Estado de So Paulo J em 2006 os juzes das Varas de Famlia e sucesses do interior de So Paulo, em evento acontecido em Piracicaba/SP, traaram enunciados a respeito do tema, nos quais encerram: 49. O art. 1.790 do Cdigo Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucesso legtima do companheiro em relao ao cnjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituio no permite diferenciao entre famlias assentadas no casamento e na unio estvel, nos aspectos em que so idnticas, que so os vnculos de afeto, solidariedade e respeito, vnculos norteadores da sucesso legtima. 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucesso do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucesso legtima do cnjuge, com os mesmos direitos e limitaes, de modo que o companheiro, na concorrncia com descendentes, herda nos bens particulares, no nos quais tem meao. 51. O companheiro sobrevivente, no mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Cdigo Civil, herdeiro necessrio, seja porque no pode ser tratado diferentemente do cnjuge, seja porque, na concorrncia com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o nico herdeiro, possa car desprotegido.(7)
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Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2006-nov-26/veja_enunciados_formulados_varas_familia>.

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Contudo, no foi esse o entendimento trazido pelo rgo Especial do TJSP, que em 14 de setembro de 2011 julgou improcedente, por maioria, a arguio de inconstitucionalidade do art. 1.790 (deciso transitada em julgado). Unio estvel. Direito sucessrio. Sucesso da companheira. Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02. Disparidade de tratamento entre unio estvel e casamento e/ou das distintas entidades familiares. Inocorrncia de violao a preceitos e princpios constitucionais. Incidente desprovido. (TJSP, rgo Especial, Rel. Des. Cauduro Padin, Arg. de Inconstitucionalidade 0434423-72.2010.8.26.0000)(8) No obstante, vrios julgadores continuam a afastar a aplicabilidade do art. 1.790 do CC, diferentemente do que acontece no Rio Grande do Sul, por exemplo, tendo este por inconstitucional, mesmo tendo a deciso da arguio de inconstitucionalidade transitado em julgado, conforme se v: INVENTRIO. Postulao sucessria dos sobrinhos do de cujus em detrimento da companheira sobrevivente. Descabimento. Necessidade de interpretao extensiva do art. 1.839 do CC para garantir companheira o mesmo direito do cnjuge suprstite. Incidncia do art. 226, 3, da CF e art. 1.725 do CC. Mantida a deciso que afasta a aplicabilidade do art. 1.790 do Cdigo Civil. Recurso no provido. (TJSP , 5 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Joo Francisco Moreira Viegas, AI 0033320-27.2012.8.26.00002, julg. 25.04.2012) Inventrio. Vocao hereditria. Ausncia de descendentes e ascendentes. Herana deferida na integralidade companheira. Questo j decidida no julgamento de agravo de instrumento anterior. Sentena mantida. Recurso desprovido. (TJSP, 1 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Claudio Godoy, AC 0104321-39.2007.8.26.0100, julg. 17.04.2012) Agravo de instrumento em Inventrio. Deciso que reconhece a existncia de unio estvel, sem, contudo, determinar o seu marco inicial. Divergncia a respeito que dever ser sanada em via prpria. Reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil afastada. Agravada que deve ser includa como herdeira, com relao aos bens comuns a serem partilhados. Interpretao dos arts. 1.790 e 1.829, inciso I, ambos do Cdigo Civil, que em verdade se harmonizam. Situao da companheira que no pode ser mais benca do que a da esposa. Agravo provido para esse m. (TJSP, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Joo Pazine Neto, AI 2798910920118260000, julg. 13.03.2012) Arbitramento de aluguel. Imvel anteriormente pertencente ao convivente falecido. Companheira sobrevivente tem o direito real de habitao, adotando-se a interpretao que a equipara ao cnjuge, no obstante a polmica existente quanto matria. Disposio constitucional que determina a isonomia entre unio estvel e casamento. Entendimento jurisprudencial e doutrinrio
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Divergiram os Desembargadores Carlos Malheiros e Elliot Akel.

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tem admitido a equiparao. Improcedncia da ao deve sobressair. Apelo desprovido. (TJSP, 4 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, AC 20369020108260187, julg. 01.03.2012) Posicionamento no Estado de Minas Gerais Em julgamento realizado no ms de novembro de 2011, o rgo Especial do Tribunal mineiro, por maioria de votos, deixou de declarar a inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do CC em acrdo assim ementado e transitado em julgado em 27.07.2012(9): Incidente de Inconstitucionalidade: Direito de Famlia. Unio Estvel. Sucesso. Companheiro sobrevivente. Art. 1.790, inciso III, do Cdigo Civil. O tratamento diferenciado entre cnjuge e companheiro encontra guarida na prpria Constituio Federal, que distinguiu entre as duas situaes jurdicas. No inconstitucional o art. 1.790, III, do Cdigo Civil, que garante ao companheiro sobrevivente, em concurso com outros parentes sucessveis, o direito a 1/3 da herana dos bens comuns. (TJMG, Corte Superior, Rel. Des. Paulo Czar Dias, Arg. de Inconstitucionalidade 1.0512.06.032213-2/002, julg. 09.11.2011) As decises posteriores no tm seguido a orientao do rgo Especial, em que pese o carter no vinculante do julgado: INVENTRIO. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. COMPANHEIRA. CONCORRNCIA COM COLATERAIS. NO AFASTAMENTO DA REGRA DO ART. 1.790, INCISO III, DO CDIGO CIVIL. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELA CORTE SUPERIOR DESTE TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA REFORMADA. A Corte Superior deste Tribunal de Justia, em ao direita de inconstitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade do art. 1.790, III, do CC, que dispe que o companheiro, na ausncia de descendentes e ascendentes, ao concorrer com outros parentes sucessveis do companheiro, faz jus a 1/3 (um tero) da herana, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Nos termos do art. 1.787 do CC, a sucesso e a legitimao para suceder so reguladas pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso. No corpo do acrdo o Relator salienta: Da leitura da ementa transcrita e do teor do acrdo proferido na referida ADIn, conclui-se que a Corte Superior deste Tribunal de Justia, aps anlise do 3 do art. 226 da Constituio da Repblica, posicionou-se na mesma linha do egrgio TJRS, compreendendo que o legislador no equiparou a unio estvel ao casamento, porquanto, se os dois institutos estivessem sido igualados pela norma constitucional, razo no
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Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?listaProcessos=032213250 20068130512>.

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haveria para facilitar a converso da unio estvel em casamento. Em sendo assim, a concluso a que se chegou a Corte Superior deste Tribunal foi que o tratamento distinto entre cnjuge e companheiro no inconstitucional, pois, no mbito do direito sucessrio, a Carta Magna apenas deniu que a lei facilitasse a converso da unio em casamento, no igualando as duas entidades familiares. Embora entenda que as novas disposies que regem o Direito das Sucesses, trazidas pelo novo Cdigo Civil Brasileiro, quanto participao do cnjuge e da companheira na sucesso, no sejam razoveis, podendo conduzir at mesmo situaes visivelmente injustas, a minha interpretao em relao ao inciso III do art. 1.790 da Lei Civil no pode ser em desencontro com texto expresso de lei especca que se encontra em vigor, em devida observncia ao estado democrtico de direito e percepo da Corte Superior deste Tribunal. Mesmo sendo sabido que deciso tomada por maioria qualicada do rgo Superior deste Tribunal no contm fora obrigatria pelos rgos fracionrios, at manifestao expressa do STF (art. 248 do RITJMG), no vejo razo para provocar novamente a Corte deste Sodalcio, em razo da deciso ter sido publicada recentemente, o que a tornaria incua. (TJMG, 7 CC, Rel. Des. Washington Ferreira AC 1.0024.09.604777-4/001) Destaque-se a deciso proferida pela mesma 7 Cmara Cvel que, mesmo aps o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo rgo Especial daquela Corte, entendeu por sobrestar o julgamento at deciso do incidente que tramita perante o STJ: UNIO ESTVEL. SUCESSO DO COMPANHEIRO. ART. 1.790, ITENS III E IV, DO CDIGO CIVIL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEVANTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. INFLUNCIA DO INCIDENTE NA SUCESSO DO COMPANHEIRO ADVINDA DE UNIO ESTVEL. SUSTAO DO JULGAMENTO. Na lide em que se contende um dos companheiros integrantes da unio estvel sobre a sucesso do consorte pr-morto est umbilicalmente ligada ao incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 1.790 do Cdigo Civil mediante arguio do STJ. Agitado o incidente de inconstitucionalidade por quem de direito da norma legal regente da matria de fundo da lide, no h outra alternativa jurdica seno a de suspender o julgamento daquela at ulterior deciso de inconstitucionalidade a m de se preservar no s a ordem jurdica como tambm a segurana das prprias partes em litgio. Precedentes do TJMG. (TJMG, 7 CC, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, AI 1.0024.04.444699-5/002, julg. 06.12.2011) Posicionamento no Estado do Rio de Janeiro O rgo Especial do TJRJ entendeu pela inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do CC, por duas vezes, eis que houve duas arguies de inconstitucionalidade do mesmo dispositivo, em julgamentos realizados em junho e agosto

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do corrente ano. Da primeira deciso, j foram interpostos recursos especial e extraordinrio, ainda pendentes de anlise de admissibilidade(10). Seguem as ementas: Arguio de inconstitucionalidade. Art. 1.790, III, do CC. Sucesso do companheiro. Concorrncia com parentes sucessveis. Violao isonomia estabelecida pela Constituio Federal entre cnjuges e companheiros (art. 226, 3). Enunciado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal. Incabvel o retrocesso dos direitos reconhecidos unio estvel. Inconstitucionalidade reconhecida. Procedncia do incidente. (TJRJ, rgo Especial, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, Arg. de Inconstitucionalidade 0032655-40.2011.8.19.0000, julg. 11.06.2012, DJ 19.06.2012) Unio estvel. Sucesso do companheiro. Restrio contida no art. 1.790, III, do NCC. Norma que faz prevalecer as relaes de parentesco sobre aquelas da afetividade. Dispositivo que contraria a dignidade da pessoa humana, a isonomia e a consagrao constitucional da unio estvel. Restrio que rejeitada pela doutrina dominante, bem como se afasta da jurisprudncia da Suprema Corte sobre a nova famlia. Arguio de inconstitucionalidade julgada procedente por maioria de votos. Inaplicvel o efeito vinculante do art. 103 do Regimento Interno, por no ter sido atingido o qurum necessrio. (TJRJ, rgo Especial, Arguio de Inconst. 0019097-98.2011.8.19.0000, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, julg. 06.08.2012, DJ 03.09.2012) Posicionamento no Estado do Esprito Santo O TJES julgou incidente de inconstitucionalidade do art. 1.790, em 15.09.2011, declarando, por maioria de votos, a constitucionalidade do mesmo, conforme ementa que segue: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDO NO AGRAVO REGIMENTAL. RFOS E SUCESSES DE VITRIA. REQUERIMENTO DE SUSPENSO DOS EFEITOS DA DECISO QUE HABILITOU OS SOBRINHOS DO DE CUJUS COMO HERDEIROS NOS AUTOS DO INVENTRIO. PRELIMINAR DE INSTAURAO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PREVISTA NO ART. 1.829 DO CC. DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL. CASAMENTO E UNIO ESTVEL. SITUAES JURDICAS DISTINTAS. ART. 226, 3, DA CF . cedio que a lei goza da presuno de constitucionalidade, e somente a afronta patente a norma ou princpio constitucional poder acarretar o reconhecimento, incidenter tantum, de inconstitucionalidade desse ou daquele artigo. A Constituio no equiparou unio estvel ao casamento e, admitindo-se a no equiparao,
(10) Disponvel

em: <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=CO NxWEB&PGM=WEBPCNU88&PORTAL=1&protproc=1&N=201201700001>. Processo 003265540.2011.8.19.0000, rgo Julgador: rgo Especial, Relator Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, Argte: Egrgia 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, Processo originrio 0032655-40.2011.8.19.0000, TJRJ Agravo de Instrumento, 14 C. Cvel, Fase Atual: Data da Remessa 07.08.2012, Remetido para 3 VicePresidncia, Motivo Tabelado: Interposio de RE/REsp.

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conclui-se que ao legislador ordinrio facultado tratar diferentemente os dois institutos. Normas regulatrias embora diferenciadas, desde que orientadas pelo sentido de proteo famlia so, por certo, constitucionais. Tambm o o artigo do Cdigo Civil, porque no afrontou, ao meu sentir, o texto constitucional. No houve, em termos de direito hereditrio, arbitrariedade acerca do status sucessrio do convivente suprstite, na verdade, o legislador tratou diferentemente situaes distintas casamento e unio estvel. A CF no art. 226 e seu 3 garantem especial proteo do Estado famlia, reconhecendo o instituto da unio estvel. Contudo, no arma o legislador constitucional que a constituio da famlia sob a forma de casamento ou mediante unio estvel exatamente a mesma situao. Portanto, declaro a constitucionalidade do art. 1.790 do CC. (TJES, Tribunal Pleno, Rel. Desig. Adalto Dias Tristo, Incidente de Inconstitucionalidade Agravo de Instrumento 24099165979, julg. 15.09.2011, DJ 04.10.2011) REGIO CENTRO-OESTE Posicionamento no Estado de Gois O TJGO tem se posicionado no sentido de dar aplicao integral ao art. 1.790 do CC por entender que a diferenciao trazida pela lei no fere os princpios constitucionais, contudo, no houve julgamento de incidente de inconstitucionalidade neste Tribunal: UNIO ESTVEL. CASAMENTO. EFEITOS SUCESSRIOS. ART. 1.790 DO CC. PRINCPIO DA ISONOMIA. INCONSTITUCIONALIDADE. NO CONFIGURAO. 1. A CF dispe que reconhecida a unio estvel como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento (art. 226, 3). No menciona, porm, em momento algum, que esta forma de constituio familiar foi equiparada ao casamento. 2. Em face da diferena entre os institutos, poder a legislao dispor sobre ambos de forma diversa, estabelecendo direitos e obrigaes em conformidade com as peculiaridades de cada um, entre as quais encontra-se o tratamento diverso no direito sucessrio. 3. No h inconstitucionalidade no art. 1.790 do CC, que estabelece tratamento diferenciado companheira, no havendo que se falar em malferimento do princpio da isonomia, visto serem diversos os institutos do casamento e unio estvel, alm de ter tratamento diferenciado dentro do prprio texto constitucional. Agravo conhecido. (TJGO, 1 C.Cvel, Rel. Des. Vtor Barboza Lenza, AI 279500-62.2010.8.09.0000, julg. 28.09.2010) AO DECLARATRIA DE SOCIEDADE DE FATO. RECONHECIMENTO. MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS DIREITO DE MEAO. DISSOLVIDA A SOCIEDADE DE FATO EM RAZO DA MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS, O CONVIVENTE SOBREVIVENTE FAR JUS, ALM DA QUOTA HEREDITRIA INSERTA NOS INCISOS DO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL, A METADE DOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL. APELAO CONHECIDA E PROVIDA. (TJGO, 2 C.Cvel, Rel. Des. Joo Waldeck Felix de Sousa, AC 153845-2/188, julg. 11.05.2010)

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INVENTRIO. SUCESSO ENTRE COMPANHEIROS. NO AFASTAMENTO DAS REGRAS DO ART. 1.790, III, DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE OMISSO NO DECISUM. INOCORRNCIA. OBJETIVO DE VER DECLINADO FUNDAMENTO LEGAL PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS NO DEMONSTRADOS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. I No h, em princpio, inconstitucionalidade na regra do art. 1.790 do CC/02 pela mera constatao de que, numa hiptese pontal, essa norma confere mais vantagem companheira que conferiria esposa casada pelo regime da comunho parcial. A soluo da controvrsia requer a interpretao sistemtica dos arts. 1.725, 1.790 e 1.829, I, do Cdigo Civil e no a interpretao gramatical do art. 1.790 como fez a julgadora. II Os embargos declaratrios, ainda que para ns prequestionatrios, s podem ser usados com a nalidade de esclarecer obscuridade e contradio ou sanar omisso existente no julgado, exatamente como determinou o legislador no art. 535 do CPC. III Ao Tribunal e ao Juiz no compete detalhar os dispositivos legais aplicados no julgamento da causa. Incumbe-lhes apenas julgar de acordo com o seu convencimento e com a sua conscincia, optando pelo posicionamento que lhe parecer mais adequado ao enfrentamento da questo colocada ao seu poder-dever de deciso, pois no esto adstritos aos fundamentos de direito trazidos pelas partes, nem esto obrigados a se manifestar expressamente sobre todos eles quando, salienta-se, solucionam a lide sob motivao diversa da esposada pelas partes. IV Somente quando demonstrado objetivamente o ponto omisso, obscuro ou contraditrio da deciso embargada que tem o Superior Tribunal de Justia admitindo o prequestionamento de dispositivos legais por meio de embargos de declarao. Embargos rejeitados. (TJGO, 4 C. Cvel, Rel. Des. Amaral Wilson de Oliveira, ED 372352-08.2010.8.09.0000, julg. 03.03.2011) SUCESSO. UNIO ESTVEL. 1. APLICVEIS ESPCIE AS DISPOSIES DA LEI N 9.278/96, QUE EM SEU ART. 5 PRECEITUA QUE OS BENS MOVEIS E IMVEIS ADQUIRIDOS POR UM OU POR AMBOS OS CONVIVENTES, NA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL E A TTULO ONEROSO, SO CONSIDERADOS FRUTOS DO TRABALHO E DA COLABORAO COMUM, PASSANDO A PERTENCER A AMBOS, EM CONDOMNIO E EM PARTES IGUAIS, TAL ESTIPULAO CONTRARIA EM CONTRATO ESCRITO OU SE A AQUISIO PATRIMONIAL OCORRER COM O PRODUTO DE BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AO INCIO DA UNIO. NESSE ASPECTO, CABE AGRAVANTE METADE DOS BENS ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO, SENDO QUE SOBRE A OUTRA METADE INCIDIR O DISPOSTO NO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL, DE ONDE SE CONCLUI QUE UM TERO DESSA QUANTIA TOCAR RECORRENTE E OS DOIS TEROS RESTANTES AO AGRAVADO, IRMO DO DE CUJUS, CONSOANTE O INCISO III DO ARTIGO SUPRACITADO. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJGO, 3 C.Cvel, Rel Des Nelma Branco Ferreira Perilo, AI 200800436924, julg. 13.05.08)

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Posicionamento no Distrito Federal Em julgamento da Arguio de Inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do CC, o Conselho Especial do TJDF entendeu, por unanimidade de votos, pela constitucionalidade do dispositivo(11), nos seguintes termos:
(11) Deciso transitada em julgado em 20.09.2010. rgo: Conselho Especial, Processo AIL 2010 00 2 004631-

6 0004631-69.2010.807.0000 (Res. n 65 CNJ), Origem: 4 Turma Cvel / Primeira Vara de rfos e Sucesses de Braslia, Braslia, 20090020107828AGI, Agravo de Instrumento / Inventrio 23424-4/09, Arguente: Desembargador-Relator do AGI 2009002010782-8, Andamentos: 24.09.2010 trnsito em julgado.

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Posicionamento no Estado do Mato Grosso O TJMT ainda no rmou entendimento em sede de incidente de inconstitucionalidade, mas alguns de seus julgados demonstram a tendncia do posicionamento jurisprudencial. INVENTRIO. DESTITUIO DO INVENTARIANTE. UNIO ESTVEL. DIREITO REAL DE HABITAO. ART. 1.831 DO CC/02. REVOGAO DAS LEIS NS. 8.971/94 E 9.278/96. AGRAVO IMPROVIDO. Ao ser destitudo da funo de inventariante, o companheiro sobrevivente deve entregar todos os bens que esto sobre a sua posse, pois, com a revogao das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, vigora o Cdigo Civil de 2002, que em seu art. 1.831 deu somente ao cnjuge sobrevivente o direito real de habitao, excluindo o do companheiro. (TJMT, 5 C.Cvel. Cvel, Rel. Des. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, AI 37.950/05, julg. 25.10.05) No posicionamento em relao ao direito real de habitao restou claro o entendimento do Tribunal no sentido da diferenciao de tratamento entre cnjuge e companheiro. Assim como nesta outra deciso: DIREITO REAL DE HABITAO. COMPANHEIRA. INVOCAO DO ART. 7 DA LEI N 9.278/96. IMVEL ADQUIRIDO DURANTE O CASAMENTO COM A CNJUGE SUPRSTITE. CASAMENTO SOB REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL DE BENS. ANTECIPAO DE TUTELA CONFERINDO-LHE O DIREITO REAL DE HABITAO. POSSIBILIDADE. REGRA DO ART. 1.831 DO NOVO CDIGO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO. O direito real de habitao ao cnjuge suprstite garantido pelo art. 1.831 do novo CC. Os direitos assegurados ao companheiro alcanam somente os bens adquiridos durante o perodo da unio estvel. (TJMT, 2 C. Cvel, Rel. Des. Maria Helena Gargaglione Pvoas, AI 28.045/2011, julg. 09.11.2011) E no corpo da deciso consta: (...) Sabe-se que o cnjuge na qualidade de herdeiro necessrio tem direitos hereditrios sobre a totalidade dos bens da herana, quanto ao convivente tem direitos hereditrios em relao aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel (...). Pelo que se v das decises recentes do TJMT, o posicionamento seria pela constitucionalidade do art. 1.790 do CC.

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ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, III, DO CC. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO DIFERENCIADO EM RELAO AO CNJUGE SUPRSTITE. UNIO ESTVEL NO EQUIPARADA AO CASAMENTO PELA CONSTITUIO. ART. 226, 3, DA CF . ARGUIO REJEITADA. Embora o legislador constituinte tenha reconhecido a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, no a equiparou ao casamento de modo a atrair a unicao do regime legal acerca do direito sucessrio, haja vista a observao nal no texto constitucional da necessidade de lei para a facilitao de sua converso em casamento art. 226, 3, da CF . No incide em inconstitucionalidade o tratamento diferenciado conferido pelo art. 1.790, inciso III, do Cdigo Civil, acerca do direito sucessrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite quanto concorrncia daquele com outros parentes sucessveis do de cujus. Arguio rejeitada. Unnime. (TJDFT, Conselho Especial, Rel. Des. Otavio Augusto, Arg. de Inconstitucionalidade 2010.00.2.004631-6, julg. 01.06.2010) As decises posteriores tm seguido o entendimento exarado na Arguio de Inconstitucionalidade: UNIO ESTVEL. SUCESSO A CARTA MAGNA NO IGUALOU OS INSTITUTOS DO CASAMENTO E DA UNIO ESTVEL, COMO SE INFERE DO DISPOSTO NO 3 DO ART. 226: PARA EFEITO DA PROTEO DO ESTADO, RECONHECIDA A UNIO ESTVEL ENTRE O HOMEM E A MULHER COMO ENTIDADE FAMILIAR, DEVENDO A LEI FACILITAR SUA CONVERSO EM CASAMENTO. NO H QUALQUER OFENSA NORMA CONSTITUCIONAL QUE RECONHECE A UNIO ESTVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR, ASSIM COMO AO PRINCPIO DA ISONOMIA, O TRATAMENTO CONFERIDO PELO ART. 1.790, III, DO CC ACERCA DO DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE EM RELAO AO CNJUGE SUPRSTITE QUANTO CONCORRNCIA DAQUELE COM OUTROS PARENTES SUCESSVEIS DO DE CUJUS. A LEI N 6.858/80, QUE PERMITE A LIBERAO DOS VALORES EM FAVOR DOS DEPENDENTES, INDEPENDENTE DE INVENTRIO OU ARROLAMENTO, NO SE APLICA NA HIPTESE DE EXISTIREM OUTROS BENS SUJEITOS A INVENTRIO. AI CONHECIDO E NO PROVIDO. (TJDFT, 6 TC, Rel Des Maria Duarte Amarante Brito, AI 2011 00 2 012701-4, julg. 24.08.2011) Posicionamento no Estado do Mato Grosso do Sul O TJMS, no que pese a ausncia de instaurao de Incidente de Inconstitucionalidade, tem se posicionado no sentido de reconhecer a constitucionalidade da diferenciao trazida pelo art. 1.790 do Cdigo Civil, conforme se depreende da ementa abaixo: ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, III, DO CC. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO DIFERENCIADO EM RELAO AO CNJUGE SUPRSTITE. UNIO ESTVEL NO EQUIPARADA AO

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CASAMENTO PELA CONSTITUIO. ART. 226, 3, DA CF . ARGUIO REJEITADA. MRITO. BLOQUEIO DE 1/3 DO MONTE PARTILHVEL. EQUVOCO. CORREO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. No incide em inconstitucionalidade o tratamento diferenciado conferido pelo art. 1.790, III, do CC acerca do direito sucessrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite quanto concorrncia daquele com outros parentes sucessveis do de cujus. Ao invs de determinar o bloqueio de 2/3 da herana (66,66%), pertencente aos agravantes (herdeiros necessrios), a magistrada de primeiro grau determinou o bloqueio de apenas 33,33% dos valores (um tero da herana). Entretanto, o que se pretende ressalvar (bloquear), no caso, o percentual da herana que pertence aos agravantes, ou seja, dois teros, e no a parte a que faz jus o prprio companheiro, ora agravado. (TJMS, 3 TC, Rel. Des. Marco Andr Nogueira Hanson, AI 2010.029926-8/0000-00, julg.01.02.2011) Na ntegra do acrdo o Desembargador-Relator salienta: (...) Nesse contexto, no h qualquer ofensa norma constitucional que reconhece a unio estvel como entidade familiar, assim como ao princpio da isonomia, o tratamento conferido pelo art. 1.790, III, do CC acerca do direito sucessrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite quanto concorrncia daquele com outros parentes sucessveis do de cujus. Posto isso, com a devida vnia, rejeito a arguio de inconstitucionalidade, de modo que reconheo (e no declaro) a constitucionalidade do art. 1.790, III, do CC, afastada a possibilidade de instaurao de incidente de inconstitucionalidade perante o r. rgo Especial. (...) No mrito, o voto pelo conhecimento e parcial provimento do agravo interposto por Santos Martins Baptista e Neuza Pigari Baptista, para o m de revogar a tutela antecipada concedida nestes autos e determinar o bloqueio de apenas dois teros (66,66%) dos valores depositados nas contas bancrias de titularidade do casal, ressalvada a meao do companheiro (50%) (...). REGIO NORDESTE No foram encontradas decises sobre a constitucionalidade do art. 1.790 do CC, seja o tema incitado por via indireta ou direta, dos Tribunais de Justia dos Estados do Alagoas, Bahia, Cear, Maranho, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte. Alguns desses Estados possuem decises sobre determinados aspectos da sucesso entre companheiro e cnjuge, contudo no utilizam em sua fundamentao o prisma da isonomia constitucional entre os institutos. Posicionamento no Estado de Sergipe O TJSE julgou Incidente de Inconstitucionalidade 8/2010 e declarou a invalidade do art. 1.790 do CC, equiparando os direitos sucessrios entre cnjuges e companheiros. A deciso do incidente restou assim ementada: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO. ART. 1.790 DO CC/02. OFENSA AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 226, 3, DA CF/88. EQUIPARAO ENTRE COMPANHEIRO E CN-

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JUGE. VIOLAO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ART. 1.790/ CC, ART. 226, 3, CF/88. I A questo relativa sucesso na unio estvel e a consequente distribuio dos bens deixados pelo companheiro falecido, conforme previso do art. 1.790 do CC/02, reclama a anlise da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, pois este, ao dispor sobre o direito sucessrio da companheira sobrevivente, ignorou a equiparao da unio estvel ao casamento prevista no art. 226, 3, da CF , congurando ofensa aos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade humana. Art. 1.790 do CC/02. Art. 263 CF . II Incidente conhecido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02. (TJSE, Tribunal Pleno, Rel Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho, Inc. de Inconstitucionalidade 2010114780, julg. 30.03.2011) Os julgados posteriores tendem pela manuteno do entendimento do Tribunal Pleno: UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE 8/2010. ART. 1.790 DO CC/02. OFENSA AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 226, 3, DA CF/88. EQUIPARAO ENTRE COMPANHEIRO E CNJUGE. VIOLAO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. APLICAO DOS ARTS. 1.829, III, E 1.838 DO CC/02. DIREITO DE A COMPANHEIRA HERDAR A INTEGRALIDADE DOS BENS DO FALECIDO NA AUSNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES. SENTENA MANTIDA. I Vericando que o art. 1.790 do CC/02, que dispe sobre o direito sucessrio do companheiro sobrevivente, ignora a equiparao da unio estvel ao casamento prevista no art. 226, 3, da CF , congurada est a ofensa aos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade humana. II Tendo sido declarada a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02 atravs do Incidente de Inconstitucionalidade 8/2010, a questo relativa sucesso na unio estvel e a consequente distribuio dos bens deixados pelo companheiro falecido deve ser regida pelas regras atinentes sucesso entre os cnjuges, conforme dispem os arts. 1.829, III, e 1.838 do CC/02. III Recurso conhecido e desprovido. (TJSE, C. Cvel, Rel Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho, AC 0909/2010, julg. 07.06.2011) AO ANULATRIA DE PARTILHA. SENTENA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUO DO MRITO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. INCONFORMISMO. UNIO ESTVEL COMPROVADA. AO DE DECLARAO DE UNIO ESTVEL. SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. LEGITIMIDADE DA COMPANHEIRA MEAO E HERANA. COMUNHO PARCIAL DE BENS. APLICAO DO ART. 1.725. IMVEL ADQUIRIDO ONEROSAMENTE. INTERPRETAO DO ART. 1.660. POSSIBILIDADE DE PARTILHA DO IMVEL OBJETO DO LITGIO NA PARTE ADQUIRIDA DE FORMA ONEROSA. DIREITO A MEAO DA COMPANHEIRA DE FORMA PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. unanimidade. (...) Por conseguinte, legtima a participao da apelante, devendo integrar a partilha na quota-parte referente a 2/3 do bem em comento. Tendo em vista que o art. 1.790 do CC foi declarado inconstitucional pelo plenrio desta Corte

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no IC 8/2010 de Relatoria da Des Marilza Maynard, deve-se aplicar analogicamente ao companheiro a inteligncia do art. 1.829 do CC, que trata da vocao hereditria do cnjuge. (TJSE, CC, Rel. Des. Ricardo Mcio Santana de Abreu Lima, AC 3552/2011, julg. 11.07.2011) REGIO NORTE Posicionamento no Estado do Par No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado do Amazonas No foram encontrados julgados sobre o tema. Posicionamento no Estado do Acre No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado de Roraima No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado do Rondnia Os julgados localizados apontam o entendimento majoritrio do TJ pela aplicao do art. 1.790 do CC, no obstante a inexistncia de abordagem especca quanto a diferenciao de tratamento entre cnjuges e companheiros no que diz respeito aos direitos sucessrios, como se v pelas ementas abaixo transcritas: Cobrana. Aplice de seguro. Indenizao. Acidentes pessoais de passageiros. Unio estvel. Legitimidade ativa. Sucesso. Companheiro sobrevivente. Concorrncia com herdeiros. A propositura da demanda pelos sucessores pessoalmente no implica em ilegitimidade ativa ad causam, ainda que um deles no integre o polo da demanda, desde que esteja apenas ressalvando direito de quinho indenizatrio do sucessor ausente na ao. Alm da meao do valor da cobertura do seguro sem benecirio estipulado, a companheira tambm concorre na condio de herdeira do falecido companheiro na vigncia da unio estvel, conforme os preceitos sobre a vocao hereditria previstos no Cdigo Civil ptrio. (TJRO, 2 C.Cvel, Rel. Des. Roosevelt Queiroz Costa, AC 0000359-09.2010.8.22.0002, julg. 06.07.2011) Sucesso. Companheira suprstite. Herana. Filhos. Alm da meao dos bens onerosamente adquiridos na vigncia da unio estvel, a companheira tambm concorre na condio de herdeira do falecido companheiro nos termos

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do art. 1.790 do CC. (TJRO, 1 C.Cvel, Rel. Juiz Conv. Raduan Miguel Filho, AC 100.001.2003.011930-7, julg. em 12.07.05) Posicionamento no Estado do Amap No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado do Tocantins No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA O Ministro Luis Felipe Salomo suscitou incidente de inconstitucionalidade do art. 1.790, III e IV, do CC, em junho de 2011, no processo que tramita sob o nmero AI no REsp 1.135.354, em acrdo assim ementado: INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, III E IV , DO CC/02. UNIO ESTVEL. SUCESSO DO COMPANHEIRO. CONCORRNCIA COM PARENTES SUCESSVEIS. Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabvel o incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 1.790 do Cdigo Civil, diante do intenso debate doutrinrio e jurisprudencial acerca da matria tratada. (AI no REsp 1.135.354/PB, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julg. 24.05.2011, DJe 02.06.2011) A arguio, que ainda aguarda julgamento nal, segue com o seguinte resultado parcial: o Ministro-Relator votou pelo acolhimento da arguio de inconstitucionalidade; em 16.05.2012 o Ministro Cesar Asfor Rocha votou pela improcedncia da arguio de inconstitucionalidade; em 06.06.2012 o Ministro Teori Albino Zavascki votou pelo no conhecimento da arguio, em preliminar, ocasio em que o Ministro Felix Fischer pediu vista dos autos. Os autos foram para julgamento no dia 05.09.2012, mas o resultado ainda no foi disponibilizado(12). O STJ, embora no tenha ainda deciso nal sobre o tema, posicionou-se sobre a questo da isonomia de tratamento entre cnjuge e companheiro, em outras decises: SUCESSES. DIREITO REAL DE HABITAO DO CNJUGE SUPRSTITE. EVOLUO LEGISLATIVA. SITUAO JURDICA MAIS VANTAJOSA PARA O COMPANHEIRO QUE PARA O CNJUGE. EQUIPARAO DA UNIO ESTVEL. 1. O Cdigo Civil de 1916, com a redao que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cnjuge sobrevivente direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, desde que casado sob o regime da comunho universal de bens. 2. A Lei n 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Cdigo Civil de 2002 abandonou a postura
(12) Para

ver o andamento do Processo: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/detalhe. asp?numreg=200901600515>.

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restritiva do anterior, estendendo o benefcio a todos os cnjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento. 3. A CF (art. 226, 3), ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonmica entre a unio estvel e o casamento, conduz tambm o intrprete da norma a concluir pela derrogao parcial do 2 do art. 1.611 do CC/1916, de modo a equiparar a situao do cnjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitao, em antecipao ao que foi nalmente reconhecido pelo CC/02. 4. Recurso Especial improvido. (REsp 821.660/DF , Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3 T., julg. 14.06.2011, DJe 17.06.2011) UNIO ESTVEL. APLICAO DO REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS, EM RAZO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES,CONSTANTE DO ART. 1.641, II, DO CC, UNIO ESTVEL. NECESSIDADE. COMPANHEIRO SUPRSTITE. PARTICIPAO NA SUCESSO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL. OBSERVNCIA. INTELIGNCIA DO ART. 1.790 do CC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I O art. 1.725 do Cdigo Civil preconiza que, na unio estvel, o regime de bens vigente o da comunho parcial. Contudo, referido preceito legal no encerra um comando absoluto, j que, alm de conter inequvoca clusula restritiva (no que couber), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa. II A no extenso do regime da separao obrigatria de bens, em razo da senilidade do de cujus, constante do art. 1.641, II, do Cdigo Civil, unio estvel equivaleria, em tais situaes, ao desestmulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da nalidade arraigada no ordenamento jurdico nacional, o qual se prope a facilitar a convolao da unio estvel em casamento, e no o contrrio. III Ressalte-se, contudo, que a aplicao de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporizao do Enunciado n 377/STF , pois os bens adquiridos na constncia, no caso, da unio estvel, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens so provenientes do esforo comum, j que a solidariedade, inerente vida comum do casal, por si s, fator contributivo para a aquisio dos frutos na constncia de tal convivncia. IV Excluda a meao, nos termos postos na presente deciso, a companheira suprstite participar da sucesso do companheiro falecido em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da convivncia (perodo que no se inicia com a declarao judicial que reconhece a unio estvel, mas, sim, com a efetiva convivncia), em concorrncia com os outros parentes sucessveis (inciso III do art. 1.790 do CC). V Recurso parcialmente provido. (REsp 1.090.722/SP , Rel. Ministro Massami Uyeda, 3 T., julg. 02.03.2010, DJe 30.08.2010) Inventrio. De cujus que, aps o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma lha, vivia em unio estvel h mais de trinta anos com sua companheira, sem contrair matrimnio. Incidncia, quanto vocao hereditria, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegao, pela lha, de que a regra mais favorvel para a convivente que a norma do art. 1.829, I, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo regime da comunho parcial. Armao de que a lei no pode privilegiar a unio estvel,

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em detrimento do casamento. O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus que vivia em comunho parcial com sua companheira, estabelece que esta concorre com os lhos daquele na herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia. A regra do art. 1.829, I, do CC/02, que seria aplicvel caso a companheira tivesse se casado com o de cujus pelo regime da comunho parcial de bens, tem interpretao muito controvertida na doutrina, identicando-se trs correntes de pensamento sobre a matria: (i) a primeira, baseada no Enunciado n 270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a sucesso do cnjuge, pela comunho parcial, somente se d na hiptese em que o falecido tenha deixado bens particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por parte da doutrina, defende que a sucesso na comunho parcial tambm ocorre apenas se o de cujus tiver deixado bens particulares, mas incide sobre todo o patrimnio, sem distino; (iii) a terceira defende que a sucesso do cnjuge, na comunho parcial, s ocorre se o falecido no tiver deixado bens particulares. No possvel dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de sucesso, que a unio estvel possa ser mais vantajosa em algumas hipteses, porquanto o casamento comporta inmeros outros benefcios cuja mensurao difcil. possvel encontrar, paralelamente s trs linhas de interpretao do art. 1.829, I, do CC/02 defendidas pela doutrina, uma quarta linha de interpretao, que toma em considerao a vontade manifestada no momento da celebrao do casamento, como norte para a interpretao das regras sucessrias. Impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temtica, em atenta observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da conana legtima, da qual brota a boa-f; a eticidade, por m, vem complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear os contornos da norma jurdica. At o advento da Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunho universal, no qual o cnjuge sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a meao sobre a totalidade do patrimnio do casal; a partir da vigncia da Lei do Divrcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. Preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so partilhados apenas entre os descendentes. Recurso especial improvido. (REsp 1.117.563/SP, Rel Ministra Nancy Andrighi, 3 T., julg. 17.03.09, DJe 06.04.2010) Assim, h de se aguardar a deciso nal da arguio de inconstitucionalidade para saber os caminhos que sero trilhados pelo STJ no tema.

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POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O STF , em sede de reclamao(13), com relatoria do Ministro Gilmar Mendes, aplicou o princpio de reserva de plenrio, estatudo no art. 97 da CF , e cassou o acrdo que deixava de aplicar o art. 1.790, III, do CC e, portanto, determinava a aplicao dos mesmos direitos do cnjuge ao companheiro. Essa deciso do Supremo, pouco divulgada, acaba por ter grande importncia, eis que anulou acrdo que, de maneira indireta, havia entendido pela inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC. A anulao se deu por conta do desrespeito ao art. 97 da CF , que preceitua que somente pela maioria absoluta de seus membros (ou dos membros do rgo Especial) poder ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou normativo. A deciso da reclamao a seguinte: Cuida-se de reclamao, com pedido liminar, proposta contra deciso do TJSP que, ao deixar de aplicar a norma estabelecida no art. 1.790, III, do CC, teria violado a Smula Vinculante n 10 desta Corte, segundo a qual: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF , art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Em Juzo cautelar, determinei a suspenso da tramitao do processo de origem e requisitei informaes autoridade reclamada. O prazo para manifestao decorreu em 15.12.2010, sem que fossem prestadas as informaes solicitadas. o breve relatrio. Dispenso a remessa dos autos Procuradoria-Geral da Repblica, por entender que o processo j est em condies de julgamento (art. 52, pargrafo nico, RISTF). Passo a decidir. A deciso reclamada possui a seguinte ementa: INVENTRIO. Herdeiros. Condio reconhecida ao companheiro da falecida. Unio estvel incontroversa. Existncia de parentes colaterais sucessveis. Regra estabelecida pelo art. 1.790, III, do CC que deve ser interpretada restritivamente, devendo-se estender ao companheiro a prevalncia estabelecida nos arts. 1.829 e 1.838, luz do art. 226, 3, da CF . Deciso que excluiu do processo sucessrio os colaterais, nomeando o companheiro como nico herdeiro, que deve ser mantida. Recurso desprovido. Verico, portanto, que o tribunal de origem, embora no o declare expressamente, deixou de aplicar, no caso concreto, o art. 1.790, III, do Cdigo Civil, sem obedincia ao princpio da reserva de plenrio. Nesse sentido, registro o julgamento do Recurso Extraordinrio 597.952, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 04.08.09, cujo trnsito em julgado ocorreu em 14.08.09. Ante o exposto, com base na jurisprudncia desta Corte (art. 161, pargrafo nico, RISTF), conheo da reclamao e julgo-a procedente, para cassar o acrdo reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, de acordo com o art. 97 da Constituio. Comunique-se. Publique-se. Braslia, 17 de maro de 2011. Ministro Gilmar Mendes Relator. Documento assinado digitalmente.
(13) Rcl

10.813/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 17.03.2011. Publicao processo eletrnico, DJe-054. Divulg. 22.03.2011. Public. 23.03.2011.

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(Rcl 10.813, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17.03.2011, publicado em processo eletrnico, DJe-054, Divulg. 22.03.2011, Public. 23.03.2011) Muito embora no tenha havido deciso especca quanto ao mrito da questo da constitucionalidade ou no do art. 1.790 do CC, o entendimento do Supremo acaba por invalidar boa parte das decises dos tribunais estaduais que fazem controle indireto de constitucionalidade, eis que ausente, em vrios casos, o requisito da maioria absoluta de seus membros. Note-se que mesmo nos julgamentos de incidentes de inconstitucionalidade, os tribunais locais, em regra, no observaram o qurum necessrio, declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo pela maioria simples do rgo especial. TABELA CONSULTIVA
Tribunal STF STJ TJPR TJRS TJSC TJSP TJRJ TJMG TJES TJDF TJMS TJMT TJGO TJAL TJBA TJCE TJMA TJPE TJPB TJPA TJPI TJSE TJRN TJTO TJAP TJRO TJRR TJAC TJAM Incidente de Inconstitucionsalidade Tem reclamao ainda no decidida Ainda no decidido Declarao de inconstitucionalidade Declarao de constitucionalidade Ainda no decidido Declarao de constitucionalidade Declarao de inconstitucionalidade Declarao de constitucionalidade Declarao de constitucionalidade Declarao de constitucionalidade No h No h No h No h No h No h No h No h No h No h No h Declarao de inconstitucionalidade No h No h No h No h No h No h No h Posio Majoritria No h posicionamento Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Constitucionalidade Constitucionalidade Constitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento Inconstitucionalidade No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento

CASAMENTO PUTATIVO: DISCIPLINA E EVOLUO NO DIREITO CIVIL


Gustavo Filipe Barbosa Garcia
Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Ps-Doutor em Direito; Professor Universitrio em Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito; Procurador do Trabalho do Ministrio Pblico do Trabalho da 2 Regio; Ex-Juiz do Trabalho das 2, 8 e 24 Regies; ex-Auditor Fiscal do Trabalho.

RESUMO O objetivo deste texto analisar o casamento putativo. Procura-se vericar os principais aspectos a respeito do tema no Direito Civil. Palavras-Chave: Casamento Putativo. Boa-F. Efeitos. TITLE: Putative marriage: discipline and evolution in civil law. ABSTRACT

Keywords: Putative Marriage. Good Faith. Effects. SUMRIO 1 Introduo. 2 Denominao e Conceito. 3 Inexistncia, Nulidade e Anulao do Casamento. 4 Origens Histricas do Casamento Putativo. 5 A Boa-F como Requisito do Casamento Putativo. 6 Boa-F de Ambos os Cnjuges no Casamento Putativo. 7 Boa-F de um dos Cnjuges no Casamento Putativo. 8 M-F de Ambos os Cnjuges. 9 Projeto de Lei n 6.960/02 e Propostas de Aperfeioamento. 10 Concluso. 11 Bibliograa. 1. INTRODUO

Na vida em sociedade, o ser humano tem a tendncia natural de se reunir em grupos, inclusive como forma de satisfazer as suas necessidades, merecendo destaque o agrupamento familiar(1).
(1)

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. p. 995. v. 2.

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The objective of this text is to analyze the putative marriage. It is intended to verify the main aspects on the subject in Civil Law.

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A famlia reconhecida como a base da sociedade(2). Por se tratar de instituio fundamental, o sistema jurdico reserva ao Estado a incumbncia de proteg-la (art. 226, caput, da CF/88). Nesse contexto, o Direito de Famlia regulamenta os diversos aspectos relacionados ao tema, por meio de normas em grande maioria de natureza cogente, ou seja, de ordem pblica(3). Como a famlia se origina, primordialmente, pelo casamento, a relevncia deste para a sociedade tambm manifesta, da contar no s com previso constitucional (art. 226, 1 e 2, da CF/88), mas ser instituto central no Direito de Famlia(4). A validade do casamento, no entanto, exige a presena de certos requisitos, cuja ausncia pode acarretar a sua nulidade ou anulabilidade. No entanto, em face das diversas especicidades da teoria geral das nulidades no mbito do Direito de Famlia, mesmo sendo o matrimnio nulo ou anulado, pode ser apto a produzir efeitos, de forma a se resguardar a boa-f. O presente estudo tem por objetivo analisar, justamente, o tema do casamento putativo. Cabe vericar a sua regulamentao, comparando as disposies do Cdigo Civil em vigor, com aquelas do diploma de 1916, bem como analisando as certas propostas de alterao legislativa sobre a matria, mais especicamente o Projeto de Lei n 6.960/02, no que tange ao casamento putativo. Alm disso, mostra-se relevante propor alteraes para o aprimoramento da regulamentao legal do tema. 2. DENOMINAO E CONCEITO

A denominao do instituto, j consagrada no sistema jurdico, casamento putativo. Em conceito inicial sobre a matria, o casamento putativo aquele eivado de vcio, tornando-o nulo ou anulvel, mas que produz os efeitos de vlido, tendo em vista a boa-f de um ou de ambos os cnjuges(5). Como doutrina Vicente de Faria Coelho(6): Em latim putare quer dizer julgar, crer, pensar, imaginar. Desse modo, teremos que casamento putativo ser aquele que, embora nulo ou anulvel, possa ser julgado verdadeiro, isto , reputado o que, de fato, no (destaques do original).
(2)

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. Atual. por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 5, 11, 12. v. 6. (3) Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 24. v. 6. (4) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 5. v. 5. (5) Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. 14. ed. rev. e atual. por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 153. v. 5. (6) COELHO, Vicente de Faria. Nulidade e anulao do casamento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952. p. 337.

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Pode-se vericar, portanto, que o tema encontra-se intimamente ligado matria da nulidade e anulabilidade do casamento, embora com ela no se confunda. Os arts. 1.548 e seguintes do novo codex versam sobre a invalidade do casamento, gnero que engloba a nulidade e a anulabilidade. Essas situaes, por sua vez, so hipteses que, entre outras, geram o trmino da sociedade conjugal (art. 1.571, II). Na realidade, mesmo sendo nulo ou anulado, o casamento pode produzir efeitos, tendo em vista a boa-f, hiptese em que se considera putativo. O casamento putativo no tem incidncia para as hipteses de divrcio, que acarreta a dissoluo do casamento vlido (art. 1.571, 1), em razo de fatos posteriores sua celebrao(7), enquanto a anulao decorre de causas anteriores. Da mesma forma, o casamento putativo no se aplica separao judicial (art. 1.571, III), pois esta dissolve apenas a sociedade conjugal, mantendo ntegro o vnculo, o que impede os cnjuges de se casarem novamente. 3. INEXISTNCIA, NULIDADE E ANULAO DO CASAMENTO

Embora o tema especicamente estudado seja pertinente ao casamento putativo, para a melhor compreenso do contexto a ele relacionado, mostra-se relevante a anlise de certos aspectos relacionados aos defeitos, como gnero, que podem afetar o matrimnio.

Mesmo a lei no fazendo meno expressa inexistncia, admitida por uma corrente da doutrina, especialmente em matria de casamento. Como esclarece Caio Mrio da Silva Pereira(8): A teoria do casamento inexistente foi engendrada por Zachariae, escritor tedesco do sculo XIX, em Comentrios ao Cdigo Civil francs de 1804, aparecidos em 1808 na Alemanha, e traduzidos em 1839 por Aubry et Rau. E mais tarde desenvolvida por Saleilles, em estudo aparecido em 1911. O casamento inexistente ocorre quando no existe o consentimento; na ausncia de celebrao (incluindo-se a ausncia de autoridade celebrante); quando celebrado entre pessoas do mesmo sexo(9). So casos de mera aparncia de matrimnio, mas sem contedo jurdico, por ausncia de pressupostos essenciais do casamento (diversidade de sexo dos nubentes, consentimento e celebrao). Havendo necessidade de ao judicial para a declarao da inexistncia, no h que se falar em prazo prescricional, justamente por se tratar de ato que no se formou validamente(10).
(7)

COELHO, Vicente de Faria. Nulidade e anulao do casamento. Op. cit., p. 109; DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 221. (8) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 129. (9) BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 1.048-1.049, p. 1.107-1.108. (10) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 115.

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So trs as modalidades de vcios que podem atingir o casamento, quais sejam: a inexistncia, a nulidade e a anulabilidade.

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Cabe ressaltar que parte da doutrina no aceita a teoria da inexistncia(11), entendendo ser intil, asseverando que suas hipteses so de nulidade propriamente(12). De qualquer modo, como as hipteses de inexistncia no esto expressamente arroladas na lei como de nulidade, verica-se a utilidade de adoo da referida categoria, especicamente aplicvel para defeitos quanto essncia do casamento. A importncia da categoria da inexistncia se reala, pois, em matria de casamento, a nulidade depende da previso em lei(13). H certa resistncia em se aplicar a teoria do casamento putativo quando este considerado inexistente, justamente por se tratar de mera aparncia de matrimnio, sem contedo jurdico(14). O casamento nulo, de acordo com o CC/02, aquele contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; e por infringncia de impedimento (art. 1.548). Os impedimentos so aqueles previstos no art. 1.521, envolvendo um interesse pblico ou social. No Cdigo de 1916, a nulidade do casamento ocorria quando contrado com infrao aos chamados impedimentos dirimentes absolutos (art. 183, I a VIII) e perante autoridade incompetente (arts. 207 e 208). Essa ltima hiptese era considerada como nulidade sanvel, se no alegada dentro de dois anos da celebrao. O casamento anulvel, por sua vez, envolve a proteo do interesse individual (do cnjuge prejudicado ou de um grupo de pessoas) e as suas hipteses revelam-se sanveis(15). No casamento anulvel, o Ministrio Pblico no tem legitimidade para ajuizar a respectiva ao(16). O CC/1916 versava sobre o casamento anulvel no art. 209. Este dispositivo considerava anulvel o casamento contrado com infrao aos incisos IX a XII do art. 183 do mesmo diploma legal, que tratavam dos impedimentos dirimentes relativos. O art. 218 previa o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge como hiptese de casamento anulvel. No Cdigo em vigor, no se verica mais a relao de impedimentos dirimentes relativos, pois as hipteses de anulao so diretamente indicadas no art. 1.550. De acordo com esse atual dispositivo, anulvel o casamento: de quem no completou a idade mnima para casar (inciso I); do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal (inciso II); por vcio de vontade (inciso III), nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, que tratam do erro
(11) COELHO,

Vicente de Faria. Op. cit., p. 21-27. Silvio. Op. cit., p. 85-86. (13) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, casamento. Coordenado por lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003. p. 149 v. XV.: No se aplicam ao matrimnio, nessa esteira, as denominadas nulidades virtuais; no havendo previso expressa no texto legal, no h que se falar na incidncia de invalidade; COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 21: na teoria das nulidades do casamento, s poderemos nos guiar pelas suas prprias regras, expressamente consignadas na lei civil. (14) Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. 37. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 141-142. v. 2; ROCHA, Aldo. Do casamento putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 62, v. 457, p. 38, nov. 1973. (15) DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 225; COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 114. (16) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 107.
(12) RODRIGUES,

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essencial sobre a pessoa do outro cnjuge e da coao (quando o consentimento de um ou de ambos o cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares); do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento (inciso IV); realizado pelo mandatrio, sem que ele ou outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges (inciso V); e por incompetncia da autoridade celebrante (inciso VI). Os impedimentos proibitivos ou impedientes (art. 183, XIII a XVI, do CC/1916) encontram-se substitudos pelas causas suspensivas (art. 1.523 do CC/02), as quais no invalidam o casamento, mas apenas suspendem a possibilidade de sua celebrao, desde que arguidas antes da realizao do matrimnio; caso celebrado, o matrimnio considerado vlido, mas regido pela separao de bens (art. 1.641, I)(17). Por isso, no h que se falar em casamento putativo para as hipteses de causas suspensivas. Em concluso deste tpico, tem-se que o casamento putativo pode se vericar quando este anulvel ou nulo, como prev o art. 1.561, caput, do CC/02. 4. ORIGENS HISTRICAS DO CASAMENTO PUTATIVO

Parte da doutrina aponta a origem do casamento putativo no Direito Romano, reconhecendo a validade do casamento de Flvia Testula com seu tio, em razo da boa-f(18). No entanto, no Direito Romano vericam-se apenas aplicaes isoladas do princpio informativo do casamento putativo(19).

O cnon 1137 e o cnon 1139 do Cdigo Cannico de 1983 fazem meno ao matrimnio putativo, tratando de lhos legtimos(22). 5. A BOA-F COMO REQUISITO DO CASAMENTO PUTATIVO

Como j destacado, o casamento putativo aquele contrado de boa-f por ambos ou um dos cnjuges, o que assegura o reconhecimento de efeitos civis pela lei. Como se nota, o sistema de nulidades em matria matrimonial apresenta, assim, peculiaridades, em comparao com a teoria geral dos negcios jurdicos(23).
(17) VENOSA,

Slvio de Salvo. Op. cit., p. 119. Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 154. (19) ROCHA, Aldo. Op. cit., p. 28. (20) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 139. (21) CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. So Paulo: Lex, 1972. p. 15. (22) Cdigo de Direito Cannico. Traduo ocial: Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. Notas e comentrios: Pe. Jess S. Hortal, S.J. So Paulo: Edies Loyola, 1983. p. 503. (23) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 137.
(18) PEREIRA,

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Assim, foi o Direito Cannico que efetivamente criou a teoria do casamento putativo (sculo XII), com a concesso de efeitos quando contrado de boa-f dos cnjuges, pelo uso da equidade(20). Pedro Lombardo, bispo de Paris, indicado como o formulador da referida teoria do casamento putativo(21).

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Para que o casamento, embora nulo ou anulvel, seja considerado putativo, prevalece a tese de que basta a vericao da boa-f no momento da celebrao(24), sem se exigir, por exemplo, justo motivo(25). A boa-f, no caso, refere-se crena na validade do ato no momento da celebrao(26), a ignorncia da existncia de causa de invalidade(27). Trata-se da boa-f subjetiva, ou seja, de estado de ignorncia quanto ao vcio incidente sobre o casamento(28). A putatividade pode ocorrer tanto no erro de fato como no erro de direito, ou seja, podendo ocorrer com relao a uma situao de fato, ou ao desconhecimento de norma proibitiva(29), at porque a lei, quanto ao tema, no apresenta distino entre as duas espcies. Efetivamente, a boa-f, como estado psicolgico do(s) nubente(s), pode perfeitamente se vericar, quanto ao casamento celebrado, tanto em hipteses de erro de fato, ao se desconhecer a presena de causa de sua invalidade, como em erro de direito(30). Portanto, o princpio de que a ningum lcito alegar o desconhecimento da lei no pode ser aplicado de forma rgida em matria de putatividade do matrimnio(31). Em se tratando de erro de fato, a boa-f deve at mesmo ser presumida, embora de forma relativa, podendo ser elidida por prova em contrrio. J o erro de direito deve ser demonstrado, para que o casamento seja considerado putativo, em razo da presuno de conhecimento das disposies legais(32). correto aplicar os efeitos do casamento putativo tambm para o casamento do cnjuge coacto. Ainda que ele no ignore o vcio que invalida o matrimnio, este no decorre de sua vontade(33), podendo ter interesse na legalizao de estado de fato que no pde fugir(34). 6. BOA-F DE AMBOS OS CNJUGES NO CASAMENTO PUTATIVO

A hiptese de boa-f de ambos os cnjuges, sendo nulo ou anulvel ou casamento, prevista no art. 1.561, caput, do CC/02, equivalente ao art. 221, caput, do CC/1916.
(24) SILVEIRA, Alpio. O casamento putativo no direito brasileiro. So Paulo: Editora Universitria de Direito,

1972. p. 15. (25) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 154. (26) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 140. (27) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 138. (28) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 189-190. (29) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 341. (30) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 191. (31) Cf. COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 343-344. (32) CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 102-103; FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 191. (33) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (34) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 345.

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Nessa hiptese, o casamento, em relao aos cnjuges como aos lhos, produz efeitos at o dia da sentena anulatria. Como esclarece Yussef Said Cahali, devese entender como tal a deciso trnsita em julgado(35). Assim deve ser entendido, pois se for interposto recurso da sentena, este ter efeito suspensivo e devolutivo, da resultando que a fora da deciso judicial somente se far sentir quando esta quedar em julgado(36). No casamento putativo, a deciso anulatria tem eccia ex nunc, no apagando certos efeitos j produzidos(37). Havendo a boa-f, dissolve-se a sociedade conjugal, partilhando-se os bens. Assim, se o regime for da comunho de bens, eles sero equitativamente partilhados entre os cnjuges de boa-f(38), observando-se as mesmas regras aplicveis aos casos de separao e divrcio(39). Alm disso, as convenes antenupciais so vlidas, gerando efeito at a data da anulao, observando-se na partilha o que foi estabelecido no pacto(40). Se a anulao do casamento ocorre depois da morte de um dos cnjuges, o outro herda normalmente. No entanto, se o cnjuge falece aps a anulao, o sobrevivente no ter a condio de herdeiro(41), pois tinha mera expectativa de direito, que no lhe assegurava tocar a herana(42). As doaes antenupciais no devem ser devolvidas, pois o casamento foi subsequente doao, tendo se vericado a condio suspensiva(43). Da mesma forma, quanto aos efeitos pessoais, prevalece a emancipao se os cnjuges, de boa-f, se casaram ainda menores(44). Embora o tema comporte controvrsia, aps a sentena de nulidade ou anulao do casamento putativo, cessa o dever de prestar alimentos entre os cnjuges, mesmo de boa-f(45). Quanto aos lhos do casamento putativo, so como havidos de relao conjugal(46), de forma que os cnjuges tm os mesmos direitos inerentes paternidade ou maternidade.
(35) CAHALI, (37) DINIZ, (38) DINIZ,

Yussef Said. Op. cit., p. 117.

(36) BITTENCOURT, Frederico. Casamento putativo. In: Revista Forense, ano 73, v. 260, p. 146, dez. 1977.

Maria Helena. Op. cit., p. 245. Maria Helena. Op. cit., p. 248. (39) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 192. (40) ROCHA, Aldo. Op. cit., p. 38. (41) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 141. (42) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 157. (43) RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 108. (44) DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 247. (45) Cf. PORTO, Mrio Moacyr. Casamento nulo e inexistente. Matrimnio religioso putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 75, v. 607, p. 11, maio 1986: anulado o casamento, no h mais marido e mulher e, por conseguinte, dever de socorro entre parceiros que no so mais casados. A boa-f opera em relao aos fatos anteriores sentena anulatria do casamento, tout court. (46) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 157.

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7.

BOA-F DE UM DOS CNJUGES NO CASAMENTO PUTATIVO

Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos lhos aproveitaro (art. 1.561, 1, correspondente ao antigo art. 221, pargrafo nico). Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cnjuges, este incorrer na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente; e na obrigao de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial (art. 1.564, correspondente ao art. 232, I e II, do CC/1916). Assim, o cnjuge de m-f perde as vantagens econmicas advindas do casamento, no tendo direito meao do outro, mesmo tendo sido adotado o regime de comunho de bens. O cnjuge inocente, por sua vez, faz jus meao do patrimnio do culpado(47), ou seja, somente o cnjuge de boa-f ter direito meao dos bens adquiridos em nome do outro, tratando-se de comunho universal ou parcial(48). Ainda como sintetiza Vicente de Faria Coelho(49): Alusivamente aos pactos antenupciais recebem eles plena execuo, se ambos os cnjuges estiverem de boaf. Se tal no acontecer, o contraente de m-f no se livra de cumprir as promessas feitas, o que no acontecer com o cnjuge de boa-f, pois este car desobrigado. Quanto aos bens adquiridos pelo esforo comum, devem ser partilhados normalmente, o que de certa forma benecia aquele de boa-f, em aplicao da equidade, para que no se verique enriquecimento ilcito de um dos cnjuges. As doaes feitas por terceiros em contemplao ao casamento futuro (art. 546 do CC/02, correspondente ao antigo art. 1.173) no mais so vlidas em relao ao culpado; o cnjuge inocente benecia-se da doao, em razo da putatividade(50). Se o cnjuge de m-f falece antes da anulao, os efeitos sucessrios j produzidos, em favor daquele de boa-f e que sobreviveu, so mantidos. No entanto, se quem faleceu foi o cnjuge de boa-f, o sobrevivente de m-f no deve ter direito herana daquele(51). O cnjuge de boa-f tem direito prestao de alimentos, devidos pelo culpado, mas, embora a questo seja controvertida, apenas at a sentena de nulidade ou anulao do casamento putativo(52). No entanto, admite-se a concesso de ressarcimento de dano, sob a forma de penso alimentar, em favor daquele de boa-f, em razo da anulao do casamento e da m-f do outro cnjuge, tendo como pressuposto no o dever de assistncia mtua, mas a ilicitude do ato(53).
(47) VENOSA, (48) FACHIN,

Slvio de Salvo. Op. cit., p. 142. Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (49) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 361. (50) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 142. (51) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (52) Cf. ROCHA, Aldo, p. 40: entre ns a eccia alimentar encontra um limite certo no tempo: a data da sentena anulatria. Nesse sentido a orientao, no s da doutrina como tambm da jurisprudncia. (53) CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 145.

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Com relao anulabilidade dos atos praticados pelos cnjuges, como observa Yussef Said Cahali, em se tratando de boa-f unilateral, o cnjuge de m-f estar privado do direito de demandar a nulidade dos atos praticados pelo outro cnjuge, sem o seu consentimento, pois no pode pretender nenhum efeito do casamento. Na realidade, s o cnjuge de boa-f poder pedir a anulao daqueles atos que, em virtude do casamento, no poderiam ter sido praticados pelo outro sem o seu assentimento(54). Quanto aos efeitos de ordem pessoal, a antecipao da maioridade no ser aproveitada pelo cnjuge de m-f(55). No casamento putativo, apenas quele de boa-f que se faculta a escolha entre manter ou desfazer-se do uso do nome do outro cnjuge(56). 8. M-F DE AMBOS OS CNJUGES

Na realidade, a principal nalidade do reconhecimento de efeitos ao casamento quanto aos lhos(57). Como destaca Mrio Moacyr Porto(58): Em relao aos lhos, todo casamento putativo, mesmo nos casos em que se comprove a m-f de ambos os contraentes. Assim, o 2 do art. 1.561 do CC/02 esclarece que se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos lhos aproveitaro, regra esta que no existia expressamente no Cdigo revogado, mas era prevista na Lei n 6.515/77, art. 14, pargrafo nico.

Quanto ao tema, possvel interpretar extensivamente a regra do art. 1.563 do NCC, alcanando no apenas as hipteses de decretao de nulidade, como tambm os casos de anulao do casamento. Como realam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk(60): Os direitos adquiridos a ttulo oneroso por terceiros, desde que de boa-f, continuam plenamente vlidos e ecazes, independentemente da declarao de nulidade ou da anulao do casamento.
(54) CAHALI,

Yussef Said. Op. cit., p. 180. Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (56) GARCIA, Marco Tlio Murano. Casamento putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 87, v. 758, p. 722, dez. 1998. (57) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 138. (58) PORTO, Mrio Moacyr. Op. cit, p. 10. (59) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 140. (60) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 197.
(55) FACHIN,

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Portanto, mesmo que ausente a boa-f dos pais, a anulao do casamento no prejudicar as condies dos lhos, desconsiderando-se outros qualicativos, conforme art. 227, 6, da CF . Pode-se aplicar, ainda, a teoria da aparncia para o reconhecimento de efeitos do casamento putativo quanto a terceiros que, de boa-f, agiram na suposio de um casamento vlido(59).

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Cabe destacar que a preservao dos direitos adquiridos, de forma onerosa, por terceiros de boa-f, no depende da ausncia de m-f dos cnjuges. Quanto aos negcios bencos que os efeitos perante terceiros dependero da existncia de boa-f do cnjuge com quem o negcio foi realizado(61). 9. PROJETO DE LEI N 6.960/02 E PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO

O PL n 6.960/02, de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiuza, que tramitou no Congresso Nacional, props diversas alteraes ao Cdigo Civil em vigor. Quanto ao casamento putativo em especco, o referido Projeto de Lei pretendia acrescentar o 3 ao art. 1.561 do CC/02, com a seguinte redao: 3 Os efeitos mencionados no caput deste artigo se estendem ao cnjuge coato. A explicao para a alterao no sentido de que como os efeitos da putatividade s aproveitam ao cnjuge de boa-f, o cnjuge coato, a rigor, no estaria abrangido pelo dispositivo, pois, logicamente, como vtima que foi da vis compulsiva, no pode alegar que no conhecia o vcio. Assim, para que a questo no que dependendo de interpretao, de toda convenincia que o cnjuge coato seja equiparado, pela lei, ao cnjuge de boa-f. Alis, assim ocorre no direito alemo (BGB, art. 1.704), no italiano (CC, art. 128, al. 1), e no portugus (CC, art. 1.648, I). Quando analisado o requisito da boa-f no casamento putativo, pde-se vericar o acerto do entendimento que aplica a sua sistemtica tambm em favor do cnjuge coato. Efetivamente, mesmo que no se possa falar, para essa hiptese, em boa-f, no sentido de desconhecimento do vcio que invalida o matrimnio, como este no decorreu da vontade do cnjuge lesado, ele pode ter interesse na sua produo de efeitos, em razo de fatos j consumados. Assim, o acrscimo proposto pelo Projeto de Lei n 6.960 acolhe essa acertada ponderao da doutrina, passando a inseri-la de forma expressa no CC. Nesse enfoque, est correto o acrscimo sugerido pelo Projeto de Lei de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiuza, para que a questo no que apenas na dependncia de interpretao doutrinria e jurisprudencial, mas passe a constar expressamente do texto legal, evitando insegurana jurdica. No obstante, na redao que consta do Projeto, o mencionado 3 a ser acrescido ao art. 1.561 estabelece que os efeitos mencionados no caput deste artigo que se estendem ao cnjuge coato. Nessa remisso que a proposio merece aprimoramento e melhor adequao, pois o caput do art. 1.561 trata apenas da situao em que se verica boa-f de ambos os cnjuges. Entretanto, no casamento sob coao, possvel e, alis, mais comum que um dos cnjuges esteja de m-f, por ser justamente quem exerceu a coao, situao em que apenas um dos cnjuges, o coato, pode ser equiparado quele de boa-f. Tanto assim que, de acordo com o art. 1.559 do CC/02, somente o cnjuge que sofreu coao pode demandar a anulao do casamento, vericando-se restrio
(61) FACHIN,

Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 198.

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quanto legitimidade para o requerimento, justicada porque a hiptese tem pertinncia a interesse particular do prprio cnjuge que incidiu em vcio de vontade. Trata-se de disposio correspondente ao art. 210, I, do CC/1916. Mesmo assim, como corretamente destaca Vicente de Faria Coelho(62): Se, no entanto, ocorrer o caso de terem sido ambos os cnjuges coagidos celebrao do matrimnio, ento a ao caber a qualquer deles. Alis, o prprio 3 do art. 1.561, na forma como redigido no Projeto de Lei, menciona o cnjuge coato, no singular, para favorec-lo pela produo de efeitos do casamento putativo, enquanto o caput deste artigo refere-se aos cnjuges, no plural, estabelecendo, para ambos, a produo de todos os efeitos do casamento nulo ou anulvel at o dia da sentena anulatria. Para a melhor compreenso da questo em especco, analisemos outros aspectos da coao como hiptese de anulao do casamento. A coao vicia o casamento, pois retira do cnjuge a liberdade de consentir. O cnjuge coato, apesar de manifestar sua vontade, o faz sem coincidir com sua vontade real(63). Trata-se, aqui, da chamada coao moral (vis compulsiva), e no da coao fsica (vis absoluta), pois esta acarreta verdadeira ausncia de consentimento. O simples temor reverencial, como o mero receio de causar desgosto aos pais ou a pessoa a quem se deve respeito, no visto como coao propriamente (art. 153). Diversamente, o temor reverencial acompanhado de ameaas pode dar origem coao moral(64). Na coao, devem ser levadas em conta as condies pessoais da vtima, na forma do art. 152 do CC. Conforme o art. 1.558, ao qual o art. 1.550, III, faz remisso, considera-se vcio de vontade, capaz de tornar o casamento anulvel, a coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares. O temor de dano deve ser grave, fundado, e atual, para viciar a vontade(65). Nota-se, portanto, que se admite a coao quanto a um ou quanto a ambos os cnjuges. Como observam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk(66): No se exige que a ameaa tenha sido realizada pelo outro cnjuge: mesmo a coao por terceiro ter aptido para levar possibilidade de anulao do matrimnio. Por isso, apenas na hiptese em que a coao tenha sido exercida por terceiro, em face de ambos os cnjuges, que se podem estender os efeitos previstos especicamente no caput do art. 1.561, que trata da boa-f deles. Alis, mesmo partindo a ameaa de um terceiro, pode ocorrer de ela ser dirigida apenas em face de um dos cnjuges, enquanto o outro se casa sem qualquer vcio de consentimento, mas conivente quanto coao exercida contra o outro. Nessa hiptese, no se verica
(62) COELHO, (63) COELHO,

Vicente de Faria. Op. cit., p. 141. Vicente de Faria. Op. cit., p. 117. (64) Cf. COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 132-135. (65) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 123. (66) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 183.

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situao equiparvel boa-f de ambos os cnjuges, pois um deles foi cmplice da vis compulsiva exercida. Para essa situao, o mais coerente a aplicao do 1 do art. 1.561, que trata da boa-f de apenas um dos cnjuges, estendendo os efeitos ali previstos ao coato. Alm disso, caso um dos contraentes tenha sido coagido pelo outro, obviamente tambm no se pode equiparar hiptese boa-f de ambos os cnjuges (caput do art. 1.561), pois um deles exatamente o coator a ser equiparado quele de m-f. Assim, ocorrendo essa hiptese, o correto , da mesma forma, estender os efeitos mencionados no 1 do art. 1.561 ao cnjuge coato. Quanto previso do 2 do art. 1.561, ao tratar da m-f de ambos os cnjuges, que no se vislumbra possvel aplicao para o casamento anulvel por coao, pois neste pelo menos um deles no est de m-f, uma vez que foi coagido. Portanto, prope-se o seguinte aperfeioamento na redao do 3 a ser acrescentado ao art. 1.561 do Cdigo Civil: Art. 1.561. (...) 3 Os efeitos mencionados no caput e no 1 deste artigo se estendem, respectivamente, aos cnjuges coatos ou quele que foi coagido. (NR) O mesmo PL n 6.960/02 tambm props a alterao do art. 1.563 do CC, passando a constar com a seguinte redao: Art. 1.563. A sentena que decretar a nulidade ou a anulao do casamento retroagir data de sua celebrao, sem prejudicar o direito dos lhos comuns, nem a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado. (NR) Trata-se de mudana decorrente de sugesto feita pelo Professor Zeno Veloso, no sentido de que o dispositivo em questo deve englobar as duas espcies de invalidade: nulidade e anulabilidade. Alm disso, pretende-se deixar expresso que a invalidao do casamento dos pais no prejudica a situao dos lhos, o que j se pode deduzir de outras regras, mas nada custa e convm deixar consignado nesta, que trata diretamente da questo. Em relao ao primeiro acrscimo proposto, quando se analisou o reconhecimento de efeitos do casamento putativo aos terceiros que, de boa-f, agiram na suposio de um casamento vlido, observou-se ser adequado interpretar, extensivamente, a regra do art. 1.563 do CC, alcanando no s as hipteses de nulidade como de anulao do casamento. Desse modo, correto fazer constar do dispositivo, expressamente, a anulabilidade, para evitar dvidas de interpretao. Quanto proposta de acrscimo, no dispositivo, de no se prejudicar o direito dos filhos comuns, trata-se de regra j prevista no CC/02, como de certa forma reconhece a prpria explicao do Projeto de Lei. Efetivamente, todo o art. 1.561 do Cdigo em vigor expresso ao resguardar a produo de efeitos em relao aos lhos, o que signica proteger seus direitos, mesmo havendo a nulidade ou a anulao do casamento, seja quando ambos os cn-

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juges estavam de boa-f ( caput), quando apenas um deles estava de boa-f ( 1), ou se ambos estavam de m-f ( 2). Alm disso, o objeto principal do art. 1.563 do CC tutelar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, ou resultante de sentena transitada em julgado, mesmo havendo a invalidao do casamento. A necessidade de se resguardar os direitos dos lhos decorrentes do casamento, mesmo nulo ou anulado, no se relaciona diretamente com a aquisio de direitos a ttulo oneroso, mas, sim, com a produo de efeitos do casamento, como j inserido no art. 1.561. Se o objetivo for de arrolar todas as ressalvas regra do art. 1.563 (de que a sentena que decreta a nulidade ou a anulao do casamento retroagir data de sua celebrao), tambm necessrio dizer que os direitos do cnjuge de boa-f no podem ser prejudicados. No entanto, da mesma forma, a produo de efeitos no casamento putativo j tem disposies prprias, contidas no referido art. 1.561 do atual CC. Na realidade, o que pode ser aprimorado a melhor harmonizao das disposies, aparentemente contrastes, dos arts. 1.561 e 1.563 do CC/02. Enquanto este ltimo traduz regra no sentido de que a sentena de invalidao do casamento produz efeitos ex tunc, pois retroagir data de sua celebrao, o art. 1.561 dispe sobre a produo de efeitos do casamento nulo ou anulvel at o dia da sentena anulatria, signicando a produo de efeitos ex nunc. A contradio logo desaparece quando se observa que o art. 1.561 a disposio especca para o casamento putativo, determinando, em homenagem boa-f, a produo de efeitos, ressalvando, assim, a regra rgida do art. 1.563, parte inicial. Alis, os direitos dos lhos decorrentes do casamento invalidado, mesmo no se vericando putatividade, ou seja, boa-f de nenhum dos cnjuges, so resguardados pelo 2 do art. 1.561, o que tambm exceo ao efeito ex tunc da sentena de invalidao de casamento. Assim, o que se prope a alterao do art. 1.563 do CC, passando a constar: Art. 1.563. A sentena que decretar a nulidade ou a anulao do casamento retroagir data de sua celebrao, observado o art. 1.561, sem prejudicar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado. (NR) Com isso, torna-se mais claro que as disposies do art. 1.561 guram como excees aos rigores da regra contida na parte inicial do art. 1.563. Ao mesmo tempo, evitam-se repeties, obtendo-se maior harmonia entre os dispositivos do CC/02. 10. CONCLUSO O CC/02 regula o casamento putativo no art. 1.561, sem apresentar inovaes de realce quanto ao CC/1916, que tratava da matria no seu art. 221. Pde-se vericar que por meio do casamento putativo o sistema jurdico, de forma louvvel, reconhece a produo de efeitos ao casamento nulo ou anulvel, em homenagem boa-f dos cnjuges.

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O atual 2 do art. 1.561, estabelecendo que, se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos lhos aproveitaro, embora no constasse do Cdigo anterior, era previsto no art. 14, pargrafo nico, da Lei n 6.515/77. O PL n 6.960/02 props o acrscimo do 3 ao art. 1.561 do atual CC, para que conste, expressamente, a aplicao dos efeitos do casamento putativo ao cnjuge coato. Embora a medida seja acertada, a redao ali apresentada merece adequao, pois, no casamento anulado por coao, nem sempre se verica a boa-f de ambos os cnjuges (caput do art. 1.561), hiptese esta, alis, mais rara de ocorrer. O mesmo Projeto de Lei alterava a redao do art. 1.563 do CC/02, passando a incluir em sua disposio, ao lado da nulidade, tambm a hiptese de anulao do casamento, o que se mostra adequado, por serem espcies do mesmo gnero, pertinente invalidao do casamento. Por m, a alterao do art. 1.563, proposta pelo Projeto de Lei n 6.960, tambm pretendeu deixar expresso que o direito dos lhos comuns no prejudicado pela sentena de nulidade ou anulao do casamento. Embora louvvel a preocupao, todo o art. 1.561 j resguarda os direitos dos lhos, decorrentes de casamento nulo ou anulvel, inclusive se no houver boa-f dos cnjuges, conforme o seu 2. Alm disso, no s o direito dos lhos que ca resguardado na invalidao, mas tambm os efeitos decorrentes da putatividade do casamento. Assim, mais adequado ressalvar, expressamente, que o rigor da regra do art. 1.563, parte inicial, deve ser amenizado com a observncia do art. 1.561 do CC/02. 11. BIBLIOGRAFIA BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. v. 2. BITTENCOURT, Frederico. Casamento putativo. In: Revista Forense, ano 73, v. 260, p. 143-149, dez. 1977. CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. So Paulo: Lex, 1972. Cdigo de Direito Cannico. Traduo ocial: Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. Notas e comentrios: Pe. Jess S. Hortal, S.J. So Paulo: Edies Loyola, 1983. COELHO, Vicente de Faria. Nulidade e anulao do casamento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, casamento. Coordenador: lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003. v. XV.

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GARCIA, Marco Tlio Murano. Casamento putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 87, v. 758, p. 703-725, dez. 1998. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. 37. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. 14. ed. rev. e atual. por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5. PORTO, Mrio Moacyr. Casamento nulo e inexistente. Matrimnio religioso putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 75, v. 607, p. 9-12, maio 1986. ROCHA, Aldo. Do casamento putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 62, v. 457, p. 28-41, nov. 1973. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. atual. por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. SILVEIRA, Alpio. O casamento putativo no direito brasileiro. So Paulo: Editora Universitria de Direito, 1972. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 6.

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TEORIA GERAL DA PROVA: DO CONCEITO DE PROVA AOS MODELOS DE CONSTATAO DA VERDADE


Fernando Rubin
Advogado do Escritrio de Direito Social; Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distino da Lurea Acadmica; Mestre em Processo Civil pela UFRGS; Professor da Graduao e Ps-Graduao do Centro Universitrio Ritter dos Reis UNIRITTER, Laureate International Universities; Professor Colaborador da Escola Superior de Advocacia ESA/RS; Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul CETRA-Imed; Professor Convidado de Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu; Colunista e Articulista de revistas especializadas em Processo Civil, Previdencirio e Trabalhista.

RESUMO O presente trabalho busca destacar de maneira objetiva as principais questes debatidas em torno da teoria geral da prova, teis elucidao de problemas corriqueiros na prtica do foro, envolvendo especialmente a oportunidade e limites para utilizao dos meios lcitos de prova. Palavras-Chave: Teoria Geral da Prova. Direito Prioritrio Prova. Admissibilidade e Valorao da Prova. Objeto de Prova. Fontes e Meios de Prova. nus da Prova. Hierarquia de Provas. Provas Tpicas e Provas Atpicas. TITLE: General theory of evidence: from the concept of evidence to truth-nding models. ABSTRACT This paper aims at highlighting the main issues under debate concerning the general theory of evidence, which are useful for the elucidation of common problems in legal practice involving opportunities and limits for the use of lawful means of evidence. Keywords: General Theory of Evidence. Priority Right to Evidence. Admissibility and Weight of Evidence. Object of Evidence. Probative Evidence. Evidentiary Burden. Evidence Hierarchy. Typical Evidence and Atypical Evidence. SUMRIO I Introduo. II Conceito de Prova; Objeto de Prova; Fontes e Meios de Prova; a Dinmica da Prova e o Procedimento Judicial Apto Produo de Prova na Instruo. III Momento de Produo e Avaliao da Prova; Diferena entre Juzo de Admissibilidade e Juzo de Valorao; Histria e Sistemas Contemporneos de Valorao da Prova. IV Direito Processual Constitucional e o Regime Probatrio: Direito Prioritrio Prova e Repercusso Infraconstitucional; Poderes Instrutrios do Juiz; Princpio Dispositivo e o Sistema de Precluses; Base Infraconstitucional de Apoio. V Provas Tpicas e Atpicas e as Regras sobre Hierarquia de Provas. VI Re-

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gras do nus da Prova e Inverso do nus de Provar. VII Temas Complementares na Teoria Geral da Prova: Fatos Notrios, Confessados ou Incontroversos; Mximas de Experincia; Provas de Direito. VIII Modelos de Constatao da Verdade. IX Concluso. Referncias Doutrinrias. I INTRODUO Inegavelmente a temtica probatria no ocupa o lugar de destaque nos estudos de teoria geral de processo e, mais especicamente, de processo civil. Mesmo quando a matria provas debatida, o enfoque se limita ordinariamente s disposies/ particularidades de cada um dos meios de prova e no propriamente ao prvio e mais denso estudo da teoria geral da prova. No entanto, h inmeros e complexos dispositivos na CF/88, e principalmente no CPC, que tratam da matria e exigem cuidado na sua articulada exegese. Ademais, presencia-se, na rotina do foro, inmeras discusses a respeito do nosso objeto de investigao, como, por exemplo, da correo de deferimentos e principalmente de indeferimentos de meios de prova nas demandas judiciais. H, pois, espao para melhor sedimentao dos aspectos centrais que circunscrevem o tema teoria geral da prova, apontando, de acordo com o exemplo sobredito, para melhores solues no acolhimento dos lcitos meios probantes. Por certo, foroso ainda o registro inicial, iremos buscar nos posicionar, ao longo do trabalho, justamente pela defesa da realizao da prova, respeitados os parmetros constitucionais e infraconstitucionais atinentes matria. II CONCEITO DE PROVA; OBJETO DE PROVA; FONTES E MEIOS DE PROVA; A DINMICA DA PROVA E O PROCEDIMENTO JUDICIAL APTO PRODUO DE PROVA NA INSTRUO 1. Conceito de prova: Iniciamos o estudo do tema probatrio pelas mais basilares nomenclaturas, denindo a prova como todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstncias fticas. Nas palavras de Scarpinella Bueno seria a prova tudo que puder inuenciar, de alguma maneira, na formao da convico do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor(1). J para Marinoni e Mitidiero, poderamos denir a prova como meio retrico, regulado pela legislao, destinado a convencer o Estado da validade de proposies controversas no processo, dentro de parmetros xados pelo direito e de critrios racionais(2).
(1)

SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Vol. 2, Tomo I. p. 261. (2) MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 334.

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Pelo que se nota dos conceitos externados, evidentemente h uma grande diferena entre alegar um fato e provar um fato, o que ser objeto de instruo processual, respeitando-se as disposies e limites xados pela legislao adjetiva de regncia. 2. Objeto de prova: Provavelmente o aspecto mais relevante nessa parte propedutica da teoria geral da prova gira em torno do objeto de prova, o que seja, aquilo que deve ser provado no processo; responderia pergunta: sobre o que a prova deve recair?. Tem-se, nesse sentir, que o objeto de prova so os fatos controvertidos relevantes. Fatos incontroversos/notrios, confessados no precisam ser consequentemente provados; fatos irrelevantes/impertinentes tambm no dependem de prova. Realmente, o grande objeto da prova recai sobre fatos, j que o direito dicilmente ser matria a ser provada, a no ser em casos absolutamente excepcionais regulados no art. 337 do CPC. Ademais, s os fatos controvertidos e relevantes merecero investigao instrutria. Em outros termos, para se perfectibilizar detida averiguao judicial sobre fato deve existir determinada dvida a respeito da veracidade e extenso do evento, como tambm s ser incrementada a aludida investigao se a elucidao do fato for decisiva para a melhor compreenso do fato jurdico abarcado na causa de pedir. 3. Fontes e meios de prova: aqui estamos diante de outra diferenciao clssica na teoria geral da prova em que os primeiros so os elementos (mecanismos) externos do processo aptos a provar; e os ltimos so os elementos (mecanismos) internos do processo aptos a provar, ou seja, as formas pelas quais se podem produzir provas em juzo de acordo com a legislao processual do pas (consso, depoimento pessoal, interrogatrio, testemunhas, documentos, percia e inspeo judicial). Na prtica, tem-se que nem toda fonte de prova pode se converter em meio lcito e apto de prova, diante justamente das restries impostas pela legislao processual vigente: uma informao s poder ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos pelo sistema(3). Vejamos os seguintes exemplos: se a testemunha amigo ntimo/familiar do autor da demanda, o peso da inquirio tende a acabar por ser rebaixado (a informante) ou mesmo excludo; ainda, mesmo que existam cinco testemunhas a comprovar em juzo determinado fato, a lei prev que no mximo podem ir a juzo apenas trs testemunhas por fato. Realmente, da diferenciao entre fontes e meios de prova, pode-se concluir que nem toda fonte de prova pode ser convertida em meio de prova a ser utilizado na instruo do processo, j que h restries legais ao uso das provas, mesmo lcitas. 4. A dinmica da prova e o procedimento judicial apto produo de prova na fase instrutria: a doutrina conrma que so previstas determinadas etapas, em
(3)

RIOS GONALVES, Marcus Vinicius. Direito processual civil esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 372.

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ordem cronolgica, para a realizao da prova em juzo, geralmente podendo ser catalogadas em quatro a) requerimento da prova, pela parte; b) deferimento (ou admisso) da prova, pelo juiz; c) produo da prova, pela parte ou por terceiro (perito); e d) valorao da prova, pelo juiz(4). Uma anlise atenta dessa sequncia, que representa a dinmica da prova, aponta, no entanto, que seria realmente prpria para os meios de prova produzidos na fase instrutria (prova pericial e prova testemunhal, especialmente), no se aplicando, por exemplo, prova produzida na fase postulatria (prova documental) j que aqui o procurador da parte junta com a petio inicial os documentos, independentemente de fase de requerimento/deferimento/produo (nesse caso os documentos sero juntados unilateralmente pela parte e, por regra, avaliados em sentena pelo juiz, em cognio exauriente junto com os demais meios de prova). Tal constatao prtica autoriza, inclusive, que cogitemos de diferenciar os termos fase instrutria e instruo. Sem dvida, o ltimo termo mais amplo, j que compreende no s a prova produzida na fase instrutria (pericial e testemunhal, especialmente), mas tambm a prova produzida desde a fase postulatria (prova documental). Em outros termos, toda a fonte convertida em meio de prova, utilizada no processo, independente da fase processual, integra a instruo. Aprofundemos a questo. Para ser proferida deciso nal de mrito (sentena), h necessidade de serem vencidas determinadas etapas procedimentais, quais sejam: fase postulatria, fase saneadora e fase instrutria. A primeira integraria o momento inicial de judicializao do conito, com a apresentao da inicial contestao rplica e apresentao das provas documentais. Aps, caberia ao magistrado uma preliminar anlise do feito, determinando o prosseguimento da demanda em caso de necessidade, quando no manifestasse a opo pela extino do feito sem julgamento de mrito ou entendesse que caberia o imediato julgamento do mrito com a prova documental j acostada. Por m, haveria uma fase complementar destinada ao prosseguimento da instruo, denominada fase instrutria, quando provas mais tcnicas e/ou especcas se apresentassem indispensveis para que o Estado-juiz pudesse melhor enfrentar o objeto litigioso da demanda. Nesse diapaso, oportunas as palavras de Elpdio Donizetti ao descrever que se o processo chegou a essa fase (instrutria ou probatria) porque os elementos de prova, sobretudo documentais, apresentados na fase postulatria, no foram sucientes para formar a convico do juiz, a m de que ele possa compor o litgio, com o regular acolhimento ou rejeio do pedido do autor, de acordo com o art. 269, I, do CPC(5). V-se, assim, pela exposio dos oportunos conceitos, que a instruo se d em todo e qualquer momento da etapa cognitiva em que apresentados meios de prova aptos a elucidar a verdade dos fatos; sendo que a fase instrutria seria o momento de
(4)

SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Vol 2, Tomo I. p. 278-282. (5) DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 558.

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aprofundamento dessa instruo, quando no fosse o caso de imediato julgamento da lide nos termos do amplo permissivo legal contido no art. 330 do CPC. III MOMENTO DE PRODUO E AVALIAO DA PROVA; DIFERENA ENTRE JUZO DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE VALORAO; HISTRIA E SISTEMAS CONTEMPORNEOS DE VALORAO DA PROVA 5. Momento de produo e avaliao da prova: a produo da prova pode se dar ordinariamente a) ao longo das fases do processo, especialmente a instrutria; b) via carta precatria, fora do processo principal; c) via medida cautelar, especialmente preparatria ao processo principal (cautelar de produo antecipada de provas). J o momento de avaliao da prova no pode se dar em outro momento seno o de concluso dos autos principais ao juiz para prolao de sentena (fase decisria, encerrada a instruo do processo). 6. Juzo de admissibilidade e valorao: se diverso o momento de produo da prova e a sua avaliao, no pode haver tambm confuso por parte do julgador, no sentido de antecipar juzo de valor a respeito do conjunto probatrio, em momento prprio que deveria tratar da sua admisso aos autos. Eis aqui questo mais complexa, a merecer o devido tratamento autnomo no cenrio da dinmica da prova. Vejamos um exemplo a respeito: deixa-se de fazer uma prova, j que anterior prova se postou em sentido contrrio e j houve suposto convencimento pelo juiz a respeito de qual parte est com a razo. Tal providncia judicial pode estar revelando claramente confuso entre a oportunidade de admitir prova e a oportunidade de valor-la. Ora, se a parte impugnou o meio de prova anterior (pericial) e requereu outro meio de prova (testemunhal), o mesmo deve ser deferido, salvo se realmente se convencer o juiz que no est mais diante de fato controvertido relevante (situao absolutamente excepcional). Repara-se, portanto, que no especco momento de admissibilidade da prova, deve o julgador indeferi-la com base no critrio do objeto de prova, e no adotando o princpio do livre-convencimento motivado da prova o qual s deve ser aplicado ao tempo de valorao da prova. De outra forma, to somente em caso de no mais ser controvertido ou relevante o objeto de prova que pode ser ela inadmitida pelo Estado-juiz, e no em razo de prvia tomada de convico a respeito do mrito do pleito envolvendo o fato jurdico amoldador da causa de pedir. Sobre o tema, cabe referncia doutrina de Knijnik: o princpio do livreconvencimento (motivado, a valorao) nada tem a ver com a admissibilidade da prova; a valorao entra em operao somente aps o processo de seleo do material que compor o objeto do seu exerccio; da segue-se que viciada a etapa preliminar, contamina-se seu resultado, sendo irrealizvel a manuteno da valorao judicial exercida sob bases equivocadas(6).
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KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 24.

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Realmente, como exposto, o equvoco (vcio) em confundir juzo de admissibilidade e valorao importa em nulidade da sentena, com a necessidade de reabertura da instruo para produo da prova antes indeferida. Permaneamos no exemplo acima exposto: se o laudo ocial favorvel ao autor e o ru requereu prova testemunhal como forma de impugnar o laudo, mantendo, pois, o fato controvertido, temos que sendo negada a prova testemunhal e julgado de plano o processo a favor do autor, pode o ru discutir a nulidade da sentena, por cerceamento de defesa (apontando confuso judicial entre o juzo de admissibilidade e valorao), e requerer a reabertura da instruo para produo da prova testemunhal. 7. Histria e sistema contemporneo de valorao da prova: por m, encerrando a parte preliminar dos essenciais conceitos integrantes da teoria geral da prova, necessrio investigarmos rapidamente os marcos histricos atinentes valorao da prova, xando os contornos do atual sistema adotado pelo direito processual ptrio. Quatro so os tradicionais sistemas de valorao da prova anotados nos mais diversos processos civis, assim encontrados em ordem cronolgica: a) ordlios, b) sistema do livre-convencimento imotivado, c) sistema da prova tarifada, d) sistema da persuaso racional. Ordlios: julgamentos de Deus, prprios da Idade Mdia, carter irracional e sobrenatural, caminho justo encontrado pela magia. Sistema de valorao no mais utilizado. Sistema do livre-convencimento imotivado: convico ntima do magistrado, carter racional, mas despido de motivao, julgava-se com base em provas constantes nos autos e experincia do julgador, sem que se pudesse duvidar do juzo emitido pelo magistrado resqucio atualmente presente no campo penal ptrio, como Tribunal do Jri. Sistema da prova tarifada: prova legal ou plena, vedado ao juiz a valorao da prova porque todo o seu valor est pr-xado pelo ordenamento jurdico. Magistrado seria um matemtico. Resqucios atualmente presentes na limitao da prova testemunhal a prova de dvida em contratos acima de 10 salrios-mnimos (art. 401 do CPC) e na limitao da mesma prova para comprovar sozinha tempo rural para ns previdencirios (Smula n 149 do STJ). Sistema da persuaso racional: livre-convencimento motivado do juiz; no aceita hierarquia absoluta de provas, podendo o julgador se valer de qualquer uma, desde que haja motivao a respeito o sistema atualmente adotado pelo Brasil, conforme art. 93, IX, da CF/88 combinado com os arts. 131 e 436 do CPC(7). Em relao aos dispositivos invocados, tratam, respectivamente, de: garantir a necessidade de fundamentao de todas as decises sob pena de nulidade; explicitar que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes nos autos, mas dever indicar na sentena os motivos que lhe formaram
(7)

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 181-182 e 410-411.

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o convencimento; e regular que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos. Atualmente, no sistema processual ptrio, como tambm nos principais sistemas aliengenas, o mtodo de valorao do livre-convencimento motivado adotado em razo da necessidade de ser dada certa liberdade ao magistrado (uma das facetas do ativismo judicial) para, segundo a sua convico, escolher as provas que melhor tendem a resolver o caso concreto; situao que por outro lado atenuada a partir da obrigatoriedade de densa fundamentao sentencial, prvia formao de contraditrio e posterior possibilidade de manejo de recurso pela parte eventualmente insatisfeita (acesso facilitado ao duplo grau jurisdicional)(8). Refora-se, pois, que ao mesmo tempo em que no se nega a importncia do ativismo judicial no comando da marcha do processo, reconhece-se a importncia da motivao das decises (tanto mais elevada quanto for a importncia da medida a ser adotada pelo Estado-juiz), ao lado da presena constante do contraditrio e da gura do duplo grau de jurisdio(9). So com esses (trs) elementos essenciais, integrantes de um sistema de legalidade, corporicador do due process, que se combate o arbtrio jurisdicional (desvios decorrentes da necessria conduta ativa do julgador), lavrando-se decisum nal mais prximo da legitimidade exigida pela sociedade poltica(10). A discusso quanto fundamentao completa versus fundamentao suciente conhecida no ambiente forense, tendo a jurisprudncia ptria consolidado entendimento, por ns no acolhido(11), no sentido de que o julgador no est obrigado a desenvolver fundamentao plena, mas to s suciente para se posicionar a favor dos interesses de uma das partes litigantes(12). H, no entanto, rmes vozes, ao encontro do nosso raciocnio, xando que a eventual autorizao concedida ao juiz para no se manifestar expressamente a
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ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento Vol. 2. p. 78-79. (9) BARBOSA MOREIRA, J. C. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de direito. In: Temas de direito processual. 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 83-95. (10) A questo bem desenvolvida pela especializada doutrina do processo: DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: RT, 1994. p. 200; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 151. (11) RUBIN, Fernando. A precluso na dinmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 174-175. (12) Nesse sentido, dentre outros arestos, seguem-se dois: O provimento dos embargos de declarao prequestionadores s podero ser providos no caso de haver omisso, contradio ou obscuridade na deciso recorrida, o que no foi demonstrado do recurso proposto. Salienta-se que o magistrado tem o dever de fundamentar devidamente sua deciso, mas no tem a obrigao de analisar todos os argumentos apresentados pelas partes (ED 70016937179, Sexta Cmara Cvel, TJRS, Rel. Ney Wiedemann Neto, j. 19.10.06); Inexiste obrigao do julgador em pronunciar-se sobre cada alegao trazida pelas partes, de forma pontual, bastando que apresente argumentos sucientes s razes de seu convencimento, pretenso de rediscusso da matria, o que se mostra invivel pela via eleita, j que o recurso ora manejado, originariamente, possui natureza integrativa. Inteligncia do art. 535 do CPC (ED 70022860035, Dcima Cmara Cvel, TJRS, Rel. Paulo Roberto Lessa Franz, j. 28.02.08).

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respeito de todo o material coletado no feito, entendendo-se que bastaria uma considerao global e sinttica dos elementos conhecidos sobre os quais se funda o seu convencimento, nas palavras de Michele Taruffo, regra que, por traz de uma aparente razoabilidade, esconde grave equvoco procedimental(13). Egas Moniz de Arago observa, por m, criticamente, que comum se dizer que na fundamentao da sentena/acrdo o magistrado no precisa examinar todas as questes do processo: Isto est absolutamente equivocado (...); inadmissvel supor que o juiz possa escolher, para julgar, apenas algumas das questes que as partes lhe submeterem. Sejam preliminares, prejudiciais, processuais ou de mrito, o juiz tem de examinlas todas. Se no zer a sentena estar incompleta(14). IV DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL E O REGIME PROBATRIO: DIREITO PRIORITRIO PROVA E REPERCUSSO INFRACONSTITUCIONAL; PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ; PRINCPIO DISPOSITIVO E O SISTEMA DE PRECLUSES; BASE INFRACONSTITUCIONAL DE APOIO 8. Direito prioritrio prova: Chega-se, pois, oportunidade de exame do lastro constitucional que embasa o estudo detido (prioritrio) da prova no processo civil. A partir dessa premissa, discorre-se em boa medida a respeito de temas vitais para a estrutura do procedimento, como a precluso e o princpio dispositivo. E encerra-se essa aproximao tratando das disposies no CPC que se dedicam disciplina da prova e que podem, sim, ser (re)interpretadas diante do contexto constitucional vazado. Pois bem. Extrai-se inegavelmente da CF/88 a mxima de que a prova algo fundamental para o processo, que no algo acessrio, que no pode ser simplesmente indeferido pelo magistrado sem maiores repercusses. Se bem verdade que h disposio expressa a respeito do macroprincpio da efetividade, conforme preconiza o novel inciso LXXVIII do art. 5, h dispositivos constitucionais embora menos explcitos que se colocam mais propriamente a favor da prova, voltados ao macroprincpio da segurana jurdica(15), no sentido de garantia de aproximao do juiz da verdade no caso concreto(16). Dentre os fundamentos constitucionais do direito prioritrio prova, podemos elencar: art. 5, XXXV: acesso (adequado) ao judicirio; art. 5, LIV: devido processo legal (processo justo); art. 5, LV: contraditrio e ampla defesa (com os meios de prova inerentes); art. 5, LVI: provas lcitas (processo que aceita nmero amplo de provas lcitas).
(13) TARUFFO, (14) ARAGO,

Michele. La motivazione della sentenza. Padova: CEDAM, 1975. p. 445 e ss. E. D. Moniz. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 101-103. (15) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, n. 137 (2006):7/31. (16) RUBIN, Fernando. Precluso processual versus segurana jurdica: possibilidades prticas de aplicao minorada da tcnica preclusiva na instruo. In: Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v. 97, p. 25-36, 2011.

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Tais dispositivos podem (devem) ser interpretados articuladamente a m de que o processo judicial seja no s clere, mas tambm qualicado(17) o que, diante do nosso objeto de investigao, obtido por meio de no limitao excessiva do direito de provar. Correto, nesse diapaso, Eduardo Cambi quando destaca que embora o direito prova no seja absoluto (como nenhum direito pode dessa forma ser concebido), deve ser reconhecido como prioritrio para o sistema processual, no podendo ser indevidamente limitado, a ponto de seu exerccio ser meramente residual(18). Tal constatao autoriza, sem dvidas, a possibilidade de analisarmos as repercusses infraconstitucionais desse conceito de direito prioritrio prova, a partir da releitura de alguns importantes artigos do CPC luz desse conjunto de garantias constitucionais prova. Ocorre que a leitura isolada desses dispositivos infraconstitucionais poderia dar grande margem de arbtrio ao julgador, o qual diante do exposto contexto constitucional encontraria amparo a m de ter maior cuidado/ critrio no ato (gravoso) de indeferir provas. Nesse contexto, a releitura proposta de dois principais dispositivos do CPC, a saber: arts. 130 e 330; os quais, respectivamente, disciplinam o seguinte: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias; e O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II quando ocorrer a revelia (art. 319). a) indeferimento de provas como situao absolutamente excepcional exegese do art. 130, in ne: a releitura do dispositivo luz da CF/88 indica para uma menor liberdade do magistrado em indeferir as diligncias inteis ou procrastinatrias, assim agindo to somente quando o caso concreto apontasse claramente para esse sentido; nos demais casos, inclusive os de dvida a respeito da necessidade ou no de produzir a prova, a mesma deve ser admitida em respeito ao direito prioritrio prova; b) no preclusividade do juiz em matria probatria exegese do art. 130, ab initio: a matria probatria de ordem pblica (acima do interesse das partes), razo pela qual o magistrado pode requerer (admitir) a prova de ofcio. Trata-se de importante dispositivo, alicerado constitucionalmente no direito prioritrio prova, que autoriza a direta participao judicial no esclarecimento dos pontos controvertidos no processo, tudo a resultar em deciso mais justa, que legitime o decisum com o selo estatal; c) julgamento do feito de forma antecipada, sem audincia
(17) BOTELHO,

Guilherme. Direito ao processo qualicado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 48-55. (18) O reconhecimento da existncia de um direito constitucional prova implica a adoo do critrio da mxima virtualidade e eccia, o qual procura admitir todas as provas que sejam hipoteticamente idneas a trazer elementos cognitivos a respeito dos fatos da causa, independente de prova, procurando excluir as regras jurdicas que tornam impossvel ou excessivamente difcil a utilizao dos meios probatrios. (CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 35)

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de instruo/julgamento, s em situaes absolutamente excepcionais exegese do art. 330, I: lgica semelhante a proposta para o art. 130, in ne, aqui testada. Havendo dvidas a respeito da necessidade de prosseguimento da instruo, especialmente para a produo de provas em audincia em que se intensica o contraditrio e se aproxima o julgador da matria a ser sentenciada, vivicando o princpio da identidade fsica constante no art. 132 do CPC no pode o julgador antecipar o encerramento da instruo, sob pena de julgar sem todos os elementos de prova necessrios; d) possibilidade real do revel produzir provas ao comparecer oportunamente ao processo exegese do art. 330, II: luz do exposto contexto constitucional indaga-se se se apresentar o revel antes do julgamento, poderia ele requerer as provas necessrias para superar a presuno legal relativa (presuno juris tantum) decorrente do art. 319? Ficaria assim excluda, nessa hiptese, a incidncia do art. 330, II? Parece-nos que sim. A propsito, deve-se fazer meno posio consolidada do STF sobre o tema, a partir da Smula n 231, in verbis: o revel, em processo civil, pode produzir provas desde que comparea em tempo oportuno. Da resulta, a priori, que se o revel se zer presente logo na sequncia da decretao da revelia, o magistrado no poder realmente julgar o processo antecipadamente, sob pena de cerceamento de defesa, o que implicaria nulidade da sentena. 9. Poderes instrutrios do juiz, princpio dispositivo e o sistema de precluses: ratica-se que no contemporneo sistema processual, o magistrado, como diretor do processo, pode deferir de ofcio a produo de prova, j que se trata de matria de ordem pblica (de interesse suprapartes)(19), no estando mais a produo de provas na mera disponibilidade das partes. Tal exigncia moderna de suplementao de um modelo de atuao passiva do Estado-juiz na instruo processual orienta ento o julgador a buscar a verdade independente da precluso para as partes em matria de prova valendo-se de todos os meios probatrios lcitos e legtimos, tpicos ou atpicos(20). Da por que se diz que estamos aqui diante de importante relativizao do princpio dispositivo em sentido processual ou imprprio (diferente do princpio em sentido material ou prprio, o qual ainda no sofre relativizaes ligado, este, diretamente, atividade da parte ao denir a causa de pedir e o pedido da demanda(21)). No h, nessa mesma conjectura, precluso para o juiz em matria probatria, podendo o magistrado deferir prova anteriormente indeferida, em face
(19) LACERDA, (20) Da

Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953. p. 161 e ss. doutrina clssica italiana, ver: CAPPELLETTI, Mauro. La testemonianza della parte nel sistema delloralit. Milo: Giuffr, Primeira Parte, 1962, p. 270-286. Por aqui, ainda no mesmo diapaso, necessria a transcrio da bem lanada posio de Bedaque: a precluso da faculdade de requerer a produo de determinada prova, vericada em relao parte, no impede o exerccio dos poderes probatrios do juiz. Inexiste aqui regra que legitime soluo diversa. Nada indica tenha o sistema optado por inibir a iniciativa probatria ocial em razo da perda, pela parte, da faculdade de produzir determinada prova. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 157) (21) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 141-145.

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da necessidade de melhor instruir o feito(22) mas desde que mantenha jurisdio no feito. Por derradeiro, cabe-nos destacar a seguinte discusso proposta por Manoel Caetano Ferreira Filho(23). Embora o poder de iniciativa probatria do Estado-juiz inclui o de determinar a produo de prova anteriormente indeferida, o contrrio tambm poderia ser realizado pelo magistrado? Ou seja, poderia ele indeferir prova que j tenha determinado produzir, com base at na parte nal do art. 130 do CPC, que prega o indeferimento das diligncias inteis ou meramente protelatrias; e/ou mesmo no regulado pelo art. 125, II, do CPC, a estabelecer como dever do diretor do processo o de velar pela rpida soluo do litgio? A resposta, a partir desses fundamentos, armativa para Eduardo Cambi, o qual alega que seria um contrassenso, se em face de outras provas produzidas, no pudesse o magistrado reconsiderar a deciso anterior autorizadora da realizao da prova, que no curso da instruo aos olhos do diretor do processo mostrou-se suprua ou irrelevante: assim, a inutilidade ou a desnecessidade da prova tambm podem ser supervenientes, quando um fato j estiver sido provado por outras provas, devendo-se aplicar, nesse caso, o princpio da economia processual(24). No entanto, de acordo com a manifestao de Manoel Caetano Ferreira Filho, cremos, a priori, que no possui esse poder o juiz, a no ser que excepcionalmente a parte a quem aproveite a prova expressamente concorde com a sua no realizao (diante do que Cambi denomina de uma superveniente vericao da inutilidade de sua produo). Assim tambm raciocina Daniel Amorim Assumpo Neves(25). Temos, como regra geral, que se a parte exerceu regularmente a faculdade de requerer oportunamente a prova que entendia como necessria para o resguardo dos seus interesses, e teve seu pedido acatado pelo magistrado, o posterior indeferimento da prova implicaria ofensa ao direito de licitamente provar. Alm disso, a precluso tem por nalidade assegurar a estabilidade das situaes jurdicas processuais; e a situao de quem teve a prova admitida seria profundamente alterada com o posterior indeferimento(26). 10. Base infraconstitucional de apoio: encerrando o cenrio de apresentao da teoria geral da prova, em sua dimenso constitucional e infraconstitucional, cabe colacionar os principais dispositivos em matria probatria presentes no nosso Cdigo Buzaid:
(22) BARBOSA

MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 56-57. (23) FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991. p. 91-92. (24) CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 267-444. (25) NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 271 e 267-268. (26) RUBIN, Fernando. A precluso na dinmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 186-187.

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a) arts. 130/132 do CPC: artigos que tratam, respectivamente, dos poderes do juiz em torno da admissibilidade da prova; sistema de valorao da prova baseada no princpio do livre-convencimento motivado; e, ainda, a importncia da identidade fsica do magistrado, o qual deve julgar a lide ao concluir audincia de instruo; b) art. 330 do CPC: matrias de fato/direito e julgamento imediato do feito, inclusive nos casos envolvendo a revelia; c) arts. 319/324 do CPC: revelia e efeitos para a prova. O grande nus inicial parte demandada mereceu tratamento diferenciado da legislao adjetiva; d) arts. 332/457 do CPC: teoria das provas e provas em espcie. O grande cenrio em que se visualiza a disciplina da teoria geral da prova, e que passa ser objeto de nossa investigao a partir de agora, iniciando pela disciplina do art. 332 do CPC(27). V PROVAS TPICAS E ATPICAS E AS REGRAS SOBRE HIERARQUIA DE PROVAS 11. Hierarquia de provas: de acordo com a disciplina do art. 332 do CPC articulado com o art. 131 (o sistema de persuaso racional, como modelo de valorao da prova), no h hierarquia de provas, podendo ser utilizados meios de prova tpicos e mesmo atpicos, desde que moralmente legtimos. O modelo da livre-apreciao da prova, hoje mais em voga nas codicaes processuais, garante que qualquer meio de prova lcito, tpico ou atpico, pode ser capaz de convencer o julgador da causa quanto s alegaes e excees anunciadas. O que se exige que se tenha maior cuidado na admisso e produo da prova atpica, j que, no havendo procedimento legal especco, deve o julgador redobrar a ateno para que no ocorram erros na utilizao de tal prova para a soluo do litgio(28). E onde que se ir demonstrar a utilizao das provas atpicas com a cautela maior supra-aludida? Na fundamentao da sentena(29).
(27) As

questes dispostas no CPC envolvendo a teoria geral da prova evidentemente se aplicam subsidiariamente ao processo trabalhista, ressalvada eventual disciplina especial no cdigo adjetivo laboral. Nesse sentido, interessante a obra de processo trabalhista de Gustavo Filipe Barbosa Garcia em que faz essas aproximaes e est, inclusive, de acordo com o Projeto de Novo CPC (BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de direito processual do trabalho. 2 tir., de acordo com o Projeto do novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 24-29 e 438-439). (28) Sobre os maiores riscos na atividade probatria nessa seara, Eduardo Couture adverte: en la prueba por deduccin, la debilidad es absoluta: la imperfeccin de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia, de falsa percepcin, de falsa deduccin; todo contribuye en este caso a aumentar los riesgos de la actividad probatoria. (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 267). (29) Falando genericamente da motivao da deciso nal valiosa a passagem de Moacyr Amaral Santos: donde na motivao est a demonstrao de que o magistrado examinou cuidadosamente o processo, distinguiu nitidamente os fatos e ponderou detidamente sobre as respectivas provas, analisou-os, sentiuos e os apreciou com o esprito de quem perscruta e quer conhecer a verdade. vista das mais variadas e contraditrias provas, por vezes, expor os motivos por que reconheceu valor nestas ou naquelas ou porque a todas rejeita, usando para isso da liberdade condicionada que lhe concede a lei. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1970 p. 414. Vol. I.).

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Inexistindo hierarquia propriamente dita, o que se pode admitir, no mximo, certa preferncia pela prova tpica, na forma como determinada pelo legislador, diante da maior facilidade, para o julgador, na sua admisso, produo e valorao(30). Ainda a conrmar a existncia dessa preferncia, h de se convir que, na prtica, em regra, a prova atpica (especialmente o indcio) no serve, por si s, normalmente, de fundamento para a rmao de deciso nal sendo comum na doutrina ser mencionado da sua utilizao excepcional quando os meios de prova diretos so indisponveis prova dos fatos controvertidos(31). Mas, em compatibilidade com a teoria da inexistncia de hierarquia absoluta entre provas que raticamos, h de se registrar que em determinados casos, por certo, a prova atpica, aceita como meio probante, poder, sim, ser a nica disponvel e compatvel com a natureza da demanda(32). Por isso, inapropriado se armar categoricamente que a prova atpica nunca passar de um argumento de prova, entendida a expresso destacada, na forma exposta dentre outros por Michele Taruffo e Luigi Montesano, como prova subsidiria a dar respaldo prova tpica confeccionada, ou, em termos mais tcnicos, como instrumentos lgico-crticos que auxiliam na valorao das provas tpicas(33) adquirindo a prova atpica, nesta perspectiva criticada, funo no mais do que auxiliar e integrativa do teor das provas tpicas, j que insuciente, por si s, para convencer o julgador(34). Responde-se negativamente assim tambm a seguinte indagao: h hierarquia entre a prova atpica indireta (v.g., uma prova indiciria) e a prova atpica direta (v.g., uma prova pericial emprestada)? Da mesma maneira aqui v-se que no h distines ontolgicas entre a primeira (que prova direta com relao ao fato menor, incidental, usualmente ligado a outro fato que dele se infere) e a ltima (prova que tem por objeto diretamente o fato controvertido que est sendo investigado). Nesse sentir, na jurisprudncia ptria encontram-se inmeros arestos, merecendo destaque por ora o HC 70.344/RJ, Rel. Min. Paulo Brossard, 2 Turma do STF em que se referiu que os indcios, dado ao livre-convencimento do juiz, so equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. E se pensarmos nas provas tpicas, da mesma forma, conclui-se que no h hierarquia absoluta entre as modalidades que se encaixam na nomenclatura, sendo exemplo
(30) VERDE,

Giovanni. La prova nel processo civile (proli di teoria generale). In: Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2 srie, n. 1, 1998, p. 2-25; BARBOSA MOREIRA, J. C. Provas atpicas. In: Revista de Processo, n. 76, 1994, p. 114-126. (31) CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 364-365. (32) KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 31. (33) TARUFFO, Michele. Prove atipiche e convincimento del giudice. In: Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973, p. 389-434; MONTESANO, Luigi. Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile. Padova: Cedam, 1982. Vol. 2. p. 999-1.015. (34) Bruno Cavallone um dos processualistas italianos que criticou abertamente parte da doutrina do seu pas, que estabelece uma hierarquia entre a prova direta (e tpica) e a indireta (e indiciria/atpica), reforando que a prova indiciria nem sempre servir ao julgador como mero argumento de prova (CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. In: Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2 srie, n. 4, 1978, p. 679-740).

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clssico da assertiva o teor do j anunciado art. 436 do CPC, admitindo que o juiz no est adstrito ao laudo (prova pericial), podendo rmar sua convico por outros meios de prova (v.g., documentos, oitiva de testemunhas, laudo do perito assistente). Portanto, inexistindo hierarquia absoluta entre a prova tpica e prova atpica, e nem mesmo entre as vrias modalidades/espcies de prova que cada gnero comporta, descabido se relativizar, de antemo em todos os casos, a importncia e o peso da utilizao desta em detrimento daquela(35). 12. Rol das principais provas tpicas e atpicas: as provas tpicas so regulamentadas no CPC, cuja ordem principal pode ser extrada do art. 452: a) prova documental; b) prova percia; e c) prova testemunhal. J as provas atpicas so assim denominadas justamente por no estarem regulamentadas no CPC; previstas, pois, em razo de uma clusula escapatria constante no art. 332 do CPC(36). Com o tempo podem se transformar em provas tpicas, devido ao fenmeno de assimilao? Sim, porque no raro com o passar do tempo, em face de necessidades prticas, um meio de prova ou forma de apresent-la ao processo desenvolvido e acolhido pela comunidade jurdica, vindo posteriormente a ser positivado em consequncia, com o advento de disposio legal, a prova que era atpica passa a ser tpica. A propsito, Moacyr Amaral Santos alude que os meios de prova no so criaes abstratas da lei, mas generalizaes da experincia(37), o que indica estarmos diante de fenmeno de criao/desenvolvimento incessante e irrefrevel(38). Repara-se, ento, a importncia da existncia de uma clusula escapatria nos sistemas processuais reguladores da prova, j que aos meios probantes apresentados e delimitados pelo legislador em determinado lapso temporal podem ser desenvolvidos outros, que enquanto ainda no positivados, no poderiam ser afastados como fontes hbeis, se lcitas, para o convencimento do rgo judicial(39).
(35) RUBIN,

Fernando. Provas atpicas. In: Revista Lex do Direito Brasileiro, n. 48, 2010, p. 44 e ss. MOREIRA, J. C. Provas atpicas. In: Revista de Processo, n. 76, 1994, p. 114-126. (37) S depois que a observao quotidiana da vida, ou as aquisies da cincia impem como verdadeiros certos princpios, se torna possvel a sua recepo pelo direito judicirio. A observao, as regras de experincia, os princpios cientcos mais variados tm, assim, admitido como elemento probatrio uma poro de regras ou instrumentos capazes de descobrir a verdade que no se incluem entre os mencionados na lei. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1970. p. 75. Vol. 1). (38) Na mesma linha, na Itlia, Giovanni Verde escreveu que insomma, il diritto delle prove di un paese nasce da esperienze straticate nei secoli. (VERDE, Giovanni. La prova nel processo civile (proli di teoria generale). In: Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 2-25). (39) Raticando a necessidade da clusula escapatria, Eduardo Couture bem escreve que cuando se trata de jar el rgimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos; acrescentando ainda o processualista uruguaio que el progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de la ciencia; negarlo, signica negar el n de la ciencia y el n del derecho. (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 260-263).
(36) BARBOSA

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Dentre as principais provas atpicas hoje utilizadas no processo, temos: a) indcios vestgios (meio de prova indireto) que somados s mximas de experincia autorizam presunes judiciais; b) prova emprestada: translado da prova (geralmente pericial) de processo originrio para processo secundrio, devendo ter (em ambos os processos) a participao da parte contra quem a prova desfavorece, sendo ento importante o estabelecimento do contraditrio no processo originrio com a participao ao menos desta parte em caso de no existir essa identidade, pode-se cogitar de utilizao dessa prova no com o peso de prova emprestada, sendo recebida como prova documental unilateral (pr-constituda sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditrio no momento de ingresso no processo secundrio; c) modernos meios de prova: documento eletrnico (e-mail), prova judicial via satlite, interrogatrio online, prova extrada de contedo pblico exposto nas redes sociais (Facebook, Twitter). VI REGRAS DO NUS DA PROVA E INVERSO DO NUS DE PROVAR 13. Regra do nus da prova: a regra vem prevista no art. 333 do CPC (que incumbe ao autor alegar e provar o fato constitutivo do seu direito; e ao ru alegar e provar fato impeditivo, modicativo ou extintivo desse direito), tinha importncia muito grande ao tempo em que no admitida relativizao do princpio dispositivo em sentido processual ou imprprio. No processo moderno, tendo o juiz condies de ir em busca, ex ofcio, da verdade, entendemos que s deva julgar com base na regra do nus de prova em situaes excepcionalssimas em que aps todos os esforos (dos agentes atuantes no feito Estado-juiz e partes) no for possvel estabelecer grau de certeza suciente em relao ao direito discutido no processo. Nesse sentir, a famosa disposio do art. 333 deve ser compreendida, restritivamente, como mera regra de julgamento, a ser utilizada em ltimo caso pelo julgador. Com esse adequado enfoque Sidnei Amendoeira Jr. registra que o no cumprimento do nus da prova pode ser suprido pela atividade instrutria do juiz (o que no unnime), mesmo porque a prova no pertence parte; uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importando quem a produziu(40). Quanto ao nus de prova, deve-se admitir que realmente no existe um dever jurdico de provar, apenas o nus de faz-lo. Nessa seara, merece referncia expressa o clssico processualista James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenas entre a relao jurdica de direito material para a relao jurdica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de situao jurdica) precipuamente a congurao no processo de relaes complexas, mltiplas, nos diferentes estgios da demanda; e por introduzir na cincia processual moderna a noo de nus, em oposio de deveres (obrigaes), por discorrer com razo que s partes convm (e no categoricamente devem) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma
(40) AMENDOEIRA

Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 517.

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desvantagem processual, que em ltima instncia, representaria uma sentena contrria a seus interesses(41). 14. Inverso do nus de provar: a previso constante no art. 333 a de que a parte que fez determinada alegao deve tratar de prov-la: fato constitutivo de direito (parte autora), fato impeditivo, modicativo ou extintivo de direito (parte r) regra tradicional ainda hoje presente no direito civil, por exemplo. Em alguns ramos do Direito, no entanto, vem sendo admitida relativizaes nesse ponto, admitindo-se a inverso do nus de provar, geralmente em razo de maior condio tcnico-nanceira de uma parte: como no direito do trabalho e especialmente no direito do consumidor (art. 6, VIII, do CDC). Quanto ao momento em que deve ser determinada a inverso do nus da prova, tem-se que pelas regras postas no h obrigao de haver manifestao expressa do juiz no saneamento do feito, embora por prudncia seja coerente a medida, evitando serem as partes surpreendidas de alguma forma. Em relao aludida disciplina consumerista, mesmo que no haja explicitao pelo julgador a respeito em meio instruo, o fornecedor sabe que a inverso possvel, devendo trabalhar com tal hiptese; no cabendo apenas a ele, mas tambm ao consumidor e ao prprio juiz, o dever de buscar a verdade possvel(42). VII TEMAS COMPLEMENTARES NA TEORIA GERAL DA PROVA: FATOS NOTRIOS, CONFESSADOS OU INCONTROVERSOS; MXIMAS DE EXPERINCIA; PROVAS DE DIREITO 15. Sistema de matrias no objeto de prova: ultrapassada a disciplina do nus processual, passa-se a investigar os derradeiros dispositivos da teoria geral da prova, constantes nos arts. 334, 335 e 337. Inicia-se pelo sistema de matrias no objeto de prova constante no art. 334, a determinar que no so controvertidos ou relevantes especialmente os fatos notrios, os fatos confessados e os fatos incontroversos. Fatos notrios: fatos pblicos, de repercusso geral, noticiados. Fatos confessados: pela parte contrria, reconhecidos como verdadeiros por uma das partes. A consso pode ser provocada, espontnea ou cta nesse ltimo caso especco, quando a parte no comparece, sem justicativa, a evento solene do processo em que deveria se pronunciar. Fatos incontroversos: no impugnados no processo pela parte contrria, na primeira oportunidade processual. Se sobre determinada questo no h controvrsia, no h porque fazer prova no processo; sempre lembrando a regra processual, prevista no art. 302 do CPC, de que a parte deve fazer impugnao especca dos fatos apresentados pela parte contrria, no valendo por regra a impugnao genrica (prpria para situaes excepcionais de advogado dativo, curador especial e rgo do MP).
(41) GOLDSCHMIDT,

James. Teoria general del proceso. Trad. por Leonardo Pietro Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936. p. 22-23. (42) O CPC (art. 333, pargrafo nico) admite a inverso convencional do nus da prova, mas o art. 51 do CDC veda tal inverso convencional se ela for contrria aos interesses do consumidor. (AMENDOEIRA Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 517. Vol. 1)

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Nesses casos tradicionais, especialmente os elencados nos incisos II e III do art. 334 (fatos confessados e incontroversos, respectivamente), a prova se faz desnecessria (e pode, por isso, ser imediatamente inadmitida, com arrimo no estudado art. 130, in ne), j que atendidos simultaneamente dois requisitos essenciais, assim explicados por Luis Alberto Reichelt: a inexistncia de controvrsia entre as partes sobre a existncia histrica ou no e a conformidade dessa verso da realidade em face de um padro de normalidade explicitado em uma regra de experincia. Diante de tais pressupostos, o juiz pode dispensar a produo de provas ulteriores a respeito de alegaes em torno das quais no paire controvrsia ou que tenha sido objeto de consso por uma das partes, sendo estabelecida uma regra de excluso pautada em critrios de normalidade(43). 16. Mximas de experincia: estamos aqui diante de regra de aplicao do bom-senso, regra de experincia comum, espcie de vlvula de escape para o julgador considerar o conjunto probatrio, ao tempo de decidir, aplicando o que ordinariamente acontece. Regra, na parte geral da teoria das provas, que estabelece um vnculo entre o julgador e a comunidade em que se ir aplicar o Direito. Estabelece o art. 335 do CPC, ao regular o tpico, que em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. De fato, embora o dispositivo infraconstitucional, ao tratar das mximas de experincia, no indique com clareza se o momento oportuno de sua utilizao ao tempo de admisso ou ao tempo de valorao da prova, hodiernamente, de acordo com a exposio contida no pargrafo supra, parece-nos que cabe a sua aplicao ao tempo de o julgador proferir sua deciso em cognio exauriente(44). Exemplo de aplicao: deixar o julgador de considerar determinado meio de prova que poderia resolver sozinho o litgio como uma prova pericial por se mostrar destoante do contexto ftico apresentado e do que se poderia esperar daquele resultado pericial, levando em considerao o que ordinariamente acontece em casos semelhantes naquela comunidade e naquele lapso temporal. importante frisar, por m, que as regras de experincia devem ser relatadas e demonstradas na motivao da deciso, para que possa se estabelecer um determinado controle (pelas partes) da aplicao das regras de experincia(45) sendo tal circunstncia conrmadora
(43) REICHELT, Luis Alberto. A prova no direito processual civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

p. 318. (44) ROSITO, Francisco. Direito probatrio: as mximas de experincia em juzo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 134-148. (45) O juiz, atravs de argumentao racional, deve demonstrar a idoneidade da regra de experincia, assim como a oportunidade do seu uso para a deciso. Essa a nica maneira de se garantir a racionalidade na utilizao das regras de experincia, e ao mesmo tempo, a possibilidade de seu controle pelas partes, evitando que o juiz pense poder utiliz-las sem qualquer critrio, estabelecendo argumentos destitudos de qualquer valor. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 151-152).

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de que o campo prprio s mximas de experincia o da valorao da prova e da formao do convencimento judicial(46). 17. Provas de direito: quando tratamos do objeto de prova, armamos que so os fatos controvertidos relevantes, sendo possvel excepcionalmente a prova de direito (e no de fato) em circunstncias excepcionais, as quais se encontram previstas no art. 337. Disciplina, pois, o mencionado dispositivo infraconstitucional que a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. Pode, nesses limites, ser controvertido o direito a ser aplicado, mas deve ser provado, to somente: a) se h determinao, nesse sentido, por parte do Estado-juiz (geralmente em despacho saneador); b) quando a aplicao discutida direito que no seja federal direito municipal, estadual, estrangeiro ou ainda consuetudinrio (costume que possui relevncia jurdica). No entanto, interessante o registro complementar, constante em Marinoni e Arenhart, no sentido de que o juiz no pode determinar a prova do direito municipal ou estadual pertinente sua especial competncia. Em outros termos, se o direito municipal ou estadual do Municpio ou do Estado em que o juiz exerce a sua atividade, no h como admitir que possa exigir prova do seu teor e vigncia: O STJ j decidiu que, tratando-se de norma legal editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, no pode o TJDF deixar de decidir questo arguida, sob o fundamento de que no fora juntado aos autos o texto da referida norma (STJ, 1 T., REsp 98.377/ DF , Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 03.08.98)(47). VIII MODELOS DE CONSTATAO DA VERDADE 18. Cenrio e conceito de modelo de constatao da verdade: deixamos para examinar, na parte derradeira deste ensaio, o tema dos modelos de constatao da verdade em razo de sua complexidade articulada com a inexistncia de clara disciplina legal. De fato, no h consenso entre a doutrina, e muito menos entre a jurisprudncia, a respeito do modelo de constatao (averiguao) que dever ser empregado no processo de formao do juzo de fato pelo juiz, ao tempo de avaliao do conjunto probatrio. Em outros termos, inexiste disciplina legal e consenso doutrinrio/jurisprudencial a respeito do seguinte questionamento: qual o grau de certeza que o juiz precisa ter para resolver determinada demanda judicial?. Necessrio o registro de que se faz importante a indagao e a consequente busca pela resposta, a m de que haja melhor controle (pelas partes) do convencimento judicial(48). No cenrio nacional a atual discusso a respeito do tema, de construo americana, deve-se s bem lanadas linhas de Knijnik, estabelecendo que o critrio de
(46) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas,

2012. Processo de conhecimento vol. 2. p. 83. (47) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 134. (48) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento vol. 2. p. 80.

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prova (modelos de constatao da verdade) representa uma tentativa de instruir o julgador com relao ao grau de conana que nossa sociedade cr que ele deveria utilizar nas suas concluses factuais para um tipo particular de julgamento(49). 19. Construo jurdica do modelo de constatao da verdade a ser empregado em um determinado processo: a questo difcil/complexa; sem expressa disciplina no cdigo processual, razo pela qual determina construo doutrinria e jurisprudencial luz tambm da nossa Lei Maior. A construo jurdica ir depender da matria objeto de determinado pleito judicial, no sendo crvel se acreditar que para toda e qualquer demanda (previdenciria, civil, penal) o grau de certeza quanto aos fatos controvertidos e relevantes da demanda seja o mesmo. Embora possa haver inexatido na nomenclatura utilizada, mesmo porque a discusso na doutrina ptria ainda incipiente, por certo possvel construir, com apoio em algumas paradigmticas decises jurisprudenciais, alguns standards em relao a esse grau de certeza esperado do magistrado para dirimir o pleito judicial, dependendo do direito material constante no objeto litigioso. Ao menos, pode-se estabelecer uma diferena bsica em relao ao grau de certeza que se deve utilizar para o julgamento de processos penais (grau maior), daqueles processos no penais (grau evidentemente menor) em que a discusso geral gira em torno de questes de ordem patrimonial e no em torno propriamente da perda de liberdade. Alis, tal diferena, explicitada pelo princpio constitucional da presuno de inocncia, determina no campo da execuo, que se possa cogitar de execuo (provisria) de sentena cvel mesmo que no transitada em julgado, mas no de sentena penal condenatria(50) a exigir o trnsito em julgado para se corporicar como ttulo executivo, judicial, j que o valor defendido aqui seria, em tese, de maior envergadura. 20. Espcies de modelos de constatao da verdade: pois bem, entendemos possvel a xao no atual cenrio ptrio de ao menos trs principais standards de grau de verdade em matria ftica, a ser exigida no processo: a) Certeza: prova acima da dvida razovel e mesmo da alta probabilidade. Espao para utilizao da expresso verdade material. Utilizado no campo penal, diante da regra constitucional da presuno de inocncia, constante no art. 5, LVII. Nesse sentir, paradigmtica a posio do e. STJ, quando do julgamento do REsp 363.548/SC em que restou sedimentado que a condenao (criminal) requer certeza alcanada com prova vlida, no bastando a alta probabilidade ou a certeza subjetiva do julgador(51).
(49) Toda e qualquer deciso judicial que exarar uma concluso de fato deve explicitar fundamentadamente

e de forma clara e precisa, qual modelo de constatao ser utilizado na formao do juzo de fato. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 33-34). (50) ASSIS, Araken de. Manual de execuo. 13. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 178. (51) Parte da ementa do REsp 363.548/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 02.05.02: DELITO DE FALSUM. REEXAME E REVALORAO DA PROVA. SILNCIO DO RU. LIVRE-CONVENCIMENTO E CONVICO NTIMA. (...) III O princpio do livre-convencimento, que exige fundamentao concreta, vinculada e legalmente vlida, no se confunde com o princpio da convico ntima. IV A condenao

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b) Preponderncia de provas: juzo de verossimilhana em cognio exauriente. Espao para utilizao da expresso verdade formal. Utilizado em geral no campo cvel. Faz-se necessrio mais do que a dvida para se julgar em favor do autor da demanda, sob pena de aplicao das regras do nus da prova, conforme disposies previstas no j estudado art. 333 do CPC. Na hiptese de tutela antecipada (art. 273 do CPC), tem-se a mesma presena de um juzo de verossimilhana, mas em cognio sumria (geralmente na preambular fase postulatria). Nesse contexto, oportuna a posio adotada pelo e. TJRS, julgando processo envolvendo responsabilidade civil em acidente de trnsito aplicando o modelo da preponderncia das provas AC 70038651477: Aplica-se ao caso o modelo de constatao dos fatos da preponderncia das provas: provas preponderantes em favor da verso autoral, em detrimento da narrativa defensiva(52). c) Dvida a favor do hipossuciente: juzo de dvida (razovel), a ser utilizado em prol da parte autora eventualmente mais fraca no processo. Utilizada pela jurisprudncia em algumas reas cveis especcas, como o direito previdencirio acidentrio (rea de benefcio por incapacidade). De fato, boa parte da jurisprudncia vem reconhecendo que quando a percia ocial inconclusiva em relao incapacidade do segurado-autor, o processo previdencirio pode ser julgado em seu favor se valendo o julgador da dvida em seu favor (brocardo in dubio pro misero), mesmo porque o julgamento de improcedncia, nesses casos, acarretaria prejuzo muitas vezes irreparvel ao segurado, situao que no se vericaria com a mesma intensidade para a parte contrria, a Previdncia Social. Exemplos paradigmticos, nesse sentido, j foram colhidos em importantes Tribunais de Justia do Brasil, como o do Rio Grande do Sul, o de Santa Catarina e o de Minas Gerais (AC 70013472766/ RS(53); AC 20030036300/SC(54) e AC 10479071328484001/MG(55)).

requer certeza, sub specie universalis, alcanada com prova vlida, no bastando a alta probabilidade ou a certeza subjetiva do julgador. (52) Parte principal da ementa da AC 70038651477, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, 12 Cmara Cvel, j. 27.09.2012: Responsabilidade civil em acidente de trnsito. Concessionria de transporte pblico. Coliso frontal. Responsabilidade objetiva. Culpa da vtima. nus da prova. Preponderncia. Princpio da imediatidade do juiz. Leses corporais. Danos morais in re ipsa. Quantum. Correo monetria. Juros legais. Honorrios sucumbenciais. (53) Acrdo lavrado pela 10 Cmara Cvel do TJRS, Des. Rel. Ary Vessini de Lima, j. 08.06.06, em cujo corpo se l o seguinte: sobreleva anotar que eventual dvida que ainda possa pairar a respeito h de ser dirimida em favor da trabalhadora, pelo princpio do in dubio pro misero aplicvel s aes de cunho acidentrio, consoante tem-se entendido. (54) Acrdo lavrado pela 1 Cmara de Direito Pblico do TJSC, Des. Rel. Volnei Carlin, j. 31.05.05, em cujo corpo se l o seguinte: conquanto haja divergncia em alguns pontos dos laudos (ociais), deve prevalecer o resultado apresentado pela perita judicial, uma vez que mais benco ao autor (segurado), em respeito ao princpio do in dubio pro misero. (55) Acrdo lavrado pela 14 Cmara Cvel do TJMG, Des. Rel. Rogrio Medeiros, j. 08.08.2012, em cujo corpo se l o seguinte: De resto, ao versar o feito sobre concesso de auxlio-acidente, de natureza social, de aplicar-se hermenutica sobre mais favorvel parte hipossuciente. Nos Direito do Trabalho, Previdencirio e Acidentrio, existe a norma de equidade in dubio pro misero. Na dvida julga-se a favor do economicamente hipossuciente, que o trabalhador, o segurado ou o acidentado.

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IX CONCLUSO Em apertadssima sntese do que cou registrado neste ensaio, rearmarmos a importncia do estudo da prova, e, mais especicamente, da teoria geral da prova sem a qual o estudo e a prpria aplicao dos meios de prova carece de robusto substrato; e passamos, nesse diapaso, a destacar os dez principais aspectos salientados ao longo do ensaio: Conceito de prova: todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstncias fticas. Objeto de prova: fato controvertido relevante; lembrando que direito pode ser objeto de prova excepcionalmente e que os fatos notrios/confessados/incontroversos no so objeto de prova. Juzo de admissibilidade da prova: prpria da fase de deferimento da prova (admisso); devendo ser retomada a diviso de etapas que compreende a dinmica da prova: requerimento, admisso, produo e valorao. Juzo de valorao da prova: avaliao da prova em momento nal oportuno; no podendo o juiz antecipar seu juzo de valorao para ns de indeferir meio de prova, em momento anterior, prprio da admissibilidade da prova. Meios de prova: fontes admitidas pelo sistema processual que so aproveitadas no processo civil. Nem toda a fonte de prova , pois, meio de prova; lembrando que os meios de prova podem ser tpicos ou mesmo atpicos, no havendo, por regra, hierarquia entre eles. Direito constitucional prioritrio prova: estudo constitucional do fenmeno probatrio a indicar principalmente para a excepcionalidade da medida de indeferimento da prova; lembrando a exegese desenvolvida dos arts. 130 e 330 do CPC, luz do art. 5, XXXV, LIV, LV e LVI, da CF/88. Poderes instrutrios do juiz: produo de prova de ofcio pelo Estado-juiz; lembrando que prova matria de ordem pblica, no sujeita ao regime da precluso para o magistrado; cabendo tambm o registro de que admitida no processo civil moderno a relativizao do princpio dispositivo em sentido processual ou imprprio. nus da prova: regra residual de julgamento, constante no art. 333 do CPC, aplicvel quando, no obstante todos os esforos levados a cabo pelos agentes do processo (Estado-juiz e partes), no foi possvel aproximao suciente da verdade para julgamento no mrito propriamente dito a favor de uma das partes litigantes. Sistema de persuaso racional: sistema contemporneo de avaliao do conjunto probatrio, com base na convico motivada do julgador, o qual pode nesse momento se valer, inclusive, das mximas de experincia; lembrando que no processo civil moderno ainda h resqucios da prova tarifada (no se admitindo em alguns casos a utilizao da prova exclusivamente testemunhal) e mesmo do sistema de convico ntima (no Tribunal do Jri).

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Modelo de constatao da verdade no processo civil: o modelo utilizado no campo cvel vem sendo o da preponderncia de provas, juzo de verossimilhana em cognio exauriente; admitida, pois, a verdade formal alta probabilidade, que menos que certeza, mas mais do que uma dvida (razovel). REFERNCIAS DOUTRINRIAS ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. ______. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, n. 137, 2006, p. 7-31. ______; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento vol. 2. AMENDOEIRA Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Vol. 1. ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. ASSIS, Araken de. Manual de execuo. 13. ed. So Paulo: RT, 2010. BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de direito processual do trabalho. 2 tir., de acordo com o Projeto do novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2012. BARBOSA MOREIRA, J. C. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de direito. In: Temas de direito processual. 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 83-95. ______. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ______. Provas atpicas. In: Revista de Processo, n. 76, 1994, p. 114-126. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualicado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. CAPPELLETTI, Mauro. La testemonianza della parte nel sistema delloralit. Milo: Giuffr, Primeira Parte, 1962. CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. In: Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2 srie, n. 4, 1978, p. 679-740. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: RT, 1994. DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 16. ed. So Paulo, Atlas, 2012.

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OS NMEROS DA IMPUNIDADE: A VERDADE SOBRE O SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO


Luiz Eduardo Guimares Rabello
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

RESUMO A situao catica das penitencirias brasileiras no decorre da falta de recursos, tudo fazendo crer que a legislao, cada vez mais benevolente com os criminosos, tem por objetivo poupar os recursos destinados ao Sistema Penitencirio Brasileiro. Palavras-Chave: Sistema Penitencirio Brasileiro. Impunidade. TITLE: Impunity in numbers: the truth about the Brazilian prison system. ABSTRACT The chaotic situation in Brazilian prisons is not a consequence of lack of resources. Everything leads us to believe that the Law ever benevolent to criminals has as its objective the saving of resources destined to the Brazilian Prison System. Keywords: Brazilian Prison System. Impunity. A impunidade no Brasil, j de longa data, um fato pblico e notrio que, consequentemente, prescinde de prova e, o que mais grave, signicativa parcela da sociedade atribui tal fato ao Poder Judicirio, pensamento muitas vezes estimulado pela imprensa que, contraditoriamente, mostra as cadeias brasileiras, que mais parecem depsito de pessoas do que um estabelecimento do sistema penitencirio, cuja nalidade, alm de punitiva, deveria ser no sentido da ressocializao do preso. O discurso do Poder Executivo sempre sobre a falta de recursos para a melhoria do sistema, sendo que as pssimas condies das cadeias brasileiras levam, no raro, os magistrados a abrandarem as penas para no terem, sobre suas costas e na conscincia, a culpa de mandarem para priso os rus, at porque tm pleno conhecimento das precrias condies das cadeias brasileiras, alm do fato de que quem vai cumprir pena deixa a cadeia em piores condies psicolgicas do que quando nela ingressou. O que o Poder Judicirio ainda no enxergou que enquanto o Executivo poupa seus recursos no construindo penitencirias, inclusive sob a falsa alegao de falta de recursos, o Judicirio paga a conta perante a sociedade, sendo signicativo o dito popular: a Polcia prende e o Juiz solta. Vejamos agora se realmente no existem recursos para a melhoria do Sistema Penitencirio Brasileiro.

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No dia 7 de janeiro de 1994, o Presidente Itamar Franco sancionou a Lei Complementar n 79, criando o Fundo Penitencirio, com a nalidade de proporcionar recursos e meios para nanciar e apoiar as atividades e programas de modernizao e aprimoramento do Sistema Penitencirio Brasileiro. O art. 2 da referida Lei Complementar previu, para a constituio do Fundo, 10 (dez) fontes de receitas, dentre as quais podemos salientar, a ttulo de exemplicao, as dos incisos VI (anas quebradas ou perdidas) e VIII, ou seja, 3% do montante arrecadado dos concursos de prognsticos, sorteios e loterias (vide verso dos tales da loto, loteria, sena, mega-sena, etc.). Pois bem, vejamos agora os valores informados pela Caixa Econmica Federal com relao aos valores repassados, do ano de 1994 at o ano de 2007, para o Fundo Penitencirio. Receitas do Fundo O art. 2 da Lei Complementar n 79/94 estabelece as receitas que compem o Fundo Penitencirio Nacional. As receitas podem ser classicadas nos seguintes grupos: Custas Judiciais, Loterias Federais, Recursos Prprios No Financeiros e Recursos Prprios Financeiros. A Tabela abaixo apresenta a arrecadao das receitas do Fundo Penitencirio Nacional desde a sua criao.
Perodo 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Totais Custas Judiciais 12.403.689 30.678.373 41.394.721 48.718.098 55.269.171 57.342.586 60.307.280 61.489.812 61.847.105 25.431.101 51.218.575 0 0 0 506.100.511 Loterias Federais 10.148.820 38.207.810 38.512.022 38.713.807 43.638.521 59.555.269 57.893.916 65.159.777 74.541.384 84.177.385 106.415.894 103.520.577 101.783.113 124.181.348 946.449.642 Recursos Prprios No Financeiros 0 1.629.520 3.890.260 7.637.467 18.744.803 3.807.133 4.665.853 7.975.340 24.926.799 13.586.453 16.582.951 12.639.287 11.991.817 20.144.686 148.222.369 Recursos Prprios Financeiros 0 3.301.130 3.252.583 3.249.295 2.754.604 3. 6.665 0 3.739.072 2.690.579 36.596.206 30.748.692 46.078.487 50.283.735 43.420.575 217.121.623 Totais 22.552.509 70.816.833 84.049.586 95.318.667 120.407.099 120.711.653 122.867.049 138.364.001 164.005.867 159.791.145 204.966.112 162.238.351 164.058.664 187.746.609 1.817.894.145

Os valores constantes da Tabela foram extrados de informaes regularmente cedidas pela Secretaria da Receita Federal e pela Caixa Econmica Federal, combinados com anlises dos balanos contbeis do Fundo, Notas de Lanamento e Notas de Sistema, registrados no Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal SIAFI.

Vejamos agora o que foi repassado pela Caixa Econmica Federal a partir de 2006 at o ano de 2010.

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Repasses ao Fundo Penitencirio Nacional Funpen R$ milhes


Repasses ao Fundo Penintencirio Nacional Funpen 300 250 200 150 100 50 0 2006
2006 127,23 2007 155,97

2007
2008 172,36

2008

2009
2009 221,09

2010
2010 264,82 TOTAL 941,47

Agora os dados constantes das informaes prestadas pelos Administradores do Fundo Penitencirio: A Tabela abaixo espelha a utilizao dos crditos oramentrios e dos recursos nanceiros do Funpen no perodo de 1995 a 2007.

preciso fazer alguns comentrios sobre a Tabela acima. A coluna crdito autorizado representa, ano a ano, o direito que o Funpen possua em realizar os gastos, ou seja, o valor consignado nas sucessivas leis oramentrias aps a abertura de crditos adicionais. No meio oramentrio tambm conhecida como posio Lei + Crditos. Ocorre que nem sempre esse direito pode ser exercido em razo do chamado contingenciamento oramentrio. Anualmente, realizado um controle no intuito de estabelecer um compasso entre a realizao dos gastos e a arrecadao das receitas de forma a garantir o cumprimento das metas de resultado primrio. Esse controle realizado por meio do Decreto de Contingenciamento, que dispe sobre a programao oramentria e nanceira e estabelece o cronograma mensal de desembolso do Poder Executivo. A diferena entre o Crdito Autorizado e o Crdito Utilizado representa o crdito oramentrio que no pde ser utilizado em razo do contingenciamento.

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Perodo 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Crdito Autorizado (R$) 78.365.041 129.128.010 172.035.697 295.107.209 109.982.582 204.728.125 288.295.914 308.757.559 216.032.429 166.157.349 224.098.871 364.252.144 430.939.081

Crdito Utilizado (R$) 38.162.047 43.984.935 83.586.047 122.201.952 27.094.231 144.995.971 265.241.208 132.924.494 121.436.104 146.236.958 159.074.050 303.490.675 201.107.529

Recurso Utilizado (R$) 8.760.765 25.531.388 69.494.560 122.200.797 27.094.214 104.892.835 218.004.767 75.522.501 74.318.668 110.892.208 78.866.439 119.568.775 39.204.216

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Parece demonstrado, de forma cabal, que a situao das cadeias brasileiras no decorre da falta de recursos, tudo fazendo crer que a legislao, cada vez mais benevolente com os criminosos, tem por objetivo poupar os recursos destinados ao Sistema Penitencirio Brasileiro. A propsito, leia-se o magnco artigo do Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Professor Sergio Demoro Hamilton, publicado na Revista da EMERJ, v. 5, n. 17, 2002, sob o seguinte ttulo: O Custo Social de uma Legislao Penal Excessivamente Liberal. Cabe, aqui, com a licena do autor, a transcrio de alguns trechos de seu excelente artigo: 1. O eventual leitor de meus modestos escritos deve ter plena conscincia da luta que, h muito, tenho sustentado em relao aos perigosos caminhos que nossa legislao processual vem tomando desde o nal da dcada de setenta at nossos dias. Nela, o ru vem sendo, generosamente, contemplado com sucessivas benesses de todas as espcies, em detrimento da sociedade ordeira, em agrante desrespeito s vtimas de crime. Prossegue o Procurador: A segunda razo para a poltica criminal que vem sendo seguida em nossas leis invoca razes prticas: no h recursos nanceiros por parte do Estado para a edicao e conservao de estabelecimentos penais e, muito menos, para a manuteno dos presos. Em seguida, invoca Fernando da Costa Tourinho Filho (Cdigo de Processo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 514-515. v. I): As prises brasileiras, e inclusive as nossas penitencirias, poderiam ser bem melhores, no fossem os ralos por onde, vergonhosa e impunemente, escoam os dinheiros pblicos. O Funpen (Fundo Penitencirio Nacional), institudo pela Lei Complementar n 79/94, dispe de recursos mais que sucientes para dar melhores condies de vida aos presos. No tocante a outra fonte de receita do Fundo, ou seja, as anas, vejamos o que informa o Ministrio da Justia a respeito: Arrecadao com anas sobe 300% no 1 ms da nova lei penal. A nova lei penal, que substitui a priso provisria por outras medidas alternativas, tem gerado um boom na cobrana de ana do pas. De acordo com dados do Ministrio da Justia, somente no primeiro ms da aplicao da nova regra que entrou em vigor no dia 4 de julho o total arrecadado pelo Funpen (Fundo Penitencirio Nacional) com anas aumentou em cerca de 308% na comparao entre julho de 2010 e julho de 2011. A nova lei elevou de R$ 545 mil para R$ 10,9 milhes o valor mximo da ana cobrada no Brasil. E ainda dizem que no h recursos para o Sistema Penitencirio!

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 718.122-SP Primeira Turma (DJE 07/02/2013) Relatora: Ministra Rosa Weber Data do julgamento: 11/12/2012 61/1 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. INDENIZAO. CLIENTE QUE FICA PRESO NO INTERIOR DA AGNCIA BANCRIA AO EFETUAR DEPSITO NO CAIXA ELETRNICO EM PERODO NOTURNO. FECHAMENTO AUTOMTICO DA PORTA. ALARME DE SEGURANA DISPARADO AT CHEGADA DA POLCIA. CONSTRANGIMENTOS. EVENTUAL VIOLAO REFLEXA DA CONSTITUIO DA REPBLICA NO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINRIO. As razes do agravo no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao mbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razes recursais dependeria da anlise de legislao infraconstitucional, o que torna oblqua e reexa eventual ofensa, insuscetvel, portanto, de ensejar o conhecimento do recurso extraordinrio, considerada a disposio do art. 102, III, a, da Lei Maior. Agravo conhecido e no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 11 de dezembro de 2012. Ministra Rosa Weber Relatora RELATRIO Contra deciso por mim proferida (s. 130-2), mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinrio, maneja agravo regimental a parte r (s. 158-62).

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O agravante insurge-se contra a deciso agravada, ao argumento da ocorrncia de violao direta da Constituio da Repblica. Sustenta inaplicvel a Smula n 279/STF ao feito, alegando que a moldura ftica se encontra delineada no acrdo regional. Acrdo do Tribunal de origem disponibilizado em 27.02.2012 (. 96). o relatrio. VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genricos, conheo do agravo regimental e passo ao exame do mrito. Transcrevo o teor da deciso que desaou o agravo: Vistos, etc. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo negou provimento ao recurso inominado interposto contra deciso que condenou o ru ao pagamento de indenizao por danos morais. Nas razes do extraordinrio, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Banco Santander (Brasil) S/A alega que os danos morais no restaram comprovados. Aponta ofensa ao art. 5, II, XXXV, LIV e LV, da Constituio Federal. Contrarrazes. o relatrio. Decido. Preenchidos os pressupostos extrnsecos. Da detida anlise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasio do julgamento do apelo veiculado na instncia ordinria, em confronto com as razes veiculadas no extraordinrio, concluo que nada colhe o recurso. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razes recursais, consagradores dos princpios da legalidade, da proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5 da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretao das normas infraconstitucionais aplicveis espcie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que no atende exigncia do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudncia deste egrgio Supremo Tribunal Federal, verbis: Recurso Extraordinrio. Inadmissibilidade. Alegao de ofensa ao art. 5, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituio Federal. Violaes dependentes de reexame prvio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matria ftica. Smula n 279. Agravo regimental no provido. pacca a jurisprudncia desta Corte, no sentido de no tolerar, em recurso extraordinrio, alegao de ofensa que, irradiando-se de m interpretao, aplicao, ou, at, inobservncia de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta Constituio da

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Repblica, e, muito menos, de reexame de provas. (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1 Turma, DJ 05.08.05) Recurso extraordinrio. Descabimento. Acrdo recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questo luz de legislao infraconstitucional. Alegada violao ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reexa ou indireta. Ausncia de negativa de prestao jurisdicional ou de defesa aos princpios compreendidos nos arts. 5, II, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituio Federal. (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Seplveda Pertence, 1 Turma, DJ 17.06.05) CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAO DE OFENSA CF , ART. 5, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I Ao Judicirio cabe, no conito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operao, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questo ca no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II Deciso contrria ao interesse da parte no congura negativa de prestao jurisdicional (CF , art. 5, XXXV). III A vericao, no caso concreto, da existncia, ou no, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV Alegao de ofensa ao devido processo legal: CF , art. 5, LIV e LV. Se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admisso do recurso extraordinrio a ofensa direta, frontal. V Agravo no provido. (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2 Turma, DJ 20.09.02) TRABALHISTA. ACRDO QUE NO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CDULA DE CRDITO EXPORTAO. DECRETO-LEI N 413/69 E LEI N 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL. Questo insuscetvel de ser apreciada seno por via da legislao infraconstitucional que fundamentou o acrdo, procedimento invivel em sede de recurso extraordinrio, onde no cabe a aferio de ofensa reexa e indireta Carta Magna. Recurso no conhecido. (STF-RE-153.781/ DF , Relator Ministro Ilmar Galvo, 1 Turma, DJ 02.02.01) O Tribunal de origem, na hiptese em apreo, lastreou-se na prova produzida para rmar seu convencimento, razo pela qual aferir a ocorrncia de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro ftico delineado, procedimento vedado em sede extraordinria. Aplicao da Smula n 279/STF (para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio). Nesse sentido, no merece seguimento o recurso extraordinrio, consoante tambm se denota dos fundamentos da deciso que desaou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida anlise conduz concluso pela ausncia de ofensa direta e literal a preceito da Constituio da Repblica.

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Nego seguimento ao recurso extraordinrio (CPC, art. 557, caput). Irrepreensvel a deciso agravada. As razes do agravo regimental no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao mbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razes recursais dependeria da anlise de legislao infraconstitucional, o que torna oblqua e reexa eventual ofensa, insuscetvel, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinrio, considerada a disposio do art. 102, III, a, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e no provido. como voto.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

AGRAVO REGIMENTAL NO RE COM AGRAVO 717.693-RS Primeira Turma (DJE 11/12/2012) Relatora: Ministra Rosa Weber Data do julgamento: 27/11/2012 61/2 EMENTA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA. ENERGIA ELTRICA. FIO DA REDE DE TELEFONIA ABANDONADO NO TERRENO DO AUTOR APS A RECOLOCAO DE POSTES. MORTE DE BOVINOS DESTINADOS PRODUO LEITEIRA. APLICAO DOS ARTS. 37, 6, DA LEI MAIOR E 14 DO CDC. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. ANLISE DA OCORRNCIA DE EVENTUAL AFRONTA CONSTITUIO DA REPBLICA DEPENDENTE DA REELABORAO DA MOLDURA FTICA CONSTANTE NO ACRDO REGIONAL. BICE DA SMULA N 279/STF . As razes do agravo regimental no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao bice da Smula n 279/STF , a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. Agravo regimental conhecido e no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Braslia, 27 de novembro de 2012. Ministra Rosa Weber Relatora RELATRIO Contra deciso por mim proferida (s. 155-156), mediante a qual negado provimento a seu agravo, maneja agravo regimental a Rio Grande Energia S.A. (s. 162-163). A agravante se insurge contra a deciso agravada, ao argumento de que inaplicvel a Smula n 279/STF . Sustenta desnecessrio o reexame de provas, alegando que se trata de discusso acerca da aplicao dos dispositivos constitucionais ao setor energtico. Argumenta que a responsabilidade objetiva resulta afastada quando no

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comprovado o nexo causal entre a conduta da concessionria e os danos sofridos pela parte agravada (. 163). Aduz que a parte agravada no fez prova dos prejuzos, tampouco da sua contribuio para o ocorrido. Alega que a deciso recorrida no se fundamenta em prova, mas em suposies. Acrdo de origem disponibilizado em 02.07.2012. o relatrio. VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genricos, conheo do agravo regimental e passo ao exame do mrito. Transcrevo o teor da deciso que desaou o agravo: Vistos, etc. Contra o juzo negativo de admissibilidade do recurso extraordinrio, exarado pela Presidncia do Tribunal a quo, maneja agravo a Rio Grande Energia S.A. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinrio rene todos os requisitos para sua admisso. Aponta violao direta do art. 37, 6, da Lei Maior. Contraminuta. o relatrio. Decido. Preenchidos os pressupostos extrnsecos. Da detida anlise dos fundamentos da deciso denegatria de seguimento do recurso extraordinrio, bem como luz das razes de decidir adotadas pelo Tribunal de Origem, por ocasio do julgamento do recurso veiculado na instncia ordinria, concluo que nada colhe o agravo. O Tribunal de origem, na hiptese em apreo, lastreou-se na prova produzida para rmar seu convencimento, razo pela qual aferir a ocorrncia de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro ftico delineado, procedimento vedado em sede extraordinria. Aplicao da Smula n 279/STF (para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio). Nesse sentido: AI 727.205-AgR/ DF , Rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJe 21.10.2011; ARE 701.091-AgR/RJ, Rel Min Crmen Lcia, 1 Turma, DJe 24.09.2012; e ARE 669.001-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, DJe 14.05.2012, cuja ementa transcrevo: Agravo regimental em recurso extraordinrio com agravo. 2. Leso corporal. Menores sob custdia do Estado. Febem. Incndio. 3. Responsabilidade objetiva do Estado. Art. 37, 6, da Constituio Federal. Dever do Estado, na condio de garante, de zelar pela integridade fsica dos custodiados. Precedentes do STF . 3. Discusso acerca da existncia ou no de culpa exclusiva das vtimas. Necessidade do reexame do conjunto ftico-probatrio. Smula

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n 279. 4. Ausncia de argumentos capazes de inrmar a deciso agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Nesse sentir, no merece processamento o apelo extremo, consoante tambm se denota dos fundamentos da deciso que desaou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida anlise conduz concluso pela ausncia de ofensa direta e literal a preceito da Constituio da Repblica. Conheo do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, 4, II, a, do CPC). Irrepreensvel a deciso agravada. As razes do agravo regimental no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao bice da Smula n 279 do STF , a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. Oportuna a transcrio, ainda que em parte, do acrdo regional: A deciso atacada, homologada que fora parcialmente na origem, bem analisou a matria em foco, merecendo conrmao por seus prprios fundamentos, porquanto deu adequada soluo ao litgio, enfrentando a prova ao mesmo entranhada, com o que procedo na forma do disposto no art. 46 da Lei n 9.099/95. Art. 46. O julgamento em segunda instncia constar apenas da ata, com a indicao suciente do processo, fundamentao sucinta e parte dispositiva. Se a sentena for conrmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo. Os documentos de folhas 47/55 tornam incontroverso que diante da ocorrncia de temporal e queda de postes de energia eltrica no terreno do autor, houve a morte de dois de seus bovinos, a ele ocasionando prejuzos materiais. As alegaes do recorrido aguraram-se verossmeis, ao passo em que a r, empresa concessionria prestadora de servio pblico, responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor. Destarte, tratando-se de responsabilidade civil objetiva da r, a qual se agura na condio de prestadora de servio pblico de energia eltrica digase, ainda, servio essencial , e nos termos do art. 37, 6, da CF , e do art. 14 do CDC, devida a reparao dos danos causados pela negligncia da requerida, porquanto abandonou ao de rede de telefonia no terreno do autor, aps a recolocao dos postes, ainda que evidentes os riscos ocasionados pela situao. Nesta senda, colaciono arestos em julgamentos de feitos anlogos junto a estas Turmas Recursais Cveis: Ementa: AO DE INDENIZAO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. REDE DE ENERGIA ELTRICA. QUEDA DE FIO DE ALTA TENSO. DESCARGA ELTRICA. ANIMAIS MORTOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA, EX VI, ART. 37, 6, DA CONSTITUIO FEDERAL. AUSNCIA DE EXCLUDENTE. DEVER DE INDENIZAR OS DANOS

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MATERIAIS E MORAIS. 1. Restou demonstrado nos autos que a causa morte do bovino e do co foi por descarga eltrica, causada por queda de o de alta tenso. O autor juntou laudo elaborado por mdico veterinrio, ocorrncia policial, fotos e documentos comprovando as despesas que suportou. Assim, estabelecido o liame causal entre a conduta desidiosa da r e a morte dos animais de propriedade dos autores, incidente a responsabilidade da concessionria na modalidade de risco administrativo, de acordo com disposio do art. 37, 6, da Constituio Federal. 2. O dever de indenizar prescinde da aferio de culpa na ao ou na prestao do servio pela concessionria, bastando que o lesado comprove a existncia do dano e o nexo causal interligando este e a atividade desenvolvida por aquela. No caso dos autos em momento algum houve comprovao de qualquer fato capaz de elidir a responsabilidade imputvel r, nus do qual a mesma no se desincumbiu. 3. Dever de indenizar os danos materiais decorrentes da morte do bovino, na quantia de R$ 1.517,50, conforme documentos juntados. 4. Danos morais que tambm restaram congurados, pois a situao a qual foi submetida a autora, que perdeu o co de estimao, efetivamente, ultrapassa a seara do mero aborrecimento, congurando verdadeira leso personalidade, passvel, pois, de reparao. 5. Manuteno do quantum indenizatrio xado no Juzo de origem (R$ 3.500,00). Sentena mantida pelos prprios fundamentos. Recurso desprovido. (Recurso Cvel 71003206646, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, julgado em 15.12.2011) Ementa: CONSUMIDOR. REPARAO DE DANOS. ENERGIA ELTRICA. FIO DE ALTA TENSO CADO NO CHO DA PROPRIEDADE DO AUTOR. MORTE DE BOVINO DA RAA BRAHMAN, DE MELHORAMENTO GENTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA DE SERVIO. CONFIGURADO O DEVER DE RESSARCIR O AUTOR PELOS PREJUZOS ADVINDOS AO PROPRIETRIO. MANUTENO DA DECISO. Contexto probatrio que autoriza verossimilhana s alegaes do autor, autorizando a procedncia da pretenso inicial. Inequvoca a morte do animal de propriedade do autor, ocorrida em decorrncia de descarga eltrica. Animal de raa (Brahman, registrado na Associao Brasileira de Criadores de Zebu) com prenhez positiva (s. 31/37). Constantes, ainda, indcios sucientes de que houve a queda do poste de energia em virtude de sua m conservao (s. 43/47). Responsabilidade objetiva da empresa fornecedora, a quem competia demonstrar, modo cabal e inequvoco, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Defesa que cinge-se a mera negativa, desacompanhada de qualquer elemento de prova. O substrato probatrio conrma as alegaes postas na inicial, no sentido de que o animal morreu em decorrncia de choque eltrico devido ao contato deste com os de energia que caram no cho. De rigor a condenao da r pela indenizao do dano material sofrido pelo autor, diante do prejuzo nanceiro sofrido em decorrncia do ato da requerida. Lucros cessantes que, demonstrados, restam devidos, por se tratar de animal destinado reproduo e melhoramento gentico. Danos morais inocorrentes na espcie.

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Manuteno da deciso de parcial procedncia por seus prprios fundamentos. Aplicao do art. 46 da Lei n 9.099/95. Negado provimento ao recurso. (Recurso Cvel 71002940138, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, julgado em 11.08.2011) No que atine ao montante indenizatrio xado, qual seja R$ 4.000,00 (quatro mil reais), no h excesso no mesmo. Incumbia r demonstrar, inequivocamente, que o valor desbordaria do ordinariamente pago por animais em relao aos quais houve a perda, do que no se desincumbiu. Ao contrrio, o montante outorgado guarda razoabilidade e congruncia com o concedido em hipteses assemelhadas e que lastro encontra nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, no comportando, por isso, reduo. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentena atacada e condenando a recorrente ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, os quais xo em 20% sobre o valor da condenao. Tendo o Tribunal de origem formado convencimento com espeque na prova produzida, concluso em sentido diverso demandaria primeiramente o reexame do conjunto probatrio. A anlise da ocorrncia de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo somente se viabilizaria a partir da reelaborao da moldura ftica invivel em sede extraordinria. como voto.

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Agravo regimental conhecido e no provido.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.192.946-SC Quarta Turma (DJE 08/02/2013) Relator: Ministro Marco Buzzi Data do julgamento: 18/12/2012 61/3 EMENTA: AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. EX-GESTORA DE ASSOCIAO. DECISO MONOCRTICA NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGNCIA DA R. 1. No tocante invocao de carncia de ao pela impossibilidade jurdica do pedido (art. 267, VI, do CPC), tem-se a pretenso da associao autora de obter contas de ex-gestora, insere-se no mbito do direito civil, o qual impe associao, por meio de estatuto, a denio da forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas, conforme previso do art. 54, VII, do Cdigo Civil. Havendo norma legislativa, fato incontroverso nos autos, delineada est a condio da ao apreciada. 2. Declarada a insucincia das contas prestadas pela r, diante das provas colhidas e da falta de consonncia com normas estaduais ento vigentes, tal exame impossvel de ser renovado nesta esfera superior, haja vista o bice da Smula n 7/STJ, bem como na inadmissibilidade de exame de afronta ao direito local pela via eleita. 3. Agravo regimental no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo (Presidente), Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Marco Buzzi Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator):

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Cuida-se de agravo regimental, interposto por Lede Terezinha Bagestan dos Santos, contra deciso monocrtica que negou provimento ao agravo de instrumento (s. 304/310, e-STJ), nos autos de ao de prestao de contas movida pela Associao Comunitria do Loteamento Joo Gonzaga da Costa ACOLJOGOC. Irresignada, a ora insurgente reitera que a carncia de ao evidente, tendo em vista que, embora tenha a autora rotulado a ao como prestao de contas, busca-se na verdade o ressarcimento de valores. Argumenta que, na viso da autoraagravada, os gastos apurados no apresentavam comprovao efetiva de que foram aplicados para os ns destinados, e isso conguraria causa de pedir prpria de ao de cobrana. Arma que sempre apresentou os clculos na forma contbil, conforme documentos juntados, e que lhe impossvel apresentar contas, por no ter a posse de documentos scais arquivados pela instituio autora. Adverte, ainda, que pretende por meio do recurso especial a valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao da prova e formao da convico. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): O agravo regimental no merece acolhida, devendo ser mantida na ntegra a monocrtica hostilizada, porquanto os fundamentos tecidos pela agravante so incapazes de derruir a deciso objurgada.

Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. QUESTES SUCESSRIAS. EXIBIO DE DOCUMENTOS E LIVROS COMERCIAIS A NO SCIO. CARNCIA DE AO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. INOCORRNCIA. CLUSULA COMPROMISSRIA OU ARBITRAL. SENTENA ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N 9.307/96. INEXISTNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE INSTAURAO DA ARBITRAGEM. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A possibilidade jurdica do pedido se traduz em apurar se a pretenso deduzida pela parte mostra-se compatvel com a possibilidade de eventual entrega de tutela jurisdicional, seja em face da existncia de regulao normativa que, em tese, possa amparar o pedido, seja em razo da inexistncia de vedao legal ou de incompatibilidade com o ordenamento jurdico.

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1. Conforme consignado anteriormente, vericou-se que, no tocante invocao de carncia de ao pela impossibilidade jurdica do pedido art. 267, VI, da Lei Instrumental Civil , tem-se a tese como incongruente. A pretenso da Associao Comunitria do Loteamento Joo Gonzaga da Costa ACOLJOGOC de obter contas de ex-gestora insere-se no direito civil brasileiro, o qual impe associao, por meio de estatuto, a denio da forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas, conforme previso do art. 54, VII, do CCB. Havendo norma legislativa, fato incontroverso nos autos, delineada est a condio da ao apreciada.

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2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 270.169/ MG, Relator Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, DJe 24.11.2011) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA E AO REVISIONAL DE CONTRATO DE CARTO DE CRDITO. CONEXO. INTERESSE PROCESSUAL E POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. CARNCIA AFASTADA. 1. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, as condies da ao, dentre as quais se insere a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual, devem ser vericadas pelo juiz luz das alegaes feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicao da teoria da assero. 3. Pedido juridicamente impossvel somente aquele vedado pelo ordenamento jurdico e, diante da alegao de inadimplemento contratual, verica-se que h, em abstrato, interesse processual do recorrente em promover ao de cobrana em face do recorrido. 4. (...) 5. (...) 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1.052.680/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 06.10.2011) 2. Com relao tese invocada de que no houve pedido inerente prestao de contas, mas somente de ressarcimento, cabe ressaltar que o aresto estadual, contrariamente ao postulado, identicou a postulao expressa, como se denota do seguinte excerto (. 262, e-STJ): No caso vertente, a autora Associao Comunitria do Loteamento Joo Gonzaga da Costa fez pedido expresso de condenao ao ressarcimento de valores. Entretanto, deixou bem claro na exordial que tal contedo deveria ser considerado aps a devida prestao de contas e a correo da apurao do quantum debeatur, (...). Portanto, observou-se no pronunciamento jurisdicional o princpio da congruncia e da interpretao lgica do pedido inicial, conforme reconhece remansosa jurisprudncia desta Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. DIPLOMA EXPEDIDO POR UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA. REVALIDAO. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAES GENRICAS. SMULA N 284/STF . ACRDO COM FUNDAMENTO NAS RESOLUES NS. 01/01 E 01/02 CNE/CES. ANLISE DA VIA DO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NO OCORRNCIA.

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1. Alegaes genricas quanto violao do art. 535 do CPC no bastam abertura da via especial, com base no art. 105, inciso III, alnea a, da CF . Incidncia da Smula n 284/STF . 2. O Tribunal de origem decidiu com base no apenas no que dispe a LDB, mas a partir de uma anlise conjunta desta com a Resoluo n 01/02, do CNE/CES, o que torna invivel a reviso do julgado no mbito do apelo nobre, visto que o referido normativo no se enquadra no conceito de tratado ou lei federal inserido na alnea a do inciso III do art. 105 da Constituio da Repblica de 1988. 3. Para que se verique ofensa ao princpio da congruncia, encartado nos arts. 2, 128, 459, 460 e 512 do Cdigo de Processo Civil, necessrio que a deciso ultrapasse o limite dos pedidos deduzidos no processo, extrapolandose os pleitos da exordial, o que denitivamente no ocorreu no caso vertente. 4. A jurisprudncia desta Corte Superior assente no sentido de que o julgamento pelo Tribunal de origem no se restringe ao que est expresso no captulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretao lgico-sistemtica da pea inicial que se pretende obter com a demanda, o que abrange, evidentemente, o pagamento das diferenas salariais decorrentes do desvio de funo. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1.253.140/SC, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 05.03.2012)

1. No ocorrentes nenhuma das hipteses previstas no art. 535 do CPC, revela-se ntido o intuito infringente dos presentes embargos de declarao, impondo-se o seu recebimento como agravo regimental em homenagem aos princpios da fungibilidade recursal, e da celeridade e economia processuais. 2. Os dividendos decorrem do desempenho nanceiro da empresa, ou seja, do lucro apurado pela empresa no perodo de um ano, remunerando o investidor pelo sucesso do empreendimento social. Os juros sobre capital prprio, por sua vez, tm origem nos lucros apresentados nos anos anteriores e que caram retidos na sociedade e tm por nalidade remunerar o investidor pela indisponibilidade do capital aplicado na companhia. Possuem ditas verbas natureza jurdica distinta. Precedentes.

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EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGNCIA QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA DECISO EMBARGADA. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONTRATO DE PARTICIPAO FINANCEIRA. DIFERENCIAL ACIONRIO. BRASIL TELECOM. DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRPRIO. NATUREZA JURDICA DISTINTA. OFENSA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. JUROS SOBRE O CAPITAL PRPRIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRNCIA. DECISO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO E PROCRASTINATRIO. APLICAO DE MULTA. ART. 557, 2, DO CPC.

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3. Os pedidos, no direito processual, devem ser interpretados estritamente, no podendo ser alargados para incluir, na condenao, aquilo que no foi seu objeto e no discutido no processo, sob pena de infringncia ao princpio processual da congruncia. 4. Sob esse ngulo, a condenao ao pagamento dos juros sobre capital prprio demanda pedido expresso na petio inicial da ao de complementao acionria, sem o qual a deciso que os concede incorre em julgamento extra petita. Precedente da 2 Seo. 5. O recurso mostra-se manifestamente infundado, a ensejar a aplicao da multa prevista no art. 557, 2, do CPC. 6. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento, com aplicao de multa. (EDcl no AREsp 207.825/RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe 12.11.2012) 3. Outrossim, a argumentao encetada pela agravante, no sentido de que j prestou contas de forma contbil de sua administrao, de modo a esvaziar a causa petendi do pleito autoral, no h como ser conhecida. A cognio do Tribunal de origem desaguou na sntese de que no foi documentalmente comprovada a prestao, sob o prisma do ordenamento jurdico, como se colhe do trecho do aresto estadual aqui transcrito (s. 265/266, e-STJ): Contudo, em que pese as alegaes da apelante de que as contas teriam sido prestadas, os documentos constantes dos autos no autorizam tal concluso. A mera descrio dos atos praticados e o fato de existirem balancetes relativos ao perodo em que a r foi presidente da associao no bastam para comprovar a real destinao das verbas. As contas devem ser apresentadas na forma contbil, com lanamentos em ordem cronolgica, crditos e dbitos com seus respectivos histricos e comprovantes. (...) Sob esse aspecto, a alegao de impossibilidade de cumprimento da obrigao deduzida pela apelante em razo de no mais possuir os documentos no merece prosperar, mormente pelo fato de que cabia a ela obrar com diligncia no sentido de ter sob sua guarda todos os recursos hbeis concretizao de suas obrigaes. As provas carreadas aos autos mostram que houve discrepncia na forma como a r apresentou os balancetes durante a sua administrao. De acordo com orientao da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina os gastos com recursos recebidos pelas Associaes devem seguir certas regras de procedimento para sua aplicao, os quais, aparentemente, no foram cumpridos pela r. (...)

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As Associaes, ao receberem recursos do Poder Pblico, devem obedecer certas regras, que esto previstas na Lei Estadual n 5.867/81, para a utilizao de verbas e a devida prestao de contas (...). Dessume-se do excerto, que o acrdo estadual encontra-se lastrado em fundamentos fticos de impossvel reexame no mbito estreito do recurso especial, haja vista que, para fazer prevalecer a defesa da ora agravante, somente promovendo-se o revolvimento do conjunto ftico-probatrio, o que encontra bice no Verbete n 7 da Smula do STJ. De igual modo, como visto, alicera-se o aresto vergastado igualmente na Lei Estadual n 5.867/81, a qual imps regras incidentes na prestao de contas da instituio autora, como reconhecido pela Justia catarinense. Sob esse aspecto, como cedio, impossvel a investigao desta Corte, por faltar-lhe competncia constitucional para dirimir potencial confronto entre a legislao local e a federal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA. REMUNERAO DO ADVOGADO. TABELA DE HONORRIOS PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 155/97. NO APLICAO DO ART. 22, 1, DA LEI N 8.906/94. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO A NORMA DE DIREITO LOCAL. DESCABIMENTO. VALIDADE DE LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. MATRIA DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

2. Ademais, o recorrente contesta a validade da aludida Lei Complementar Estadual em face do que dispe a Lei Federal n 8.906/94. Ocorre que esta Corte, com a promulgao da EC n 45/04, deixou de ser competente para examinar validade de lei local contestada em face de lei federal, cuja atribuio passou a ser do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, III, d, da Constituio Federal, litteratim: julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (AgRg no REsp 792.446/MS, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJ 10.05.2010). 3. Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1.265.759/ SC, Relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 05.11.2012) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSO, DE OFCIO, DE AO INDIVIDUAL EM LIQUIDAO PROVISRIA DE SENTENA COLETIVA. EXPURGOS INFLACIONRIOS. ALEGAO DE OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. QUESTO DECIDIDA COM BASE EM LEGISLAO LOCAL. SMULA N 280/STF .

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1. O Tribunal de origem dirimiu a controvrsia relativa xao da verba honorria do advogado indicado para atuar como defensor dativo com base na aplicao da lei local (Lei Complementar n 155/97), circunstncia que impede o exame da matria em mbito de Recurso Especial, por aplicao analgica do Enunciado n 280 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio.

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1. No h que se falar em ofensa ao princpio do juiz natural, uma vez que o Tribunal de Justia decidiu a questo com base em interpretao de norma do seu Regimento Interno. Destarte, para se aferir a procedncia das alegaes do recorrente, seria necessria a incurso em matria de direito local, o que, no entanto, vedado a esta eg. Corte de Justia, em sede de recurso especial, aplicando-se, por analogia, a Smula n 280/STF , segundo a qual por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Precedentes. 2. Ademais, a anlise da compatibilidade dos dispositivos da legislao local com normas federais matria afeta competncia do c. Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102, inciso III, alnea d, da Carta Magna. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.205.083/RS, Relator Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, DJe 07.06.2011) 4. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RESP N 1.351.050-SP Terceira Turma (DJE 04/02/2013) Relator: Ministro Sidnei Beneti Data do julgamento: 18/12/2012 61/4 EMENTA: AO MONITRIA. CHEQUE PRESCRITO. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. OBRIGAO POSITIVA E LQUIDA. DATA DO VENCIMENTO. ART. 397 DO CPC. 1. Os juros de mora devidos na responsabilidade contratual, quando se tratar de obrigao positiva e lquida, devem uir a partir do vencimento, conforme previsto no art. 397 do Cdigo de Processo Civil. 2. Agravo Regimental improvido. ACRDO

Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Sidnei Beneti Relator RELATRIO Exmo. Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 1. Trata-se de Agravo Interno interposto por Gustavo Garcia Favero, contra a deciso de s. 396/400, que negou seguimento ao Recurso Especial. 2. Alega a agravante, em sntese, que a deciso agravada contraria a jurisprudncia desta Corte, no sentido de que, em sede de ao monitria, os juros de mora incidem a partir da citao e cita precedentes. o relatrio. VOTO Exmo. Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator):

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Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente), Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator.

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3. O agravante no trouxe nenhum argumento capaz de modicar a concluso do julgado, que est em consonncia com a jurisprudncia consolidada desta Corte, devendo a deciso ser mantida por seus prprios fundamentos a seguir transcritos: 1. Gustavo Garcia Favero interpe Recurso Especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator o Desembargador Rmulo Russo, cuja ementa ora se transcreve (. 304): Pretenso nascida sob a gide do CC/1916. Supervenincia do Novo Cdigo Civil. Incidncia da norma de transio (art. 2.028 do CC/02). Prazo prescricional quinquenal. Art. 206, 5, do CC/02. Dies a quo. Prescrio da leso afastada. Monitria. Cheque prescrito. Admissibilidade. Ttulo que constitui prova suciente do direito subjetivo da apelada. Apelo provido. 2. O Recorrente arma que os juros moratrios e a correo monetria devem incidir a partir da citao, sob pena de ofensa aos arts. 219 do Cdigo de Processo Civil e 405 do Cdigo Civil. o relatrio. 3. Os temas j esto pacicados pela jurisprudncia rmada nesta Corte, de modo que o recurso deve ser julgado monocraticamente pelo Relator, segundo orientao rmada, com fundamento no art. 557 do CPC, desnecessrio, portanto, o envio s sobrecarregadas pautas de julgamento deste Tribunal. 4. A jurisprudncia majoritria nesta Corte pacicou-se no sentido de que, tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora devidos em caso de inadimplemento devem uir a partir do vencimento sempre que se tratar de obrigao positiva e lquida, nos termos do art. 397 do Cdigo Civil. Conram-se: DIREITO CIVIL. OBRIGAES. INADIMPLEMENTO. MORA EX RE E MORA EX PERSONA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. 1. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso (Smula n 54/STJ). Cuidando-se de responsabilidade contratual, porm, os juros de mora no incidiro, necessariamente, a partir da citao. 2. Nas hipteses em que a mora se constitui ex re, no se sustenta que os juros moratrios incidam apenas a partir da citao, pois assim se estaria sufragando casos em que, a despeito de congurada a mora, no incidiriam os juros correspondentes. 3. Quando se tratar de obrigao positiva e lquida, os juros moratrios so devidos desde o inadimplemento, mesmo nas hipteses de responsabilidade contratual. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1.257.846/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 30.04.2012)

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DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA. NOTAS PROMISSRIAS PRESCRITAS. OBRIGAO POSITIVA E LQUIDA, NOS MOLDES DO QUE DISPUNHA O ART. 960 DO CDIGO CIVIL DE 1916. APLICVEL NA ESPCIE. 1. A ao monitria busca, de modo mais clere, a obteno do mesmo resultado que seria obtido por meio do processo de conhecimento de rito ordinrio. 2. Sendo o devedor sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigao lquida porque decorre do ttulo de crdito , descabe advertncia complementar por parte do credor. Destarte, havendo obrigao lquida e exigvel a determinado termo desde que no seja daquelas em que a prpria lei afasta a constituio de mora automtica , o inadimplemento ocorre no vencimento. 3. A perda da eccia executiva das notas promissrias no obstaculiza a exigncia dos juros de mora, nos moldes do prescrito no art. 960 do Cdigo Civil anterior. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 740.362/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, j. 08.02.2011, DJe 14.02.2011) APELAO CVEL. AO MONITRIA. CONTRATO BANCRIO. JUROS MORATRIOS. TERMO INICIAL. HONORRIOS DE ADVOGADO.

2. Tendo o autor decado de parte signicativa do pedido, correta a distribuio recproca e proporcional das custas processuais e honorrios advocatcios. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para determinar que os juros moratrios incidam a partir do inadimplemento contratual. (REsp 1189168/AC, Rel Min Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12.08.2010) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUXILIAR DE CONTROLE DE ENDEMIAS. CONTRATAO TEMPORRIA. ART. 37 DA CF/88. SUBMISSO AO REGIME CELETISTA. PREVISO EXPRESSA NA LEI MUNICIPAL N 1.978/93. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. SMULA N 280/STF . MULTA PELA RESCISO ANTECIPADA. ART. 477, 8, DA LEI TRABALHISTA. APLICAO AOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO. JUROS DE MORA. 6% AO ANO. TERMO INICIAL. CITAO. (...) 4. O termo inicial de incidncia de juros de mora decorre da liquidez da obrigao. Sendo lquida a obrigao, os juros de mora incidem a partir do vencimento da obrigao, nos exatos termos do art. 397, caput, do Cdigo Civil de 2002; se for ilquida, o termo a quo ser a data da citao quando a interpelao for judicial, a teor do art. 397, pargrafo nico, do Cdigo Civil

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1. Os juros de mora so devidos a partir do vencimento de cada parcela em atraso, nos termos do art. 960 do CC.

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de 2002 c/c o art. 219, caput, do Cdigo de Processo Civil. (REsp 937.528/RJ, Rel Min Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 01.09.2011) ADMINISTRATIVO. SERVIO PBLICO. TARIFA DE GUA. FATURAS COM VENCIMENTO CERTO. INADIMPLEMENTO. MORA. TERMO INICIAL. ART. 397, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. (...) 3. Na espcie, mora ex re, as consequncias do inadimplemento ocorrem imediatamente aps o termo da obrigao, incluindo-se a incidncia de juros de mora, segundo o art. 395 do Cdigo Civil: Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices ociais regularmente estabelecidos e honorrios de advogado. (REsp 1.211.214/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14.02.2011) CIVIL. AO DE COBRANA. EMPREITADA. REMUNERAO. INADIMPLNCIA. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DIES INTERPELLAT PRO HOMINE. HONORRIOS. ART. 20, 3, DO CPC. 1. Atrasado o pagamento da remunerao de servios executados por empreiteiro, a dvida h de ser corrigida monetariamente, desde o vencimento. No faz sentido honrar, pelo valor histrico, crdito com vinte anos de atraso. 2. Atrasado o pagamento, em desrespeito a norma contratual, os juros de mora incidem a partir do momento em que, segundo previsto no contrato, o pagamento deveria ter ocorrido. Vale, no caso, a regra dies interpellat pro homine, sediada no art. 960 do CC. (REsp 419.266/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 08.09.03) 5. Finalmente, no que tange ao termo inicial da correo monetria, vericase que os artigos de lei apontados como violados, 219 do Cdigo de Processo Civil e 405 do Cdigo Civil, no tratam do tema. Incidncia da Smula n 284/STF . 6. Ante o exposto, nega-se seguimento ao Recurso Especial. 4. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental. Ministro Sidnei Beneti Relator

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 183.960-RJ Primeira Turma (DJE 05/02/2013) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Data do julgamento: 18/12/2012 61/5 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PERDA DE VISO OCASIONADA PELA DEMORA NA PRESTAO DO TRATAMENTO MDICO INDICADO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO FIXADO EM R$ 100.000,00. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reviso do valor xado a ttulo de danos morais em razo da perda de viso de paciente, ocasionada pela demora na prestao do tratamento indicado, encontra bice na Smula n 7/STJ, uma vez que fora estipulado em razo das peculiaridades do caso concreto, a exemplo, da capacidade econmica do ofensor e do ofendido, a extenso do dano, o carter pedaggico da indenizao.

3. Agravo Regimental do Municpio do Rio de Janeiro desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima (Presidente) votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia/DF , 18 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Relator RELATRIO 1. Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo Municpio do Rio de Janeiro, em face da deciso que negou provimento a seu Agravo em Recurso Especial, nos termos da seguinte ementa:

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2. Somente possvel rever o valor a ser indenizado quando exorbitante ou irrisria a importncia arbitrada, em violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que no se observa no presente caso.

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. REDUO DO QUANTUM. VERBA INDENIZATRIA FIXADA COM RAZOABILIDADE (R$ 100.000,00). IMPOSSIBILIDADE DE REVISO. AGRAVO DESPROVIDO (. 389). 2. Em suas razes, o agravante sustenta, em sntese, que a jurisprudncia do STJ tem admitido a reduo do quantum indenizatrio em sede de Recurso Especial. Alega que o valor xado (R$ 100.000,00) mostra-se exorbitante, de forma a proporcionar o enriquecimento sem causa do agravado. 3. Requer o conhecimento e provimento do presente recurso. 4. o relatrio. VOTO 1. A despeito da alegao do Municpio-agravante, razo no lhe assiste, devendo a deciso agravada ser mantida por seus prprios fundamentos, que por ora transcrevo, no essencial: 6. No mais, pacco nesta Corte o entendimento de que, em sede de recurso especial, a reviso do quantum xado a ttulo de indenizao apenas possvel quando o valor arbitrado nas instncias originrias for irrisrio ou exorbitante. 7. No estando congurada uma dessas hipteses, incide a Smula n 7 do STJ, a obstaculizar a sua reavaliao. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITARES. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO OCORRNCIA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ACRDO EMBASADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. COMPETNCIA DA SUPREMA CORTE. VALOR FIXADO DENTRO DA RAZOABILIDADE. REVISO. SMULA N 7/STJ. (...). 2. O Tribunal de origem concluiu que cou caracterizado o dano moral a ensejar reparao a esse ttulo com base na responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6, da CF), e condenou a Unio ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), tendo em vista o nexo de causalidade entre o acidente e o trauma ocorrido e a razoabilidade da quantia xada, a qual no amesquinha o dano sofrido pelo autor, tampouco o locupleta indevidamente (e-STJ, . 71). 3. A via do recurso especial no hbil para a anlise da (in)aplicabilidade do art. 37, 6, da CF responsabilidade objetiva do Estado na espcie em tela. invivel o exame do aresto atacado, quando apreciada a matria controvertida nos autos sob enfoque essencialmente constitucional, sob pena de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. 4. Modicar o valor da indenizao por danos morais, na via do recurso especial, s possvel quando for arbitrado em quantia manifestamente irri-

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sria ou exorbitante, de modo a causar enriquecimento sem causa e vulnerar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que no ocorre no presente caso. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1.420.891/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 13.10.2011) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTTICOS. VALOR INDENIZATRIO FIXADO PELA CORTE A QUO COM MODERAO. REFORMA DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS DA CAUSA. APLICAO DA SMULA N 7/STJ. 1. O STJ consolidou o entendimento de que a reviso do valor a ser indenizado somente possvel quando exorbitante ou irrisria a importncia arbitrada, em agrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, os seguintes julgados: REsp 662.070/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJU 29.08.05 e REsp 686.050/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 27.06.05. 2. No caso dos autos, a Corte de origem xou a verba indenizatria da seguinte forma: i) R$ 215.760,00 (duzentos e quinze mil e setecentos e sessenta reais) por danos materiais; ii) R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por danos morais, a serem divididos entre os genitores das vtimas; e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por danos estticos. 3. Considerando-se que a quantia xada pelo Tribunal a quo no escapa razoabilidade, nem se distancia do bom-senso e dos critrios recomendados pela doutrina e pela jurisprudncia tendo em vista a perda precoce de um dos lhos e os danos causados menor sobrevivente, que cou com sequelas permanentes a serem suportadas ao longo de sua vida , foroso concluir que a pretenso de reduo da verba referente aos danos morais esbarra na vedao contida na Smula n 7 do STJ, por demandar a anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos. A propsito, conram-se: REsp 734.303/RJ, Rel Min Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 15.08.05 e REsp 1.011.437/RJ, Rel Min Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 05.08.08. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1.226.968/AM, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 18.04.2011) 8. Diante do exposto, com esteio no art. 34, VII, do RISTJ, nega-se provimento ao Agravo (s. 390/392). 2. Diante do exposto, permanecendo ntegros os fundamentos da deciso agravada, nega-se provimento ao Agravo Regimental do Municpio do Rio de Janeiro. como voto.

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 215.772-RJ Quarta Turma (DJE 18/12/2012) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Data do julgamento: 04/12/2012 61/6 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. VAZAMENTO DE ESGOTO EM FRENTE A RESTAURANTE. DANO MORAL. PESSOA JURDICA. POSSIBILIDADE. SMULA N 227/STJ. CONFIGURAO. REDUO DA INDENIZAO. INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAO DO QUANTUM. SMULA N 7/STJ. 1. possvel o reconhecimento de dano moral s pessoas jurdicas, conforme se infere da Smula n 227/STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. 2. O Recurso Especial no comporta o exame de questes que impliquem revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos, a teor do que dispe a Smula n 7/STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal local luz de ampla cognio fticoprobatria concluiu que o vazamento de esgoto em frente ao estabelecimento comercial da autora, empresa do ramo de restaurantes, bem como a demora da concessionria de servio pblico em resolver o problema, ensejaram dano moral pessoa jurdica. 4. In casu, o Tribunal de origem manteve o valor da indenizao decorrente de dano moral pela falha na prestao de servios de esgoto, com fundamento no contexto ftico-probatrio. 5. Agravo regimental desprovido. ACRDO A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo (Presidente) e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justicadamente, a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. Braslia-DF , 4 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira Relator

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RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Trata-se de agravo regimental (e-STJ, s. 421/428) interposto contra deciso desta relatoria que conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial. A agravante, Companhia Estadual de guas e Esgotos CEDAE, reitera as razes do recurso especial, aduzindo a inaplicabilidade das Smulas ns. 7 e 227 do STJ ao caso concreto. Alega, ainda, ser exorbitante o valor arbitrado a ttulo de danos morais pelo Tribunal de Origem. Ao nal, requer a reconsiderao da deciso monocrtica ou sua apreciao pelo Colegiado. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): O agravo regimental no comporta provimento. A agravante no trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da deciso agravada, razo pela qual merece ser mantida por seus prprios fundamentos (e-STJ, s. 415/417): (...) Pessoa jurdica e dano moral. Esta Corte rmou entendimento de que possvel o reconhecimento de dano moral s pessoas jurdicas, conforme se infere da Smula n 227/STJ, verbis: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Comprovao do dano. A anlise das razes apresentadas pela recorrente quanto sucincia das provas da existncia do dano moral demandaria o revolvimento do conjunto ftico-probatrio, o que vedado em sede de recurso especial, ante o disposto na Smula n 7/STJ: A pretenso de simples reexame de provas no enseja recurso especial. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDE DE ESGOTO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO DO ACRDO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL DEFICIENTE. SMULA N 284/STF . VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC. NO OCORRNCIA. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. VAZAMENTOS CONSTANTES. DANO MORAL CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONRIA DO SERVIO PBLICO RECONHECIDA. REEXAME DO CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA DA SMULA N 7/STJ. VALOR ARBITRADO A TTULO DE DANO MORAL. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

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(...) 3. Na espcie, o Tribunal local declarou que cou comprovado o dano moral pela falha na prestao do servio de esgoto, diante da observncia de constantes vazamentos. Reexaminar os fundamentos que levaram as instncias ordinrias a essa concluso esbarra no bice da Smula n 7/STJ. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no AREsp 167.791/RJ, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 19.06.2012, DJe 22.06.2012) No caso concreto, o Tribunal local luz de ampla cognio fticoprobatria concluiu que o vazamento de esgoto em frente ao estabelecimento comercial da autora, empresa do ramo de restaurantes, bem como a demora da concessionria de servio pblico em resolver o problema, ensejaram dano moral pessoa jurdica, conforme se infere do excerto do voto condutor do acrdo recorrido: (...) em virtude do vazamento de esgoto, a vinculao da imagem de um estabelecimento que serve refeies (...) a uma situao de sujeira e mau cheiro, nunca resolvida pela concessionria, deixa evidente que o nome do estabelecimento comercial foi em muito maculado. (e-STJ, . 239) Dessa forma, concluir em sentido contrrio implicaria o revolvimento do conjunto ftico dos autos, invivel em sede de recurso especial (Smula n 7/STJ). Art. 944 do CC/02. O recurso especial no comporta o exame de questes que impliquem revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos, a teor do que dispe a Smula n 7/STJ. Contudo, em hipteses excepcionais, quando manifestamente evidenciado ser irrisrio ou exorbitante o arbitramento da indenizao, a jurisprudncia desta Corte permite o afastamento do referido bice, para possibilitar a reviso. No caso concreto, o Tribunal manteve em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a indenizao decorrente de dano moral pela falha na prestao de servio de esgoto, quantia que no se revela excessiva. (...). Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N 1.345.678-SC Segunda Turma (DJE 18/12/2012) Relator: Ministro Humberto Martins Data do julgamento: 11/12/2012 61/7 EMENTA: PEDIDO DE SUBSTITUIO DA PENHORA PELA FAZENDA. EMPRESA QUE ADERE A PARCELAMENTO. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. IMPOSSIBILIDADE DE PRATICAR ATOS PROCESSUAIS. ART. 266 DO CPC. Suspenso o crdito tributrio pelo parcelamento, de se reconhecer a suspenso do processo de execuo scal a impedir a substituio ou reforo da penhora, salvo perigo de dano irreparvel. Aplicao do art. 266 do CPC, que se impe ao art. 15 da Lei n 6.830/80. Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF da 3 Regio) e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia (DF), 11 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Humberto Martins Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional a desfavor da deciso monocrtica de minha relatoria que apreciou recurso especial, com o objetivo de reformar acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cujo acrdo est assim ementado (e-STJ, . 263): TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIO DO BEM PENHORADO. DBITO PARCELADO. IMPOSSIBILIDADE. O parcelamento do dbito, nos termos do art. 151, VI, do CTN, suspende a exigibilidade do crdito tributrio, redundando a vedao de rea-

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lizao de penhora e, logicamente, de substituio da garantia prestada por outro mais gravosa. Agravo de instrumento provido. A deciso agravada est assim ementada (. 289, e-STJ): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. PEDIDO DE SUBSTITUIO DA PENHORA PELA FAZENDA. EMPRESA QUE ADERE A PARCELAMENTO. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. IMPOSSIBILIDADE DE PRATICAR ATOS PROCESSUAIS. ART. 266 DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. Sustenta, nas razes do regimental, que a deciso agravada est equivocada, na medida em que no se trata, na espcie, de reforo de penhora ou nova penhora, mas, sim, de substituio da penhora existente, razo pela qual merece ser reconsiderada, ou reformada, ante sua desconformidade com os arts. 11 e 15, II, da Lei n 6.830/80. , no essencial, o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): A irresignao no merece acolhida. Com efeito, o crdito tributrio em anlise, alm de se encontrar com a exigibilidade suspensa, em face de parcelamento, encontra-se garantido pela penhora. Assim, no haveria razo para efetivar novas medidas constritivas, como substituio de penhora sobre precatrio judicial, como pretende a Fazenda Nacional. que a adeso ao parcelamento, com a produo de seus efeitos, obstativa execuo do crdito parcelado, s autorizando a execuo prosseguir se ocorrente a condio resolutiva, caracterizada pelo eventual inadimplemento do acordo. Referido entendimento revela harmonia com a jurisprudncia desta Corte Superior, conforme se verica da ementa abaixo transcrita: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. PARCELAMENTO. ART. 151, VI, DO CTN. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. SUSPENSO DO PROCESSO DE EXECUO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRATICAR ATOS PROCESSUAIS. ART. 266 DO CPC. SUBSTITUIO OU REFORO DA PENHORA. ART. 15 DA LEI N 6.803/80. IMPOSSIBILIDADE. 1. No viola o art. 535 do CPC, o acrdo que decide de forma sucientemente fundamentada, no estando obrigada a Corte de Origem a emitir juzo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Suspenso o crdito tributrio pelo parcelamento, de se reconhecer a suspenso do processo de execuo scal a impedir a substituio ou reforo da penhora, salvo perigo de dano irreparvel. Aplicao do art. 266 do CPC que se impe ao art. 15 da Lei n 6.830/80.

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3. Recurso especial no provido. (REsp 1.309.711/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22.08.2012) TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. ADESO A PARCELAMENTO TRIBUTRIO. PENHORA ONLINE POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. Suspensa a exigibilidade do crdito pela adeso ao parcelamento de que trata a Lei n 11.941/09, veda-se a realizao posterior de atos constritivos, dentre os quais a penhora online via Bacen Jud. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1.247.790/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21.06.2011, DJe 29.06.2011) PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. ADMISSIBILIDADE APENAS EM HIPTESES EXCEPCIONAIS. ADESO AO PAES. LEI N 10.684/03. PENHORA POSTERIOR. DESCONSTITUIO. 1. Na linha da jurisprudncia rmada nesta Corte, admite-se a penhora sobre o faturamento da empresa somente em situaes excepcionais, as quais devem ser avaliadas pelo magistrado luz das circunstncias fticas apresentadas no curso da execuo scal, o que ocorreu na hiptese. 2. Suspensa a exigibilidade do crdito pela adeso ao Parcelamento Especial de que cuida a Lei n 10.684/03, veda-se a realizao posterior de atos constritivos, dentre os quais a penhora.

Assim, aplica-se ao presente caso a regra prevista no art. 266 do CPC, onde se probe expressamente a prtica de qualquer ato processual, salvo aqueles destinados a evitar dano irreparvel, o que no parece ser o caso diante da existncia de bens mveis da executada penhorados a garantir a execuo scal. Segue, abaixo, transcrio do referido dispositivo legal: Art. 266. Durante a suspenso defeso praticar qualquer ato processual; poder o juiz, todavia, determinar a realizao de atos urgentes, a m de evitar dano irreparvel. Ante o exposto, e em vista de que a agravante no trouxe qualquer argumento que pudesse inrmar a deciso agravada, nego provimento ao agravo regimental. como penso. como voto. Ministro Humberto Martins Relator

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3. Recurso especial provido. (REsp 905.357, Rel Min Eliana Calmon, DJ 23.04.09)

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RECURSO ESPECIAL N 984.106-SC Quarta Turma (DJE 20/11/2012) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Data do julgamento: 04/10/2012 61/8 EMENTA: AO E RECONVENO. JULGAMENTO REALIZADO POR UMA NICA SENTENA. RECURSO DE APELAO NO CONHECIDO EM PARTE. EXIGNCIA DE DUPLO PREPARO. LEGISLAO LOCAL. INCIDNCIA DA SMULA N 280/STF . AO DE COBRANA AJUIZADA PELO FORNECEDOR. VCIO DO PRODUTO. MANIFESTAO FORA DO PRAZO DE GARANTIA. VCIO OCULTO RELATIVO FABRICAO. CONSTATAO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. EXEGESE DO ART. 26, 3, DO CDC. 1. Muito embora tenha o art. 511 do CPC disciplinado em linhas gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos litigantes que interpuserem seus recursos. Nesse passo, a legislao local que disciplina as especicidades do preparo dos recursos cujo julgamento se d nas instncias ordinrias. 2. Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao interposto matria prpria de legislao local, no cabendo ao STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se necessrio ou no o recolhimento para cada ao no bojo da qual foi manejada a insurgncia. Invivel, no ponto, o recurso especial porquanto demandaria apreciao de legislao local, providncia vedada, mutatis mutandis, pela Smula n 280/STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Ademais, eventual confronto entre a legislao local e a federal matria a ser resolvida pela via do recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso III, alnea d, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela EC n 45/04. 3. No mrito da causa, cuida-se de ao de cobrana ajuizada por vendedor de mquina agrcola, pleiteando os custos com o reparo do produto vendido. O Tribunal a quo manteve a sentena de improcedncia do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricao e que era ele oculto. Com efeito, a concluso a que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio oculto de fabricao, no se desfaz sem a reapreciao do conjunto ftico-probatrio, providncia vedada

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pela Smula n 7/STJ. No fosse por isso, o nus da prova quanto natureza do vcio era mesmo do ora recorrente, seja porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC), seja porque se trata de relao de consumo, militando em benefcio do consumidor eventual dcit em matria probatria. 4. O prazo de decadncia para a reclamao de defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto a qual pode ser convencional ou, em algumas situaes, legal. O Cdigo de Defesa do Consumidor no traz, exatamente, no art. 26, um prazo de garantia legal para o fornecedor responder pelos vcios do produto. H apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparao, de modo que, se este realizar tal providncia dentro do prazo legal de decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou no responsvel pela reparao do vcio. 5. Por bvio, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados em circulao, mas sua responsabilidade no se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio. Deve ser considerada para a aferio da responsabilidade do fornecedor a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao trmino da garantia. 6. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vcio intrnseco certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento. 7. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no uindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porm, conforme assevera a doutrina consumerista, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. 8. Com efeito, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que car

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evidenciado o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem. 9. Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela que legitimamente se esperava, alm de congurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a no realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legtima e razovel, que fosse mais longo. 10. Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia (DF), 4 de outubro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo Relator RELATRIO O Senhor Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 1. Sperandio Mquinas e Veculos Ltda. ajuizou ao de cobrana em face de Francisco Schlager, noticiando ter vendido ao ru, em 17.06.97, um trator agrcola novo no valor de R$ 43.962,74 (quarenta e trs mil, novecentos e sessenta e dois reais e setenta e quatro centavos). Informa que, em outubro de 2000, trs anos e quatro meses depois da aquisio, observou-se um defeito na mquina, tendo a autora realizado os servios necessrios para o reparo do trator, trocando uma pea que estava defeituosa. Argumentou que a garantia contratual era de 8 (oito) meses ou 1.000 (mil) horas de uso a que implementasse primeiro , razo por que pleiteia o ressarcimento pelos servios prestados, os quais totalizam R$ 6.811,97 (seis mil, oitocentos e onze reais e noventa e sete centavos). O ru contestou o pedido aduzindo que o defeito da mquina no era decorrncia de desgaste natural ou de mau uso, mas consistia em defeito de projeto, tratando-se, assim, de vcio oculto, por cujo reparo deveria responder o fornecedor. Manejou tambm reconveno, pleiteando a condenao do autor ao ressarcimento dos lucros cessantes gerados pelo tempo em que a mquina permaneceu indisponvel durante a manuteno (trinta dias).

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O Juzo de Direito da 2 Vara da Comarca de Campos Novos/SC, reconhecendo que se tratava de vcio redibitrio, julgou improcedente o pedido do autor na ao principal e procedente o pedido reconvencional (s. 187-198). Em grau de recurso, o TJSC conheceu parcialmente da apelao interposta pelo autor-reconvindo e lhe negou provimento, nos termos da seguinte ementa: APELAO CVEL. AO DE COBRANA. RECONVENO. TEMTICA NO CONHECIDA. PREPARO. REVENDEDORA DE IMPLEMENTOS AGRCOLAS. AQUISIO DE TRATOR. PEA DEFEITUOSA. DEFEITO DE FABRICAO. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VCIO OCULTO. PROVA TESTEMUNHAL. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Por ser a ao reconvencional autnoma e conexa com a ao principal, torna-se indispensvel o recolhimento de preparo individualizado independentemente de a sentena ter sido uma. Comprovado que o defeito na pea do trator agrcola de fbrica, no contribuindo o comprador para o seu desgaste, inafastvel o dever da revendedora em arcar com a reparao dos danos, a teor do art. 18 do CDC. (. 238) Opostos os embargos de declarao, foram eles rejeitados (s. 262-265). Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas a e c do permissivo constitucional, no qual se alega, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts. 333, incisos I e II, e 867 do Cdigo de Processo Civil; arts. 18 e 26, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor; arts. 178, 2, 955, 956 e 957 do Cdigo Civil de 1916. Insurge-se, inicialmente, contra a exigncia de que o preparo do recurso de apelao seja efetuado duplamente quando interposto em face de sentena que julgou a ao principal e a reconveno. No mais, impugna o reconhecimento de sua responsabilidade pelo vcio do produto, alm de questionar a natureza desse vcio e a ocorrncia da decadncia do direito de reclam-lo. Aduz que o defeito apresentado no maquinrio surgiu quando j havia expirado o prazo de garantia conferido ao produto. Ademais, o recorrido no teria demonstrado que o citado defeito era, na verdade, um vcio oculto, devendo ser considerado desgaste natural decorrente do uso por mais de trs anos, sendo certo que o recorrido usou o trator sem nenhum defeito durante todo esse perodo. Finalmente, pleiteia o provimento do recurso tambm quanto ao pedido de lucros cessantes deduzido na reconveno, uma vez que o ru-reconvinte no fez prova da ocorrncia de nenhum prejuzo. Contra-arrazoado (s. 364-373), o especial foi admitido (s. 377-378). o relatrio.

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VOTO O Senhor Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Primeiramente, cumpre ressaltar que os arts. 178, 2, 955, 956 e 957, todos do Cdigo Civil de 1916, assim tambm o art. 867 do Cdigo de Processo Civil, no foram objeto de prequestionamento, circunstncia que atrai a incidncia da Smula n 211/STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo. 3. Analiso a questo relativa ao no conhecimento parcial da apelao, por ausncia de preparo. O Tribunal a quo entendeu que seria necessrio duplo preparo, uma vez que, muito embora fosse um recurso apenas, eram duas as lides (a principal e a reconveno). Os fundamentos foram os seguintes: Inicialmente, cumpre salientar que no se conhece da insurgncia quanto aos fundamentos que levaram procedncia da reconveno, porquanto a apelante no recolheu o devido preparo. Tratando-se de aes conexas julgadas em uma nica sentena (ao de cobrana e reconveno), o preparo do recurso deve corresponder, em separado, a cada um dos feitos recorridos. Colhe-se da jurisprudncia: O julgamento de aes conexas ou de reconveno na mesma sentena no dispensa o recorrente de efetuar o preparo de forma individualizada. (TJSC, AC 2003.021116-0, de Curitibanos, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 11.05.06) Nesse sentido, particularmente em aes com reconveno, ver: AC 2001.013184-6, de Rio do Sul, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 23.06.05; AC 2003.026961-4, de Itaipolis, Rel. Des. Gastaldi Buzzi, j. 16.06.05. Por conseguinte, interposto o recurso e feito um nico preparo contra a sentena que decidiu tanto a ao principal quanto reconveno, invivel o acolhimento da inconformao quanto ltima, porquanto deserta, a teor do art. 511 do Cdigo de Processo Civil. justamente o caso sub judice, no qual a apelante, conforme se pode constatar . 182, recolheu um nico preparo para atacar tanto a ao de cobrana como a reconveno. Desse modo, no se conhece da alegao da apelante em relao ao pedido de lucros cessantes formulado em reconveno por Francisco Schlager. (. 241) H antigo precedente da Terceira Turma que, em alguma medida, contradiz a posio adotada pelo acrdo ora recorrido. Conra-se:

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PROCESSO CIVIL. PREPARO. APELAO. Se considerou s o valor da ao, e no o da reconveno, o preparo da apelao insuciente, mas pode ser complementado porque a hiptese no se assimila falta de pagamento das custas; o recurso um s, embora as demandas sejam duas. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl nos EDcl no REsp 276.156/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, j. 17.05.01) No obstante, no caso concreto, proponho entendimento diverso para a soluo da controvrsia. A norma federal que rege, de forma genrica, o preparo do recurso o art. 511 do CPC, assim redigido: Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero. Com efeito, muito embora tenha o art. 511 do CPC disciplinado em linhas gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos litigantes que interpuserem seus recursos. Como bem analisado por Araken de Assis, o preparo consiste no prvio pagamento das despesas relativas ao processamento do recurso. O valor xado pela lei de organizao judiciria para cada recurso e, de ordinrio, emprega-se um percentual ad valorem (Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 207). E, deveras, nem poderia ser diferente, tendo em vista que com exceo do porte de remessa e de retorno, que tem natureza jurdica de remunerao do servio postal (RE 571.978 AgR, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, j. 12.08.08) as custas judiciais, nas quais se insere o preparo recursal, tm natureza tributria de taxa, cuja instituio ca a cargo do ente prestador do servio pblico especco e divisvel, nos termos do que dispem os arts. 77 e 80 do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especco e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. (...) Art. 80. Para efeito de instituio e cobrana de taxas, consideram-se compreendidas no mbito das atribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, aquelas que, segundo a Constituio Federal, as Constituies dos Estados, as Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios e a legislao com elas compatvel, competem a cada uma dessas pessoas de direito pblico.

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Nesse sentido, so os seguintes precedentes do STF: ADI 3.694, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 20.09.06, DJ 06.11.06; ADI 1.772 MC, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 15.04.98, DJ 08.09.00. Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao interposto matria prpria de legislao local, no cabendo ao STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se necessrio ou no o recolhimento para cada ao no bojo da qual foi manejada a insurgncia. Invivel, no ponto, o recurso especial, porquanto demandaria apreciao de legislao local, providncia vedada, mutatis mutandis, pela Smula n 280/STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Ademais, eventual confronto entre a legislao local e a federal matria a ser resolvida pela via do recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso III, alnea d, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela EC n 45/04. Nesse sentido, conram-se os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO. MATRIA LOCAL. SMULA N 280/STF . LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, no presente caso, considerou deserto o agravo interno interposto pelo ora agravante sob o fundamento de que no foi realizado o preparo previsto no seu regimento interno e na Lei Estadual n 4.847/93. 2. Nos termos do art. 102, III, d, da Constituio Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal examinar teses envolvendo lei local (Regimento Interno do Tribunal de origem e Lei Estadual n 4.847/93) contestada em face de lei federal (arts. 511 e 557, 1, do CPC). 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1.344.973/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 15.05.2012, DJe 18.05.2012) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. PREPARO. CRIAO POR LEI ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL QUE ATACADA DECISO FUNDADA EM DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SMULA N 280/STF . (...) 2. Nos termos do art. 145, II, da Constituio Federal, a lei local pode estabelecer os recursos sobre os quais incidir a necessidade de realizao do preparo, obrigando o jurisdicionado a sua observncia, porquanto, preenchido o requisito legislao pertinente contido no art. 511, caput, do Cdigo de Processo Civil. 3. Invivel o prosseguimento de recurso especial contra deciso proferida com base em legislao local (Smula n 280/STF).

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4. Deciso agravada mantida pelos seus prprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 1.226.835/ RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 15.09.2011, DJe 21.09.2011) Processual civil. Agravo no agravo de instrumento. Fundamentao. Ausente. Deciente. Smula n 284/STF . Dissdio jurisprudencial. Cotejo analtico e similitude ftica. Ausncia. Preparo recursal. Lei Estadual Paulista n 11.608/03. Questo de direito local. Recurso especial inadmissvel. Violao indireta do art. 511 do CPC. Impossibilidade. (...) A controvrsia relativa necessidade de preparo para a oposio de embargos infringentes na Justia do Estado de So Paulo demanda anlise de direito local (Lei Estadual n 11.608/03) e, nesse sentido, no enseja a interposio do Recurso Especial. Agravo no provido. (AgRg no Ag 1.078.498/SP , Rel Min Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 01.10.09, DJe 16.10.09) 4. Quanto ao mais, o Tribunal a quo manteve a sentena de improcedncia do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricao e que era ele oculto.

As testemunhas inquiridas durante a instruo do processo foram unnimes em raticar as alegaes do requerido-reconvinte, no sentido de armarem que o problema constatado no trator adquirido do autor-reconvindo de fabricao e que foi reconhecido em diversos tratores da mesma linha e ano de fabricao. Oportuno transcrever o depoimento de Joo Marcos Fagundes, gerente de peas e servios da empresa requerente-reconvinda (s. 131/132): (...) Que o depoente se recorda quando o requerido levou o trator para consertar. Que havia um problema na transmisso. Que o requerido comprou o trator novo na empresa em que o depoente trabalha. (...) Que o trator deve ter cado cerca de trinta dias na empresa para o conserto. (...) Que realmente tiveram o mesmo problema em outros tratores naquela poca, assim como alguns tratores nunca deram problema. (...) Que o perodo de vida til de um trator cerca de 8.000 horas, ou cerca de 8 (oito) anos. Que entende como vida til, o desgaste normal de uma pea que utilizada com mais frequncia. (...) Que realmente alguns outros tratores apresentavam o mesmo defeito daquele

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A sentena, no particular, chegou a essa concluso depois de vrias testemunhas incluindo o preposto da sociedade ora recorrente e o mecnico que efetuou os reparos da mquina conrmar em que muitos outros tratores iguais ao adquirido apresentaram o mesmo problema depois de certo tempo de uso, conforme se depreende dos seguintes trechos:

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do requerido. Que da srie do trator do requerido, mais tratores apresentaram o mesmo defeito, sendo que o nmero que no apresentou foi bem menor. (...) No mesmo sentido, traz-se colao o depoimento de Evandro Parenti, que exerce a prosso de mecnico e que efetuou o conserto do trator do requerido-reconvinte (. 134): (...) Que no tem bem certeza, mas acha que h cerca de trs anos foi feito o conserto do cmbio do trator do requerido na ocina que o depoente trabalha. Que pode armar que vrios tratores da srie do requerido apresentaram defeito de fabricao. Que o problema era na transmisso. Que consertou apenas o trator do requerido. Que h quatro ou cinco tratores da mesma srie na cidade que o depoente ouviu os proprietrios reclamarem do mesmo problema. Que tais so clientes do depoente na ocina. (...) Que o trator deveria ter uma vida til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do uso, mas caria em torno de 10 a 12 anos. (...) Ainda, tm-se as declaraes de Valter Zanchet (. 133): (...) Que conhece outras pessoas que tm o mesmo trator e que igualmente apresentaram o mesmo problema, como Ivo Tessaro, Oilson Wagner. Que o ano dos tratores o mesmo. (...) Diante destas armaes, resta incontroversa a efetiva existncia de vcio redibitrio no bem negociado entre as partes e, uma vez reconhecida a existncia deste, no h que se discutir a respeito do prazo de garantia fornecido pela empresa revendedora e/ou fabricante, eis que, como antes analisado, trata-se de defeito oculto, ao menos para o adquirente, quando da aquisio, sendo dever do fornecedor responsabilizar-se pela sua existncia e prejuzos da decorrentes. (s. 193-195) O acrdo manteve a sentena, adotando a mesma linha de raciocnio. Com efeito, a concluso a que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio oculto de fabricao, no se desfaz sem a reapreciao do conjunto ftico-probatrio, providncia vedada pela Smula n 7/STJ. No fosse por isso, o nus da prova quanto natureza do vcio era mesmo do ora recorrente, seja porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC), seja porque se trata de relao de consumo, militando em benefcio do consumidor eventual dcit em matria probatria. 5. Com efeito, parte-se da premissa de que o defeito que ensejou a lide tratavase de vcio oculto de fabricao, devendo, por isso, ser aplicado o prazo decadencial previsto no CDC, art. 26, inciso II, mas se iniciando conforme o 3: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: II noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis.

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3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que car evidenciado o defeito. Importante registrar, porm, que o prazo de decadncia para que se reclame pelos defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto que pode ser convencional ou, em algumas situaes, legal. H prazo legal de garantia, por exemplo, no contrato de empreitada, disciplinado pelo caput do art. 618 do Cdigo Civil de 2002 nos seguintes termos: Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo. O pargrafo nico do citado artigo, sua vez, traz o prazo decadencial para que o contratante reclame pelos vcios do empreendimento: Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito. Da j ter decidido esta Turma, analisando controvrsia nascida quando ainda vigente o CC/1916, que no previa prazo expresso para o pleito dessa natureza, que o prazo de cinco anos a que alude o art. 1.245 do CC/1916 refere-se garantia do construtor pela solidez e segurana da obra executada. Uma vez apresentado qualquer defeito de tal natureza dentro desse quinqunio, o construtor poder ser acionado no prazo de 20 anos a que alude o art. 177 do CC/1916 (AgRg nos EDcl no REsp 773.977/MG, Rel. Min. Raul Arajo, Quarta Turma, j. 07.04.2011). Tal entendimento consentneo com o que dispe a Smula n 194/STJ: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra. Porm, os precedentes no resolvem explicitamente questes particulares se ocorrentes duas situaes: a) quando no existir prazo legal de garantia para determinado contrato; ou b) quando o vcio se tornar aparente somente depois de expirado o prazo de garantia (legal ou contratual). Deveras, h de se ponderar que o Cdigo de Defesa do Consumidor no traz, exatamente, no mencionado art. 26, um prazo de garantia legal para que o fornecedor responda pelos vcios do produto. H apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparao, de modo que, se este realizar tal providncia dentro do prazo legal de decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou no responsvel pela reparao do vcio. Se o defeito surgiu dentro da garantia contratual, certamente o fornecedor por ele responder, mesmo porque nem corre o prazo decadencial nesse perodo (REsp 547.794/PR, Rel Min Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 15.02.2011).

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Porm, a questo no to singela quando o defeito se zer evidente depois de expirado o prazo da garantia contratualmente estabelecida. Vale dizer, a indagao que deve ser respondida at quando o fornecedor permanece responsvel pelos vcios do produto vendido, uma vez que o CDC, como antes armado, no prev o mencionado prazo de garantia legal, como o fez o art. 618 do Cdigo Civil de 2002, por exemplo, para o contrato de empreitada. 6. Inicio por salientar que no cabe aqui a distino terminolgica entre vcio e defeito, tal como realizado pelo CDC, porquanto se me agura incua para o deslinde da questo. A doutrina consumerista, de um modo geral, tem conceituado vcio como o caracterstico que torna o produto inadequado para aos ns a que se destina, ou lhe reduza o valor, ao passo que defeito seria o caracterstico que, alm de tornar o produto inadequado, gera um risco de segurana para o consumidor, podendo-lhe acarretar danos. Como visto, a diferenciao no ontolgica, no reside na essncia de cada conceito. Diz respeito apenas gravidade ou s possveis consequncias da caracterstica do produto, no se me agurando necessrio proceder a tal distino. Alis, o prprio Cdigo Civil de 2002 confere o mesmo tratamento jurdico ao vcio e ao defeito, proclamando que [a] coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor (art. 441, caput). 6.1. Quanto ao tema ora tratado, noticio at por honestidade argumentativa que existe doutrina consumerista a propugnar a tese segundo a qual se o vcio no produto se manifestar depois do prazo de garantia legal ou contratual , no teria o consumidor direito de pleitear nenhuma das providncias previstas nos art. 18 do CDC, quais sejam: o reparo do defeito, a substituio do produto por outro da mesma espcie, a restituio da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo. Nesse sentido o magistrio de Zelmo Denari: Quid juris se o vcio somente se exteriorizar na fase mais avanada do consumo, aps o trmino do prazo de garantia contratual? Para responder a essa indagao, preciso ter presente que o consumo de produto ou servio passa por uma fase de preservao, em que se busca manter sua indenidade, ou seja, a incolumidade do bem ou do servio colocado no mercado de consumo. Esse perodo de tempo costuma ser mensurado pelo prazo contratual de garantia. Portanto, o prprio fornecedor quem determina o tempo de durao do termo de garantia, varivel segundo a natureza do bem ou servio. A fase subsequente de conservao do produto ou servio, pois, em funo de sua degradao, passa a ser consumido sem garantia contratual do respectivo fornecedor, cumprindo ao consumidor arcar com os respectivos custos.

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(...) Signica dizer que a data-limite para efeito de exonerao da responsabilidade do fornecedor coincide com a data-limite da garantia legal ou contratual, e isso tem uma explicao muito simples: no se pode eternizar a responsabilidade do fornecedor por vcios ocultos dos produtos ou servios. (DENARI, Zelmo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover [et al.]. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 237-238.) De fato, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados em circulao, mas, a meu juzo, sua responsabilidade no se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio. Cumpre ressaltar que, mesmo na hiptese de existncia de prazo legal de garantia, causaria estranheza armar que o fornecedor estaria sempre isento de responsabilidade em relao aos vcios que se tornaram evidentes depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo, que, muito embora o construtor responda pela solidez e segurana da obra pelo prazo legal de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 618 do CC/02, no seria admissvel que o empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada respondesse o construtor. Com mais razo, o mesmo raciocnio pode ser utilizado para a hiptese de garantia contratual, na medida em que nem a legal constitui-se em um prazo fatal a partir do qual o fornecedor se exime de toda e qualquer responsabilidade sobre o produto. Deve ser considerada para a aferio da responsabilidade do fornecedor a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao trmino da garantia. Nesse passo, os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia, como o caso de edifcios de estruturas frgeis que runam a partir de certo tempo de uso, mas muito antes do que normalmente se esperaria de um empreendimento imobilirio, de modo a car contrariada a prpria essncia do que seja um bem durvel. Nessa categoria de vcio intrnseco certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento.

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Um eletroeletrnico, por exemplo, mesmo depois do seu prazo contratual de garantia, no feito para explodir, de modo que se tal acidente ocorrer por um erro de concepo nascido ainda na fabricao do produto e no em razo do desgaste natural decorrente do uso , ele defeituoso, independentemente do trmino do prazo de garantia. Relembro, ainda, um episdio que cou nacionalmente conhecido: entre os anos de 2007 e 2008 foi noticiado na imprensa que determinado modelo de veculo popular apresentava um possvel defeito que punha em risco a integridade fsica do usurio. Ao tentar rebater o banco traseiro para que o espao do porta-malas fosse ampliado, era comum que o assento retornasse abruptamente contra a mo da pessoa, tendo sido noticiado diversos casos em que os proprietrios tiveram dedos decepados, outros mutilados. Conra-se: <http://quatrorodas.abril.com.br/autoservico/autodefesa/conteudo_ 182940.shtml> e <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDG81441-6014507,00.html>. Acesso em: 24.09.2012. No caso ora mencionado, tivesse sido constatado que o defeito no era decorrente do desgaste causado pelo uso comum do produto, mas, sim, um vcio de fabricao consistente em um erro de projeto, como poderia o fornecedor opor o trmino do prazo de garantia para afastar sua responsabilidade pelo defeito? 6.2. Ressalte-se, tambm, que desde a dcada de 20 e hoje, mais do que nunca, em razo de uma sociedade massicada e consumista , tem-se falado em obsolescncia programada, consistente na reduo articial da durabilidade de produtos ou do ciclo de vida de seus componentes, para que seja forada a recompra prematura. Como se faz evidente, em se tratando de bens durveis, a demanda por determinado produto est visceralmente relacionada com a quantidade desse mesmo produto j presente no mercado, adquirida no passado. Com efeito, a maior durabilidade de um bem impe ao produtor que aguarde mais tempo para que seja realizada nova venda ao consumidor, de modo que, a certo prazo, o nmero total de vendas deve cair na proporo inversa em que a durabilidade do produto aumenta. Nessas circunstncias, at intuitivo imaginar que haver grande estmulo para que o produtor eleja estratgias aptas a que os consumidores se antecipem na compra de um novo produto, sobretudo em um ambiente em que a ecincia mercadolgica no ideal, dada a imperfeita concorrncia e o abuso do poder econmico, e exatamente esse o cenrio propcio para a chamada obsolescncia programada (a propsito, conra-se: CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat; RODRIGUES, Maria Madalena de Oliveira. A obsolescncia programada na perspectiva da prtica abusiva e a tutela do consumidor. In: Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, vol. 42, Porto Alegre, Magister, dez./jan. 2012). So exemplos desse fenmeno: a reduzida vida til de componentes eletrnicos (como baterias de telefones celulares), com o posterior e estratgico inacionamento do preo do mencionado componente, para que seja mais vantajoso a recompra do conjunto; a incompatibilidade entre componentes antigos e novos, de modo a

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obrigar o consumidor a atualizar por completo o produto (por exemplo, softwares); o produtor que lana uma linha nova de produtos, fazendo cessar aodadamente a fabricao de insumos ou peas necessrias antiga. Registro, por exemplo, da jurisprudncia do TJRJ, caso em que um televisor apresentou defeito um ano e doze dias depois da venda (doze dias aps o trmino da garantia), e tendo o consumidor procurado a assistncia tcnica, constatou ele que no existiam mais peas de reposio para solucionar o vcio, de modo que, em boa verdade, o produto bem durvel tornou-se imprestvel em brevssimo espao de tempo (AC 0006196-91.2008.8.19.0004, 4 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Des. Srgio Jernimo A. Silveira, j. 19.10.2011). Certamente, prticas abusivas como algumas das citadas devem ser combatidas pelo Judicirio, visto que contrariam a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, de cujos princpios se extrai a garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho (art. 4, inciso II, alnea d, do CDC), alm de gerar inegvel impacto ambiental decorrente do descarte crescente de materiais (como lixo eletrnico) na natureza. 6.3. Com efeito, retomando o raciocnio para o caso em apreo, com os olhos atentos ao cenrio atual e at com boa dose de malcia, dada a massicao do consumo que deve o Judicirio analisar a questo do vcio ou defeito do produto. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no uindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porm, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que car evidenciado o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo terse sempre em vista o critrio da vida til do bem, que se pretende seja ele durvel. A doutrina consumerista sem desconsiderar a existncia de entendimento contrrio, como antes citado tem entendido que o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. Conra-se: Um dos maiores avanos concedidos pelo CDC em relao ao CC/1916 e nem sempre percebido pela doutrina foi conferido pelo disposto no 3 do art. 26 da Lei n 8.078/90, ao estabelecer, sem xar previamente um limite temporal, que, tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que car evidenciado o defeito.

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O dispositivo possibilita que a garantia legal se estenda, conforme o caso, a trs, quatro ou cinco anos aps a aquisio. Isso possvel porque no h propositalmente expressa indicao do prazo mximo para aparecimento do vcio oculto, a exemplo da disciplina do Cdigo Civil ( 1 do art. 445). Desse modo, o critrio para delimitao do prazo mximo de aparecimento do vcio oculto passa a ser o da vida til do bem, o que, alm de conferir ampla exibilidade ao julgador, revela a importncia da anlise do caso concreto em que o fator tempo apenas um dos elementos a ser apreciado. Autorizada doutrina sustenta a aplicao do critrio da vida til como limite temporal para o surgimento do vcio oculto. A propsito, Claudia Lima Marques observa: Se o vcio oculto, porque se manifestou somente com o uso, experimentao do produto ou porque se evidenciar muito tempo aps a tradio, o limite temporal da garantia legal est em aberto, seu termo inicial, segundo o 3 do art. 26, a descoberta do vcio. Somente a partir da descoberta do vcio (talvez meses ou anos aps o contrato) que passaro a correr os 30 ou 90 dias. Ser, ento, a nova garantia eterna? No, os bens de consumo possuem uma durabilidade determinada. a chamada vida til do produto (Contratos, p. 1.196-1.197). Na mesma linha a posio de Herman Benjamin, que sintetiza: Diante de um vcio oculto qualquer juiz vai sempre atuar causidicamente. Alis, como faz em outros sistemas legislativos. A vida til do produto ou servio ser um dado relevante na apreciao da garantia (Comentrios, p. 134-135). Antes de concluir, observa, com propriedade: O legislador, na disciplina desta matria, no tinha, de fato, muitas opes. De um lado, poderia estabelecer um prazo totalmente arbitrrio para a garantia, abrangendo todo e qualquer produto ou servio. Por exemplo, seis meses (e por que no dez anos?) a contar da entrega do bem. De outro lado, poderia deixar como deixou que o prazo (trinta ou noventa dias) passasse a correr somente no momento em que o vcio se manifestasse. Esta ltima hiptese, a adotada pelo legislador, tem prs e contras. Fala-lhe objetividade e pode dar ensejo a abusos. E estes podem encarecer desnecessariamente os produtos e servios. Mas ela a nica realista, reconhecendo que muito pouco uniforme entre os incontveis produtos e servios oferecidos no mercado (Comentrios, p. 134). (...) Portanto, embora os prazos decadenciais para reclamar de vcios redibitrios em imveis, tanto no CC/1916 (180 dias) como no CC/02 (1 ano), sejam mais amplos do que o prazo previsto no CDC (90 dias), a disciplina do CDC analisada de maneira integral mais vantajosa. O critrio da vida til confere coerncia ao ordenamento jurdico e prestigia o projeto constitucional de defesa do consumidor, considerando sua vulnerabilidade no mercado de consumo. (BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN, Antonio Herman V. [et al.]. Manual de direito do consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2012. p. 203-205)

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Nessa linha, j decidiu a Segunda Turma, julgando recurso interposto em uma ao civil pblica: RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. VCIO OCULTO. PRODUTO DURVEL. RECLAMAO. TERMO INICIAL. 1. Na origem, a ora recorrente ajuizou ao anulatria em face do Procon/ DF Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal, com o m de anular a penalidade administrativa imposta em razo de reclamao formulada por consumidor por vcio de produto durvel. (...) 3. De fato, conforme premissa de fato xada pela Corte de origem, o vcio do produto era oculto. Nesse sentido, o dies a quo do prazo decadencial de que trata o art. 26, 6 [rectius, 3] do Cdigo de Defesa do Consumidor a data em car evidenciado o aludido vcio, ainda que haja uma garantia contratual, sem abandonar, contudo, o critrio da vida til do bem durvel, a m de que o fornecedor no que responsvel por solucionar o vcio eternamente. A propsito, esta Corte j apontou nesse sentido. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.123.004/DF , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 01.12.2011, DJe 09.12.2011) Na mesma direo, o Ministro Sidnei Beneti proferiu judicioso voto-vista no julgamento do REsp 903.771/SE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 12.04.2011:

6.4. Deveras, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela que legitimamente se esperava, alm de congurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a no realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legtima e razovel, que fosse mais longo. Nesse particular, a existncia dos chamados deveres anexos, como o de informao, revela-se como uma das faces de atuao ou operatividade do princpio da

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Certos danos nada tm que ver com garantia. E somente podem ser constatados mediante a utilizao efetiva do imvel, que tem de ser produto de durabilidade superior a cinco anos. Por exemplo: defeitos decorrentes de falhas estruturais, somente podem ser descobertos com o tempo, como o caso de falhas de fundaes, de clculo de equilbrio do prdio, de clere deteriorao decorrente de uso de materiais inadequados ou de qualidade inferior somente podem ser descobertos em tempo superior ao curto espao de cinco anos. Correta, pois, a regra vintenria, a partir do conhecimento do defeito, de que muitas vezes no se tem como saber antes de surgirem exteriorizaes como as que emergem das profundezas das fundaes em que xada a obra, entre outras.

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boa-f objetiva, mostrando-se evidente que o perecimento ou a danicao de bem durvel de forma prematura e causada por vcio de fabricao denota a quebra dos mencionados deveres. 6.5. No caso concreto, o vcio que ensejou a lide foi reconhecido pelas instncias ordinrias como sendo defeito oculto de fabricao, razo pela qual o prazo decadencial previsto no art. 26, inciso II, do CDC iniciou-se no momento em que cou evidenciado o vcio ( 3), pouco importando tenha ele se exteriorizado somente depois de esgotado o prazo de garantia contratual, desde que dentro do que se esperava ser a vida til do bem durvel. Neste ponto, de se registrar que o bem adquirido pelo autor apresentou o mencionado vcio gravssimo, ao que parece com cerca de 3 (trs) anos de uso, mas que, conforme apurado nas instncias ordinrias, o trator deveria ter uma vida til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do uso, mas caria em torno de 10 a 12 anos. Portanto, era mesmo de responsabilidade do fornecedor o reparo reclamado pelo autor. 7. Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial, mas nego-lhe provimento. como voto. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, da mesma forma, cumprimentando pelo minucioso e belssimo voto, acompanho V. Exa. para negar provimento ao recurso especial. Ministro Marco Buzzi Presidente o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo Relator o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo Quarta Turma Sesso de Julgamento 04.10.2012

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0013080-62.2012.404.0000-RS Segunda Turma (DE 07/02/2013) Relator: Juiz Federal Luiz Carlos Cervi Data do julgamento: 29/01/2013 61/9 EMENTA: EXECUO FISCAL. EMPRESRIO INDIVIDUAL. PENHORA. PATRIMNIO. TOTALIDADE. No regime jurdico aplicado aos empresrios individuais (arts. 966 e ss. do Cdigo Civil) no h separao entre patrimnio pessoal e patrimnio da empresa, de modo que todo o patrimnio do empresrio est sujeito penhora na execuo scal. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a egrgia 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatrio, votos e notas taquigrcas que cam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 29 de janeiro de 2013. Juiz Federal Luiz Carlos Cervi Relator RELATRIO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipao da tutela recursal, interposto pela Unio (Fazenda Nacional) contra deciso do MM. Juiz de Direito Ricardo Carneiro Duarte da Comarca de Carlos Barbosa/RS, que, nos autos da Execuo Fiscal 144/1.11.0001805-7, indeferiu o pedido de penhora dos bens pessoais do titular da rma individual, a pretexto de que no cabe a penhora de bens particulares do titular da pessoa jurdica, que no parte no processo (. 76). Sustenta a agravante, em sntese, que, em se tratando de empresrio individual, no h separao entre o patrimnio da empresa e do titular da rma, pelo que no pode ser considerado como terceiro na execuo. Foi deferido o pedido de antecipao da tutela recursal. No foi possvel intimar a parte agravada, pois no h nos autos advogado constitudo, tampouco endereo pessoal vlido. Vieram os autos conclusos. o relatrio. Peo incluso em pauta de julgamento. VOTO A deciso inicial que deferiu o pedido de antecipao da tutela recursal est assim fundamentada:

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Pelo que se v dos autos, a Unio (Fazenda Nacional) ajuizou execuo scal contra o empresrio individual (cf. consulta aos registros da Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, . 77) Evandir Abel, no ano de 2011 (s. 13 e ss.). Ora, no regime jurdico aplicado aos empresrios individuais (arts. 966 e ss. do Cdigo Civil) no h separao entre patrimnio pessoal e patrimnio da empresa. O titular da rma individual uma s pessoa, seja em frente a seus negcios, seja na sua vida pessoal, de modo que no constitui pessoa jurdica (art. 44 do Cdigo Civil, a contrario sensu). Assim, ao contrrio do que entendeu a deciso agravada, no pode o titular da rma, o empresrio individual, ser considerado terceiro na execuo scal de origem. A orientao que vem de ser exposta est de acordo com a jurisprudncia deste Tribunal, do que so exemplos os seguintes julgados: EMBARGOS DE TERCEIRO. PLEITO DE DESCONSTITUIO DE PENHORA DE VECULO AUTOMOTOR DE PROPRIEDADE DO EXECUTADO (SCIO DA FIRMA INDIVIDUAL) POSTULADO PELA FIRMA INDIVIDUAL. ELEIO DE VIA INADEQUADA. 1. O empresrio individual no possui a sua personalidade desdobrada entre uma pessoa natural e uma pessoa jurdica, constituindo-se em uma nica pessoa, no havendo como separar os bens prprios e os bens da empresa, impondo-se, por conseguinte, a apresentao de defesa pela rma individual em relao execuo scal movida contra o scio da rma individual (e vice-versa), mediante embargos execuo, mostrando-se inadequada para tal a oposio de embargos de terceiro. (TRF da 4 Regio, AC 0007613-49.2010.404.9999, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, DE 12.01.2011, sublinhou-se) TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO. FIRMA INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE DO SCIO. REQUISITOS CDA. LEGALIDADE DA TAXA SELIC. ENCARGO DE 20%. CONSTITUCIONALIDADE. 1. No h verdadeira distino entre a personalidade jurdica da rma individual e a da pessoa natural de seu titular, havendo, portanto, confuso entre o patrimnio de um e de outro, congurando-se em um nico conjunto de bens e direitos. (...) (TRF da 4 Regio, Apelao Cvel 00034138520094047201, 2 Turma, Juza Federal Vnia Hack de Almeida, por unanimidade, DE 14.10.2010, sublinhou-se) Impe-se, pois, deferir o pedido de antecipao da tutela recursal, para permitir a constrio judicial de todos os bens que integram o patrimnio do empresrio individual, exceo feita aos impenhorveis, uma vez que aps a transformao do tipo jurdico manteve-se a responsabilidade pelos dbitos tributrios da pessoa jurdica transformada no caso, extinta , nos termos do art. 132 do Cdigo Tributrio Nacional. Ante o exposto, dero o pedido de antecipao da tutela recursal. No vislumbro motivo para concluso diversa, impondo-se dar provimento ao recurso. Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento. Juiz Federal Luiz Carlos Cervi Relator

TRIBUNAL DE JUSTIA DE ALAGOAS

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2012.009420-0 Terceira Cmara Cvel (DJAL 21/01/2013) Relator: Desembargador Eduardo Jos de Andrade Data do julgamento: 17/01/2013 61/10 EMENTA: PAGAMENTO POSTERIOR DE CUSTAS PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. Parte intimada de deciso no publicada em rgo ocial. Eccia. Prazo para desocupao. Esgotamento. Inadmissibilidade de dilao. Ausncia de afronta a clusula contratual ou a dispositivo legal. Recurso conhecido e no provido. Nos autos do Agravo de Instrumento 2012.009420-0, em que gura como agravante Bezerra e Almeida Ltda. e como agravado Luiz Carlos Lima de Miranda, acordam os membros da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Alagoas, unanimidade de votos, em conhecer do presente recurso para, no mrito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Participaram deste julgamento os magistrados constantes da certido de julgamento retro. RELATRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Bezerra e Almeida Ltda. em face de Luiz Carlos Lima de Miranda, por meio do qual objetiva modicar a deciso proferida pelo juiz de direito da Vara do nico Ofcio de Batalha, nos autos da ao de despejo com pedido de liminar para desocupao, que determinou que a empresa r promovesse a desocupao do imvel por ela locado, junto parte autora, no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de incorrer em multa diria no montante de R$ 100,00 (cem reais). Em suas razes recursais, exps a recorrente que a liminar foi deferida estando ausente um dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, qual seja, o pagamento das custas iniciais. Alegou, ainda, que o mandado foi cumprido sem que a deciso houvesse sido publicada. Aduziu, tambm, que o prazo dado pelo magistrado para a desocupao contrrio ordem legal, e que ela necessita de um prazo de 60 (sessenta) dias para a mudana. Alm disso, armou que houve descumprimento contratual por parte do agravado e que as normas do contrato e do Cdigo Civil esto sendo afrontadas pela deciso recorrida. Juntou documentos s s. 16/108.

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s s. 111/112 foi negado o pedido de efeito suspensivo, sendo mantidos os efeitos da deciso agravada. . 115, o juzo de primeiro grau prestou informaes. No houve contrarrazes. o relatrio. VOTO

Presentes os requisitos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade do recurso, conheo do presente agravo de instrumento.
No presente caso, cumpre adiantar que no assiste razo agravante. que os argumentos suscitados pela agravante no aparentam merecer a tutela pleiteada. Inicialmente, exps a recorrente que a liminar foi deferida, estando ausente um dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, qual seja, o pagamento das custas iniciais. Quanto essa questo, cumpre aduzir que tal vcio deveras sanvel, ou seja, realizado o pagamento das custas, como aduzido pelo magistrado em sua deciso, no h que ser reconhecida qualquer invalidade ou defeito capaz de macular o processamento do feito. Alm disso, como j vem sendo reiteradamente decidido por esta cmara, o pagamento das custas pode ser realizado ao nal do processo, sem que isso provoque qualquer espcie de prejuzo a qualquer das partes. Do mesmo modo, no procede o argumento de que a deciso recorrida no ecaz porque ainda no foi publicada. Ora, ainda que a deciso recorrida no tenha sido publicada no rgo ocial, cabe reconhecer que, com a intimao da parte, tal deciso passa a ter eccia, estando apta a produzir seus efeitos. Isso se d porque a parte, com a intimao, teve conhecimento do teor do julgado. Desse modo, desde a intimao, a parte tem o dever de cumprir o provimento jurisdicional, no havendo que se falar em ofensa ao princpio da publicidade. Aduziu tambm a agravante que o prazo dado pelo magistrado para a desocupao contrrio ordem legal, e que ela necessita de um prazo de 60 (sessenta) dias para a mudana. Na deciso recorrida, o magistrado singular determinou que a empresa r promova a desocupao do imvel por ela locado junto parte autora no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de incorrer em multa (astreintes) diria no montante de R$ 100,00 (cem reais). Convm lembrar, nesse ponto, que tal deciso posterior deciso de s. 45/49, que havia deferido a concesso da medida liminar, determinando empresa r que promovesse, no prazo de 15 (quinze) dias, a desocupao do imvel por ela locado junto parte autora. Desse modo, cabe armar que, com relao ao prazo dado pelo juzo singular, no se verica qualquer contrariedade ao ordenamento jurdico. Veja-se que, ini-

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cialmente, quando da concesso da liminar, em setembro de 2012, o prazo dado, em obedincia lei das locaes(1), foi de 15 (quinze) dias. Como se nota, por no ter havido qualquer causa suspensiva ou interruptiva, tal prazo j foi em muito sobejado, ou seja, no h como se admitir qualquer pedido de dilao de prazo. Ora, alm da liminar concedida em setembro de 2012, o prazo do contrato de locao se encerrou em julho de 2012, conforme documento de s. 35/36, o que evidencia o longo perodo de tempo que a parte agravante teve para providenciar a desocupao do imvel. Por m, no verico que a deciso recorrida tenha afrontado qualquer clusula contratual ou qualquer dispositivo legal, pois absolutamente lcita a conduta do locador de, encerrado o prazo de locao, demonstrar o desinteresse em renovar o contrato de locao. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo a deciso singular de s. 25/26. Macei, 17 de janeiro de 2013. Desembargador Eduardo Jos de Andrade Relator

Art. 59. (...) 1 Conceder-se- liminar para desocupao em quinze dias, independentemente da audincia da parte contrria e desde que prestada a cauo no valor equivalente a trs meses de aluguel, nas aes que tiverem por fundamento exclusivo:
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO AMAP

APELAO N 0019939-22.2011.8.03.0001 Cmara nica (DJEAP 30/01/2013) Relator: Juiz Convocado Mrio Mazurek Data do julgamento: 22/01/2013 61/11 EMENTA: ALIMENTOS. AV PATERNO DEMANDADO. PEDIDO DE LITISCONSRCIO NECESSRIO COM OS AVS MATERNOS. CABIMENTO. ART. 1.698 DO NOVO CDIGO CIVIL. SENTENA PROFERIDA SEM A INTEGRAO DA LIDE DOS LITISCONSORTES NECESSRIOS. NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS A PARTIR DA CONTESTAO. 1. H litisconsrcio necessrio entre os avs paternos e maternos na ao de alimentos complementares. Inteligncia do art. 1.698 do Cdigo Civil, agurando-se nula a sentena proferida sem a integrao da lide com os litisconsortes necessrios. 2. Apelao provida para anular o processo a partir da contestao. RELATRIO W.S.N., por intermdio de advogada, interps recurso de apelao contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia, rfos e Sucesses da Comarca de Macap, Dr. Rui Guilherme de Vasconcellos Souza Filho, que o condenou ao pagamento de penso alimentcia em favor dos menores E.B.N.R. e J.V.B.N.R. no equivalente a um salrio-mnimo mensal. Em suma, o apelante arma que na sentena no foram enfrentadas as questes preliminares de ilegitimidade passiva e do chamamento ao processo dos litisconsortes necessrios, conforme a regra do art. 1.698 do Cdigo Civil. O Apelante defende a nulidade da sentena por falta de citao dos avs maternos dos autores como litisconsortes necessrios. Argumenta no possuir condies nanceiras de suportar outros encargos econmicos alm daqueles comprometidos com sua prpria subsistncia. Alega padecer de doena grave (diabetes) e que sustenta outros dois netos e mais uma lha deciente auditiva, visual e motora. Defende a condenao da Representante Legal dos autores em litigncia de m-f, sob o fundamento de haver alterado a verdade dos fatos. Requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentena, para que os avs maternos dos autores sejam chamados ao processo. Subsidiariamente,

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pugna pela improcedncia da demanda, com a condenao da Representante Legal dos autores como litigante de m-f. Nas contrarrazes, os apelados sustentam que o apelante possui condies nanceiras de arcar com a obrigao alimentar constituda na sentena. Alegam que o pai deles est preso no Iapen e que o Recorrente tem a obrigao de prestar ajuda aos netos dele. Requerem o no provimento do recurso. A douta Procuradoria de Justia opinou pelo provimento do recurso para declarar a nulidade da sentena porque proferida sem a citao dos avs maternos dos autores em litisconsrcio necessrio. Na tentativa de conciliar as partes, foram os autos colocados em pauta na VII Semana Nacional de Conciliao, todavia, na audincia do dia 12 de novembro de 2012 as partes deixaram de comparecer. o relatrio VOTOS ADMISSIBILIDADE O Excelentssimo Senhor Juiz Convocado Mrio Mazurek (Relator) Verico que o recurso foi protocolizado em Juzo sem que a parte tivesse comprovado o respectivo preparo recursal, porquanto no litiga sob o benefcio da assistncia judiciria gratuita. Tal situao implicaria na inadmissibilidade do recurso por inobservncia do art. 511 do CPC, o qual prev que: no ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno. Nesse sentido: Os atos de recorrer e preparar o recurso formam um ato complexo, devendo ser praticados simultaneamente, na mesma oportunidade processual, consoante disposio dos arts. 511 e 525, 1, do CPC. 2. Se o agravante interpe o recurso e posteriormente junta o comprovante do preparo, ter ocorrido a precluso consumativa, ensejando a desero e o no conhecimento do recurso. 3. Agravo no conhecido. (Acrdo 12.202, Relator Desembargador Luiz Carlos, Secretaria: Cmara nica, Publicado no DOE 4.229 na(s) pgina(s) 16 em 15.04.08) Todavia, como no caso dos autos o magistrado a quo antes de exercer o Juzo preliminar de admissibilidade do recurso determinou a intimao do apelante para recolher as custas do preparo (. 151), vindo este a proceder o devido preparo, dou por ultrapassado esse bice de admissibilidade, at porque a parte adversa no recorreu dessa referida determinao judicial. Ao exposto, dou por presentes os pressupostos de admissibilidade, e conheo do recurso.

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O Excelentssimo Senhor Desembargador Raimundo Vales (Revisor) Conheo. O Excelentssimo Senhor Desembargador Agostino Silvrio (Vogal) Conheo. MRITO O Excelentssimo Senhor Juiz Convocado Mrio Mazurek (Relator) Eminentes Desembargadores. A demanda versa sobre pedido de alimentos feito pelos netos E.B.N.R. e J.V.B.N.R. atravs da av paterna contra o av paterno, o qual alega ser parte ilegtima para gurar no polo passivo da demanda, e que h necessidade de se chamar ao processo os avs maternos dos autores como litisconsortes necessrios. O apelante sustenta que tais questes preliminares no foram enfrentadas na sentena, a qual arma est inquinada de nulidade. Pois bem. De fato, o apelante ao contestar a demanda alegou ser parte ilegtima ao argumento de que a pretenso deveria antes ser deduzida contra os pais dos menores e requereu o chamamento dos avs maternos dos autores ao processo como litisconsortes necessrios. Todavia, verico que na sentena, ainda que se possa deduzir dos fundamentos nela expostos de que alegada ilegitimidade passiva do apelante restou superada quando se armou que: restou-se provada a incapacidade nanceira dos pais dos menores, que so os devedores diretos. Desta maneira, o Diploma Civil ptrio, em seu art. 1.696, aduz que: O direito prestao de alimentos recproco entre pais e lhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros; no consta da sentena uma nica linha sobre a alegao do ru quanto necessidade de se citar os avs maternos como litisconsortes necessrios, questo de vital importncia para o regular processamento da demanda. Isto porque, embora ainda no esteja pacicado na doutrina e jurisprudncia dos tribunais que a regra do art. 1.698 do Cdigo Civil congura hiptese de litisconsrcio necessrio, tal questo deveria ter sido dirimida na sentena, porquanto se acolhida no poderia o feito ser sentenciado sem a citao dos avs maternos apontados pelo ru. A propsito, prescreve o art. 1.698 do Cdigo Civil que: Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Em comentrios a esse dispositivo, o doutrinador Milton Paulo de Carvalho Filho anota que a hiptese no trata de litisconsrcio necessrio, pois o credor no est impedido de ajuizar a ao contra um dos coobrigados, no havendo por isso no dispositivo determinao expressa de que todos os obrigados devam ser citados para integrar a lide. (Cdigo Civil comentado. Coordenador Ministro Cezar Peluso. Vrios autores. 4. ed. Manole. p. 1.930)

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No obstante, consta da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia precedentes no sentido de que a regra do referido art. 1.698 do CC congura hiptese de litisconsrcio necessrio. Conra-se: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. FAMLIA. ALIMENTOS. INSUFICINCIA DOS ALIMENTOS PRESTADOS PELO GENITOR. COMPLEMENTAO. AVS PATERNOS DEMANDADOS. PEDIDO DE LITISCONSRCIO NECESSRIO ENTRE AVS PATERNOS E MATERNOS. CABIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 1.698 DO NOVO CDIGO CIVIL. PRECEDENTES. I Nos termos da mais recente jurisprudncia do STJ, luz do novo Cdigo Civil, h litisconsrcio necessrio entre os avs paternos e maternos na ao de alimentos complementares. Precedentes. II Recurso especial provido. (REsp 958.513/SP , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. 22.02.2011, DJe 01.03.2011) Desse voto, trago breve passagem anotada pelo eminente Ministro-Relator Aldir Passarinho Junior: Neste sentido, sobre a interpretao da supramencionada norma, se faz pertinente meno seguinte doutrina: O terceiro preceito contido no dispositivo ora comentado se refere possibilidade da pessoa acionada pelo credor de proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual, conforme previsto na parte nal do dispositivo. Tal parte do dispositivo j mereceu severas crticas da doutrina, sob o argumento de que o legislador civil teria incursionado no Direito Processual Civil, prevendo hiptese de interveno de terceiro na relao processual instaurada, alm de haver agido contrariamente ao esprito contemporneo da busca de solues rpidas s lides, notadamente diante do carter alimentar da pretenso deduzida em Juzo. Inicialmente, preciso ponderar que, em havendo pluralidade de obrigados, cumpre ao prprio credor de alimentos promover a ao de alimentos com a incluso de todos os responsveis no polo passivo facultativo. Caso resolva promover a ao apenas contra um coobrigado ou alguns (e no todos), o alimentrio assume os riscos inerentes s providncias que vem adotando, porquanto no ter como obter a satisfao de todas as necessidades. (...) A despeito da falta de clareza do texto relativo parte nal do art. 1.698 do novo Cdigo Civil, deve-se considerar que o carter no solidrio, conjunto e divisvel da obrigao alimentar, no foi alterado, levando em conta a prpria harmonizao das regras devidamente interpretadas. Assim, a nica hiptese em que se vislumbra a possibilidade de aplicao da parte nal do dispositivo consiste na excepcionalidade da situao de urgncia, devidamente justicada pelo prprio credor de alimentos que promove ao de alimentos contra apenas um dos coobrigados que, assim, poder chamar ao processo os demais coobrigados, desde que no acarrete qualquer prejuzo ao credor de alimentos no que tange percepo dos alimentos indispensveis para suprir suas necessidades. Desse modo, somente em carter excepcional

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e em razo de motivo de urgncia, ser possvel deduzir pretenso contra apenas um (ou alguns) dos coobrigados, facultando a este invocar o disposto na parte nal do dispositivo para chamar os demais, ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa ao de alimentos (Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. v. XV: do direito de famlia direito patrimonial/Guilherme Calmon Nogueira da Gama; Coordenadores: Arruda Alvim e Thereza Arruda Alvim. Rio de Janeiro: Forense/Fadisp, 2005. p. 332-333). Tambm a respeito, alm do precedente citado pelos recorrentes em suas razes, vale tambm mencionar o julgado do REsp 658.139/RS, de relatoria do eminente Ministro Fernando Gonalves, publicado no DJ de 13.03.06, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVS. OBRIGAO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSNCIA. 1. A obrigao alimentar no tem carter de solidariedade, no sentido que sendo vrias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporo dos respectivos recursos. 2. O demandado, no entanto, ter direito de chamar ao processo os corresponsveis da obrigao alimentar, caso no consiga suportar sozinho o encargo, para que se dena quanto caber a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades nanceiras. 3. Neste contexto, luz do novo Cdigo Civil, frustrada a obrigao alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigao subsidiria deve ser diluda entre os avs paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar no deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo passivo da demanda. 4. Recurso especial conhecido e provido (REsp 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 13.03.06, p. 326). Por ocasio do referido julgado, o eminente relator percucientemente registrou, verbis: A questo debatida consiste em saber se o art. 1.698 do Cdigo Civil de 2002 tem o condo de modicar a interpretao pretoriana rmada sobre o art. 397 do Cdigo Civil revogado. Eis a nova redao: Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Em primeira anlise, a interpretao literal do dispositivo parece conceder uma faculdade ao autor da ao de alimentos de trazer para o polo passivo os avs paternos e/ou os avs maternos de acordo com a sua livre escolha. Todavia, essa no representa a melhor exegese. sabido que a obrigao de prestar alimentos aos lhos , originariamente, de ambos os pais, sendo transferida aos avs subsidiariamente, em caso de inadimplemento, em carter complementar e sucessivo. Neste contexto, mais acertado o entendimento de que a obrigao subsidiria em caso de inadimplemento da principal deve ser diluda entre os avs paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento.

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Isso se justica, pois a necessidade alimentar no deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos rus houver no polo passivo da demanda. Tal entendimento o que melhor se adqua nova realidade legal, bem como ao princpio do melhor interesse do menor. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar o acrdo recorrido e deferir o chamamento ao processo postulado pelos recorrentes, determinando o retorno dos autos origem para o prosseguimento do feito. como voto. Ainda sobre litisconsrcio passivo necessrio, das anotaes de Theotonio Negro consta que: H litisconsrcio passivo necessrio quando existe comunho de interesse do ru e do terceiro chamado lide (STF , 2 Turma, Ag 107.489-2AgRg-SP, Rel. Min. Carlos Madeira, j. 28.02.86, negaram provimento, v.u. DJU 21.03.86, p. 3.962). (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 39. ed. Saraiva obra atualizada por Jos Roberto Gouva, p. 188-189) Assim, entendo que a sentena agura-se contaminada de nulidade, por falta de fundamentao quanto alegao do ru, apontando a necessidade da formao do litisconsrcio com os avs maternos dos autores. Alm do que, no caso concreto, compartilho do entendimento no sentido de que a hiptese do art. 1.698 do Cdigo Civil congura hiptese de litisconsrcio necessrio, o qual por vcio na formao inquina de nulidade o processo.

Com esses fundamentos, dou provimento parcial ao recurso para anular sentena recorrida, anulando todos os atos praticados no processo depois da contestao do apelante ru, e determinar a citao dos avs maternos dos autores, como litisconsortes necessrios. como voto. O Excelentssimo Senhor Desembargador Raimundo Vales (Revisor) Acompanho. O Excelentssimo Senhor Desembargador Agostino Silvrio (Vogal) Acompanho. DECISO A Cmara nica do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Amap, unanimidade, conheceu do recurso e, no mrito, deu-lhe provimento para anular o processo a partir da contestao, nos termos do voto proferido pelo Relator.

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Quanto alegao do apelante de que os recursos nanceiros de que dispe j esto comprometidos com a prpria subsistncia dele e de dois netos e lha deciente sob seus cuidados, ao contrrio do que alega, os elementos de prova apontam para a capacidade econmica do apelante em prestar a obrigao alimentar subsidiria aos autores, nos termos do referido art. 1.698 do Cdigo Civil, conforme, alis, se observa das prprias razes de apelao quando alega que percebe de aposentadoria o valor de R$ 6.109,93 (seis mil, cento e nove reais e noventa e trs centavos).

TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2012.00.2.028373-9 Sexta Turma Cvel (DJDFTE 08/02/2013) Relatora: Desembargadora Vera Andrighi Data do julgamento: 30/01/2013 61/12 EMENTA: LEGITIMIDADE PASSIVA. AVAL EM CHEQUE. EMBARGOS EXECUO. INTEMPESTIVIDADE. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. SUSPENSO DO FEITO. I Contendo os cheques aval do executado e sendo a obrigao do avalista solidria, reconhece-se a sua legitimidade passiva na execuo, conforme os arts. 29 e 31 da Lei n 7.357/85. II A apresentao de exceo de pr-executividade no suspende e nem interrompe o prazo para oposio dos embargos execuo, os quais devem ser opostos no prazo legal. III Agravo de instrumento desprovido. ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da 6 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Vera Andrighi Relatora, Jair Soares Vogal, Jos Divino de Oliveira Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador Jair Soares, em proferir a seguinte deciso: Conhecido. Desprovido. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrcas. Braslia (DF), 30 de janeiro de 2013. Desembargadora Vera Andrighi Relatora RELATRIO Luiz Gustavo Silveira Nominato interps agravo de instrumento da r. deciso (s. 36/37), proferida na execuo ajuizada por Factoring Planalto Ltda., com o seguinte teor: s s. 129/135, o 2 executado ops objeo de pr-executividade, sustentando a sua ilegitimidade passiva ad causam ao argumento de que a exequente nomeia o requerente como avalista dos cheques..., sem, contudo, comprovar a realizao de qualquer ato pelo suposto avalista a caracterizar sua vontade de ser ador, que seja um termo de compromisso, contrato, ou qualquer outro documento hbil que literalmente o colocasse como garantidor

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daquela obrigao, no se desincumbindo, a exequente, deste nus. (. 131) (grifo do autor) Neste sentido, o 2 executado reputou a exequente como litigante de m-f e, ao nal, requereu a extino da execuo em relao sua pessoa, em razo da ilegitimidade passiva ad causam, e a condenao da exequente ao pagamento de multa por litigncia de m-f, custas processuais e honorrios advocatcios. s s. 141/145, a exequente impugnou a objeo de pr-executividade, argumentando que o 2 executado gura como avalista dos cheques em execuo por ter aposto sua assinatura no verso da crtula, sob a expresso por aval, motivo pelo qual entende que o mesmo deve permanecer no polo passivo da lide e responder pela dvida contrada pela 1 executada. Por m, a exequente reputou o 2 executado como litigante de m-f e, ao nal, requereu a manuteno deste no polo passivo da presente execuo, a declarao da precluso oposio de Embargos Execuo e a condenao do mesmo ao pagamento de multa por litigncia de m-f, custas processuais e honorrios advocatcios. Eis, em sntese, o necessrio. Decido. Com efeito, no assiste razo ao 2 executado, pois basta um mero passar de olhos pelos trs cheques acostados . 7 dos autos para constatar que, em todos eles, o 2 executado aps sua assinatura no verso abaixo da expresso por aval, de modo que resta caracterizada a sua qualidade de avalista das referidas crtulas. Sobre o tema, conra-se arestos do c. STJ e do e. TJDFT: PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FUNDADA EM TTULO DE CRDITO. CHEQUE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CARACTERIZAO. ASSINATURA NO VERSO DA CRTULA. AVAL. 1. Consignado pelas instncias ordinrias haver o recorrente assinado no verso do cheque, sem indicao alguma, no se trata de reexame de provas, mas de, partindo dessa premissa ftica, dar espcie a qualicao jurdica que o caso requer. 2. Denotado que o cheque, na hiptese vertente no ao portador, mas nominal, e a assinatura constante do seu verso de outra pessoa, que no o seu benecirio, a concluso de que somente pode ter sido efetivada como aval, ainda que no especicada a sua nalidade (por aval), pois, do contrrio, estar-se-ia admitindo quebra na cadeia creditcia. 3. Somente poderia ser endosso se a assinatura constante no verso da crtula coincidisse com quem dela seja o benecirio, o que no ocorre na espcie, pois o benecirio pessoa diversa daquela que aps a assinatura no dorso do cheque em apreo. 4. A assinatura, que no se pode ter por intil no ttulo, faz atribuir pessoa que a aps coobrigao e responsabilidade pelo crdito por ele representado. 5. Legitimidade passiva ad causam que se impe quele tido por avalista. 6. Recurso especial no conhecido.

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(REsp 493.861/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Rel. p/ Acrdo Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, j. 04.09.08, DJe 01.12.08) (grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. EMBARGOS EXECUO. CHEQUE. AVAL. ASSINATURA NO VERSO DO TTULO. VALIDADE. 1. O Direito Cambirio possui caractersticas prprias, sendo as obrigaes assumidas de acordo com o teor dos ttulos de crdito, da porque, descartando-se a hiptese de endosso ou correo de rasura, e levando-se em considerao que no h assinatura intil no ttulo, deve ser considerada como aval a assinatura lanada no verso do cheque, ainda que sem a expresso por aval ou outra similar. Precedentes do STJ. 2. Recurso no provido. (Acrdo 372769, 20060710208695APC, Rel. Cruz Macedo, 4 Turma Cvel, j. 12.08.09, DJ 08.09.09, p. 102) (grifo nosso) Conrmada a qualidade de avalista do 2 executado, cumpre declarar a precluso da possibilidade de oposio de Embargos Execuo, uma vez que a ltima publicao do edital de citao ocorreu em 14.03.2012, quartafeira, primeiro dia til subsequente disponibilizao no DJe, o que signica dizer que o prazo editalcio de 30 (trinta) dias comeou a uir em 15.03.2012, quinta-feira, primeiro dia til subsequente publicao do edital, vindo a terminar em 13.04.2012, sexta-feira, quando, ento, passou a uir o prazo de 15 (quinze) dias para oposio de Embargos Execuo, o qual teve incio em 16.04.2012, segunda-feira, primeiro dia til subsequente ao termo nal do prazo editalcio, e trmino em 30.04.2012, segunda-feira, sem que houvesse oposio de Embargos Execuo, de modo que incidiu, no caso em apreo, a precluso temporal. Quanto aos pedidos de reputao da exequente e do 2 executado como litigantes de m-f, entendo que o mesmo no merece deferimento, visto que nenhuma das partes citadas incidiu nas condutas previstas no art. 17 do CPC. Registre-se, por oportuno, que a exequente inseriu o 2 executado no polo passivo da demanda em virtude da aposio de sua assinatura no verso dos cheques excutidos, sob a expresso por aval, enquanto o 2 executado deduziu a defesa que entendeu pertinente aps a sua citao por edital, de modo que, repito, no incidiram nas condutas punveis com a reputao de litigante de m-f. Arranjados desta forma os fatos e fundamentos, reconheo a legitimidade passiva ad causam do 2 executado, declaro a precluso temporal do prazo para oposio de Embargos Execuo pelo 2 executado e indero os pedidos de condenao da exequente e do 2 executado ao pagamento de multa por litigncia de m-f, bem como custas processuais e honorrios advocatcios dela decorrentes. Preclusa a presente deciso, intime-se a exequente a promover o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extino. Intimem-se.

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O agravante-executado defende a sua ilegitimidade passiva na execuo, argumentando que a dvida pode ser cobrada pela via executiva somente da empresa devedora e que, para alcanar o patrimnio de seus scios, a agravada-exequente deve ingressar com ao de cobrana. Assevera que no foi avalista dos cheques ora executados, mas que aps sua assinatura no verso da crtula apenas como praxe dos negcios realizados pela empresa-executada, sendo mera formalidade, no congurando aval de sua parte. Alternativamente, caso no reconhecida a sua ilegitimidade passiva, sustenta a possibilidade da apresentao de exceo de pr-executividade, que interromperia o prazo para a oposio de embargos, no ocorrendo a precluso reconhecida pelo Juzo a quo. Ao nal, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo e pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento. Agravo instrudo (s. 10/49) e preparado (. 09). O efeito suspensivo foi indeferido (. 52). A agravada-autora apresentou resposta (s. 54/65). o relatrio. VOTOS

Conheo do agravo de instrumento porque presentes os pressupostos de admissibilidade. O agravante-executado rearma a sua ilegitimidade passiva na execuo, sob o argumento de que no avalizou os cheques executados, sendo indevido gurar no polo passivo da demanda. Da anlise dos cheques de . 15, percebe-se claramente que o agravante-executado foi avalista das crtulas, pois aps sua assinatura no verso do ttulo abaixo da inscrio por aval, nos exatos termos do art. 30 da Lei do Cheque, e considerando que a obrigao do avalista solidria, nos termos do art. 31 do mesmo diploma legal, evidencia-se a sua legitimidade passiva na ao. Quanto alegao de que a expresso por aval foi escrita posteriormente no cheque, tal conduta no se presume e o agravante-executado no trouxe qualquer prova nesse sentido. No que diz respeito ao reconhecimento da precluso para a interposio de embargos execuo, a exceo de pr-executividade no tem o condo de suspender o prazo processual e no restitui parte o prazo para a interposio dos referidos embargos; portanto, no h motivo para a reforma da r. deciso agravada. Nesse sentido, colaciono julgados:

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A Senhora Desembargadora Vera Andrighi Relatora

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EMBARGOS EXECUO. INTEMPESTIVIDADE. OPOSIO DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. SUSPENSO DO PRAZO. NO OCORRNCIA. SENTENA MANTIDA. 1. O prazo para a interposio dos embargos execuo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao, nos termos do art. 738 do CPC. 2. O oferecimento de exceo de pr-executividade no suspende o prazo para oferecimento de embargos execuo. 3. Recurso conhecido e no provido. (Acrdo 640.044, 20120111142544APC, Relator: Luciano Moreira Vasconcellos, Revisor: Gilberto Pereira de Oliveira, 5 Turma Cvel, Publicado no DJE: 07.12.2012. p. 416) APELAO CVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. REJEIO LIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. EXCEO DE INCOMPETNCIA. SUSPENSO DO CURSO. PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. No processo de execuo, a exceo de incompetncia no suspende o feito, uma vez que dever ser oposta no mesmo prazo da propositura dos embargos do devedor: CPC, art. 742. Logo, mantm-se a r. sentena que rejeitou liminarmente os embargos, uma vez evidenciado que realmente foram manejados fora do prazo legal. (Acrdo 482.640, 20100110720466APC, Relator: Lecir Manoel da Luz, Revisor: Angelo Passareli, 5 Turma Cvel, Publicado no DJE: 23.02.2011. p. 146) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. OFERECIMENTO DE EXCEO DE INCOMPETNCIA. SUSPENSO DO PRAZO PARA OS EMBARGOS EXECUO. IMPOSSIBILIDADE. APRESENTAO SIMULTNEA. CONCOMITANTE. ART. 742 DO CPC. ARTS. 306 E 598 DO CPC. INAPLICABILIDADE. PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE CONTRARRAZES. DESCABIMENTO. 1. A exceo de incompetncia, no processo de execuo, deve ser apresentada simultaneamente com o ajuizamento dos embargos. Apresentada em momento anterior, no tem o condo de suspender o prazo para o oferecimento daqueles (STJ, 4 Turma, REsp 112.977/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.11.97, p. 61.224). 1.1. Sendo assim, no se aplicam as disposies dos arts. 306 e 598 do CPC, haja vista a existncia de norma especca no mbito do processo de execuo art. 742. 2. O advrbio juntamente, do Cdigo Buzaid, indica que as excees de incompetncia, impedimento e suspeio do juiz devem ser apresentadas simultaneamente com os embargos execuo. 3. As contrarrazes no se revelam via idnea para formulao de pedido, tendo em vista que no guardam qualquer relao de pertinncia com o recurso interposto.

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4. Recurso conhecido e no provido. (Acrdo 463492, 20100110899880APC, Relator: Joo Egmont, Revisor: Romeu Gonzaga Neiva, 5 Turma Cvel, Publicado no DJE: 19.11.2010. p. 138) Isso posto, conheo do agravo de instrumento do executado e nego provimento. o voto. O Senhor Desembargador Jair Soares Vogal Com o Relator. O Senhor Desembargador Jos Divino de Oliveira Vogal Com o Relator. DECISO Conhecido. Desprovido. Unnime.

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TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 281648-75.2012.8.09.0000 Sexta Cmara Cvel (DJGO 19/12/2012) Relator: Desembargador Fausto Moreira Diniz Data do julgamento: 11/12/2012 61/13 EMENTA : DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA ESCORREITA. A VENDA DE COTAS SOCIAIS EM MOMENTO POSTERIOR OCORRNCIA DOS FATOS NO EXIME A RESPONSABILIZAO PESSOAL. DECISUM MANTIDO. 1. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica consiste num afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para destacar ou alcanar diretamente a pessoa do scio, devendo ser aplicada quando se constata abuso da qualidade, caracterizado por desvio de nalidade, em casos em que a pessoa jurdica esteja a encobrir interesses ilcitos de seus scios, em prejuzo ao direito creditcio de terceiro. 2. A venda de cotas sociais realizada pelos scios a posteriori da ocorrncia dos fatos no tem o condo de afastar o vnculo com a pessoa jurdica devedora. Agravo conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento 281648-75 (201292816481), comarca de Caldas Novas, sendo agravantes Silvestre Sanches Garbo e outros e agravada Adriene rica Silva. Acordam os integrantes da Terceira Turma Julgadora da Sexta Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Gois, unanimidade de votos, em conhecer e desprover o agravo, nos termos do voto do Relator. Fez pedido de preferncia o Dr. Zanderlan Campos. Custas de lei. Votaram, alm do Relator, o Desembargador Norival Santom e o Dr. Marcus da Costa Ferreira em substituio ao Desembargador Camargo Neto. Presidiu o julgamento o Desembargador Jeov Sardinha de Moraes. Presente o ilustre Procurador de Justia, Doutor Luiz Gonzaga Pereira Cunha. Goinia, 11 de dezembro de 2012. Desembargador Fausto Moreira Diniz Relator

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RELATRIO E VOTO Silvestre Sanches Garbo e Maria da Silva Monteiro interpuseram recurso de agravo de instrumento da deciso, cuja cpia est reproduzida s s. 31/38, proferida pelo MM. Juiz Substituto em atuao na Vara das Fazendas Pblicas, Registros Pblicos, Ambiental e 2 Vara Cvel da comarca de Caldas Novas Dr. Alessandro Luiz de Souza nos autos do cumprimento de sentena onde reconheceu-se o crdito de Adriene rica Silva em face da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda. A deciso recorrida deferiu o pedido da exequente/agravada de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., determinando a incluso dos ex-scios, ora agravantes, no polo passivo da execuo. Em suas razes recursais de s. 2/30, os recorrentes informam que a agravada obteve sentena favorvel contra a empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., sendo esta condenada a restituir quela importncias pagas, devidamente corrigidas. Noticiam que, no curso do cumprimento de sentena, a referida empresa no foi regularmente intimada para que promovesse o pagamento do dbito, uma vez que a exequente no forneceu o endereo correto da executada. Explicitam que venderam suas respectivas quotas do capital social da mencionada empresa no dia 19 de maio de 2005, no fazendo mais parte do quadro societrio da mesma. Pontuam que, diante de tais fatos, no podem ser responsabilizadas pelas dvidas da empresa executada, motivo pelo qual equivocada a deciso agravada que determinou a desconsiderao da personalidade jurdica. Discorrem sobre o instituto em evidncia e colacionam diversos entendimentos jurisprudenciais que entendem abonar a tese esposada no agravo de instrumento. Requerem, assim, a antecipao dos efeitos da tutela recursal, ou, ao menos, a concesso de efeito suspensivo ao presente impulso recursal, e, ao nal, a reforma do decisum recorrido. Inicial instruda com as cpias de s. 31/92. Preparo s s. 44/45. Pela deciso singular de s. 94/102, esta Relatoria negou seguimento ao agravo de instrumento, tendo em vista a ausncia de procurao outorgada ao advogado dos recorrentes. Irresignados, os agravantes apresentaram pedido de reconsiderao (. 105) e interpuseram agravo regimental (s. 107/111). No pedido de reconsiderao, os requerentes esclareceram (...) Que no ato do protocolo foram juntadas duas cpias da petio de agravo, e na petio analisada

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no consta a famigerada procurao, mas, na cpia axada na contracapa dos autos consta a procurao (...) (. 105). No agravo regimental, os agravantes informaram, igualmente, a ocorrncia do equvoco quando do protocolo do agravo de instrumento, rearmando a existncia da noticiada procurao na contracapa dos autos. Defendem que (...) feito o protocolo tempestivamente, seguindo as formas e preceitos do CPC e com todas as peas obrigatrias, deve a deciso monocrtica ser reconsiderada, seguindo o feito para julgamento colegiado (. 111). Por m, requerem seja reconsiderada a deciso alvejada, ou a submisso do presente impulso recursal ao rgo colegiado, para a sua reforma. Preparo do agravo regimental realizado . 128. Ato contnuo, . 130, os recorrentes pleitearam a desistncia do pedido de reconsiderao apresentado . 105. Pela deciso de s. 134/141, esta Relatoria entendeu por bem em reconsiderar o decisum prolatado s s. 94/102, tendo, ato contnuo, adentrado anlise do pedido liminar, o qual restou deferido. O magistrado de primeiro grau prestou informaes, via fac-smile, s s. 144/146 (originais de s. 148/150), onde defendeu a manuteno do ato judicial agravado. Transcorreu in albis o prazo para a agravada apresentar suas contrarrazes ao impulso recursal em tela, consoante verica-se da certido de . 153. o relatrio. Passo ao voto. Recurso adequado, preparado e tempestivamente interposto. Alm disso, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheo. Conforme relatado, os agravantes pretendem, em suma, ver reformada a deciso que, desconsiderando a personalidade jurdica da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., incluiu os ex-scios Silvestre Sanches e Maria Silva Monteiro Sanches no polo passivo do cumprimento de sentena originalmente direcionado mencionada pessoa jurdica. sabido que, via de regra, as pessoas fsicas dos scios no respondem pelas dvidas da pessoa jurdica, por serem distintas, no se confundindo, segundo a teoria da personalidade jurdica, adotada em nosso ordenamento jurdico. Sobre esse tema, Rubens Requio leciona, em seu Curso de Direito Comercial (So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 376): Partindo das premissas rigidamente estabelecidas pela teoria da personalidade, de que a pessoa dos scios distinta da pessoa da sociedade, e de que os patrimnios so inconfundveis pois apenas ocorre a responsabilidade subsidiria, pessoal do scio solidrio , no se poderia compreender, dentro dos ditames da lgica, pudessem fatos da sociedade envolver a pessoa fsica do scio, ou, ao revs, vicissitudes dos scios comprometer a vida social.

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Da, conclui-se que no se penhoram bens de scios em execuo de dvida da pessoa jurdica. Lado outro, a teoria da despersonalizao da pessoa jurdica permite que no mais se considerem os efeitos da personicao ou da autonomia jurdica da sociedade, para atingir e vincular a responsabilidade dos seus scios, tendo como objetivo impedir a consumao de fraudes e abusos de direito, cometidos em nome da personalidade jurdica, que causem prejuzos ou danos a terceiros. Sendo assim, o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 592, inciso II, e 596, prev a hiptese dos bens dos scios responderem por dvidas contradas pela sociedade, porm, o redirecionamento da ao executiva reclama o cumprimento de certas condies previstas em lei. O art. 50 do Cdigo Civil estabelece que: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de nalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Adotou-se, aqui, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, prevendo de forma expressa a possibilidade de se afastar o escudo da separao patrimonial existente entre scio e sociedade quando esta ltima tiver sua nalidade desviada ou nos casos de confuso patrimonial.

J a demonstrao da confuso patrimonial, por sua vez, caracteriza-se pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao do patrimnio da pessoa jurdica e do de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (In: Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. RT. p. 176) colacionam: A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica disregard doctrine ca positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema. (Jornada STJ 51) (...) S se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido. (Jornada STJ 7) Assim, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica consiste num afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para destacar ou alcanar diretamente a pessoa do scio, devendo ser aplicada quando se constata abuso da personalidade jurdica, caracterizado por desvio de nalidade, em casos que a pessoa jurdica esteja a encobrir interesses ilcitos de seus scios, em prejuzo ao direito creditcio de terceiro.

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Explica-se que o desvio de nalidade caracterizado pelo ato intencional dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica.

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Visa, portanto, coibir o uso irregular da sociedade, para ns contrrios ao direito e a sua aplicao depende de um exame apurado em cada hiptese concreta isoladamente e em carter excepcional, de modo a preservar a independncia e intangibilidade da personalidade jurdica. Destaque-se que o abuso da personalidade jurdica, caracterizado por desvio de nalidade que autoriza a adoo da teoria, deve restar demonstrado de maneira inconteste, no se admitindo meros indcios ou presunes. In casu, as provas coligidas aos autos foram sucientes para preencher os requisitos essenciais do art. 50 do Cdigo Civil, conforme ponderou o magistrado a quo em suas informaes de s. 148/150. Embora os agravantes sustentem terem vendido suas respectivas cotas sociais no dia 19 de maio de 2005, os fatos sobre os quais recaem a lide originria datam de 15 de junho 1999, consoante verica-se s s. 53/64. Tal situao, portanto, impe a responsabilizao dos recorrentes, pois eles eram, poca, scios da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., no sendo crvel que a venda de cotas sociais, realizada a posteriori, possa afastar o vnculo com a pessoa jurdica devedora. Chega-se a essa concluso aps uma interpretao teleolgica tanto da teoria do disregard doctrine, bem como da teoria da responsabilidade civil em si, uma vez que admitir o afastamento dos ex-scios pela simples venda de suas participaes sociais representaria o completo esvaziamento da norma em tela. Diante do exposto, com suporte no permissivo inserto no art. 557, caput, da Lei de Ritos, j conhecido o recurso, negando-lhe provimento para manter intacto o ato judicial alvejado por seus prprios fundamentos. o voto. Goinia, 11 de dezembro de 2012. Desembargador Fausto Moreira Diniz Relator

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0701.12.021805-5/001 Nona Cmara Cvel (DJEMG 17/12/2012) Relator: Desembargador Moacyr Lobato Data do julgamento: 11/12/2012 61/14 EMENTA: AO DE COBRANA. SEGURO DPVAT. COMPETNCIA RELATIVA. FORO. FACULDADE DO AUTOR. INTELIGNCIA DO ART. 100, PARGRAFO NICO, DO CPC. Nas aes de cobrana do seguro obrigatrio DPVAT, o autor dispe da faculdade de propor a demanda no foro do domiclio do ru, de acordo com a regra do art. 94 do CPC, no foro do local do acidente ou, ainda, no foro do seu domiclio, ex vi do disposto pelo pargrafo nico do art. 100 do CPC. O foro competente no de livre escolha das partes, mas aquele denido pelas normas da Constituio Federal, do Cdigo de Processo Civil e das leis de organizao judiciria dos Estados, sob pena de ofensa ao princpio do Juiz Natural (Des. Moacyr Lobato).

O recebimento de indenizao de seguro obrigatrio DPVAT decorrente da lei, e no do contrato rmado entre as partes, no se aplicando, dessa forma, as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. No havendo relao de consumo, mostra-se impossvel o conhecimento e declnio de questo relativa incompetncia relativa, de ofcio, nos termos da Smula n 33 do STJ. Recurso provido (V.V. Des. Amorim Siqueira). ACRDO Vistos, etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em negar provimento ao recurso, vencido o primeiro vogal. Desembargador Moacyr Lobato Relator VOTO Desembargador Moacyr Lobato (Relator) Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concesso de efeito suspensivo interposto por Danilo Jos Carvalhais contra a r. deciso de s. 9/10-TJ

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INDENIZAO. SEGURO DPVAT. CDC. INAPLICABILIDADE. DECLNIO DE COMPETNCIA DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE.

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proferida pelo MM. Juiz de direito da 2 Vara Cvel de Uberaba, que declinou sua competncia, de ofcio, dando-se por incompetente para processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos a um dos juzes da Comarca de So Sebastio do Paraso/MG, nos autos da Cautelar de Cobrana, que promove o ora agravante em face de Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A. Em suas razes recursais (s. 2/8-TJ), aduz o agravante ser defeso ao julgador declinar de ofcio sua competncia, mormente em se tratando de competncia relativa, nos termos da Smula n 33 do STJ, bem como nos arts. 112 e 114 do CPC. Assevera que possui a prerrogativa de escolher o foro da demanda entre o domiclio do ru ou o do local do acidente. Ademais, arma que, conforme dispe o art. 94, 1, do Cdigo de Processo Civil, tendo o ru mais de um domiclio, poder ser demandado em qualquer um deles, bem como que, restando incontroverso que a Apelada, r na lide principal, mantm sucursal na Comarca de Uberaba/MG, demonstra-se competente para o julgamento do litgio a Comarca de Uberaba. Colacionando jurisprudncia sobre o tema. Com essas consideraes, pediu a concesso de efeito suspensivo, e que, ao nal, fosse dado provimento ao presente agravo. Destaco a dispensa do preparo, por estar o agravante sob o plio da assistncia judiciria gratuita concedida . 20-TJ. Pelo despacho lanado s s. 26/28-TJ, foi concedido o efeito suspensivo buscado. Sem a intimao da agravada, porquanto ainda no instaurada a relao processual. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo o presente recurso. Inexistindo preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. MRITO Trata-se de Ao de Cobrana c/c Declaratria de Inconstitucionalidade movida pelo agravante, contra a seguradora agravada, objetivando o recebimento do seguro DPVAT, pleiteando indenizao decorrente do acidente automobilstico que acarretou a invalidez permanente e total ao autor, ora agravante. Cinge-se a controvrsia na insatisfao da agravante face deciso que, de ofcio, declinou da competncia da Comarca de Uberaba para a Comarca de So Sebastio do Paraso, local do domiclio do autor, determinando a remessa dos autos quele foro. No caso dos autos, de se vericar que o autor, ora agravante, optou por ajuizar a ao em Uberaba, local onde a seguradora r, ora agravada, possui sede, em observncia regra disposta no art. 94, caput, do CPC.

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A ao de cobrana fundada em acidente de trnsito pode ser ajuizada segundo opo do autor no foro especial, que aquele de domiclio do autor ou do local do fato, ex vi do disposto no art. 100, pargrafo nico, do CPC. O caput do art. 94 do CPC, por sua vez, assim dispe: A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. Com efeito, o foro competente no de livre escolha das partes, mas aquele denido pelas normas da Constituio Federal, do Cdigo de Processo Civil e das leis de organizao judiciria dos Estados, sob pena de ofensa ao princpio do Juiz Natural. Ao autor conferida a faculdade de optar pelo foro em que queira demandar, desde que aplicvel quaisquer das regras estabelecidas no CPC. Constata-se dos autos que a ao foi ajuizada na Comarca de Uberaba/MG, e a inicial somente noticia a ocorrncia do acidente, sem mencionar o local em que o mesmo teria ocorrido. Ocorre que o autor reside em So Sebastio do Paraso/MG, conforme se infere da pea de ingresso. Ora, se a Comarca de So Sebastio do Paraso/MG a de domiclio do agravante, e nos autos no h qualquer elemento que demonstre ter sido praticado qualquer ato na comarca em que ajuizada a demanda, no h razo para que a ao seja processada e julgada pelo Juzo da 2 Vara Cvel de Uberaba/MG. Assim sendo, no h uma autorizao para a escolha do foro do autor de forma ampla, irrestrita e aleatria. Nesse sentido, conra-se: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE COBRANA. SEGURO DPVAT. COMPETNCIA TERRITORIAL. INTELIGNCIA DO ART. 100, PARGRAFO NICO, DO CPC. A regra de competncia estabelecida pelo art. 100, pargrafo nico, do CPC, por meio da qual na reparao de danos oriundos de acidente de veculo a competncia ser do foro do domiclio do autor, ou local do fato, relativa. Por isso, poder o autor renunciar tal prerrogativa e ajuizar a demanda no foro do domiclio do ru. Inexiste norma processual que permita o ajuizamento de ao revisional no foro do domiclio do advogado constitudo pela parte autora, se este no coincide com o domiclio de nenhuma das partes envolvidas no litgio. (Agravo de Instrumento 1.0701.12.014410-3/001 0925343-19.2012.8.13.0000 (1) Relator(a): Des Selma Marques, Data da publicao da smula: 13.11.2012) E mais: EMENTA: CONFLITO DE COMPETNCIA. AO DE COBRANA DE SEGURO DPVAT. DECRETAO DE INCOMPETNCIA, EM RAZO

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DO LUGAR, DE OFCIO, PELO JUIZ. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. POSSIBILIDADE. FORO. LOCAL DO ACIDENTE, DO DOMICLIO DA PARTE AUTORA OU DA SEDE DA EMPRESA SEGURADORA. 1. Quando for possvel, de imediato, vericar que uma ao foi distribuda em desacordo com o princpio do Juiz natural, estabelecido na Constituio Federal, no h qualquer irregularidade na declarao de incompetncia de ofcio pelo Juiz em que a ao foi proposta. 2. Em se tratando de ao de cobrana de seguro DPVAT, o autor tem a possibilidade de ajuizar a ao na Comarca do local do acidente, na Comarca de seu domiclio, ou, na Comarca em que se encontra a sede da empresa r. (Conito de Competncia 1.0000.11.080939-9/000 0809399-03.2011.8.13.0000 (1) Relator(a): Des. Pedro Bernardes, Data da publicao da smula: 06.08.2012) De outro norte, h de se reconhecer, como garantia do cidado que ingressa em juzo, a prevalncia do princpio do Juiz natural, que resguarda ao litigante a prerrogativa de ser julgado por aquele juiz que a Constituio Federal e a regras infraconstitucionais de competncia determinam. Na exegese do art. 5, LIII, da Constituio Federal ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Nessa linha de raciocnio, luz do princpio do Juiz natural, das normas da Constituio Federal, Cdigo de Processo Civil e leis de organizao judiciria dos Estados, o foro competente no de livre escolha das partes, e, optando o autor por foro diverso, sem guardar qualquer relao com os fatos, pode o magistrado reconhecer a incompetncia de ofcio. CONCLUSO Ao impulso de tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter inclume a r. deciso vergastada. Custas pelo agravante, suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/1950, ressaltando que a concesso deferida se limita s custas recursais, e to somente nesta seara. VOTO Desembargador Amorim Siqueira No presente caso, peo vnia ao eminente Relator, pois entendo que no pode ser declinada, de ofcio, a competncia relativa. Inicialmente, observo serem inaplicveis ao caso em exame, as regras contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. que, como se sabe, consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou servio como destinatrio nal. Com efeito, para que um terceiro, vtima de um evento provocado por ato ilcito, possa ser comparado a um consumidor nos termos da lei, necessrio que

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este evento tenha origem em uma relao de consumo, o que no ocorreu no caso em exame. Ora, a relao entre as partes no de consumo, mas sim legal, tendo em vista que a presente demanda tem por objeto o recebimento de indenizao de seguro obrigatrio DPVAT decorrente da lei, e no de contrato rmado entre as partes litigantes. Nesse sentido, conra-se o seguinte precedente jurisprudencial: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AO DE COBRANA. SEGURO DPVAT. INVERSO DO NUS DA PROVA. INEXISTNCIA DE RELAO DE CONSUMO. HONORRIOS PERICIAIS. NUS DO PAGAMENTO. ART. 33 DO CPC. AUTORA SOB O PLIO DA JUSTIA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. RECURSO PROVIDO. O Cdigo de Defesa do Consumidor no tem aplicao ao de cobrana de seguro obrigatrio DPVAT, por se tratar de seguro decorrente de lei, e no de contrato rmado entre as partes litigantes, sendo invivel a inverso do nus da prova. Conforme dispe o art. 33 do CPC, cada parte arcar com a remunerao do assistente tcnico que houver indicado e a do perito ser paga pela parte que requereu a prova ou pelo autor quando requerido por ambas as partes. (...) (Agravo de Instrumento Cv 1.0701.12.006197-6/002, Rel. Des. Jos Flvio de Almeida, 12 Cmara Cvel, julgamento em 12.09.2012, Data de publicao da smula: 25.09.2012) Neste contexto, no havendo relao de consumo a ser declarada nos autos, mostra-se impossvel o conhecimento e declnio de questo relativa incompetncia relativa, de ofcio, nos termos da Smula n 33 do STJ: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. Sobre o tema, este egrgio Tribunal de Justia j se manifestou: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE COBRANA. COMPETNCIA RELATIVA. DECLINAO DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. A regra geral a de que a competncia territorial, relativa, no pode ser declarada de ofcio, conforme Smula n 33 do STJ. A exceo est prevista no art. 112, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, permitindo a declinao da competncia de ofcio se se trata de relao de consumo e for declarada nula clusula de eleio do foro em contrato de adeso, o que no o caso de cobrana de seguro DPVAT. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Cv 1.0433.12.0080760/001, Rel. Des. Gutemberg da Mota e Silva, 10 Cmara Cvel, julgamento em 11.09.2012, Data de publicao da smula: 25.09.2012) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DPVAT. COMPETNCIA RELATIVA. DECLINAO DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. A competncia para ao que visa cobrana de indenizao do seguro DPVAT relativa, logo, nessa espcie de ao, no pode o Juiz declin-la de ofcio, impondo-se a cassao da deciso que assim se dera. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.10.200485-0/001, Rel. Des. Luciano Pinto, 17 Cmara Cvel, julgamento em 30.09.2010, Data de publicao da smula: 14.10.2010)

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Por m, registro que, na forma do art. 112 do Cdigo de Processo Civil, cumpre ao ru alegar a incompetncia relativa, atravs de incidente prprio, mormente pela inexistncia de sua hipossucincia no caso em apreo. Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para revogar a deciso hostilizada, mantendo-se a competncia na comarca de Uberaba/MG, nos termos da fundamentao supra. Custas ao nal. Des. Mrcio Idalmo Santos Miranda De acordo com o(a) Relator(a). Smula: negaram provimento ao recurso, vencido o primeiro vogal.

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REEXAME NECESSRIO N 0000141-62.2012.8.12.0010 Terceira Cmara Cvel (DJMS 06/02/2013) Relator: Desembargador Marco Andr Nogueira Hanson Data do julgamento: 29/01/2013 61/15 EMENTA: REEXAME NECESSRIO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO EDUCAO. EJA. REQUISITO ETRIO. IMPOSSIBILIDADE APENAS DE REALIZAO DOS EXAMES DE CONCLUSO. ART. 14, 1, DA LEI N 12.016/09. SENTENA CONFIRMADA. certo que os exames supletivos no devem ser utilizados para desestimular a frequncia de crianas e adolescentes s salas de aula de forma regular, todavia, deve ser analisada a situao individual de cada um, levando-se em considerao tambm a maturidade do aluno e o seu desenvolvimento intelectual. dever do Poder Pblico assegurar criana e ao adolescente ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, de acordo com o que determinam a Constituio Federal, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei n 9.394/96 (Diretrizes e Bases da Educao). Esta ltima, no art. 38, 1, inciso II, no veda o ingresso de menor de 18 anos no ensino na modalidade EJA, mas to somente o impede de realizar os exames para a concluso do curso. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrcas, por unanimidade e com o parecer, conrmar a sentena em reexame, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 29 de janeiro de 2013. Desembargador Marco Andr Nogueira Hanson Relator RELATRIO O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Trata-se de Reexame Necessrio da sentena proferida s s. 65-67, que julgou procedente o pedido formulado no Mandado de Segurana 000014162.2012.8.12.0010, impetrado pela menor pbere Leila Tas Fernandes de Lucas, assistida por Marluci Fernandes, contra ato perpetrado pelo diretor adjunto da Escola Estadual Senador Filinto Mller.

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Intimado (. 71), o Estado de Mato Grosso do Sul no interps apelo. A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo conhecimento e improvimento do reexame obrigatrio (. 80-86). VOTO O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de reexame necessrio de sentena proferida nos autos do mandado de segurana impetrado por Leila Tas Fernandes de Lucas contra ato perpetrado pelo diretor adjunto da Escola Estadual Senador Filinto Mller, que tramitou na 2 Vara da Comarca de Ftima do Sul/MS, que concedeu a segurana parte autora e, por via de consequncia, conrmou a liminar deferida, para efeito da matrcula da impetrante no Curso de Educao de Jovens e Adultos da escola estadual referida. A impetrante, assistida por sua av Marluci Fernandes, impetrou com o presente mandado de segurana alegando possuir direito lquido e certo consistente em fazer matrcula na Escola Estadual Senador Filinto Mller, para frequentar o Curso de Educao de Jovens e Adultos do Ensino Fundamental no 8 ano do ensino fundamental, no perodo noturno, que lhe fora negado em razo da proibio contida no art. 9 da Deliberao CEE/MS n 9.090, de 15.05.09, sob fundamento de no possuir dezoito anos de idade (. 12). Alega que, diante da necessidade de adequar seus estudos com as tarefas dirias do lar familiar e prestao de servios para contribuir na renda familiar, tem direito ao estudo noturno, o qual no teve acesso na idade prpria, fundamentando sua pretenso nos arts. 205 da Constituio Federal, 4, VI e VII, e 88 da Lei n 9.394/96. Diante de tais fatos a impetrante socorreu-se das vias judiciais, obtendo liminar para matricular-se no Curso de Educao de Jovens e Adultos (EJA), para cursar o 8 ano do ensino fundamental no perodo noturno (EJA), mesmo no possuindo 18 anos de idade, conforme deciso de . 34-36. Encampando o ato impugnado, o Estado de Mato Grosso do Sul prestou informaes (s. 58-59). Neste cenrio o Juzo a quo proferiu sentena para conceder a segurana impetrante (s. 65-67). Jos dos Santos Carvalho Filho, ao lecionar sobre o objeto da impugnao no mandado de segurana, ensina que: O mandado de segurana vale como instrumento de ataque contra atos ou condutas ilegais atribudas ao Poder Pblico. A expresso Poder Pblico aqui tem sentido amplo e abrange tanto os atos e condutas atribudos a autoridades pblicas, ou seja, aquelas pessoas investidas diretamente em funo pblica, quanto atos e condutas de agentes de pessoas jurdicas, ainda que privadas, com funes delegadas, isto, no exerccio de funes que originariamente pertencem ao Poder Pblico. (...)

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A Constituio usou a alternativa ilegalidade ou abuso de poder, mas nesse ponto no foi adotada a melhor tcnica para descrever a conduta ou ato impugnados. Na verdade, a conduta cercada de abuso de poder sempre ilegal, pois a no ser assim teramos que admitir uma outra forma de abuso de poder legal, o que inaceitvel paradoxo. No h, portanto, a alternativa. A impugnao visa conduta ou a ato ilegal, e entre eles est o abuso de poder. A meno ao abuso deve ser interpretada como sendo apenas a nfase que a Carta pretendeu dispensar a essa gura. (Manual de direito administrativo. Lumen Juris. 2005. p. 822.) A Constituio Federal dispe, expressamente, em seu art. 205, que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualicao para o trabalho. Igualmente, o inciso I do art. 206 da Constituio Federal prev que o ensino ser ministrado com base no princpio da igualdade de condies para o acesso e matrcula na escola. A proteo integral e absoluta aos direitos da criana e do adolescente vem prevista no art. 227 da Constituio Federal: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, prossionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. No mesmo sentido, o art. 208, inciso I, da Constituio Federal: Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; O art. 54, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, repetindo o Texto Constitucional, dispe que dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria, reconhecendo tal acesso categoria de direito pblico subjetivo ( 1). A Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estatui as diretrizes e bases da educao nacional, salienta que a educao escolar constitui-se da educao bsica (educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio) e da educao superior (art. 21 da Lei n 9.394/96). A educao bsica, por sua vez, tem por nalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formao comum indispensvel para o exerccio da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores (art. 22 da Lei n 9.394/96).

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Assim, tendo em vista que, na verdade, o art. 38, 1, inciso II, da Lei n 9.394/96, restringe-se a impedir somente a realizao dos exames de concluso do ensino de primeiro grau, a condio estabelecida pela instituio de ensino afronta a garantia fundamental assegurada pelo art. 5, inciso II, da Constituio Federal, pois no se pode obrigar algum a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Diante disso, sendo a educao um direito social, previsto constitucionalmente, e que deve ser assegurado com absoluta prioridade em relao s crianas e aos adolescentes, incumbe ao Poder Pblico a responsabilidade de garantir seus acessos nas escolas, sendo inaceitvel que aguardem o implemento da idade para exercer um direito que prioritrio sobre todos os outros. certo que os exames supletivos no devem ser utilizados para desestimular a frequncia de crianas e adolescentes s salas de aula de forma regular, todavia, deve ser analisada a situao individual de cada um, levando-se em considerao, tambm, a maturidade do aluno e o seu desenvolvimento intelectual. No fosse isso, no caso dos autos, a impetrante j possui a idade exigida pela norma estadual acima referida, inexistindo, pois, a essa altura qualquer razo para limitar o direito alegado. Nesse sentido, conram-se os seguintes julgados: EMENTA: APELAO CVEL. PEDIDO DE AUTORIZAO JUDICIAL PARA FREQUNCIA NO EJA. MATRCULA DE MENOR DE 18 ANOS EM SUPLETIVO DE ENSINO MDIO. IMPOSSIBILIDADE APENAS DE REALIZAO DOS EXAMES DE CONCLUSO. 1. Mostra-se correta a aplicao subsidiria do CPC, incidindo o prazo de 15 dias para interposio do apelo, a teor do art. 508 (art. 212, 1, do ECA). Precedentes. 2. No h qualquer impedimento legal para que menor de 18 anos que j concluiu ensino fundamental se matricule em supletivo de ensino mdio, vedado, no entanto, enquanto perdurar a menoridade, que realize os exames de concluso de ensino mdio. Inteligncia do art. 38, 1, II, da Lei n 9.394/96. Precedentes jurisprudenciais. Apelo parcialmente provido. (Apelao Cvel 70031099526, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, j. 17.07.09) EMENTA: APELAO CVEL. ALVAR. MATRCULA DE MENOR DE 18 ANOS EM SUPLETIVO DE ENSINO MDIO. POSSIBILIDADE. No h qualquer impedimento legal para que menor de 18 anos que j concluiu ensino fundamental se matricule em supletivo de ensino mdio. A vedao legal para que o menor de 18 anos realize os exames de concluso de ensino mdio. Inteligncia do art. 38, 1, II, da Lei n 9.394/96. Precedentes jurisprudenciais. APELO PROVIDO. EM MONOCRTICA. (Apelao Cvel 70029381258, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, j. 29.04.09) APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DIREITO EDUCAO. De acordo com o art. 208, incisos I, IV e V , da Consti-

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tuio Federal, e art. 54, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente, dever do Estado assegurar criana e ao adolescente ensino fundamental, obrigatrio e gratuito. A Lei n 9.394/96 (Diretrizes e Bases da Educao), no art. 38, 1, inciso II, no veda o ingresso de menor de 18 anos no ensino na modalidade EJA, mas to somente o impede de realizar os exames para a concluso do curso. RECURSOS IMPROVIDOS. (Apelao Cvel 70023756554, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, j. 15.05.08) Ante o exposto, diante das particularidades apresentadas, de acordo com o parecer da PGJ, conrmo a sentena proferida em primeira instncia, improvendo o recurso necessrio. DECISO Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: Por unanimidade e com o parecer, conrmaram a sentena em reexame, nos termos do voto do relator. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco Andr Nogueira Hanson, Des. Rubens Bergonzi Bossay e Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Campo Grande, 29 de janeiro de 2013.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 100387/2012 Segunda Cmara Cvel (DJMT 05/02/2013) Relatora: Desembargadora Clarice Claudino da Silva Data do julgamento: 30/01/2013 61/16 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DESPEJO. LOCAO NO RESIDENCIAL. RETOMADA DO IMVEL. DETERMINAO PARA DESOCUPAO IMEDIATA. DENNCIA VAZIA. POSSIBILIDADE. RENNCIA A INDENIZAO POR BENFEITORIAS. PREVISO CONTRATUAL. VALIDADE RECONHECIDA. VERBETE N 335 DA SMULA DO STJ. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Para a retomada do imvel por denncia vazia, no h necessidade de discusso sobre o real motivo que deu ensejo pretenso do locador, basta que sejam preenchidos os requisitos exigidos para o manejo da ao de despejo. Nos termos do Verbete n 335 da Smula do STJ, vlida a clusula de renncia indenizao e reteno por benfeitorias. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em epgrafe, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso, sob a Presidncia da Des Clarice Claudino da Silva, por meio da Cmara Julgadora, composta pela Des Clarice Claudino da Silva (Relatora), Des Marilsen Andrade Addario (1 Vogal) e Des. Guiomar Teodoro Borges (2 Vogal convocado), proferiu a seguinte deciso: unanimidade, desproveram o recurso, nos termos do voto da relatora. Cuiab, 30 de janeiro de 2013. Desembargadora Clarice Claudino da Silva Presidente da Segunda Cmara Cvel em Substituio Legal e Relatora RELATRIO Exma. Sra. Des Clarice Claudino da Silva Egrgia Cmara: Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Penariol Duarte e Cia. Ltda. contra a deciso proferida pelo Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Primavera do Leste, nos autos da Ao de Consignao em Pagamento ajuizada em face de Casabella Imveis S/C.

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A deciso no reconheceu que a Ao Consignatria tem o condo de elidir a pretenso de retomada do imvel e que eventual indenizao por benfeitoria ser discutida no momento adequado; deferiu o despejo e determinou a desocupao do imvel, no prazo de 15 (quinze) dias. A Agravante rmou Contrato de Locao de um imvel comercial localizado na Av. Cuiab, 443, Centro, na Comarca de Primavera do Leste. Em 16.05.2011, o locatrio foi noticado acerca do desinteresse da Agravada na renovao do contrato, sendo-lhe solicitada a desocupao aps o perodo de vigncia, a saber, 31.10.2011. Ao trmino do prazo estipulado, a Agravante enviou contranoticao e ingressou com Ao de Consignao em Pagamento ao argumento de que adquiriu os fundos do imvel objeto da locao e nele realizou melhorias considerveis, devidamente autorizadas, de forma que estaria impedida de desocup-lo. Na consignao, a Agravante requereu o depsito dos aluguis de outubro e novembro/2011 e dos vincendos, assim como a renovao contratual por 5 (cinco) anos. Em 23.01.2012 foi expedida nova noticao para a desocupao em 30 (trinta) dias, seguida da propositura da Ao de Despejo. O Juzo a quo reconheceu conexas as aes e proferiu a deciso contra a qual a Agravante se insurge. Irresignada, requer a modicao do decisum, pois assegura que as benfeitorias realizadas foram de boa-f, eis que estava convicta acerca da nova locao contratada. Por tal motivo, pretende receber indenizao. Liminar deferida s s. 140/141-v/TJ. O pedido de reconsiderao de s. 148/159-TJ foi acolhido a m de que a ordem de despejo passasse a produzir seus efeitos legais (s. 162-v/TJ). Contrarrazes s s. 164/187-TJ. Informaes . 199-TJ. o relatrio. Inclua-se em pauta. Cuiab, 8 de janeiro de 2013. Desembargadora Clarice Claudino da Silva Relatora VOTO Exma. Sra. Des Clarice Claudino da Silva (Relatora) Egrgia Cmara: Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Penariol Duarte e Cia. Ltda. contra a deciso proferida pelo Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Primavera do Leste nos autos da Ao de Consignao em Pagamento ajuizada em face de Casabella Imveis S/C.

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Da leitura dos autos, denota-se que o Agravante e a Agravada rmaram Contrato de Locao de um imvel comercial localizado na Av. Cuiab, 443, Centro na Comarca de Primavera do Leste, com vigncia prevista at 31.10.2011. Ocorre que, em 16.05.2011, a Agravante foi comunicada acerca do desinteresse da Agravada em renovar o contrato, de modo que deveria entregar o imvel ao nal do prazo estipulado, nos seguintes termos: Na condio de administradora do imvel locado ao locatrio conforme o Contrato de Locao n 49/10, na sua vigncia a ndar em 31.10.2011 (trinta e um de outubro de 2011), informamos que nesta data nal ser necessria a desocupao do referido imvel, visto para ns de uso prprio do proprietrio. Nos termos do art. 47 da Lei n 8.245/91. Findo o contrato em 31.10.2011, a Agravante emitiu contranoticao Agravada e, logo em seguida (10.11.2011), props Ao de Consignao em Pagamento na qual assegura ter adquirido fundos do imvel e busca a restituio pelas benfeitorias realizadas com aquiescncia da Agravada. Com isso, estaria impedida de desocupar o local. Pugnou pela consignao dos aluguis referentes aos meses de outubro e novembro de 2011 e dos vincendos, assim como a renovao contratual pelo prazo de 5 (cinco) anos. Em 23.01.2012, a Agravada expediu noticao para denncia do Contrato de Locao no residencial,vejamos: Casabella Imveis S/C, inscrita no CRECI n 1044 J e qualicado no contrato de locao em anexo, na qualidade de locadora do imvel da Av. Cuiab, 443, desta cidade e que se encontra locado a V. Sa. mediante contrato escrito pelo prazo de 01.04.2010 a 31.10.2011 j expirado, estando agora vigorando por prazo indeterminado e no convindo manter a locao, sirvo-me da presente para denunci-la, com fundamento no art. 57 da Lei n 8.245/91. Ter, assim, V. Sa., o prazo legal de 30 (trinta) dias para desocupao do referido imvel livre de pessoas e coisas devendo as chaves ser entregues ao locador para vistoria, sob pena de decorrido o prazo lhe ser proposta a competente ao de despejo, com as demais cominaes de estilo. (...) No caso dos autos, a Agravada noticou a Agravante em 23.01.2012 para desocupar o imvel no prazo de 30 (trinta) dias; este prazo ndou-se em 23.02.2012. Porm, a Agravante no o desocupou, de forma que teve incio para a Agravada o trintdio legal para o ajuizamento da Ao de Despejo, o qual ndou em 23.03.2012. Assim, como a Ao de Despejo foi ajuizada em 22.03.2012, atendeu aos requisitos exigidos pelo art. 59, 1, inciso VIII, da Lei do Inquilinato. Cumpre salientar que a locatria, ao invs de propor a Ao Renovatria no prazo que lhe competia, ingressou com Ao de Consignao de Aluguel ao trmino do contrato. Ocorre que referida ao no tem o condo de obstar a pretendida retomada do imvel, eis que, pelo menos em princpio, foram preenchidos os requisitos para o deferimento da liminar de despejo.

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Por outro lado, cedio que nas hipteses de resoluo contratual por denncia vazia, incabvel a discusso sobre os motivos da retomada do imvel pelo locador, bastando que este preencha os requisitos exigidos para o ajuizamento da demanda. Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos: AO DE DESPEJO. LOCAO DE IMVEL. CONTRATO. DENNCIA VAZIA. PRAZO DE TRINTA DIAS. ART. 46, 1 e 2, DA LEI N 8.245/91. SENTENA MANTIDA. A resciso contratual embasada em denncia vazia, pela sua prpria razo de existir, alheia a qualquer especulao em torno de sua motivao, bastando que o locador no tenha interesse na renovao da locao. Se j decorridos mais de dois anos de ocupao do imvel sem pagamento de aluguis pelo locatrio, Distrito Federal, no procede a argumentao de que a manuteno do contrato deve se dar em razo da funo social do contrato. (TJDF 20090110025947APC, Relator Lcio Resende, 1 Turma Cvel, j. 03.03.2010, DJ 23.03.2010, p. 79) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. REUNIO DE PROCESSOS POR CONEXO. IMPOSSIBILIDADE. FASES PROCESSUAIS DISTINTAS. DESPEJO. IMVEL NO RESIDENCIAL. DENNCIA VAZIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSO ACERCA DOS MOTIVOS DA RETOMADA DO IMVEL. SENTENA MANTIDA. 1. A reunio de processos em razo de conexo, tendo como nalidade primordial o julgamento simultneo das aes, admissvel apenas sobre processos pendentes no mesmo grau de jurisdio. Constatado o anterior julgamento da demanda apontada como conexa, est congurado o bice pretendida reunio das aes. 2. Ocorrido o trmino da locao pelo escoamento do prazo determinado no contrato, e remanescendo a locao por prazo indeterminado em razo da no desocupao voluntria do imvel, a noticao promovida nos termos do art. 57 da Lei n 8.245/91 assegura ao locador o direito retomada do imvel por denncia vazia. 3. A hiptese de denncia vazia no comporta a discusso sobre o real motivo do locador acerca da retomada do imvel, eis que independe de motivao. 4. Recurso conhecido e no provido. (TJDF 20080110209208APC, Relator Humberto Adjuto Ulha, 3 Turma Cvel, j. 06.05.09, DJ 15.05.09, p. 48) No tocante pretendida indenizao pelas benfeitorias, a Agravante sustenta que realizou obras vultosas e, caso no seja ressarcida, haver enriquecimento ilcito da Agravada. Neste ponto a deciso tambm no merece reforma, pois, nos moldes do art. 35 da Lei do Inquilinato, h previso contratual de renncia indenizao e reteno por obras ou benfeitorias introduzidas realizadas no imvel, vejamos: CLUSULA QUARTA. O locatrio declara haver visitado e examinado o imvel locado, que se encontra conforme o termo de vistoria pelas partes que far parte integrante do presente contrato, no qual se faz expressa referncia aos eventuais defeitos existentes, aceitando-os, obrigando-se, a partir da, a zelar pelo que nele contiver e fazer de imediato, e por sua conta, todas as reparaes dos estragos provenientes do uso normal no curso da locao de modo

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especial as decorrentes de entupimentos e obstrues na rede de esgoto e gua pluvial, para, assim, restitu-lo quando ndo ou rescindido este contrato, sem direito a reteno ou indenizao por quaisquer benfeitorias que tenham sido feitas com autorizao, a responsabilidade de devolver o imvel objeto deste contrato tal qual o consignado no aludido termo. (...) 2 O locatrio poder fazer no imvel locado s suas expensas as necessrias modicaes desde que no afetem a sua estrutura, mediante prvia aprovao da locadora. As benfeitorias introduzidas pelo locatrio caro fazendo parte integrante do imvel, excetuadas apenas as que sejam removveis que podero ser retiradas por ocasio da entrega do imvel locado. O locatrio no ter, no que atina essas benfeitorias, direito a qualquer indenizao ou reteno. Importa consignar que o Verbete n 335 da Smula do Superior Tribunal de Justia reconhece a validade da clusula de renncia indenizao e reteno por benfeitorias, verbis: Nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso e mantenho inclume a deciso vergastada, para o m de determinar a desocupao do imvel objeto do contrato no prazo de 15 (quinze) dias. como voto.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN

APELAO CVEL N 0948264-6 Primeira Cmara Cvel (DJPR 07/02/2013) Relatora: Desembargadora Dulce Maria Cecconi Data do julgamento: 29/01/2013 61/17 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRNSITO. ATROPELAMENTO DE CICLISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGNCIA DO ART. 37, 6, DA CF . CICLISTA QUE AO TENTAR CRUZAR RODOVIA OBSTRUI A PASSAGEM DE AUTOMVEL. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA CONFIGURADA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. INEXISTNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. A culpa exclusiva da vtima pondera Silvio Rodrigues causa de excluso do prprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, mero instrumento do acidente (...). (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 313) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel 948.264-6, da Vara Cvel e Anexos da Comarca de Sarandi, em que guram como apelantes Luzia Aparecida Crepaldi de Souza e outros e como apelado o municpio de Sarandi. Luzia Aparecida Crepaldi de Souza e outros ajuizaram a presente demanda indenizatria em face do Municpio de Sarandi aduzindo, em resumo, que: a) so herdeiros de Antonio Bernardino de Souza, vtima de atropelamento por veculo ocial, uma Kombi de propriedade do requerido, que o levou bito; b) o acidente ocorreu na rodovia BR-376, em seu Km 183+920m. A Kombi trafegava no sentido de Sarandi Marialva, quando abalroou, transversalmente, a bicicleta conduzida pelo Sr. Antonio, que cruzava a pista da esquerda para a direita. Conforme relatam as testemunhas presentes no momento do fato, a bicicleta conduzida pelo Sr. Antonio j se encontrava praticamente no acostamento da pista de rodagem, quando a Kombi o atingiu, causando sua morte (. 03); c) o municpio ru deve ser responsabilizado pelos danos causados aos autores, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal; d) a responsabilidade, no caso, objetiva; e) o veculo ocial envolvido no sinistro no estava com o IPVA pago e, portanto, no poderia trafegar; f) a ao do agente pblico estatal foi a causa dos danos noticiados; g) o ru tem o dever de indenizar os danos morais sofridos pelos requerentes e, tambm, o dano material (penso alimentcia no montante de R$ 41.316,00 quarenta e

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um mil, trezentos e dezesseis reais) ocasionado autora Luzia Aparecida Crepaldi de Souza, viva da vtima; h) possvel a cumulao da penso alimentcia com penso previdenciria. Devidamente citado, o ru apresentou contestao alegando, em suma, que na realidade, a vtima atravessou a rodovia, lugar proibido a travessia de pedestre e ciclista, inclusive a Viapar colocou uma cancela para obstruir a passagem dos ciclistas e pedestres. Conforme foi apurado os fatos, a culpa foi nica e exclusivamente do ciclista, que, agindo com impercia e imprudncia, causou o referido nefasto (. 175), tendo o sinistro ocorrido, portanto, por culpa exclusiva da vtima, o que, por sua vez, demonstra a inexistncia do dever de indenizar sustentado pelos autores (s. 173/183). Impugnao contestao s s. 196/220. Encerrada a instruo processual, sobreveio a sentena (s. 263/265) que, ao entendimento de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vtima, julgou improcedentes os pedidos, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e de honorrios advocatcios no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), observado o disposto no art. 12 da Lei n 1.060/1950. Inconformados, os autores interpuseram apelao alegando, em sntese, que: a) o acidente ocorreu por culpa do condutor do veculo de propriedade do municpio apelado, quando abalroou, transversalmente, a bicicleta conduzida pela vtima que cruzava a pista da esquerda para direita, causando a sua morte; b) o referido automvel trafegava com o IPVA vencido, contrariando os termos da Resoluo n 205 do Contran e do art. 230 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, fato contra o qual o apelado no produziu qualquer prova; c) o recorrido tambm no contestou a possibilidade de cumulao da penso alimentcia com penso previdenciria; d) a responsabilidade do ente municipal, na espcie, objetiva; e) o requerido deve arcar com os danos morais causados aos autores; f) a autora Luzia Aparecida Crepaldi de Souza faz jus, ainda, reparao de danos de ordem material, consistente em penso alimentcia a ser adimplida em parcela nica, no valor de R$ 41.316,00 (quarenta e um mil, trezentos e dezesseis reais); g) as fotograas colacionadas aos autos pelo apelado no esto acompanhadas dos respectivos negativos ou carto de memria onde esto armazenadas, no podendo ser consideradas como meio de prova hbil. Nestes termos, requerem o provimento do recurso, a m de que sejam julgados procedentes os pedidos. Apresentadas as contrarrazes (s. 305/311), subiram os autos a este Tribunal. A douta Procuradoria-Geral de Justia no se manifestou sobre o mrito recursal ao entendimento de que a demanda no envolve interesse pblico (. 320). o relatrio. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso para, no mrito, negar-lhe provimento.

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Trata-se de ao de indenizao na qual os autores, ora apelantes, imputam ao municpio a responsabilidade pelos danos causados em decorrncia do sinistro que levou bito Antonio Bernardino de Souza, vtima de atropelamento, quando conduzia bicicleta, por veculo ocial da municipalidade r (Kombi), visando desconstituir a sentena que, ao reconhecer a culpa exclusiva da vtima pelo sinistro, julgou improcedentes os pedidos. De plano, cumpre consignar a inexistncia de controvrsia quanto ao fato de que a Kombi de propriedade do apelado colidiu transversalmente com a bicicleta conduzida pela vtima que, no momento do acidente, cruzava a pista de rolamento da esquerda para a direita, consoante se extrai do Boletim de Ocorrncia de s. 40/42. O Boletim de Ocorrncia goza de presuno relativa de veracidade, que s pode ser desconsiderada diante de prova robusta em sentido contrrio. Sobre o assunto, colaciono os seguintes julgados desta Corte: APELAO CVEL. AO DE REPARAO DE DANO MORAL CUMULADO COM DANOS MATERIAIS. ACIDENTE DE VECULO. INVASO DA PISTA CONTRRIA. BOLETIM DE OCORRNCIA. PRESUNO DE VERACIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. TESE DE CULPA CONCORRENTE DA VTIMA AFASTADA. AUSNCIA DE PROVA DE IMPRUDNCIA. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA. OBRIGAO DE INDENIZAR CARACTERIZADA. 1. Ao Boletim de Acidentes, documento lavrado por agente da Administrao Pblica autoridade policial, no local dos fatos, se confere presuno iuris tantum de veracidade que somente poder ser afastada mediante prova inequvoca do contrrio. (...). (AC 743.049-5, 9 C.C., Rel Des Rosana Amaral Girardi Fachin, DJ 22.06.2011, original sem destaque) APELAO CVEL. ACIDENTE DE TRNSITO COM MORTE DO PAI DA AUTORA. BOLETIM DE OCORRNCIA NO ELIDIDO. CULPA COMPROVADA DO MOTORISTA DA EMPRESA APELANTE. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. QUANTUM MANTIDO. JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. CORREO MONETRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. NO INCIDNCIA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS NA LIDE SECUNDRIA. RECURSOS DE PRISCILA ALVES AMORIM E DA BRADESCO COMPANHIA DE SEGUROS PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DA RODAL ASSESSORIA E LOGSTICA DE TRANSPORTES LTDA. NO PROVIDO. 1. indiscutvel a fora probatria do Boletim de Ocorrncia, elaborado pela autoridade administrativa, que contm presuno de veracidade, pois foi produzido no momento do evento, na busca de retratar, com delidade, os acontecimentos e circunstncias. 2. No havendo produo de nenhuma prova capaz de desconstituir o Boletim de Ocorrncia, conclui-se que o veculo da apelante Rodal foi o causador do acidente. 3. A dor e o sofrimento suportados pela autora em virtude da morte do seu genitor constituem evento lesivo que, inegavelmente, gera abalo moral. 4. O valor da indenizao deve restar em patamar que, sem causar enriquecimento ao lesado, traga-lhe justa compensao ao dano sofrido. 5. No havendo resistncia da denunciada, ou

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seja, vindo ela a aceitar a sua condio de e se colocando como litisconsorte do ru denunciante, descabe sua condenao em honorrios pela denunciao da lide, em relao r denunciante (STJ, REsp 530.744/RO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 18.08.03, DJU 29.09.03, p. 273). (AC 745.679-1, 9 C.C., Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior, DJ 13.05.2011, original sem destaque) APELAO CVEL. AO DE REPARAO DE DANO MATERIAL E MORAL. ACIDENTE DE TRNSITO. ATROPELAMENTO DE PEDESTRE EM RODOVIA. AUSNCIA DO DEVER DE CAUTELA. PROVAS CARREADAS AOS AUTOS QUE NO DESCONSTITUEM O BOLETIM DE OCORRNCIA. PLEITO DE INDENIZAO. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAO DE CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO POR UNANIMIDADE. 1. Da anlise do conjunto probatrio carreado aos autos no se verica a existncia de conduta culposa do motorista do veculo, pressuposto necessrio para a caracterizao da responsabilidade civil decorrente de evento danoso. 2. Como bem ressaltado pelo juzo a quo, o boletim de ocorrncia tem presuno de veracidade acerca das circunstncias do caso e, em que pese possa ser desconstitudo, somente poder ser afastado mediante prova robusta, o que no foi produzido nestes autos. 3. certo que age com imprudncia o pedestre que atravessa via de trfego rpido de veculos automotores, e, assim, assume o risco de provocar acidente. 4. Apelao Cvel conhecida e no provida. (AC 723.083-1, 8 C.C., Rel. Des. Jos Laurindo de Souza Netto, DJ 10.02.2011, original sem destaque) Os litigantes, porm, divergem a respeito da culpa pelo sinistro e, por conseguinte, acerca da responsabilidade do Municpio de Sarandi pelos danos narrados na exordial. O cerne do litgio, deste modo, consiste em apurar, diante da situao ftica descrita, a eventual responsabilidade ou no de cada parte pelo evento danoso. E, aps detida anlise dos elementos probatrios produzidos no feito, outra concluso no h, seno a de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vtima. A presente demanda disciplinada pelo art. 37, 6, da Constituio Federal, que impe a responsabilidade objetiva do ente pblico, o que signica que, demonstrado o nexo de causalidade entre a atuao estatal e os danos comprovadamente sofridos pelos particulares, resta congurado o dever de indenizar. No esclio de Lcia Valle Figueiredo, dizer: ocorrendo o dano, prescinde-se do dolo ou culpa, bastando car provado o nexo de causalidade entre esse dano e a conduta estatal (Curso de direito administrativo. 9. ed. Malheiros. p. 280). Como cedio, contudo, a culpa da vtima e de terceiros afasta o dever de indenizar, em razo do rompimento do nexo causal entre a conduta e o dano cuja reparao se pretende. Acerca do assunto, oportuno o esclio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Quando, em casos de acidente de automveis, demonstra-se que a culpa no foi do Estado, mas do motorista do veculo particular que conduzia

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imprudentemente, parece que se traz tona demonstrativo convincente de que a culpa da vtima deve ser causa bastante para elidir a responsabilidade estatal. Trata-se de um equvoco. Deveras, o que se haver demonstrado, nesta hiptese, que o causador do dano foi a suposta vtima, e no o Estado. Ento, o que haver faltado para instaurar-se a responsabilidade o nexo causal. (In: Curso de direito administrativo. 21. ed. Malheiros. p. 978) O dever de indenizar do requerido, portanto, ceder diante da devida comprovao da verso veiculada em defesa, qual seja, a culpa exclusiva da vtima pelo evento danoso. Essa a distribuio do nus probatrio registrada pelo art. 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. No caso em apreo, a culpa exclusiva da vtima restou devidamente caracterizada. Os prprios autores, nas razes de apelao, admitem as informaes constantes do Boletim de Ocorrncia, no sentido de que a Kombi trafegava no sentido de Sarandi a Marialva, quando abalroou, transversalmente, a bicicleta conduzida pelo Sr. Antonio, que cruzava a pista da esquerda para a direita (sem destaque no original . 277). O depoimento do condutor do automvel Kombi, ademais, prestado em juzo, sob o crivo do contraditrio, no difere dos termos do referido Boletim de Ocorrncia: Estando prestes a engatar a terceira marcha e dirigindo em baixa velocidade, deparou-se com o ciclista tentando realizar, de forma abrupta, o cruzamento da rodovia, da esquerda para a direita; o depoente ainda tentou desviar, mas como a situao ocorreu de uma forma muito repentina, mesmo colocando o veculo parcialmente no acostamento ainda houve a coliso do ciclista com a frente do veculo (...). (. 233) Depoimento este que tambm no difere da primeira descrio acerca do sinistro dada pela referida testemunha autoridade policial que atendeu a ocorrncia: Eu tinha acabado de entrar na rodovia na direo de Marialva, quando um senhor atravessou a pista saindo do canteiro, montado na bicicleta (...). (. 43) Importante destacar que, mesmo a testemunha em questo tendo sido ouvida em juzo na qualidade de informante, seu depoimento dotado de credibilidade e deve ser considerado para a formao do convencimento do julgador, porquanto coerente e em consonncia com os demais elementos de prova dos autos, dentre os quais se inclui as prprias alegaes dos autores. No h dvidas, pois, que a vtima tentava cruzar a rodovia com sua bicicleta, manobra que, por sua vez, pelo prprio risco que oferece, demanda adicional cautela, na medida em que no se pode exigir daqueles que trafegam normalmente em sua mo de direo, prever que tero a sua via interrompida. Pela dinmica dos fatos, a nica responsvel pelo acidente que a levou a bito foi a prpria vtima, pois invadiu repentinamente a pista onde transitava a Kombi de propriedade do apelado, quando, ento, acabou sendo atropelada.

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Logo, imperioso concluir que foi a conduta imprudente da vtima que ocasionou o evento danoso, constituindo a sua causa primria. Por oportuno, trago colao os ensinamentos de Cavalieri Filho: A culpa exclusiva da vtima pondera Silvio Rodrigues causa de excluso do prprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, mero instrumento do acidente (...) Para os ns de interrupo do nexo causal basta que o comportamento da vtima represente o fato decisivo do evento. Washington de Barros Monteiro arma que o nexo desaparece ou se interrompe quando o procedimento da vtima a causa nica do evento (qui sua culpa damnum sentit, damnum sentit nin videturi) (Curso de direito civil. 25. ed. v. 1/279, Saraiva). No mesmo sentido Aguiar Dias, ao dizer: Admite-se como causa de iseno de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vtima. Comisso na realidade, alude ao ato ou fato exclusivo da vtima, pelo qual ca eliminada a causalidade em relao ao terceiro interveniente no ato danoso (...). (In: Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 313) Sobre o tema, tambm j se pronunciou esta Corte: AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTTICOS ACIDENTE DE TRNSITO. SENTENA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APELAO CVEL. CULPA CONCORRENTE EVIDENCIADA. MOTORISTA QUE AGIU COM IMPRUDNCIA AO TRAFEGAR EM RODOVIA SEM O DEVER DE CUIDADO E A ATENO NECESSRIA, CAPAZES DE EVITAR O SINISTRO. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DEMONSTRADOS. CULPA DO AUTOR QUE, AO CRUZAR A PISTA DE ROLAMENTO, PROCEDEU SEM A ATENO DEVIDA, OBSTRUINDO O LIVRE TRNSITO DO RU, DO QUE RESULTOU NO ACIDENTE (...). (AC 487.521-4, 8 C.C., Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho, DJ 19.04.2010, original sem destaque) APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. ACIDENTE DE TRNSITO. CONVERSO ESQUERDA SEM OBSERVNCIA DA LEI. OBSTRUO DE PASSAGEM DE MOTOCICLETA QUE TRAFEGAVA REGULARMENTE NO MESMO SENTIDO DE DIREO. IMPRUDNCIA DO MOTORISTA DO VECULO POR NO AGUARDAR O MOMENTO OPORTUNO PARA A CONVERSO. CAUSA PRIMRIA E EFICAZ PARA OCORRNCIA DO EVENTO DANOSO. SENTENA REFORMADA. DANOS MORAIS FIXADOS EM OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. LUCROS CESSANTES INDEVIDOS. FALTA DE COMPROVAO. CORREO MONETRIA INCIDENTE DA DATA DO ARBITRAMENTO. SMULA N 362 DO STJ. JUROS DE MORA DO EVENTO DANOSO. CONDENAO NAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORRIOS ADVOCATCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (AC 497.808-9, 9 C.C., Rel. Des. Jos Gomes Aniceto, DJ 12.02.2010, original sem destaque)

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RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRNSITO. AGRAVO RETIDO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. INTERESSE NA CAUSA NO DEMONSTRADO. APELAO CVEL. INVASO DE VIA PREFERENCIAL. CRUZAMENTO DE RODOVIA SEM ADOO DAS CAUTELAS NECESSRIAS. CAUSA PRIMRIA E EFICIENTE DA COLISO. CULPA CONCORRENTE AFASTADA. DANOS MATERIAIS. ALIENAO DO VECULO SEM REPAROS. INDENIZAO APURADA COM BASE NO ORAMENTO DE MENOR VALOR. JUSTIA GRATUITA. SUSPENSO DO PAGAMENTO DA VERBA HONORRIA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No se defere contradita que no apresenta demonstrao cabal do interesse da testemunha no deslinde da causa. 2. A causa primria e determinante do evento foi a conduta do ru, consistente em cruzar a rodovia sem atentar para o trfego existente no local, donde eventual desenvolvimento de velocidade elevada pelo veculo interceptado, o que apenas se cogita, no teria o condo de mitigar a responsabilidade daquele pela coliso. (...). (AC 522.706-1, 10 C.C., Rel. Des. Luiz Lopes, DJ 10.02.09, original sem destaque) Cumpre destacar, ainda, que a invaso, de inopino, da rodovia pela vtima, por si s, caracteriza a sua culpa exclusiva pelo sinistro, sendo, pois, desnecessrio iniciar qualquer debate acerca da legitimidade, como meio de prova, das fotograas trazidas ao feito pelo apelado. Igualmente, o fato de o IPVA do automvel envolvido no acidente estar ou no em dia, irrelevante soluo da lide, porquanto incapaz de inuenciar na dinmica do evento danoso, cuja causa primria e devidamente determinada outra, qual seja, a imprudncia da vtima que, sem os cuidados devidos, buscava cruzar a rodovia. Consequentemente, caracterizada a culpa exclusiva da vtima, no h que se falar em condenao do ru reparao de danos, devendo ser mantida inclume a deciso de primeiro grau. Por tais motivos, o meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. DECISO Acordam os Magistrados integrantes da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto relatado. Participaram do julgamento os Excelentssimos Senhores Desembargadores Salvatore Antonio Astuti (Presidente, sem voto), Ruy Cunha Sobrinho e Rubens Oliveira Fontoura. Curitiba, 29 de janeiro de 2013. Desembargadora Dulce Maria Cecconi Relatora

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL

RECURSO INOMINADO N 9031-34.2012.8.21.9000 Segunda Turma Recursal Cvel (DJERS 25/01/2013) Relator: Juiz Roberto Behrensdorf Gomes da Silva Data do julgamento: 28/11/2012 61/18 EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA QUE RECAIU SOBRE AUTOMVEL PERTENCENTE ESPOSA DO EXECUTADO. Casamento em regime de comunho parcial de bens. Bem adquirido na constncia do casamento. Possibilidade da penhora. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Juzes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio Grande do Sul, unanimidade, em negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento, alm do signatrio (Presidente), os eminentes Senhores Dr. Eduardo Kraemer e Dr. Alexandre de Souza Costa Pacheco. Porto Alegre, 28 de novembro de 2012. Juiz Roberto Behrensdorf Gomes da Silva Relator RELATRIO (Oral em Sesso) VOTOS Dr. Roberto Behrensdorf Gomes da Silva (Relator) Sem razo a recorrente. A embargante, ora recorrente, cnjuge do executado, sendo ambos casados em regime de comunho parcial de bens. Ademais, o veculo penhorado foi adquirido na constncia do casamento, com o que pertence a ambos os cnjuges, independentemente do fato de estar registrado exclusivamente em nome da ora recorrente. A par disso, se presume que a dvida que gerou a execuo de ttulo extrajudicial em apenso foi contrada em proveito do casal.

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Por estas razes, de ser mantida a penhora levada a efeito, tal como concluiu a sentena recorrida. A respeito, ilustro: EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE VECULO REGISTRADO EM NOME DO EMBARGANTE, QUE CNJUGE DA DEVEDORA DA EXECUO, EM REGIME DE COMUNHO PARCIAL, H MUITOS ANOS. 1. A dvida objeto da execuo originou-se do conserto de veculo da devedora; logo, certo que, tanto aquele veculo reparado como o atual veculo penhorado, independentemente do nome de quem estavam registrados, pertencem a ambos os cnjuges sob tal regime de bens. De onde se conclui que a dvida foi revertida em proveito do casal. 2. A alegada impenhorabilidade no veio demonstrada. O veculo sequer utilizado para o trabalho do embargante, que professor. claro que se traduz como facilitador da locomoo para os diferentes municpios onde leciona; porm, no h que ser considerado til para efeitos de desconstituio da penhora. 3. De fato, a par de no haverem sido demonstrados os horrios e dias em que o embargante leciona nos diferentes estabelecimentos educacionais, necessria tambm se faz a exibilizao do conceito genrico de impenhorabilidade previsto no art. 649, inciso VI, do CPC, quando se est a tratar de processos no mbito da Lei n 9.099/95, isto sob pena de inviabilizar as execues nesta seara em que as partes credora e devedora, de regra, so desprovidas das melhores condies nanceiras ou patrimoniais. Negado provimento ao recurso. (Recurso Cvel 71000836494, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Rel Mylene Maria Michel, j. 14.12.05) Em razo do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Honorrios advocatcios arbitrados em R$ 500,00, com base no art. 20, 4, do CPC. Dr. Alexandre de Souza Costa Pacheco De acordo com o(a) Relator(a). Dr. Eduardo Kraemer De acordo com o(a) Relator(a). Dr. Roberto Behrensdorf Gomes da Silva Presidente Recurso Inominado 71003669306, Comarca de So Luiz Gonzaga: Negaram provimento ao recurso. Unnime. Juzo de Origem: 1 Vara So Luiz Gonzaga Comarca de So Luiz Gonzaga

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TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA

APELAO CVEL N 2012.079808-5 Terceira Cmara de Direito Civil (DJSC 05/02/2013) Relatora: Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta Data do julgamento: 29/01/2013 61/19 EMENTA: AO DE COBRANA. HONORRIOS PAGOS A ADVOGADO QUE REPRESENTOU O AUTOR EM AO DE PRESTAO DE CONTAS. XITO NAQUELA CONTENDA. RESSARCIMENTO PERTINENTE. DANOS MORAIS, CONTUDO, NO OCORRENTES NA HIPTESE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorrios contratuais, que integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. (REsp 1.134.725/MG) (2009/0067148-0, Rel Min Nancy Andrighi, j.14.06.2011) Divergncias em torno da execuo de contratos de prestao de servios, como a advocacia, usualmente no atingem o nvel de abalo anmico, o que descarta indenizao a tal ttulo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel 2012.079808-5, da Comarca de Blumenau (5 Vara Cvel), em que apelante A.C.N. e apelada V.H.D.S.R.: A Terceira Cmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, para conferir a indenizao por danos materiais. Custas legais. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Fernando Carioni, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Marcus Tlio Sartorato. Florianpolis, 29 de janeiro de 2013. Maria do Rocio Luz Santa Ritta Relatora RELATRIO Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por A.C.N. em face de V.H.D.S.R. Articula que em 04.02.00 contratou a requerida para realizar servios prossionais de advocacia e em dado momento pagou R$ 5.000,00 para quitar dvidas bancrias, entretanto, o numerrio foi parcialmente apropriado de maneira indevida. Arma que teve prejuzo de R$ 3.530,52, referente a despesas com honorrios pagos ao advogado que patrocinou a ao de prestao de contas que precisou intentar

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contra a r para reaver seu dinheiro. Assevera, outrossim, que suportou abalo moral em razo do ocorrido, cobrando indenizao em valor a ser arbitrado pelo juzo. Citada, a r apresentou contestao. Preliminarmente articulou a tese de prescrio, e no mrito argumentou que o valor pago pelo requerente destinava-se a quitar honorrios pendentes, nada havendo para se restituir, portanto. Houve impugnao pea defensiva. Regularmente processado o feito, sobreveio sentena que o extinguiu, ao entendimento de que a matria est coberta pela coisa julgada. Imputou ao demandante, ainda, as custas e honorrios, xados em R$ 1.000,00. Em face do decisum, o autor ops embargos declaratrios, os quais foram rejeitados. Irresignado, interpe recurso de apelao, reavivando os termos da inicial. Aps as contrarrazes, ascenderam os autos a esta Corte. VOTO Em sntese, percebe-se que o juzo de primeiro grau extinguiu preliminarmente o feito, ao entendimento de que se trataria de bis in idem de ao de prestao de contas deagrada no ano de 2003 com o objetivo de forar a r a apresentar a documentao comprobatria de todas as receitas e despesas referentes prestao dos servios de advocacia (Cf. THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 85. v. I.), para liquidar o relacionamento no seu aspecto econmico e aferir a existncia de saldo exigvel em sede de execuo, como exprime o art. 918 do Cdigo de Processo Civil. Aquele processo, bom ressaltar, j recebeu sentena tanto na sua primeira fase, que determina a exibio dos clculos pelo devedor (art. 915, 2), quanto na segunda, que rma de vez a dvida, cuja parte dispositiva est assim redigida (conforme consulta ao SAJ): Ante o exposto julgo por sentena esta segunda fase da ao de prestao de contas movida por A.C.N. em desfavor de V.H.D.S.R. e declaro a existncia de saldo credor em favor do requerente e condenar o requerido a pagar em favor deste o valor de R$ 4.100,00, que, em caso de execuo, dever ser atualizado monetariamente desde a data da remessa do numerrio, pelo requerente requerida, e acrescido de juros moratrios legais, de 1% ao ms, desde a data da citao desta ao. Condeno ainda a requerida, no pagamento de custas e honorrios, estes xados em R$ 1.000,00. Observo que o saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada (art. 918 do CPC). Feita essa digresso, verica-se que no caso vertente, contudo, o autor pretende cobrar quantia distinta daquela apurada, ou seja, o valor pago a ttulo de honorrios ao advogado que o representou naquela causa, Clvis Darrazo (procurao . 10), bem como danos morais associados a todo o imbrglio instaurado com a advogada r, mormente em razo da disputa que ocorreu em juzo.

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Nesse contexto, desde logo, se descarta qualquer prescrio da pretenso ora lanada, pois a contagem do prazo se d sempre a partir do momento em que nasce a violao ao direito (art. 208 do Cdigo Civil), o que somente poderia aqui ser avaliado com a denio da prestao de contas, condio sine qua non para que se pudesse vislumbrar os honorrios contratados como perdas e danos, ou qualquer outro prejuzo correlato a sua tramitao. Assim, julgada a lide em 2007, mas executada a dvida a partir de 03.09.08, e, anal, paga a obrigao l rmada apenas em maio de 2011, no h dvidas que a actio datada de poucos meses depois (22.08.2011) veio atempadamente ao juzo, se levarmos em conta o prazo trienal de que trata o art. 206, 3, V, do CC/02. Feita essa digresso, assevero que o montante do servio prestado pelo causdico, situado na faixa de R$ 3.530,52, est a esta altura incontroverso, ante ausncia de impugnao pela demandada na contestao, que seria o momento oportuno para tanto, a teor do art. 302 do Cdigo de Processo Civil. Sobre o assunto, a propsito, anota Nelson Nery Junior (In: Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 498.): No processo civil proibida a contestao genrica, isto , por negao geral. Pelo princpio do nus da impugnao especicada, cabe ao ru impugnar um a um os fatos impugnados pelo autor na petio inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, ser revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presuno de veracidade CPC, art. 319). No mais, no h dvida de que um ressarcimento do tipo tem cabimento, pois a partir do momento em que a r foi condenada no processo de origem, tornou-se certo que ela deu causa a sua instaurao, circunstncia que realmente permite enxergar os honorrios em questo como dano emergente, equiparvel a qualquer outra obrigao originria de um ato ilcito. Dispem, a propsito, os arts. 389, 395 e 404 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado (grifei). Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado (grifei). Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado (grifei), sem prejuzo da pena convencional. Cabe lembrar que os honorrios advocatcios contratuais diferem dos honorrios advocatcios sucumbenciais, que so os xados na maioria dos processos judiciais para a remunerao direta ao advogado da parte vencedora pelo xito no processo. H quem rejeite o pedido de ressarcimento de honorrios contratuais, ao entendimento de que a expresso honorrios advocatcios exposta nas normas citadas

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diria respeito somente aos honorrios sucumbenciais, no aos contratuais (TJRS, Apelao cvel 70046546271/RS, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. 29.02.2012). No entanto, dando a correta interpretao ao tema, tendo em vista que a contratao do advogado signicou estipndio de dinheiro, e, portanto, prejuzo, passou a entender o Superior Tribunal de Justia: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DESPENDIDOS A TTULO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCPIO DA RESTITUIO INTEGRAL. 1. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorrios contratuais, que integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1.134.725/MG) (2009/0067148-0, Rel Min Nancy Andrighi, j. 14.06.2011) Do corpo do acrdo, a propsito, extrai-se: Assim, a seu ver, como os honorrios convencionais so retirados do patrimnio da parte lesada para que haja reparao integral do dano sofrido , aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorrios contratuais. Contudo, esclarece que, embora os honorrios convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuao do advogado no pode ser abusivo, cabendo ao juiz analisar as peculiaridades de cada caso e, se for preciso, arbitrar outro valor, podendo para isso utilizar como parmetro a tabela de honorrios da OAB. Destaca que, na hiptese, no houve pedido da recorrente quanto ao reconhecimento da abusividade das verbas honorrias e, por essa razo, a questo no foi analisada. A correo monetria pelo INPC deve uir desde o desembolso, e os juros de mora a contar da citao nesta lide. Por outro lado, atinente ao pedido de indenizao por danos morais, penso que as divergncias havidas entre as partes, as quais culminaram com ao judicial, no atingem o nvel de tormento anmico capaz de justicar qualquer espcie de reparao a tal ttulo. Na vida normal as pessoas se depararem com problemas na execuo de contratos de prestao de servios, inclusive os de advocacia, mas salvo em situaes excepcionais tudo deve ser resolvido no mbito material, to somente (Cf. Apelao Cvel 2012.071550-0, de Itaja, Rel. Des. Saul Steil, j. 18.12.2012, Apelao Cvel 2008.051261-9, de Ararangu. Rel. Des. Eldio Torret Rocha, j. 08.10.2010, entre outros). Destarte, d-se provimento parcial ao recurso, apenas para conferir a indenizao por danos materiais.

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TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

APELAO N 9081989-60.2009.8.26.0000 Trigsima Segunda Cmara de Direito Privado (DJESP 07/02/2013) Relator: Desembargador Hamid Bdine Data do julgamento: 31/01/2013 61/20 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS. CONTRATAO PARA AJUIZAMENTO DE RECLAMAO TRABALHISTA. FALTA DE COMUNICAO SOBRE A REDESIGNAO DE AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. APLICAO DA PENA DE CONFISSO FICTA QUANTO MATRIA FTICA. JULGAMENTO DESFAVORVEL Ausncia de demonstrao de nexo causal entre o comportamento negligente das advogadas e o fracasso da demanda trabalhista. Incidncia da teoria da causalidade adequada. Indenizao indevida. Falta de interposio de recurso contra a sentena desfavorvel. Necessidade de demonstrao de que o recurso no interposto teria razovel probabilidade de xito. Prova no produzida. Desdia prossional no caracterizada. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 908198960.2009.8.26.0000, da Comarca de Diadema, em que apelante Adenilson Soares de Almeida, so apelados Ana Cristina Froner Fabris Codogno e Tnia Bragana Pinheiro Cecatto. Acordam, em 32 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores Ruy Coppola (Presidente) e Kioitsi Chicuta. So Paulo, 31 de janeiro de 2013. Desembargador Hamid Bdine Relator A r. sentena de s. 264/269, cujo relatrio se adota, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na ao de indenizao por danos materiais e morais decorrentes do exerccio de mandato judicial, por considerar que no cou comprovado que o fracasso do autor na reclamao trabalhista tenha sido fruto de um comportamento negligente das rs.

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Inconformado, o autor apelou. Sustentou a necessidade de responsabilizao das rs, pois elas teriam agido com negligncia e desdia nos atos processuais praticados durante o trmite do processo trabalhista, deixando de usar todas as medidas cabveis para garantir o seu direito, o que teria acarretado o julgamento de improcedncia dos pedidos formulados na demanda. Recurso regularmente processado e com contrarrazes (s. 280/288 e 290/298). o relatrio. O recurso no comporta provimento. Conforme se depreende da inicial, o apelante outorgou s apeladas mandato judicial, a m de que elas ajuizassem reclamao trabalhista em seu favor. No referido feito, houve a redesignao da audincia de instruo e julgamento (s. 59/60), sendo que as apeladas deixaram de comunicar ao apelante o novo horrio da audincia. Assim, diante da falta de comparecimento do apelante referida audincia, foi-lhe aplicada a pena de consso cta (. 61), o que ensejou o julgamento desfavorvel (s. 62/65). Alm disso, no houve a interposio de recurso contra a sentena de s. 62/65. O art. 927 do Cdigo Civil preceitua que, para o reconhecimento da responsabilidade civil, necessrio demonstrar a ocorrncia de um dano, de uma conduta dolosa ou culposa e da relao de causalidade entre o comportamento e o resultado.

O i. sentenciante da reclamatria consignou que o apelante no comprovou a prestao de servios no perodo de 24 de outubro de 2000 a 14 de janeiro de 2001. Quanto ao pedido de adicional de insalubridade, armou que o laudo pericial foi elaborado por perito de conana do juzo. Em relao reintegrao no emprego, disse que o apelante jamais permaneceu afastado do emprego, inexistindo, dessa forma, amparo legal para a sua pretenso. A pena de consso cta foi adotada apenas em relao equiparao salarial e realizao de horas extras, e no seria suciente para evidenciar o direito do apelante, pois a MM. Juza tambm levou em conta a prova documental apresentada pela reclamada naquela ao. Dessa forma, e tendo em vista ainda que o apelante no demonstrou que produziria prova testemunhal na audincia trabalhista, afasta-se qualquer possibilidade de falar que a no comunicao acerca da redesignao da aludida audincia teria sido a causa determinante do fracasso da reclamatria. Ocorreu, no caso, rompimento do nexo entre o comportamento das advogadas apeladas e o julgamento desfavorvel, pois esse ltimo decorreu de um conjunto

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A anlise dos autos revela que a conduta negligente das apeladas no foi a causa determinante do fracasso da demanda trabalhista, mormente em se considerando que o apelante no demonstrou que produziria prova oral na audincia de instruo e julgamento.

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de circunstncias no relacionadas a ele (REsp. 886347, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 25.10.2010). Sobre as diversas teorias a respeito do nexo e a posio ora adotada, invoca-se o voto proferido pelo Des. Francisco Loureiro na Ap. 994.09.292005-8, j. 13.01.2010. Para identicar o nexo, seria necessrio demonstrar que, no caso concreto, o fracasso da demanda trabalhista foi originado pelo comportamento negligente das patronas do apelante, porque desdobramento natural dele. O art. 403 do CC traa os parmetros do nexo causal para a responsabilidade contratual. Fernando Noronha adverte que o reconhecimento do nexo causal uma das questes mais difceis da responsabilidade civil, pois nem sempre fcil saber se a contribuio de um fato suciente para o resultado lesivo, que, ademais, pode ter origem em vrias causas (Direito das obrigaes, v. 1, Saraiva, 2003, p. 587). Segundo o referido autor, tais diculdades levaram os autores a procurar na teoria da causalidade adequada a melhor interpretao para a expresso danos diretos e imediatos do art. 403 do CC (autor e obra citados, p. 600). A teoria implica armar que o reconhecimento do nexo s se d quando for possvel constatar que o dano natural desdobramento da conduta lesiva. Ou seja, observando-se o que comumente acontece na vida possvel concluir que o dano tem origem no curso normal das coisas (autor e obra citados, p. 600). Esclarece Noronha que primeiro se verica se o evento era condio indispensvel para o dano, e, depois, se era adequado a caus-lo, ou seja, se consequncia normalmente previsvel do fato que estiver em causa (autor e obra citados, p. 600). Assim, a busca da causa feita pela denominada prognose retrospectiva, por intermdio da qual se tenta adivinhar, a partir de um determinado fato, o que pode vir a acontecer como consequncia e se faz esse exerccio depois de j se saber o que efetivamente ocorreu (autor e obra citados, p. 601). Desse modo, o intrprete do fato deve situar-se no momento anterior ao fato e buscar o prognstico de seu resultado segundo o que em geral acontece, ou, ainda, de acordo com o que estatisticamente ocorre (Vincenzo Roppo, Diritto Privato, Giappichelli Editore, 2010, p. 546). Oportuna a lio de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes acerca da teoria da causalidade adequada, para quem a causa no adequada se o efeito dela no decorrer sempre. Acrescentam que o agente no ser responsvel se apenas no caso especco o ato deu origem quela causa, em razo de circunstncias especiais. Em outras palavras: o efeito deve ser proporcionado causa: adequado, como aludiu Von Thur. S h responsabilidade se o fato, por sua prpria natureza, for prprio a produzir um tal dano, de modo que, julgando segundo o curso natural das coisas e com pleno conhecimento dos acontecimentos o dano poderia ter sido previsto (Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I, Renovar, 2004, p. 729).

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Desembargador Hamid Bdine Relator

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Esclarecendo de modo semelhante a interpretao do nexo causal: Carlos Alberto Menezes Direito e Sergio Cavalieri Filho, Comentrios ao novo Cdigo Civil, volume XIII, Forense, 2008, p. 80. Assim sendo, o fato de as apeladas terem deixado de comunicar ao apelante o novo horrio da audincia de instruo e julgamento, embora demonstre negligncia, no pode ser considerado como determinante da responsabilidade civil, em virtude da ausncia de nexo de causalidade com o resultado da demanda trabalhista. Nada indica, pela anlise dos autos, que o comparecimento do apelante audincia trabalhista conduziria a resultado diverso daquele a que chegou a justia laboral. No que diz respeito falta de interposio de recurso contra a sentena proferida na reclamatria, no h que se falar em negligncia das apeladas, uma vez que cabe exclusivamente ao advogado avaliar as perspectivas de sucesso de um recurso e decidir por sua interposio ou no. Para que casse caracterizada a desdia das advogadas apeladas, o apelante deveria ter demonstrado que o recurso no interposto teria razovel probabilidade de xito, nus do qual no se desincumbiu. Nesse sentido j decidiu este e. Tribunal: Apelao. Ao de indenizao. Mandato. Advogado. Falta de interposio de recurso ordinrio em processo trabalhista. Armada negligncia. Omisso sem o condo de, por si s, caracterizar falta de diligncia na atuao do prossional. Hiptese em que de mister a demonstrao de que o recurso no interposto teria razovel chance de xito. Prova no produzida. Sentena de rejeio do pedido indenizatrio. Conrmao. A circunstncia de o advogado no recorrer contra a sentena desfavorvel ao constituinte no evidencia, por si s, falta de diligncia, at porque, embora nossa cultura jurdica se oriente em sentido contrrio, o recurso ou deve ser expediente anormal no processo, pois de se presumir que a sentena de primeiro grau resolva satisfatoriamente o litgio. Tcnico que , com efeito, cabe ao advogado avaliar as perspectivas de xito ou no de um recurso, tarefa para que desnecessita da opinio ou da aquiescncia do constituinte. Assim, da mesma forma que o paciente deve demonstrar que o tratamento que no lhe foi prescrito pelo mdico teria boas chances de lhe curar o mal, para o efeito de obter a responsabilidade civil daquele prossional pela piora do quadro, tambm o constituinte deve demonstrar que a interposio de recurso pelo advogado teria ao menos razovel perspectiva de xito. Apelao a que se nega provimento. (Ap. 9097733-66.2007.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. 19.10.2011) Assim, ausente a demonstrao de culpa das apeladas no que se refere falta de interposio de recurso, no h se falar em indenizao. Destarte, de rigor a manuteno da r. sentena atacada. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

EMENTRIO
As ntegras destes acrdos esto disponveis na verso on-line (www.lex.com.br) para os assinantes desta revista. 61/21 AO ANULATRIA DE DELIBERAO SOCIETRIA. SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. REGNCIA SUPLETIVA, NOS CASOS OMISSOS, PELAS NORMAS DA SOCIEDADE SIMPLES. PRETENSO DE ANULAO DE NEGCIO COM VCIO DE DOLO. PRAZO DE DECADNCIA. QUATRO ANOS. I Nos termos do art. 1.053 do CC/02, a sociedade limitada regese supletivamente, nos casos omissos, pelas regras da sociedade simples. Apenas em caso de expressa previso contratual a regncia supletiva se dar pelas normas pertinentes s sociedades annimas (Lei n 6.404/76), o que no o caso. II de 4 (quatro) anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao de negcio fundado em dolo, tendo como termo inicial a data da celebrao do ato que se pretende anular (art. 178, inciso II, do CC/02). Precedentes do STJ. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Deciso mantida, todavia, por outros fundamentos. (TJGO; AI 388114-93.2012.8.09.0000; 2 C.Cv.; Rel. Des. Amaral Wilson de Oliveira; DJGO 19/12/2012; p. 321) 61/22 AO ANULATRIA DE LANAMENTO DE ISS POR ESTIMATIVA. ISS. Sociedade civil constituda para prestao de servios mdicos prossionais de radiologia em geral. Insurgncia contra a cobrana de ISS sobre o regime de estimativa. Pretendido recolhimento do tributo nos termos do art. 9, 3, do Decreto-Lei n 406/68. Inexistncia de revogao pela Lei Complementar n 116/03. Prova pericial para sociedade por quota limitada. Recurso improvido. (TJSP; APL 0155163-95.2008.8.26.0000; Ac. 6422095; 14 C.D.Pb.; Rel. Des. Maurcio Fiorito; DJESP 15/01/2013) 61/23 AO CAUTELAR INOMINADA. DESTITUIO DE COMISSO PROVISRIA MUNICIPAL DO PARTIDO TRABALHISTA CRISTO. ALEGAO DE DESTITUIO ARBITRRIA. AUSNCIA DE CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. INDEFERIMENTO LIMINAR. IRRESIGNAO. MANUTENO. DESPROVIMENTO. Nossa estrutura partidria, constituda de forma hierarquizada, inclusive de certa forma rgida, permite que a instncia superior realize interveno no rgo partidrio inferior, mas observado o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. princpio constitucional (art. 5, LV, da CF) que s partes litigantes deve-se assegurar o direito ao contraditrio e ampla defesa, proporcionando-lhes os meios adequados para tanto, sendo dever do judicirio assegurar esses direitos aos rgos partidrios, quando um deles vier a sofrer interveno de rgo superior, no estando a cogitar-se de interveno da justia nas decises partidrias, ou em suas questes interna corporis, mas, sim, de controle de legalidade, cuidando para que a todas as partes seja garantido o devido processo legal. (TJPB; AI 025.2012.0047623/001; 3 C.Esp.Cv.; Rel. Juiz Conv. Wolfram da Cunha Ramos; DJPB 05/02/2013; p. 4) 61/24 AO CIVIL PBLICA. APELAO. EFEITOS. PREVALNCIA DA LEI ESPECFICA. RISCO DE IRREPARABILIDADE. CARACTERIZAO.

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Encontra-se no bojo de ao civil pblica, hiptese em que no incide a regra geral do caput do art. 520 do CPC, que impe efeito suspensivo ope legis ao apel