Lex 61

LEX
REVISTA JURDICA LEX
ISSN 2237-2547
V. 61 2013
JANEIRO/FEVEREIRO
FUNDADA EM 1937
RUA DA CONSOLAO, 77 CEP 01301-000 TEL. 11 2126.6000 FAX 11 2126.6020
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Revista Jurdica LEX Continuao de: LEX Revista do Direito Brasileiro v. 1 (jan./fev. 2003)-. So Paulo : LEX, 2003Bimestral v. 61 (jan./fev. 2013) ISSN 2237-2547 1. Direito Peridico. 2. Direito Civil e Processual Civil Peridico. 3. Direito Tributrio Peridico. 4. Direito das Famlias e Sucesses Peridico. 5. Direito Empresarial e do Consumidor. 6. Direito Penal e Processual Penal. 7. Direito Ambiental e Urbanstico. CDU 34(05) Ficha catalogrca: Leandro Augusto dos S. Lima CRB 10/1273
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REVISTA JURDICA LEX
EDITORIAL
Dando sequncia ao objetivo de informar e ampliar o conhecimento daqueles que operam na rea jurdica, o volume 61 da Revista Jurdica LEX apresenta doutrinas, decises e legislao sobre os temas relevantes dos meses de janeiro e fevereiro de 2013. A diversidade de matrias e a reconhecida competncia dos autores tornam a publicao singular e essencial aos que reconhecem a necessidade de atualizao e capacitao. Na seo doutrinria de Direito Civil e Processual Civil a Revista traz doze artigos sobre diversos temas, iniciando com o mestre e doutor Fredie Didier Jr., que no ensaio Apontamentos para a Concretizao do Princpio da Ecincia do Processo apresenta algumas ideias para a concretizao do projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Na doutrina A Sucesso dos Bens Particulares na Comunho Parcial, o desembargador aposentado e professor Jos Carlos Teixeira Giorgis discorre sobre os diversos regimes de bens para o casamento e as implicaes de cada um deles. Na sequncia, o professor e doutor Ives Gandra da Silva Martins aborda o ativismo judicial que tem levado a Suprema Corte a elaborar leis no lugar do Poder Legislativo na doutrina Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. A seguir, vem o artigo O Rfr Francs: por uma Tentativa de Sistematizao que Auxilie na Reexo sobre o Ordenamento Jurdico Brasileiro e as Propostas de Reforma Legislativa, da advogada e mestranda Isabela Campos Vidigal. Os professores e mestres Rodolfo Pamplona Filho e Luiz Carlos de Assis Jr. assinam a doutrina O Novo Divrcio e seus Reexos no Direito a Alimentos, na qual abordam a promulgao da EC n 66/2010, que criou o divrcio verdadeiramente direto. Na doutrina Penhora de Caderneta de Poupana na Perspectiva do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana Lei n 11.382/06, Magno Federici Gomes, advogado e doutor, e Heitor Carvalho Ribeiro, especialista, analisam esse interessante tema. J o advogado e mestre Clito Fornaciari Jnior, na doutrina Traioeiros Embargos Infringentes, fala sobre a Lei n 10.352/01, que no ousou banir tal instituto, mas mexeu em suas estruturas. No artigo O Princpio da Funo Social do Contrato e da Propriedade sob a tica de um Direito Coletivo o assistente de juiz de direito Alysson Felipe Jesus de Lara e os advogados Marcio Cristiano de Gois e Patricia Fernandes Bega analisam as caractersticas marcantes do princpio da funo social, buscando fragmentar o motivo comum desse princpio junto funo social do contrato e a funo social da propriedade. No fechamento da parte doutrinria da rea civil, as advogadas Caroline Said Dias e Fernanda Pederneiras analisam a situao sucessria dos cnjuges e dos companheiros pela letra do novo Cdigo Civil, apontando o cenrio
EDITORIAL
Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013
jurisprudencial atual sobre o tema no artigo Cenrio Jurisprudencial Atual sobre a Inconstitucionalidade das Diferenas no Tratamento Sucessrio de Cnjuges e Companheiros. O doutor e livre-docente Gustavo Filipe Barbosa Garcia, na doutrina Casamento Putativo: Disciplina e Evoluo no Direito Civil, analisa o casamento putativo, procurando apontar os principais aspectos a respeito do tema no Direito Civil. Fernando Rubin, professor e mestre, destaca de maneira objetiva as principais questes debatidas em torno da teoria geral da prova no artigo Teoria Geral da Prova: do Conceito de Prova aos Modelos de Constatao da Verdade. O desembargador do TJRJ Luiz Eduardo Guimares Rabello, na doutrina Os Nmeros da Impunidade: a Verdade sobre o Sistema Penitencirio Brasileiro, expe a situao catica das penitenirias brasileiras. A seo dedicada ao Direito Penal e Processual Penal destaca, na presente edio, oito estudos de renomados juristas brasileiros. Na doutrina Detrao: Primeiras Observaes sobre a Alterao Promovida no Artigo 387 do Cdigo de Processo Penal, o professor e mestre Ronaldo Batista Pinto aborda a recente alterao introduzida pela Lei n 12.736/2012, anunciada em um pacote elaborado pelo Ministrio da Justia, no mbito do Programa Nacional de Apoio ao Sistema Prisional, a m de agilizar a execuo penal. Prosseguindo, o especialista e mestrando Marcelo Vitorino apresenta a doutrina Sonegao Fiscal Lei n 8.137/90 Crimes contra a Ordem Tributria. O mestre e doutor Luiz Flvio Gomes nos traz a doutrina Detrao (Lei 12.736) e suas Complicaes. Geraldo Batista de Siqueira, procurador de justia aposentado e professor, e Marina da Silva Siqueira, promotora de justia aposentada, apresentam a doutrina Teoria Geral do Crime Classicao Tipolgica Aspectos Processuais. Na doutrina A Prova no Projeto de Cdigo de Processo Penal, Sergio Demoro Hamilton, procurador de justia aposentado e professor aposentado, analisa o Projeto de Cdigo de Processo Penal em seus Captulos I e II do Ttulo da Prova, abrangendo as disposies gerais (arts. 162 a 165) e os meios de prova (arts. 166 a 266). O professor e mestre Ricardo Miguel Sobral apresenta a doutrina A Suspenso dos Direitos Polticos pela Sentena Penal Transitada em Julgado. Na doutrina Estupro: o Novo Crime e a sua Adequada Interpretao Constitucional, o juiz de direito e mestre Orlando Faccini Neto analisa a atual redao do art. 213 do Cdigo Penal, dando soluo s hipteses de pluralidade de condutas, sob os pontos de vista constitucional, dogmtico e das razes legislativas que levaram mudana da lei. A desembargadora do TJRS Lizete Andreis Sebben, no artigo Tolerncia Zero ao lcool no Volante, aborda o tema da Lei Seca que estabelece a tolerncia zero no uso do lcool do condutor do veculo e que tambm exibiliza mais mecanismos de prova acerca da embriaguez ao volante. As principais mudanas na legislao aprovadas para o perodo podem ser acompanhadas com o resumo dos atos normativos selecionados para as publicaes da LEX Editora, na seo Legislao em Destaque. A edio traz, ainda, Ementrio de Acrdos e ntegra de Acrdos, em todas as reas do Direito. ndice Alfabtico-Remissivo, cuidadosamente preparado, possibilita a pesquisa de assuntos nos mbitos cvel e criminal. Boa leitura e at o prximo nmero! Os Editores.
SUMRIO
EDITORIAL ............................................................................................................3 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL Doutrinas 1. Apontamentos para a Concretizao do Princpio da Ecincia do Processo Fredie Didier Jr................................................................................................11 2. A Sucesso dos Bens Particulares na Comunho Parcial Jos Carlos Teixeira Giorgis............................................................................17 3. Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Ives Gandra da Silva Martins..........................................................................20 4. O Rfr Francs: por uma Tentativa de Sistematizao que Auxilie na Reexo sobre o Ordenamento Jurdico Brasileiro e as Propostas de Reforma Legislativa Isabela Campos Vidigal...................................................................................35 5. O Novo Divrcio e seus Reexos no Direito a Alimentos Rodolfo Pamplona Filho e Luiz Carlos de Assis Jr.. ......................................50 6. Penhora de Caderneta de Poupana na Perspectiva do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana Lei n 11.382/06 Magno Federici Gomes e Heitor Carvalho Ribeiro........................................76 7. Traioeiros Embargos Infringentes Clito Fornaciari Jnior....................................................................................89 8. O Princpio da Funo Social do Contrato e da Propriedade sob a tica de um Direito Coletivo Alysson Felipe Jesus de Lara, Marcio Cristiano de Gois e Patricia Fernandes Bega..........................................................................................92 9. Cenrio Jurisprudencial Atual sobre a Inconstitucionalidade das Diferenas no Tratamento Sucessrio de Cnjuges e Companheiros Caroline Said Dias e Fernanda Pederneiras.................................................105 10. Casamento Putativo: Disciplina e Evoluo no Direito Civil Gustavo Filipe Barbosa Garcia......................................................................131 11. Teoria Geral da Prova: do Conceito de Prova aos Modelos de Constatao da Verdade Fernando Rubin.............................................................................................146 12. Os Nmeros da Impunidade: a Verdade sobre o Sistema Penitencirio Brasileiro Luiz Eduardo Guimares Rabello.................................................................169
SUMRIO
Acrdos 1. STF Responsabilidade Civil. Danos Morais. Cliente que Fica Preso no Interior da Agncia Bancria ao Efetuar Depsito no Caixa Eletrnico em Perodo Noturno. Alarme Disparado at Chegada da Polcia. Constrangimentos Rel Min Rosa Weber. .....................................................................................175 2. STF Responsabilidade Civil. Concessionria. Energia Eltrica. Fio da Rede de Telefonia Abandonado no Terreno do Autor aps a Recolocao de Postes. Morte de Bovinos Destinados Produo Leiteira. Indenizao por Danos Materiais Rel Min Rosa Weber. .....................................................................................179 3. STJ Ao de Prestao de Contas. Primeira Fase. Ex-Gestora de Associao. Insucincia das Contas Prestadas pela R. Havendo Norma Legislativa, Fato Incontroverso nos Autos, Delineada Est a Condio da Ao Apreciada Rel. Min. Marco Buzzi. ....................................................................................184 4. STJ Ao Monitria. Cheque Prescrito. Termo Inicial. Juros de Mora. Obrigao Positiva e Lquida. Data do Vencimento. Art. 397 do CPC Rel. Min. Sidnei Beneti.....................................................................................191 5. STJ Responsabilidade Civil do Estado. Dano Moral. Perda de Viso Ocasionada pela Demora na Prestao do Tratamento Mdico Indicado. Fixao em R$ 100.000,00. Razoabilidade Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho..............................................................195 6. STJ Responsabilidade Civil. Vazamento de Esgoto em Frente a Restaurante. Dano Moral. Pessoa Jurdica. Possibilidade. Smula n 227/ STJ. Congurao. Reduo da Indenizao. Inviabilidade. Razoabilidade na Fixao do Quantum. Smula n 7/STJ Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira....................................................................198 7. STJ Pedido de Substituio da Penhora pela Fazenda. Empresa que Adere a Parcelamento. Suspenso do Crdito Tributrio. Impossibilidade de Praticar Atos Processuais. Art. 266 do CPC Rel. Min. Humberto Martins. ...........................................................................201 8. STJ Vcio do Produto. Manifestao Fora do Prazo de Garantia. Vcio Oculto Relativo Fabricao. Constatao pelas Instncias Ordinrias. Responsabilidade do Fornecedor. Doutrina e Jurisprudncia. Exegese do Art. 26, 3, do CDC Rel. Min. Luis Felipe Salomo..........................................................................204 9. TRF 4 R. Execuo Fiscal. Empresrio Individual. Penhora. Patrimnio. Totalidade. Possibilidade Rel. Juiz Fed. Luiz Carlos Cervi.......................................................................221 10. TJAL Custas Processuais. Pagamento Posterior. Possibilidade. Locao, Ao de Despejo. Prazo para Desocupao Rel. Des. Eduardo Jos de Andrade. ..................................................................223
11. TJAP Alimentos. Av Paterno Demandado. Pedido de Litisconsrcio Necessrio com os Avs Maternos. Cabimento Rel. Juiz Conv. Mrio Mazurek.........................................................................226 12. TJDF Legitimidade Passiva. Aval em Cheque. Embargos Execuo. Intempestividade. Exceo de Pr-Executividade. Suspenso do Feito. Inocorrncia Rel Des Vera Andrighi. ..................................................................................232 13. TJGO Desconsiderao da Personalidade Jurdica Escorreita. A Venda de Cotas Sociais em Momento Posterior Ocorrncia dos Fatos No Exime a Responsabilizao Pessoal. Decisum Mantido Rel. Des. Fausto Moreira Diniz. .......................................................................238 14. TJMG Ao de Cobrana. Seguro DPVAT. Competncia Relativa. Foro. Faculdade do Autor. Inteligncia do Art. 100, Pargrafo nico, do CPC Rel. Des. Moacyr Lobato..................................................................................243 15. TJMS Mandado de Segurana. Direito Educao. EJA. Requisito Etrio. Impossibilidade apenas de Realizao dos Exames de Concluso. Art. 14, 1, da Lei n 12.016/09 Rel. Des. Marco Andr Nogueira Hanson..........................................................249 16. TJMT Ao de Despejo. Locao No Residencial. Retomada do Imvel. Determinao para Desocupao Imediata. Denncia Vazia. Possibilidade Rel Des Clarice Claudino da Silva. ................................................................254 17. TJPR Responsabilidade Civil do Estado. Acidente de Trnsito. Atropelamento de Ciclista. Responsabilidade Objetiva. Inteligncia do Art. 37, 6, da CF . Ciclista que ao Tentar Cruzar Rodovia Obstrui a Passagem de Automvel. Culpa Exclusiva da Vtima Congurada. Excludente de Responsabilidade. Recurso Conhecido e No Provido Rel Des Dulce Maria Cecconi.........................................................................259 18. TJRS Embargos de Terceiro. Penhora. Automvel Pertencente Esposa do Executado. Casamento em Regime de Comunho Parcial de Bens. Bem Adquirido na Constncia do Casamento. Possibilidade Rel. Juiz Roberto Behrensdorf Gomes da Silva. .................................................266 19. TJSC Ao de Cobrana. Honorrios Pagos a Advogado que Representou o Autor em Ao de Prestao de Contas. xito naquela Contenda. Ressarcimento Pertinente. Danos Morais No Ocorrentes Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta. .......................................................268 20. TJSP Responsabilidade Civil. Advogado. Ajuizamento de Reclamao Trabalhista. Falta de Comunicao sobre a Redesignao de Audincia de Instruo e Julgamento. Aplicao da Pena de Consso Ficta quanto Matria Ftica. Julgamento Desfavorvel Rel. Des. Hamid Bdine. ....................................................................................272 Ementrio............................................................................................................277
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL DOUTRINAS
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL Doutrinas 1. Detrao: Primeiras Observaes sobre a Alterao Promovida no Artigo 387 do Cdigo de Processo Penal Ronaldo Batista Pinto....................................................................................359 2. Sonegao Fiscal Lei n 8.137/90 Crimes contra a Ordem Tributria Marcelo Vitorino............................................................................................362 3. Detrao (Lei 12.736) e suas Complicaes Luiz Flvio Gomes.........................................................................................377 4. Teoria Geral do Crime Classicao Tipolgica Aspectos Processuais Geraldo Batista de Siqueira e Marina da Silva Siqueira. .............................380 5. A Prova no Projeto de Cdigo de Processo Penal Sergio Demoro Hamilton...............................................................................391 6. A Suspenso dos Direitos Polticos pela Sentena Penal Transitada em Julgado Ricardo Miguel Sobral...................................................................................403 7. Estupro: o Novo Crime e a sua Adequada Interpretao Constitucional Orlando Faccini Neto....................................................................................417 8. Tolerncia Zero ao lcool no Volante Lizete Andreis Sebben...................................................................................439 Acrdos 1. STF Medida Socioeductiva. Ato Infracional. Homicdio Qualicado e Ocultao de Cadver. Alegao de Constrangimento Ilegal Decorrente da Aplicao de Internao por Prazo Indeterminado: HC No Conhecido Rel Min Crmen Lcia. .................................................................................441 2. STF Extradio. Pedido de Extenso. Crimes de Abuso de Conana Fiscal e de Abuso de Conana contra a Segurana Social. Concordncia pelo Demandado. Controle da Legalidade pelo STF . Dupla Incriminao. Ausncia de Prescrio Rel Min Rosa Weber. .....................................................................................442 3. STF HC Substitutivo de RO Constitucional. Art. 102, II, a, da CF . Inadequao da Via Eleita. Flexibilizao Circunscrita s Hipteses de Flagrante Ilegalidade, Abuso de Poder ou Teratologia. Ocorrncia. Writ Extinto em Face da Inadequao da Via Eleita. Ordem Concedida de Ofcio Rel. Min. Dias Toffoli.......................................................................................451 4. STJ Inqurito Policial. Estupro Perpetrado por Brasileiro. Vtimas Brasileiras, em Territrio Estrangeiro. Ingresso do Agente no Pas. Agente que Nunca Residiu no Brasil. Art. 88 do CPP. Competncia do Juzo da Capital Rel Des Conv. Alderita Ramos de Oliveira......................................................458
5. STJ Furto Tentado. Res Furtiva de Pequeno Valor. Inaplicabilidade do Princpio da Insignicncia. Precedentes Rel Min Laurita Vaz. .....................................................................................462 6. STJ Txicos. Trco. Crime Praticado Perto de Estabelecimento de Ensino. Aplicao da Causa de Aumento de Pena Prevista no Art. 40, III, da Lei n 11.343/06. Perigo Abstrato. Alegada Ignorncia do Fato pelos Agentes. Irrelevncia Rel Min Laurita Vaz. .....................................................................................467 7. STJ Estupro de Vulnervel. Exame de Corpo de Delito. Desnecessidade. Ausncia de Vestgios. Denncia. Pea Inaugural que Atende aos Requisitos Previstos no Art. 41 do CPP Rel. Min. Sebastio Reis Jnior.........................................................................472 8. TRF 1 R. Priso Preventiva. Fuga. Apresentao Espontnea. Pretendesse Furtar-se Lei Penal No se Apresentaria. Aplicao de Medidas Cautelares Rel. Des. Fed. Tourinho Neto............................................................................478 9. TRF 3 R. Pena. Progresso para o Regime Aberto. Cmputo do Lapso Temporal Decorrido em Priso Domiciliar. Ordem Concedida Rel Des Fed. Vesna Kolmar............................................................................482 10. TRF 5 R. Txicos. Trco. Paciente que Permaneceu Segregado por Toda a Instruo Criminal. Impossibilidade de Apelar em Liberdade Rel. Des. lio Wanderley de Siqueira Filho.......................................................485
12. TJMS Leso Corporal. Violncia Domstica. Ao Penal Pblica Incondicionada. ADI 4.424/STF . Prosseguimento da Ao Penal Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos. ..............................................................506 13. TJPR Desobedincia. Descumprimento de Acordo Homologado por Juza da Vara de Famlia. Ato Atacvel Mediante Sano de Natureza Cvel. Ausncia de Justa Causa para a Deagrao de Processo-Crime Rel. Des. Jos Mauricio Pinto de Almeida. ........................................................509 14. TJRS Contraveno Penal. Posse No Justicada de Instrumento de Emprego Usual na Prtica de Furto. Chave Micha. Art. 25 da LCP. Tipicidade da Conduta. Sucincia Probatria Rel Juza Cristina Pereira Gonzales................................................................514 15. TJSC Unicao de Penas. Fixao do Dia da ltima Priso como DataBase. Possibilidade. Apenado que J se Encontra Segregado em Regime Fechado desde a sua Priso. Ordem Concedida Rel Des Marli Mosimann Vargas....................................................................518
11. TJDF Embriaguez ao Volante. Crime de Perigo Abstrato. Risco Segurana Viria. Prescindibilidade. Teste do Etilmetro (Bafmetro). Legalidade. Lei n 12.760/2012. Outras Formas de Vericao da Embriaguez (Exame Clnico, Vdeo, Testemunhas, etc.) Rel Des Nilsoni de Freitas..............................................................................488
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16. TJSP Livramento Condicional. Cumprimento de Mais de 1/2 da Pena. Boa Conduta Carcerria. Mritos Sucientes para a Concesso do Benefcio. Requisitos Objetivos e Subjetivos Preenchidos Rel. Des. Marco Nahum. ..................................................................................523 Ementrio............................................................................................................527 DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL Responsabilidade Civil Banco Espera na Fila Demora no Atendimento Dano Moral Possibilidade/Impossibilidade....................................................573 Descaminho Valor do Tributo No Recolhido Princpio da Insignicncia Aplicao Possibilidade/Impossibilidade. .......................................................574 JULGADOS DA OAB CF/TED ........................................................................575 LEGISLAO EM DESTAQUE .........................................................................579 NDICE ALFABTICO-REMISSIVO Matria Cvel........................................................................................................603 Matria Criminal..................................................................................................636
APONTAMENTOS PARA A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA EFICINCIA DO PROCESSO

Fredie Didier Jr.
Advogado e Consultor Jurdico; Livre-Docente (USP); Ps-Doutor (Universidade de Lisboa); Doutor (PUC-SP); Mestre (UFBA); Professor-Adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia; Professor-Coordenador da Faculdade Baiana de Direito; Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-Americano de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo.
RESUMO
Palavras-Chave: Novo Cdigo de Processo Civil. Ecincia do Processo. TITLE: Notes on the accomplishment of the principle of process efciency. ABSTRACT This short essay aims at presenting some ideas for the accomplishment of the Code of Civil Procedure project, which still lacks density due to its novelty. Keywords: New Code of Civil Procedure. Process Efciency. A ltima verso do projeto de novo Cdigo de Processo Civil, apresentada pelo deputado Srgio Barradas Carneiro, em novembro de 2012, raticou a proposta apresentada ainda no Senado, no sentido de prever enunciado expresso consagrando o princpio da ecincia do processo como uma norma fundamental processual. O art. 6 do projeto prescreve: Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos ns sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a ecincia. Este pequeno ensaio tem o objetivo de apresentar algumas ideias para a concretizao dessa norma, que, por recente, carece de densidade. O processo, para ser devido, h de ser eciente. O princpio da ecincia, aplicado ao processo, um dos corolrios da clusula geral do devido processo legal(1). Realmente, difcil conceber como devido um processo ineciente.
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Assim, tambm, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A previso do princpio da ecincia no projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor.
Este pequeno ensaio tem o objetivo de apresentar algumas ideias para a concretizao do projeto de novo Cdigo de Processo Civil que, por recente, carece de densidade.
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Mas no s. Ele resulta, ainda, da incidncia do art. 37, caput, da CF/88(2). Esse dispositivo tambm se dirige ao Poder Judicirio como indica, alis, a literalidade do enunciado, que fala em qualquer dos Poderes. Assim, o princpio do processo eciente resultado de uma combinao de dois dispositivos da Constituio Federal: arts. 5, LIV, e 37, caput. H quem defenda que essa norma um postulado, no um princpio, pois norma que serve aplicao de outras normas (princpios e regras)(3). uma metanorma, que estrutura o modo de aplicao de outras normas. Postulado , ento, uma norma com estrutura e nalidade diversas, segundo o pensamento de vila. Para manter a coerncia de seu pensamento, o autor opta por considerar a ecincia administrativa como um postulado. Optamos pela meno a princpio da ecincia, entretanto, por duas razes: a) o texto constitucional o menciona expressamente; b) norma sentido que se d a um texto; do dispositivo constitucional, pensamos que tanto se possa extrair um postulado como um princpio uma norma que vise obteno da ecincia, no caso uma gesto processual eciente, como estado de coisas a ser alcanado. O princpio repercute sobre a atuao do Poder Judicirio em duas dimenses: a) Administrao Judiciria e b) a gesto de um determinado processo. a) Sobre a Administrao Judiciria. O Poder Judicirio tambm pode ser encarado, sob uma perspectiva, como ente da administrao e exatamente por isso que o art. 37 da CF/88 tambm a ele se refere. A Administrao Judiciria administrao dos rgos administrativos que compem o Poder Judicirio deve ser eciente. A criao do Conselho Nacional de Justia, pela EC n 45/04, corrobora essa dimenso do princpio da ecincia administrativa. A simples leitura do 4 do art. 103-B suciente para demonstrar o que se arma: 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e nanceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
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Art. 37 da Constituio Federal: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte. (3) VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e ecincia na atividade administrativa. In: Revista Eletrnica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, 2005, p. 24. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 22 dez. 2012. Nesse sentido, COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. As noes jurdico-processuais de eccia, efetividade e ecincia. In: Revista de Processo. So Paulo: RT, 2005, n. 121, item 6, p. 292-296; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A previso do princpio da ecincia no projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor.
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I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou xar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou ocializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; V rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
VII elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa. O princpio, nesse sentido, norma de direito administrativo, sem qualquer especicidade digna de nota pelo fato de ser dirigido ao Poder Judicirio. Essa dimenso do princpio da ecincia no ser examinada neste ensaio. b) A dimenso do princpio da ecincia que ora nos interessa a outra. O princpio da ecincia, aplicado ao processo jurisdicional, impe a conduo eciente de um determinado processo pelo rgo jurisdicional. O princpio, aqui, dirige-se ao rgo do Poder Judicirio, no na condio de ente da administrao, mas, sim, de rgo jurisdicional, responsvel pela gesto de um processo (jurisdicional) especco. Assim, norma de direito processual. A compreenso da eccia processual do princpio da ecincia impe, ainda, que se levem em considerao algumas premissas. i) Esse princpio se relaciona com a gesto do processo.
VI elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio;
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O rgo jurisdicional , assim, visto como um administrador: administrador de um determinado processo. Para tanto, a lei atribui-lhe poderes de conduo (gesto) do processo. Esses poderes devero ser exercidos de modo a dar o mximo de ecincia ao processo. Trata-se, corretamente, o servio jurisdicional como uma espcie de servio pblico(4). Para a compreenso do princpio do processo jurisdicional eciente, imprescindvel, ento, o dilogo entre a Cincia do Direito Processual e a Cincia do Direito Administrativo. Essa a primeira premissa: o princpio da ecincia dirige-se, sobretudo, a orientar o exerccio dos poderes de gesto do processo pelo rgo jurisdicional, que deve visar obteno de um determinado estado de coisas: o processo eciente. ii) A aplicao do princpio da ecincia ao processo uma verso contempornea (e tambm atualizada) do conhecido princpio da economia processual(5). Muda-se a denominao, no apenas porque assim que ela aparece no texto constitucional, mas, sobretudo, como uma tcnica retrica de reforo da relao entre esse princpio e a atuao do juiz como um administrador(6) ainda que administrador de um determinado processo(7). iii) Exatamente por conta disso, pode-se sintetizar a ecincia, meta a ser alcanada por esse princpio, como o resultado de uma atuao que observou dois deveres: a) o de obter o mximo de um m com o mnimo de recursos (efciency); b) o de, com um meio, atingir o m ao mximo (effectiveness)(8). Eciente a atuao que promove os ns do processo de modo satisfatrio em termos quantitativos, qualitativos e probabilsticos. Ou seja, na escolha dos meios a serem empregados para a obteno dos ns, o rgo jurisdicional deve escolher
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CADIET, Loc; JEULAND, Emmanuel. Droit judiciaire priv. 7. ed. Paris: Lexis Nexis, 2011. p. 35 e 38; CAPONI, Remo. O princpio da proporcionalidade na justia civil: primeiras notas sistemticas. In: Revista de Processo. So Paulo: RT, 2011, n. 192, p. 400-401. (5) CONRADO, Paulo Csar. Introduo teoria geral do processo civil. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58 e segs. (6) A ecincia como uma qualidade que contemporaneamente se busca atribuir atividade administrativa que se pretende uma administrao gerencial foi bem percebida por CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A previso do princpio da ecincia no projeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor. (7) Em sentido diverso, Eduardo Jos da Fonseca Costa: O postulado da ecincia processual norma sobre a produo de outras normas, norma de segundo grau, norma que imputa ao juiz o dever estrutural de arquitetar criativamente regras procedimentais individuais e concretas que, uma vez efetivadas, produzam o estado ftico desejado pelos princpios que as inspiram. J o princpio da economia processual norma de comportamento, norma de primeiro grau, norma que xa como m prtico desejado um processo civil em que se obtm o mximo de proveito com o mnimo de atividade dos sujeitos envolvidos. bem verdade que a doutrina hodierna vem tentando dar ao princpio da economia processual um novo apelido, chamando-o de princpio da ecincia. Trata-se de modernice dispensvel, porm. A inovao terminolgica to somente se justica se o inovador estiver cnscio da grave distino entre princpio da ecincia e postulado da ecincia. Todavia, a semelhana entre essas locues s traz mais perturbaes, motivo pelo qual a antiquada economia processual ainda prefervel ecincia para designar o princpio. (COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. As noes jurdico-processuais de eccia, efetividade e ecincia, cit., p. 294.) (8) VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e ecincia na atividade administrativa, cit., p. 19.
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meios que os promovam de modo minimamente intenso (quantidade no se pode escolher um meio que promova resultados insignicantes) e certo (probabilidade no se pode escolher um meio de resultado duvidoso), no sendo lcita a escolha do pior dos meios para isso (qualidade no se pode escolher um meio que produza muitos efeitos negativos paralelamente ao resultado buscado)(9). A ecincia algo que somente se constata a posteriori: no se pode avaliar a priori se a conduta ou no eciente. Assim como o princpio da adequao, o princpio da ecincia impe ao rgo jurisdicional o dever de adaptar ou arquitetar, na expresso de Eduardo Jos da Fonseca Costa, regras processuais, com o propsito de atingir a ecincia. Mas enquanto a adequao atributo das regras e do procedimento, a ecincia uma qualidade que se pode atribuir apenas ao procedimento encarado como ato(10). Embora se conceba um procedimento a priori (em tese) adequado um procedimento denido pelo legislador, com a observncia dos critrios objetivo, subjetivo e teleolgico , um procedimento eciente inconcebvel a priori: a ecincia resulta de um juzo a posteriori, como se disse, sempre retrospectivo. Note que, assim, podemos distinguir ecincia e efetividade. Efetivo o processo que realiza o direito armado e reconhecido judicialmente. Eciente o processo que atingiu esse resultado de modo satisfatrio, nos termos acima. Um processo pode ser efetivo sem ter sido eciente atingiu-se o m realizao do direito de modo insatisfatrio (com muitos resultados negativos colaterais e/ou excessiva demora, por exemplo) , mas jamais poder ser considerado eciente sem ter sido efetivo: a no realizao de um direito reconhecido judicialmente quanto basta para a demonstrao da inecincia do processo. Estabelecidas as premissas, podemos, agora, visualizar algumas aplicaes do princpio da ecincia no processo. I) O dever de ecincia impe-se na escolha do meio a ser utilizado para a execuo da sentena (art. 461, 5, do CPC). O meio executivo deve promover a execuo de modo satisfatrio, nos termos mencionados acima.
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VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e ecincia na atividade administrativa, cit., p. 23-24. sentido diverso, Eduardo Jos da Fonseca Costa, para quem a ecincia um atributo das regras. O autor entende que no existe um princpio da ecincia, mas, sim, um postulado; esse postulado no impe o dever jurdico de promover-se um m, mas estrutura, mediante a produo de regras jurdicas, a aplicao do dever de promover-se os ns que as infundiram. No prescreve diretamente um comportamento, mas, sim, uma maneira de elaborao das regras, na qual se concorda ao mximo o contedo delas com os valores que lhe justicaram a produo e que devem estar nelas imbricados. Enm, o postulado da ecincia um dever de estruturao, que estabelece uma vinculao entre princpios e regras jurdicas e que estabelece uma relao de otimizao no processo de concretizao dos princpios pelas regras. Denitivamente, quanto mais a criao duma regra estiver centrada na nalidade que d suporte ao seu criador, ou nos princpios que lhe devam estar subjacentes, tanto mais eciente ser essa regra. (COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. As noes jurdico-processuais de eccia, efetividade e ecincia, cit., p. 293.) Nessa linha, difcil demarcar as reas de incidncia dos princpios da adequao sobretudo a adequao teleolgica e da ecincia, que acabam por confundir-se. O prprio Eduardo Jos da Fonseca Costa entende que o postulado da ecincia opera sobre a criao de regras jurdicas ainda no existentes (cit., p. 293) exatamente o que aqui se defende pelo nome de princpio da adequao. Essa mais uma razo para relacionarmos a ecincia economia processual.
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II) O princpio da ecincia exerce uma funo interpretativa. Os enunciados normativos da legislao processual devem ser interpretados de modo a observar a ecincia. Dispositivos relacionados suspenso do processo, por exemplo, que impem um limite temporal mximo para a suspenso (art. 265, 3 e 5, do CPC), devem ser interpretados com temperamento: em certas situaes, o prosseguimento do processo, aps o vencimento do prazo mximo de suspenso, medida que pode revelar-se extremamente ineciente, sob o ponto de vista da administrao do processo. III) Do princpio da ecincia pode-se extrair a permisso de o rgo jurisdicional estabelecer uma espcie de conexo probatria entre causas pendentes, de modo a unicar a atividade instrutria, como forma de reduo de custos, mesmo que isso no implique a necessidade de julgamento simultneo de todas elas. Imagine-se o caso em que um mesmo fato armado em vrias causas pendentes nocividade de um determinado produto, por exemplo , que no podem ser reunidas para julgamento simultneo, porque cada uma delas possui, ainda, suas prprias peculiaridades fticas. Pode o rgo jurisdicional, nesse caso, determinar uma percia nica, cujos custos seriam repartidos entre os sujeitos interessados de todos os processos. IV) O princpio da ecincia fundamento para que se permita a adoo, pelo rgo jurisdicional, de tcnicas atpicas (porque no previstas expressamente na lei) de gesto do processo, como o calendrio processual (denio de uma agenda de atos processuais, com a prvia intimao de todos os sujeitos processuais de uma s vez), ou outros acordos processuais com as partes, nos quais se promovam certas alteraes procedimentais, como a ampliao de prazos ou inverso da ordem de produo de provas.
A SUCESSO DOS BENS PARTICULARES NA COMUNHO PARCIAL

Jos Carlos Teixeira Giorgis
Desembargador Aposentado do TJRS; Professor da Escola Superior da Magistratura do RS.
RESUMO O Cdigo Civil adotou os seguintes regimes de bens para o casamento: comunho universal, separao de bens (legal), comunho parcial, separao de bens (convencional) e o novo regime da participao nal nos aquestos. Quando o autor da herana (falecido), alm de deixar bens comuns (aquestos), possui bens particulares, os ltimos apenas tocam a seu herdeiro (descendente ou ascendente), em vista da peculiar natureza de sua instituio. Palavras-Chave: Regime de Bens. Sucesso. Bens Particulares. Comunho Parcial. TITLE: Succession of private property in partial community. ABSTRACT The Civil Code adopted the following matrimonial regimes: community property, legal separate property, partial community, conventional separate property, and the new regime of nal sharing of acquests. When the claimant of the inheritance (deceased), besides leaving community property (acquests), has also private property, the latter refers only to his/her heirs (descendants or ascendants), due to its peculiar nature. Keywords: Matrimonial Regime. Succession. Private Property. Partial community. 1. O Cdigo Civil adotou os seguintes regimes de bens para o casamento: a) comunho universal, na qual se comunicam todos os bens havidos antes ou depois do matrimnio, salvo excees (bens doados ou herdados com clusula de incomunicabilidade, gravados com deicomisso, dvidas anteriores, doaes antenupciais e as demais hipteses do art. 1.668); b) separao de bens (legal), na qual no se comunicam nem os bens anteriores, nem os posteriores ao matrimnio, pertencendo sempre ao seu titular no registro (art. 1.641); c) comunho parcial, na qual se comunicam os aquestos, ou seja, bens havidos durante o casamento, salvo, entre outras hipteses, os bens que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os que forem sub-rogados em seu lugar (art. 1.659, I); d) separao de bens (convencional), na qual os cnjuges estipulam por escritura o destino dos bens (pacto antenupcial); e o novel regime da participao nal nos aquestos, na qual h um regime de separao durante o casamento e outro de comunho parcial em caso de separao ou divrcio, regime complexo, pouco adotado.
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2. Tambm estabeleceu, mas agora no livro das sucesses, uma ordem de vocao hereditria, ou seja, uma ordem para a herana (lembre-se: num esplio h de distinguir-se a meao direito patrimonial resultante da comunho pelo casamento e a herana, ou seja, direito sucessrio, a que tm acesso os herdeiros, na seguinte ordem: 1, os lhos; 2, os pais; 3, o cnjuge sobrevivente, caso faltem algum dos dois primeiros; 4, os colaterais irmos, sobrinhos, tios, etc. , caso faltem os trs primeiros; e, no havendo herdeiros, os bens tocam ao Estado ou Municpio, como herana jacente. 3. Todavia, ainda no direito sucessrio, o Cdigo criou uma polmica doutrinria, por m redao, quanto ao direito hereditrio do cnjuge (no se trata da meao) ao bem particular havido por doao ou sucesso. Assim, nos regimes da comunho universal e da separao legal, nas quais o cnjuge j tem sua meao ou bens em seu nome, no tem direito herana, salvo se no existirem descendentes ou ascendentes, concentrando-se o direito inteiramente nele, pois o 3 vocacionado na ordem hereditria. Mas a questo controvertida convergiu para o regime da comunho parcial (e tambm na separao convencional e participao nos aquestos), ante a armao da lei de que no haveria concorrncia entre cnjuge e herdeiros, no regime da comunho parcial, se o autor da herana no houvesse deixado bens particulares, art. 1.829, I. Esclarea-se: antes do Cdigo, quando nada sobrasse ao cnjuge (no houvesse meao), tinha direito ao chamado usufruto vidual, ou seja, gozo da quarta parte dos bens enquanto vivesse, para compens-lo. O novo Cdigo extinguiu o usufruto e deu ao cnjuge (disse o relator que fora para proteger a viva) o direito de concorrncia com os herdeiros, ou seja, receber uma parcela dos quinhes que tocariam aos mesmos solitariamente, mas apenas nos regimes da comunho parcial, separao e convencional e participao nos aquestos, desde que existissem bens particulares (como j se disse antes: doados ou herdados). Segundo a doutrina, podem-se arrolar quatro posies a esse respeito: a) a concorrncia apenas se d quando houver bens particulares e o cnjuge ter direito concorrncia com o herdeiro (descendente ou ascendente) somente nos bens particulares e no nos comuns (aquestos, havidos durante a unio). Esse entendimento sustentado pelo Enunciado n 270 das Jornadas de Direito Civil do STJ, editados pelo Centro de Estudos Jurdicos da Justia Federal, colegiado nacional (magistrados, juristas, professores) que expede orientao aos tribunais (espcie de smula atpica). Aqui no Estado encontrou ressonncia na Oitava Cmara (Agravo 70038747325, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, por maioria, em 09.12.2010). b) a concorrncia se d na comunho parcial, mas incide em toda a herana (bens comuns e particulares). mais uma posio doutrinria, logo aps a edio do Cdigo, mas que no achou maior relevo na jurisprudncia.
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c) a concorrncia se d na comunho parcial somente se o autor da herana no tivesse bens particulares, ou seja, no tem bens particulares, h concorrncia, o que parece contradio interna. d) a concorrncia se d na comunho parcial quando houver bens particulares, mas a sucesso (concorrncia) incide somente nos bens comuns, pois os bens particulares so partilhados apenas entre os descendentes (em sua falta, por bvio, os ascendentes, colocados em 2 lugar na vocao hereditria). entendimento recente do STJ (Recurso Especial 1.117.563/SP, Rel Min Nancy Andrighi, julgado em 17.12.09, por unanimidade, pela Terceira Turma). Em resumo: o cnjuge, alm de sua meao nos bens comuns, neles tambm concorre (se houver um herdeiro, quinho igual), mas nada recebe nos bens particulares, integralmente destinados ao herdeiro. Tem apoio da Oitava Cmara Cvel do TJRS, consoante o Agravo 70035286681, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, julgado em 20.05.2010. a posio que modestamente adoto. Os argumentos esto solidamente postos pela Ministra Nancy Andrighi, a que acrescentaria algo que escrevi em acrdo de 2005 (APC 70011565496). A interpretao das regras do Cdigo deve ser sistemtica, ou seja, no pode haver contradio interna entre as diversas normas, tanto de direito de famlia como de direito sucessrio, elas tm de harmonizar-se, ter coerncia interna.
Em concluso: quando o autor da herana (falecido), alm de deixar bens comuns (aquestos) possui bens particulares, os ltimos apenas tocam a seu herdeiro (descendente ou ascendente), em vista da peculiar natureza de sua instituio.
Ora, se a vontade do doador do bem, no instante da escritura, foi a de reservar o bem, tornando-o particular (livro do direito de famlia), tanto que ali ca excluda de qualquer comunho (art. 1.659, I), a que se associa a autonomia do benecirio em hav-lo com tal natureza, essa especicidade deve ter o mesmo tratamento na herana (direito sucessrio), assim a natureza incomunicvel deve ser mantida, para que haja simetria lgica entre as normas materiais.
MANDADO DE INJUNO E AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Ives Gandra da Silva Martins
Professor Emrito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exrcito ECEME e Superior de Guerra ESG; Professor Honorrio das Universidades Austral (Argentina), San Martn de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romnia); Doutor Honoris Causa da Universidade de Craiova (Romnia) e Catedrtico da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO SP; Fundador e Presidente Honorrio do Centro de Extenso Universitria CEU/Instituto Internacional de Cincias Sociais IICS.
RESUMO Enfrenta-se, aqui, questo que preocupa sobremaneira, luz do que os constituintes deliberaram e produziram como norma e das decises conitantes da Suprema Corte, que vm desconhecendo aquela inteno, claramente exposta em normas da Lei Suprema de 05.10.88. A preocupao maior reside no fato de que o STF o guardio da Lei Suprema, e no um constituinte derivado, capaz de gerar princpios, normas e regras novas, revogando aqueles que o legislador supremo, eleito pelo povo, houve por bem produzir. Isso deve-se ao ativismo judicial que tem levado a Suprema Corte a elaborar leis no lugar do Poder Legislativo, inclusive normas de natureza constitucional, como se constituinte derivado fosse, embora no eleitos, os seus 11 membros, pelo povo, mas por um homem s, com o poder decisrio absoluto de nome-los, sem necessidade de consultar ningum. Palavras-Chave: Mandado de Injuno. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Ativismo Judicial. TITLE: Writ of injunction and direct action for declaration of unconstitutionality by omission. ABSTRACT The issue approached here is of great concern, in light of what the constitutional conventioneers deliberated and made rule, and the conicting decisions of the Supreme Court, which has been disregarding the intentions clearly presented in the Constitution. The greatest concern is about the fact that the Supreme Federal Court is the keeper of the Constitution, and not a derived constitutional conventioneer, capable of creating principles and new rules, and repealing those laws the Legislative Power, elected by the people, considered suitable to be produced. That happens in reason of the judicial activism that has led the Supreme Court to elaborate laws in place of the Legislative Power (including laws of constitutional nature), even though its 11 members were not chosen by the people, but by one single person, with absolute decision-making power. Keywords: Writ of Injunction. Direct Action for Declaration of Unconstitutionality by Omission. Judicial Activism.
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Decidi, neste trabalho, enfrentar questo que, de algum tempo para c, tem me preocupado sobremaneira, luz do que os constituintes deliberaram e produziram como norma e das decises conitantes da Suprema Corte, que vm desconhecendo aquela inteno, claramente exposta em normas da Lei Suprema de 05.10.88. Minha preocupao maior reside no fato de que o STF , pelo art. 102, caput, da CF , o guardio da Lei Suprema, e no um constituinte derivado, capaz de gerar princpios, normas e regras novas, revogando aqueles que o legislador supremo, eleito pelo povo, houve por bem produzir(1). Rero-me ao ativismo judicial, que tem levado a Suprema Corte a elaborar leis no lugar do Poder Legislativo, inclusive normas de natureza constitucional, como se constituinte derivado fosse, embora no eleitos, os seus 11 membros, pelo povo, mas por um homem s, com o poder decisrio absoluto de nome-los, sem necessidade de consultar ningum. Nos Comentrios Constituio, que escrevi com Celso Bastos, em 15 volumes, pela Editora Saraiva, sustentamos que a lei pode ser mais inteligente que o legislador, ou seja, deve-se interpretar a lei pelo que nela est escrito, e no de acordo com a vontade do legislador, que condicionada pela sua antecedente maior, que a Carta Magna. A Constituio que serve de base para interpretar a lei, e no a vontade do legislador, muito embora esta deva ser tambm levada em considerao. J em relao Constituio, no h outro antecedente imediato que no a vontade do constituinte eleito pelo povo para produzir a primeira das leis, razo pela qual Celso e eu armamos, na introduo daqueles Comentrios, que, se a lei mais inteligente que o legislador, a Constituio no mais inteligente que o constituinte(2).
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Pinto Ferreira lembra que: O STF exerce a funo de guarda da Constituio. O nosso regime poltico-constitucional admitiu a orientao de atribuir a misso de guarda ao STF , no a rgos polticos. A expresso guarda da Constituio procede de Carl Schmitt em seu livro intitulado Der Hter der Verfassung. H dois modelos principais de guarda ou de defesa da Constituio: o modelo de controle da constitucionalidade das leis por um rgo poltico e o controle por um rgo jurisdicional. O STF tem no Brasil, como rgo jurisdicional, uma trplice competncia originria, recursal ordinria e recursal extraordinria. (Comentrios Constituio brasileira. Vol. 4. Saraiva, 1992. p. 90) (2) Escrevi: Nem pode a lei ser interpretada, luz da inteno legislativa, da vontade do legislador. Nem sempre a lei reproduz ou a vontade do legislador ou essa vontade corresponde adaptao da lei ao sistema. Diz-se que a lei sempre mais inteligente que o legislador. que ela deve ser interpretada luz de seu antecedente superior, que a Constituio, e luz de sua integrao em todo o sistema hermenutico. Em relao, todavia, norma constitucional, esta no mais inteligente que o constituinte, falta de um antecedente anterior sua elaborao. Kelsen, ao conceber a sua grande norma, pretendeu criar um antecedente, que seria uma norma no escrita a dar validade norma primeira constitucional. Seria uma nova categoria ontognoseolgica (relao entre objeto conhecido e o que conhece), numa viso axiolgica valorada em sua edio. Tal posio doutrinria, de rigor, ensejou muita contestao, preferindo eu uma formulao mais pragmtica, que se encontra na tridimensionalidade dinmica de Miguel Reale. Em sua concepo de fato-valor-norma, numa percepo dialtica, o fato, valorado por quem elabora a norma produzida, gera uma tenso em que a norma se transforma em novo fato, novamente pelo legislador valorado gerando uma nova norma, que, transformando-se em fato, criar nova tenso. Assim, dialeticamente vai sendo criada a lei e suas
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Em recente tese de doutoramento aprovada, com distino, pela Banca Examinadora (Presidente: Alexandre de Moraes, Fernanda Dias de Menezes Almeida, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ives Gandra da Silva Martins, Gianpaolo Poggio Smanio e Jos Levy Melo do Amaral Jr.), na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, o Professor Cesar Mecchi Morales demonstrou que a armao minha e de Celso corresponde melhor tradio do direito americano, europeu, e at mesmo do direito japons, no sentido de que o originalismo dos constituintes que deve orientar a interpretao dos magistrados e doutrinadores(3).
adaptaes s necessidades de regulao social, processo que acompanhar o homem at o nal de sua existncia na terra. Por isso, prero entender que a norma constitucional a primeira, mas, de rigor, reproduz a vontade da sociedade ou de quem empalma o poder; nos regimes ditatoriais, independe da sociedade, sendo, pois, o constituinte aquele que lhe d perl. Por isso, a lei mais inteligente que o legislador, mas a norma constitucional no mais inteligente que o constituinte, falta de um sistema anterior, como existe em relao legislao infraconstitucional, que tem a prpria Constituio como antecedente. (Uma breve introduo ao direito. So Paulo: RT, 2010. p. 138-140) (3) Cesar Mecchi Morales escreve: Retomando, agora no plano constitucional, a tradicional dicotomia entre interpretao objetiva e subjetiva (lembrando a falsa oposio entre elas, segundo a mencionada lio de Alf Ross), partiremos do conhecido aforismo, segundo o qual a lei mais inteligente que o legislador. Ensina Ives Gandra da Silva Martins que tal pensamento altamente questionvel na seara do direito constitucional: evidncia, as palavras e a inteno do constituinte tm particular relevncia na exegese do direito supremo. Se, no plano da legislao infraconstitucional, a lei mais inteligente que o legislador, pois a norma interpretada luz do antecedente constitucional, a Constituio no mais inteligente que o constituinte, pois o antecedente da norma constitucional a vontade dele. Em outro trabalho, o mesmo autor rearma esse ponto: Pode-se dizer que a lei mais inteligente que o legislador, pois o texto de lei no deve ser examinado luz do que deseja aquele que a elabora, mas do sistema constitucional vigente. J a Constituio no mais inteligente que o constituinte, pois o constituinte o nico antecedente ao texto supremo. A lei tem como antecedente a Constituio. A Constituio tem como antecedente o constituinte. Por essa razo, a vontade do constituinte deve ser levada em considerao. Essa diferenciao parece-nos de capital importncia. A posio peculiar, pois est ele investido do poder de exprimir, em nome de conjunto de decises fundamentais, que iro constituir a base de todo o ordenamento jurdico, como estatuto bsico a reger os destinos de uma coletividade. Essas decises, embora no sejam imutveis, destinam-se a perdurar no tempo, e no devem car expostas a demasiadas oscilaes interpretativas. As leis comuns inserem-se num sistema normativo, havendo necessidade de harmonizar a interpretao de cada uma das partes com o todo. E todas interpretadas luz da norma que lhes superior, da podendo advir adaptaes de sentido. Dito de outra forma, a legislao ordinria recebe no s a sua legitimidade, mas, tambm, em larga medida, a delimitao e alcance. O mesmo no se dir relativamente Constituio, pelo simples fato de no haver outra norma que lhe seja superior. Karl Larenz adverte que no se justica, em matria de interpretao constitucional, a desvalorizao do critrio da gnese histrica. Mais enfaticamente, Luis Carlos Schica sustenta que em matria constitucional deve-se dar preferncia ao mtodo que atende vontade do constituinte, porque cada constituio signica uma resposta a uma situao histrica concreta e sua validade deriva da deciso de solucionar crises, estabelecer compromissos, iniciar transformaes requeridas pelas relaes sociais e polticas desse momento. De fato, como veremos ao longo deste trabalho, signicativa a importncia que empresta, no raras vezes, inteno do constituinte no necessariamente a inteno subjetiva, mas nos chamados traba-
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Assim que, perante todos os integrantes da Banca Examinadora originalistas em matria constitucional, porque prestigiam a vontade do legislador supremo sobre os modismos ou acomodaes convenientes e coniventes de intrpretes interessados em ser legisladores positivos , Cesar Morales claramente defendeu, com profuso de dados colhidos no direito comparado, a tese de que a Constituio no mais inteligente que o constituinte. A origem da vontade do constituinte que deve condicionar a ao do intrprete. Ora, durante os trabalhos constituintes, discutiu-se qual deveria ser a atuao do Poder Judicirio, tendo cado claro que, por serem os poderes harmnicos e independentes, no poderia um poder invadir a rea de atuao de outro, a no ser em claras hipteses denidas na Lei Maior. Entre essas hipteses, destacam-se os arts. 62 e 68 da CF , no concernente delegao da funo legislativa ao poder executivo, sempre com a aprovao prvia ou sujeita aceitao posterior do parlamento, por medidas provisrias e leis delegadas(4).
lhos preparatrios da Constituio (conjunto de propostas, emendas, justicativas, pareceres, debates em plenrio). Bem por isso, Marcelo Caetano enfatiza a importncia do exame dos trabalhos parlamentares para o estudo do Direito Constitucional, nomeadamente os debates nas assembleias constituintes e particularmente de suas comisses internas, encarregadas de examinar as emendas apresentadas no plenrio pelos constituintes. Aduz o mestre portugus que os trabalhos destas Comisses constituem importantssimos subsdios para a interpretao dos textos promulgados. (Originalismo e interpretao constitucional, p. 23-25) (Grifos meus) (4) Esto os arts. 62 e 68 da CF assim redigidos: Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) I relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) II que vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo nanceiro; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) III reservada a lei complementar; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio nanceiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eccia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
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Lembro-me de um jantar, em Braslia, para discutir, com o relator da Constituinte, Senador Bernardo Cabral, o papel do Poder Judicirio. Participaram, alm do relator, o Ministro Sydney Sanches, pelo STF , o Desembargador Odyr Porto, presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros, e eu. Concordaram todos os presentes que no deveria jamais caber ao Poder Judicirio legislar, mesmo no caso de aes diretas de inconstitucionalidade por omisso. Esta a razo pela qual o 2 do art. 103 da Lei Suprema conformou a seguinte redao: 2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a
4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, cando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eccia por decurso de prazo. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eccia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manterse- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) (...) Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especicar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
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adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. (Grifos meus) Segundo essa norma, declarada a inconstitucionalidade por omisso do congresso nacional, cabe Suprema Corte comunic-la ao Parlamento sem prazo para elaborar a norma ou sano por no faz-lo. Em outras palavras, cabe ao STF declarar a omisso inconstitucional do Congresso Nacional, mas no est autorizado pela Lei Suprema a produzir a norma no elaborada. O que se pode discutir se poder ou no haver responsabilizao que me parece impossvel exigir do Parlamento(5). O prprio mandado de injuno, previsto no inciso LXXI do art. 5 da Lei Suprema, assim redigido: LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; (...), mereceu da Suprema Corte, quando levado a sua apreciao, a interpretao de que tem aplicao restrita aos casos em que a norma produzida pelo legislador carea de regulamentao pelo Executivo, consoante claro e didtico voto do relator Ministro Jos Carlos Moreira Alves, de quem se dizia que, se o STF era o guardio da Constituio, Moreira Alves era o guardio do Supremo(6).
(5)
Celso Ribeiro Bastos ensina: Em se tratando, entretanto, de omisso legislativa, no pacco o entendimento quanto responsabilizao do rgo legiferante que se mantm inerte. E que, quanto a este, a Constituio no xa prazo para a adoo das medidas cabveis. Parte da doutrina entende que no h como imputar sano ao comportamento omisso desse Poder, mesmo se aps a declarao de inconstitucionalidade no tomar as providncias necessrias. Alguns autores, entretanto, dentre eles Luiz Alberto David Arajo, entendem que as omisses legislativas podem constituir-se em pressupostos de responsabilidade civil. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4. Tomo III. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 268-269) (6) No Mandado de Injuno 107-3/DF , assim se posicionou o Ministro Moreira Alves sobre a questo de competncia: Ora, tornar efetiva uma norma constitucional nada mais do que viabilizar o exerccio dos direitos, garantias e prerrogativas resultantes dessa efetivao. Isso mostra que essa cincia da declarao da omisso inconstitucional para que se adotem as providncias necessrias eccia constitucionalmente satisfatria para a ao direta, pois no admissvel que se pretenda que a Constituio crie uma ao excepcional como esta pelo simples prazer de cri-la, que a tanto leva a armao de sua inocuidade. E, se o para a ao direta, processo objetivo de defesa do interesse pblico, o ser, tambm, para o mandado de injuno, ao que visa a defesa de interesse individual. Como sucede com o 2 do art. 103, no qual, na parte inicial (Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional), apenas se caracteriza quando ser admissvel tal ao direta (ou seja, quando houver omisso inconstitucional relativa a medida para tornar efetiva norma da Carta Magna), mas no se diz que cabe ao Poder Judicirio supri-la legislando ainda que provisoriamente (o que a segunda parte do dispositivo afasta expressamente), o mesmo ocorre com o texto do art. 5, LXXI, que se omite quanto segunda parte do art. 103, 2, cando apenas com norma semelhante da primeira desta: a em que se caracteriza qual a omisso que d margem ao uso do mandado de injuno (a falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania), mas, tambm, no se diz se caber ao Poder Judicirio, substituindo-se ao Poder
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E a orientao absolutamente correta da Suprema Corte se coaduna com a disciplina da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Se pode o Supremo exigir que, em 30 dias, o Executivo produza a norma (art. 103, 2), esta norma ser sempre uma norma regulamentadora, ou seja, produzida para fazer atuar a legislao originria do Congresso Nacional. Compreende-se a interpretao restritiva dessa orientao jurisprudencial da Suprema Corte, levando-se em conta que o espectro da ao direta de inconstitucionalidade por omisso consideravelmente maior que o do mandado de injuno, este para casos concretos e especcos, e aquela para denir toda uma orientao vinculante quanto ao ordenamento jurdico do pas(7). Como a Constituio no tem palavras inteis, nem pode ter dispositivos conitantes, evidncia, no poderia a instituio proibir, na ao de maior espectro, a transformao do Poder Judicirio em Poder Legislativo, e permitir, na ao de menor espectro, que o zesse. Admitir tal conito seria instaurar o caos absoluto no processo legislativo. Tome-se, por exemplo, o salrio-mnimo. Como objetiva garantir as necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia e deve ser xado em lei, na dico do inciso IV, art. 7, assim redigido: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) IV salrio mnimo, xado em lei, nacionalmente unicado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer m; (...), se a sua insucincia para atingir os objetivos da norma justicasse que o Poder Judicirio editasse a norma, passariam a existir tantos salrios-mnimos nacionais
competente, fazer essa regulamentao, restrita ao caso concreto, ou extensvel a todos os casos anlogos. A Constituio partiu da premissa de que, com a procedncia da ao direta ou do mandado de injuno, o Poder competente, declarada a inconstitucionalidade de sua omisso, no persistir em sua atitude omissa. E, bem ou mal, contentou-se com essa eccia. Ao STF , a que precipuamente incumbe a guarda dessa Constituio, no dado, sem qualquer apoio em elementos interpretativos slidos, desconsiderar essa eccia, para, com base nessa desconsiderao, ter como incuo o mandado de injuno, e atribuir-lhe efeitos que, como se demonstrou, no se coadunam com o sistema dessa mesma Constituio. (Grifos meus) (7) No MI 107/DF , o Ministro Aldir Passarinho cita Galeno Lacerda (no livro Proteo Processual dos direitos fundamentais), acompanhando voto do Ministro Moreira Alves: No se pode, porm, pensar em mandado de injuno para compelir o Legislativo a elaborar normas legais, porque a natureza e a tcnica das funes desse Poder no se compadecem com o tipo de constrio especca de uma ordem judicial. preciso no esquecer que as normas constitucionais devem ser interpretadas segundo o princpio de independncia dos Poderes. (s. 151/152) (Grifos meus)
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quantos fossem os mandados de injuno propostos para atender peculiaridade da situao (necessidades vitais bsicas) de cada impetrante(8). Dessa forma, o salrio-mnimo xado para um trabalhador solteiro, por exemplo, certamente passaria a ser menor que o de um trabalhador casado e com 10 lhos, devendo o Judicirio dimensionar suas necessidades vitais bsicas, para estabelecer o mnimo necessrio para atend-las. Mesmo dois trabalhadores com 10 lhos, se um deles tivesse um ou mais lhos com decincia fsica, e outro no, as condies bsicas vitais de cada famlia seriam diferentes e os salrios-mnimos denidos no mandado de injuno, tambm. E, nas regies diversas do pas, as condies vitais podem igualmente variar, apresentando um custo de sobrevivncia maior ou menor. Em outras palavras, para estabelecer salrio-mnimo que atendesse s necessidades vitais bsicas de cada famlia, o Poder Judicirio haveria de analisar uma variao innita de condies para poder legislar a respeito, e xar, em cada mandado de injuno, o mnimo adequado para aquela peculiar situao. Como se percebe, bem agiu a Suprema Corte ao denir o limitado alcance do mandado de injuno em cotejo com o ilimitado espectro da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ainda que esta, quando concedida, no tenha o condo de permitir que a Suprema Corte produza a norma(9). No satisfeito, o constituinte, para garantir as funes de cada Poder, outorgou ao Poder Legislativo, pelo art. 49, inciso XI, assim redigido: (...) XI zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; (...), o poder de sustar a eccia de toda a ao de outros poderes (Judicirio e Executivo), que invada sua rea de competncia, com o que, se o Poder Judicirio se transformar
(8)
No referido MI 107/DF , o Ministro Seplveda Pertence lembra que: Ainda recentemente, no magnco despacho, em parte reproduzido em seu voto de hoje, demonstrou o em. Ministro Celso de Mello como, nesse sentido, o mandado de injuno subsidirio da possibilidade de extrair-se, pela interpretao, a soluo positiva. Sua virtualidade para exatamente naquele ponto que xei, no qual a competncia dos rgos polticos para a regulamentao infraconstitucional indeclinvel, porque exige opes polticas novas, e no a mera expresso de opes que j estejam compreendidas no sistema da Constituio. (Grifos meus) (9) No citado MI 107/DF , o Ministro Gallotti, ao acompanhar o relator, disse: Tambm creio, Sr. Presidente, que o eminente Ministro Moreira Alves esgotou todas as alternativas e possibilidades, prticas ou tericas, de vir-se a atribuir, ao Instituto do mandado de injuno, um alcance diferente ou eccia maior do que aquela que lhe est delineando, hoje, o Supremo Tribunal, ou seja: a fora mandamental, dirigida ao poder omisso, com vistas a tornar possvel o exerccio do direito reclamado, aplicando-se, para tanto, no que couber, o procedimento do mandado de segurana. Com esse contorno, mostra-se autoaplicvel a garantia inovada pelo art. 5, LXXI. Por isso, Sr. Presidente, limito-me a acompanhar o luminoso voto do eminente Relator, ao qual j deram expressivas contribuies os ilustres Ministros cujas manifestaes se lhe seguiram na votao. (Grifos meus)
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
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em Poder Legislativo contra as expressas determinaes da Lei Maior, poder ter suas decises anuladas pelo Poder Legislativo. a nica hiptese possvel de o Poder decisrio da Suprema Corte ser condicionado deliberao e manifestao nal do Parlamento, no mrito de suas decises(10). Mais do que isso: a Lei Suprema determinou que, em eventual impasse causado pela invaso de competncia de qualquer dos poderes, por outro poder portanto, tambm no caso de invaso das funes legislativas pelo Poder Judicirio , ao Poder violado cabe pedir a interveno das Foras Armadas, a m de manter-se a ordem e a lei, conforme determina o caput do art. 142 da Carta Magna, assim redigido: Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.(11) (Grifos meus) Como se percebe, houve por bem o legislador supremo garantir o disposto no art. 2 da Constituio, assim redigido: Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio., com mecanismos e instrumentos legislativos e de governana, capazes de vedar e evitar invases de um Poder no outro, para preservar-se o Estado democrtico de Direito.
(10) Jos
Cretella Jr. lembra que: Para a consecuo de seus ns exaure-se a atividade do Estado no desempenho de suas funes bsicas, a de legislar, a de julgar e a de administrar. O processo nomogentico, que principia pela iniciativa, passa pelo projeto, pela discusso, pela aprovao, pela sano, pela promulgao at a publicao, culmina com a entrada da norma, no mundo jurdico. Esta a lei formal, declarada pelo Poder que, por excelncia, legisla. Entretanto, a atribuio normativa dos outros dois Poderes, o Poder Judicirio e o Poder Executivo, permite o exerccio, por eles, da misso normativa, o que d, como consequncia, o aparecimento da lei material, a saber, da norma elaborada e editada por Poderes que, apenas por exceo, legislam, surgindo, assim, no exerccio do poder normativo, os regulamentos, os regimentos internos, os estatutos, as instrues, as circulares, cabendo, ento, ao Congresso Nacional zelar, pois isso de sua exclusiva competncia, pela preservao de seu papel legislativo, limitando ou restringindo qualquer exorbitncia normativa do Judicirio e do Executivo. (Comentrios Constituio 1988. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 2.558-2.559) (Grifos meus) (11) Escrevi sobre o art. 142 que: A segunda grande misso das Foras Armadas a garantia que ofertam aos poderes constitucionais, o que vale dizer, se o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio, quem garante os poderes constitudos so as Foras Armadas. Quando Nelson Hungria, desconsolado, no golpe de estado que derrubou Caf Filho, disse que o Supremo Tribunal Federal era um arsenal de livros, e no de tanques e, por isso, nada podia fazer para garantir o governo, podendo apenas mostrar uma realidade, qual seja, a de que sem a garantia das Foras Armadas no h poderes constitudos , deniu os verdadeiros papis das duas instituies. Por m, cabe s Foras Armadas assegurar a lei e a ordem sempre que, por iniciativa de qualquer dos poderes constitudos, ou seja, por iniciativa dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio, forem chamadas a intervir. Nesse caso, as Foras Armadas so convocadas para garantir a lei e a ordem, e no para romp-las, j que o risco de ruptura provm da ao de pessoas ou entidades preocupadas em desestabilizar o Estado. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 5. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 166-167) (grifos meus)
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Ora, em todas as recentes decises tomadas pela Suprema Corte no que diz respeito delidade partidria posse de candidato derrotado no caso de impeachment de governadores na unio estvel de pares do mesmo sexo e no alargamento do aviso-prvio, no s o Judicirio atuou como legislador ordinrio ou supremo como gerou uma profunda insegurana jurdica, visto que no mais a lei produzida pelo legislador eleito, mas por 11 juristas escolhidos por um homem s, que dever prevalecer e a partir do momento em que a lei judicial foi produzida, gerando problemas incomensurveis. No caso da unio homossexual, o que mais impressiona que o 3 do art. 226 foi colocado precisamente para que tais unies, no podendo gerar prole, no pudessem ser consideradas famlia(12). No Conselho Superior de Direito da Fecomercio, que presido, na sesso de maio de 2011, o conselheiro Bernardo Cabral, relator da Constituinte, fez exposio mostrando que no s o 3 faz exclusiva meno unio entre homem e mulher para constituir uma unidade familiar como o 4 deixa claro que, no caso de morte ou separao, s se considera unidade familiar, para ns de proteo do Estado, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, pondo em relevo a importncia da prole, que s pode decorrer, naturalmente, da unio de um homem e de uma mulher, e impossvel na unio de pessoas do mesmo sexo. Como no 2 d-se o efeito civil, nos termos da lei, ao casamento religioso, e pelo 3 deve a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento desiderato maior do constituinte , em nenhuma das denominadas grandes religies, no dizer de Toynbee, poderia haver tal converso em casamento de pessoas do mesmo sexo(13).
(12) O
art. 226 e 1, 2, 3, 4 e 5 da CF tm a seguinte dico: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. (Regulamento) 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (13) Na mesma linha preleciona Manoel Gonalves Ferreira Filho: Unio estvel. A Constituio de 1988 a primeira no Brasil a reconhecer a unio estvel entre o homem e a mulher como sendo entidade familiar. Isso signica que tal unio passa a ser considerada como famlia e assim goza da proteo que a esta der o Estado. Evidentemente os requisitos para que tal unio seja considerada estvel e consequentemente se alce condio de entidade familiar cabem legislao infraconstitucional denir. Veja-se que o texto, apesar da equiparao referida, encarece a importncia do vnculo matrimonial formal, ao dispor que a lei deve facilitar o casamento dos que vivem em unio estvel. Isso o ltimo resqucio da atitude tradicional, profundamente inuenciada pela Igreja, de que s o casamento justica a vida em comum de homem e mulher, de que s ele serve de base para a gerao e a educao dos lhos. (Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 283).
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Situao semelhante apreciada pela Suprema Corte foi julgada pelo Conselho Constitucional da Frana, merecendo tratamento jurisprudencial melhor e mais claro. Aquele Conselho, sublinhando que o Poder Judicirio no Poder Legislativo, no poderia equiparar situaes absolutamente distintas como so a unio entre um homem e uma mulher, capaz de gerar prole e dar continuidade sociedade, e a unio entre pares do mesmo sexo, na qual isso no possvel. Assim, no considerou unio familiar ou estvel a juno homossexual(14). No diferente foi a deciso sobre o aviso-prvio, acerca de que existem mais de trinta projetos de lei sendo discutidos no Congresso Nacional. Ao assumir a funo de legislador, o Supremo Tribunal Federal criou fantstico problema econmico, pois, sem qualquer dado dessa natureza, levantamento estatstico, estudo sobre impactos na economia, na competitividade das empresas brasileiras, no mercado interno e internacional, viabilidade empresarial ou outros fatores, determinaram, os eminentes Ministros, que o aviso-prvio deve ser superior a 30 dias. De observar que, sem chegarem a um consenso quanto ao critrio justo para determinar o nmero de dias, com propostas as mais variadas defendidas por S. Exs., o Tribunal terminou por encarregar o Ministro Gilmar Mendes de proceder ao estudo para saber qual seria a durao ideal do aviso-prvio. De qualquer forma, j esto todas as principais centrais sindicais, segundo declarao de seus lderes, se preparando para reivindicar efeitos retroativos a essa deciso tomada pela Corte Suprema como legislador positivo, assegurando o benefcio a todos os trabalhadores do Brasil, demitidos de todas as empresas, nos ltimos 5 anos. Qualquer que seja o nvel de alargamento, temos j assegurados dois efeitos: a) o entulhamento do Poder Judicirio com aes trabalhistas, em todo o Brasil, para recuperar os 5 anos passados;
(14) Escrevi:
Ora, em idntica questo houve por bem o Conselho Constitucional declarar que a unio entre dois homens e duas mulheres diferente da unio entre um homem e uma mulher, esta capaz de gerar lhos. De rigor, a diferena tambm biolgica, pois, na unio entre pessoas de sexos opostos, a relao se faz com a utilizao natural de sua constituio fsica preparada para o ato matrimonial e capaz de dar continuidade a espcie. Trata-se, evidncia, de relao diferente daquelas das pessoas do mesmo sexo, incapazes, no seu contato fsico, porque biologicamente desprovidas da complementariedade biolgica, de criar descendentes. A Corte Constitucional da Frana, em 27.01.2011, ao examinar a proposta de equiparao da unio homossexual unio natural de um homem e uma mulher, declarou: que o princpio segundo o qual o matrimnio a unio de um homem e de uma mulher, fez com que o legislador, no exerccio de sua competncia, que lhe atribui o art. 34 da Constituio, considerasse que a diferena de situao entre os casais do mesmo sexo e os casais compostos de um homem e uma mulher pode justicar uma diferena de tratamento quanto s regras do direito de famlia, entendendo, por consequncia, que: no cabe ao Conselho Constitucional substituir, por sua apreciao, aquela de legislador para esta diferente situao. Entendendo que s o Poder Legislativo poderia fazer a equiparao, impossvel por um Tribunal Judicial, considerou que as disposies contestadas no so contrrias a qualquer direito ou liberdade que a Constituio garante. (O Conselho Constitucional da Frana e o STF em face do homossexualismo, artigo publicado no jornal Enfoque Jurdico, ano I, edio 4, jun. 2011, p. 8).
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b) um aumento dos encargos sociais para todas as empresas brasileiras, tirandolhes, ainda mais, competitividade, no cenrio internacional(15). E ser difcil ao STF dar efeitos prospectivos a sua deciso, de carter vinculante ou no, pois o julgamento no foi em controle concentrado, mas difuso, contemplando a situao de quatro empregados que pleiteiam recuperar o que no lhes foi concedido no passado. Pelo princpio da igualdade, no poderia o STF conceder aos quatro o direito pretrito e proibi-lo para todos os demais empregados, pelo Brasil afora! No caso da delidade partidria, os constituintes claramente no quiseram consagr-la. Discutiram e acabaram por admiti-la, como exceo, nos termos em que o partido, no seu estatuto, adot-la, estando o art. 17 da CF , nesse ponto, assim redigido: Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: Regulamento I carter nacional; II proibio de recebimento de recursos nanceiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; IV funcionamento parlamentar de acordo com a lei. 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para denir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e delidade partidria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 52, de 2006).(16) (Grifos meus)
(15) O
Brasil o pas que tem menor competitividade empresarial, no cenrio internacional, em face da excessiva carga burocrtica, tributria, de encargos trabalhistas, de juros e de valorizao do Real. Por isso as contas externas esto com um dcit (2010) de 60 bilhes de reais e o saldo positivo da balana comercial decorre dos preos elevados das commodities. Em recesso, tendendo a cair seu preo, como o setor industrial vem sendo atingido pelos cinco fatores retromencionados, certamente, problemas maiores atingiro a economia brasileira. (16) Celso Bastos comenta: O pargrafo sob comento no constitui um retorno integral antiga delidade e disciplina partidrias. Isso porque eram elas impostas pela Constituio e regulamentadas na legislao subconstitucional. No momento, a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de delidade e disciplina partidrias, o que, necessariamente, envolve a outorga de certa margem discricionria para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. Possibilidade esta existente no regime anterior, quando as regras eram todas heternomas. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 695)
III prestao de contas Justia Eleitoral;
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Parece claro que a norma consagra uma delidade partidria relativa, relegando ao estatuto de cada agremiao a atribuio de estabelecer as normas para disciplinla da forma que julgarem melhor. Ora, se os constituintes, representantes do povo, eleitos pelo povo, assim decidiram, como poderia a Suprema Corte afastar a vontade e a representao popular para fazer prevalecer a sua vontade e no a do Congresso com poderes para elaborar a Lei Suprema! O mesmo se diga quanto impossibilidade de os candidatos derrotados, ou seja, aqueles que o povo no quis como primeiros mandatrios, assumirem o governo, no caso de impedimento dos eleitos. Os arts. 80 e 81 da CF determinam que: Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.(17) (Grifos meus)
(17) Comentei-o:
O 1 cuida de eleio diversa do sufrgio popular, ou seja, de eleio congressual. Se a vacncia se der dentro dos ltimos dois anos, no se justica a convocao de eleies para a escolha do Presidente. que a vacncia pode dar-se a dois anos do nal do mandato, a sessenta dias ou at menos. No se justicaria, nessa hiptese, a convocao de eleies. Passa a ser ela indireta, tal qual ocorre nos sistemas parlamentares para a escolha de seus Presidentes, como o caso do italiano. A crtica de que se estaria adotando um sistema parlamentar travestido no procede. Os Estados Unidos adotam idntico sistema tendo o Presidente Ford sido eleito pelo Congresso para substituir Nixon. A contrao do prazo para trinta dias demonstra que a inteno apenas permitir que o mandato se cumpra sem campanhas eleitorais prolongadas, visto que se objetiva completar um curto mandato. Por outro lado, o Poder Legislativo , tambm, um Poder Poltico que representa a sociedade. At mais do que o Executivo, que apenas representa a maioria. Na tipologia estabelecida por Lijphart sobre as democracias majoritrias e consensuais, o sistema brasileiro adota o tipo majoritrio para o Executivo, mas o consensual para o Legislativo, sendo, pois, a soluo adotada uma soluo pela qual, nada obstante indiretamente, o povo no deixa de estar representado. Poder-se- alegar que o Congresso eleito o foi para uma conjuntura que poder ser diferente poca da escolha do novo Presidente e que, se o povo no votasse, poderia votar, diversamente, da forma como ser escolhido pelo Legislativo o substituto. , tambm, verdade que o mandato ser muito curto, e em menos anos ter o povo o direito de escolher novo Chefe do Executivo, alm do que, se a conjuntura fosse diversa e no houvesse vacncia, teria de suportar os candidatos que escolheu, o que invalida o argumento da eleio direta. Por m, se a vacncia se der a menos de trinta dias do nal do mandato, nada obstante omissa a Constituio, a interpretao adequada de que o substituto que assumir, nos termos do art. 80, car at o m do mandato, completando-o. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4, tomo II. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 243-245).
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2 Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de seus antecessores. e, o art. 25, que: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. (...). Ora, jamais a lei estadual ou a Suprema Corte poderiam deixar de aplicar os princpios dos arts. 80 e 81 para os Governos dos Estados, visto que tais princpios so de obrigatrio seguimento pelas entidades federativas! No entanto, assim foi feito, deixando de condicionar a produo normativa ou pretoriana lei superior(18). Todas essas consideraes, eu as fao, com todo o respeito e a admirao que todos os Ministros da Suprema Corte me merecem, porque entendo que no momento que decidiram ser legisladores positivos contra o expresso texto da Lei Suprema, colocaram em risco a segurana jurdica que deve caracterizar o Estado Democrtico de Direito. Mais do que isso, passaram a se tornar o mais importante dos poderes, quebrando o equilbrio que deve existir na harmonia e na independncia entre eles. E como um poder tcnico e no poltico, eleito por um homem s e no pelo povo, a sua atuao no sentido de inovar na ordem jurdica traz riscos de desorganizar setores importantes da vida nacional, como a economia e a prpria poltica, na medida em que a adoo de critrios no tcnicos acabam por descompassar as relaes da cidadania e a segurana jurdica, em completa revelia vontade popular expressa pelos votos(19).
(18) Comentei
o caput do art. 25 da forma que se segue: O certo que, ao determinar o constituinte que as leis ordinrias e a Constituio Estadual subordinam-se aos princpios da Constituio Federal, declara-os subordinados a todos os princpios, inclusive que les em que a Unio interfere na ao dos Estados, por determinao da Lei Maior. E o princpio de que a norma federal sobre a mesma matria preva lece sobre a estadual, evidncia, cria de fato nveis de importncia, que formalmente inexistiriam, se a teoria das esferas autnomas e no interpenetradas prevalecesse. Tm, pois, os Estados e o Distrito Federal uma autonomia legislativa relativa que no pode alterar os princpios constitucionais ou a lei complementar explicitadora, subordinando-se a seus ditames. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 3, tomo II, ob. cit. p. 90). (19) Celso Bastos, ao comentar as aes diretas de inconstitucionalidade por omisso em que o Poder Judicirio no pode legislar, escreve: um engano pensar que as normas programticas devam ser imediatamente regulamentadas. Se assim fosse, o constituinte no lhe teria dado a feio de programaticidade e teria pura e simplesmente institudo um direito subjetivo. A submisso programaticidade um reconhecimento implcito de que a matria no comporta uma aplicao imediata, devido a falta, quer de condies polticas para tal, ou, quer dos meios econmicos e nanceiros, ou, ainda mesmo, porque no se operaram as transformaes sociais que tornariam cabvel a eccia plena da norma. Instituir normas programticas na Constituio, e, logo a seguir, querer impor sanes ou, mais modestamente, declarar a inconstitucionalidade do legislador, altamente contraditrio. Isto tudo deveu-se a
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Preocupa-me, se os eminentes Ministros no comearem a recuar ante a tentao de legislar, retornando o Supremo a ser como o conheci, nos primeiros 53 anos de minha advocacia, ou seja, apenas legislador negativo. Receio, se continuarem a agir, como agiram, neste ltimo ano, que, com o tempo, sintam-se predestinados a dizer o que o bem e o que o mal para o pas, independentemente dos textos escritos e dos atos dos demais poderes. Estar, ento, criada uma autntica Repblica de Juzes, em lugar do Estado Democrtico de Direito, com independncia e harmonia entre os Poderes da Repblica(20).
um momento especco do direito constitucional e ao nmero muito restrito de autores que se entusiasmaram em excesso pelo poder das normas jurdicas e acharam que por meio delas implantariam uma revoluo nas estruturas socioeconmicas. O direito no realiza revolues. Ele consagra e jurisdiciza aquelas que j ocorreram. Destarte, no devemos esperar grande coisa tanto da inconstitucionalidade por omisso quanto do instituto do mandado de injuno. Existem, mas no so teis. Vigoraro at o dia que algum se lembre de retir-los da Constituio. (Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4, tomo III. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 270). (20) O povo de Israel, cansado dos juzes, pediu a Samuel que pedisse ao Senhor que lhes desse um rei: No disseram eles ; preciso que tenhamos um rei! 20 Queremos ser como todas as outras naes. Nosso rei nos julgar, marchar nossa frente e ser nosso chefe na guerra. 21 Samuel ouviu todas as palavras do povo e referiu-as ao Senhor. 22 E respondeu-lhe o Senhor: Ouve-os; d-lhes um rei. (Bblia Sagrada Ave-Maria, 50 anos edio comemorativa. 1. ed. So Paulo: Ed. Ave-Maria, Primeiro Livro de Samuel, 19, 20, 21 e 22, 2009. p. 312)
O RFR FRANCS: POR UMA TENTATIVA DE SISTEMATIZAO QUE AUXILIE NA REFLEXO SOBRE O ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO E AS PROPOSTAS DE REFORMA LEGISLATIVA
Isabela Campos Vidigal
Advogada no escritrio Humberto Theodoro Jnior Advogados Associados; Mestranda em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
RESUMO O sistema do rfr francs, conquanto seja uma das formas mais antigas e ecientes de tutela das situaes de urgncia, no objeto muito frequente de estudo e ponderao por parte dos processualistas brasileiros, que, via de regra, centram seus esforos no estudo do Direito italiano. Logo, tendo em vista essa lacuna na nossa doutrina, a ecincia do rfr, bem como o cenrio de reformas legislativas em que estamos atualmente inseridos, busca o presente trabalho promover breve sistematizao daquele instituto, com o que se espera auxiliar e despertar o estudioso para a necessidade de se repensar, de modo crtico e luz das experincias estrangeiras, o nosso ordenamento e as recentes propostas de reforma, visando sempre promoo de uma tutela jurisdicional to clere e efetiva quanto possvel. Palavras-Chave: Direito Francs. Rfr. Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. TITLE: The French rfr: an attempt of systematization to help the reection about the Brazilian legal system and the proposals of legislative reform. ABSTRACT The French rfr system, despite being one of the oldest and most efcient forms of protection against emergencies, is not often subject of studies by Brazilian jurists, who usually focus their efforts on the study of the Italian Law instead. Thus, considering this gap, the efciency of the rfr, and the legislative reforms we are currently witnessing, this paper aims at promoting a brief systematization of the subject, with hopes of helping scholars to ponder over (in a critical fashion and considering also foreign experiences) our legal system and the recent proposals for reforms, always aiming at promoting legal protection as fast and effective as possible. Keywords: French Law. Rfr. New Code of Civil Procedure Project.
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SUMRIO 1 Introduo. 2 Panorama Geral; 2.1 As Origens do Rfr; 2.2 Caractersticas Principais. 3 Anlise dos Tipos Legais; 3.1 O Art. 808: o Rfr Clssico; 3.2 Art. 809, 1 Parte: Rfr Preveno ou de Retorno ao Estado Anterior; 3.3 Art. 809, 2 Parte: Rfr Proviso; 3.4 Quadro Esquemtico. 4 Concluso Crtica. Referncias Bibliogrcas. 1. INTRODUO
Os processualistas brasileiros, ao analisarem a tutela da urgncia sob o ponto de vista do Direito comparado, quase sempre empenham seus esforos no estudo do Direito italiano, notadamente porque esta a principal fonte de inspirao do nosso sistema processual. Todavia, levando-se em conta o atual cenrio de reformas legislativas, bem como a notvel morosidade do sistema processual italiano, faz-se imperioso que o estudioso do Direito Processual busque conhecer outros sistemas legislativos, eis que se trata de providncia essencial para que possamos repensar o nosso sistema jurdico e, assim, propor sugestes de mudanas e aperfeioamento voltadas implementao de uma tutela jurisdicional tempestiva e justa. , ento, nesse contexto que se insere o presente trabalho, o qual, com vistas a contribuir para a reexo e para a propositura de mudanas ao nosso ordenamento jurdico, pretende fazer uma sistematizao do rfr francs, que se apresenta como uma relevante e, principalmente, efetiva forma de tutela das situaes de urgncia. 2. PANORAMA GERAL
2.1. As Origens do Rfr O instituto do rfr tem origem nos idos de 1685, quando o Chtelet de Paris, o mais importante Tribunal da Frana poca, editou norma atribuindo poderes ao lugar-tenente civil para que pudesse atuar em casos de urgncia, que foram taxativamente xados. Posteriormente, o instituto foi incorporado pelo Code de Prcedure Civile de 1806 (arts. 806 a 812), que transformou o rfr na medida cabvel em todos os casos de urgncia(1), alm de ter assentado a sua independncia e autonomia em relao ao processo de mrito(2), bem como a competncia exclusiva do Presidente do Tribunal Civil. Por m, sobreveio o Noveau Code de Prcedure Civile NCPC de 1975 (arts. 484 a 492 e 808 a 811), que, em decorrncia das mudanas jurisprudenciais operadas pela Corte de Cassao, alterou a natureza do rfr, atribuindo
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Art. 806. Em todos os casos de urgncia, ou quando se tratar de agir provisoriamente face s diculdades relativas execuo de um ttulo executivo ou de um julgamento, proceder-se- conforme artigos seguintes. (2) Art. 809. As medidas de urgncia no faro prejuzo ao principal; elas sero executivas por proviso, sem cauo, salvo se o juiz no entender o contrrio.
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maiores poderes aos juzes competentes e, conforme se demonstrar, ampliando o seu cabimento para alm das hipteses de urgncia. 2.2. Caractersticas Principais Conceito. O conceito do rfr pode ser extrado da norma constante do art. 484 do NCPC, que dispe: Art. 484. A ordem de urgncia uma deciso provisria, proferida a requerimento de uma parte, quer seja a parte autora ou a parte demandada, nos casos em que a lei confere a um juiz que no o competente para o julgamento da questo principal o poder de ordenar imediatamente as medidas necessrias. Trata-se de um procedimento sumrio e simplicado, realizado em contraditrio e que, originariamente, nasceu da necessidade de obter uma soluo judicial em caso de urgncia, nos quais os juzes de fundo (jude du fond), responsveis pelo exame exauriente do direito suscitado, no podem responder a contento, tendo em vista as lentides prprias do processo ordinrio. Autonomia e independncia. Nesse contexto, o rfr surge no apenas como um processo autnomo em relao ao processo de fundo ou seja, como uma espcie processual diversa , mas tambm como um procedimento totalmente independente daquele, o que equivale a dizer que a validade do rfr independe do ajuizamento do processo de fundo(3). Nesse sentido, encontramos o magistrio de Jacques e Xavier Vuitton: O juzo de mrito e o juzo do rfr no se referem ao mesmo plano e a escolha de um ou outro integra o poder discricionrio das partes. Eles no perseguem o mesmo objetivo e, assim, um no pode ser considerado preliminar ao outro. O juzo do rfr no ca espera de uma soluo de mrito.(4) Assim, tratando-se, portanto, de dois planos distintos de cognio um sumrio e perfunctrio (rfr) e, outro exauriente (juzo de fundo ou de mrito) , que perseguem, inclusive, objetivos diversos, forosa a concluso pela inexistncia de litispendncia entre essas duas vias processuais, como j restou, inclusive, assentado pela Corte de Cassao: PROCESSO CIVIL. LITISPENDNCIA. CONDIES. IDENTIDADE DE OBJETO OU DE CAUSA. INSTNCIA DE FUNDO. DEMANDA DE PROVISO EM RFR. No h litispendncia entre uma instncia de mrito e
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justamente a independncia do rfr em relao ao processo em que se d a cognio exauriente que impede que chamemos esse ltimo de processo principal, eis que essa classicao nos remete falsa ideia de que o rfr seria meramente acessrio e dependente do processo de fundo, o que no condiz com a verdade. por isso que, no presente trabalho, optamos por chamar o processo de processo de fundo (porquanto processado perante o juiz de fundo) ou de processo de mrito, j que no rfr a cognio sumria, no havendo que se falar em julgamento de mrito. (4) VUITTON, Jacques; VUITTON, Xavier. Les rfrs: Procdure civile, contentieux administratif, Procdure pnale. Paris: ditions du Jris-Classeur, 2003. p. 205.
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uma demanda que visa a obter proviso perante o juiz do rfr. (2 Cmara Civil da Corte de Cassao, 17 de maio de 1982, n 81-10.993) Objetivo principal. No caso do rfr, seu objetivo principal consiste na estabilizao de uma situao, a interrupo de um ilcito ou a paralisao de um abuso(5). Para tanto, concebeu-se um procedimento extremamente simplicado e clere, marcado pela concesso de amplos poderes ao juiz e pelo prestgio ao contraditrio. O papel do juiz e a competncia. A gura do juiz possui papel relevante no rfr, eis que cabe a ele atuar com a celeridade requerida pelo caso e identicar a medida mais adequada tutela da situao litigiosa, ainda que seja diversa daquela pleiteada pela parte (exceo ao princpio da congruncia e adstrio). De se destacar, alis, que no existe no sistema jurdico francs preocupao com a natureza da medida a ser deferida, se satisfativa ou meramente conservativa. A tnica do rfr a tutela adequada do litgio devolvido apreciao judicial e, nesse contexto, cabe ao juiz avaliar com cuidado e ateno as peculiaridades do caso concreto para que possa determinar a medida que seja mais ecaz para o caso e que produza o objetivo ltimo do ltimo do rfr estabilizao da situao litigiosa , ainda que providncia diversa tenha sido requerida pela parte. Nesse sentido que incumbe ao juiz Presidente do Tribunal de Grande Instncia (anlogo nossa 1 instncia) a competncia exclusiva para o processamento e julgamento do rfr, porquanto se trata de magistrados mais maduros e experientes, e, ento, mais preparados para, com base na cognio sumria do direito suscitado, exarar comando capaz de estabilizar o litgio existente entre as partes. No seno o que observa Paula Cristina de Abreu Amorim: Por ocorrer em juzo singular, existiu e existe at hoje grande preocupao em denir a qual juiz sero imputados os poderes do rfr, sendo que o legislador cuida de observar que seja um magistrado dotado de suciente experincia e autoridade para tomar rapidamente uma deciso que possa envolver questes delicadas. Da se justica que os poderes recaiam sobre o presidente do rgo jurisdicional correspondente. Tanto que a possibilidade de o presidente delegar tais poderes somente surgiu mais tarde, quando se viu que seria insuciente atribuir a funo a uma nica pessoa, pois ela caria sobrecarregada. De toda forma, para que se possa escolher a autoridade a quem ser delegada a aplicao do rfr, so sopesadas a antiguidade e a experincia em matrias especcas.(6) Como se v, portanto, o juzo competente para o rfr diverso daquele com competncia para julgar o processo de mrito ou de fundo.
(5) (6)
Idem. AMORIM, Paula Cristina de Abreu. Estabilizao da tutela sumria no processo civil e do trabalho: uma viso comparativa Brasil, Itlia e Frana. 2011, 192f. Dissertao de Mestrado Programa de PsGraduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2011. p. 89.
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O contraditrio. O contraditrio consiste em outro trao de extrema importncia na sistemtica do rfr. Consoante demonstrado at aqui, o rfr baseado em cognio sumria do Direito invocado. Destarte, a oitiva das verses sustentadas pelas partes consiste justamente em elemento que auxilia sobremaneira o juiz na formao de sua convico, alm de contribuir para que as partes aceitem e cumpram a deciso proferida, porquanto lhes foi assegurada a oportunidade de deduzir suas razes no processo. De se destacar, inclusive, que o contraditrio de tal modo caro ao rfr que a sua efetivao buscada a todo custo, existindo, inclusive, hipteses em que, diante do perigo de dano ao direito invocado, concede-se ao ru prazo de apenas algumas horas para comparecer audincia e apresentar sua defesa, alm de existir a previso legal de que, acaso seja necessrio, ser a audincia realizada em dias no teis e at mesmo na casa do juiz (art. 485 do NCPC(7)). Donde se extrai tambm o esprito prtico desse instituto, marcado pela oralidade e completamente desapegado a formalidades. Destarte, apenas nos casos de extrema urgncia, que no admitam o lapso de tempo necessrio para a realizao do contraditrio, que ir se recorrer a um outro tipo de procedimento especco: as ordonnances sur rquete, cuja interveno se justica todas as vezes que as medidas urgentes sejam necessrias e que as circunstncias exijam que elas sejam unilaterais.
Natureza provisria da deciso. A natureza da cognio perfunctria do rfr, bem como a exibilidade do procedimento respectivo, apesar de imprimirem maior velocidade s decises judiciais, produzem reexos quanto aos efeitos da deciso prolatada. Consoante destaca o Professor Humberto Theodoro Jnior, no rfr tudo feito sumariamente e sem aspirao de denitividade(8), o que equivale a dizer que a sentena proferida provisria e desprovida da autoridade da coisa julgada, que prpria dos casos em que existiu cognio exauriente do direito envolvido. Todavia, ainda que no seja acobertada pela fora da coisa julgada material, a deciso do rfr no temporria, i.e., ela no est adstrita a limites temporais, nem sua validade depende de conrmao em processo denitivo, porquanto, como se demonstrou, o rfr autnomo e independente em relao ao processo de mrito. Logo, a provisoriedade quer apenas signicar que a fora da deciso do rfr estar
(7)
Art. 485. A demanda iniciada pela designao de uma audincia para este m no dia e hora habituais das medidas de urgncia. Se, todavia, o caso requer celeridade, o juiz das medidas de urgncia pode determinar a oitiva das partes, em hora indicada, mesmo em dias de feriado ou em que no haja expediente forense, seja em audincia, seja em seu domiclio a portas abertas. (8) Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. In: Revista de Processo, v. 33, n. 157, p. 129-146, mar., 2008, p. 147.
Nessa hiptese, est a parte sujeita aos requisitos prprios desse tipo de medida previstos nos arts. 493 e 498 do NCPC, a exemplo da necessidade de demonstrao de motivo legtimo a afastar a instaurao do contraditrio.
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assegurada enquanto no sobrevier deciso proferida em sede de processo de fundo que disponha em sentido contrrio. Na prtica, o que se v que, realmente, o rfr produz a estabilizao denitiva dos conitos, eis que, via de regra, as partes se do por satisfeitas com a deciso proferida nessa sede, sendo pouco recorrente o acesso posterior ao juzo de fundo. Dados estatsticos revelam, inclusive, que, no caso especco do rfr provision, que ser pormenorizadamente analisado adiante, 4 em 5 se estabilizam sem dar origem a processo de fundo, ou seja, 80% dos processos submetidos ao juzo sumrio do rfr so sucientes ao m de promover a estabilizao do conito(9). por isso, ento, que a doutrina chega, at mesmo, a arma que o rfr vai se despindo da feio provisria que lhe era inerente para adquirir a sionomia de julgamento denitivo, se no de direito, pelo menos de fato(10). Ou, como anota Paula Cristina de Abreu Amorim: Assim, a doutrina majoritria diz que ela [a deciso do rfr] provisria em tese, mas pode transformar em denitiva de fato; ou, ainda, diz-se que ela assume maior estabilidade de efeitos, mas no apta a produzir os efeitos da coisa julgada.(11) Fora executiva imediata. A prpria destinao da deciso do rfr impe que, conquanto provisria, trate-se de comando dotado de fora executiva imediata e que, via de regra, no pode ser suspenso, nem em decorrncia da interposio de recurso ou o ajuizamento do processo de fundo, salvo rarssimas excees, a exemplo de situao em que se comprova a ofensa ao contraditrio, que, consoante evidenciado, de vital importncia para o rfr. 3. ANLISE DOS TIPOS LEGAIS
Assentadas, ento, as principais caractersticas do rfr, impende que se promova uma anlise dos tipos legais, eis que se trata de providncia essencial para a adequada compreenso e sistematizao desse instituto. 3.1. O Art. 808: o Rfr Clssico A primeira modalidade de rfr, conhecida tambm como clssica (rfr classique), vem expressa no art. 808 do NCPC, que assim dispe: Art. 808. Em todos os casos de urgncia, o presidente do tribunal de grande instncia pode ordenar em carter de urgncia todas as medidas no sujeitas contestao sria ou que justiquem a existncia de uma controvrsia.
(9)
JOMMI, Alessandro. Il rfr provision: ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia. Torino: G. Giappichelli Editore, 2005. p. 125. n. 39. (10) BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do direito. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, Campinas, n. 23, 2003. Disponvel em: <http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev23Art3.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2012. p. 8. (11) Op. cit., p. 90.
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Ou seja, nessa hiptese, estamos diante do rfr que tem como pressuposto principal a urgncia, identicada como perigo de dano, e que necessita tambm da congurao de uma das seguintes condies: (i) ausncia de contestao sria ou (ii) existncia de controvrsia. Segundo a mais abalizada doutrina, existe contestao sria quando parece suscetvel de prosperar no julgamento de mrito, na medida em que afasta ou coloca em dvida a veracidade das alegaes do autor(12). Dessa forma, a inexistncia de contestao sria consiste na ausncia de impugnao vlida verso dos fatos trazida pelo requerente, o que, ento, equivale congurao da verossimilhana ou probabilidade do direito deduzido em juzo, na medida em que no foi o ru capaz de trazer argumentos que pudessem afastar a sua aparncia de veracidade. Assim, nessa primeira hiptese de incidncia do rfr teramos, em suma, os seguintes requisitos: urgncia + verossimilhana das alegaes do autor, o que bem prximo da previso do nosso sistema processual. Todavia, a segunda parte desse mesmo dispositivo legal inaugura uma interessante hiptese de cabimento do rfr. Isso porque, ainda se esteja diante de caso que exija a presena do signo da urgncia, a existncia de controvrsia sugere justamente a congurao de conito ou desacordo real entre os litigantes(13), o que nos leva a concluir pela apresentao de argumentos, por parte do ru, capazes de gerar dvidas acerca da validade do que fora suscitado pelo autor. Dessa maneira, imperioso que se reconhea a inexistncia de verossimilhana do direito do requerente, eis que combatido, ainda que de modo bastante supercial, pelo ru. Entretanto, ainda assim, a ordem jurdica autoriza o deferimento do rfr, o que feito com o intuito de afastar o perigo de dano (urgncia) que se abate sobre a lide. Destarte, conclui-se que a verossimilhana pode ser dispensvel para o deferimento do rfr, donde se pode extrair que o enfoque desse dispositivo legal o combate urgncia, que pode ser tutelada ainda quando inexista a probabilidade do direito do autor. importante, contudo, que no se confunda a congurao de mera controvrsia entre as partes com a existncia de contestao sria. Como demonstrado, a contestao sria muito mais contundente que a existncia de desacordo/conito entre as partes, o que, obviamente, ir provocar impactos diretos quanto ao tipo de medida que ser deferida em sede de rfr. 3.2. Art. 809, 1 Parte: Rfr Preveno ou de Retorno ao Estado Anterior A segunda modalidade de rfr encontra-se positivada na primeira parte do art. 809 do NCPC:
(12) VUITTON, (13) Ibidem,
Jacques; VUITTON, Xavier. Op. cit., p. 23-24. p. 53.
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Art. 809. O presidente pode a qualquer tempo, mesmo existindo contestao sria, prescrever em carter de urgncia medidas conservativas ou de retorno ao estado anterior que se imponham, seja para prevenir um dano iminente, seja para fazer cessar uma perturbao manifestamente ilcita. Como se pode ver, portanto, essa espcie de rfr comporta deferimento mesmo na presena de contestao sria, i.e., mesmo existindo argumentao robusta por parte do ru, apta a afastar a verossimilhana ou a probabilidade de verdade das alegaes autorais. Sendo assim, qual seria a razo de se admitir o cabimento do rfr nessa hiptese em que inexiste verossimilhana do direito alegado? O fundamento do rfr, nesse caso, reside novamente na tutela da urgncia, que se manifesta tanto nas hipteses de preveno de dano iminente quanto nas que se busca cessar perturbao manifestamente ilcita. Muito embora parte da doutrina francesa sustente que essa disposio legal dispensaria o requisito da urgncia(14), ousamos discordar dessa orientao. Isso porque referido dispositivo, ao mencionar a necessidade de preveno de dano iminente e de cessao de perturbao manifestamente ilcita, faz referncia, ainda que de modo implcito, urgncia(15). Com efeito, pode-se aferir na doutrina que uma perturbao ilcita quando resulta de um fato material ou jurdico que, direta ou indiretamente, constitui uma violao evidente da regra de direito(16), ou seja, nesse caso, existe uma urgncia implcita na medida em que interesse imediato do ordenamento jurdico garantir a sua primazia e o seu cumprimento. Do mesmo modo, o perigo de dano iminente envolve justamente esta noo de receio de prejuzo, que , inclusive, o trao distintivo da urgncia no Direito francs: existe urgncia quando o medo de um prejuzo de certa gravidade e de inconvenientes srios faz com que uma deciso imediata seja desejvel. Nos casos de urgncia, o procedimento ordinrio no suciente para resolver a controvrsia no tempo desejado.(17) Assim, imperioso que se reconhea que as nalidades dessa modalidade de rfr envolvem, ainda que de modo indireto, a noo de urgncia, de modo que discordamos da orientao que propugna que essa modalidade de rfr prescindiria do requisito da urgncia. At mesmo porque, ao se eliminar o requisito da urgncia nessa hiptese, o rfr restaria carente de qualquer fundamento, eis que, nessa sede,
(14) Conforme
retratam Vuitton & Vuitton, h quem entenda que a previso da primeira parte do art. 809 foi a grande inovao do NCPC, eis que permitiu o cabimento do rfr quando no h urgncia e mesmo quando exista contestao sria (Op. cit, p. 55). (15) No seno o que anota Amorim, ao assentar que: certo que a ideia de urgncia inerente ao conceito de dano iminente e turbao manifestamente ilcita (Op. cit., p. 103). (16) Ibidem, p. 104. (17) ENGLEBERT, Jacques. Le rfr judiciaire: principes et questions de procdure. Disponvel em: <http:// www.procedurecivile.be/leadmin/chiers/refere.pdf>. Acesso em: 13 de abr. de 2012.
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pouco importa se existe ou no verossimilhana do direito alegado, o que equivale a dizer que o que se quer ento evitar, a todo custo, o perigo de dano e a perpetuao de uma perturbao ilcita, que nada mais so que manifestaes da urgncia. Nesse sentido, ousamos, inclusive, armar que o dispositivo legal em comento seria uma espcie de consagrao da tutela da urgncia pela urgncia, eis que o fundamento que autoriza o deferimento do rfr justamente a urgncia, inexistindo necessidade de demonstrao da verossimilhana ou plausibilidade do direito do autor, na medida em que, ainda que exista contestao sria (verossimilhana), o rfr continua tendo pleno cabimento. 3.3. Art. 809, 2 Parte: Rfr Proviso A modalidade mais utilizada de rfr, conhecida por rfr provision, disciplinada pela segunda parte do art. 809 do NCPC: Art. 809. (...) Nos casos em que a existncia da obrigao no seriamente contestvel, o Presidente pode conceder uma proviso ao credor, ou ordenar a execuo da obrigao, mesmo que seja uma obrigao de fazer. Nessa hiptese, o que autoriza o rfr a simples existncia de uma obrigao no seriamente contestvel. No seno o que observa Alessandro Jommi, ao assentar que nico pressuposto do rfr provision a existncia de obrigao no seriamente contestvel(18). Nos dizeres de J. P. Rousse, uma obrigao no seria seriamente contestvel quando deriva do exerccio de um direito indiscutvel(19). Trata-se, portanto, de noo diretamente relacionada tutela da evidncia, de um direito que de tal modo evidente que sequer admite qualquer tipo de contestao. Todavia, advertem os estudiosos que o juzo sumrio tpico do rfr no possibilitaria ao juiz dizer o direito aplicvel ao caso, ou seja, julgar, desde logo, o mrito ou o fundo, como preferem os franceses. O juiz do rfr, ao se deparar com a existncia de uma obrigao que no seja seriamente contestvel, ao invs de dire le droit, dever apenas toc-la a ttulo provisrio e ao nvel da aparncia(20). Outra no a lio de Alan Lacabarats, que sustenta que: o juiz no decide o mrito do litgio, pois, mesmo que, na prtica, sua deciso produza efeitos denitivos, no pode, em princpio, pronunciar-se, a no ser sobre medidas destinadas a preservar os direitos das partes, antes que sejam apreciados pelo juiz da ao principal. Ele se limita aparncia da
(18) Op. (19) Feu
cit., p. 19. le prjudice au principal in Gaz. Pal., 1972, 2, doctr., 539 apud JOMMI, Alessandro. Op. cit., p. 29. (20) JOMMI, Alessandro. Op. cit., p. 32.
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evidncia para tomar as medidas necessrias e apaziguar os aspectos mais graves do conito existente entre as partes.(21) Assim, nesse caso, estamos diante de modalidade de tutela da evidncia, na qual a discusso acerca da urgncia ou do perigo de dano cede lugar, como reconhecido pela Corte de Cassao no julgado de 4 de novembro de 1976: o rfr provision exige apenas a constatao de uma obrigao no seriamente contestvel. A urgncia no requisito(22). 3.4. Quadro Esquemtico Diante das consideraes acima apresentadas, as diferentes espcies de rfr, e suas caractersticas, podem ser assim esquematizadas:
Rfr clssico Requisitos: Art. 808: Em todos os Urgncia = casos de urgncia, o presi- perigo de dano dente do tribunal de grande instncia pode ordenar em carter de urgncia todas as medidas no sujeitas contestao sria ou que justiquem a existncia de uma controvrsia. Inexistncia de contestao sria = indicativo da verossimilhana das alegaes do autor OU Existncia de controvrsia entre as partes = se h controvrsia entre as partes no h como identicar a verossimilhana/probabilidade do direito alegado pelo autor, mas, ainda assim, a medida deferida para evitar o perigo de dano. Espcie de tutela da urgncia pela urgncia.
Rfr preveno ou de retorno ao estado anterior Art. 809, 1 parte: O presidente pode a qualquer tempo, mesmo existindo contestao sria, prescrever em carter de urgncia medidas conservatrias ou de retorno ao estado anterior que se imponham, seja para prevenir um dano iminente, seja para fazer cessar uma perturbao manifestamente ilcita.
Requisito: Urgncia = impedir dano iminente ou perturbao manifestamente ilcita Mesmo existindo contestao sria = mesmo que existam razes que afastem a verossimilhana das alegaes do autor, admite-se o rfr com vistas a se afastar o perigo de dano que recai sobre o direito. Nesse caso, pouco importa que haja ou no contestao sria (verossimilhana). O que o dispositivo quer evitar o dano, i.e., o objetivo principal dessa espcie de rfr a tutela da urgncia. Trata-se de previso que consagra a tutela da urgncia pela urgncia, j que no h necessidade de demonstrao da plausibilidade do direito alegado.
(21) Le
Nouveau Code de Procedure Civile: vingt ans aprs (organis par la Cour de Cassation). Paris: La Documentation Franaise, 1998. p. 213 apud REIS, Dagma Paulino dos. O rfr francs e as decises urgentes no Brasil. In: SANTOS, Ernane Fidlis dos (Coord.). Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: RT, 2007. p. 396-402. (22) JOMMI, Alessandro. Op. cit., p. 56.
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Rfr proviso Art. 809, 2 parte: Nos casos em que a existncia da obrigao no seriamente contestvel, o presidente pode conceder uma proviso ao credor, ou ordenar a execuo da obrigao, mesmo que seja uma obrigao de fazer.
Requisito: Existncia de obrigao no seriamente contestvel = aponta para a evidncia do direito alegado. No se cogita da urgncia, o que nos conduz forosa concluso que o sistema francs do rfr no encerra procedimento voltado apenas para a tutela da urgncia. Trata-se, antes, de procedimento cuja nota principal a cognio sumria, que conduz rapidez das decises proferidas.
4.
CONCLUSO CRTICA
Consoante se extrai das exposies acima, o sistema do rfr no consiste apenas na via adequada, no Direito francs, para a tutela das situaes de urgncia. A gura do rfr provision demonstra justamente o cabimento do rfr para alm das situaes de perigo de dano, demonstrando, portanto, que se trata, na verdade, de procedimento que consagra a via da cognio sumria no ordenamento jurdico da Frana, que se contrape via da cognio exauriente. Nesse sentido: (...) o rfr moderno concebido como um procedimento de direito comum muito prximo daquele praticado pelo juiz da causa principal, na medida em que no necessita mais, obrigatoriamente, da constatao da urgncia e pode, em certos casos, conceder a medida mesmo diante de uma contestao sria.(23)
(i) a via da cognio sumria: instaurada por meio do rfr, que processado perante um juiz com competncia exclusiva, geralmente experiente e maduro. Decises cleres, exaradas em um procedimento que prima pelo contraditrio e pela informalidade, mas que ostenta natureza provisria, sem a fora da coisa julgada material. O objetivo aqui o de estabilizar, de maneira rpida e ecaz, determinada situao jurdica; ou (ii) a via da cognio exauriente: por meio da qual obter a soluo denitiva do conito, em deciso imbuda da fora da coisa julgada, decorrente de uma cognio exauriente, na qual se concede s partes a faculdade de produzir todas as provas necessrias ao deslinde do feito. Em face da experincia francesa e do contexto reformista em que estamos atualmente vivenciando no Brasil, resta inevitvel indagar: seria vivel, no Direito brasileiro, a instaurao de uma via de cognio sumria? Infelizmente, entendemos que a nossa cultura jurdica encontra-se demasiadamente apegada coisa julgada, de modo que tendemos a acreditar que a instituio da via da cognio sumria como forma de resoluo de conitos ser um tanto quanto inecaz, eis que as
(23) REIS,
Dagma Paulino dos. Op. cit., p. 398.
Ou seja, diante de um litgio, pode a parte escolher que tipo de tratamento prefere seja conferido ao conito, elegendo, ento:
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partes, ao contrrio do que se passa na Frana, no se dariam por satisfeitas com uma deciso que, apesar de ter fora suciente para promover a estabilizao da situao litigiosa, no fosse acobertada pelo selo de imutabilidade da coisa julgada. Por mais absurdo que possa parecer, a experincia processual brasileira revela que preferimos uma deciso demorada, mas imutvel, do que uma deciso imediata e ecaz, porm provisria. Entretanto, no podemos deixar de considerar a fora e a ecincia da experincia francesa como convite reexo acerca da possibilidade de incluir em nosso sistema jurdico elementos que possam, ao menos, assegurar a perpetuao de efeitos de medida concedida com base em cognio sumria, j que, segundo a sistemtica que temos hoje, os efeitos da tutela da urgncia, em geral, dependem da ao de mrito e de seu desfecho (relao de acessoriedade e dependncia entre demanda principal e ao cautelar/pedido de antecipao de tutela). Nesse particular, deve-se considerar que at mesmo a Itlia cuja cultura processual bem similar nossa e igualmente apegada coisa julgada j incorporou em seu sistema essa sistemtica de estabilizao dos efeitos da tutela antecipada. Isso porque, alm de se tratar de mecanismo mais adequado tutela tempestiva de determinadas situaes, consiste em medida que tenta auxiliar na conteno do elevadssimo nmero de processos que devolvido apreciao do Poder Judicirio, funo esta que , inclusive, bem identicada por Vuitton & Vuitton: Assim, o rfr pode ser considerado como um paliativo ecaz ao congestionamento da jurisdio de mrito/exauriente. Isso porque suas decises permitem a estabilizao de uma situao jurdica, logo, apenas se as partes desejarem um julgamento denitivo de mrito que devem assim proceder, transformando o rfr em uma fase prvia ao julgamento de mrito. Todavia, o rfr suciente em si mesmo, ainda que no seja um tipo de ao de mrito, de modo que no obriga as partes a recorrerem ao juge du fond (julgamento de mrito/cognio exauriente). O acesso ao ulterior juge du fond deixado discrio das partes e a Corte de Cassao parece respeitar essa autonomia. Assim, levando-se em conta que at a Itlia j foi capaz de romper com a rigidez e o carter absoluto da coisa julgada, impe-nos reconhecer a plena possibilidade de que promovamos modicao similar em nosso sistema processual, sempre atentos, contudo, s especicidades do nosso Direito e da nossa tradio jurdica, sob pena de promovermos reformas incuas e incapazes de gerar os efeitos previstos, vista da falta de compatibilidade com a nossa cultura. Nesse sentido, tendo em vista as vicissitudes do nosso Direito Processual ptrio e as balizas do rfr, ousamos tecer algumas consideraes ao Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil (PL n 8.046/2010 verso segundo o Relatrio Geral apresentado pelo Senador Valter Pereira). Referido Projeto de Lei prev a possibilidade de requerimento da tutela de urgncia e da tutela da evidncia de maneira antecedente formulao do pedido principal. A primeira censura a fazer de natureza meramente formal: o mais adequado
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no seria a formulao do pedido principal, eis que, no caso das medidas satisfativas, por exemplo, o pedido formulado de maneira antecedente , via de regra, o mesmo pedido que ser deduzido no processo em que ser exercida a cognio exauriente. Essa concepo de pedido principal decorre de inuncia do nosso sistema atual, no qual as medidas de urgncia so acessrias e dependem, portanto, do ajuizamento do processo principal. Destarte, temos que o mais correto, do ponto de vista tcnico, seria referir-se possibilidade de requerimento da tutela da urgncia e da evidncia de maneira antecedente ao ajuizamento do processo em que se ir exercer a cognio exauriente, que pode, ento, ser chamado de processo de mrito(24). O Projeto, em seu art. 281, 2, prev que a inexistncia de impugnao da medida acarreta a sua estabilizao, o que o Cdigo Projetado dene como conservao de eccia da medida. At a, no temos reparo a fazer, na medida em que a estabilizao dos efeitos decorre justamente da concordncia das partes com uma deciso proferida com base em cognio sumria, perfunctria. O equvoco do Projeto, ento, a nosso ver, reside na norma do art. 282, a qual prev que, acaso impugnada a deciso liminar, caber ao autor apresentar o pedido principal. Em nosso entender, acaso no se concorde com a medida liminar, o nus de apresentar o pedido principal do ru. Se j foi reconhecido o direito do autor tutela de urgncia pleiteada, cabe ao requerido insatisfeito tomar as providncias cabveis, dentre as quais est o acesso via de cognio exauriente, que se instaura mediante a apresentao do pedido principal. Referida noo tambm extrada da experincia francesa, que reconhece que a escolha do rfr ou da cognio exauriente da parte. Assim, se o autor j optou pela via da cognio sumria e, ainda, obteve a medida liminar pleiteada, no razovel que se lhe exija recorrer cognio exauriente, sob pena de decaimento da ordem que lhe aproveita, apenas porque o ru no concorda com a medida deferida. A questo at mesmo lgica: se o ru que no est satisfeito com a concesso da medida em carter antecedente, cabe a ele tomar as providncias adequadas reverso dessa situao. A atribuio do nus da apresentao do pedido principal ao ru , inclusive, medida que visa garantir a efetividade e a aceitao da medida de urgncia por parte do requerido. Isso porque se eu no atribuo um nus parte demandada, que prejudicada pelo deferimento da liminar, ela jamais se ver compelida a aceitar a medida deferida e, assim, jamais haver a estabilizao pretendida, que depende da aquiescncia de ambas as partes.
(24) Ressalte-se, contudo, que, no caso das medidas meramente conservativas, a meno a pedido principal
tecnicamente acertada, porquanto se trata de medidas cuja vocao de conservar a eccia de outro direito, ressaindo, portanto, ntido o seu carter acessrio. Todavia, nessa hiptese, no h que se falar em estabilizao, eis que a natureza acessria das medidas de conservao impedem a estabilizao de seus efeitos, sob pena de se imputar gravame demasiadamente gravoso parte contra quem a medida foi deferida.
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Apenas quando atribuo ao ru uma desvantagem para o caso de no ser aceita a medida liminar deferida que consigo estimular a estabilizao dos efeitos da tutela de urgncia. Se a ordem jurdica estabelece que, acaso reste impugnada a medida, car o ru obrigado a propor a demanda de mrito, na qual estar sujeito, por exemplo, aos nus da sucumbncia que se tornam bastante arriscados se a tese sustentada pelo ru temerria ou meramente protelatria , consigo instituir um sistema de incentivo, baseado na ponderao de riscos, que indispensvel para a aceitao da tcnica de estabilizao da medida liminar. E referida aceitao do instituto resta ainda mais tranquila ao se considerar que a parte interessada pode a qualquer tempo, e segundo as suas convenincias particulares, recorrer ao juzo de mrito, com vistas a obter uma deciso chancelada pela fora da coisa julgada, donde extrai que a sistemtica da estabilizao no traz qualquer tipo de prejuzo aos litigantes. Contudo, no sistema projetado, como a simples impugnao do ru acarreta o dever do autor recorrer via da cognio exauriente, sob pena de ineccia da liminar, assistiramos ento a um cenrio de completa ineccia do instituto da estabilizao. Isso porque, mngua de qualquer sano, o ru jamais concordaria com a medida, o que acarretaria a necessria remessa das partes ao juzo de mrito. Verica-se, portanto, que, da forma como idealizado pelo Projeto do NCPC, o instituto da estabilizao dos efeitos da tutela de urgncia (satisfativa apenas) j nasce fadado ao insucesso. Mas, para reverter essa situao, bastaria apenas que se atribua o nus de apresentar o pedido principal (i.e., de recorrer cognio exauriente) ao ru prejudicado, na medida em que se trata de providncia essencial para que se estimule as partes a aceitarem a estabilizao dos efeitos da deciso provisria, mormente no seio de uma sociedade to litigante como a nossa. Todavia, a possibilidade de requerimento de medida de natureza satisfativa de maneira antecedente, bem como o mecanismo de estabilizao acima descrito foram extirpados do Projeto do NCPC, por fora do substitutivo apresentado pelo Deputado Federal Srgio Barradas Carneiro. Como expusemos, a forma como concebido o instituto era, de fato, falha e deciente. Entretanto, entendemos que a sada no estava em suprimi-lo do Projeto, mas, sim, em aprimorar o delineamento legal que lhe havia sido conferido. Isso porque, como revela a experincia do Direito comparado sobretudo do Direito francs, objeto do presente estudo , o mecanismo de requerimento antecedente de medidas satisfativas, com a consequente possibilidade de estabilizao dos efeitos da deciso liminar prolatada consiste em medida suciente para promover a soluo provisria e no temporria do litgio, dispensando as partes de maiores discusses e formalidades e da necessidade de discutirem o mrito da demanda. Ademais, a estabilizao provoca sensvel diminuio no nmero de processos que seguiro rumo deciso de mrito, contribuindo, assim, para a diminuio do tempo do processo e para a melhora da qualidade da prestao jurisdicional, na medida em que o julgador poder despender de mais tempo naqueles casos em que a cognio exauriente se faz verdadeiramente necessria.
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O NOVO DIVRCIO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO A ALIMENTOS

Rodolfo Pamplona Filho
Juiz Titular da 1 Vara do Trabalho de Salvador/BA; Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador UNIFACS; Professor Adjunto da Graduao e Ps-Graduao em Direito da UFBA Universidade Federal da Bahia; Coordenador do Curso de Especializao Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho do Curso JusPodivm; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurdicas da Bahia; Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia.
Luiz Carlos de Assis Jr.

Advogado; Mestre em Relaes Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia UFBA; Professor Substituto de Direito Processual Civil da UFBA; Professor de Direito Civil da Universidade Salvador UNIFACS.
RESUMO A promulgao da EC n 66/2010, que criou o divrcio verdadeiramente direto ao alterar o art. 226, 6, da CF , promoveu uma revoluo silenciosa no direito de famlia, com inmeros reexos no ordenamento jurdico brasileiro. Dentre os reexos dessa nova ordem constitucional, destacam-se aqueles relativos ao direito a alimentos. Iniciando-se por uma anlise historiogrca do novo divrcio no Brasil, o artigo examina, em seguida, a supresso da separao judicial do ordenamento jurdico brasileiro e, ato contnuo, a extino da discusso em torno da culpa nas relaes de famlia. Tudo isso gera expressiva repercusso no direito a alimentos, especialmente no que tange forma de xao dos alimentos, na qual se afasta qualquer critrio baseado na culpa para dar lugar apenas ao binmio necessidade de quem pede e possibilidade de quem presta, conforme analisado na ltima parte da pesquisa. Palavras-Chave: EC n 66/2010. Novo Divrcio. Supresso da Separao. Extino da Culpa. Reexos no Direito a Alimentos. TITLE: The new divorce and its consequences in the right to alimony. ABSTRACT The Constitutional Amendment no. 66/2010, which established the unconditional right to divorce by changing the art. 226, 6, of CF , caused a quiet revolution in family law, with many reections in the Brazilian legal. Among the consequences of this new constitutional order, are the ones concerning the right to alimony. Beginning with a historical analysis of the new divorce in Brazil, the article then examines the elimination of legal separation of the Brazilian legal system and, then, the extinction of the discussion
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of fault in family relations. All this generates a signicant repercussion on the right to alimony, especially regarding the xation of alimony, which removes any criterion based on fault to give rise only to the binomial the necessity of the person requesting and the possibility of the person providing, as discussed in the last part of this paper. Keywords: Constitutional Amendement no. 66/2010. New Divorce. Elimination of Legal Separation. Extinction of the Fault. Reections on the Right to Alimony. SUMRIO 1 Introduo. 2 Consideraes Histricas do Novo Divrcio no Brasil. 3 A Extino da Separao Judicial. 4 A Supresso da Discusso da Culpa nas Relaes de Famlia. 5 Os Reexos do Novo Divrcio no Direito a Alimentos. 6 Concluses. 7 Referncias. 1. INTRODUO
Por meio deste artigo, visa-se investigar os reexos do novo divrcio no Brasil inaugurado pela EC n 66/2010 no direito a alimentos. Inicialmente, cumpre advertir que o objeto de investigao limitado aos alimentos entre os cnjuges, sendo induvidoso que o regime do dever alimentar dos pais para com os lhos e entre parentes permanece inalterado com a referida emenda. No primeiro tpico, faz-se breve anlise dos fatos histricos, desde o perodo pr-republicano, que desencadearam, na atual forma de dissoluo do vnculo matrimonial, o divrcio verdadeiramente direto e incondicionado.
Essa concluso muito importante para se entender o ponto seguinte do artigo, no qual se verica a supresso da discusso da culpa nas relaes de famlia. Trata-se de decorrncia lgica da revogao da separao judicial e artigos correlatos, uma vez que a culpa sempre vinha atrelada separao judicial e questes colaterais. Finalmente, tomando como premissa a supresso da separao judicial do ordenamento jurdico e a extino da discusso da culpa nas relaes de famlia que compem a face do novo divrcio , passa-se ltima parte do artigo, na qual se investiga as consequncias disso para o direito a alimentos entre cnjuges. Dentre as questes abordadas, destacam-se o fundamento do direito a alimentos, os parmetros objetivos com base nos quais devem ser xados os alimentos e a renunciabilidade desse direito. 2. CONSIDERAES HISTRICAS DO NOVO DIVRCIO NO BRASIL
Para entender os reexos do atual regime jurdico do divrcio em matria de alimentos, faz-se imprescindvel, ainda que brevemente, a anlise dos fatos histricos
Em seguida, a pesquisa aponta para a supresso da separao judicial no Brasil, como decorrncia da imediata eccia das normas constitucionais. A EC n 66/2010 alterou o art. 226, 6, suprimindo a expresso aps prvia separao judicial, de modo que o divrcio passa a prescindir deste requisito e, consequentemente, todas as normas infraconstitucionais acerca da separao judicial restaram revogadas pela alterao constitucional.
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que desencadearam na mais recente forma de extino do vnculo matrimonial no Brasil, aps a EC n 66/2010. Historicamente, o casamento sempre sofreu inuncia da religio, qualquer que seja ela. Essa inuncia percebida no ordenamento de cada pas direta ou indiretamente, a depender da institucionalizao da religio ou de seu estado laico. Dada a sua inuncia na histria da civilizao humana, a Igreja Catlica especialmente lembrada em se tratando de constituio e dissoluo do vnculo matrimonial. Sob o prisma catlico, o casamento tem origem na unio celebrada por Deus entre Ado e Eva(1), em razo da inviabilidade da vida solitria, sentida pelo homem e reconhecida pela divindade. Como algo criado por Deus, o casamento seria sagrado e sua dissoluo jamais poderia ocorrer pelas mos do homem. Por isso mesmo, o casamento foi usualmente um ato religioso, apenas se incorporando aos atos civis aps a ascenso do Estado em relao Igreja. No Brasil, o casamento se tornou um ato civil a partir de 1889, aps a proclamao da Repblica e a separao entre Estado e Igreja(2). Isso, porm, no suprimiu a inuncia da Igreja na legislao ptria, uma vez que, por longos anos, o casamento permaneceu como um ato indissolvel e, s em 1977, se passou a admitir o divrcio no Brasil. Yussef Said Cahali(3) assinala que nos primeiros sculos do Cristianismo o divrcio e a separao foram consentidos, mas a Igreja desde logo reagiu para suprimi-los, sob o manto da parbola no separe o homem o que Deus uniu. A partir do sculo VIII, a tese da indissolubilidade do vnculo matrimonial passa a ser defendida com vigor e, no sculo XVII, o divrcio foi denitivamente proibido: a unidade e a indissolubilidade do matrimnio passariam a ser compreendidas como caractersticas nsitas ao casamento(4). Em razo da ascenso histrica do poder espiritual sobre o poder temporal, at 1861 o casamento apenas era regulado pela Igreja, de modo que os no catlicos restavam desamparados em relao ao matrimnio. Com a edio do Decreto n 1.144(5),
(1) (2)
CARVALHO NETO, Incio de. Separao e divrcio: teoria e prtica. 8. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 27. CARVALHO NETO, Incio de. Ibid. p. 28. (3) CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2000. p. 27-28. (4) Para amenizar os infortnios que naturalmente decorrem de qualquer relao obrigatria entre duas pessoas, permitiu-se a separao dos corpos, isto , faticamente o casal se separava, mas o matrimnio permanecia. Atualmente, o Cdigo Cannico consente a separao perptua e a separao temporria. Enquanto a separao perptua decorre do adultrio, que deve ser certo, no consentido nem perdoado e nem compensado pelo cnjuge trado, quaisquer outras causas apenas podem ensejar a separao temporria, quer perdura enquanto durar sua causa. (CAHALI, Yussef Said. Ibid. p. 28) (5) Decreto n 1.144/1861. Art. 1 Os efeitos civis dos casamentos celebrados na forma das Leis do Imprio sero extensivos: 1 Aos casamentos de pessoas que professarem Religio diferente da do Estado celebrados fora do Imprio segundo os ritos ou as Leis a que os contraentes estejam sujeitos. 2 Aos casamentos de pessoas que professarem Religio diferente da do Estado celebrados no Imprio, antes da publicao da presente Lei segundo o costume ou as prescries das Religies respectivas, provadas por certides nas quais verique-se a celebrao do ato religioso. 3 Aos casamentos de pessoas que professarem Religio diferente da do Estado, que da data da presente Lei em diante forem celebrados no Imprio, segundo o costume ou as prescries das Religies respectivas, contanto que a celebrao do ato religioso seja provado pelo competente registro, e na forma que determinado for em Regulamento (...). (In: CARVALHO NETO, Incio de. Separao e divrcio: teoria e prtica. 8. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 37)
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naquele ano, o Estado brasileiro passou a regular os casamentos no catlicos, dandolhes efeitos civis, mas ainda assim lhes estendia o princpio da indissolubilidade do vnculo, permitindo apenas a separao dos corpos com a manuteno vincular. Esse Decreto marcou o incio do m do monoplio do casamento pela Igreja. J em 1890, aps a laicizao do Estado brasileiro, poder secular avocou para si o domnio sobre a regulao do casamento ao promulgar o Decreto n 181/1890(6), o qual previa, em seu art. 1, que o casamento civil, nico vlido (...), preceder sempre s cerimnias religiosas de qualquer culto, sob pena de o ministro de consso que celebr-lo ser punido com seis meses de priso e multa. Apesar do rompimento do Estado com a Igreja em 1889, a inuncia dos dogmas catlicos sobre o ordenamento brasileiro sempre foi notria. Tentou-se em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900 a aprovao de projetos legislativos de divrcio vincular, mas em nenhuma delas se obteve sucesso(7). Na fase de elaborao e discusso do CC/1916 a matria foi amplamente debatida, com defensores fervorosos tanto da criao do divrcio ao lado da mera separao como da manuteno apenas desta. Ao nal, prevaleceu a orientao ditada pela tradio crist do nosso povo(8), com a permanncia da separao de corpos, que tinha como causas taxativas o adultrio, a tentativa de morte, a sevcia ou a injria grave e o abandono voluntrio do lar conjugal por dois anos contnuos. Para designar essa separao, foi introduzida a palavra desquite no ordenamento jurdico brasileiro. O desquite no punha m ao vnculo matrimonial, mas to somente sociedade conjugal, autorizando a separao dos corpos e pondo termo ao regime de bens. O casamento no estava ao arbtrio dos cnjuges, mas do Estado: era sustentao deste que aquele servia, por isso, se o casal se separasse, passariam os cnjuges a estarem no quites com o Estado, ou seja, desquites. A indissolubilidade do vnculo matrimonial perdurou por longo tempo, e contou, inclusive, com a constitucionalizao da proteo da famlia. Essa constitucionalizao da proteo da famlia veio no art. 144(9) da CF/1934, que solidicou o
(6)
Decreto n 1.181/1890. Art. 1 O casamento civil, nico vlido nos termos do art. 108 do Decreto 181 de 24 de janeiro ltimo, preceder sempre s cerimnias religiosas de qualquer culto, com que desejem soleniz-los os nubentes. Art. 2 O ministro de qualquer consso, que celebrar as cerimnias religiosas do casamento antes do ato civil, ser punido com seis meses de priso e multa correspondente metade do tempo (...). (Apud CARVALHO NETO, 2007. p. 38) (7) CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2000. p. 41. (8) CAHALI, Yussef Said. Ibid. p. 41-42. (9) Art. 144. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. Pargrafo nico A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de casamento, havendo sempre recurso ex ofcio, com efeito suspensivo. In: BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 23 fev. 2010.
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princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial. No mesmo sentido foram as CF de 1937, art. 124(10), de 1946, art. 163(11), e de 1967, art. 167, 1(12). Relata Yussef Cahali(13) que durante a vigncia da CF/1946 se tentou ferrenhamente modicar o ordenamento para a introduo do divrcio. Recorreu-se, inclusive, ao divrcio disfarado, consistente na incompatibilidade invencvel entre os cnjuges, com prova de que, aps decorridos cinco anos da decretao ou homologao do desquite, o casal no restabelecera a vida conjugal, mas a indissolubilidade prevaleceria at o ano de 1977, tendo sido necessria verdadeira manobra poltica para que pudesse ser institudo o divrcio. Em abril de 1977, aps decretar recesso parlamentar com base no AI 5, o Executivo promulgou a EC n 8/77, que reduziu o quorum necessrio para a aprovao de emendas constitucionais de dois teros para a maioria dos congressistas. Assim, os adeptos do divrcio apresentaram nova PEC, que culminou na EC n 9/77, a qual foi aprovada em primeira sesso por 219 votos e em sesso nal por 226 votos(14). Com isso, a dissoluo do matrimnio passou a ser permitida nos casos previstos em lei, condicionada prvia separao judicial(15), por mais de trs anos, ou separao de fato caso o casal tivesse mais de cinco anos de separao na data da entrada em vigor da EC n 9/77, conforme regulamentao dada pela Lei n 6.515/77, conhecida como Lei do Divrcio. Essa Lei tambm aboliu a palavra desquite(16) e acolheu a designao de separao para a mera dissoluo da sociedade conjugal. Essa Lei, proclamou urea Pimentel Pereira, constituiu verdadeiro avano de uma sociedade aberta e compreensiva, que j no podia continuar convivendo com (...)
(10) Constituio
de 1937. Art. 124. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos seus encargos. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev. 2010. (11) Constituio de 1946. Art. 163. A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev. 2010. (12) Constituio de 1967. Art. 167. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos. 1 O casamento indissolvel. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 fev. 2010. (13) CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 42. (14) CAHALI, Yussef Said. Ibid. p. 43. (15) Por curiosidade, oportuna a passagem de Roberto de Ruggiero acerca da separao no CC italiano, quando ainda no era permitido o divrcio naquele ordenamento: O nosso cdigo regula o estado de separao, baseando-se em dois conceitos fundamentais. Um que por ela no h suspenso de todos os deveres conjugais, mas apenas daqueles que so mais irreconciliveis com a inimizade criada entre os cnjuges, isto , o dever da coabitao, da recproca dedicao sexual, da assistncia mtua. (RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil: direito de famlia, direitos reais e posse. v. 2. Trad. de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999. p. 249) (16) A palavra desquite, no entanto, estava bastante enraizada, anal, de criao brasileira, e, por isso, a mudana foi bastante criticada por parcela autorizada da doutrina (Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1989; RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1978). Mas, conforme aduz Incio de Carvalho Neto, o abandono do termo desquite teve um objetivo maior, retirar a carga pejorativa da separao judicial, a m de que informasse nada mais que um estado civil. (CARVALHO NETO, Incio de. Op. cit. p. 93)
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a inexistncia, em nossa legislao, de soluo adequada para os irreversveis problemas de divergncias conjugais(17). Ao contrrio de previses pessimistas por parte dos opositores do divrcio, a famlia no se extinguiu e tampouco mergulhou no vo da promiscuidade. A lei demonstrou que a sociedade brasileira j era madura o bastante para fomentar as relaes familiares realmente slidas e desfazer as relaes inviveis, mas a real dissoluo do vnculo em vida ainda estava condicionada prvia separao judicial por mais de trs anos, e no poderia se fazer a converso desta em divrcio, nos termos do art. 31 da Lei n 6.515/77, sem a deciso denitiva sobre a partilha de bens(18). Em seguida, a promulgao da CF/88 promoveu alteraes dignas de nota em matria de separao e divrcio. Alis, em todo o direito de famlia, a comear pela prpria designao da disciplina, que passou a ser chamada de direito das famlias nas academias. A Constituio de 1988 consagrou uma miscelnea de espcies familiares, desde o tradicional ncleo familiar famlia monoparental, sempre fundadas no afeto. Em sede de separao e divrcio, a CF/88 inovou com a instituio daquela forma de divrcio que cou conhecida como divrcio direto(19). At ento, o divrcio direto era gura excepcionalmente permitida no art. 40 da Lei n 6.515/77, o qual dispunha que no caso de separao de fato h mais de cinco anos iniciada antes da data de 28 de junho de 1977, a ao de divrcio poderia ser promovida(20). Aps a CF/88, portanto, passaram a coexistir o divrcio direto, que poderia ser requerido aps dois anos de separao de fato e independentemente de imputao de culpa, e o divrcio por converso, que poderia ser requerido aps um ano do trnsito
(17) PEREIRA,
urea Pimentel. Divrcio e separao judicial: comentrios Lei 6.515/1977 luz da Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 13. (18) A converso da separao judicial em divrcio est sujeita a duas condies: sentena de separao judicial e deciso denitiva sobre a partilha de bens. No tendo sido feito o inventrio e existindo, ainda, bens no partilhados no esboo de partilha homologado, carece o autor de ao. Interpretao do art. 31 da Lei n 6.515/77. Provimento da Apelao (AC. un. 1 C.C, de 12.11.81. AC 18.362, Capital. Reg. em 04.01.82. Rel. Des. Pedro Amrico. Ementrio do TJRJ, ano 4, n. 5.106, p. 129-130) (In: PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial: comentrios Lei 6.515/1977 luz da CF/88. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 119). (19) Esse divrcio direto estava previsto na segunda parte do art. 226 da CF/88: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. No obstante, o divrcio verdadeiramente direto foi inaugurado com a Emenda Constitucional n 66/2010, nas linhas seguintes. (20) O art. 40 da Lei n 6.515 (no caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa) gerou fortes controvrsias frente ao art. 2 da Emenda Constitucional n 9/77 (a separao, de que trata o 1 do art. 175 da Constituio, poder ser de fato, devidamente comprovada em juzo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior data desta Emenda). Uma corrente defendia que os cinco anos de separao de fato, de que tratou a EC n 9/77, deveriam estar completos antes do dia 28 de junho de 1977, mas prevaleceu a segunda corrente, segundo a qual apenas se exigia que os cinco anos de separao de fato tivessem tido incio antes daquela data. (Cf. PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial: comentrios Lei 6.515/1977 luz da Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 143-149)
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em julgado da deciso de separao judicial. Desde a promulgao do CC/1916, foram marcantes as mudanas ocorridas em sede de direito de famlia, especialmente no que tange ao divrcio e a separao. O conceito de famlia para realizao de ns estatais foi pela realizao da pessoa, pois a pessoa constitui famlia para sua felicidade, e no para a felicidade do Estado. Nesse passo, v-se que o regime jurdico da separao e do divrcio constitua bice para a busca da felicidade no apenas em razo dos prazos impostos, mas tambm devido s amarras travadas pela necessidade de se discutir culpa como elemento de xao dos efeitos colaterais da separao ou do divrcio. Dentre esses efeitos, esto os alimentos, que eram tradicionalmente xados em razo da culpa. Finalmente, em 2010, foi aprovada a EC n 66, que deu nova redao ao 6 do art. 226 da CF/88, suprimindo a separao judicial e qualquer lapso temporal como pressuposto para o divrcio. Com espetacular clareza e brevidade, a Constituio passou a prescrever que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Interessante notar que quando da promulgao da primeira Lei do Divrcio no Brasil, a Lei n 6.515/77, os antidivorcistas disseminaram a ideia de que se essa Lei fosse aprovada, nenhum casamento restaria no pas. Isso no ocorreu. O que se observa que a sociedade brasileira madura para decidir sua prpria vida, e as pessoas no se separam ou divorciam apenas porque existem esses institutos. O novo divrcio verdadeiro divrcio direto um inequvoco direito potestativo(21): no est sujeito a restries temporais e nem morais. O regime jurdico(22) do novo divrcio revolucionou o direito de famlia ao romper com antigos dogmas, o que implica na necessria releitura de alguns elementos que eram correntes nas separaes. Para este artigo, interessa entender qual a atual situao jurdica da culpa como elemento para xao da obrigao alimentar entre os divorciandos. 3. A EXTINO DA SEPARAO JUDICIAL
O CC/02 regula a dissoluo da sociedade conjugal a partir do art. 1.571(23), elencando a separao judicial entre as formas de dissoluo. O pedido de separao judicial, por sua vez, estaria sempre vinculado imputao de culpa. Diante disso,
(21) Nesse sentido, pede-se licena ao leitor para fazer remisso obra O Novo Divrcio (de Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho), que foi a primeira publicao em livro sobre o novo divrcio no Brasil: desapareceu, igualmente, o requisito temporal para o divrcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto o por mtuo consentimento quanto o litigioso. (...) o reconhecimento do divrcio como o simples exerccio de um direito potestativo (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divrcio. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 43). (22) No h espao neste artigo para maiores divagaes acerca do regime jurdico do novo divrcio, uma vez que seu objeto de estudo se restringe anlise histrica do divrcio no Brasil, mas no se poderia deixar de consignar alguns dispositivos do Cdigo Civil que tiveram sua eccia imediatamente prejudicada com a promulgao da EC n 66: art. 1.571, III; art. 1.572; art. 1.573; art. 1.574; art. 1.575; art. 1.576; art. 1.577; art. 1.578; art. 1.580; art. 1.702; e art. 1.704. (23) CC. Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I pela morte de um dos cnjuges; II pela nulidade ou anulao do casamento; III pela separao judicial; IV pelo divrcio.
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(24) Fala-se em Cdigo Civil em sentido geral, abrangendo o Cdigo Civil napolenico e todas as codica-
es oitocentistas. Acerca da inuncia do Cdigo Civil francs na confeco do Cdigo Civil brasileiro de 1916, Gustavo Tepedino contextualiza: O Cdigo Civil, bem se sabe, fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, consagradas pelo Cdigo de Napoleo e incorporadas pelas codicaes do sculo XIX, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do sculo, redigiu o nosso Cdigo Civil de 1916. quela altura, o valor fundamental era o indivduo. (TEPEDINO. Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 2) (25) Orlando Gomes retrata muito bem essa cultura conservadora presente no legislado de 1916, pois, conforme lembra, restou conservado o marido como chefe de famlia, competindo-lhe, inclusive, autorizar prosso da mulher; manteve-se a propriedade como valor absoluto e foi reconhecida fora de lei vontade das partes nas relaes contratuais. (GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 8 e 15) (26) Com o m da Primeira Guerra Mundial, a situao econmica da Europa foi abalada, e os impactos na economia brasileira foram inevitveis. O Brasil era agrrio e dependia da exportao dos produtos agrcolas para os pases europeus; em contrapartida, o Brasil importava produtos industrializados da Europa. Esse uxo, se no cessou, diminuiu drasticamente e abalou os pilares sociais e econmicos brasileiros, forando o pas a iniciar sua industrializao tardia, alm de abrir caminho para o Estado Social brasileiro. (27) LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 36, n. 141, jan./mar. 1999, p. 101. (28) TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 5-8.
de se questionar: aps a EC n 66, que suprimiu a separao judicial como pressuposto para o divrcio na Constituio Federal, a separao judicial continua a existir? Para responder a essa indagao, preciso fazer uma breve incurso no campo da constitucionalizao do direito civil. Trata-se de fenmeno que tem como marco a Segunda Guerra Mundial, quando se passou a estudar o direito como instrumento de eccia social. Antes disso, o Cdigo Civil(24) funcionou como a constituio das relaes privadas, pois era tida como nica fonte de direito entre os particulares. Seus pilares, famlia, contrato e propriedade, eram caracterizados, respectivamente, pela submisso ao poder do marido, pela fora de lei da vontade e pelo direito absoluto de propriedade. Isso constitua a experincia de um passado a ser conservado(25). O carter central do Cdigo Civil resta abalado depois da percepo de sua insucincia para solucionar os complexos conitos sociais surgidos a partir da Primeira Guerra Mundial(26). Recorde-se que os moldes sob os quais se materializou o CC/1916 consumaram o darwinismo jurdico(27), sem espao para justia social, e, aps o marco histrico da Primeira Guerra Mundial, a mudana seria inevitvel. Iniciou-se, ento, um movimento intervencionista(28) por meio de leis esparsas e da prpria Constituio nas relaes privadas, o chamado Estado Social. Inicialmente tmido, no alterou substancialmente a centralidade do CC/1916, mas, a partir da dcada de trinta, a legislao esparsa j no era excepcional e passa a dividir considervel espao jurdico com o Cdigo Civil. No se tratava, ainda, da efetiva constitucionalizao do direito, dado que o Cdigo Civil permanecia como referncia retroalimentar das leis esparsas. No Brasil, a efetiva constitucionalizao do direito, com a unicao do sistema em torno da Constituio, comea aps a promulgao da CF/88. Em maro de 1992, na aula inaugural da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Gustavo Tepedino defendeu ser necessrio buscar a unidade do
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sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil(29). Esse o esprito da constitucionalizao, pelo que Paulo Lbo, reetindo luz de um sistema uno, armou que a mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o CC segundo a CF , e no a CF segundo o CC, como ocorria com frequncia(30). Em razo dessa nova sistemtica, o Cdigo Civil passa a ser mais um dos tantos satlites legislativos em rbita no entorno da Constituio, ou seja, o Cdigo Civil no possui autonomia valorativa frente Constituio(31), mas deve estar assim como as demais leis especiais axiologicamente em consonncia com a Carta Magna. Isso decorre da fora normativa da Constituio(32), eis que ela possui o poder de modicao da realidade, sendo a sua fora normativa proporcional convico sobre a sua inviolabilidade. E quais os reexos da constitucionalizao do direito civil para o regime jurdico de dissoluo do vnculo matrimonial? Antes da EC n 66/2010, o divrcio era precedido de separao, judicial ou de fato. Aquilo que se denominava divrcio direto dependia de prvia separao de fato h mais de dois anos, enquanto o divrcio por converso dependia da anterior separao judicial por mais de um ano. Com a promulgao da emenda, o regime de dissoluo do vnculo matrimonial necessariamente sofre sua incidncia e, inquestionavelmente, muda, pois o divrcio deixa de ser precedido de separao judicial: nasce o divrcio verdadeiramente direto, que independe de qualquer condio temporal. A modicao do 6 do art. 226 da CF foi extremamente signicativa, no podendo ser ignorada, razo por que cabe ao pesquisador do direito identicar os rumos dos institutos jurdicos que sofreram seu reexo, e aos Tribunais caber assentar as diversas interpretaes que surgirem. Trata-se de um efeito necessrio decorrente da constitucio(29) TEPEDINO. (30) LBO,
Id. Ibid. p. 13. Paulo Luiz Netto. Op. cit. p. 100. (31) Vem a calhar o duplo sentido de constitucionalizao do Cdigo Civil relatado por Eugnio Facchini Neto: No primeiro deles, trata-se da descrio do fato de que vrios institutos que tipicamente eram tratados apenas nos cdigos privados passaram a ser disciplinados tambm nas constituies contemporneas (...). Na segunda acepo (...) o fenmeno vem sendo objeto de pesquisa e discusso apenas em tempos mais recentes, estando ligado s aquisies culturais da hermenutica contempornea, tais como fora normativa dos princpios, (...) interpretao conforme a Constituio, etc.. (FACCHINI NETO, Eugnio. Reexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang [Org.]. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 37-40) (32) Acerca da fora normativa da Constituio, deve-se recordar a seguinte passagem de Konrad Hesse: A Constituio jurdica no congura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e social. (...) A Constituio jurdica logra conferir forma e modicao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que inui e determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se, em primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, de vontade de Constituio. (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 24)
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(33) Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm>. Acesso
em: 8 dez. 2010. (34) Registre-se a existncia de uma corrente minoritria que insiste na persistncia da separao judicial, mesmo aps sua supresso da CF/88. Em geral, essa posio ignora a fora normativa da Constituio e seu status de fundamento de validade e eccia das normas infraconstitucionais, afastando-se completamente do processo histrico de constitucionalizao do direito. Assim, Romualdo Baptista dos Santos defende que casamento e divrcio so institutos de direito civil, que devem ser tratados no ambiente legislativo prprio, qual seja, no Cdigo Civil e na legislao correlata (SANTOS, Romualdo Baptista. A Emenda Constitucional n 66/2010: necessidade de reforma da legislao infraconstitucional. Disponvel em: <http:// direitoemperspectiva.blogspot.com/2010/07/emenda-constitucional-n-662010.html>. Acesso em: 8 dez. 2010). Luiz Felipe Brasil Santos tambm discorda da posio defendida neste artigo, asseverando que a eliminao da referncia constitucional aos requisitos para a obteno do divrcio no signica que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituio, e subsistindo exclusivamente na lei ordinria (Cdigo Civil) (...) est agora aberta a porta para que esta seja modicada. (SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda do divrcio: cedo para comemorar. Disponvel em: <http://ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648>. Acesso em: 8 dez. 2010) (35) Os autores que subscrevem este artigo tambm j tiveram a oportunidade de se pronunciar pelo m da separao judicial: GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divrcio. So Paulo: Saraiva,
nalizao do direito civil. O instituto da separao judicial no encontra outra sorte, seno a de sua supresso do ordenamento. Essa a concluso a que se chega tambm quando investigada a mens legis. Na proposta original, a EC n 66/2010 teria a seguinte redao: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou litigioso, na forma da lei. A justicativa da proposta esclarecia o infortnio de se manter a duplicidade articial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento, razo por que impunha a unicao, no divrcio, de todas as hipteses de separao dos cnjuges. Com essa ideia, a proposta foi aprovada na Cmara dos Deputados, mas a expresso na forma da lei foi suprimida, e no poderia ser diferente, anal, se a nalidade era extinguir os prazos para a concesso do divrcio, o poder constituinte derivado no poderia deixar margens para que lei infraconstitucional pudesse normatizar em sentido contrrio. De mais a mais, as normas que regem as relaes de famlia no so rgidas, sobretudo porque existem as unies estveis, elevadas ao patamar do casamento civil e que podem ser desfeitas ao alvedrio dos companheiros. Alis, de se pensar que, se a unio estvel se equipara ao casamento para todos os efeitos, o contrrio no pode ser diferente, constituindo mais uma razo para que seja facilitada tanto a sua constituio como a sua desconstituio. O trmite da proposta que resultou na EC n 66/2010 refora a concluso de que a separao judicial restou denitivamente suprimida. Importante notar, ainda, que o prprio cabealho da EC n 66/2010 que, apesar de ter natureza explicativa, no pode deixar de ser levado em conta neste momento de transio tambm no sentido de que a separao judicial resta suprimida do ordenamento, veja-se: EC n 66, de 13 de julho de 2010. D nova redao ao 6 do art. 226 da CF , que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos(33). A doutrina(34)-(35) tambm no destoa desse raciocnio. Maria Berenice Dias incisiva no sentido de que desapareceu toda e qualquer restrio para a concesso do
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divrcio, que cabe ser concedido sem prvia separao judicial e sem a necessidade de implementos de prazos [bem assim], foram derrogados todos os dispositivos da legislao infraconstitucional referentes ao tema(36). Em plena sintonia com essa interpretao, Rodrigo da Cunha Pereira(37) explica que, ao excluir qualquer referncia separao judicial, a CF aboliu no s os prazos, mas qualquer outro requisito para a concesso do divrcio, sobretudo diante da fora normativa da Constituio. Paulo Netto Lbo tambm pela imediata incidncia da EC ao expressar que a Constituio deixou de tutelar a separao judicial(38). Por todas as consideraes acima, inarredvel a concluso de que o divrcio, aps a EC n 66, imprescinde de qualquer requisito temporal, ou seja, trata-se de divrcio verdadeiramente direto. A SUPRESSO DA DISCUSSO DA CULPA NAS RELAES DE FAMLIA Visto que a separao judicial restou denitivamente suprimida do ordenamento jurdico brasileiro, resta saber se a dissoluo do vnculo e seus efeitos colaterais ainda comportam seja travada discusso em torno da culpa. A culpa historicamente responsvel pelo desfecho de muitas matrias submetidas ao crivo do direito, especialmente na responsabilidade civil e no direito de famlia. Em se tratando de culpa, a doutrina corriqueiramente remete o estudioso ao direito romano, porque ali estaria a sua origem, mais especicamente na Lex Aquilia, como se o conceito de culpa tivesse saltado do direito romano para o sculo XIX, quando passou a ser introduzida nos cdigos oitocentistas. Ocorre que isso no suciente para explicar como a culpa ganhou contornos morais e se espraiou, inclusive, pelo direito de famlia. Investigando as origens do termo responsvel, Michel Villey(39) d importantes contribuies acerca de como a culpa foi introduzida no direito clssico com tamanha carga moral. Explica o autor que aps a baixa do Imprio Romano pelos brbaros, a ordem social da Europa passou ao comando daqueles que pregavam a obedincia lei moral divina, ao argumento de que a inteno subjetiva de cada homem era julgada por Deus, porque Deus sonda os rins e o corao(40).
2010; ASSIS Jr., Luiz Carlos de. A inviabilidade da manuteno da separao como requisito para o divrcio frente autonomia privada. In: Revista IOB de Direito da Famlia, n. 57, v. 12, dez./jan. 2010, p. 16-31. (36) DIAS, Maria Berenice. Divrcio j: comentrios Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010. So Paulo: RT, 2010. p. 36. Antes da EC n 66, a autora j havia manifestado sua opinio acerca da separao judicial, oportunidade em que armou ser imperioso que se reconhea ser de todo intil, desgastante e oneroso, no s para o casal mas tambm para o Poder Judicirio. (Id. Da separao e do divrcio. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Coord. Maria Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 66) (37) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O divrcio: teoria e prtica. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p. 28. (38) LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio: alterao constitucional e suas consequncias. Disponvel em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=773>. Acesso em: 8 dez. 2010. (39) VILLEY, Michel. Esboo histrico sobre o termo responsvel (1977). Trad. de Andr Rodrigues Corra. In: Revista Direito GV, v. 1, n. 1, maio 2005. (40) Id. Ibid. p. 143.
4.
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No entanto, continua o autor(41), como o homem est obrigado a conviver com seus semelhantes, a partir do sculo XVI, o jurista do direito natural passa a prescrever as condutas devidas por cada um na lei temperada pela moral crist. Partindo de preceitos morais, cada um passa a ser responsvel diante do foro pessoal por suas condutas, mas a responsabilidade pelas consequncias estaria condicionada culpa. Tendo em vista que, no Brasil, o casamento esteve sob o monoplio da Igreja at o nal do sculo XIX, os dogmas cristos(42) entre eles, a culpa estavam enraizados nos institutos da famlia quando da promulgao do CC/1916. Somado a isso, a inuncia francesa sobre o legislador brasileiro levou introduo da culpa no CC/1916, que ganhou especial destaque no regime do desquite. Uma vez que prevalecia a indissolubilidade do casamento, e que s respondia por seus atos aquele que agisse com culpa, o desquite estava condicionado prova, pelo outro cnjuge, de uma das condutas culposas elencadas no art. 317(43) do CC/1916, bem assim os alimentos s seriam devidos ao cnjuge no culpado(44), de modo que o cnjuge culpado era sancionado com a subtrao do direito aos alimentos. Ao ser promulgada, a Lei n 6.515/77 suprimiu aquele rol de condutas culposas do art. 317 do CC/1916 e condicionou a separao judicial insuportabilidade da vida em comum(45), conceito verdadeiramente indeterminado que abrangia, inclusive,
(41) Id.
Ibid. p. 144 et seq. hoje, o Cdigo de Direito Cannico prescreve em seu art. 1141 (Can. 1141 A marriage that is ratum et consummatum can be dissolved by no human power and by no cause, except death) que um casamento consumado no pode ser dissolvido, a no ser pela morte, enquanto o art. 1151 (Can. 1151 Spouses have the duty and right to preserve conjugal living unless a legitimate cause excuses them) prev que a preservao da vida conjugal , alm de um dever, um direito dos cnjuges. E, em seu art. 1152, 1, dispe que o cnjuge no culpado apenas ter o direito de suspender a vida conjugal se, expressa ou tacitamente, no perdoar o cnjuge adltero (Can. 1152 1. Although it is earnestly recommended that a spouse, moved by Christian charity and concerned for the good of the family, not refuse forgiveness to an adulterous partner and not disrupt conjugal life, nevertheless, if the spouse did not condone the fault of the other expressly or tacitly, the spouse has the right to sever conjugal living unless the spouse consented to the adultery, gave cause for it, or also committed adultery). Disponvel em: <http://www.vatican.va/archive/ENG1104/_INDEX.HTM>. Acesso em: 16 dez. 2010. (43) Salvo na hiptese de desquite consensual, ele s poderia ser requerido com base numa das hipteses elencadas pelo art. 317 do Cdigo Civil de 1916: Art. 317. A ao de desquite s se pode fundar em algum dos seguintes motivos: I Adultrio; II Tentativa de morte; III Sevcia, ou injria grave; IV Abandono voluntrio do lar conjugal, durante dois anos contnuos. (44) O art. 320 do CC/1916 prescrevia que apenas a mulher inocente teria direito aos alimentos, in verbis: no desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe- o marido a penso alimentcia, que o juiz xar. Nesse sentido, Orlando Gomes esclarecia que no teria direito a alimentos a mulher separada que levou vida desonesta e na velhice se tornou necessitada, miservel. (GOMES, Orlando. Direito de famlia. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 439) Corroborando a armao, o STF , no RE 26.956, decidiu que o cnjuge julgado culpado no tem direito a penso alimentcia: Penso alimentar; no tem direito a ela o cnjuge que, no desquite litigioso, julgado culpado. (STF , 1 T., RE 26.956, Rel. Min. Nelson Hungria, j. 20.01.59) (45) Lei n 6.515/77. Art. 5 A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum.
(42) Ainda
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as causas antes previstas no art. 317 do antigo CC. Na mesma esteira normativa do CC/1916, a Lei n 6.515/77 imputava a obrigao alimentar ao cnjuge que desse causa separao, isto , ao cnjuge considerado culpado caberia o dever de prestar alimentos(46) e no teria direito aos alimentos caso necessitasse. Dessa forma, as matrias de separao judicial e xao de alimentos estavam inequivocamente envolvidas pela discusso acerca da culpa na Lei n 6.515/77. No CC/02 no foi diferente. O novo codex resgatou o rol de causas da separao(47) do CC/1916, porm, deixou claro tratar-se de rol meramente exemplicativo(48) ao prescrever que o juiz poderia considerar outros fatos que tornassem evidente a impossibilidade da vida em comum. Na sistemtica da separao judicial litigiosa, um dos cnjuges deveria imputar ao outro qualquer ato que importasse em grave violao dos deveres do casamento, o que necessariamente implicava na desgastante discusso da culpa. Ao contrrio da Lei n 6.515/77 e do CC/1916, o CC/02 mitigou a punio para o cnjuge reputado culpado pela falncia do casamento. Antes, o cnjuge culpado no tinha direito algum penso alimentcia(49), mas o novo codex limitou os efeitos punitivos da culpa na xao dos alimentos ao criar obrigao alimentar para o cnjuge no culpado limitada aos alimentos naturais, o indispensvel sobrevivncia do cnjuge culpado. No entanto, enquanto se exigia prova de culpa para a separao judicial litigiosa, o divrcio direto aps dois anos de separao de fato dispensava qualquer discusso acerca da culpa, conforme a antiga redao do art. 226, 6, da CF/88 e atual redao do art. 1.580 do CC. Se a dissoluo do vnculo matrimonial dispensava prova de culpa, por que exigi-la para a mera dissoluo da sociedade conjugal? A verdade que a culpa est sendo progressivamente desprotagonizada do palco das dissolues matrimoniais, o que se denota da anlise de alguns precedentes do STJ envolvendo culpa nas relaes de famlia no decorrer da dcada de 1990 at os dias atuais. Antes do CC/02 mesmo aps a promulgao da CF/88 o apego culpa era evidente, e at questes processuais eram invocadas para sustent-la. Se um dos cnjuges
(46) Lei
n 6.515/77. Art. 19. O cnjuge responsvel pela separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz xar. (47) CC/02. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I adultrio; II tentativa de morte; III sevcia ou injria grave; IV abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V condenao por crime infamante; VI conduta desonrosa. (48) A doutrina unnime no sentido de que o rol das causas de separao judicial previsto no art. 1.573 meramente exemplicativo. (Cf. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 369. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 229) (49) Mesmo se fosse reconhecida culpa recproca, a sano incidia, mas desta vez para obstar o direito de qualquer dos cnjuges aos alimentos, conforme se denota do seguinte julgado do STJ: Se reconhecida, na instncia ordinria, culpa recproca dos cnjuges, o marido no est obrigado a prestar alimentos. (STJ, T3, REsp 306.060, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 29.10.01, p. 204). A doutrina ratica essa concluso ao armar que nas separaes judiciais, se ambos [os cnjuges] forem culpados, nenhum deles far jus verba alimentcia, ressalvado o necessrio subsistncia aps o CC/02. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 227)
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ajuizasse ao pedindo separao judicial com base na culpa do outro, a Corte Federal no admitia a converso da separao-sano(50) em separao sem culpa, ainda que culpa alguma restasse provada no decorrer da instruo processual(51), ou seja, se a demanda se iniciou fundada em culpa, era em torno da culpa que ela deveria ser resolvida. Aps a promulgao do CC/02, esse entendimento foi exibilizado para permitir, ainda que a ao estivesse fundada na culpa, a decretao da separao judicial com base na mera insuportabilidade da vida em comum(52). Diferentemente do que ocorria antes da entrada em vigor do CC/02, passou-se a entender que a decretao da separao sem culpa no implicaria em julgamento diverso do pedido. Em decorrncia dessa exibilizao, ao juiz se conferiu autonomia para decidir pela separao sempre que identicasse fatos que evidenciassem a insustentabilidade da vida em comum, mesmo que o pedido inicial atribusse culpa exclusiva ao ru e inexistisse reconveno(53), ou seja, a culpa vinha paulatinamente perdendo prestgio. Tambm no se pode desconsiderar a CF/88 como marco para o desprestgio da culpa nas relaes de famlia. Muitas leis infraconstitucionais foram alteradas para se adequarem CF/88 que originariamente instituiu o divrcio sem causa para os cnjuges separados de fato h mais de 2 anos , de modo que a antiga Lei do Divrcio, Lei n 6.515/77, teve seu art. 40(54) modicado, passando a prever to somente o decurso
(50) Carlos
Roberto Gonalves explica que a separao-sano aquela em que um dos cnjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de grave infrao dos deveres conjugais), aplicando-se sanes ao culpado. (GONALVES, Carlos Roberto. Ibid. loc. cit.) (51) Por todos, conra-se: I Na linha de entendimento da jurisprudncia e da doutrina (cf. por todos, Teresa Celina Arruda Alvim Wambier), se indemonstrada a prova da culpa do cnjuge, e for esse o fundamento do pedido de separao, improcede a pretenso. II Consoante a melhor doutrina, na qual se encontra o magistrio de Yussef Said Cahali, ' vedada a transmutao do pedido de separao judicial por culpa em separao judicial sem culpa, e vice-versa, eis que so diversos os fundamentos de fato e de direito (causas jurdicas e causas legais) dos dois institutos; o procedimento judicial que se disponha a tais converses recprocas, para alm de violentar a vontade do demandante consubstanciada no pedido inicial, afronta o princpio da imutabilidade do libelo; a diversidade de natureza jurdica da separaoremdio e da separao-sano afasta qualquer argumento que se pretenda deduzir no sentido de que as causas de um poderiam estar implcitas nas causas do outro. (STJ, T4, REsp 62.322, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 10.11.97, p. 57.768) Esse entendimento perdurou por bastante tempo no mbito do STJ, uma vez que ainda no ano de 2002 era vedada a converso do pedido de separao-sano em separao-remdio: Inadmissvel a converso do pedido de separao judicial por culpa para separao sem culpa, tendo em vista a diversidade da causa de pedir. Precedente. (STJ, T4, AgRg no REsp 222.830, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 26.08.02, p. 224) (52) STJ, T3, REsp 466.329, Rel Min Nancy Andrigh, DJ 11.10.04, p. 314. (53) A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva r e de inexistir reconveno, ainda que no comprovada tal culpabilidade, possvel ao Julgador levar em considerao outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separao judicial do casal. (STJ, 2 Seo, EREsp 466.329, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 01.02.06, p. 427) (54) A redao originria do art. 40 da Lei n 6.515/77 era a seguinte: Art. 40. No caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa. Em 1989, foi alterada pela Lei n 7.841/89 e passou a ser a seguinte: Art. 40. No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser comprovado decurso do tempo da separao.
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do tempo e no mais sua cumulao com a culpa como requisito para o m do vnculo matrimonial. Logo, se a prova da culpa no era exigida para a decretao do divrcio, por que seria necessria sua prova para o rompimento da sociedade conjugal? Essa tmpera levou o STJ a decidir que no h mais que se cogitar, pelo menos no necessariamente, da anlise da causa da separao (culpa) para efeito de decretao do divrcio direto, sendo bastante o requisito da separao de fato por dois anos consecutivos(55). Com isso, mesmo nos casos em que os cnjuges imputavam culpa reciprocamente por meio da ao de separao e da reconveno, o STJ passou a admitir que o juiz decretasse a separao sem imputao de causa a qualquer das partes(56), isto , sem os inconvenientes que a investigao da culpa normalmente acarretava. Essas consideraes permitem concluir que a culpa est intimamente vinculada separao, esto em simbiose, como principal e acessrio herdados dos dogmas da Igreja. Logo, em tendo a separao judicial sido suprimida do ordenamento jurdico brasileiro, em decorrncia do novo divrcio institudo pela EC n 66/2010, de se concluir que a culpa seguiu a mesma sorte, quer dizer, no h mais espao no direito brasileiro para se discutir culpa nas relaes de famlia, inclusive no que tange ao direito a alimentos. OS REFLEXOS DO NOVO DIVRCIO NO DIREITO A ALIMENTOS A palavra alimento, segundo Pontes de Miranda, comporta dupla signicao: na linguagem comum signica o que serve subsistncia animal; juridicamente, os alimentos compreendem tudo o que necessrio ao sustento, habitao, roupa, (...) ao tratamento de molstias(57). Tradicionalmente, os alimentos so classicados em duas espcies, naturais e civis. A primeira, necessarium vitae, corresponde alimentao, despesas mdicas, vesturios e habitao, e a necessarium personae, [civis], corresponde s despesas destinadas ao aspecto intelectual e moral(58). Com base no art. 1.687 do CC/1916, Pontes de Miranda(59) j advertia que essa distino no tinha razo de ser, pois que
(55) STJ, (56) A
5.
T4, REsp 40.020, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 02.10.95, p. 32.366. ementa do acrdo prolatado no Recurso Especial 467.184 bastante elucidativa: Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cnjuges, pela ao e reconveno, o propsito de se separarem, o mais conveniente reconhecer esse fato e decretar a separao, sem imputao da causa a qualquer das partes. (STJ, T4, REsp 467.184, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 17.02.03, p. 302) (57) MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito de famlia. Atual. por Vilson Rodrigues Alves. Tomo 9. Campinas: Bookseller, 2000. p. 253. (58) NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de famlia luz do novo Cdigo Civil. So Paulo: 2002. p. 591-592. Pontes de Miranda tambm dene os alimentos naturais e os alimentos civis: a) alimentos naturais so os estritamente exigidos para a mantena da vida; b) civis, os que se taxam segundo os haveres do alimentante e a qualidade e situaes do alimentado. (MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p. 253) (59) MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p. 253. O art. 1.687 do CC/1916 tinha a seguinte redao: Art. 1.687. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.
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por alimentos se deveria considerar o sustento, a cura, o vesturio e a casa, alm da educao, se o alimentando fosse menor. No obstante, o CC/02 adotou a distino para xar o direito a alimentos do cnjuge considerado culpado pela dissoluo da sociedade conjugal, dispondo que se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, xando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia (art. 1.704, pargrafo nico, CC/02). A obrigao alimentar deriva do parentesco(60), da responsabilidade civil no caso dos alimentos indenizatrios , da conveno entre as partes(61), ou do dever de mtua assistncia. O direito a alimentos decorrente do dever de mtua assistncia est para a dissoluo da sociedade conjugal, no se confundindo com o direito a alimentos derivado do parentesco. Por isso, o regime jurdico da culpa, previsto no art. 1.704, pargrafo nico, do CC/02, incidiria apenas nos alimentos resultantes da mtua assistncia conjugal. Ainda assim, a incidncia desse dispositivo na xao de alimentos conjugais j vinha sofrendo restries, conforme orientao do STJ. No julgamento do RMS 28.336(62), antes da EC n 66/2010, o STJ xou que a investigao da culpa no encontrava espao na demanda em que se buscava obrigar o cnjuge supostamente culpado a prestar alimentos, porquanto ela apenas poderia inuenciar na xao do quantum devido em favor do cnjuge culpado, mas no em desfavor do cnjuge apontado como culpado. Logo, nas hipteses em que se apontasse como culpado o cnjuge que prestaria alimentos, seria desnecessrio provar culpa e o valor dos alimentos teria de ser arbitrado com fulcro na necessidade de quem pede e nas possibilidades de quem presta. A deciso teve como parmetro no apenas a obrigao alimentar isoladamente, mas levou em conta o direito constitucional preservao da intimidade, eis que no caso havia sido deferida incidentalmente a quebra do sigilo telefnico do cnjuge supostamente culpado. Tendo-se concludo nos tpicos anteriores pela supresso da separao judicial do ordenamento jurdico brasileiro e, em consequncia, o m da discusso da culpa nas relaes de famlia, entende-se mesmo que o pargrafo nico do art. 1.704 do CC/02 no encontra mais campo de incidncia no ordenamento ptrio. Ao ser pro(60) Mrcia
Cristina Neves traz a seguinte nota acerca da origem da obrigao alimentar decorrente do parentesco: A obrigao alimentar devida por parentesco no existia no perodo arcaico e no republicano, pois o pater familias comandava todos os direitos dos membros da famlia, at mesmo os de vida e de morte. Foi com o surgimento do Imprio que ocorreu o desenvolvimento da obrigao alimentar entre parentes. O direito a alimentos passou a ser recproco entre os ascendentes e descendentes na famlia legtima e entre pai e descendentes na famlia ilegtima, alm da obrigao que os irmos e cnjuges possuam em prestar alimentos. Para que fosse possvel o pagamento desses alimentos era necessrio estarem presentes os seguintes pressupostos: o estado de miserabilidade de quem necessitava da penso; a falta de capacidade deste em se sustentar sozinho; e a existncia de um parente rico. (NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Op. cit. p. 589) (61) CC/02. Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituio de renda, obrigar-se para com outra a uma prestao peridica, a ttulo gratuito. (62) STJ, T4, RMS 28.336, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 06.04.09.
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mulgada, a EC n 66/2010 instituiu o divrcio direto, extinguiu a separao judicial e revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que dela decorriam, dentre os quais se destacam as prescries envolvendo os efeitos da culpa na obrigao alimentar entre os cnjuges. Compreender o novo regime jurdico da obrigao alimentar entre os cnjuges implica levar em considerao a supresso da culpa nas relaes familiares e impe entender o fundamento do direito conjugal aos alimentos, a sua renunciabilidade e os parmetros de sua xao. O fundamento dos alimentos conjugais vai alm da obrigao civil de mtua assistncia para encontrar bases slidas na solidariedade constitucional, necessria construo de uma sociedade livre, justa e solidria. esta a razo de se xar alimentos, conforme se depreende de orientao da doutrina contempornea: a xao dos alimentos deve obedincia a uma perspectiva solidria (CF/88, art. 3), norteada pela cooperao, pela isonomia e pela justia social(63). Se o casamento chegou ao seu nal, no se deve investigar culpa a m de punir o suposto culpado. Certamente, as razes para o m da affectio maritalis vo alm de uma conduta culposa, e sua discusso no acarretaria mais que remexer feridas na vida do casal. Com efeito, a culpa no bice para a xao de alimentos a quem os pede e deles necessita, no podendo constituir pena para quem deve prestar e tampouco para quem os pleiteia. O arbitramento de alimentos deve seguir parmetros objetivos(64) dever ser orientado pelo binmio necessidade de quem pleiteia e possibilidade de quem os presta. Havendo provas nos autos de ambos os parmetros, ao juiz no cabe indagar quem foi o responsvel pela ruptura do casamento, mas to somente xar o quantum devido. A culpa j no era fundamento do direito a alimentos conjugais, e agora resta claro que tambm no constitui variante para a xao do encargo alimentar. A culpa se foi com a separao judicial. Mas, ainda que fundado cumulativamente na mtua assistncia e no dever de solidariedade, o direito conjugal aos alimentos no absoluto. Trata-se de direito alimentar que difere dos alimentos decorrentes do parentesco, o que justica armar que se trata de direito renuncivel e limitado aos efeitos do casamento. Deve-se ter em mente que os efeitos do casamento se iniciam com sua celebrao e terminam com o m do vnculo matrimonial, quer dizer, a projeo dos efeitos do casamento para alm desse marco uma exceo cuja eccia depende de expressa manifestao dos cnjuges. Extinguindo-se o vnculo matrimonial, extingue-se tambm a obrigao alimentar, salvo na hiptese em que ela tenha sido xada na sentena que decretou a ruptura do casamento.
(63) FARIAS,
Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 376. (64) O Cdigo Civil argentino, em seu art. 209, dispe que, independente da declarao da culpa na sentena de separao, o cnjuge que no gozar de recursos prprios e nem de condies para busclos, tem o direito de requerer ao outro que lhe preste o necessrio para sua subsistncia. A necessidade e o montante so aferidos levando-se em conta trs critrios: a idade e estado de sade dos cnjuges, a dedicao e cuidado aos lhos por quem detm sua guarda e a qualicao para o mercado de trabalho.
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Pontes de Miranda j advertia que no trato das relaes jurdicas de que se irradiam direitos e deveres alimentares devem-se separar, nitidamente, o que concerne existncia da sociedade conjugal, o que deriva da relao jurdica de ptrio poder (...) e o que provm da relao jurdica paterno-lial(65). Em sendo assim, explicava o civilista, no h dever e obrigao de alimentos entre cnjuges separados judicialmente, nem entre divorciados, salvo se xados em sentena ou acordo(66). No CC/1916, o Captulo VII do Ttulo V cuidava dos alimentos, sendo que o art. 404(67) dispunha que o direito aos alimentos era irrenuncivel. O art. 396, que inaugurava o referido captulo, prescrevia que os parentes tinham obrigao alimentar recproca, sem mencionar os cnjuges, de modo que, conjugados, levavam concluso de que s alimentos decorrentes do parentesco que no podiam ser renunciados(68). Contrariando tal raciocnio, o STF editou a Smula n 379 em 1964, a qual dispunha que no acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente, vericados os pressupostos legais(69). Na poca em que a Smula foi editada, no se permitia o divrcio no Brasil, apenas a dissoluo da sociedade conjugal era admitida, persistindo, entre outros, o dever de mtua assistncia. Nessa linha, a posio do STF se sustentava unicamente pela persistncia do dever de mtua assistncia aps a separao judicial, mas merece ser repensada a partir do divrcio(70), que naliza o vnculo matrimonial, subsistindo apenas os deveres de sustento, guarda e educao dos lhos.
(65) MIRANDA, (66) Id.
Pontes de. Op. cit. p. 258. Ibid. loc. cit. (67) CC/1916. Art. 404. Pode-se deixar de exercer, mas no se pode renunciar o direito a alimentos. (68) Nesse sentido, Pontes de Miranda: Em verdade, s os parentes que no podem renunciar ao direito a alimentos. Outra no pode ser a exegese do art. 404 do CCB. No se pode dar a esse artigo interpretao literal. Com efeito, trata o art. 404 do CC de dvida alimentar iure sanguinis, e no de alimentos entre cnjuges, tanto assim que est colocado no Captulo VII do Ttulo V, inscrito sob a rubrica Das relaes de parentesco, ao passo que o art. 318, que se ocupa do desquite, por mtuo consentimento, dos cnjuges que forem casados por mais de dois anos, est colocado no Captulo I do Ttulo IV, inscrito sob a rubrica Da dissoluo da sociedade conjugal e da proteo da pessoa dos lhos (MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p. 258-259). Concordando, Washington de Barros Monteiro dizia ser verdade que a mulher casada tem direito a alimentos do outro cnjuge, no sendo ela, entretanto, parente, ou am, do marido. Mas essa obrigao alimentar repousa em outro fundamento legal, pois, citado Captulo VII diz respeito aos parentes apenas; trata-se do disposto no art. 233 do CC/1916. (MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 291) (69) Ainda assim, Washington de Barros Monteiro insistia na possibilidade da renncia: Nos processos de separao consensual (...) torna-se comum a insero de clusula pela qual ca o marido dispensado de pensionar a mulher. Essa estipulao perfeitamente vlida, pois a mulher no parente do marido e a ela no se aplica, por conseguinte, citado art. 404, que regula, to somente, os alimentos devidos em razo do parentesco. (...) Pactuada, porm, a desistncia, no pode reclam-los posteriormente. (MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 296) (70) O prprio STF afastou a incidncia da Smula n 379, decidindo pela renunciabilidade do direito a alimentos derivado do casamento: Alimentos. Converso de desquite em divrcio, sem ressalva de obrigao do ex-marido a prestar alimentos ex-mulher. Nessa situao, vigorante o estado de divorciados, no cabe invocar o art. 404 do CCB [1916], se pretender a ex-mulher obter alimentos de seu ex-marido.
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Com efeito, aps a instituio do divrcio no ordenamento jurdico brasileiro, com a EC n 9/77, o processo de dissoluo do casamento passou a admitir duas fases, uma primeira em que se dissolvia a sociedade conjugal, persistindo o dever de mtua assistncia, e outra em que se extinguia o vnculo conjugal, colocando m a todos os deveres entre os cnjuges derivados do casamento. Assim, questiona-se: tendo havido dispensa dos alimentos quando da separao, deveria o cnjuge car vinculado obrigao conjugal alimentar mesmo aps o divrcio, quando nada tivesse sido estipulado no acordo ou na sentena que o decretou? A primeira leitura do tratamento dado pelo CC/02 aos alimentos pode induzir concluso de que o direito a alimentos, mesmo proveniente do casamento, irrenuncivel. que, ao contrrio do antigo CC, o CC/02 tratou sob nica rubrica Dos alimentos o direito a alimentos originrio do parentesco ou do casamento, no art. 1.694(71), e prescreveu que pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos (art. 1.707). Porm, devem ser lidos conjuntamente os arts. 1.694, 1.704(72) e 1.707, todos do CC/02. O art. 1.694 prescreve caber aos cnjuges pedir alimentos um ao outro, enquanto o art. 1.704 estende esse direito aos cnjuges separados judicialmente. Cnjuge qualidade de quem est casado. Aps a dissoluo do vnculo matrimonial, deixa-se de ser cnjuge, passando-se ao estado de ex-cnjuge, de divorciado, no se guardando sequer o estado de cnjuges separados judicialmente, qualicao extrada do art. 1.704 do CC/02. No existe o estado de cnjuge divorciado, ou so cnjuges ou so divorciados. O dever alimentar existe entre cnjuges ou entre cnjuges separados judicialmente, logo, passando-se ao estado de divorciados o que gera a completa extino do vnculo matrimonial , no persiste a obrigao alimentar. O art. 1.707, que veda a renncia ao direito a alimentos, ainda que fosse ecaz em relao ao direito a alimentos entre cnjuges, teria sua eccia limitada aos cnjuges ou cnjuges separados judicialmente. Advindo o divrcio sem ressalva sobre obrigao alimentar entre os ex-cnjuges, nenhum direito alimentar cabe quele que o pleitear futuramente. que a sentena que decretar o divrcio pode gerar efeitos obrigacionais entre aqueles que no mais guardam dever de mtua assistncia entre si, mas se esse dever no xado em deciso ou pactuado em acordo que ps m ao vnculo matrimonial, no haver suporte ftico-jurdico para amparar eventual pretenso alimentar.
No caso, poca do divrcio, o marido estava dispensado de prestar alimentos, diante de modicao de clusula do desquite, ocorrida havia alguns anos. Improcedncia das alegaes de negativa de vigncia do art. 404 do CCB e de contrariedade Smula n 379. RE no provido. (STF , 1 Turma, RE 104.620, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 29.08.86) (71) CC/02. Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. (72) CC/02. Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser xada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial.
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Desta feita, uma vez que o casamento fosse dissolvido, aps satisfeitas as condies legais, a nenhum ttulo se poderia impor ao ex-cnjuge a obrigao de alimentar outro que, durante o casamento, deixara de receber penso alimentcia, se entre os dois no existe relao de parentesco e tambm no mais os une o vnculo matrimonial. O prprio STF conrmou essa construo no julgamento do RE 104.620(73), e o STJ o raticou em todas as oportunidades nas quais apreciou a matria(74). Assim, tem-se que at o advento da EC n 66/2010 o direito a alimentos entre cnjuges era renuncivel e, se houvesse dispensa dos alimentos na separao judicial que fosse seguida de divrcio silente quanto aos alimentos, nada seria devido a ttulo alimentar aps o m do vnculo matrimonial. Aps a instituio do novo divrcio pela EC n 66/2010, com a supresso da separao judicial, esto revogados os arts. 1.702(75) e 1.704(76) do CC/02. Persiste o caput do art. 1.694, mas com a restrio de que, para garantir o direito a alimentos, o cnjuge que dele necessita deve pleitear sua xao na sentena que decretar o divrcio ou a penso alimentcia deve ser avenada pelos cnjuges. Caso contrrio, uma vez divorciados no h mais obrigao alimentar recproca porque extinto o vnculo matrimonial que a sustentava. Processualmente, se o cnjuge interessado for autor da ao de divrcio, dever cumular o pedido de divrcio com o pedido de alimentos, sob pena de sofrer os efeitos da precluso lgica. Se o cnjuge interessado for ru, no podendo se opor decretao do divrcio que aps a EC n 66/2010 passa ao patamar de direito potestativo incondicionado , restar a ele fazer pedido contraposto para que sejam os
(73) STF ,
1 Turma, RE 104.620, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 29.08.86. o cnjuge a alimentos, em acordo de separao, por dispor de meio para manter-se, a clusula vlida e ecaz, no podendo mais pretender seja pensionado (STJ, T3, REsp 9.286, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.10.91). A jurisprudncia, inclusive a do Pretrio Excelso, assentou ser admissvel a renncia ou dispensa a alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistncia, at porque, alimentos irrenunciveis, assim os so em razo do parentesco (iure sanquinis) que qualicao permanente e os direitos que deles resultam nem sempre podem ser afastados por conveno ou acordo. No casamento, ao contrrio, o dever de alimentos cessa, cessada a convivncia dos cnjuges (STJ, T3, REsp 95.267, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27.10.97). Os alimentos devidos ao ex-cnjuge, uma vez dissolvida a convivncia matrimonial e renunciados aqueles em processo de separao consensual, no mais podero ser revitalizados (STJ, T4, REsp 70.630, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.09.00). Se h dispensa mtua entre os cnjuges quanto prestao alimentcia e na converso da separao consensual em divrcio no se faz nenhuma ressalva quanto a essa parcela, no pode um dos ex-cnjuges, posteriormente, postular alimentos, dado que j denitivamente dissolvido qualquer vnculo existente entre eles. Precedentes iterativos desta Corte (STJ, T4, REsp 199.427, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 09.03.04). (75) CC/02. Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz xar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. (76) CC/02. Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser xada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial. Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, xando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
(74) Renunciado
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alimentos xados em sentena ou decair em seu direito a alimentos. Em se tratando de divrcio consensual, seja judicial ou extrajudicial, se os cnjuges nada tratarem sobre os alimentos, dever car subentendida a renncia tcita recproca a esse direito. Vericou-se que no podem persistir dvidas de que o direito a alimentos decorrente das relaes conjugais passa a ser avaliado sob tica objetiva aps a EC n 66/2010. O novo divrcio promoveu verdadeira revoluo no direito de famlia com reexos sobre o direito a alimentos, no que haja regras expressas nesse sentido, mas se infere novos parmetros para tratamento da matria, como o caso da supresso da culpa e da necessidade de se xar alimentos na sentena ou acordo que pe m ao vnculo matrimonial, sob pena de no se poder pleitear alimentos futuramente. O parmetro de xao dos alimentos objetivo, trata-se do binmio necessidade-possibilidade. No se tratando de matria a ser conhecida de ofcio, desde que pleiteado, com base na necessidade de quem pede e na possibilidade de quem presta que o julgador dever xar a verba alimentcia. justamente essa nova sistemtica que conrma a possibilidade de serem arbitrados alimentos transitrios, se assim impor as circunstncias do caso concreto. O julgador dever considerar que cnjuge necessitado aquele que no pode garantir o padro de vida, por meio da atividade que esteja apto a exercer, correspondente ao seu estado social enquanto casado, enquanto a possibilidade deve ser aferida a partir do equilbrio da manuteno do padro do cnjuge que necessita com a do padro do cnjuge que prestar alimentos. Se das circunstncias se extrai que o cnjuge que pede no tem condies de manutenir o seu padro social de imediato, mas h inequvocas variantes que indicam a possibilidade de faz-lo dentro de certo prazo, isso deve fundamentar a xao dos alimentos a tempo certo. Consideramse variantes a serem consideradas, por exemplo, a idade, a formao, a prosso, a aptido para o trabalho, o patrimnio decorrente da partilha de bens, a guarda dos lhos e, inclusive, a boa-f objetiva, entre outros. A determinao da obrigao alimentar considera as circunstncias do momento do pedido, mas, tendo em vista aquelas variantes, o julgador dever fazer uma projeo para avaliar a possibilidade de mudana das condies que determinaram a prestao. No ser preciso esperar que os pressupostos que sustentaram a xao dos alimentos se modiquem para que o ex-cnjuge interessado pea a reviso de sua obrigao, podendo, desde j, ser projetada a probabilidade de que isso acontea para que os alimentos sejam arbitrados transitoriamente. O STJ apreciou recentemente a questo e rmou precedente pela possibilidade dos alimentos a tempo certo, sustentando que o condicionamento dos alimentos por determinado lapso temporal se reveste de fato motivador para que o alimentando busque, efetivamente, sua colocao prossional, sem que permanea, indenidamente, sombra do conforto material propiciado pelos alimentos que lhe so prestados pelo ex-cnjuge, outrora provedor do lar(77).
(77) ALIMENTOS. AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. IMPUTAO DE CULPA. VIOLAO
DOS DEVERES DO CASAMENTO. PRESUNO DE PERDO TCITO. ALIMENTOS TRANSITRIOS.
71
Resta evidenciado, portanto, que o regime do novo divrcio gerou reexos expressivos no direito a alimentos, de um lado, inovando com a supresso da culpa e, de outro, fortalecendo posies jurisprudenciais que vm sendo rmadas acerca da xao de alimentos e seus limites. 6. CONCLUSES Do quanto at aqui desenvolvido, extraem-se as seguintes concluses: 1. Na historiograa do casamento no Brasil, percebe-se com facilidade que os dogmas da Igreja especialmente da vedao do divrcio sempre inuenciaram no regime do casamento, mesmo aps o rompimento do Estado com a Igreja em 1889. Tentou-se em 1893, em 1896, em 1899 e em 1900 a aprovao de projetos legislativos de divrcio vincular, mas em nenhuma delas se obteve sucesso. 2. No CC/1916, aps ampla discusso sobre o tema, prevaleceu a indissolubilidade do vnculo matrimonial, possibilitando-se apenas a dissoluo da sociedade conjugal por meio do desquite. 3. O divrcio foi introduzido no Brasil em 1977, por meio da EC n 9/77, cuja regulamentao se deu na Lei n 6.515/77. A dissoluo do matrimnio passou a ser permitida, condicionada prvia separao judicial por mais de trs anos ou separao de fato caso o casal tivesse mais de cinco anos de separao na data da entrada em vigor da EC n 9/77.
ATUALIZAO MONETRIA. (...) 2. A boa-f objetiva deve guiar as relaes familiares, como um manancial criador de deveres jurdicos de cunho preponderantemente tico e coerente. 3. De acordo com os arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, a obrigao de prestar alimentos est condicionada permanncia dos seguintes pressupostos: (i) o vnculo de parentesco, ou conjugal ou convivencial; (ii) a necessidade e a incapacidade do alimentando de sustentar a si prprio; (iii) a possibilidade do alimentante de fornecer alimentos. 4. O fosso ftico entre a lei e o contexto social impe ao Juiz detida anlise de todas as circunstncias e peculiaridades passveis de visualizao ou de inteleco no processo, para a imprescindvel aferio da capacidade ou no de autossustento daquele que pleiteia alimentos, notadamente em se tratando de obrigao alimentar entre ex-cnjuges ou ex-companheiros. Disso decorre a existncia ou no da presuno da necessidade de alimentos. 5. A realidade social vivenciada pelo casal ao longo da unio deve ser fator determinante para a xao dos alimentos. Mesmo que se mitigue a regra inserta no art. 1.694 do CC/02, de que os alimentos devidos, na hiptese, so aqueles compatveis com a condio social do alimentando, no se pode albergar o descompasso entre o status usufrudo na constncia do casamento ou da unio estvel e aquele que ser propiciado pela atividade laborativa possvel. 6. A obrigao de prestar alimentos transitrios a tempo certo cabvel, em regra, quando o alimentando pessoa com idade, condies e formao prossional compatveis com uma provvel insero no mercado de trabalho, necessitando dos alimentos apenas at que atinja sua autonomia nanceira, momento em que se emancipar da tutela do alimentante outrora provedor do lar , que ser ento liberado da obrigao, a qual se extinguir automaticamente. (...) 8. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, T3, REsp 1.025.769, Rel Min Nancy Andrighi, DJe 01.09.2010)
4. A promulgao da CF/88 promoveu importantes alteraes em sede de separao e divrcio no Brasil. Alm de instituir o chamado divrcio direto, que dependia de prvia separao de fato de dois anos, reduziu o prazo para o divrcio por converso, passando a exigir apenas um ano de separao judicial como requisito para a dissoluo do vnculo matrimonial.
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5. Em 2010, foi aprovada a EC n 66, que deu nova redao ao 6 do art. 226 da CF/88, suprimindo a separao judicial e qualquer lapso temporal como pressuposto para o divrcio. 6. Dada a fora normativa da Constituio, o Cdigo Civil deve ser interpretado luz da Constituio, razo pela qual se entende que o divrcio deixa de ser precedido de separao judicial: nasce o divrcio verdadeiramente direto, que independe de qualquer condio temporal ou de separao judicial prvia, em razo da supresso desta do ordenamento jurdico ptrio. 7. No que tange discusso acerca da culpa nas relaes de famlia, percebeuse que a sua eccia foi progressivamente sendo restringida na medida em que se prestigiava a dissoluo do vnculo matrimonial: j no se discutia culpa no divrcio condicionado ao prazo de dois anos de separao de fato. 8. A prpria jurisprudncia j vinha rmando precedentes no sentido de se dispensar discusso em torno da culpa mesmo na separao. Nos casos em que os cnjuges imputavam culpa reciprocamente por meio da ao de separao e da reconveno, o Superior Tribunal de Justia passou a admitir que o juiz decretasse a separao sem imputao de causa a qualquer das partes, isto , sem os inconvenientes que a investigao da culpa normalmente acarretava. 9. A culpa sempre esteve intimamente vinculada separao, como principal e acessrio herdados dos dogmas da Igreja. Em tendo a separao judicial sido suprimida do ordenamento jurdico brasileiro em decorrncia do novo divrcio institudo pela Emenda Constitucional n 66/2010, a culpa seguiu a mesma sorte, quer dizer, no h mais espao no direito brasileiro para se discutir culpa nas relaes de famlia, inclusive no que tange ao direito a alimentos. 10. O direito a alimentos decorrente do dever de mtua assistncia est para a dissoluo da sociedade conjugal, no se confundindo com o direito a alimentos derivado do parentesco. Por isso, o regime jurdico da culpa, previsto no art. 1.704, pargrafo nico, do CC/02, incidiria apenas nos alimentos resultantes da mtua assistncia conjugal. 11. Tendo a discusso acerca da culpa sido suprimida nas relaes de famlia, entende-se que o pargrafo nico do art. 1.704 do CC/02 no encontra mais campo de incidncia no ordenamento ptrio. Ao ser promulgada, a EC n 66/2010 instituiu o divrcio direto e revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que dela decorriam, dentre os quais se destacam as prescries envolvendo os efeitos da culpa na obrigao alimentar entre os cnjuges. 12. Atualmente, entende-se que o fundamento dos alimentos conjugais vai alm da obrigao civil de mtua assistncia para encontrar bases slidas na solidariedade constitucional, necessria construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Se o casamento chegou ao seu nal, no se deve investigar culpa a m de punir o suposto culpado, pois a culpa no bice para a xao de alimentos a quem os pede e deles necessita, no podendo constituir pena para quem deve prestar e tampouco para quem os pleiteia.
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13. O arbitramento de alimentos deve seguir parmetros objetivos, dever ser orientado pelo binmio necessidade de quem pleiteia e possibilidade de quem os presta. Havendo provas nos autos de ambos os parmetros, ao juiz no cabe indagar quem foi o responsvel pela ruptura do casamento, mas to somente xar o quantum devido. 14. Ainda que fundado cumulativamente na mtua assistncia e no dever de solidariedade, o direito conjugal aos alimentos no absoluto. Trata-se de direito alimentar que difere dos alimentos decorrentes do parentesco, o que justica armar que se trata de direito renuncivel e limitado aos efeitos do casamento. A projeo dos efeitos do casamento para alm do seu m uma exceo cuja eccia depende de expressa manifestao dos cnjuges. Extinguindo-se o vnculo matrimonial, extingue-se tambm a obrigao alimentar, salvo na hiptese em que ela tenha sido xada na sentena que decretou a ruptura do casamento. 15. Uma vez que o casamento seja dissolvido, a nenhum ttulo se pode impor ao ex-cnjuge a obrigao de alimentar outro, se entre os dois no existe relao de parentesco e tambm no mais os une o vnculo matrimonial. 16. Aps a instituio do novo divrcio pela EC n 66/2010, com a supresso da separao judicial, esto revogados os arts. 1.702 e 1.704 do CC/02. Persiste o caput do art. 1.694, mas com a restrio de que, para garantir o direito a alimentos, o cnjuge que dele necessita deve pleitear sua xao na sentena que decretar o divrcio ou a penso alimentcia deve ser avenada pelos cnjuges. Caso contrrio, uma vez divorciados, no h mais obrigao alimentar recproca porque extinto o vnculo matrimonial que a sustentava. 17. Em sendo o parmetro de xao dos alimentos objetivo, est conrmada a possibilidade de serem arbitrados alimentos transitrios, se assim imporem as circunstncias do caso concreto. Se das circunstncias se extrai que o cnjuge que pede no tem condies de manutenir o seu padro social de imediato, mas h inequvocas variantes que indicam a possibilidade de faz-lo dentro de certo prazo, isso deve fundamentar a xao dos alimentos a tempo certo. 18. Restou evidenciado que o regime do novo divrcio gerou reexos expressivos no direito a alimentos, de um lado, inovando com a supresso da culpa e, de outro, fortalecendo posies jurisprudenciais que vem sendo rmadas acerca da xao de alimentos e seus limites. 7. REFERNCIAS
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PENHORA DE CADERNETA DE POUPANA NA PERSPECTIVA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA LEI N 11.382/06
Magno Federici Gomes
Advogado; Ps-Doutor em Direito Pblico e Educao pela Universidade Nova de Lisboa-Portugal; Ps-Doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual pela Universidad de Deusto-Espanha; Mestre em Educao pela PUC Minas; Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Padre Arnaldo Janssen; Professor Adjunto da PUC Minas.
Heitor Carvalho Ribeiro

Especialista em Direito Processual Civil pela PUC Minas; Assistente de Gabinete da 2 Vara do Trabalho de Pouso Alegre-MG.
RESUMO O artigo se prope a analisar a penhora sobre cadernetas de poupana, sob a perspectiva do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, com enfoque na necessidade de compatibilizao da satisfao do direito do credor e da preservao da dignidade do devedor. Ressalta o reconhecimento da coexistncia de princpios, de modo a impedir que se coloque em risco a integrao do sistema jurdico. Trata-se de estudo terico do processo de execuo, a partir de uma investigao jurdico-interpretativa. Conclui-se que as limitaes penhora no podem ser usadas para privilegiar o devedor em detrimento do credor, devendo o juiz utilizar racionalmente as medidas executivas, ponderando os interesses do exequente, os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da efetividade e da celeridade, sem, contudo, deixar de lado a dignidade da pessoa do executado. Palavras-Chave: Penhora. Caderneta de Poupana. Dignidade da Pessoa Humana. Satisfao do Crdito. Processo Constitucional. Neoconstitucionalismo. TITLE: Law 11.382/2006: attachment on savings accounts under the perspective of the constitutional principle of human dignity. ABSTRACT The paper intends to analyze the attachment on savings accounts under the perspective of the constitutional principle of human dignity, calling attention to the need to reconcile the satisfaction of creditors claim and the preservation of the dignity of the debtor. It emphasizes the recognition of principles of coexistence, in order to prevent them from endangering the integration of the judicial system. This is a theoretical study of the executive process, from a legal and interpretive research. The work concludes that the limitations on the attachment cannot be used to favor the debtor at the expense of the creditor, the judge must use rationally in the executive measures, weighing the interests
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of the creditor, the principles of proportionality, reasonableness and effectiveness without, however, leaving aside the human dignity of the debtor. Keywords: Attachment. Savings Accounts. Human Dignity. Satisfaction of the Claim. The Constitutional Process. Neoconstitutionalism. SUMRIO 1 Introduo. 2 Penhora. 3 Cadernetas de Poupana e sua (Im)Penhorabilidade. 4 O Novo Cdigo de Processo Civil. 5 Neoconstitucionalismo e os Princpios da Dignidade da Pessoa Humana, da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. 6 Penhora de Cadernetas de Poupana e Ponderao de Princpios. 7 Consideraes Finais. Referncias. 1. INTRODUO
Neste texto, faz-se uma reexo sobre a restrio penhora do dinheiro, instituda com a reforma do CPC pela Lei n 11.382/06. O legislador vedou a realizao da penhora de caderneta de poupana at o valor equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos, conforme o art. 649, X, do CPC, ao argumento de preservao da instituio familiar, subsistncia da pequena economia e respeito dignidade da pessoa humana.
A presente pesquisa parte do estudo terico do processo de execuo, privilegiando os aspectos conceituais, ideolgicos e doutrinrios dos preceitos estabelecidos pelo Direito Processual Civil, lanando mo da investigao jurdico-interpretativa, para alcanar os objetivos propostos. Neste trabalho, situa-se o referencial terico no magistrio de Canotilho (2003), o qual anota a importncia da ponderao de valores e princpios. Nesse sentido, a pretenso de validade absoluta de certos princpios com sacrifcio de outros originaria a criao de princpios reciprocamente incompatveis, com a consequente destruio da tendencial unidade axiolgico-normativa da lei fundamental. Da o reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios princpios e a necessidade (...) de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conito,
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Neste estudo as expresses sero consideradas sinnimas, para simplicar a exegese jurdica.
Justica-se, portanto, a opo pelo assunto, na medida em que necessrio demonstrar que a realizao de penhora de cadernetas de poupana, observados os limites legais, no negam o carter irredutvel do indivduo, isto , no contrariam a dignidade humana. Ao contrrio, exerce presso sobre o demandado, servindo para assegurar a efetivao do processo executivo. Assim, observadas a proporcionalidade ou razoabilidade(1), o valor excedente pode ser objeto de penhora, uma vez que no tem natureza alimentar e de subsistncia, sopesando-se o princpio da menor onerosidade para o devedor e o da mxima utilidade da execuo.
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a uma lgica do tudo ou nada, antes podem ser objecto de ponderao e concordncia prtica, consoante o seu peso e as circunstncias do caso(2). O trabalho parte da anlise do instituto da penhora, realizada atravs do sistema Bacen Jud, para demonstrar a forma pela qual feito o bloqueio de ativos nanceiros existentes em cadernetas de poupana em nome do devedor. Na sequncia, faz-se uma reexo crtica sobre a impenhorabilidade de quantias inferiores a 40 (quarenta) salrios-mnimos aplicadas em cadernetas de poupana, na perspectiva dos princpios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade ou da proporcionalidade. Busca-se, por m, demonstrar a necessidade de se conceder ao magistrado a liberdade para, no caso concreto, realizar a harmonizao dos princpios, de modo a conseguir a pacicao entre os envolvidos no processo executivo. 2. PENHORA
A penhora o procedimento pelo qual so separados alguns bens do devedor necessrios para o pagamento da dvida, que deveria ter sido adimplida voluntariamente. Revela-se como a principal forma para garantir o crdito do exequente, pois se trata de tpica medida processual em que h uma intromisso do Estado no patrimnio do devedor, com o consentimento da lei. Montenegro Filho (2007) apresenta as seguintes consideraes sobre o instituto da penhora. Portanto, a penhora instituto que pertence ao direito processual, tendo por objetivo efetuar a apreenso de bens do patrimnio do devedor e/ou do responsvel, com vista a permitir a posterior satisfao do credor, considerando que a execuo por quantia certa contra devedor solvente marcada pelo fato de ser expropriatria (art. 646 do CPC), atuando o Estado de forma substitutiva, mediante atos de sujeio, impostos ao devedor, com a autorizao para que o seu patrimnio seja invadido mesmo contra a sua vontade(3). A penhora visa a individualizar os bens do patrimnio do executado sobre os quais iro incidir os efeitos da expropriao para a satisfao da obrigao. At a realizao da penhora, praticamente todos os bens do devedor respondem pelo dbito, sendo sua responsabilidade patrimonial ampla (art. 591 do CPC). Ademais, o instituto objetiva garantir o juzo da execuo, retirando do executado a posse direta do bem penhorado, tornando inecazes os atos de onerao ou alienao dos bens apreendidos. Assim, tais atos no produzem efeitos frente execuo, decorrendo o efeito a partir da citao vlida do devedor (art. 593, II, do CPC). O dinheiro, de acordo com o art. 655 do CPC, o primeiro bem na ordem daqueles que podem ser penhorados, uma vez que proporciona uma maior eccia
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.182. (3) MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espcie e processo de execuo. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 402. v. 2.
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e rapidez s decises judiciais, sem representar a negao do princpio da menor onerosidade. A Lei n 11.382/06 instituiu o art. 655-A do CPC, o qual prescreve: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao nanceira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente pelo meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo.(4) O sistema informatizado do Bacen Jud foi desenvolvido pelo Banco Central para permitir aos juzes obter informaes sobre as movimentaes dos clientes das instituies nanceiras e determinar o bloqueio de contas-correntes ou qualquer conta de investimento de devedores em processo de execuo. A penhora online viabiliza a execuo quando o exequente deve indicar bens penhora e desconhece a capacidade nanceira do executado ou a localizao de seus ativos nanceiros. A penhora online decorrente do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, uma vez que o exequente tem direito satisfao do seu crdito, no podendo os rgos jurisdicionais negar essa modalidade executiva ao argumento de que os juzes no possuem permisso para tanto. Registra-se, por oportuno, que o Conselho Nacional de Justia (CNJ) tornou obrigatrio o cadastramento, no sistema Bacen Jud, de todos os magistrados brasileiros cuja atividade jurisdicional compreenda a necessidade de consulta e bloqueio de recursos nanceiros de parte ou terceiro em processo judicial(5), nos termos do art. 2 da Resoluo n 61/08. Assim, no se justica o indeferimento da penhora online, sob a alegao de que o juiz no aderiu ao sistema. Os meios inecientes e ultrapassados para a soluo do processo executivo devem ceder espao aos novos instrumentos capazes de tornar mais clere o procedimento concernente tutela jurisdicional, simplicando o andamento das aes, como a realizao da penhora online, que deve ser compulsria aos magistrados. Ressalte-se que a obrigatoriedade do cadastramento no pode retirar do magistrado a possibilidade de anlise sobre a utilidade do mtodo, em funo das caractersticas singulares do processo. Entretanto, a penhora atravs do sistema Bacen Jud recai sobre todos os ativos encontrados em nome do devedor junto s instituies nanceiras, o que pode privar, injusticadamente, o executado de usufruir de quantias porventura bloqueadas em excesso. A Resoluo n 61/08 do CNJ, visando sanar esse vcio, disciplinou o cadastramento de conta nica, para que as penhoras recaiam somente sobre a conta bancria cadastrada previamente. O art. 4 da referida Resoluo prescreve que qualquer pessoa natural ou jurdica poder solicitar o cadastramento de conta nica apta a acolher bloqueios realizados por meio do Bacen Jud(6), atravs da qual se obriga a manter ativos
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BRASIL, 1973, art. 655-A. BRASIL, 2008, art. 2. BRASIL, 2008, art. 4.
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nanceiros sucientes para o atendimento das ordens judiciais, sob pena de redirecionamento da penhora para as demais contas bancrias de sua titularidade (art. 7 da Resoluo n 61/08 do CNJ). Assim, essa medida dever sanar os prejuzos causados por bloqueios mltiplos pelo sistema Bacen Jud, bem como aqueles decorrentes da penhora de bens considerados absolutamente impenhorveis. O CPC, em seu art. 648, outorga a certos bens o benefcio de no poderem ser atingidos pela penhora, cando, por isso, excludos da responsabilidade patrimonial do devedor. Dentre esses bens existem aqueles considerados absolutamente impenhorveis (art. 649 do CPC), como, por exemplo, a limitao de 40 (quarenta) salrios-mnimos depositados em caderneta de poupana. 3. CADERNETAS DE POUPANA E SUA (IM)PENHORABILIDADE
A caderneta de poupana um investimento em que os poupadores escolhem uma determinada data para fazer depsitos em fundos, nos quais ao nal auferem rendimentos. No tem quantidade ou valor especco para os depsitos, contabilizando a renda quando a quantia permanece em conta por mais de trinta dias. um dos investimentos mais populares do Brasil utilizado por pessoas fsicas para aplicar pequenas economias. A facilidade de uso, liberdade de movimentao e o grande interesse das instituies nanceiras sobre a caderneta de poupana, em virtude do baixo custo de captao de recursos, garantem a grande procura dos pequenos investidores. A Lei n 11.382/06 deu nova redao ao art. 649, X, do CPC, incluindo a caderneta de poupana de at 40 (quarenta) salrios-mnimos como bem absolutamente impenhorvel. Anteriormente vigncia da Lei n 11.382/06, a caderneta de poupana poderia ter penhoradas todas as suas quantias ou at o valor necessrio para a satisfao da execuo, assegurando, assim, os direitos do exequente. Por sua vez, o STJ entende que deve ser observada a impenhorabilidade absoluta prevista no art. 649, X, do CPC(7). Dessa forma, verica-se que o STJ entende que,
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Nesse sentido: EXECUO FISCAL. CONVNIO BACEN JUD. PENHORA. DEPSITOS BANCRIOS. LEI N 11.382/06. 1. Esta Corte admite a expedio de ofcio ao Bacen para se obter informaes sobre a existncia de ativos nanceiros do devedor, desde que o exequente comprove ter exaurido todos os meios de levantamento de dados na via extrajudicial. 2. No caso concreto, a deciso indeferitria da medida executiva requerida ocorreu depois do advento da Lei n 11.382/06, a qual alterou o CPC para: a) incluir os depsitos e aplicaes em instituies nanceiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espcie (art. 655, I); e b) permitir a realizao da constrio por meio eletrnico (art. 655-A). Aplicao do novel art. 655 do CPC. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seo. 3. Existe, assim, a necessidade de observncia da relao dos bens absolutamente impenhorveis, previstos no art. 649 do CPC, especialmente os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social (inciso VIII), bem como a quantia depositada em caderneta de poupana at o limite de quarenta (40) salrios-mnimos (X). 4. Agravo regimental provido. (BRASIL, STJ, 2 T., Ag no REsp 1.077.240/BA. Rel. Min. Castro Meira, Braslia, 19 fev. 2009. DJe, Braslia, 27 mar. 2009).
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ainda que no existam outros bens passveis de penhora, a quantia depositada em cadernetas de poupana, cujo valor no ultrapasse 40 (quarenta) salrios-mnimos, est protegida da responsabilidade patrimonial do devedor. O respaldo imposto pelo legislador no deve abranger, contudo, o devedor que age com m-f perante o credor, utilizando-se da caderneta de poupana de forma fraudulenta, isto , se os valores depositados forem resultado da dvida do executado. Nesse contexto, ainda seria possvel fazer o bloqueio, por exemplo, de vrias contas-poupana do devedor para demonstrar que a somatria superior ao mnimo legal, cabendo ao executado comprovar que os valores depositados em diversas contas no constituem tentativa de obstruo do seu patrimnio e consequente ato atentatrio jurisdio executiva. Outrossim, os lanamentos vericados a ttulo de cheques compensados e saques na conta bloqueada no se coadunam com os procedimentos da caderneta de poupana protegida pela lei. A coexistncia de conta-corrente e caderneta de poupana sob um nico nmero representa apenas uma vantagem oferecida pelas instituies nanceiras, de modo a possibilitar rendimentos dos saldos disponveis. Assim, no comprovada a origem alimentar do valor bloqueado, deve ser permitida a realizao da penhora dos ativos constantes na conta bancria do devedor. Vale registrar que a jurisprudncia trabalhista tendente a rejeitar a aplicao do art. 649, X, do CPC, uma vez que a impenhorabilidade dos depsitos inferiores a 40 (quarenta) salrios-mnimos em cadernetas de poupana contraria a natureza alimentar do crdito trabalhista, que goza de amplo privilgio sobre qualquer outro, acima do prprio crdito scal(8). Assim, verica-se que aplicao do art. 649, X, do CPC no encontra ressonncia na seara trabalhista, j que tal procedimento contraria a natureza alimentar do crdito e o bom-senso, vez que o trabalhador deixa de receber a sua contraprestao salarial em detrimento da manuteno de uma conta de poupana do empregador. Nos processos trabalhistas, os valores executados normalmente so de pequena monta e, portanto, excluir o valor de 40 (quarenta) salrios-mnimos do alcance da execuo representa, na maioria das vezes, subtrair do empregado a nica oportunidade de receber o crdito que lhe devido. O mesmo ocorre nas aes que tramitam perante os Juizados Especiais Estaduais. Em funo dos princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, o legislador poderia ter reduzido o limite, conferindo, assim, uma maior efetividade s decises judiciais, uma vez que, ao estabelec-lo em 40 (quarenta) salrios-mnimos, inviabilizou, inclusive, a penhora de caderneta de poupana nas aes que tramitam
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Desse modo: VALORES DEPOSITADOS EM CADERNETA DE POUPANA. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. Em face da natureza alimentar do crdito trabalhista, no se pode admitir a no incidncia de penhora sobre valores depositados, em caderneta de poupana, daquele que usufrui da fora de trabalho de outrem, sem quitar os seus haveres. Vale dizer, se a parte devedora dispe de um plus nanceiro depositado, em caderneta de poupana, fere o princpio da razoabilidade ter-se por impenhorvel tal valor, para a quitao de verba de carter alimentar. (MINAS GERAIS. TRT da 3 R., Primeira Turma, RO 0006400-29.2007.5.03.0114, Rel. Manuel Cndido Rodrigues, Belo Horizonte, 16 ago. 2010. In: Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 20 ago. 2010)
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perante esses Juzos (art. 3 da Lei n 9.099/95). A impenhorabilidade absoluta das cadernetas de poupana, nesses casos, deveria ser revista sob o enfoque da ponderao de princpios, que podem incidir de maneira concomitante, sem necessidade de excluso ou privilgios a um deles, de modo a garantir a ecincia da atividade jurisdicional. Nesse vis, a possibilidade de penhora de valores inferiores a 40 (quarenta) salrios-mnimos, depositados em caderneta de poupana, observado o caso concreto, sustentada pela ponderao de valores, viabilizada pela aplicao da razoabilidade ou da proporcionalidade, que compem o devido processo legal (art. 5, LIV, da CR/88). 4. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Em setembro de 2009, o Senado Federal, atravs do Ato n 379/09, criou a Comisso de Juristas para a elaborao do Anteprojeto do Novo CPC, sob a presidncia do Ministro Luiz Fux do STJ, o qual se converteu no PL n 166/2010, aprovado em 15 de dezembro de 2010 pelo plenrio do Senado Federal. O projeto visa instituir condies para uma tutela jurisdicional mais efetiva, por meio de um procedimento clere e menos formal, priorizando a transparncia nos julgamentos e fortalecendo a jurisprudncia dos tribunais superiores, de modo a atribuir maior efetividade s decises. Assim, pretende o equilbrio entre segurana jurdica e celeridade procedimental. O processo de execuo tratado no Livro III do projeto. As reformas visam ajustar o procedimento da penhora online, na busca por um mtodo mais eciente, evitando a realizao de bloqueios mltiplos. O art. 810 da Emenda n 221-CTRCPC ocupa-se da penhora de dinheiro em aplicaes nanceiras, estabelecendo, no caput, que: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao nanceira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar cincia prvia do ato ao executado, determinar s instituies nanceiras, por meio de sistema eletrnico gerido pela autoridade supervisora do sistema nanceiro nacional, que torne indisponveis ativos nanceiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execuo(9). Ademais, o 3 do art. 810 da Emenda n 221-CTRCPC estabelece que incumbe ao executado, no prazo de cinco dias, comprovar que a quantia indisponibilizada atravs do sistema eletrnico impenhorvel. Importante registrar, quanto impenhorabilidade dos bens, que o atual art. 649 do CPC sofrer alterao em seu inciso X, sendo xada, a partir de ento, como absolutamente impenhorvel a quantia at o limite de at 30 (trinta) salrios-mnimos depositada em cadernetas de poupana (art. 790, X, da Emenda n 221-CTRCPC). Esta alterao no provoca o m da proteo poupana popular e nem representa uma ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que ainda assegura uma condio de subsistncia digna ao executado e a sua famlia.
(9)
BRASIL, 2010, art. 810.
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Entretanto, observados os princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, viabiliza a penhora sobre ativos nanceiros depositados em cadernetas de poupanas de devedores em processos que tramitam, por exemplo, nos Juizados Especiais Estaduais, atendendo assim ao m do processo, que a pacicao social. 5. NEOCONSTITUCIONALISMO E OS PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA RAZOABILIDADE OU DA PROPORCIONALIDADE
A CR/88 consagra bens e princpios que podem se contrapor em uma determinada realidade. Com o neoconstitucionalismo, a CR/88 passou a ser dotada de fora normativa, permitindo a aferio da legitimidade da norma no caso concreto, no se constituindo apenas de um aglomerado de intenes. Os princpios no mais se aplicam de forma secundria, mas tm relevncia jurdica na promoo dos direitos. O neoconstitucionalismo rene um forte contedo normativo e um sistema de garantia jurisdicional, assumindo o Direito um carter valorativo em que se prope um comprometimento maior por parte do magistrado. A aplicao do ordenamento jurdico inspira-se na concepo de justia e no desenvolvimento de uma teoria dos direitos e garantias fundamentais edicada no princpio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana foi inserida como fundamento da Repblica, constituindo-se o ncleo axiolgico do ordenamento jurdico. o princpio que deve servir de base para a interpretao e aplicao dos direitos e garantias conferidos pessoa pelo Estado, abrangendo a obrigao de respeitar o ser humano e de garantir a existncia de um mnimo necessrio para que a pessoa possa ter uma vida digna. Nesse sentido, posicionou-se o STF: a meta central das Constituies modernas e da Carta de 1988, em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia(10). Os princpios constitucionais que orientam a interpretao e aplicao das normas jurdicas, na busca da promoo dos direitos, devem, no mximo possvel, estar em harmonia entre si, em prol do bem-estar do homem na sociedade. Contudo, a existncia de colises entre os princpios decorrem da impossibilidade da previso de todas as situaes hipotticas. Assim, exige-se do intrprete a adequada ponderao
(10) Parcela do voto proferido em: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMEN-
TAL. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando congurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao STF . Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade Instrumental da arguio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). (BRASIL, STF , ADPF 45/DF , Rel. Min. Celso de Mello, Braslia, 29 abr. 2004. DJU, Braslia, 4 maio 2004, p. 00012).
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de valores, a partir da mxima preservao dos interesses em disputa e da realizao da vontade constitucional, observado o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade. De maneira que: o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungvel, no est expresso na Constituio, mas tem seu fundamento nas ideias de devido processo legal substantivo e na de justia. Trata-se de um valioso instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do m constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. (...) O princpio pode operar, tambm, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justia do caso concreto(11). O processo executivo envolve interesses colidentes do credor, titular do direito tutela executiva, e do devedor, a quem se reserva a dignidade humana. O art. 620 do CPC ao prescrever que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor(12), constitui a materializao do princpio da proporcionalidade aplicada execuo. O art. 649, X, do CPC pretende preservar um mnimo patrimonial necessrio manuteno da dignidade do devedor. Contudo, observados os princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, a proibio da penhora de cadernetas de poupana at o valor equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos, sem quaisquer outras consideraes, a pretexto de preservar a dignidade do devedor, pode tornar a tutela jurisdicional inecaz. Assim, os princpios devem ser observados na relativizao das vedaes penhora, em especial quela estabelecida no art. 649, X, do CPC, visando resguardar os direitos e interesses do credor. Todavia, o magistrado deve estar atento dignidade da pessoa do devedor e manuteno do seu mnimo existencial, de modo que se alcance a forma mais justa de se pr m ao processo de execuo. Vale registrar que o mnimo existencial deve ser vericado atravs da ponderao entre a natureza alimentar da verba, em relao ao credor, a qual goza de amplo privilgio sobre qualquer outra, e da destinao que seria dada quantia em dinheiro pelo devedor, coibindo, assim, a realizao de investimentos nanceiros em detrimento da obrigao existente no processo executivo. 6. PENHORA DE CADERNETAS DE POUPANA E PONDERAO DE PRINCPIOS
O ponto central da discusso sobre a penhora de caderneta de poupana reside na busca de equilbrio entre a necessidade de satisfao do direito do credor e a
(11) BARROSO,
Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Cmara Municipal do RJ, 2003. p. 32-33. (12) BRASIL, 1973, art. 620.
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preservao da dignidade do devedor, tendo em vista a razoabilidade da constrio da economia deste para o pagamento de dbitos, ameaando a sua manuteno e de sua famlia. preciso atingir um ponto de real equilbrio, como apontado por Dinamarco (2004) ao armar que a percepo do signicado humano e poltico das impenhorabilidades impe uma interpretao teleolgica das disposies contidas nos arts. 649 e 650 do CPC, de modo a evitar, de um lado, sacrifcios exagerados e, de outro, exageros de liberalizao; a legitimidade dessas normas e de sua aplicao est intimamente ligada sua insero em um plano de indispensvel equilbrio entre os valores da cidadania, inerentes a todo o ser humano, e os da tutela jurisdicional prometida constitucionalmente, ambos dignos do maior realce na convivncia social, mas nenhum deles capaz de conduzir irracional aniquilao do outro(13). As modicaes nos incisos do art. 649 do CPC se deram de maneira a preservar a dignidade da pessoa do executado e de sua famlia, bem como a gradao hierrquica dos bens penhorveis (art. 655 do CPC) visou manter o equilbrio entre a satisfao do credor e o menor sacrifcio do devedor. Ademais, objetivaram eliminar a procrastinao dos feitos, no sentido de tornar mais clere e efetiva a obrigao representada nos ttulos judiciais e extrajudiciais, sem, contudo, afetar os direitos e garantias do devido processo legal. A satisfao do crdito do exequente deve ser garantida atravs de um procedimento eciente, sem, contudo, expor o devedor a situaes vexatrias. Assim, o juiz deve buscar o equilbrio em suas decises, de modo a no frustrar a expectativa do credor e nem sacricar o patrimnio do executado alm do necessrio. A busca de solues prudentes propicia a aplicao concomitante dos princpios constitucionais, adequando-os a cada situao posta em juzo, pois s assim os conitos sociais podero ser dirimidos, rejeitando-se os extremismos. O magistrado deve ter uma margem de discricionariedade para determinar o limite razovel a ser penhorado, observando os critrios da proporcionalidade ou da razoabilidade, assegurando, ao mesmo tempo, o mnimo necessrio sobrevivncia digna do devedor e a no violao da dignidade da pessoa do credor. Na lio de Barroso e Barcellos (2003): Em uma ordem democrtica, os princpios frequentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese, mediante concesses recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do possvel. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato(14).
(13) DINAMARCO,
Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 342. v. 4. (14) BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003. p. 11-12.
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A ponderao de princpios no signica o exerccio indiscriminado de subjetivismos, mas rompe com a aplicao positivista do direito, permitindo ao julgador a avaliao das consequncias da sua deciso de acordo com o caso concreto, realizando a vontade constitucional. Atravs desse entendimento consegue-se garantir a efetividade e harmonia dos princpios insculpidos nos arts. 1, III, e 5, LXXVIII, ambos da CR/88, aliados s previses dos arts. 612 e 620 do CPC (menor onerosidade da execuo e prioridade do interesse do credor). Ademais, preserva-se a dignidade da pessoa do devedor, de modo a atenuar os impactos do processo executivo sobre a sua subsistncia, uma vez que lhe devem ser garantidas ao menos as condies bsicas de alimentao, habitao e sade. 7. CONSIDERAES FINAIS
As causas legais de impenhorabilidade, como a que se refere aos valores depositados em conta-poupana at o montante de quarenta salrios-mnimos (art. 649, X, do CPC), representam uma forma de concretizao da dignidade da pessoa humana, como princpio constitucional. Os magistrados devem analisar, no caso concreto, as possibilidades da realizao da penhora sobre bens tidos como impenhorveis. As limitaes penhora no podem ser usadas para privilegiar o devedor em detrimento do credor, devendo o juiz utilizar racionalmente as medidas executivas, ponderando os interesses do exequente, os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da efetividade e da celeridade, sem, contudo, deixar de lado a dignidade da pessoa do executado. Registra-se que o PL n 166/2010 altera novamente as prescries referentes penhora eletrnica de ativos nanceiros em nome do executado, permitindo que seja bloqueada quantia at o limite de 30 (trinta) salrios-mnimos, outorgando concretude aos direitos do credor, sem, contudo, ofender os princpios constitucionais do processo. As alteraes no Direito Processual Civil, como a possibilidade de penhora de quantias constantes em contas-poupana do devedor, atravs do sistema online do Bacen Jud e a reduo do limite de impenhorabilidade desses ativos nanceiros, demonstram a crescente preocupao com a efetividade e a celeridade procedimental, com uma razovel durao do processo executivo. Dessa forma, no se pode arriscar interromper valiosos xitos no cumprimento do preceito insculpido no inciso LXXVIII do art. 5 da CR/88 em virtude de uma falsa percepo de violao dignidade humana. A interpretao abrangente e literal das restries penhora pode criar um excesso de garantia processual, privilegiando de forma inadequada o executado, comprometendo a responsabilidade pelo pagamento dos dbitos e a prpria tutela jurisdicional. preciso registrar que a efetividade da deciso judicial tambm est inserida no devido processo legal, constante no art. 5, inciso LIV, da CR/88. Assim, no sendo simples a soluo para essa questo, o presente estudo instiga uma reexo sobre a ponderao dos princpios no processo executivo. As regras de impenhorabilidade devem ser aplicadas pelos julgadores, levando em considerao o
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melhor interesse do credor, que espera que sua pretenso seja atendida pelos rgos jurisdicionais, sem se esquivar, contudo, de garantir meios que outorguem condies dignas de sobrevivncia do executado e sua famlia. REFERNCIAS BAPTISTA, Joaquim de Almeida. Os depsitos judiciais: conceito e problemas jurdicos que vm surgindo na jurisprudncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 35, 01 out. 1999. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/913>. Acesso em: 5 fev. 2011. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Cmara Municipal do Rio de Janeiro, 2003. Disponvel em: <http://www. camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf>. Acesso em: 25 maio 2011. BRASIL. Cdigo Civil; Cdigo de Processo Civil; Cdigo Comercial; Constituio Federal; Legislao Civil, Processual civil e Empresarial. Organizao Yussef Said Cahali. 13. ed. So Paulo: RT, 2011. ______. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso Temporria da Reforma do Cdigo de Processo Civil. Cdigo de Processo Civil: Parecer n 1.624, de 2010, e Emenda n 221-CTRCPC (substitutivo aprovado). Braslia: Senado Federal, 2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF . asp?t=84495&tp=1>. Acesso em: 20 jan. 2011. ______. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 61, de 07 out. 2008. Dirio de Justia, Braslia, 15 out. 2008. Disponvel em: <http://www.cnj. jus.br/dje/jsp/dje/DownloadDeDiario.jsp?dj=DJ68_2008-ASSINADO. PDF&statusDoDiario=ASSINADO>. Acesso em: 23 jan. 2013. ______. Lei n 9.099, de 26 set. 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias. DOU, Braslia, 27 set. 1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 20 jan. 2011. ______. Lei n 11.382, de 06 dez. 2006. Altera dispositivos da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e a outros assuntos. Dirio Ocial da Unio, Braslia, 07 dez. 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11382. htm>. Acesso em: 20 jan. 2011. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. 1.522 p. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 4. 342 p.
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MEDINA, Jos Miguel Garcia. Notas sobre a Penhora, aps as reformas. In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da nova execuo. So Paulo: RT, 2008. p. 65-79. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espcie e processo de execuo. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 2. 576 p. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. 2.982 p.
TRAIOEIROS EMBARGOS INFRINGENTES

Clito Fornaciari Jnior
Advogado; Mestre em Direito.
RESUMO O Cdigo de Processo Civil de 1973 manteve os embargos infringentes, mesmo estes tendo sua utilidade j questionada poca. Apesar de nunca ter tomado muito tempo e espao da Justia, o fato que sempre que se discutia a demora do Judicirio eram lembrados os pobres infringentes, pugnando-se por sua extino. Apesar disso, sobreviveram eles imunes durante quase trinta anos, at a edio da Lei n 10.352/01, que no ousou banir-los, mas mexeu em suas estruturas. Palavras-Chave: Embargos Infringentes. Cdigo de Processo Civil. TITLE: Treacherous motions for rehearing. ABSTRACT The Code of Civil Procedure of 1973 kept the motions for rehearing en banc, even if their usefulness was already disputable at that time. Those motions were always remembered when the delay in the Judicial Branch was a matter of debate, and there were always suggestions in favor of their extinction, even if such motions have never taken too much time and room in courts. Nevertheless, motions for rehearing en banc are still alive even after almost 30 years. Law 10,352/01 affected their structures, but was not daring enough to ban them. Keywords: Motions for Rehearing. Code of Civil Procedure. O Cdigo de Processo Civil de 1973 manteve os embargos infringentes, em que pese, j naquele tempo, questionava-se sua utilidade. Sua admissibilidade estava assentada em pontos objetivos: deciso por maioria de votos no julgamento da apelao e tambm da ao rescisria. Indiferente era o contedo do acrdo. Qualquer que fosse ele, de mrito, terminativo, anulando a deciso, convertendo o julgamento em diligncia, provendo ou improvendo o recurso, desde que houvesse divergncia entre os integrantes do colegiado, o recurso poderia ser interposto pelo vencido que tivesse um voto a seu favor. Apesar de nunca ter tomado muito tempo e espao da Justia, pois os julgadores cediam convices para evitar novo recurso, o fato que sempre que se discutia a demora do Judicirio eram lembrados os pobres infringentes, pugnando-se por sua extino. Apesar disso, sobreviveram eles imunes durante quase trinta anos, at a edio da Lei n 10.352/01, que no ousou banir-los, mas mexeu em suas estruturas para passar a admiti-los, no que tange apelao, somente quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito. Desapare-
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ceu a objetividade de antes (acrdo por maioria na apelao) e passou-se a pensar no contedo do julgado. A redao no primou pela preciso. primeira vista, pede-se um voto vencido de manuteno da sentena de mrito e dois em sentido contrrio, que poderiam ou no ser tambm de mrito, de vez que se reclama acrdo que reforme sentena de mrito, preocupando-se com a natureza da sentena, ignorando-se a do acrdo. Barbosa Moreira refere-se a Cndido Dinamarco para negar, pela redao da lei, que o critrio deveria aplicar-se ao acrdo e no sentena, citando, inclusive, a possibilidade legal, decorrente do 3 do art. 515, de prover-se recurso contra sentena terminativa, julgando-se o mrito, desde logo. Ponticou na norma, segundo ele, a necessidade de dupla conformidade, entre sentena e voto vencido, para admitir-se o que foi preconizado por Dinamarco (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15. ed. Forense, 2009. n. 284, p. 525). Todavia, apesar do texto legal, cuja literalidade corretamente interpretada por Barbosa Moreira, prevalece o entendimento de que o acrdo que tem que ser de mrito. Fredie Didier Junior explicita a necessidade de o acrdo tambm ser de mrito, pois o terminativo no caria sujeito coisa julgada, podendo ser renovada a demanda e da, segundo ele, no se fazer possvel o recurso em tela (Curso de Direito Processual Civil. V. 3. 7. ed. Podivm, 2009. p. 225). Arruda Alvim despreza a sentena e exige com vigor o acrdo de mrito (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. GZ, 2012. p. 879). Essa divergncia preocupante, no pelos infringentes em si, mas pelo fato de o cabimento do especial e do extraordinrio somente ser possvel quando esgotada a instncia ordinria, falando-se em deciso nica ou ltima de tribunal estadual ou federal. Desse modo, se a hiptese comportar embargos infringentes, o especial e o extraordinrio somente so possveis depois do julgamento dos embargos. Em contrapartida, se os infringentes forem interpostos indevidamente, a temtica dos recursos futuros car restrita pertinncia ou no do recurso mal oferecido, de modo que pode restar sepultada a questo de fundo que se esperava fosse resolvida. Coincidentemente ou seria melhor dizer preocupantemente? , a edio n. 116 da Revista Dialtica de Direito Processual publica, na mesma pgina (212), duas ementas do Superior Tribunal de Justia sobre embargos infringentes: numa, est dito que o julgamento de mrito condio de cabimento dos embargos infringentes, conforme literalidade do art. 530 do CPC, devendo o acrdo que se pretende impugnar ser tambm de mrito; na outra, arma-se que cabem embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentena para extinguir a ao com fulcro no art. 267, VI, do CPC. No primeiro acrdo (AgRg no REsp 1.019.398, Rel. Luis Felipe Salomo, j. 21.08.2012), cuidou-se de deciso proferida em embargos de declarao, completando o acrdo embargado, no qual se apreciou agravo retido, que extinguiu execuo. A deciso do retido integra o acrdo da apelao, tanto que a Smula n 255 do Superior Tribunal de Justia no sentido de admitir os infringentes contra o nele decidido, desde que se tenha questo de mrito. No caso, o especial foi improvido,
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dizendo-se que somente so cabveis os infringentes diante de acrdo de mrito, citando, nesse sentido, outros precedentes e concluindo: o julgamento de mrito condio de cabimento do referido recurso, conforme literalidade do art. 530 do CPC, devendo o acrdo que se pretende impugnar tambm ser de mrito. Sobre o segundo acrdo (REsp 1.157.383, Rel Nancy Andrighi, j. 14.08.2012) j se postou nota em nosso blog (jurisdrops.com.br postagem em 26.09.2012), dizendo estar-se diante de uma redenio do conceito de julgamento de mrito, mas destacando os riscos em que esse entendimento importa. Trata-se de ao procedente em primeiro grau, mas que, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, recebeu deciso, por maioria de votos, reconhecendo a ilegitimidade do recorrente, excluindoo processo. Foram interpostos os infringentes, mas no admitidos, sobrevindo o especial, que acabou sendo provido. Reconheceu o julgado a aparente inteno do legislador de admitir os infringentes somente contra acrdo de mrito e lembrou que as decises terminativas (citou o art. 268 do CPC) no impedem a renovao da ao. Todavia, notou que a deciso sobre as condies da ao, no obstante a matria seja formalmente considerada processual, ela na prtica pode envolver a anlise do prprio mrito da controvrsia, adotando, destarte, a chamada teoria da assero para, ento, apoiado em Jos Roberto dos Santos Bedaque, rmar que se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo. Assim, proveu o especial para o tribunal de origem julgar os infringentes.
O confronto das duas decises agita a temtica do especial e do extraordinrio, pois a interposio dos infringentes quando no cabveis ou, ento, a no deduo deles quando cabveis tranca a porta das instncias superiores. Dada a delicadeza do momento processual em que a questo se fere, necessrios seriam elementos imunes a dvidas para que no se criasse a loteria da admissibilidade. J no bastasse a diculdade do texto legal, referindo-se s matria da sentena, a interpretao do que seja mrito, apesar do teor dos arts. 267 e 269 do Cdigo, caria na dependncia de se saber se houve ou no cognio profunda, que, sem dvida, acaba por ser expresso extremamente subjetiva, fonte de atemporal e, por isso, perigosa incerteza.
O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E DA PROPRIEDADE SOB A TICA DE UM DIREITO COLETIVO

Alysson Felipe Jesus de Lara
Assistente de Juiz de Direito junto ao TJPR; Graduado pela UNICURITIBA, Cursando Especializao na Escola da Magistratura do Paran EMAP.
Marcio Cristiano de Gois

Advogado; Aluno da Especializao de Direito Tributrio pela UNIDERP LFG e de Direito Civil e Empresarial pela UNISEP; Professor do Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran UNIOESTE.
Patricia Fernandes Bega

Advogada; Graduada pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUCPR; Especialista em Direito Socioambiental pela PUCPR e em Direito Tributrio pela UNIDERP LFG; Mestranda em Direito e Cidadania pela UNICURITIBA; Professora do Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran UNIOESTE e da Unio de Ensino do Sudoeste do Paran Unisep.
RESUMO Este artigo tem por fundamento e objetivo analisar as caractersticas marcantes do princpio da funo social. Busca fragmentar o motivo comum desse princpio junto funo social do contrato e a funo social da propriedade. Tem como nalidade analisar as caractersticas atuais desse princpio em um novo prisma, ultrapassando o direito individual da propriedade propriamente dita para o direito coletivo. Visa demonstrar a semelhana e magnitude que atinge esses princpios nas relaes contratuais, nas quais a sociedade como um todo deve ser equiparada a um possvel terceiro prejudicado, razo pela qual se suprime a ideia bsica e inicial de vinculao dos contraentes e valoriza-se a noo de funo social da propriedade como uma expanso do direito coletivo. O estudo tambm analisa a modicao do conceito de propriedade trazido pelas legislaes remotas, nas quais se bastava ter a propriedade para automaticamente gozar de todos os direitos a ela inerentes. Palavras-Chave: Funo Social. Propriedade. Contrato. Princpio. Direito Coletivo. TITLE: The principle of social function of contracts and property from the perspective of a collective right. ABSTRACT This paper aims at analyzing remarkable characteristics of the principle of social function. It tries to fragment the common reason of this principle along with the social
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function of contracts and property. It aims at analyzing the current characteristics of this principle from a new perspective, surpassing the individual right to property and following to individual rights. It aims at showing the similarities and magnitude that touch these principles in contractual relationships, in which society as a whole should be considered as a third party possibly harmed. This is the reason why the basic idea of linking contracting parties is suppressed, and the notion of social function of property as an expansion of collective rights is given high value. This paper also analyzes the modication of concept of property brought by remote laws, according to which having property was enough to automatically enjoy all its inherent rights. Keywords: Social Function. Property. Contract. Principle. Collective Law. SUMRIO I Introduo. II Do Princpio da Funo Social do Contrato. III Do Princpio da Funo Social da Propriedade. IV Consideraes Finais. V Bibliograa Consultada. I INTRODUO O Direito da Propriedade nasce enraizado em um direito subjetivo individual, similar ao direito da liberdade e da igualdade. De igual forma nasce o contrato na ideia precpua de obrigao entre as partes contratantes, de lei entre as partes, de limitao dos efeitos aos contraentes. Porm, diante de uma nova realidade jurdica, motivada pelos novos iderios de justia e o abandono do positivismo concreto e esttico, surge uma nova verso atrelada ao direito da propriedade e os efeitos do contrato. A propriedade deve ser um bem respeitado, mas desde que o proprietrio cumpra com sua funo social perante a sociedade, tornando o convvio com os demais possvel e sustentvel. O contrato no pode mais simplesmente fazer lei entre as partes, as clusulas redigidas devem respeitar o ordenamento jurdico como se a sociedade como um todo fosse contratante. Evolui-se as noes de limitao entre as partes contratantes a partir do momento em que se percebe a exteriorizao dos efeitos dos contratos para terceiros da sociedade e, para dirimir esses riscos surge o princpio da funo social do contrato, ultrapassando, portanto, o direito individual propriamente dito, para a expanso de um direito coletivo de sujeitos indeterminados. Assim, o cerne da propriedade e do contrato deixou de ser simplesmente o indivduo concreto da relao jurdica, mas, sim, o abstrato de um conjunto indenido, qual seja, a coletividade. Para a elaborao do presente tema, foi utilizado o mtodo bibliogrco e o direito comparado histrico, no qual se busca analisar atravs das situaes similares da doutrina o conceito da funo social da propriedade e do contrato nessa nova realidade de valorizao da coletividade. Busca-se, justamente com isso, quebrar a falsa dicotomia existente entre o direito pblico e privado e valorizar o princpio da funo social de forma mais ampla e espacial, tornando a relativizao
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dos efeitos do contrato e perda dos direitos da propriedade uma realidade nas situaes em que violarem tal axioma. Cumpre destacar que a atual ordem econmica est rmada em regras liberais, com caractersticas sociais, vinculando o sistema capitalista ao estado social democrtico de direito, visando, assim, a aplicabilidade solidria dos contratos e uso consciente e social da propriedade. II DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO Os princpios surgem no ordenamento jurdico como as diretrizes mximas que devem os operadores do direito seguir e obedecer. A anlise da terminologia da palavra princpio nos remonta ideia de incio, de nascimento, de criao. Carrazza (2004, p. 32) comenta que (...) o termo princpio (do latim principium, principii) encerra a ideia de comeo, origem, base. Em linguagem leiga , de fato, o ponto de partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer. Assim, o princpio anterior lei, sendo que qualquer norma criada ou interpretada s existente no ordenamento jurdico, pois um princpio lhe d elementos para sua validade e existncia, tudo isso partindo dos valores que originaram determinado princpio. Comenta Carrazza (2004, p. 33) que: Por igual modo, em qualquer Cincia, princpio comeo, alicerce, ponto de partida. Pressupe, sempre, a gura de um patamar privilegiado, que torna mais fcil a compreenso ou a demonstrao de algo. Nessa medida, , ainda, a pedra angular de qualquer sistema. Complementando os ensinamentos do autor acima, os princpios so a estrutura e a base de todo o ordenamento jurdico, sendo que qualquer regra ou interpretao deve dar concretude ao seu fundamento valorativo. O princpio da funo social do contrato conhecido como o mediador em uma relao jurdica, de forma a refutar qualquer tipo de abuso de direito, a insegurana jurdica e a valorizar a manuteno dos deveres entre os contratantes, uma vez que deve preservar o interesse da sociedade como um todo, como se contratante ela fosse. Gonalves (2010, p. 24) leciona que a funo social no Cdigo Civil de 2002 pretendia: (...) afastar-se das concepes individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo. O princpio da socialidade por ele adotado reete a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundamental da pessoa humana. Nessa linha de raciocnio, aproxima-se a funo social da propriedade de um direito coletivo, j que se presume uma natureza indivisvel de um grupo de pessoas ligadas entre si, mesmo que de forma indireta.
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O princpio da funo social surgiu com o intuito precpuo de restringir a aplicao das clusulas que criam efeitos reprovveis sociedade, sendo que tais disposies, se mantidas, criariam um processo de insegurana jurdica em toda a populao, alm um verdadeiro retrocesso social. Gonalves (2010, p. 25) diz ainda que: (...) a concepo social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialtica guarda intimidade com o princpio da funo social da propriedade previsto na Constituio Federal. Tem por escopo promover a realizao de uma justia comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes. Intimamente ligado ao princpio da funo social do contrato est o princpio da funo social da propriedade. Nesse ltimo, no basta ser dono de uma propriedade para deter seus direitos, deve o proprietrio cumprir com a sua funo social, evitando aquisies de cunho meramente especulativo e de carter puramente lucrativo, e que no cumpram com as disposies de vizinhana gerando insegurana a terceiros. A funo social do contrato encontra-se nessa mesma relao, uma vez que no basta apenas vontade das partes em um contrato escrito. necessrio que esse contrato cumpra sua funo social. Pereira, citado por Gonalves (2010, p. 25), diz que: (...) a funo social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitao possa atingir a prpria liberdade de no contratar, como ocorre nas hipteses de contrato obrigatrio. Tal princpio desaa a concepo clssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. Essa constatao tem como consequncia, por exemplo, possibilitar que terceiros, que no so propriamente partes do contrato, possam nele inuir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos. Atualmente, comum se falar no princpio da funo social do contrato aplicvel a uma relao de consumo. Porm, tal princpio existe em todo o ordenamento jurdico vigente, devendo, portanto, ter aplicabilidade desde o mais complexo contrato de nanciamento de imvel at o mais simples contrato de locao entre particulares. Esse princpio impede que uma das partes pratique um ato totalmente reprovvel, ou que tal ato entre em confronto direto com o que a sociedade espera como prtica e resultado. Destaca-se que, diante das transformaes ocorridas em nossa sociedade, os contratos deixaram de ser intimamente inuenciados pelo dogma da autonomia da vontade, passando a ser regido pela funo social, a qual funcionaliza o princpio da relatividade dos contratos. Dessa forma, o contrato passa a ser um instrumento de circulao de riquezas, que afeta, inuencia e at mesmo vincula, no somente as partes pactuantes, mas
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principalmente toda aquela sociedade ao seu redor toda a pessoa estranha ao pacto, tido como terceiro. Em razo das transformaes sociais ocorridas nos ltimos momentos histricos, houve a interveno do Estado na economia, que progressivamente deixou de ser mero expectador do abuso gerado pelo excesso de liberdade, passando a atuar nessas relaes entre particulares, em especial, visando resguardar as normas constitucionais, no intuito de reduzir as disparidades entre os diferentes estratos da sociedade. Nesse momento em que o estado passa a interferir diretamente nas relaes contratuais, verica-se que a dicotomia existente entre pblico e privado encontra-se ferida, qui suprimida. Busca-se, assim, mitigar o excesso das liberdades e da antiga mxima de que o contrato faz lei entre as partes, valorizando nesse novo paradigma a funo social do contrato. Um dos instrumentos criados para coibir essa disparidade foi a nova funcionalidade do contrato, que passou a estar intimamente ligada a sua funo social desempenhada o que proporcionou a conveno de regras para a proteo dos indivduos participantes dessas relaes, a m de evitar os possveis abusos que poderiam vir a ser praticados pelos economicamente mais fortes. Conforme estudo apresentado por Bianca Santos Carrapatoso Franco(1): O contrato em si trata-se do meio por onde as partes pactuam um acordo de vontades, por meio do qual cada uma das partes expressa a sua vontade a m de que seja instaurada a bilateralidade dos contratantes, formando um vnculo jurdico a que se conectam, criando um negcio jurdico. A bilateralidade do ato jurdico se traduz no momento em que exigido o consentimento vlido, consentimento das partes, emanado de vontades livres, em acordo ao ordenamento legal, tendo como fundamento objetivos especcos, que so a produo de direitos. Segundo Pereira (2002, p. 2), o contrato nada mais do que um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a nalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modicar ou extinguir direitos. A funo social do contrato pode, nesse sentido, ser exemplicada como um peso extra, um coringa, um trunfo, em que existindo uma situao de disparidade de pesos entre os poderes econmicos de um dos contratantes, surge a funo social como uma moeda igualitria para reequilibrar essas desigualdades. H de se ressaltar que o princpio da funo social dos contratos est previsto no art. 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Nesse passo, destaca-se o entendimento de Lbo (2003, p. 15), ao realizar uma comparao entre o princpio da autonomia da vontade e o da funo social do contrato:
(1)
FRANCO, Bianca Santos Carrapatoso. A funo social do contrato. Disponvel em: <http://www.lfg. com.br/artigos/Blog/funcao_social_contrato.pdf>. Acesso em: 31 jul. 2012.
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No Cdigo Civil de 2002 a funo social surge relacionada liberdade de contratar, como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expresso mais aguda do individualismo jurdico, entendida por muitos como o toque de especicidade do direito privado. So dois princpios antagnicos que exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, alm de determinao do contedo da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Atualmente, um contrato pode gerar mudanas signicativas a um grupo de pessoas, bem como a toda uma cidade ou um pas, proporcionando benefcios e prejuzos no s aos contratantes, mas a toda a comunidade. O contrato, assim, assume signicativa importncia s partes e coletividade. Dessa forma, a sociedade passa a impor limites s convenes, como se contratante fosse. O princpio da funo social do contrato tem como base a CF/88, tendo seu fundamento e razo o princpio da solidariedade, alm da prpria armao do valor social da livre-iniciativa. Alm disso, cumpre destacar que a atual ordem jurdico-poltica, fundamentalmente esculpida na constituio vigente, tem ntidos traos do capitalismo, j que se funde num sistema economicamente liberal e ao mesmo tempo social. Sob tal perspectiva, uma relao jurdica, alm de buscar a circulao de riquezas, que um dos principais motivos do contrato, deve operar seu grau sensvel de solidariedade e reciprocidade. Na seara do direito empresarial, destaca-se que a liberdade inserida no princpio da livra-iniciativa no signica a faculdade de o cidado fazer o quem bem entender, mas, sim, o de poder exercer atividade ltica, com as qualicaes pertinentes, objetivando lucratividade, usufruindo de incentivos e benefcios. Leciona Martins (2001, p. 166): O que interessa em termos de primeira acepo, que, mesmo sob restries legalmente estabelecidas, num regime de livre-iniciativa, a partir do exerccio da atividade prossional ou da atuao econmica que os indivduos retiram sustento dirio, adquirindo patrimnio capaz de garantir sua dignidade. (...) Os benefcios de um regime que garanta e verdadeiramente estimule a livre-iniciativa no se resume apenas esfera individual. que a sua dinmica, pelas inndveis transaes e melhoria presumida de bem-estar em cada uma delas, acaba por gerar relevante riqueza social, uma vez que a livre-iniciativa em ao transforma parcela da propriedade esttica em propriedade dinmica. A Carta Magna, alm de explicitar o princpio da livre-iniciativa, estabelece, tambm, instrumentos que visam coibir as prticas contrrias ordem econmica e livre-concorrncia, conforme se verica no art. 173, 4, da CF . Importante se faz mencionar que a atribuio de funo social ao contrato no vem impedir que as pessoas naturais ou jurdicas livremente o concluam, tendo em vista a realizao dos mais diversos valores. O que se pretende apenas que o acordo no se torne
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meio de opresso e prejuzo da coletividade, mas que represente um dos seus meios primordiais de armao e concretizao do negcio jurdico. Faz-se necessrio, portanto, destacar que o advento do Cdigo Civil marcou a ideia de que o contrato deve ser elaborado e interpretado sempre de forma positiva, visando assim a reprovao de qualquer tipo de inuncia negativa na coletividade. Para isso, exige-se o respeito e observncia das situaes jurdicas j concretizadas, passando a ser aplicado o princpio a todo e qualquer contrato realizado e celebrado aps a vigncia do Cdigo Civil. No se pretende com a armao acima concretizar a ideia de que a funo social do contrato s nasceu com o Cdigo Civil, nem mesmo que para tal princpio no existia previso constitucional anterior, mas se homenageia a segurana jurdica dos contratantes sobre essa nova realidade jurdica de limitao do poder de contratar e sobre o que contratar. Comenta Silva (2005, p. 85): o princpio da funo social do contrato acaba por romper com a tradicional relatividade das obrigaes, impondo que terceiros respeitem o vnculo alheio, em prol da solidariedade social e impedindo a constituio de pactos que possam prejudicar pessoas determinadas ou a ordem social como um todo. Nessa nova tica do direito contratual moderno, pode-se armar que efetivamente ocorreu a constitucionalizao das regras do contrato. O advento das novas regras e princpios contratuais, e o abandono da mxima da pacta sunt servanda, que modulou o princpio da autonomia da vontade, efetiva literalmente a ideia de funo social como um instrumento para reduo das injustias sociais, motivando o crescimento da economia amparada pelo princpio da solidariedade. III DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE Os arts. 5, XXII, XXIII, 182, 2, e 186 da CF tratam da funo social da propriedade. Porm, para que se possa entender e compreender o que vem a ser a funo social da propriedade, faz-se necessrio elaborar um breve retrospecto, e trazer as noes de Funo Social e da Propriedade, assim entendidos singularmente. O direito de propriedade passou por mudanas signicativas em sua concepo. O direito a ter uma propriedade era visto como um direito natural, no entanto, s era dado o direito a possuir a terra aquele que a zesse produzir. Souza Filho (1999, p. 309) comenta que: Dizia, textualmente, a Constituio Francesa do ano I (1793): O governo existe para garantir ao homem o gozo dos seus direitos naturais e imprescritveis (art. 1). O art. 2 esclarecia quais eram esses direitos naturais e imprescritveis: a igualdade, a liberdade, a segurana e a propriedade exemplar na formulao do Estado Liberal a Constituio de Cdis, que dene claramente ser a propriedade o direito individual mais importante: a nao tem o dever de conservar e proteger, por meio de leis sbias e justas, a liberdade civil, a propriedade e os demais direitos legtimos de todos os indivduos que a compe.
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A partir da Revoluo Francesa essa concepo de uso e produo foi alterada. Entendia-se que aquele que possusse a terra logicamente iria produzir nela, na medida em que o prprio mercado regularia a produo da terra e o proprietrio no a teria por especulao. Assim, no era necessrio exigir do proprietrio a produo, uma vez que se presumia que o possuidor da terra sem sombra de dvidas iria nela produzir. Dessa forma, o proprietrio tinha um direito absoluto e oponvel, erga omnes, de usar, fruir e gozar da terra da forma como achava mais conveniente. Nas palavras de Stefanello (2009), (...) essa concepo de liberdade foi assegurada como um direito do proprietrio usar de qualquer forma seus bens, agindo sem precisar se preocupar com a coletividade, dando origem ao Liberalismo que projetava a propriedade restrita ao aspecto individualista. Com o passar do tempo, verica-se que a noo de propriedade passa a no ser mais aquela denida apenas nos cdigos civis, mas tambm passa a ser denida na CF , sendo que a partir desse momento que h a constitucionalizao da noo de propriedade. Destaca-se que por mais que existisse previso na CF/1934, maior nfase ao princpio da funo social da propriedade se deu a partir da CF/88 em que ela deixou de ser algo privado e absoluto e passou a ter intrnseco e inerente os objetivos de uma coletividade na qual est inserida. Assim, Stefanello, citando Tepedino (2009), entende que:
Assim, a concepo de propriedade mudou, ou seja, s ser considerada propriedade aquela que cumpre com a sua funo social cuja previso encontra-se no art. 5, XXI e XXII, da CF . Em consonncia com a CF , o CC/02, do mesmo modo, determina que a propriedade dever cumprir com a sua funo social a qual dever ser compreendida em sua formatao ampla, considerando a promoo de sua funo econmica e ambiental. Alm das normas constitucionais acima mencionadas, a CF expe a funo social da propriedade (e aqui a propriedade como um todo, no s a rural e a urbana, no s a imvel, mas todo e qualquer tipo de propriedade), prevista no art. 170, II e III, como sendo um princpio da ordem econmica. Em uma breve linha histrica, verica-se na Constituio de Weimar, em 1919, que j se dizia que a propriedade obriga e na Constituio Mexicana de 1917 que a nao ter sempre o direito de impor propriedade privada as regras que dite o interesse pblico.
a propriedade, portanto, no seria mais aquela atribuio de poder tendencialmente plena, cujos conns so denidos externamente, ou, de qualquer modo, em carter predominantemente negativo, de tal modo que, at uma certa demarcao, o proprietrio teria espao livre para suas atividades e para a emanao de sua senhoria sobre o bem. A determinao do contedo da propriedade, ao contrrio, depender de centros de interesses extraproprietrios, os quais vo ser regulados no mbito da relao jurdica de propriedade.
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Leciona Souza Filho (1999, p. 316) que: A partir desses novos conceitos ou paradigmas pode surgir uma nova gerao de direitos que se parecem com as limitaes administrativas e quase confundem com a funo social da propriedade, mas que no so meras declaraes de princpios, nem ordenamento dos interesses do Estado. So direitos da sociedade, que interferem, alteram e modicam a relao jurdica do sujeito com o objeto de seu direito. So interferncias com poder de limitar a propriedade por questes ambientais, sociais, sanitrias, estticas, histricas, culturais, etc. Nesse momento, verica-se o interesse pblico, no simplesmente pelo Estado em desapropriao, mas na real concepo da funo social da propriedade, limitando os direitos individuais do proprietrio ao serem sopesados com os interesses de toda a coletividade. importante ressaltar que a funo social ditada pela CF incide em todos os tipos de propriedade. Assim, nas palavras de Lbo (1999, p. 107): A concepo de propriedade, que desprende da Constituio, mais ampla que o tradicional domnio sobre coisas corpreas, principalmente imveis, que os cdigos civis ainda alimentam. Coenvolve a prpria atividade econmica, abrangendo o controle empresarial, o domnio sobre ativos mobilirios, a propriedade de marcas, patentes, franquias, biotecnologias e outras propriedades intelectuais. Os direitos autorais de software transformaram seus titulares em megamilionrios. As riquezas so transferidas em rpidas transaes de bolsas de valores, transitando de pas a pas, em investimentos volteis. Todas essas dimenses de propriedade esto sujeitas ao mandamento constitucional da funo social. Dessa forma, verica-se que o conceito de propriedade trazido hoje pelo Cdigo Civil est elencado no art. 1.228, que trata da gura do proprietrio e possui a seguinte redao: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Por consequncia, tem-se esse novo iderio do conceito de propriedade como reexo do processo de extino da dicotomia do direito pblico e privado, e pela ntida funo solidria e social atrelada ao direito da propriedade, a qual no pode mais ser vista como um direito puro e simplesmente individual. A propriedade atual detm claros sintomas de sua proximidade com o direito coletivo. Assim, naquilo que tange propriedade de imvel urbano, tem-se que ela deve cumprir com a sua funo social, a partir do momento em que atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Tudo isso o que determina o art. 182, 2, da CF . Cumpre observar que a coletividade representada pela cidade compe e limita o direito da propriedade de forma que no cabe ao proprietrio a administrao de seu bem de forma desregrada, ele deve observar o direito social e coletivo.
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Impende lembrar que um dos instrumentos da poltica urbana adotado pelo Estatuto da Cidade o planejamento municipal, em especco o plano diretor do municpio, que observar o cumprimento da funo social, conforme se percebe pelo art. 39 do Estatuto da Cidade: Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2 desta Lei. Assim, para se entender melhor a questo da funo social da propriedade urbana, faz-se necessrio entender o que vem a ser o plano diretor. Nas palavras de Machado (2008, p. 389): Plano Diretor um conjunto de normas obrigatrias, elaborado por lei municipal especca, integrando o processo de planejamento municipal, que regula as atividades e os empreendimentos do prprio Poder Pblico Municipal e das pessoas fsicas ou jurdicas, de Direito Privado ou Pblico, a serem levados a efeitos no territrio municipal. O plano diretor o caminho que determinado municpio tem para se desenvolver de forma sustentvel, criando um ambiente agradvel s populaes ali residentes. o norte que o Poder Pblico Municipal tem para seguir, para que as cidades no cresam de forma desordenada. Destaca-se que as cidades sero sustentveis a partir do momento em que concedem ao cidado a promoo da qualidade de vida, a qual se d com o acesso ao saneamento bsico, coleta de lixo orgnico e reciclvel, ao transporte pblico, acesso ao lazer, acesso s reas verdes, promoo de um meio ambiente saudvel. Dessa forma, o plano diretor municipal vem a concretizar e facilitar a ideia de cumprimento da funo social, retirando do particular essa prerrogativa proprietria, haja vista que se pretende proteger uma coletividade, tornando o convvio da sociedade com a propriedade possvel e solidria. O direito coletivo(2) da propriedade se encontra justamente representado pelo princpio da funo social dela. um direito comum a todos de forma genrica em que no se pode identicar o sujeito pessoa, pois a quem se pretende proteger a prpria coletividade de forma generalizada. Comenta Souza Filho (1999, p. 321):
(2)
Sobre o direito coletivo, leciona Souza Filho (1999, p. 319) que (...) Esses novos direitos tm como principal caracterstica o fato de sua titularidade no ser individualizada, de no se ter ou no poder ter clareza sobre ela. (...) Essa caracterstica os afasta do conceito de direito individual concebido em sua integridade na cultura contratualista ou constitucionalista do sculo XIX, porque um direito sem sujeito! Ou dito de maneira que parece ainda mais confusa para o pensamento individualista, um direito onde todos so sujeitos.
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Os direitos coletivos so, portanto, funo abstrata da lei que se concretiza independentemente da conscincia ou vontade do sujeito. No necessrio sequer ser fumante para ter direito a que os vendedores de cigarro estampem corretamente o seu produto. Nem o mais rigoroso inverno diminui o direito a informao precisa na venda de equipamentos de ar refrigerado. No preciso estar circunstancialmente sem casa para ter direito a moradia, nem ser liado ao movimento de sem-terras para ter o direito ao trabalho no campo. Busca-se nos direitos coletivos a proteo da sociedade e a lisura dos atos jurdicos praticados pelos particulares, sendo que tal scalizao deve ser dada desde a pactuao de um simples contrato at a comum utilizao de um automvel, bem como a explorao de uma propriedade urbana ou rural. Nessa linha de raciocnio, suprimem-se as antigas regras patrimonialistas e valoriza-se a conduta social da propriedade e do proprietrio, ao ponto que dessa fuso se possa tornar serena a convivncia na sociedade. O direito coletivo vem a valorizar o senso comum, o iderio de justia. Nessa linha funda-se o princpio da funo da propriedade, a qual no pode ter um conceito limitado ou denido por lei, pois o que se protege precipuamente so os valores entendidos como corretos por dada comunidade, os quais com a conduo histrica da sociedade so, por bvio, mutveis. IV CONSIDERAES FINAIS Pode-se concluir com o presente estudo que a criao da gura da propriedade e do contrato teve forte inuncia do direito individual patrimonialista. Arma-se que em um primeiro momento o direito propriedade era visto como um direito divino e intocvel, pois se presumia a utilizao de forma equilibrada do bem. Porm, com a evoluo da sociedade e, principalmente, com a evoluo do capitalismo, somados ao estado democrtico de direito social e solidrio, os efeitos individuais dos contratos e da propriedade no podem ser mais concebidos e aceitos como na gerao clssica. Atualmente, o princpio da funo social que exterioriza na propriedade e no contrato promove uma limitao signicativa no direito da propriedade intocvel, bem como no direito da livre pactuao. Nota-se que o contrato no fazia mais lei apenas entre as partes, mas que esses efeitos poderiam ser ultrapassados para a coletividade, razo pela qual merece a interferncia estatal para regular esses efeitos e combater as clusulas desarrazoadas e injustas. Figura-se, assim, a sociedade como um todo no polo contratual, scalizando os efeitos por dele gerados e limitando a vontade das partes na situao do pacto no cumprir com a sua funo social. De igual modo, operou-se o direito da propriedade, o qual deixou de ser um bem totalmente protegido e individual, pois com a evoluo da sociedade, percebeu-se que a propriedade tambm deve cumprir com a sua funo social, tudo isso para torn-la produtiva e sustentvel.
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Nasce o princpio da funo social da propriedade como um ente scalizador do exerccio do direito de propriedade, admitindo-se, inclusive, a perda sobre o bem, nas situaes em que o proprietrio no torne o convvio da administrao dela pacco e sustentvel. Pode-se concluir, portanto, que existe um novo iderio de justia ligado propriedade e ao contrato diverso do direito individual e patrimonialista. Esse novo direito encontra-se fundado no princpio da solidariedade, o qual nada mais representa que a vontade da populao por um ambiente social equilibrado e de reciprocidade contnua, representando a atual vontade do contrato e da propriedade em um direito coletivo. V BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com alteraes adotadas pelas EC 1/1992 a 45/2000 e EC de Reviso nos 1 a 6/1994. Braslia, DF: Senado Federal, 2005. ______. Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias Estatuto da Cidade. Braslia, DF , Dirio Ocial da Unio, 11 de julho de 2011.
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CENRIO JURISPRUDENCIAL ATUAL SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DAS DIFERENAS NO TRATAMENTO SUCESSRIO DE CNJUGES E COMPANHEIROS
Caroline Said Dias
Advogada Especialista; Membro da Diretoria do IBDFAM/PR e da Comisso de Direito de Famlia da OAB/PR; Diretora Jurdica da AFAVEP.
Fernanda Pederneiras
Advogada Especialista.
RESUMO A situao sucessria dos cnjuges e dos companheiros bastante dspar pela letra do novo Cdigo Civil. O presente artigo apontar o cenrio jurisprudencial atual sobre o tema. Diante da previso constitucional de que a unio estvel se equipara ao casamento, as diferenas trazidas pelo CC/02 levaram aos Tribunais, seja pela via direta, seja pela indireta, a discusso sobre a (in)constitucionalidade das disposies atinentes sucesso na unio estvel. Palavras-Chave: Sucesso. Cnjuge. Companheiro. Unio Estvel. Casamento. TITLE: Current positions adopted by courts about the unconstitutionality of differences in treatment of succession of spouses and cohabitants. ABSTRACT The succession of spouses and cohabitants is quite disparate according to the new Civil Code. This paper points out the current positions adopted by courts concerning this subject. Considering the constitutional provision which says that a steady union equates to marriage, the differences brought by the Civil Code of 2002, directly or indirectly, took to courts the discussion about the (un)constitutionality of issues related to succession of steady unions. Keywords: Succession. Spouse. Cohabitant. Steady Union. Marriage. SUMRIO Introduo. Do Posicionamento dos Tribunais. Regio Sul; Posicionamento no Estado do Paran; Posicionamento no Estado de Santa Catarina; Posicionamento no Estado do Rio Grande do Sul. Regio Sudeste; Posicionamento no Estado de So Paulo; Posicionamento no Estado de Minas Gerais; Posicionamento no Estado do Rio de Janeiro; Posicionamento no Estado do Esprito Santo. Regio Centro-Oeste;
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Posicionamento no Estado de Gois; Posicionamento no Estado do Mato Grosso; Posicionamento no Distrito Federal; Posicionamento no Estado do Mato Grosso do Sul. Regio Nordeste; Posicionamento no Estado de Sergipe. Regio Norte; Posicionamento no Estado do Par; Posicionamento no Estado do Amazonas; Posicionamento no Estado do Acre; Posicionamento no Estado de Roraima; Posicionamento no Estado do Rondnia; Posicionamento no Estado do Amap; Posicionamento no Estado do Tocantins. Posicionamento do Superior Tribunal de Justia. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Tabela Consultiva. INTRODUO Aps a entrada em vigor do NCC, nasceram discusses doutrinrias e jurisprudenciais sobre os mais diversos tpicos abrangidos pela nova lei. Um dos temas que mais gerou e ainda gera calorosa e frutfera dialtica o da sucesso dos cnjuges e companheiros, especialmente no que diz respeito s diferenas criadas pela lei. No CC/1916, o cnjuge galgava a terceira colocao na sucesso legtima, falta de outros herdeiros que antes viessem(1). No CC atual, alou o posto de herdeiro necessrio(2), concorrendo com descendentes e ascendentes, na previso disposta no art. 1.829. O antigo Cdigo sequer previa o direito real de habitao, que somente veio com o Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4.121/62), que ento estabeleceu o usufruto sobre os bens do cnjuge falecido e o direito real de habitao em relao ao imvel que servia como residncia da famlia, este ltimo sem prejuzo de sua participao como herdeiro(3). J o companheiro, que por muito tempo direito a nada teve, passou a ter direitos se comprovasse o esforo comum para a aquisio do patrimnio, sob a rubrica de sociedade de fato. Isso porque, antes do advento do divrcio (meados de 1977) e com o nmero cada vez maior de unies familiares, foi inevitvel que o Poder Judicirio encontrasse formas de evitar o enriquecimento indevido, o que acarretou a Smula n 380 do STF , em 1964, soluo que mais se aproximava de uma liquidao de sociedade do que do direito sucessrio, colocando em p de igualdade as relaes concubinrias puras e impuras, visto que, comprovada a participao econmica, no importava a prova da convivncia familiar.
(1)
No direito anterior, as Ordenaes de Portugal, o cnjuge somente herdava falta de outros quaisquer herdeiros, que poderiam ser, inclusive, at de 10 grau. (2) O que signica que, assim como os descendentes e ascendentes, no pode mais ser afastado da sucesso por testamento. (3) Art. 1.611. 1 O cnjuge vivo se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver lho dste ou do casal, e metade se no houver lhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus. (Includo pela Lei n 4.121, de 1962) 2 Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habilitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. (Includo pela Lei n 4.121, de 1962)
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O direito sucessrio do companheiro consubstanciou-se com a Lei n 8.971/94(4) que, a exemplo do que estabelecia o art. 1.611 do CC/1916 para os cnjuges, garantiu o direito ao usufruto dos bens deixados pelo companheiro falecido, e ainda o direito metade dos bens adquiridos com comprovada colaborao. O CC/02, no que pese tratar especicamente do direito sucessrio do companheiro, o fez de forma diversa do cnjuge. O companheiro no foi alado ao patamar de herdeiro necessrio, mas, sim, passou a herdar em concorrncia com descendentes, ascendentes e outros parentes sucessveis somente em relao aos bens que foram adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel (art. 1.790). Enm, a situao sucessria dos cnjuges e dos companheiros bastante dspar pela letra do novo Cdigo Civil. O presente artigo, no entanto, no trar digresses sobre as questes divergentes envolvendo a sucesso do cnjuge e do companheiro, eis que j foi assunto bastante e exaustivamente tratado pela doutrina, mas, sim, apontar o cenrio jurisprudencial atual sobre o tema. Diante da previso constitucional de que a unio estvel se equipara ao casamento, as diferenas trazidas pelo CC/02 levaram aos Tribunais, seja pela via direta, seja pela indireta, a discusso sobre a (in)constitucionalidade das disposies atinentes sucesso na unio estvel. DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS Com a provocao pelos jurisdicionados, e algumas vezes pelos prprios julgadores (incidente de inconstitucionalidade), os Tribunais passaram a se manifestar sobre a constitucionalidade das diferenas no tratamento sucessrio. Os posicionamentos so diversos, sendo que cada Estado, via de regra, tem xado entendimento por maioria, seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas referentes ao tema, provocando declarao do rgo especial de cada Tribunal para uniformizao do entendimento. Os incidentes de inconstitucionalidade nem sempre garantem o entendimento igualitrio no Tribunal, haja vista que em alguns Estados h decises colegiadas divergentes s emanadas pelo rgo especial do mesmo Tribunal. REGIO SUL Posicionamento no Estado do Paran O TJPR, em Incidente de Declarao de Inconstitucionalidade 536.589-9/01, assim decidiu, por maioria:
(4)
Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver lhos ou comuns; II o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver lhos, embora sobrevivam ascendentes; III na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. Art. 3 Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herana resultarem de atividade em que haja colaborao do(a) companheiro, ter o sobrevivente direito metade dos bens.
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INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUCESSO DA COMPANHEIRA. ART. 1.790, III, DO CDIGO CIVIL. INQUINADA AFRONTA AO ART. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL, QUE CONFERE TRATAMENTO PARITRIO AO INSTITUTO DA UNIO ESTVEL EM RELAO AO CASAMENTO. NECESSIDADE DE MANIFESTAO DO COLENDO RGO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL DISCIPLINAR DE FORMA DIVERSA O DIREITO SUCESSRIO DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE. ELEVAO DA UNIO ESTVEL AO STATUS DE ENTIDADE FAMILIAR. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE, DECLARADO PROCEDENTE. 1. Inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Cdigo Civil por afronta ao princpio da igualdade, j que o art. 226, 3, da Constituio Federal conferiu tratamento similar aos institutos da unio estvel e do casamento, ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar e ensejadores de proteo estatal. 2. A distino relativa aos direitos sucessrios dos companheiros viola frontalmente o princpio da igualdade material, uma vez que confere tratamento desigual queles que, casados ou no, mantiveram relao de afeto e companheirismo durante certo perodo de tempo, tendo contribudo diretamente para o desenvolvimento econmico da entidade familiar. (TJPR, rgo Especial, Rel. Des. Srgio Arenhart. Incidente de Decl. de Inconstitucionalidade 536.5899/01, julg. 04.12.09. DJ 03.08.2010) Note-se que o incidente declarou a inconstitucionalidade apenas do inciso III do art. 1.790. Todavia, pela fundamentao exposta, percebe-se que o entendimento que todo o dispositivo afronta o princpio da igualdade estabelecido pela Constituio Federal. A deciso no transitou em julgado, pois foram interpostos recurso especial e extraordinrio, aos quais foi deferido o seguimento aos Tribunais Superiores. O recurso especial(5) foi inadmitido no STJ, contudo houve a interposio de agravo regimental, que ainda pende de apreciao. O STJ no adentrou no mrito da questo, sendo que a inadmisso do recurso ocorreu em razo do teor constitucional da matria discutida. O incidente dever ser enviado ao STF para anlise tambm do recurso extraordinrio. As decises posteriores ao julgamento do incidente de inconstitucionalidade tm procurado manter o mesmo entendimento do rgo Especial, pela impossibilidade de tratamento sucessrio desigual entre cnjuge e companheiro: INVENTRIO. UNIO ESTVEL. ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. CONCORRNCIA DO COMPANHEIRO COM O DESCENDENTE DA AUTORA DA HERANA. TRATAMENTO DESIGUAL EM RELAO AO DIREITO SUCESSRIO DO CNJUGE. OFENSA AO ART. 226, 3, DA CONSTITUI(5)
Ver deciso no site do STJ REsp 1.313.694 ; o andamento do recurso foi vericado at a data de 16.09.2012.
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O FEDERAL. APLICAO DA REGRA DO ART. 1.829, I, DO CDIGO CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAO. BENEFCIO PREVISTO NO ART. 7 DA LEI N 9.278/96. 1. O art. 1.790, II, do Cdigo Civil incompatvel com o art. 226, 3, da Constituio Federal, uma vez que promove tratamento desigual entre o direito sucessrio do companheiro e o do cnjuge. 2. Afastada a incidncia do art. 1.790, II, do Cdigo Civil em razo da incompatibilidade com a Constituio Federal, impe-se a aplicao da regra destinada ao cnjuge sobrevivente, prevista no art. 1.829, inciso I, do Cdigo Civil, excluindo-se o companheiro meeiro da diviso da legtima, porque, na hiptese dos autos, a autora da herana no deixou bens particulares. 2. No havendo prova de que o convivente constituiu nova unio estvel, impe-se a manuteno da sentena que lhe conferiu o direito real de habitao, com amparo no art. 7 da Lei n 9.278/96. Apelo parcialmente provido. (TJPR, 11 C. Cvel, Rel Des Vilma Rgia Ramos de Rezende, AC 837.796-4, julg. 08.02.2012) ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA PELO MAGISTRADO DE 1 GRAU. ART. 1.790, INCISO III, DO CDIGO CIVIL. RECURSO QUE VISA O RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. MANIFESTAO DO RGO ESPECIAL RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO SUPRACITADO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR, 12 C.Cvel, Rel. Des. Costa Barros, AI 536.589-9, julg. 30.03.2011)
H tambm outro incidente de inconstitucionalidade em trmite perante o rgo Especial do TJPR, do inciso II do art. 1.790 do CC, suscitado nos autos de agravo de instrumento cuja ementa se transcreve, e que tambm tem como fundamento a paridade de tratamento entre cnjuge e companheiro: ABERTURA DE INVENTRIO. DECISO DE 1 GRAU QUE AFASTOU A APLICAO DO ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL POR ENTEND-LO INCONSTITUCIONAL E APLICOU COMPANHEIRA AS REGRAS DE DIREITO SUCESSRIO PERTINENTES AOS CNJUGES EM REGIME DE COMUNHO PARCIAL DE BENS. RECURSO QUE QUESTIONA A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO DO RGO ESPECIAL ACERCA DO TEMA. INCOMPETNCIA DOS RGOS FRACIONRIOS PARA DECLARAR DISPOSITIVOS DE LEI INCONSTITUCIONAIS. INTELIGNCIA DO ART. 97 DA CONSTITUIO FEDERAL E DO ART. 270 DO REGIMENTO INTERNO
INVENTRIO. A AGRAVANTE/COMPANHEIRA. ALEGAO DE DIREITO DE PARTICIPAR COMO HERDEIRA DA PARTILHA REFERENTE AO PATRIMNIO DEIXADO PELO DE CUJUS CONTROVRSIA ENTRE O DISPOSTO NOS ARTS. 1.790 E 1.829, AMBOS DO CC. EM SITUAES SEMELHANTES A COMPANHEIRA NO PODE SE BENEFICIAR DE DIREITOS ALM DAQUELES GARANTIDOS CNJUGE. AGRAVO DESPROVIDO. (TJPR, 12 C.Cvel, Rel. Des. Carlos Mauricio Ferreira, AI 682.172-5, julg. 11.08.2010)
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DESTE TRIBUNAL. REMESSA DO FEITO AO RGO ESPECIAL A FIM DE QUE SEJA DELIBERADO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE OU NO DO ART. 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. (TJPR, 12 C.Cvel, AI 878.130-2, Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba, Rel. Ivanise Maria Tratz Martins, Unnime, julg. 25.07.2012) O incidente de inconstitucionalidade ainda no foi julgado. Posicionamento no Estado de Santa Catarina Em Santa Catarina houve a suscitao de incidente de inconstitucionalidade para deciso sobre a aplicao do art. 1.790 do Cdigo Civil, em fevereiro de 2012 (somente distribudo em maio de 2012), sob o nmero 2008.064395-2/0001.00(6), o qual ainda no foi julgado. Contudo, o entendimento do TJSC vem sendo predominantemente no sentido da igualdade do tratamento entre cnjuge e companheiro tambm no aspecto sucessrio: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM INVENTRIO. DECISO QUE DETERMINA A CONFECO DE NOVO PLANO DE PARTILHA, OBSERVANDO O DIREITO SUCESSRIO DA COMPANHEIRA DO DE CUJUS. ESBOO DE DIVISO DE BENS APRESENTADO PELA INVENTARIANTE QUE SE REVELA DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 1.790, INCISO II, DO CC. ENTENDIMENTO DESTA CORTE DE JUSTIA, CONTUDO, NO SENTIDO DE QUE NO PODE HAVER DIFERENCIAO NO TRATAMENTO DE CNJUGES E COMPANHEIROS. UNIO ESTVEL RECONHECIDA COMO ENTIDADE FAMILIAR PELA CONSTITUIO FEDERAL. VEDAO DE QUALQUER FORMA DE DISCRIMINAO. MAGISTRADO QUE, NA FUNO DE PACIFICADOR SOCIAL, DEVE APLICAR A NORMA ATENDENDO AOS FINS SOCIAIS A QUE ELA SE DIRIGE E S EXIGNCIAS DO BEM COMUM. POSICIONAMENTO DO JUZO A QUO QUE EST EM CONSONNCIA COM A JC JURISPRUDNCIA CATARINENSE. MANUTENO DO JULGADO VERGASTADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Com a promulgao da Constituio de 1988 e a elevao da unio estvel condio de entidade familiar para conferir-lhe maior proteo do Estado, pode-se falar que a famlia gnero, de que so espcies o casamento e a unio estvel. A distino aos direitos sucessrios dos companheiros inciso III do art. 1.790 do Cdigo Civil viola o princpio constitucional da igualdade, uma vez que confere tratamento desigual queles que, casados ou no, mantiveram relao de afeto e companheirismo durante certo perodo de tempo, inclusive, contribuindo para o desenvolvimento econmico da entidade familiar. Os tribunais ptrios tm
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Processo 2008.064395-2/0001.00. Arguio de Inconstitucionalidade em Agravo de Instrumento. Distribuio: Desembargador Joo Henrique Blasi, por Encaminhamento ao Relator em 27.04.2012 s 15h05min. rgo Julgador rgo Especial Origem Presidente Getlio Vara nica 14105000475-1. Nmero de folhas 0. ltima movimentao: 12.07.2012, s 15h21min. Recebido pelo gabinete.
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admitido a aplicao do art. 1.829 do Cdigo Civil no somente para a cnjuge, mas tambm para a companheira, colocando-as em posio de igualdade na sucesso (Apelao Cvel 2006.022719-2, de Cunha Por, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 14.12.2010). (TJSC, 4 C. Dto Civil, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, AI 2011.055247-9, julg. 08.03.2012) INVENTRIO. DECISO QUE AFASTOU OS AGRAVANTES DO IMVEL OBJETO DA PARTILHA, ALM DE RECONHECER INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790, INCISO III, DO CC E DETERMINOU A RETIFICAO DO PLANO DE PARTILHA. INSURGNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR O RECLAMO SOB PENA DE AFRONTAR O DISPOSTO NA SMULA VINCULANTE N 10 DO STF . SUSCITADO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL EM QUE SE FUNDA OS PEDIDOS INICIAIS. SUSPENSO DO JULGAMENTO QUE SE IMPE AT A DECISO DO RGO ESPECIAL, QUE DETM A COMPETNCIA PARA TANTO. (TJSC, 6 C. Dto Civil, Rel Des Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, AI 2008.064395-2, julg. 07.02.2012) INVENTRIO. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO. AUSNCIA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES. BEM INVENTARIADO ADQUIRIDO ANTERIORMENTE UNIO ESTVEL PELA COMPANHEIRA FALECIDA. PRETENDIDA APLICAO DOS ARTS. 1.829 e 1.838 DO CDIGO CIVIL SOB O ARGUMENTO DE QUE O COMPANHEIRO FOI EQUIPARADO AO CNJUGE PELA CONSTITUIO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO. UNIO ESTVEL NO IGUALADA AO CASAMENTO, APENAS RECONHECIDA COMO ESPCIE DE ENTIDADE FAMILIAR PARA EFEITO DE PROTEO ESTATAL (ART. 226, 3, da CF). SUCESSO DO COMPANHEIRO QUE DEVE SE SUJEITAR S REGRAS DISPOSTAS NO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL. NA HIPTESE, DIREITO DOS COLATERAIS DA DE CUJOS TOTALIDADE DO BEM ARROLADO (ART. 1.790, III, DO CC). DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, 3, elevou a unio estvel estabelecida entre homem e mulher ao status de entidade familiar, merecedora da proteo do Estado, sem que isso, todavia, implique na sua equiparao s famlias constitudas pelo matrimnio. Tanto assim que o prprio dispositivo citado determina que a lei facilite a converso da unio estvel em casamento, o que exclui, evidentemente, a sua paridade (Ap. Cv. 2007.062494-2, de Joinville, Rel. Des. Subst. Joel Dias Figueira Jnior, julg. 13.05.08). (TJSC, 3 C. Dto Civil, Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta, AI 2010.009821-9, julg. 08.11.2010) INVENTRIO. DECISO QUE IMPEDIU A PARTICIPAO DA COMPANHEIRA NA SUCESSO AO ARGUMENTO DE QUE LHE BASTAVA A MEAO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO SUCESSO ASSEGURADO. APLICAO ANALGICA DOS ARTS. 1.829, I, E 1.725, AMBOS DO CDIGO CIVIL. VEDADA A DISTINO ENTRE CNJUGE E COMPANHEIRA PARA FINS SUCESSRIOS OPERADA PELO ART. 1.790 DO REFERIDO DIPLOMA
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LEGAL. INTELIGNCIA DO ART. 226, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL. DECISO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, 3 C. Dto. Civil, Relator Des. Marcus Tulio Sartorato AI 2007.035282-1, julg. 21.08.08) ALVAR JUDICIAL. CRDITOS TRABALHISTAS. LEI N 6.858/80. BENEFCIO AOS DEPENDENTES PREVIDENCIRIOS. EXISTNCIA DE OUTROS DESCENDENTES. VIOLAO AO DIREITO DE HERANA E IGUALDADE ENTRE OS FILHOS. CF/88, ARTS. 5, XXX, E 227, 6. A teor do art. 1 da Lei n 6.858/80, os valores decorrentes da relao empregatcia, no recebidos em vida pelo empregado, sero pagos aos dependentes regularmente habilitados perante a previdncia social, sem necessidade do ajuizamento de inventrio ou arrolamento. Tal previso somente poder ser efetivada na sua integralidade se todos os lhos participarem da lista de dependentes, porquanto permitir que somente parte deles recebam a importncia violaria o direito fundamental herana, previsto no art. 5, inciso XXX, da Constituio Federal, bem como igualdade incondicional entre os lhos, tambm estabelecido na Carta Magna, em seu art. 227, 6. ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA. UNIO ESTVEL (CC, ART. 1.790). INAPLICABILIDADE. DESIGUALDADE NO TRATAMENTO ENTRE CNJUGE E COMPANHEIRO SOBREVIVOS. ISONOMIA QUEBRADA. VIOLAO DO ART. 226 DA CF/88. APLICAO ANALGICA DO ART. 1.829 DO CC. A Carta Magna de 1988, por meio de seu art. 226, igualou a unio estvel e o casamento no tocante a direitos e proteo estatal, no havendo qualquer razo para que haja diferenas no tratamento entre os cnjuges e os companheiros. Desse modo, o art. 1.790 do Cdigo Civil, que regula a ordem de sucesso na unio estvel, mostra-se em desacordo com o ordenamento constitucional, pois no observa a mencionada igualdade, reduzindo o direito do companheiro suprstite, se comparado com o rol de garantias conferidas ao cnjuge sobrevivente. (TJSC, 3 C. Dto. Civil, Rel Des Salete Silva Sommariva, AC 2007.017209-6, julg.28.11.07) Posicionamento no Estado do Rio Grande do Sul O TJRS trilha por caminho diverso, tendo julgado o Incidente de Inconstitucionalidade 70029390374, por sua Corte especial, no seguinte sentido (por maioria): INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMLIA. UNIO ESTVEL. SUCESSO. A CR no equiparou a unio estvel ao casamento. Atento distino constitucional, o Cdigo Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e unio estvel. Segundo o Cdigo Civil, o companheiro no herdeiro necessrio. Alis, nem todo cnjuge sobrevivente herdeiro. O direito sucessrio do companheiro est disciplinado no art. 1.790 do CC, cujo inciso III no inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinrio no exerccio do poder constitucional de disciplina das relaes jurdicas patrimoniais decorrentes de unio estvel. Eventual antinomia com o art. 1.725 do Cdigo Civil no leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida luz
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dos critrios de interpretao do conjunto das normas que regulam a unio estvel. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJRS, Tribunal Pleno, Rel. Des. Leo Lima, Inc. de Inconstitucionalidade 70029390374, julg. 09.11.09) Muito embora penda de RE, os julgadores do Tribunal, aplicando a vinculao da deciso do rgo especial quanto constitucionalidade do art. 1.790, tem assim decidido: UNIO ESTVEL. SUCESSO DO COMPANHEIRO. DIFERENA DE TRATO LEGISLATIVO ENTRE UNIO ESTVEL E CASAMENTO. INEXISTNCIA DE VIOLAO A PRECEITOS OU PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. A capacidade sucessria estabelecida pela lei vigente no momento da abertura da sucesso. Inteligncia do art. 1.787 do Cdigo Civil. 2. O art. 226 da Constituio Federal no equiparou a unio estvel ao casamento civil, apenas admitiu-lhe a dignidade de constituir entidade familiar, para o m de merecer especial proteo do Estado, mas com a expressa recomendao de que seja facilitada a sua converso em casamento. 3. Tratando-se de institutos jurdicos distintos, juridicamente cabvel que a unio estvel tenha disciplina sucessria distinta do casamento e, alis, isso o que ocorre, tambm, com o prprio casamento, considerando-se que as diversas possibilidades de escolha do regime matrimonial de bens tambm ensejam sequelas jurdicas distintas. 4. O legislador civil tratou de acatar a liberdade de escolha das pessoas, cada qual podendo escolher o rumo da sua prpria vida, isto , podendo car solteira ou constituir famlia, e, pretendendo constituir uma famlia, a pessoa pode manter uma unio estvel ou casar, e, casando ou mantendo unio estvel, a pessoa pode escolher o regime de bens que melhor lhe aprouver. Mas cada escolha evidentemente gera suas prprias sequelas jurdicas, produzindo efeitos, tambm, no plano sucessrio, pois pode se submeter sucesso legal ou optar por fazer uma deixa testamentria. 5. possvel questionar que a regulamentao do direito sucessrio no Cdigo Civil vigente talvez no seja a melhor, ou que a regulamentao posta na Lei n 9.278/96 talvez fosse a mais adequada, mas so discusses relevantes apenas no plano acadmico ou doutrinrio, pois existe uma lei regulando a matria, e essa lei no padece de qualquer vcio, tendo sido submetida a regular processo legislativo, sendo devidamente aprovada, e, como existe lei regulando a questo, ela deve ser cumprida, j que se vive num Estado democrtico de direito. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria. (Segredo de Justia) (TJRS, 4 Grupo de C. Cveis, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Emb. Inf. 70038442166, julg. 08.10.2010) EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSES. INVENTRIO. ANULAO DE ATO JURDICO. RECONHECIMENTO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE COMO HERDEIRO, EM CONCORRNCIA COM O DESCENDENTE. SUCESSO DO COMPANHEIRO LUZ DO CDIGO CIVIL VIGENTE. CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA PREVISTA NO ART. 1.790 E INCISOS DO CDIGO CIVIL, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO COMPANHEIRO E AO CNJUGE. Em razo do julgamento de
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improcedncia no colendo rgo Especial deste Tribunal, da Arguio de Inconstitucionalidade 70029390374, reconhecendo a constitucionalidade do art. 1.790, III, do Cdigo Civil, por aplicao do disposto no art. 211 do RITJRS h que se reconhecer a aplicabilidade do art. 1.790 do CC/02, inclusive relativamente ao inciso II, incidente no caso concreto. EI acolhidos, por maioria. (TJRS, 4 Grupo de C. Cveis, Rel. Des. Rui Portanova, Emb. Inf. 70032120735, julg. 12.03.2010) COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. EXISTNCIA DE COLATERAIS. NO AFASTAMENTO DA REGRA DO ART. 1.790, III, DO CC. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELO RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL. No inconstitucional o art. 1.790, III, do Cdigo Civil, ao dispor que o(a) companheiro(a), concorrendo com outros parentes sucessveis do companheiro, ter direito a um tero da herana, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Aplicao do art. 1.787 do Cdigo Civil. RECURSO PROVIDO. (Segredo de Justia) (TJRS, 8 C. Cvel, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, AI 70032581530, julg. 17.12.09) REGIO SUDESTE Posicionamento no Estado de So Paulo J em 2006 os juzes das Varas de Famlia e sucesses do interior de So Paulo, em evento acontecido em Piracicaba/SP, traaram enunciados a respeito do tema, nos quais encerram: 49. O art. 1.790 do Cdigo Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucesso legtima do companheiro em relao ao cnjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituio no permite diferenciao entre famlias assentadas no casamento e na unio estvel, nos aspectos em que so idnticas, que so os vnculos de afeto, solidariedade e respeito, vnculos norteadores da sucesso legtima. 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucesso do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucesso legtima do cnjuge, com os mesmos direitos e limitaes, de modo que o companheiro, na concorrncia com descendentes, herda nos bens particulares, no nos quais tem meao. 51. O companheiro sobrevivente, no mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Cdigo Civil, herdeiro necessrio, seja porque no pode ser tratado diferentemente do cnjuge, seja porque, na concorrncia com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o nico herdeiro, possa car desprotegido.(7)
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Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2006-nov-26/veja_enunciados_formulados_varas_familia>.
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Contudo, no foi esse o entendimento trazido pelo rgo Especial do TJSP, que em 14 de setembro de 2011 julgou improcedente, por maioria, a arguio de inconstitucionalidade do art. 1.790 (deciso transitada em julgado). Unio estvel. Direito sucessrio. Sucesso da companheira. Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02. Disparidade de tratamento entre unio estvel e casamento e/ou das distintas entidades familiares. Inocorrncia de violao a preceitos e princpios constitucionais. Incidente desprovido. (TJSP, rgo Especial, Rel. Des. Cauduro Padin, Arg. de Inconstitucionalidade 0434423-72.2010.8.26.0000)(8) No obstante, vrios julgadores continuam a afastar a aplicabilidade do art. 1.790 do CC, diferentemente do que acontece no Rio Grande do Sul, por exemplo, tendo este por inconstitucional, mesmo tendo a deciso da arguio de inconstitucionalidade transitado em julgado, conforme se v: INVENTRIO. Postulao sucessria dos sobrinhos do de cujus em detrimento da companheira sobrevivente. Descabimento. Necessidade de interpretao extensiva do art. 1.839 do CC para garantir companheira o mesmo direito do cnjuge suprstite. Incidncia do art. 226, 3, da CF e art. 1.725 do CC. Mantida a deciso que afasta a aplicabilidade do art. 1.790 do Cdigo Civil. Recurso no provido. (TJSP , 5 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Joo Francisco Moreira Viegas, AI 0033320-27.2012.8.26.00002, julg. 25.04.2012) Inventrio. Vocao hereditria. Ausncia de descendentes e ascendentes. Herana deferida na integralidade companheira. Questo j decidida no julgamento de agravo de instrumento anterior. Sentena mantida. Recurso desprovido. (TJSP, 1 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Claudio Godoy, AC 0104321-39.2007.8.26.0100, julg. 17.04.2012) Agravo de instrumento em Inventrio. Deciso que reconhece a existncia de unio estvel, sem, contudo, determinar o seu marco inicial. Divergncia a respeito que dever ser sanada em via prpria. Reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil afastada. Agravada que deve ser includa como herdeira, com relao aos bens comuns a serem partilhados. Interpretao dos arts. 1.790 e 1.829, inciso I, ambos do Cdigo Civil, que em verdade se harmonizam. Situao da companheira que no pode ser mais benca do que a da esposa. Agravo provido para esse m. (TJSP, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Joo Pazine Neto, AI 2798910920118260000, julg. 13.03.2012) Arbitramento de aluguel. Imvel anteriormente pertencente ao convivente falecido. Companheira sobrevivente tem o direito real de habitao, adotando-se a interpretao que a equipara ao cnjuge, no obstante a polmica existente quanto matria. Disposio constitucional que determina a isonomia entre unio estvel e casamento. Entendimento jurisprudencial e doutrinrio
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Divergiram os Desembargadores Carlos Malheiros e Elliot Akel.
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tem admitido a equiparao. Improcedncia da ao deve sobressair. Apelo desprovido. (TJSP, 4 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, AC 20369020108260187, julg. 01.03.2012) Posicionamento no Estado de Minas Gerais Em julgamento realizado no ms de novembro de 2011, o rgo Especial do Tribunal mineiro, por maioria de votos, deixou de declarar a inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do CC em acrdo assim ementado e transitado em julgado em 27.07.2012(9): Incidente de Inconstitucionalidade: Direito de Famlia. Unio Estvel. Sucesso. Companheiro sobrevivente. Art. 1.790, inciso III, do Cdigo Civil. O tratamento diferenciado entre cnjuge e companheiro encontra guarida na prpria Constituio Federal, que distinguiu entre as duas situaes jurdicas. No inconstitucional o art. 1.790, III, do Cdigo Civil, que garante ao companheiro sobrevivente, em concurso com outros parentes sucessveis, o direito a 1/3 da herana dos bens comuns. (TJMG, Corte Superior, Rel. Des. Paulo Czar Dias, Arg. de Inconstitucionalidade 1.0512.06.032213-2/002, julg. 09.11.2011) As decises posteriores no tm seguido a orientao do rgo Especial, em que pese o carter no vinculante do julgado: INVENTRIO. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. COMPANHEIRA. CONCORRNCIA COM COLATERAIS. NO AFASTAMENTO DA REGRA DO ART. 1.790, INCISO III, DO CDIGO CIVIL. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELA CORTE SUPERIOR DESTE TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA REFORMADA. A Corte Superior deste Tribunal de Justia, em ao direita de inconstitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade do art. 1.790, III, do CC, que dispe que o companheiro, na ausncia de descendentes e ascendentes, ao concorrer com outros parentes sucessveis do companheiro, faz jus a 1/3 (um tero) da herana, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Nos termos do art. 1.787 do CC, a sucesso e a legitimao para suceder so reguladas pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso. No corpo do acrdo o Relator salienta: Da leitura da ementa transcrita e do teor do acrdo proferido na referida ADIn, conclui-se que a Corte Superior deste Tribunal de Justia, aps anlise do 3 do art. 226 da Constituio da Repblica, posicionou-se na mesma linha do egrgio TJRS, compreendendo que o legislador no equiparou a unio estvel ao casamento, porquanto, se os dois institutos estivessem sido igualados pela norma constitucional, razo no
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Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?listaProcessos=032213250 20068130512>.
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haveria para facilitar a converso da unio estvel em casamento. Em sendo assim, a concluso a que se chegou a Corte Superior deste Tribunal foi que o tratamento distinto entre cnjuge e companheiro no inconstitucional, pois, no mbito do direito sucessrio, a Carta Magna apenas deniu que a lei facilitasse a converso da unio em casamento, no igualando as duas entidades familiares. Embora entenda que as novas disposies que regem o Direito das Sucesses, trazidas pelo novo Cdigo Civil Brasileiro, quanto participao do cnjuge e da companheira na sucesso, no sejam razoveis, podendo conduzir at mesmo situaes visivelmente injustas, a minha interpretao em relao ao inciso III do art. 1.790 da Lei Civil no pode ser em desencontro com texto expresso de lei especca que se encontra em vigor, em devida observncia ao estado democrtico de direito e percepo da Corte Superior deste Tribunal. Mesmo sendo sabido que deciso tomada por maioria qualicada do rgo Superior deste Tribunal no contm fora obrigatria pelos rgos fracionrios, at manifestao expressa do STF (art. 248 do RITJMG), no vejo razo para provocar novamente a Corte deste Sodalcio, em razo da deciso ter sido publicada recentemente, o que a tornaria incua. (TJMG, 7 CC, Rel. Des. Washington Ferreira AC 1.0024.09.604777-4/001) Destaque-se a deciso proferida pela mesma 7 Cmara Cvel que, mesmo aps o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo rgo Especial daquela Corte, entendeu por sobrestar o julgamento at deciso do incidente que tramita perante o STJ: UNIO ESTVEL. SUCESSO DO COMPANHEIRO. ART. 1.790, ITENS III E IV, DO CDIGO CIVIL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEVANTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. INFLUNCIA DO INCIDENTE NA SUCESSO DO COMPANHEIRO ADVINDA DE UNIO ESTVEL. SUSTAO DO JULGAMENTO. Na lide em que se contende um dos companheiros integrantes da unio estvel sobre a sucesso do consorte pr-morto est umbilicalmente ligada ao incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 1.790 do Cdigo Civil mediante arguio do STJ. Agitado o incidente de inconstitucionalidade por quem de direito da norma legal regente da matria de fundo da lide, no h outra alternativa jurdica seno a de suspender o julgamento daquela at ulterior deciso de inconstitucionalidade a m de se preservar no s a ordem jurdica como tambm a segurana das prprias partes em litgio. Precedentes do TJMG. (TJMG, 7 CC, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, AI 1.0024.04.444699-5/002, julg. 06.12.2011) Posicionamento no Estado do Rio de Janeiro O rgo Especial do TJRJ entendeu pela inconstitucionalidade do inciso III do art. 1.790 do CC, por duas vezes, eis que houve duas arguies de inconstitucionalidade do mesmo dispositivo, em julgamentos realizados em junho e agosto
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do corrente ano. Da primeira deciso, j foram interpostos recursos especial e extraordinrio, ainda pendentes de anlise de admissibilidade(10). Seguem as ementas: Arguio de inconstitucionalidade. Art. 1.790, III, do CC. Sucesso do companheiro. Concorrncia com parentes sucessveis. Violao isonomia estabelecida pela Constituio Federal entre cnjuges e companheiros (art. 226, 3). Enunciado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal. Incabvel o retrocesso dos direitos reconhecidos unio estvel. Inconstitucionalidade reconhecida. Procedncia do incidente. (TJRJ, rgo Especial, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, Arg. de Inconstitucionalidade 0032655-40.2011.8.19.0000, julg. 11.06.2012, DJ 19.06.2012) Unio estvel. Sucesso do companheiro. Restrio contida no art. 1.790, III, do NCC. Norma que faz prevalecer as relaes de parentesco sobre aquelas da afetividade. Dispositivo que contraria a dignidade da pessoa humana, a isonomia e a consagrao constitucional da unio estvel. Restrio que rejeitada pela doutrina dominante, bem como se afasta da jurisprudncia da Suprema Corte sobre a nova famlia. Arguio de inconstitucionalidade julgada procedente por maioria de votos. Inaplicvel o efeito vinculante do art. 103 do Regimento Interno, por no ter sido atingido o qurum necessrio. (TJRJ, rgo Especial, Arguio de Inconst. 0019097-98.2011.8.19.0000, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, julg. 06.08.2012, DJ 03.09.2012) Posicionamento no Estado do Esprito Santo O TJES julgou incidente de inconstitucionalidade do art. 1.790, em 15.09.2011, declarando, por maioria de votos, a constitucionalidade do mesmo, conforme ementa que segue: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDO NO AGRAVO REGIMENTAL. RFOS E SUCESSES DE VITRIA. REQUERIMENTO DE SUSPENSO DOS EFEITOS DA DECISO QUE HABILITOU OS SOBRINHOS DO DE CUJUS COMO HERDEIROS NOS AUTOS DO INVENTRIO. PRELIMINAR DE INSTAURAO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PREVISTA NO ART. 1.829 DO CC. DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL. CASAMENTO E UNIO ESTVEL. SITUAES JURDICAS DISTINTAS. ART. 226, 3, DA CF . cedio que a lei goza da presuno de constitucionalidade, e somente a afronta patente a norma ou princpio constitucional poder acarretar o reconhecimento, incidenter tantum, de inconstitucionalidade desse ou daquele artigo. A Constituio no equiparou unio estvel ao casamento e, admitindo-se a no equiparao,
(10) Disponvel
em: <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=CO NxWEB&PGM=WEBPCNU88&PORTAL=1&protproc=1&N=201201700001>. Processo 003265540.2011.8.19.0000, rgo Julgador: rgo Especial, Relator Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, Argte: Egrgia 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, Processo originrio 0032655-40.2011.8.19.0000, TJRJ Agravo de Instrumento, 14 C. Cvel, Fase Atual: Data da Remessa 07.08.2012, Remetido para 3 VicePresidncia, Motivo Tabelado: Interposio de RE/REsp.
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conclui-se que ao legislador ordinrio facultado tratar diferentemente os dois institutos. Normas regulatrias embora diferenciadas, desde que orientadas pelo sentido de proteo famlia so, por certo, constitucionais. Tambm o o artigo do Cdigo Civil, porque no afrontou, ao meu sentir, o texto constitucional. No houve, em termos de direito hereditrio, arbitrariedade acerca do status sucessrio do convivente suprstite, na verdade, o legislador tratou diferentemente situaes distintas casamento e unio estvel. A CF no art. 226 e seu 3 garantem especial proteo do Estado famlia, reconhecendo o instituto da unio estvel. Contudo, no arma o legislador constitucional que a constituio da famlia sob a forma de casamento ou mediante unio estvel exatamente a mesma situao. Portanto, declaro a constitucionalidade do art. 1.790 do CC. (TJES, Tribunal Pleno, Rel. Desig. Adalto Dias Tristo, Incidente de Inconstitucionalidade Agravo de Instrumento 24099165979, julg. 15.09.2011, DJ 04.10.2011) REGIO CENTRO-OESTE Posicionamento no Estado de Gois O TJGO tem se posicionado no sentido de dar aplicao integral ao art. 1.790 do CC por entender que a diferenciao trazida pela lei no fere os princpios constitucionais, contudo, no houve julgamento de incidente de inconstitucionalidade neste Tribunal: UNIO ESTVEL. CASAMENTO. EFEITOS SUCESSRIOS. ART. 1.790 DO CC. PRINCPIO DA ISONOMIA. INCONSTITUCIONALIDADE. NO CONFIGURAO. 1. A CF dispe que reconhecida a unio estvel como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento (art. 226, 3). No menciona, porm, em momento algum, que esta forma de constituio familiar foi equiparada ao casamento. 2. Em face da diferena entre os institutos, poder a legislao dispor sobre ambos de forma diversa, estabelecendo direitos e obrigaes em conformidade com as peculiaridades de cada um, entre as quais encontra-se o tratamento diverso no direito sucessrio. 3. No h inconstitucionalidade no art. 1.790 do CC, que estabelece tratamento diferenciado companheira, no havendo que se falar em malferimento do princpio da isonomia, visto serem diversos os institutos do casamento e unio estvel, alm de ter tratamento diferenciado dentro do prprio texto constitucional. Agravo conhecido. (TJGO, 1 C.Cvel, Rel. Des. Vtor Barboza Lenza, AI 279500-62.2010.8.09.0000, julg. 28.09.2010) AO DECLARATRIA DE SOCIEDADE DE FATO. RECONHECIMENTO. MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS DIREITO DE MEAO. DISSOLVIDA A SOCIEDADE DE FATO EM RAZO DA MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS, O CONVIVENTE SOBREVIVENTE FAR JUS, ALM DA QUOTA HEREDITRIA INSERTA NOS INCISOS DO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL, A METADE DOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL. APELAO CONHECIDA E PROVIDA. (TJGO, 2 C.Cvel, Rel. Des. Joo Waldeck Felix de Sousa, AC 153845-2/188, julg. 11.05.2010)
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INVENTRIO. SUCESSO ENTRE COMPANHEIROS. NO AFASTAMENTO DAS REGRAS DO ART. 1.790, III, DO CDIGO CIVIL. ALEGAO DE OMISSO NO DECISUM. INOCORRNCIA. OBJETIVO DE VER DECLINADO FUNDAMENTO LEGAL PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS NO DEMONSTRADOS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. I No h, em princpio, inconstitucionalidade na regra do art. 1.790 do CC/02 pela mera constatao de que, numa hiptese pontal, essa norma confere mais vantagem companheira que conferiria esposa casada pelo regime da comunho parcial. A soluo da controvrsia requer a interpretao sistemtica dos arts. 1.725, 1.790 e 1.829, I, do Cdigo Civil e no a interpretao gramatical do art. 1.790 como fez a julgadora. II Os embargos declaratrios, ainda que para ns prequestionatrios, s podem ser usados com a nalidade de esclarecer obscuridade e contradio ou sanar omisso existente no julgado, exatamente como determinou o legislador no art. 535 do CPC. III Ao Tribunal e ao Juiz no compete detalhar os dispositivos legais aplicados no julgamento da causa. Incumbe-lhes apenas julgar de acordo com o seu convencimento e com a sua conscincia, optando pelo posicionamento que lhe parecer mais adequado ao enfrentamento da questo colocada ao seu poder-dever de deciso, pois no esto adstritos aos fundamentos de direito trazidos pelas partes, nem esto obrigados a se manifestar expressamente sobre todos eles quando, salienta-se, solucionam a lide sob motivao diversa da esposada pelas partes. IV Somente quando demonstrado objetivamente o ponto omisso, obscuro ou contraditrio da deciso embargada que tem o Superior Tribunal de Justia admitindo o prequestionamento de dispositivos legais por meio de embargos de declarao. Embargos rejeitados. (TJGO, 4 C. Cvel, Rel. Des. Amaral Wilson de Oliveira, ED 372352-08.2010.8.09.0000, julg. 03.03.2011) SUCESSO. UNIO ESTVEL. 1. APLICVEIS ESPCIE AS DISPOSIES DA LEI N 9.278/96, QUE EM SEU ART. 5 PRECEITUA QUE OS BENS MOVEIS E IMVEIS ADQUIRIDOS POR UM OU POR AMBOS OS CONVIVENTES, NA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL E A TTULO ONEROSO, SO CONSIDERADOS FRUTOS DO TRABALHO E DA COLABORAO COMUM, PASSANDO A PERTENCER A AMBOS, EM CONDOMNIO E EM PARTES IGUAIS, TAL ESTIPULAO CONTRARIA EM CONTRATO ESCRITO OU SE A AQUISIO PATRIMONIAL OCORRER COM O PRODUTO DE BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AO INCIO DA UNIO. NESSE ASPECTO, CABE AGRAVANTE METADE DOS BENS ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO, SENDO QUE SOBRE A OUTRA METADE INCIDIR O DISPOSTO NO ART. 1.790 DO CDIGO CIVIL, DE ONDE SE CONCLUI QUE UM TERO DESSA QUANTIA TOCAR RECORRENTE E OS DOIS TEROS RESTANTES AO AGRAVADO, IRMO DO DE CUJUS, CONSOANTE O INCISO III DO ARTIGO SUPRACITADO. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJGO, 3 C.Cvel, Rel Des Nelma Branco Ferreira Perilo, AI 200800436924, julg. 13.05.08)
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Posicionamento no Distrito Federal Em julgamento da Arguio de Inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do CC, o Conselho Especial do TJDF entendeu, por unanimidade de votos, pela constitucionalidade do dispositivo(11), nos seguintes termos:
(11) Deciso transitada em julgado em 20.09.2010. rgo: Conselho Especial, Processo AIL 2010 00 2 004631-
6 0004631-69.2010.807.0000 (Res. n 65 CNJ), Origem: 4 Turma Cvel / Primeira Vara de rfos e Sucesses de Braslia, Braslia, 20090020107828AGI, Agravo de Instrumento / Inventrio 23424-4/09, Arguente: Desembargador-Relator do AGI 2009002010782-8, Andamentos: 24.09.2010 trnsito em julgado.
Posicionamento no Estado do Mato Grosso O TJMT ainda no rmou entendimento em sede de incidente de inconstitucionalidade, mas alguns de seus julgados demonstram a tendncia do posicionamento jurisprudencial. INVENTRIO. DESTITUIO DO INVENTARIANTE. UNIO ESTVEL. DIREITO REAL DE HABITAO. ART. 1.831 DO CC/02. REVOGAO DAS LEIS NS. 8.971/94 E 9.278/96. AGRAVO IMPROVIDO. Ao ser destitudo da funo de inventariante, o companheiro sobrevivente deve entregar todos os bens que esto sobre a sua posse, pois, com a revogao das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, vigora o Cdigo Civil de 2002, que em seu art. 1.831 deu somente ao cnjuge sobrevivente o direito real de habitao, excluindo o do companheiro. (TJMT, 5 C.Cvel. Cvel, Rel. Des. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, AI 37.950/05, julg. 25.10.05) No posicionamento em relao ao direito real de habitao restou claro o entendimento do Tribunal no sentido da diferenciao de tratamento entre cnjuge e companheiro. Assim como nesta outra deciso: DIREITO REAL DE HABITAO. COMPANHEIRA. INVOCAO DO ART. 7 DA LEI N 9.278/96. IMVEL ADQUIRIDO DURANTE O CASAMENTO COM A CNJUGE SUPRSTITE. CASAMENTO SOB REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL DE BENS. ANTECIPAO DE TUTELA CONFERINDO-LHE O DIREITO REAL DE HABITAO. POSSIBILIDADE. REGRA DO ART. 1.831 DO NOVO CDIGO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO. O direito real de habitao ao cnjuge suprstite garantido pelo art. 1.831 do novo CC. Os direitos assegurados ao companheiro alcanam somente os bens adquiridos durante o perodo da unio estvel. (TJMT, 2 C. Cvel, Rel. Des. Maria Helena Gargaglione Pvoas, AI 28.045/2011, julg. 09.11.2011) E no corpo da deciso consta: (...) Sabe-se que o cnjuge na qualidade de herdeiro necessrio tem direitos hereditrios sobre a totalidade dos bens da herana, quanto ao convivente tem direitos hereditrios em relao aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel (...). Pelo que se v das decises recentes do TJMT, o posicionamento seria pela constitucionalidade do art. 1.790 do CC.
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ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, III, DO CC. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO DIFERENCIADO EM RELAO AO CNJUGE SUPRSTITE. UNIO ESTVEL NO EQUIPARADA AO CASAMENTO PELA CONSTITUIO. ART. 226, 3, DA CF . ARGUIO REJEITADA. Embora o legislador constituinte tenha reconhecido a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, no a equiparou ao casamento de modo a atrair a unicao do regime legal acerca do direito sucessrio, haja vista a observao nal no texto constitucional da necessidade de lei para a facilitao de sua converso em casamento art. 226, 3, da CF . No incide em inconstitucionalidade o tratamento diferenciado conferido pelo art. 1.790, inciso III, do Cdigo Civil, acerca do direito sucessrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite quanto concorrncia daquele com outros parentes sucessveis do de cujus. Arguio rejeitada. Unnime. (TJDFT, Conselho Especial, Rel. Des. Otavio Augusto, Arg. de Inconstitucionalidade 2010.00.2.004631-6, julg. 01.06.2010) As decises posteriores tm seguido o entendimento exarado na Arguio de Inconstitucionalidade: UNIO ESTVEL. SUCESSO A CARTA MAGNA NO IGUALOU OS INSTITUTOS DO CASAMENTO E DA UNIO ESTVEL, COMO SE INFERE DO DISPOSTO NO 3 DO ART. 226: PARA EFEITO DA PROTEO DO ESTADO, RECONHECIDA A UNIO ESTVEL ENTRE O HOMEM E A MULHER COMO ENTIDADE FAMILIAR, DEVENDO A LEI FACILITAR SUA CONVERSO EM CASAMENTO. NO H QUALQUER OFENSA NORMA CONSTITUCIONAL QUE RECONHECE A UNIO ESTVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR, ASSIM COMO AO PRINCPIO DA ISONOMIA, O TRATAMENTO CONFERIDO PELO ART. 1.790, III, DO CC ACERCA DO DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE EM RELAO AO CNJUGE SUPRSTITE QUANTO CONCORRNCIA DAQUELE COM OUTROS PARENTES SUCESSVEIS DO DE CUJUS. A LEI N 6.858/80, QUE PERMITE A LIBERAO DOS VALORES EM FAVOR DOS DEPENDENTES, INDEPENDENTE DE INVENTRIO OU ARROLAMENTO, NO SE APLICA NA HIPTESE DE EXISTIREM OUTROS BENS SUJEITOS A INVENTRIO. AI CONHECIDO E NO PROVIDO. (TJDFT, 6 TC, Rel Des Maria Duarte Amarante Brito, AI 2011 00 2 012701-4, julg. 24.08.2011) Posicionamento no Estado do Mato Grosso do Sul O TJMS, no que pese a ausncia de instaurao de Incidente de Inconstitucionalidade, tem se posicionado no sentido de reconhecer a constitucionalidade da diferenciao trazida pelo art. 1.790 do Cdigo Civil, conforme se depreende da ementa abaixo: ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, III, DO CC. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO DIFERENCIADO EM RELAO AO CNJUGE SUPRSTITE. UNIO ESTVEL NO EQUIPARADA AO
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CASAMENTO PELA CONSTITUIO. ART. 226, 3, DA CF . ARGUIO REJEITADA. MRITO. BLOQUEIO DE 1/3 DO MONTE PARTILHVEL. EQUVOCO. CORREO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. No incide em inconstitucionalidade o tratamento diferenciado conferido pelo art. 1.790, III, do CC acerca do direito sucessrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite quanto concorrncia daquele com outros parentes sucessveis do de cujus. Ao invs de determinar o bloqueio de 2/3 da herana (66,66%), pertencente aos agravantes (herdeiros necessrios), a magistrada de primeiro grau determinou o bloqueio de apenas 33,33% dos valores (um tero da herana). Entretanto, o que se pretende ressalvar (bloquear), no caso, o percentual da herana que pertence aos agravantes, ou seja, dois teros, e no a parte a que faz jus o prprio companheiro, ora agravado. (TJMS, 3 TC, Rel. Des. Marco Andr Nogueira Hanson, AI 2010.029926-8/0000-00, julg.01.02.2011) Na ntegra do acrdo o Desembargador-Relator salienta: (...) Nesse contexto, no h qualquer ofensa norma constitucional que reconhece a unio estvel como entidade familiar, assim como ao princpio da isonomia, o tratamento conferido pelo art. 1.790, III, do CC acerca do direito sucessrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite quanto concorrncia daquele com outros parentes sucessveis do de cujus. Posto isso, com a devida vnia, rejeito a arguio de inconstitucionalidade, de modo que reconheo (e no declaro) a constitucionalidade do art. 1.790, III, do CC, afastada a possibilidade de instaurao de incidente de inconstitucionalidade perante o r. rgo Especial. (...) No mrito, o voto pelo conhecimento e parcial provimento do agravo interposto por Santos Martins Baptista e Neuza Pigari Baptista, para o m de revogar a tutela antecipada concedida nestes autos e determinar o bloqueio de apenas dois teros (66,66%) dos valores depositados nas contas bancrias de titularidade do casal, ressalvada a meao do companheiro (50%) (...). REGIO NORDESTE No foram encontradas decises sobre a constitucionalidade do art. 1.790 do CC, seja o tema incitado por via indireta ou direta, dos Tribunais de Justia dos Estados do Alagoas, Bahia, Cear, Maranho, Paraba, Pernambuco, Piau, Rio Grande do Norte. Alguns desses Estados possuem decises sobre determinados aspectos da sucesso entre companheiro e cnjuge, contudo no utilizam em sua fundamentao o prisma da isonomia constitucional entre os institutos. Posicionamento no Estado de Sergipe O TJSE julgou Incidente de Inconstitucionalidade 8/2010 e declarou a invalidade do art. 1.790 do CC, equiparando os direitos sucessrios entre cnjuges e companheiros. A deciso do incidente restou assim ementada: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO. ART. 1.790 DO CC/02. OFENSA AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 226, 3, DA CF/88. EQUIPARAO ENTRE COMPANHEIRO E CN-
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JUGE. VIOLAO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ART. 1.790/ CC, ART. 226, 3, CF/88. I A questo relativa sucesso na unio estvel e a consequente distribuio dos bens deixados pelo companheiro falecido, conforme previso do art. 1.790 do CC/02, reclama a anlise da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, pois este, ao dispor sobre o direito sucessrio da companheira sobrevivente, ignorou a equiparao da unio estvel ao casamento prevista no art. 226, 3, da CF , congurando ofensa aos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade humana. Art. 1.790 do CC/02. Art. 263 CF . II Incidente conhecido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02. (TJSE, Tribunal Pleno, Rel Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho, Inc. de Inconstitucionalidade 2010114780, julg. 30.03.2011) Os julgados posteriores tendem pela manuteno do entendimento do Tribunal Pleno: UNIO ESTVEL. DIREITO SUCESSRIO DO COMPANHEIRO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE 8/2010. ART. 1.790 DO CC/02. OFENSA AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 226, 3, DA CF/88. EQUIPARAO ENTRE COMPANHEIRO E CNJUGE. VIOLAO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. APLICAO DOS ARTS. 1.829, III, E 1.838 DO CC/02. DIREITO DE A COMPANHEIRA HERDAR A INTEGRALIDADE DOS BENS DO FALECIDO NA AUSNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES. SENTENA MANTIDA. I Vericando que o art. 1.790 do CC/02, que dispe sobre o direito sucessrio do companheiro sobrevivente, ignora a equiparao da unio estvel ao casamento prevista no art. 226, 3, da CF , congurada est a ofensa aos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade humana. II Tendo sido declarada a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02 atravs do Incidente de Inconstitucionalidade 8/2010, a questo relativa sucesso na unio estvel e a consequente distribuio dos bens deixados pelo companheiro falecido deve ser regida pelas regras atinentes sucesso entre os cnjuges, conforme dispem os arts. 1.829, III, e 1.838 do CC/02. III Recurso conhecido e desprovido. (TJSE, C. Cvel, Rel Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho, AC 0909/2010, julg. 07.06.2011) AO ANULATRIA DE PARTILHA. SENTENA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUO DO MRITO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. INCONFORMISMO. UNIO ESTVEL COMPROVADA. AO DE DECLARAO DE UNIO ESTVEL. SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. LEGITIMIDADE DA COMPANHEIRA MEAO E HERANA. COMUNHO PARCIAL DE BENS. APLICAO DO ART. 1.725. IMVEL ADQUIRIDO ONEROSAMENTE. INTERPRETAO DO ART. 1.660. POSSIBILIDADE DE PARTILHA DO IMVEL OBJETO DO LITGIO NA PARTE ADQUIRIDA DE FORMA ONEROSA. DIREITO A MEAO DA COMPANHEIRA DE FORMA PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. unanimidade. (...) Por conseguinte, legtima a participao da apelante, devendo integrar a partilha na quota-parte referente a 2/3 do bem em comento. Tendo em vista que o art. 1.790 do CC foi declarado inconstitucional pelo plenrio desta Corte
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no IC 8/2010 de Relatoria da Des Marilza Maynard, deve-se aplicar analogicamente ao companheiro a inteligncia do art. 1.829 do CC, que trata da vocao hereditria do cnjuge. (TJSE, CC, Rel. Des. Ricardo Mcio Santana de Abreu Lima, AC 3552/2011, julg. 11.07.2011) REGIO NORTE Posicionamento no Estado do Par No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado do Amazonas No foram encontrados julgados sobre o tema. Posicionamento no Estado do Acre No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado de Roraima No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado do Rondnia Os julgados localizados apontam o entendimento majoritrio do TJ pela aplicao do art. 1.790 do CC, no obstante a inexistncia de abordagem especca quanto a diferenciao de tratamento entre cnjuges e companheiros no que diz respeito aos direitos sucessrios, como se v pelas ementas abaixo transcritas: Cobrana. Aplice de seguro. Indenizao. Acidentes pessoais de passageiros. Unio estvel. Legitimidade ativa. Sucesso. Companheiro sobrevivente. Concorrncia com herdeiros. A propositura da demanda pelos sucessores pessoalmente no implica em ilegitimidade ativa ad causam, ainda que um deles no integre o polo da demanda, desde que esteja apenas ressalvando direito de quinho indenizatrio do sucessor ausente na ao. Alm da meao do valor da cobertura do seguro sem benecirio estipulado, a companheira tambm concorre na condio de herdeira do falecido companheiro na vigncia da unio estvel, conforme os preceitos sobre a vocao hereditria previstos no Cdigo Civil ptrio. (TJRO, 2 C.Cvel, Rel. Des. Roosevelt Queiroz Costa, AC 0000359-09.2010.8.22.0002, julg. 06.07.2011) Sucesso. Companheira suprstite. Herana. Filhos. Alm da meao dos bens onerosamente adquiridos na vigncia da unio estvel, a companheira tambm concorre na condio de herdeira do falecido companheiro nos termos
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do art. 1.790 do CC. (TJRO, 1 C.Cvel, Rel. Juiz Conv. Raduan Miguel Filho, AC 100.001.2003.011930-7, julg. em 12.07.05) Posicionamento no Estado do Amap No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. Posicionamento no Estado do Tocantins No foram encontrados julgados com abordagem direta sobre a diferena de tratamento sucessrio entre cnjuges e companheiros. POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA O Ministro Luis Felipe Salomo suscitou incidente de inconstitucionalidade do art. 1.790, III e IV, do CC, em junho de 2011, no processo que tramita sob o nmero AI no REsp 1.135.354, em acrdo assim ementado: INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, III E IV , DO CC/02. UNIO ESTVEL. SUCESSO DO COMPANHEIRO. CONCORRNCIA COM PARENTES SUCESSVEIS. Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabvel o incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 1.790 do Cdigo Civil, diante do intenso debate doutrinrio e jurisprudencial acerca da matria tratada. (AI no REsp 1.135.354/PB, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julg. 24.05.2011, DJe 02.06.2011) A arguio, que ainda aguarda julgamento nal, segue com o seguinte resultado parcial: o Ministro-Relator votou pelo acolhimento da arguio de inconstitucionalidade; em 16.05.2012 o Ministro Cesar Asfor Rocha votou pela improcedncia da arguio de inconstitucionalidade; em 06.06.2012 o Ministro Teori Albino Zavascki votou pelo no conhecimento da arguio, em preliminar, ocasio em que o Ministro Felix Fischer pediu vista dos autos. Os autos foram para julgamento no dia 05.09.2012, mas o resultado ainda no foi disponibilizado(12). O STJ, embora no tenha ainda deciso nal sobre o tema, posicionou-se sobre a questo da isonomia de tratamento entre cnjuge e companheiro, em outras decises: SUCESSES. DIREITO REAL DE HABITAO DO CNJUGE SUPRSTITE. EVOLUO LEGISLATIVA. SITUAO JURDICA MAIS VANTAJOSA PARA O COMPANHEIRO QUE PARA O CNJUGE. EQUIPARAO DA UNIO ESTVEL. 1. O Cdigo Civil de 1916, com a redao que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cnjuge sobrevivente direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, desde que casado sob o regime da comunho universal de bens. 2. A Lei n 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Cdigo Civil de 2002 abandonou a postura
(12) Para
ver o andamento do Processo: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/detalhe. asp?numreg=200901600515>.
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restritiva do anterior, estendendo o benefcio a todos os cnjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento. 3. A CF (art. 226, 3), ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonmica entre a unio estvel e o casamento, conduz tambm o intrprete da norma a concluir pela derrogao parcial do 2 do art. 1.611 do CC/1916, de modo a equiparar a situao do cnjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitao, em antecipao ao que foi nalmente reconhecido pelo CC/02. 4. Recurso Especial improvido. (REsp 821.660/DF , Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3 T., julg. 14.06.2011, DJe 17.06.2011) UNIO ESTVEL. APLICAO DO REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS, EM RAZO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES,CONSTANTE DO ART. 1.641, II, DO CC, UNIO ESTVEL. NECESSIDADE. COMPANHEIRO SUPRSTITE. PARTICIPAO NA SUCESSO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL. OBSERVNCIA. INTELIGNCIA DO ART. 1.790 do CC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I O art. 1.725 do Cdigo Civil preconiza que, na unio estvel, o regime de bens vigente o da comunho parcial. Contudo, referido preceito legal no encerra um comando absoluto, j que, alm de conter inequvoca clusula restritiva (no que couber), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa. II A no extenso do regime da separao obrigatria de bens, em razo da senilidade do de cujus, constante do art. 1.641, II, do Cdigo Civil, unio estvel equivaleria, em tais situaes, ao desestmulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da nalidade arraigada no ordenamento jurdico nacional, o qual se prope a facilitar a convolao da unio estvel em casamento, e no o contrrio. III Ressalte-se, contudo, que a aplicao de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporizao do Enunciado n 377/STF , pois os bens adquiridos na constncia, no caso, da unio estvel, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens so provenientes do esforo comum, j que a solidariedade, inerente vida comum do casal, por si s, fator contributivo para a aquisio dos frutos na constncia de tal convivncia. IV Excluda a meao, nos termos postos na presente deciso, a companheira suprstite participar da sucesso do companheiro falecido em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da convivncia (perodo que no se inicia com a declarao judicial que reconhece a unio estvel, mas, sim, com a efetiva convivncia), em concorrncia com os outros parentes sucessveis (inciso III do art. 1.790 do CC). V Recurso parcialmente provido. (REsp 1.090.722/SP , Rel. Ministro Massami Uyeda, 3 T., julg. 02.03.2010, DJe 30.08.2010) Inventrio. De cujus que, aps o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma lha, vivia em unio estvel h mais de trinta anos com sua companheira, sem contrair matrimnio. Incidncia, quanto vocao hereditria, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegao, pela lha, de que a regra mais favorvel para a convivente que a norma do art. 1.829, I, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo regime da comunho parcial. Armao de que a lei no pode privilegiar a unio estvel,
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em detrimento do casamento. O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus que vivia em comunho parcial com sua companheira, estabelece que esta concorre com os lhos daquele na herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia. A regra do art. 1.829, I, do CC/02, que seria aplicvel caso a companheira tivesse se casado com o de cujus pelo regime da comunho parcial de bens, tem interpretao muito controvertida na doutrina, identicando-se trs correntes de pensamento sobre a matria: (i) a primeira, baseada no Enunciado n 270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a sucesso do cnjuge, pela comunho parcial, somente se d na hiptese em que o falecido tenha deixado bens particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por parte da doutrina, defende que a sucesso na comunho parcial tambm ocorre apenas se o de cujus tiver deixado bens particulares, mas incide sobre todo o patrimnio, sem distino; (iii) a terceira defende que a sucesso do cnjuge, na comunho parcial, s ocorre se o falecido no tiver deixado bens particulares. No possvel dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de sucesso, que a unio estvel possa ser mais vantajosa em algumas hipteses, porquanto o casamento comporta inmeros outros benefcios cuja mensurao difcil. possvel encontrar, paralelamente s trs linhas de interpretao do art. 1.829, I, do CC/02 defendidas pela doutrina, uma quarta linha de interpretao, que toma em considerao a vontade manifestada no momento da celebrao do casamento, como norte para a interpretao das regras sucessrias. Impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temtica, em atenta observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da conana legtima, da qual brota a boa-f; a eticidade, por m, vem complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear os contornos da norma jurdica. At o advento da Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunho universal, no qual o cnjuge sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a meao sobre a totalidade do patrimnio do casal; a partir da vigncia da Lei do Divrcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. Preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so partilhados apenas entre os descendentes. Recurso especial improvido. (REsp 1.117.563/SP, Rel Ministra Nancy Andrighi, 3 T., julg. 17.03.09, DJe 06.04.2010) Assim, h de se aguardar a deciso nal da arguio de inconstitucionalidade para saber os caminhos que sero trilhados pelo STJ no tema.
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POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O STF , em sede de reclamao(13), com relatoria do Ministro Gilmar Mendes, aplicou o princpio de reserva de plenrio, estatudo no art. 97 da CF , e cassou o acrdo que deixava de aplicar o art. 1.790, III, do CC e, portanto, determinava a aplicao dos mesmos direitos do cnjuge ao companheiro. Essa deciso do Supremo, pouco divulgada, acaba por ter grande importncia, eis que anulou acrdo que, de maneira indireta, havia entendido pela inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC. A anulao se deu por conta do desrespeito ao art. 97 da CF , que preceitua que somente pela maioria absoluta de seus membros (ou dos membros do rgo Especial) poder ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou normativo. A deciso da reclamao a seguinte: Cuida-se de reclamao, com pedido liminar, proposta contra deciso do TJSP que, ao deixar de aplicar a norma estabelecida no art. 1.790, III, do CC, teria violado a Smula Vinculante n 10 desta Corte, segundo a qual: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF , art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Em Juzo cautelar, determinei a suspenso da tramitao do processo de origem e requisitei informaes autoridade reclamada. O prazo para manifestao decorreu em 15.12.2010, sem que fossem prestadas as informaes solicitadas. o breve relatrio. Dispenso a remessa dos autos Procuradoria-Geral da Repblica, por entender que o processo j est em condies de julgamento (art. 52, pargrafo nico, RISTF). Passo a decidir. A deciso reclamada possui a seguinte ementa: INVENTRIO. Herdeiros. Condio reconhecida ao companheiro da falecida. Unio estvel incontroversa. Existncia de parentes colaterais sucessveis. Regra estabelecida pelo art. 1.790, III, do CC que deve ser interpretada restritivamente, devendo-se estender ao companheiro a prevalncia estabelecida nos arts. 1.829 e 1.838, luz do art. 226, 3, da CF . Deciso que excluiu do processo sucessrio os colaterais, nomeando o companheiro como nico herdeiro, que deve ser mantida. Recurso desprovido. Verico, portanto, que o tribunal de origem, embora no o declare expressamente, deixou de aplicar, no caso concreto, o art. 1.790, III, do Cdigo Civil, sem obedincia ao princpio da reserva de plenrio. Nesse sentido, registro o julgamento do Recurso Extraordinrio 597.952, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 04.08.09, cujo trnsito em julgado ocorreu em 14.08.09. Ante o exposto, com base na jurisprudncia desta Corte (art. 161, pargrafo nico, RISTF), conheo da reclamao e julgo-a procedente, para cassar o acrdo reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, de acordo com o art. 97 da Constituio. Comunique-se. Publique-se. Braslia, 17 de maro de 2011. Ministro Gilmar Mendes Relator. Documento assinado digitalmente.
(13) Rcl
10.813/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 17.03.2011. Publicao processo eletrnico, DJe-054. Divulg. 22.03.2011. Public. 23.03.2011.
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(Rcl 10.813, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17.03.2011, publicado em processo eletrnico, DJe-054, Divulg. 22.03.2011, Public. 23.03.2011) Muito embora no tenha havido deciso especca quanto ao mrito da questo da constitucionalidade ou no do art. 1.790 do CC, o entendimento do Supremo acaba por invalidar boa parte das decises dos tribunais estaduais que fazem controle indireto de constitucionalidade, eis que ausente, em vrios casos, o requisito da maioria absoluta de seus membros. Note-se que mesmo nos julgamentos de incidentes de inconstitucionalidade, os tribunais locais, em regra, no observaram o qurum necessrio, declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo pela maioria simples do rgo especial. TABELA CONSULTIVA
Tribunal STF STJ TJPR TJRS TJSC TJSP TJRJ TJMG TJES TJDF TJMS TJMT TJGO TJAL TJBA TJCE TJMA TJPE TJPB TJPA TJPI TJSE TJRN TJTO TJAP TJRO TJRR TJAC TJAM Incidente de Inconstitucionsalidade Tem reclamao ainda no decidida Ainda no decidido Declarao de inconstitucionalidade Declarao de constitucionalidade Ainda no decidido Declarao de constitucionalidade Declarao de inconstitucionalidade Declarao de constitucionalidade Declarao de constitucionalidade Declarao de constitucionalidade No h No h No h No h No h No h No h No h No h No h No h Declarao de inconstitucionalidade No h No h No h No h No h No h No h Posio Majoritria No h posicionamento Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Inconstitucionalidade Constitucionalidade Constitucionalidade Constitucionalidade Constitucionalidade Inconstitucionalidade No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento Inconstitucionalidade No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento No h posicionamento
CASAMENTO PUTATIVO: DISCIPLINA E EVOLUO NO DIREITO CIVIL

Gustavo Filipe Barbosa Garcia
Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Ps-Doutor em Direito; Professor Universitrio em Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito; Procurador do Trabalho do Ministrio Pblico do Trabalho da 2 Regio; Ex-Juiz do Trabalho das 2, 8 e 24 Regies; ex-Auditor Fiscal do Trabalho.
RESUMO O objetivo deste texto analisar o casamento putativo. Procura-se vericar os principais aspectos a respeito do tema no Direito Civil. Palavras-Chave: Casamento Putativo. Boa-F. Efeitos. TITLE: Putative marriage: discipline and evolution in civil law. ABSTRACT
Keywords: Putative Marriage. Good Faith. Effects. SUMRIO 1 Introduo. 2 Denominao e Conceito. 3 Inexistncia, Nulidade e Anulao do Casamento. 4 Origens Histricas do Casamento Putativo. 5 A Boa-F como Requisito do Casamento Putativo. 6 Boa-F de Ambos os Cnjuges no Casamento Putativo. 7 Boa-F de um dos Cnjuges no Casamento Putativo. 8 M-F de Ambos os Cnjuges. 9 Projeto de Lei n 6.960/02 e Propostas de Aperfeioamento. 10 Concluso. 11 Bibliograa. 1. INTRODUO
Na vida em sociedade, o ser humano tem a tendncia natural de se reunir em grupos, inclusive como forma de satisfazer as suas necessidades, merecendo destaque o agrupamento familiar(1).
(1)
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. p. 995. v. 2.
The objective of this text is to analyze the putative marriage. It is intended to verify the main aspects on the subject in Civil Law.
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A famlia reconhecida como a base da sociedade(2). Por se tratar de instituio fundamental, o sistema jurdico reserva ao Estado a incumbncia de proteg-la (art. 226, caput, da CF/88). Nesse contexto, o Direito de Famlia regulamenta os diversos aspectos relacionados ao tema, por meio de normas em grande maioria de natureza cogente, ou seja, de ordem pblica(3). Como a famlia se origina, primordialmente, pelo casamento, a relevncia deste para a sociedade tambm manifesta, da contar no s com previso constitucional (art. 226, 1 e 2, da CF/88), mas ser instituto central no Direito de Famlia(4). A validade do casamento, no entanto, exige a presena de certos requisitos, cuja ausncia pode acarretar a sua nulidade ou anulabilidade. No entanto, em face das diversas especicidades da teoria geral das nulidades no mbito do Direito de Famlia, mesmo sendo o matrimnio nulo ou anulado, pode ser apto a produzir efeitos, de forma a se resguardar a boa-f. O presente estudo tem por objetivo analisar, justamente, o tema do casamento putativo. Cabe vericar a sua regulamentao, comparando as disposies do Cdigo Civil em vigor, com aquelas do diploma de 1916, bem como analisando as certas propostas de alterao legislativa sobre a matria, mais especicamente o Projeto de Lei n 6.960/02, no que tange ao casamento putativo. Alm disso, mostra-se relevante propor alteraes para o aprimoramento da regulamentao legal do tema. 2. DENOMINAO E CONCEITO
A denominao do instituto, j consagrada no sistema jurdico, casamento putativo. Em conceito inicial sobre a matria, o casamento putativo aquele eivado de vcio, tornando-o nulo ou anulvel, mas que produz os efeitos de vlido, tendo em vista a boa-f de um ou de ambos os cnjuges(5). Como doutrina Vicente de Faria Coelho(6): Em latim putare quer dizer julgar, crer, pensar, imaginar. Desse modo, teremos que casamento putativo ser aquele que, embora nulo ou anulvel, possa ser julgado verdadeiro, isto , reputado o que, de fato, no (destaques do original).
(2)
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. Atual. por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 5, 11, 12. v. 6. (3) Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 24. v. 6. (4) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 5. v. 5. (5) Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. 14. ed. rev. e atual. por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 153. v. 5. (6) COELHO, Vicente de Faria. Nulidade e anulao do casamento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952. p. 337.
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Pode-se vericar, portanto, que o tema encontra-se intimamente ligado matria da nulidade e anulabilidade do casamento, embora com ela no se confunda. Os arts. 1.548 e seguintes do novo codex versam sobre a invalidade do casamento, gnero que engloba a nulidade e a anulabilidade. Essas situaes, por sua vez, so hipteses que, entre outras, geram o trmino da sociedade conjugal (art. 1.571, II). Na realidade, mesmo sendo nulo ou anulado, o casamento pode produzir efeitos, tendo em vista a boa-f, hiptese em que se considera putativo. O casamento putativo no tem incidncia para as hipteses de divrcio, que acarreta a dissoluo do casamento vlido (art. 1.571, 1), em razo de fatos posteriores sua celebrao(7), enquanto a anulao decorre de causas anteriores. Da mesma forma, o casamento putativo no se aplica separao judicial (art. 1.571, III), pois esta dissolve apenas a sociedade conjugal, mantendo ntegro o vnculo, o que impede os cnjuges de se casarem novamente. 3. INEXISTNCIA, NULIDADE E ANULAO DO CASAMENTO
Embora o tema especicamente estudado seja pertinente ao casamento putativo, para a melhor compreenso do contexto a ele relacionado, mostra-se relevante a anlise de certos aspectos relacionados aos defeitos, como gnero, que podem afetar o matrimnio.
Mesmo a lei no fazendo meno expressa inexistncia, admitida por uma corrente da doutrina, especialmente em matria de casamento. Como esclarece Caio Mrio da Silva Pereira(8): A teoria do casamento inexistente foi engendrada por Zachariae, escritor tedesco do sculo XIX, em Comentrios ao Cdigo Civil francs de 1804, aparecidos em 1808 na Alemanha, e traduzidos em 1839 por Aubry et Rau. E mais tarde desenvolvida por Saleilles, em estudo aparecido em 1911. O casamento inexistente ocorre quando no existe o consentimento; na ausncia de celebrao (incluindo-se a ausncia de autoridade celebrante); quando celebrado entre pessoas do mesmo sexo(9). So casos de mera aparncia de matrimnio, mas sem contedo jurdico, por ausncia de pressupostos essenciais do casamento (diversidade de sexo dos nubentes, consentimento e celebrao). Havendo necessidade de ao judicial para a declarao da inexistncia, no h que se falar em prazo prescricional, justamente por se tratar de ato que no se formou validamente(10).
(7)
COELHO, Vicente de Faria. Nulidade e anulao do casamento. Op. cit., p. 109; DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 221. (8) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 129. (9) BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 1.048-1.049, p. 1.107-1.108. (10) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 115.
So trs as modalidades de vcios que podem atingir o casamento, quais sejam: a inexistncia, a nulidade e a anulabilidade.
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Cabe ressaltar que parte da doutrina no aceita a teoria da inexistncia(11), entendendo ser intil, asseverando que suas hipteses so de nulidade propriamente(12). De qualquer modo, como as hipteses de inexistncia no esto expressamente arroladas na lei como de nulidade, verica-se a utilidade de adoo da referida categoria, especicamente aplicvel para defeitos quanto essncia do casamento. A importncia da categoria da inexistncia se reala, pois, em matria de casamento, a nulidade depende da previso em lei(13). H certa resistncia em se aplicar a teoria do casamento putativo quando este considerado inexistente, justamente por se tratar de mera aparncia de matrimnio, sem contedo jurdico(14). O casamento nulo, de acordo com o CC/02, aquele contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; e por infringncia de impedimento (art. 1.548). Os impedimentos so aqueles previstos no art. 1.521, envolvendo um interesse pblico ou social. No Cdigo de 1916, a nulidade do casamento ocorria quando contrado com infrao aos chamados impedimentos dirimentes absolutos (art. 183, I a VIII) e perante autoridade incompetente (arts. 207 e 208). Essa ltima hiptese era considerada como nulidade sanvel, se no alegada dentro de dois anos da celebrao. O casamento anulvel, por sua vez, envolve a proteo do interesse individual (do cnjuge prejudicado ou de um grupo de pessoas) e as suas hipteses revelam-se sanveis(15). No casamento anulvel, o Ministrio Pblico no tem legitimidade para ajuizar a respectiva ao(16). O CC/1916 versava sobre o casamento anulvel no art. 209. Este dispositivo considerava anulvel o casamento contrado com infrao aos incisos IX a XII do art. 183 do mesmo diploma legal, que tratavam dos impedimentos dirimentes relativos. O art. 218 previa o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge como hiptese de casamento anulvel. No Cdigo em vigor, no se verica mais a relao de impedimentos dirimentes relativos, pois as hipteses de anulao so diretamente indicadas no art. 1.550. De acordo com esse atual dispositivo, anulvel o casamento: de quem no completou a idade mnima para casar (inciso I); do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal (inciso II); por vcio de vontade (inciso III), nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, que tratam do erro
(11) COELHO,
Vicente de Faria. Op. cit., p. 21-27. Silvio. Op. cit., p. 85-86. (13) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, casamento. Coordenado por lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003. p. 149 v. XV.: No se aplicam ao matrimnio, nessa esteira, as denominadas nulidades virtuais; no havendo previso expressa no texto legal, no h que se falar na incidncia de invalidade; COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 21: na teoria das nulidades do casamento, s poderemos nos guiar pelas suas prprias regras, expressamente consignadas na lei civil. (14) Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. 37. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 141-142. v. 2; ROCHA, Aldo. Do casamento putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 62, v. 457, p. 38, nov. 1973. (15) DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 225; COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 114. (16) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 107.
(12) RODRIGUES,
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essencial sobre a pessoa do outro cnjuge e da coao (quando o consentimento de um ou de ambos o cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares); do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento (inciso IV); realizado pelo mandatrio, sem que ele ou outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges (inciso V); e por incompetncia da autoridade celebrante (inciso VI). Os impedimentos proibitivos ou impedientes (art. 183, XIII a XVI, do CC/1916) encontram-se substitudos pelas causas suspensivas (art. 1.523 do CC/02), as quais no invalidam o casamento, mas apenas suspendem a possibilidade de sua celebrao, desde que arguidas antes da realizao do matrimnio; caso celebrado, o matrimnio considerado vlido, mas regido pela separao de bens (art. 1.641, I)(17). Por isso, no h que se falar em casamento putativo para as hipteses de causas suspensivas. Em concluso deste tpico, tem-se que o casamento putativo pode se vericar quando este anulvel ou nulo, como prev o art. 1.561, caput, do CC/02. 4. ORIGENS HISTRICAS DO CASAMENTO PUTATIVO
Parte da doutrina aponta a origem do casamento putativo no Direito Romano, reconhecendo a validade do casamento de Flvia Testula com seu tio, em razo da boa-f(18). No entanto, no Direito Romano vericam-se apenas aplicaes isoladas do princpio informativo do casamento putativo(19).
O cnon 1137 e o cnon 1139 do Cdigo Cannico de 1983 fazem meno ao matrimnio putativo, tratando de lhos legtimos(22). 5. A BOA-F COMO REQUISITO DO CASAMENTO PUTATIVO
Como j destacado, o casamento putativo aquele contrado de boa-f por ambos ou um dos cnjuges, o que assegura o reconhecimento de efeitos civis pela lei. Como se nota, o sistema de nulidades em matria matrimonial apresenta, assim, peculiaridades, em comparao com a teoria geral dos negcios jurdicos(23).
(17) VENOSA,
Slvio de Salvo. Op. cit., p. 119. Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 154. (19) ROCHA, Aldo. Op. cit., p. 28. (20) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 139. (21) CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. So Paulo: Lex, 1972. p. 15. (22) Cdigo de Direito Cannico. Traduo ocial: Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. Notas e comentrios: Pe. Jess S. Hortal, S.J. So Paulo: Edies Loyola, 1983. p. 503. (23) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 137.
(18) PEREIRA,
Assim, foi o Direito Cannico que efetivamente criou a teoria do casamento putativo (sculo XII), com a concesso de efeitos quando contrado de boa-f dos cnjuges, pelo uso da equidade(20). Pedro Lombardo, bispo de Paris, indicado como o formulador da referida teoria do casamento putativo(21).
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Para que o casamento, embora nulo ou anulvel, seja considerado putativo, prevalece a tese de que basta a vericao da boa-f no momento da celebrao(24), sem se exigir, por exemplo, justo motivo(25). A boa-f, no caso, refere-se crena na validade do ato no momento da celebrao(26), a ignorncia da existncia de causa de invalidade(27). Trata-se da boa-f subjetiva, ou seja, de estado de ignorncia quanto ao vcio incidente sobre o casamento(28). A putatividade pode ocorrer tanto no erro de fato como no erro de direito, ou seja, podendo ocorrer com relao a uma situao de fato, ou ao desconhecimento de norma proibitiva(29), at porque a lei, quanto ao tema, no apresenta distino entre as duas espcies. Efetivamente, a boa-f, como estado psicolgico do(s) nubente(s), pode perfeitamente se vericar, quanto ao casamento celebrado, tanto em hipteses de erro de fato, ao se desconhecer a presena de causa de sua invalidade, como em erro de direito(30). Portanto, o princpio de que a ningum lcito alegar o desconhecimento da lei no pode ser aplicado de forma rgida em matria de putatividade do matrimnio(31). Em se tratando de erro de fato, a boa-f deve at mesmo ser presumida, embora de forma relativa, podendo ser elidida por prova em contrrio. J o erro de direito deve ser demonstrado, para que o casamento seja considerado putativo, em razo da presuno de conhecimento das disposies legais(32). correto aplicar os efeitos do casamento putativo tambm para o casamento do cnjuge coacto. Ainda que ele no ignore o vcio que invalida o matrimnio, este no decorre de sua vontade(33), podendo ter interesse na legalizao de estado de fato que no pde fugir(34). 6. BOA-F DE AMBOS OS CNJUGES NO CASAMENTO PUTATIVO
A hiptese de boa-f de ambos os cnjuges, sendo nulo ou anulvel ou casamento, prevista no art. 1.561, caput, do CC/02, equivalente ao art. 221, caput, do CC/1916.
(24) SILVEIRA, Alpio. O casamento putativo no direito brasileiro. So Paulo: Editora Universitria de Direito,
1972. p. 15. (25) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 154. (26) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 140. (27) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 138. (28) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 189-190. (29) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 341. (30) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 191. (31) Cf. COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 343-344. (32) CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 102-103; FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 191. (33) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (34) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 345.
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Nessa hiptese, o casamento, em relao aos cnjuges como aos lhos, produz efeitos at o dia da sentena anulatria. Como esclarece Yussef Said Cahali, devese entender como tal a deciso trnsita em julgado(35). Assim deve ser entendido, pois se for interposto recurso da sentena, este ter efeito suspensivo e devolutivo, da resultando que a fora da deciso judicial somente se far sentir quando esta quedar em julgado(36). No casamento putativo, a deciso anulatria tem eccia ex nunc, no apagando certos efeitos j produzidos(37). Havendo a boa-f, dissolve-se a sociedade conjugal, partilhando-se os bens. Assim, se o regime for da comunho de bens, eles sero equitativamente partilhados entre os cnjuges de boa-f(38), observando-se as mesmas regras aplicveis aos casos de separao e divrcio(39). Alm disso, as convenes antenupciais so vlidas, gerando efeito at a data da anulao, observando-se na partilha o que foi estabelecido no pacto(40). Se a anulao do casamento ocorre depois da morte de um dos cnjuges, o outro herda normalmente. No entanto, se o cnjuge falece aps a anulao, o sobrevivente no ter a condio de herdeiro(41), pois tinha mera expectativa de direito, que no lhe assegurava tocar a herana(42). As doaes antenupciais no devem ser devolvidas, pois o casamento foi subsequente doao, tendo se vericado a condio suspensiva(43). Da mesma forma, quanto aos efeitos pessoais, prevalece a emancipao se os cnjuges, de boa-f, se casaram ainda menores(44). Embora o tema comporte controvrsia, aps a sentena de nulidade ou anulao do casamento putativo, cessa o dever de prestar alimentos entre os cnjuges, mesmo de boa-f(45). Quanto aos lhos do casamento putativo, so como havidos de relao conjugal(46), de forma que os cnjuges tm os mesmos direitos inerentes paternidade ou maternidade.
(35) CAHALI, (37) DINIZ, (38) DINIZ,
Yussef Said. Op. cit., p. 117.
(36) BITTENCOURT, Frederico. Casamento putativo. In: Revista Forense, ano 73, v. 260, p. 146, dez. 1977.
Maria Helena. Op. cit., p. 245. Maria Helena. Op. cit., p. 248. (39) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 192. (40) ROCHA, Aldo. Op. cit., p. 38. (41) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 141. (42) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 157. (43) RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 108. (44) DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 247. (45) Cf. PORTO, Mrio Moacyr. Casamento nulo e inexistente. Matrimnio religioso putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 75, v. 607, p. 11, maio 1986: anulado o casamento, no h mais marido e mulher e, por conseguinte, dever de socorro entre parceiros que no so mais casados. A boa-f opera em relao aos fatos anteriores sentena anulatria do casamento, tout court. (46) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 157.
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7.
BOA-F DE UM DOS CNJUGES NO CASAMENTO PUTATIVO
Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos lhos aproveitaro (art. 1.561, 1, correspondente ao antigo art. 221, pargrafo nico). Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cnjuges, este incorrer na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente; e na obrigao de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial (art. 1.564, correspondente ao art. 232, I e II, do CC/1916). Assim, o cnjuge de m-f perde as vantagens econmicas advindas do casamento, no tendo direito meao do outro, mesmo tendo sido adotado o regime de comunho de bens. O cnjuge inocente, por sua vez, faz jus meao do patrimnio do culpado(47), ou seja, somente o cnjuge de boa-f ter direito meao dos bens adquiridos em nome do outro, tratando-se de comunho universal ou parcial(48). Ainda como sintetiza Vicente de Faria Coelho(49): Alusivamente aos pactos antenupciais recebem eles plena execuo, se ambos os cnjuges estiverem de boaf. Se tal no acontecer, o contraente de m-f no se livra de cumprir as promessas feitas, o que no acontecer com o cnjuge de boa-f, pois este car desobrigado. Quanto aos bens adquiridos pelo esforo comum, devem ser partilhados normalmente, o que de certa forma benecia aquele de boa-f, em aplicao da equidade, para que no se verique enriquecimento ilcito de um dos cnjuges. As doaes feitas por terceiros em contemplao ao casamento futuro (art. 546 do CC/02, correspondente ao antigo art. 1.173) no mais so vlidas em relao ao culpado; o cnjuge inocente benecia-se da doao, em razo da putatividade(50). Se o cnjuge de m-f falece antes da anulao, os efeitos sucessrios j produzidos, em favor daquele de boa-f e que sobreviveu, so mantidos. No entanto, se quem faleceu foi o cnjuge de boa-f, o sobrevivente de m-f no deve ter direito herana daquele(51). O cnjuge de boa-f tem direito prestao de alimentos, devidos pelo culpado, mas, embora a questo seja controvertida, apenas at a sentena de nulidade ou anulao do casamento putativo(52). No entanto, admite-se a concesso de ressarcimento de dano, sob a forma de penso alimentar, em favor daquele de boa-f, em razo da anulao do casamento e da m-f do outro cnjuge, tendo como pressuposto no o dever de assistncia mtua, mas a ilicitude do ato(53).
(47) VENOSA, (48) FACHIN,
Slvio de Salvo. Op. cit., p. 142. Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (49) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 361. (50) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 142. (51) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (52) Cf. ROCHA, Aldo, p. 40: entre ns a eccia alimentar encontra um limite certo no tempo: a data da sentena anulatria. Nesse sentido a orientao, no s da doutrina como tambm da jurisprudncia. (53) CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 145.
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Com relao anulabilidade dos atos praticados pelos cnjuges, como observa Yussef Said Cahali, em se tratando de boa-f unilateral, o cnjuge de m-f estar privado do direito de demandar a nulidade dos atos praticados pelo outro cnjuge, sem o seu consentimento, pois no pode pretender nenhum efeito do casamento. Na realidade, s o cnjuge de boa-f poder pedir a anulao daqueles atos que, em virtude do casamento, no poderiam ter sido praticados pelo outro sem o seu assentimento(54). Quanto aos efeitos de ordem pessoal, a antecipao da maioridade no ser aproveitada pelo cnjuge de m-f(55). No casamento putativo, apenas quele de boa-f que se faculta a escolha entre manter ou desfazer-se do uso do nome do outro cnjuge(56). 8. M-F DE AMBOS OS CNJUGES
Na realidade, a principal nalidade do reconhecimento de efeitos ao casamento quanto aos lhos(57). Como destaca Mrio Moacyr Porto(58): Em relao aos lhos, todo casamento putativo, mesmo nos casos em que se comprove a m-f de ambos os contraentes. Assim, o 2 do art. 1.561 do CC/02 esclarece que se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos lhos aproveitaro, regra esta que no existia expressamente no Cdigo revogado, mas era prevista na Lei n 6.515/77, art. 14, pargrafo nico.
Quanto ao tema, possvel interpretar extensivamente a regra do art. 1.563 do NCC, alcanando no apenas as hipteses de decretao de nulidade, como tambm os casos de anulao do casamento. Como realam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk(60): Os direitos adquiridos a ttulo oneroso por terceiros, desde que de boa-f, continuam plenamente vlidos e ecazes, independentemente da declarao de nulidade ou da anulao do casamento.
(54) CAHALI,
Yussef Said. Op. cit., p. 180. Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 193. (56) GARCIA, Marco Tlio Murano. Casamento putativo. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 87, v. 758, p. 722, dez. 1998. (57) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 138. (58) PORTO, Mrio Moacyr. Op. cit, p. 10. (59) VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 140. (60) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 197.
(55) FACHIN,
Portanto, mesmo que ausente a boa-f dos pais, a anulao do casamento no prejudicar as condies dos lhos, desconsiderando-se outros qualicativos, conforme art. 227, 6, da CF . Pode-se aplicar, ainda, a teoria da aparncia para o reconhecimento de efeitos do casamento putativo quanto a terceiros que, de boa-f, agiram na suposio de um casamento vlido(59).
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Cabe destacar que a preservao dos direitos adquiridos, de forma onerosa, por terceiros de boa-f, no depende da ausncia de m-f dos cnjuges. Quanto aos negcios bencos que os efeitos perante terceiros dependero da existncia de boa-f do cnjuge com quem o negcio foi realizado(61). 9. PROJETO DE LEI N 6.960/02 E PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO
O PL n 6.960/02, de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiuza, que tramitou no Congresso Nacional, props diversas alteraes ao Cdigo Civil em vigor. Quanto ao casamento putativo em especco, o referido Projeto de Lei pretendia acrescentar o 3 ao art. 1.561 do CC/02, com a seguinte redao: 3 Os efeitos mencionados no caput deste artigo se estendem ao cnjuge coato. A explicao para a alterao no sentido de que como os efeitos da putatividade s aproveitam ao cnjuge de boa-f, o cnjuge coato, a rigor, no estaria abrangido pelo dispositivo, pois, logicamente, como vtima que foi da vis compulsiva, no pode alegar que no conhecia o vcio. Assim, para que a questo no que dependendo de interpretao, de toda convenincia que o cnjuge coato seja equiparado, pela lei, ao cnjuge de boa-f. Alis, assim ocorre no direito alemo (BGB, art. 1.704), no italiano (CC, art. 128, al. 1), e no portugus (CC, art. 1.648, I). Quando analisado o requisito da boa-f no casamento putativo, pde-se vericar o acerto do entendimento que aplica a sua sistemtica tambm em favor do cnjuge coato. Efetivamente, mesmo que no se possa falar, para essa hiptese, em boa-f, no sentido de desconhecimento do vcio que invalida o matrimnio, como este no decorreu da vontade do cnjuge lesado, ele pode ter interesse na sua produo de efeitos, em razo de fatos j consumados. Assim, o acrscimo proposto pelo Projeto de Lei n 6.960 acolhe essa acertada ponderao da doutrina, passando a inseri-la de forma expressa no CC. Nesse enfoque, est correto o acrscimo sugerido pelo Projeto de Lei de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiuza, para que a questo no que apenas na dependncia de interpretao doutrinria e jurisprudencial, mas passe a constar expressamente do texto legal, evitando insegurana jurdica. No obstante, na redao que consta do Projeto, o mencionado 3 a ser acrescido ao art. 1.561 estabelece que os efeitos mencionados no caput deste artigo que se estendem ao cnjuge coato. Nessa remisso que a proposio merece aprimoramento e melhor adequao, pois o caput do art. 1.561 trata apenas da situao em que se verica boa-f de ambos os cnjuges. Entretanto, no casamento sob coao, possvel e, alis, mais comum que um dos cnjuges esteja de m-f, por ser justamente quem exerceu a coao, situao em que apenas um dos cnjuges, o coato, pode ser equiparado quele de boa-f. Tanto assim que, de acordo com o art. 1.559 do CC/02, somente o cnjuge que sofreu coao pode demandar a anulao do casamento, vericando-se restrio
(61) FACHIN,
Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 198.
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quanto legitimidade para o requerimento, justicada porque a hiptese tem pertinncia a interesse particular do prprio cnjuge que incidiu em vcio de vontade. Trata-se de disposio correspondente ao art. 210, I, do CC/1916. Mesmo assim, como corretamente destaca Vicente de Faria Coelho(62): Se, no entanto, ocorrer o caso de terem sido ambos os cnjuges coagidos celebrao do matrimnio, ento a ao caber a qualquer deles. Alis, o prprio 3 do art. 1.561, na forma como redigido no Projeto de Lei, menciona o cnjuge coato, no singular, para favorec-lo pela produo de efeitos do casamento putativo, enquanto o caput deste artigo refere-se aos cnjuges, no plural, estabelecendo, para ambos, a produo de todos os efeitos do casamento nulo ou anulvel at o dia da sentena anulatria. Para a melhor compreenso da questo em especco, analisemos outros aspectos da coao como hiptese de anulao do casamento. A coao vicia o casamento, pois retira do cnjuge a liberdade de consentir. O cnjuge coato, apesar de manifestar sua vontade, o faz sem coincidir com sua vontade real(63). Trata-se, aqui, da chamada coao moral (vis compulsiva), e no da coao fsica (vis absoluta), pois esta acarreta verdadeira ausncia de consentimento. O simples temor reverencial, como o mero receio de causar desgosto aos pais ou a pessoa a quem se deve respeito, no visto como coao propriamente (art. 153). Diversamente, o temor reverencial acompanhado de ameaas pode dar origem coao moral(64). Na coao, devem ser levadas em conta as condies pessoais da vtima, na forma do art. 152 do CC. Conforme o art. 1.558, ao qual o art. 1.550, III, faz remisso, considera-se vcio de vontade, capaz de tornar o casamento anulvel, a coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares. O temor de dano deve ser grave, fundado, e atual, para viciar a vontade(65). Nota-se, portanto, que se admite a coao quanto a um ou quanto a ambos os cnjuges. Como observam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk(66): No se exige que a ameaa tenha sido realizada pelo outro cnjuge: mesmo a coao por terceiro ter aptido para levar possibilidade de anulao do matrimnio. Por isso, apenas na hiptese em que a coao tenha sido exercida por terceiro, em face de ambos os cnjuges, que se podem estender os efeitos previstos especicamente no caput do art. 1.561, que trata da boa-f deles. Alis, mesmo partindo a ameaa de um terceiro, pode ocorrer de ela ser dirigida apenas em face de um dos cnjuges, enquanto o outro se casa sem qualquer vcio de consentimento, mas conivente quanto coao exercida contra o outro. Nessa hiptese, no se verica
(62) COELHO, (63) COELHO,
Vicente de Faria. Op. cit., p. 141. Vicente de Faria. Op. cit., p. 117. (64) Cf. COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 132-135. (65) COELHO, Vicente de Faria. Op. cit., p. 123. (66) FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 183.
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situao equiparvel boa-f de ambos os cnjuges, pois um deles foi cmplice da vis compulsiva exercida. Para essa situao, o mais coerente a aplicao do 1 do art. 1.561, que trata da boa-f de apenas um dos cnjuges, estendendo os efeitos ali previstos ao coato. Alm disso, caso um dos contraentes tenha sido coagido pelo outro, obviamente tambm no se pode equiparar hiptese boa-f de ambos os cnjuges (caput do art. 1.561), pois um deles exatamente o coator a ser equiparado quele de m-f. Assim, ocorrendo essa hiptese, o correto , da mesma forma, estender os efeitos mencionados no 1 do art. 1.561 ao cnjuge coato. Quanto previso do 2 do art. 1.561, ao tratar da m-f de ambos os cnjuges, que no se vislumbra possvel aplicao para o casamento anulvel por coao, pois neste pelo menos um deles no est de m-f, uma vez que foi coagido. Portanto, prope-se o seguinte aperfeioamento na redao do 3 a ser acrescentado ao art. 1.561 do Cdigo Civil: Art. 1.561. (...) 3 Os efeitos mencionados no caput e no 1 deste artigo se estendem, respectivamente, aos cnjuges coatos ou quele que foi coagido. (NR) O mesmo PL n 6.960/02 tambm props a alterao do art. 1.563 do CC, passando a constar com a seguinte redao: Art. 1.563. A sentena que decretar a nulidade ou a anulao do casamento retroagir data de sua celebrao, sem prejudicar o direito dos lhos comuns, nem a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado. (NR) Trata-se de mudana decorrente de sugesto feita pelo Professor Zeno Veloso, no sentido de que o dispositivo em questo deve englobar as duas espcies de invalidade: nulidade e anulabilidade. Alm disso, pretende-se deixar expresso que a invalidao do casamento dos pais no prejudica a situao dos lhos, o que j se pode deduzir de outras regras, mas nada custa e convm deixar consignado nesta, que trata diretamente da questo. Em relao ao primeiro acrscimo proposto, quando se analisou o reconhecimento de efeitos do casamento putativo aos terceiros que, de boa-f, agiram na suposio de um casamento vlido, observou-se ser adequado interpretar, extensivamente, a regra do art. 1.563 do CC, alcanando no s as hipteses de nulidade como de anulao do casamento. Desse modo, correto fazer constar do dispositivo, expressamente, a anulabilidade, para evitar dvidas de interpretao. Quanto proposta de acrscimo, no dispositivo, de no se prejudicar o direito dos filhos comuns, trata-se de regra j prevista no CC/02, como de certa forma reconhece a prpria explicao do Projeto de Lei. Efetivamente, todo o art. 1.561 do Cdigo em vigor expresso ao resguardar a produo de efeitos em relao aos lhos, o que signica proteger seus direitos, mesmo havendo a nulidade ou a anulao do casamento, seja quando ambos os cn-
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juges estavam de boa-f ( caput), quando apenas um deles estava de boa-f ( 1), ou se ambos estavam de m-f ( 2). Alm disso, o objeto principal do art. 1.563 do CC tutelar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, ou resultante de sentena transitada em julgado, mesmo havendo a invalidao do casamento. A necessidade de se resguardar os direitos dos lhos decorrentes do casamento, mesmo nulo ou anulado, no se relaciona diretamente com a aquisio de direitos a ttulo oneroso, mas, sim, com a produo de efeitos do casamento, como j inserido no art. 1.561. Se o objetivo for de arrolar todas as ressalvas regra do art. 1.563 (de que a sentena que decreta a nulidade ou a anulao do casamento retroagir data de sua celebrao), tambm necessrio dizer que os direitos do cnjuge de boa-f no podem ser prejudicados. No entanto, da mesma forma, a produo de efeitos no casamento putativo j tem disposies prprias, contidas no referido art. 1.561 do atual CC. Na realidade, o que pode ser aprimorado a melhor harmonizao das disposies, aparentemente contrastes, dos arts. 1.561 e 1.563 do CC/02. Enquanto este ltimo traduz regra no sentido de que a sentena de invalidao do casamento produz efeitos ex tunc, pois retroagir data de sua celebrao, o art. 1.561 dispe sobre a produo de efeitos do casamento nulo ou anulvel at o dia da sentena anulatria, signicando a produo de efeitos ex nunc. A contradio logo desaparece quando se observa que o art. 1.561 a disposio especca para o casamento putativo, determinando, em homenagem boa-f, a produo de efeitos, ressalvando, assim, a regra rgida do art. 1.563, parte inicial. Alis, os direitos dos lhos decorrentes do casamento invalidado, mesmo no se vericando putatividade, ou seja, boa-f de nenhum dos cnjuges, so resguardados pelo 2 do art. 1.561, o que tambm exceo ao efeito ex tunc da sentena de invalidao de casamento. Assim, o que se prope a alterao do art. 1.563 do CC, passando a constar: Art. 1.563. A sentena que decretar a nulidade ou a anulao do casamento retroagir data de sua celebrao, observado o art. 1.561, sem prejudicar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado. (NR) Com isso, torna-se mais claro que as disposies do art. 1.561 guram como excees aos rigores da regra contida na parte inicial do art. 1.563. Ao mesmo tempo, evitam-se repeties, obtendo-se maior harmonia entre os dispositivos do CC/02. 10. CONCLUSO O CC/02 regula o casamento putativo no art. 1.561, sem apresentar inovaes de realce quanto ao CC/1916, que tratava da matria no seu art. 221. Pde-se vericar que por meio do casamento putativo o sistema jurdico, de forma louvvel, reconhece a produo de efeitos ao casamento nulo ou anulvel, em homenagem boa-f dos cnjuges.
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O atual 2 do art. 1.561, estabelecendo que, se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos lhos aproveitaro, embora no constasse do Cdigo anterior, era previsto no art. 14, pargrafo nico, da Lei n 6.515/77. O PL n 6.960/02 props o acrscimo do 3 ao art. 1.561 do atual CC, para que conste, expressamente, a aplicao dos efeitos do casamento putativo ao cnjuge coato. Embora a medida seja acertada, a redao ali apresentada merece adequao, pois, no casamento anulado por coao, nem sempre se verica a boa-f de ambos os cnjuges (caput do art. 1.561), hiptese esta, alis, mais rara de ocorrer. O mesmo Projeto de Lei alterava a redao do art. 1.563 do CC/02, passando a incluir em sua disposio, ao lado da nulidade, tambm a hiptese de anulao do casamento, o que se mostra adequado, por serem espcies do mesmo gnero, pertinente invalidao do casamento. Por m, a alterao do art. 1.563, proposta pelo Projeto de Lei n 6.960, tambm pretendeu deixar expresso que o direito dos lhos comuns no prejudicado pela sentena de nulidade ou anulao do casamento. Embora louvvel a preocupao, todo o art. 1.561 j resguarda os direitos dos lhos, decorrentes de casamento nulo ou anulvel, inclusive se no houver boa-f dos cnjuges, conforme o seu 2. Alm disso, no s o direito dos lhos que ca resguardado na invalidao, mas tambm os efeitos decorrentes da putatividade do casamento. Assim, mais adequado ressalvar, expressamente, que o rigor da regra do art. 1.563, parte inicial, deve ser amenizado com a observncia do art. 1.561 do CC/02. 11. BIBLIOGRAFIA BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. v. 2. BITTENCOURT, Frederico. Casamento putativo. In: Revista Forense, ano 73, v. 260, p. 143-149, dez. 1977. CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo. So Paulo: Lex, 1972. Cdigo de Direito Cannico. Traduo ocial: Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. Notas e comentrios: Pe. Jess S. Hortal, S.J. So Paulo: Edies Loyola, 1983. COELHO, Vicente de Faria. Nulidade e anulao do casamento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, casamento. Coordenador: lvaro Villaa Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003. v. XV.
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TEORIA GERAL DA PROVA: DO CONCEITO DE PROVA AOS MODELOS DE CONSTATAO DA VERDADE

Fernando Rubin
Advogado do Escritrio de Direito Social; Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distino da Lurea Acadmica; Mestre em Processo Civil pela UFRGS; Professor da Graduao e Ps-Graduao do Centro Universitrio Ritter dos Reis UNIRITTER, Laureate International Universities; Professor Colaborador da Escola Superior de Advocacia ESA/RS; Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul CETRA-Imed; Professor Convidado de Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu; Colunista e Articulista de revistas especializadas em Processo Civil, Previdencirio e Trabalhista.
RESUMO O presente trabalho busca destacar de maneira objetiva as principais questes debatidas em torno da teoria geral da prova, teis elucidao de problemas corriqueiros na prtica do foro, envolvendo especialmente a oportunidade e limites para utilizao dos meios lcitos de prova. Palavras-Chave: Teoria Geral da Prova. Direito Prioritrio Prova. Admissibilidade e Valorao da Prova. Objeto de Prova. Fontes e Meios de Prova. nus da Prova. Hierarquia de Provas. Provas Tpicas e Provas Atpicas. TITLE: General theory of evidence: from the concept of evidence to truth-nding models. ABSTRACT This paper aims at highlighting the main issues under debate concerning the general theory of evidence, which are useful for the elucidation of common problems in legal practice involving opportunities and limits for the use of lawful means of evidence. Keywords: General Theory of Evidence. Priority Right to Evidence. Admissibility and Weight of Evidence. Object of Evidence. Probative Evidence. Evidentiary Burden. Evidence Hierarchy. Typical Evidence and Atypical Evidence. SUMRIO I Introduo. II Conceito de Prova; Objeto de Prova; Fontes e Meios de Prova; a Dinmica da Prova e o Procedimento Judicial Apto Produo de Prova na Instruo. III Momento de Produo e Avaliao da Prova; Diferena entre Juzo de Admissibilidade e Juzo de Valorao; Histria e Sistemas Contemporneos de Valorao da Prova. IV Direito Processual Constitucional e o Regime Probatrio: Direito Prioritrio Prova e Repercusso Infraconstitucional; Poderes Instrutrios do Juiz; Princpio Dispositivo e o Sistema de Precluses; Base Infraconstitucional de Apoio. V Provas Tpicas e Atpicas e as Regras sobre Hierarquia de Provas. VI Re-
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gras do nus da Prova e Inverso do nus de Provar. VII Temas Complementares na Teoria Geral da Prova: Fatos Notrios, Confessados ou Incontroversos; Mximas de Experincia; Provas de Direito. VIII Modelos de Constatao da Verdade. IX Concluso. Referncias Doutrinrias. I INTRODUO Inegavelmente a temtica probatria no ocupa o lugar de destaque nos estudos de teoria geral de processo e, mais especicamente, de processo civil. Mesmo quando a matria provas debatida, o enfoque se limita ordinariamente s disposies/ particularidades de cada um dos meios de prova e no propriamente ao prvio e mais denso estudo da teoria geral da prova. No entanto, h inmeros e complexos dispositivos na CF/88, e principalmente no CPC, que tratam da matria e exigem cuidado na sua articulada exegese. Ademais, presencia-se, na rotina do foro, inmeras discusses a respeito do nosso objeto de investigao, como, por exemplo, da correo de deferimentos e principalmente de indeferimentos de meios de prova nas demandas judiciais. H, pois, espao para melhor sedimentao dos aspectos centrais que circunscrevem o tema teoria geral da prova, apontando, de acordo com o exemplo sobredito, para melhores solues no acolhimento dos lcitos meios probantes. Por certo, foroso ainda o registro inicial, iremos buscar nos posicionar, ao longo do trabalho, justamente pela defesa da realizao da prova, respeitados os parmetros constitucionais e infraconstitucionais atinentes matria. II CONCEITO DE PROVA; OBJETO DE PROVA; FONTES E MEIOS DE PROVA; A DINMICA DA PROVA E O PROCEDIMENTO JUDICIAL APTO PRODUO DE PROVA NA INSTRUO 1. Conceito de prova: Iniciamos o estudo do tema probatrio pelas mais basilares nomenclaturas, denindo a prova como todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstncias fticas. Nas palavras de Scarpinella Bueno seria a prova tudo que puder inuenciar, de alguma maneira, na formao da convico do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor(1). J para Marinoni e Mitidiero, poderamos denir a prova como meio retrico, regulado pela legislao, destinado a convencer o Estado da validade de proposies controversas no processo, dentro de parmetros xados pelo direito e de critrios racionais(2).
(1)
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Vol. 2, Tomo I. p. 261. (2) MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 334.
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Pelo que se nota dos conceitos externados, evidentemente h uma grande diferena entre alegar um fato e provar um fato, o que ser objeto de instruo processual, respeitando-se as disposies e limites xados pela legislao adjetiva de regncia. 2. Objeto de prova: Provavelmente o aspecto mais relevante nessa parte propedutica da teoria geral da prova gira em torno do objeto de prova, o que seja, aquilo que deve ser provado no processo; responderia pergunta: sobre o que a prova deve recair?. Tem-se, nesse sentir, que o objeto de prova so os fatos controvertidos relevantes. Fatos incontroversos/notrios, confessados no precisam ser consequentemente provados; fatos irrelevantes/impertinentes tambm no dependem de prova. Realmente, o grande objeto da prova recai sobre fatos, j que o direito dicilmente ser matria a ser provada, a no ser em casos absolutamente excepcionais regulados no art. 337 do CPC. Ademais, s os fatos controvertidos e relevantes merecero investigao instrutria. Em outros termos, para se perfectibilizar detida averiguao judicial sobre fato deve existir determinada dvida a respeito da veracidade e extenso do evento, como tambm s ser incrementada a aludida investigao se a elucidao do fato for decisiva para a melhor compreenso do fato jurdico abarcado na causa de pedir. 3. Fontes e meios de prova: aqui estamos diante de outra diferenciao clssica na teoria geral da prova em que os primeiros so os elementos (mecanismos) externos do processo aptos a provar; e os ltimos so os elementos (mecanismos) internos do processo aptos a provar, ou seja, as formas pelas quais se podem produzir provas em juzo de acordo com a legislao processual do pas (consso, depoimento pessoal, interrogatrio, testemunhas, documentos, percia e inspeo judicial). Na prtica, tem-se que nem toda fonte de prova pode se converter em meio lcito e apto de prova, diante justamente das restries impostas pela legislao processual vigente: uma informao s poder ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos pelo sistema(3). Vejamos os seguintes exemplos: se a testemunha amigo ntimo/familiar do autor da demanda, o peso da inquirio tende a acabar por ser rebaixado (a informante) ou mesmo excludo; ainda, mesmo que existam cinco testemunhas a comprovar em juzo determinado fato, a lei prev que no mximo podem ir a juzo apenas trs testemunhas por fato. Realmente, da diferenciao entre fontes e meios de prova, pode-se concluir que nem toda fonte de prova pode ser convertida em meio de prova a ser utilizado na instruo do processo, j que h restries legais ao uso das provas, mesmo lcitas. 4. A dinmica da prova e o procedimento judicial apto produo de prova na fase instrutria: a doutrina conrma que so previstas determinadas etapas, em
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RIOS GONALVES, Marcus Vinicius. Direito processual civil esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 372.
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ordem cronolgica, para a realizao da prova em juzo, geralmente podendo ser catalogadas em quatro a) requerimento da prova, pela parte; b) deferimento (ou admisso) da prova, pelo juiz; c) produo da prova, pela parte ou por terceiro (perito); e d) valorao da prova, pelo juiz(4). Uma anlise atenta dessa sequncia, que representa a dinmica da prova, aponta, no entanto, que seria realmente prpria para os meios de prova produzidos na fase instrutria (prova pericial e prova testemunhal, especialmente), no se aplicando, por exemplo, prova produzida na fase postulatria (prova documental) j que aqui o procurador da parte junta com a petio inicial os documentos, independentemente de fase de requerimento/deferimento/produo (nesse caso os documentos sero juntados unilateralmente pela parte e, por regra, avaliados em sentena pelo juiz, em cognio exauriente junto com os demais meios de prova). Tal constatao prtica autoriza, inclusive, que cogitemos de diferenciar os termos fase instrutria e instruo. Sem dvida, o ltimo termo mais amplo, j que compreende no s a prova produzida na fase instrutria (pericial e testemunhal, especialmente), mas tambm a prova produzida desde a fase postulatria (prova documental). Em outros termos, toda a fonte convertida em meio de prova, utilizada no processo, independente da fase processual, integra a instruo. Aprofundemos a questo. Para ser proferida deciso nal de mrito (sentena), h necessidade de serem vencidas determinadas etapas procedimentais, quais sejam: fase postulatria, fase saneadora e fase instrutria. A primeira integraria o momento inicial de judicializao do conito, com a apresentao da inicial contestao rplica e apresentao das provas documentais. Aps, caberia ao magistrado uma preliminar anlise do feito, determinando o prosseguimento da demanda em caso de necessidade, quando no manifestasse a opo pela extino do feito sem julgamento de mrito ou entendesse que caberia o imediato julgamento do mrito com a prova documental j acostada. Por m, haveria uma fase complementar destinada ao prosseguimento da instruo, denominada fase instrutria, quando provas mais tcnicas e/ou especcas se apresentassem indispensveis para que o Estado-juiz pudesse melhor enfrentar o objeto litigioso da demanda. Nesse diapaso, oportunas as palavras de Elpdio Donizetti ao descrever que se o processo chegou a essa fase (instrutria ou probatria) porque os elementos de prova, sobretudo documentais, apresentados na fase postulatria, no foram sucientes para formar a convico do juiz, a m de que ele possa compor o litgio, com o regular acolhimento ou rejeio do pedido do autor, de acordo com o art. 269, I, do CPC(5). V-se, assim, pela exposio dos oportunos conceitos, que a instruo se d em todo e qualquer momento da etapa cognitiva em que apresentados meios de prova aptos a elucidar a verdade dos fatos; sendo que a fase instrutria seria o momento de
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SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Vol 2, Tomo I. p. 278-282. (5) DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 558.
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aprofundamento dessa instruo, quando no fosse o caso de imediato julgamento da lide nos termos do amplo permissivo legal contido no art. 330 do CPC. III MOMENTO DE PRODUO E AVALIAO DA PROVA; DIFERENA ENTRE JUZO DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE VALORAO; HISTRIA E SISTEMAS CONTEMPORNEOS DE VALORAO DA PROVA 5. Momento de produo e avaliao da prova: a produo da prova pode se dar ordinariamente a) ao longo das fases do processo, especialmente a instrutria; b) via carta precatria, fora do processo principal; c) via medida cautelar, especialmente preparatria ao processo principal (cautelar de produo antecipada de provas). J o momento de avaliao da prova no pode se dar em outro momento seno o de concluso dos autos principais ao juiz para prolao de sentena (fase decisria, encerrada a instruo do processo). 6. Juzo de admissibilidade e valorao: se diverso o momento de produo da prova e a sua avaliao, no pode haver tambm confuso por parte do julgador, no sentido de antecipar juzo de valor a respeito do conjunto probatrio, em momento prprio que deveria tratar da sua admisso aos autos. Eis aqui questo mais complexa, a merecer o devido tratamento autnomo no cenrio da dinmica da prova. Vejamos um exemplo a respeito: deixa-se de fazer uma prova, j que anterior prova se postou em sentido contrrio e j houve suposto convencimento pelo juiz a respeito de qual parte est com a razo. Tal providncia judicial pode estar revelando claramente confuso entre a oportunidade de admitir prova e a oportunidade de valor-la. Ora, se a parte impugnou o meio de prova anterior (pericial) e requereu outro meio de prova (testemunhal), o mesmo deve ser deferido, salvo se realmente se convencer o juiz que no est mais diante de fato controvertido relevante (situao absolutamente excepcional). Repara-se, portanto, que no especco momento de admissibilidade da prova, deve o julgador indeferi-la com base no critrio do objeto de prova, e no adotando o princpio do livre-convencimento motivado da prova o qual s deve ser aplicado ao tempo de valorao da prova. De outra forma, to somente em caso de no mais ser controvertido ou relevante o objeto de prova que pode ser ela inadmitida pelo Estado-juiz, e no em razo de prvia tomada de convico a respeito do mrito do pleito envolvendo o fato jurdico amoldador da causa de pedir. Sobre o tema, cabe referncia doutrina de Knijnik: o princpio do livreconvencimento (motivado, a valorao) nada tem a ver com a admissibilidade da prova; a valorao entra em operao somente aps o processo de seleo do material que compor o objeto do seu exerccio; da segue-se que viciada a etapa preliminar, contamina-se seu resultado, sendo irrealizvel a manuteno da valorao judicial exercida sob bases equivocadas(6).
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KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 24.
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Realmente, como exposto, o equvoco (vcio) em confundir juzo de admissibilidade e valorao importa em nulidade da sentena, com a necessidade de reabertura da instruo para produo da prova antes indeferida. Permaneamos no exemplo acima exposto: se o laudo ocial favorvel ao autor e o ru requereu prova testemunhal como forma de impugnar o laudo, mantendo, pois, o fato controvertido, temos que sendo negada a prova testemunhal e julgado de plano o processo a favor do autor, pode o ru discutir a nulidade da sentena, por cerceamento de defesa (apontando confuso judicial entre o juzo de admissibilidade e valorao), e requerer a reabertura da instruo para produo da prova testemunhal. 7. Histria e sistema contemporneo de valorao da prova: por m, encerrando a parte preliminar dos essenciais conceitos integrantes da teoria geral da prova, necessrio investigarmos rapidamente os marcos histricos atinentes valorao da prova, xando os contornos do atual sistema adotado pelo direito processual ptrio. Quatro so os tradicionais sistemas de valorao da prova anotados nos mais diversos processos civis, assim encontrados em ordem cronolgica: a) ordlios, b) sistema do livre-convencimento imotivado, c) sistema da prova tarifada, d) sistema da persuaso racional. Ordlios: julgamentos de Deus, prprios da Idade Mdia, carter irracional e sobrenatural, caminho justo encontrado pela magia. Sistema de valorao no mais utilizado. Sistema do livre-convencimento imotivado: convico ntima do magistrado, carter racional, mas despido de motivao, julgava-se com base em provas constantes nos autos e experincia do julgador, sem que se pudesse duvidar do juzo emitido pelo magistrado resqucio atualmente presente no campo penal ptrio, como Tribunal do Jri. Sistema da prova tarifada: prova legal ou plena, vedado ao juiz a valorao da prova porque todo o seu valor est pr-xado pelo ordenamento jurdico. Magistrado seria um matemtico. Resqucios atualmente presentes na limitao da prova testemunhal a prova de dvida em contratos acima de 10 salrios-mnimos (art. 401 do CPC) e na limitao da mesma prova para comprovar sozinha tempo rural para ns previdencirios (Smula n 149 do STJ). Sistema da persuaso racional: livre-convencimento motivado do juiz; no aceita hierarquia absoluta de provas, podendo o julgador se valer de qualquer uma, desde que haja motivao a respeito o sistema atualmente adotado pelo Brasil, conforme art. 93, IX, da CF/88 combinado com os arts. 131 e 436 do CPC(7). Em relao aos dispositivos invocados, tratam, respectivamente, de: garantir a necessidade de fundamentao de todas as decises sob pena de nulidade; explicitar que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes nos autos, mas dever indicar na sentena os motivos que lhe formaram
(7)
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 181-182 e 410-411.
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o convencimento; e regular que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos. Atualmente, no sistema processual ptrio, como tambm nos principais sistemas aliengenas, o mtodo de valorao do livre-convencimento motivado adotado em razo da necessidade de ser dada certa liberdade ao magistrado (uma das facetas do ativismo judicial) para, segundo a sua convico, escolher as provas que melhor tendem a resolver o caso concreto; situao que por outro lado atenuada a partir da obrigatoriedade de densa fundamentao sentencial, prvia formao de contraditrio e posterior possibilidade de manejo de recurso pela parte eventualmente insatisfeita (acesso facilitado ao duplo grau jurisdicional)(8). Refora-se, pois, que ao mesmo tempo em que no se nega a importncia do ativismo judicial no comando da marcha do processo, reconhece-se a importncia da motivao das decises (tanto mais elevada quanto for a importncia da medida a ser adotada pelo Estado-juiz), ao lado da presena constante do contraditrio e da gura do duplo grau de jurisdio(9). So com esses (trs) elementos essenciais, integrantes de um sistema de legalidade, corporicador do due process, que se combate o arbtrio jurisdicional (desvios decorrentes da necessria conduta ativa do julgador), lavrando-se decisum nal mais prximo da legitimidade exigida pela sociedade poltica(10). A discusso quanto fundamentao completa versus fundamentao suciente conhecida no ambiente forense, tendo a jurisprudncia ptria consolidado entendimento, por ns no acolhido(11), no sentido de que o julgador no est obrigado a desenvolver fundamentao plena, mas to s suciente para se posicionar a favor dos interesses de uma das partes litigantes(12). H, no entanto, rmes vozes, ao encontro do nosso raciocnio, xando que a eventual autorizao concedida ao juiz para no se manifestar expressamente a
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ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento Vol. 2. p. 78-79. (9) BARBOSA MOREIRA, J. C. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de direito. In: Temas de direito processual. 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 83-95. (10) A questo bem desenvolvida pela especializada doutrina do processo: DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: RT, 1994. p. 200; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 151. (11) RUBIN, Fernando. A precluso na dinmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 174-175. (12) Nesse sentido, dentre outros arestos, seguem-se dois: O provimento dos embargos de declarao prequestionadores s podero ser providos no caso de haver omisso, contradio ou obscuridade na deciso recorrida, o que no foi demonstrado do recurso proposto. Salienta-se que o magistrado tem o dever de fundamentar devidamente sua deciso, mas no tem a obrigao de analisar todos os argumentos apresentados pelas partes (ED 70016937179, Sexta Cmara Cvel, TJRS, Rel. Ney Wiedemann Neto, j. 19.10.06); Inexiste obrigao do julgador em pronunciar-se sobre cada alegao trazida pelas partes, de forma pontual, bastando que apresente argumentos sucientes s razes de seu convencimento, pretenso de rediscusso da matria, o que se mostra invivel pela via eleita, j que o recurso ora manejado, originariamente, possui natureza integrativa. Inteligncia do art. 535 do CPC (ED 70022860035, Dcima Cmara Cvel, TJRS, Rel. Paulo Roberto Lessa Franz, j. 28.02.08).
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respeito de todo o material coletado no feito, entendendo-se que bastaria uma considerao global e sinttica dos elementos conhecidos sobre os quais se funda o seu convencimento, nas palavras de Michele Taruffo, regra que, por traz de uma aparente razoabilidade, esconde grave equvoco procedimental(13). Egas Moniz de Arago observa, por m, criticamente, que comum se dizer que na fundamentao da sentena/acrdo o magistrado no precisa examinar todas as questes do processo: Isto est absolutamente equivocado (...); inadmissvel supor que o juiz possa escolher, para julgar, apenas algumas das questes que as partes lhe submeterem. Sejam preliminares, prejudiciais, processuais ou de mrito, o juiz tem de examinlas todas. Se no zer a sentena estar incompleta(14). IV DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL E O REGIME PROBATRIO: DIREITO PRIORITRIO PROVA E REPERCUSSO INFRACONSTITUCIONAL; PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ; PRINCPIO DISPOSITIVO E O SISTEMA DE PRECLUSES; BASE INFRACONSTITUCIONAL DE APOIO 8. Direito prioritrio prova: Chega-se, pois, oportunidade de exame do lastro constitucional que embasa o estudo detido (prioritrio) da prova no processo civil. A partir dessa premissa, discorre-se em boa medida a respeito de temas vitais para a estrutura do procedimento, como a precluso e o princpio dispositivo. E encerra-se essa aproximao tratando das disposies no CPC que se dedicam disciplina da prova e que podem, sim, ser (re)interpretadas diante do contexto constitucional vazado. Pois bem. Extrai-se inegavelmente da CF/88 a mxima de que a prova algo fundamental para o processo, que no algo acessrio, que no pode ser simplesmente indeferido pelo magistrado sem maiores repercusses. Se bem verdade que h disposio expressa a respeito do macroprincpio da efetividade, conforme preconiza o novel inciso LXXVIII do art. 5, h dispositivos constitucionais embora menos explcitos que se colocam mais propriamente a favor da prova, voltados ao macroprincpio da segurana jurdica(15), no sentido de garantia de aproximao do juiz da verdade no caso concreto(16). Dentre os fundamentos constitucionais do direito prioritrio prova, podemos elencar: art. 5, XXXV: acesso (adequado) ao judicirio; art. 5, LIV: devido processo legal (processo justo); art. 5, LV: contraditrio e ampla defesa (com os meios de prova inerentes); art. 5, LVI: provas lcitas (processo que aceita nmero amplo de provas lcitas).
(13) TARUFFO, (14) ARAGO,
Michele. La motivazione della sentenza. Padova: CEDAM, 1975. p. 445 e ss. E. D. Moniz. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 101-103. (15) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, n. 137 (2006):7/31. (16) RUBIN, Fernando. Precluso processual versus segurana jurdica: possibilidades prticas de aplicao minorada da tcnica preclusiva na instruo. In: Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v. 97, p. 25-36, 2011.
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Tais dispositivos podem (devem) ser interpretados articuladamente a m de que o processo judicial seja no s clere, mas tambm qualicado(17) o que, diante do nosso objeto de investigao, obtido por meio de no limitao excessiva do direito de provar. Correto, nesse diapaso, Eduardo Cambi quando destaca que embora o direito prova no seja absoluto (como nenhum direito pode dessa forma ser concebido), deve ser reconhecido como prioritrio para o sistema processual, no podendo ser indevidamente limitado, a ponto de seu exerccio ser meramente residual(18). Tal constatao autoriza, sem dvidas, a possibilidade de analisarmos as repercusses infraconstitucionais desse conceito de direito prioritrio prova, a partir da releitura de alguns importantes artigos do CPC luz desse conjunto de garantias constitucionais prova. Ocorre que a leitura isolada desses dispositivos infraconstitucionais poderia dar grande margem de arbtrio ao julgador, o qual diante do exposto contexto constitucional encontraria amparo a m de ter maior cuidado/ critrio no ato (gravoso) de indeferir provas. Nesse contexto, a releitura proposta de dois principais dispositivos do CPC, a saber: arts. 130 e 330; os quais, respectivamente, disciplinam o seguinte: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias; e O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II quando ocorrer a revelia (art. 319). a) indeferimento de provas como situao absolutamente excepcional exegese do art. 130, in ne: a releitura do dispositivo luz da CF/88 indica para uma menor liberdade do magistrado em indeferir as diligncias inteis ou procrastinatrias, assim agindo to somente quando o caso concreto apontasse claramente para esse sentido; nos demais casos, inclusive os de dvida a respeito da necessidade ou no de produzir a prova, a mesma deve ser admitida em respeito ao direito prioritrio prova; b) no preclusividade do juiz em matria probatria exegese do art. 130, ab initio: a matria probatria de ordem pblica (acima do interesse das partes), razo pela qual o magistrado pode requerer (admitir) a prova de ofcio. Trata-se de importante dispositivo, alicerado constitucionalmente no direito prioritrio prova, que autoriza a direta participao judicial no esclarecimento dos pontos controvertidos no processo, tudo a resultar em deciso mais justa, que legitime o decisum com o selo estatal; c) julgamento do feito de forma antecipada, sem audincia
(17) BOTELHO,
Guilherme. Direito ao processo qualicado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 48-55. (18) O reconhecimento da existncia de um direito constitucional prova implica a adoo do critrio da mxima virtualidade e eccia, o qual procura admitir todas as provas que sejam hipoteticamente idneas a trazer elementos cognitivos a respeito dos fatos da causa, independente de prova, procurando excluir as regras jurdicas que tornam impossvel ou excessivamente difcil a utilizao dos meios probatrios. (CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 35)
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de instruo/julgamento, s em situaes absolutamente excepcionais exegese do art. 330, I: lgica semelhante a proposta para o art. 130, in ne, aqui testada. Havendo dvidas a respeito da necessidade de prosseguimento da instruo, especialmente para a produo de provas em audincia em que se intensica o contraditrio e se aproxima o julgador da matria a ser sentenciada, vivicando o princpio da identidade fsica constante no art. 132 do CPC no pode o julgador antecipar o encerramento da instruo, sob pena de julgar sem todos os elementos de prova necessrios; d) possibilidade real do revel produzir provas ao comparecer oportunamente ao processo exegese do art. 330, II: luz do exposto contexto constitucional indaga-se se se apresentar o revel antes do julgamento, poderia ele requerer as provas necessrias para superar a presuno legal relativa (presuno juris tantum) decorrente do art. 319? Ficaria assim excluda, nessa hiptese, a incidncia do art. 330, II? Parece-nos que sim. A propsito, deve-se fazer meno posio consolidada do STF sobre o tema, a partir da Smula n 231, in verbis: o revel, em processo civil, pode produzir provas desde que comparea em tempo oportuno. Da resulta, a priori, que se o revel se zer presente logo na sequncia da decretao da revelia, o magistrado no poder realmente julgar o processo antecipadamente, sob pena de cerceamento de defesa, o que implicaria nulidade da sentena. 9. Poderes instrutrios do juiz, princpio dispositivo e o sistema de precluses: ratica-se que no contemporneo sistema processual, o magistrado, como diretor do processo, pode deferir de ofcio a produo de prova, j que se trata de matria de ordem pblica (de interesse suprapartes)(19), no estando mais a produo de provas na mera disponibilidade das partes. Tal exigncia moderna de suplementao de um modelo de atuao passiva do Estado-juiz na instruo processual orienta ento o julgador a buscar a verdade independente da precluso para as partes em matria de prova valendo-se de todos os meios probatrios lcitos e legtimos, tpicos ou atpicos(20). Da por que se diz que estamos aqui diante de importante relativizao do princpio dispositivo em sentido processual ou imprprio (diferente do princpio em sentido material ou prprio, o qual ainda no sofre relativizaes ligado, este, diretamente, atividade da parte ao denir a causa de pedir e o pedido da demanda(21)). No h, nessa mesma conjectura, precluso para o juiz em matria probatria, podendo o magistrado deferir prova anteriormente indeferida, em face
(19) LACERDA, (20) Da
Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953. p. 161 e ss. doutrina clssica italiana, ver: CAPPELLETTI, Mauro. La testemonianza della parte nel sistema delloralit. Milo: Giuffr, Primeira Parte, 1962, p. 270-286. Por aqui, ainda no mesmo diapaso, necessria a transcrio da bem lanada posio de Bedaque: a precluso da faculdade de requerer a produo de determinada prova, vericada em relao parte, no impede o exerccio dos poderes probatrios do juiz. Inexiste aqui regra que legitime soluo diversa. Nada indica tenha o sistema optado por inibir a iniciativa probatria ocial em razo da perda, pela parte, da faculdade de produzir determinada prova. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 157) (21) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 141-145.
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da necessidade de melhor instruir o feito(22) mas desde que mantenha jurisdio no feito. Por derradeiro, cabe-nos destacar a seguinte discusso proposta por Manoel Caetano Ferreira Filho(23). Embora o poder de iniciativa probatria do Estado-juiz inclui o de determinar a produo de prova anteriormente indeferida, o contrrio tambm poderia ser realizado pelo magistrado? Ou seja, poderia ele indeferir prova que j tenha determinado produzir, com base at na parte nal do art. 130 do CPC, que prega o indeferimento das diligncias inteis ou meramente protelatrias; e/ou mesmo no regulado pelo art. 125, II, do CPC, a estabelecer como dever do diretor do processo o de velar pela rpida soluo do litgio? A resposta, a partir desses fundamentos, armativa para Eduardo Cambi, o qual alega que seria um contrassenso, se em face de outras provas produzidas, no pudesse o magistrado reconsiderar a deciso anterior autorizadora da realizao da prova, que no curso da instruo aos olhos do diretor do processo mostrou-se suprua ou irrelevante: assim, a inutilidade ou a desnecessidade da prova tambm podem ser supervenientes, quando um fato j estiver sido provado por outras provas, devendo-se aplicar, nesse caso, o princpio da economia processual(24). No entanto, de acordo com a manifestao de Manoel Caetano Ferreira Filho, cremos, a priori, que no possui esse poder o juiz, a no ser que excepcionalmente a parte a quem aproveite a prova expressamente concorde com a sua no realizao (diante do que Cambi denomina de uma superveniente vericao da inutilidade de sua produo). Assim tambm raciocina Daniel Amorim Assumpo Neves(25). Temos, como regra geral, que se a parte exerceu regularmente a faculdade de requerer oportunamente a prova que entendia como necessria para o resguardo dos seus interesses, e teve seu pedido acatado pelo magistrado, o posterior indeferimento da prova implicaria ofensa ao direito de licitamente provar. Alm disso, a precluso tem por nalidade assegurar a estabilidade das situaes jurdicas processuais; e a situao de quem teve a prova admitida seria profundamente alterada com o posterior indeferimento(26). 10. Base infraconstitucional de apoio: encerrando o cenrio de apresentao da teoria geral da prova, em sua dimenso constitucional e infraconstitucional, cabe colacionar os principais dispositivos em matria probatria presentes no nosso Cdigo Buzaid:
(22) BARBOSA
MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 56-57. (23) FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A precluso no direito processual civil. Curitiba: Juru, 1991. p. 91-92. (24) CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 267-444. (25) NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz: precluso pro iudicato e precluso judicial no processo civil. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 271 e 267-268. (26) RUBIN, Fernando. A precluso na dinmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 186-187.
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a) arts. 130/132 do CPC: artigos que tratam, respectivamente, dos poderes do juiz em torno da admissibilidade da prova; sistema de valorao da prova baseada no princpio do livre-convencimento motivado; e, ainda, a importncia da identidade fsica do magistrado, o qual deve julgar a lide ao concluir audincia de instruo; b) art. 330 do CPC: matrias de fato/direito e julgamento imediato do feito, inclusive nos casos envolvendo a revelia; c) arts. 319/324 do CPC: revelia e efeitos para a prova. O grande nus inicial parte demandada mereceu tratamento diferenciado da legislao adjetiva; d) arts. 332/457 do CPC: teoria das provas e provas em espcie. O grande cenrio em que se visualiza a disciplina da teoria geral da prova, e que passa ser objeto de nossa investigao a partir de agora, iniciando pela disciplina do art. 332 do CPC(27). V PROVAS TPICAS E ATPICAS E AS REGRAS SOBRE HIERARQUIA DE PROVAS 11. Hierarquia de provas: de acordo com a disciplina do art. 332 do CPC articulado com o art. 131 (o sistema de persuaso racional, como modelo de valorao da prova), no h hierarquia de provas, podendo ser utilizados meios de prova tpicos e mesmo atpicos, desde que moralmente legtimos. O modelo da livre-apreciao da prova, hoje mais em voga nas codicaes processuais, garante que qualquer meio de prova lcito, tpico ou atpico, pode ser capaz de convencer o julgador da causa quanto s alegaes e excees anunciadas. O que se exige que se tenha maior cuidado na admisso e produo da prova atpica, j que, no havendo procedimento legal especco, deve o julgador redobrar a ateno para que no ocorram erros na utilizao de tal prova para a soluo do litgio(28). E onde que se ir demonstrar a utilizao das provas atpicas com a cautela maior supra-aludida? Na fundamentao da sentena(29).
(27) As
questes dispostas no CPC envolvendo a teoria geral da prova evidentemente se aplicam subsidiariamente ao processo trabalhista, ressalvada eventual disciplina especial no cdigo adjetivo laboral. Nesse sentido, interessante a obra de processo trabalhista de Gustavo Filipe Barbosa Garcia em que faz essas aproximaes e est, inclusive, de acordo com o Projeto de Novo CPC (BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de direito processual do trabalho. 2 tir., de acordo com o Projeto do novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 24-29 e 438-439). (28) Sobre os maiores riscos na atividade probatria nessa seara, Eduardo Couture adverte: en la prueba por deduccin, la debilidad es absoluta: la imperfeccin de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia, de falsa percepcin, de falsa deduccin; todo contribuye en este caso a aumentar los riesgos de la actividad probatoria. (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 267). (29) Falando genericamente da motivao da deciso nal valiosa a passagem de Moacyr Amaral Santos: donde na motivao est a demonstrao de que o magistrado examinou cuidadosamente o processo, distinguiu nitidamente os fatos e ponderou detidamente sobre as respectivas provas, analisou-os, sentiuos e os apreciou com o esprito de quem perscruta e quer conhecer a verdade. vista das mais variadas e contraditrias provas, por vezes, expor os motivos por que reconheceu valor nestas ou naquelas ou porque a todas rejeita, usando para isso da liberdade condicionada que lhe concede a lei. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1970 p. 414. Vol. I.).
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Inexistindo hierarquia propriamente dita, o que se pode admitir, no mximo, certa preferncia pela prova tpica, na forma como determinada pelo legislador, diante da maior facilidade, para o julgador, na sua admisso, produo e valorao(30). Ainda a conrmar a existncia dessa preferncia, h de se convir que, na prtica, em regra, a prova atpica (especialmente o indcio) no serve, por si s, normalmente, de fundamento para a rmao de deciso nal sendo comum na doutrina ser mencionado da sua utilizao excepcional quando os meios de prova diretos so indisponveis prova dos fatos controvertidos(31). Mas, em compatibilidade com a teoria da inexistncia de hierarquia absoluta entre provas que raticamos, h de se registrar que em determinados casos, por certo, a prova atpica, aceita como meio probante, poder, sim, ser a nica disponvel e compatvel com a natureza da demanda(32). Por isso, inapropriado se armar categoricamente que a prova atpica nunca passar de um argumento de prova, entendida a expresso destacada, na forma exposta dentre outros por Michele Taruffo e Luigi Montesano, como prova subsidiria a dar respaldo prova tpica confeccionada, ou, em termos mais tcnicos, como instrumentos lgico-crticos que auxiliam na valorao das provas tpicas(33) adquirindo a prova atpica, nesta perspectiva criticada, funo no mais do que auxiliar e integrativa do teor das provas tpicas, j que insuciente, por si s, para convencer o julgador(34). Responde-se negativamente assim tambm a seguinte indagao: h hierarquia entre a prova atpica indireta (v.g., uma prova indiciria) e a prova atpica direta (v.g., uma prova pericial emprestada)? Da mesma maneira aqui v-se que no h distines ontolgicas entre a primeira (que prova direta com relao ao fato menor, incidental, usualmente ligado a outro fato que dele se infere) e a ltima (prova que tem por objeto diretamente o fato controvertido que est sendo investigado). Nesse sentir, na jurisprudncia ptria encontram-se inmeros arestos, merecendo destaque por ora o HC 70.344/RJ, Rel. Min. Paulo Brossard, 2 Turma do STF em que se referiu que os indcios, dado ao livre-convencimento do juiz, so equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. E se pensarmos nas provas tpicas, da mesma forma, conclui-se que no h hierarquia absoluta entre as modalidades que se encaixam na nomenclatura, sendo exemplo
(30) VERDE,
Giovanni. La prova nel processo civile (proli di teoria generale). In: Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2 srie, n. 1, 1998, p. 2-25; BARBOSA MOREIRA, J. C. Provas atpicas. In: Revista de Processo, n. 76, 1994, p. 114-126. (31) CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. p. 364-365. (32) KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 31. (33) TARUFFO, Michele. Prove atipiche e convincimento del giudice. In: Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973, p. 389-434; MONTESANO, Luigi. Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile. Padova: Cedam, 1982. Vol. 2. p. 999-1.015. (34) Bruno Cavallone um dos processualistas italianos que criticou abertamente parte da doutrina do seu pas, que estabelece uma hierarquia entre a prova direta (e tpica) e a indireta (e indiciria/atpica), reforando que a prova indiciria nem sempre servir ao julgador como mero argumento de prova (CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. In: Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2 srie, n. 4, 1978, p. 679-740).
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clssico da assertiva o teor do j anunciado art. 436 do CPC, admitindo que o juiz no est adstrito ao laudo (prova pericial), podendo rmar sua convico por outros meios de prova (v.g., documentos, oitiva de testemunhas, laudo do perito assistente). Portanto, inexistindo hierarquia absoluta entre a prova tpica e prova atpica, e nem mesmo entre as vrias modalidades/espcies de prova que cada gnero comporta, descabido se relativizar, de antemo em todos os casos, a importncia e o peso da utilizao desta em detrimento daquela(35). 12. Rol das principais provas tpicas e atpicas: as provas tpicas so regulamentadas no CPC, cuja ordem principal pode ser extrada do art. 452: a) prova documental; b) prova percia; e c) prova testemunhal. J as provas atpicas so assim denominadas justamente por no estarem regulamentadas no CPC; previstas, pois, em razo de uma clusula escapatria constante no art. 332 do CPC(36). Com o tempo podem se transformar em provas tpicas, devido ao fenmeno de assimilao? Sim, porque no raro com o passar do tempo, em face de necessidades prticas, um meio de prova ou forma de apresent-la ao processo desenvolvido e acolhido pela comunidade jurdica, vindo posteriormente a ser positivado em consequncia, com o advento de disposio legal, a prova que era atpica passa a ser tpica. A propsito, Moacyr Amaral Santos alude que os meios de prova no so criaes abstratas da lei, mas generalizaes da experincia(37), o que indica estarmos diante de fenmeno de criao/desenvolvimento incessante e irrefrevel(38). Repara-se, ento, a importncia da existncia de uma clusula escapatria nos sistemas processuais reguladores da prova, j que aos meios probantes apresentados e delimitados pelo legislador em determinado lapso temporal podem ser desenvolvidos outros, que enquanto ainda no positivados, no poderiam ser afastados como fontes hbeis, se lcitas, para o convencimento do rgo judicial(39).
(35) RUBIN,
Fernando. Provas atpicas. In: Revista Lex do Direito Brasileiro, n. 48, 2010, p. 44 e ss. MOREIRA, J. C. Provas atpicas. In: Revista de Processo, n. 76, 1994, p. 114-126. (37) S depois que a observao quotidiana da vida, ou as aquisies da cincia impem como verdadeiros certos princpios, se torna possvel a sua recepo pelo direito judicirio. A observao, as regras de experincia, os princpios cientcos mais variados tm, assim, admitido como elemento probatrio uma poro de regras ou instrumentos capazes de descobrir a verdade que no se incluem entre os mencionados na lei. (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e comercial. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1970. p. 75. Vol. 1). (38) Na mesma linha, na Itlia, Giovanni Verde escreveu que insomma, il diritto delle prove di un paese nasce da esperienze straticate nei secoli. (VERDE, Giovanni. La prova nel processo civile (proli di teoria generale). In: Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 2-25). (39) Raticando a necessidade da clusula escapatria, Eduardo Couture bem escreve que cuando se trata de jar el rgimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos; acrescentando ainda o processualista uruguaio que el progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de la ciencia; negarlo, signica negar el n de la ciencia y el n del derecho. (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 260-263).
(36) BARBOSA
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Dentre as principais provas atpicas hoje utilizadas no processo, temos: a) indcios vestgios (meio de prova indireto) que somados s mximas de experincia autorizam presunes judiciais; b) prova emprestada: translado da prova (geralmente pericial) de processo originrio para processo secundrio, devendo ter (em ambos os processos) a participao da parte contra quem a prova desfavorece, sendo ento importante o estabelecimento do contraditrio no processo originrio com a participao ao menos desta parte em caso de no existir essa identidade, pode-se cogitar de utilizao dessa prova no com o peso de prova emprestada, sendo recebida como prova documental unilateral (pr-constituda sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditrio no momento de ingresso no processo secundrio; c) modernos meios de prova: documento eletrnico (e-mail), prova judicial via satlite, interrogatrio online, prova extrada de contedo pblico exposto nas redes sociais (Facebook, Twitter). VI REGRAS DO NUS DA PROVA E INVERSO DO NUS DE PROVAR 13. Regra do nus da prova: a regra vem prevista no art. 333 do CPC (que incumbe ao autor alegar e provar o fato constitutivo do seu direito; e ao ru alegar e provar fato impeditivo, modicativo ou extintivo desse direito), tinha importncia muito grande ao tempo em que no admitida relativizao do princpio dispositivo em sentido processual ou imprprio. No processo moderno, tendo o juiz condies de ir em busca, ex ofcio, da verdade, entendemos que s deva julgar com base na regra do nus de prova em situaes excepcionalssimas em que aps todos os esforos (dos agentes atuantes no feito Estado-juiz e partes) no for possvel estabelecer grau de certeza suciente em relao ao direito discutido no processo. Nesse sentir, a famosa disposio do art. 333 deve ser compreendida, restritivamente, como mera regra de julgamento, a ser utilizada em ltimo caso pelo julgador. Com esse adequado enfoque Sidnei Amendoeira Jr. registra que o no cumprimento do nus da prova pode ser suprido pela atividade instrutria do juiz (o que no unnime), mesmo porque a prova no pertence parte; uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importando quem a produziu(40). Quanto ao nus de prova, deve-se admitir que realmente no existe um dever jurdico de provar, apenas o nus de faz-lo. Nessa seara, merece referncia expressa o clssico processualista James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenas entre a relao jurdica de direito material para a relao jurdica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de situao jurdica) precipuamente a congurao no processo de relaes complexas, mltiplas, nos diferentes estgios da demanda; e por introduzir na cincia processual moderna a noo de nus, em oposio de deveres (obrigaes), por discorrer com razo que s partes convm (e no categoricamente devem) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma
(40) AMENDOEIRA
Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 517.
Vol. 1.
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desvantagem processual, que em ltima instncia, representaria uma sentena contrria a seus interesses(41). 14. Inverso do nus de provar: a previso constante no art. 333 a de que a parte que fez determinada alegao deve tratar de prov-la: fato constitutivo de direito (parte autora), fato impeditivo, modicativo ou extintivo de direito (parte r) regra tradicional ainda hoje presente no direito civil, por exemplo. Em alguns ramos do Direito, no entanto, vem sendo admitida relativizaes nesse ponto, admitindo-se a inverso do nus de provar, geralmente em razo de maior condio tcnico-nanceira de uma parte: como no direito do trabalho e especialmente no direito do consumidor (art. 6, VIII, do CDC). Quanto ao momento em que deve ser determinada a inverso do nus da prova, tem-se que pelas regras postas no h obrigao de haver manifestao expressa do juiz no saneamento do feito, embora por prudncia seja coerente a medida, evitando serem as partes surpreendidas de alguma forma. Em relao aludida disciplina consumerista, mesmo que no haja explicitao pelo julgador a respeito em meio instruo, o fornecedor sabe que a inverso possvel, devendo trabalhar com tal hiptese; no cabendo apenas a ele, mas tambm ao consumidor e ao prprio juiz, o dever de buscar a verdade possvel(42). VII TEMAS COMPLEMENTARES NA TEORIA GERAL DA PROVA: FATOS NOTRIOS, CONFESSADOS OU INCONTROVERSOS; MXIMAS DE EXPERINCIA; PROVAS DE DIREITO 15. Sistema de matrias no objeto de prova: ultrapassada a disciplina do nus processual, passa-se a investigar os derradeiros dispositivos da teoria geral da prova, constantes nos arts. 334, 335 e 337. Inicia-se pelo sistema de matrias no objeto de prova constante no art. 334, a determinar que no so controvertidos ou relevantes especialmente os fatos notrios, os fatos confessados e os fatos incontroversos. Fatos notrios: fatos pblicos, de repercusso geral, noticiados. Fatos confessados: pela parte contrria, reconhecidos como verdadeiros por uma das partes. A consso pode ser provocada, espontnea ou cta nesse ltimo caso especco, quando a parte no comparece, sem justicativa, a evento solene do processo em que deveria se pronunciar. Fatos incontroversos: no impugnados no processo pela parte contrria, na primeira oportunidade processual. Se sobre determinada questo no h controvrsia, no h porque fazer prova no processo; sempre lembrando a regra processual, prevista no art. 302 do CPC, de que a parte deve fazer impugnao especca dos fatos apresentados pela parte contrria, no valendo por regra a impugnao genrica (prpria para situaes excepcionais de advogado dativo, curador especial e rgo do MP).
(41) GOLDSCHMIDT,
James. Teoria general del proceso. Trad. por Leonardo Pietro Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936. p. 22-23. (42) O CPC (art. 333, pargrafo nico) admite a inverso convencional do nus da prova, mas o art. 51 do CDC veda tal inverso convencional se ela for contrria aos interesses do consumidor. (AMENDOEIRA Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 517. Vol. 1)
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Nesses casos tradicionais, especialmente os elencados nos incisos II e III do art. 334 (fatos confessados e incontroversos, respectivamente), a prova se faz desnecessria (e pode, por isso, ser imediatamente inadmitida, com arrimo no estudado art. 130, in ne), j que atendidos simultaneamente dois requisitos essenciais, assim explicados por Luis Alberto Reichelt: a inexistncia de controvrsia entre as partes sobre a existncia histrica ou no e a conformidade dessa verso da realidade em face de um padro de normalidade explicitado em uma regra de experincia. Diante de tais pressupostos, o juiz pode dispensar a produo de provas ulteriores a respeito de alegaes em torno das quais no paire controvrsia ou que tenha sido objeto de consso por uma das partes, sendo estabelecida uma regra de excluso pautada em critrios de normalidade(43). 16. Mximas de experincia: estamos aqui diante de regra de aplicao do bom-senso, regra de experincia comum, espcie de vlvula de escape para o julgador considerar o conjunto probatrio, ao tempo de decidir, aplicando o que ordinariamente acontece. Regra, na parte geral da teoria das provas, que estabelece um vnculo entre o julgador e a comunidade em que se ir aplicar o Direito. Estabelece o art. 335 do CPC, ao regular o tpico, que em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. De fato, embora o dispositivo infraconstitucional, ao tratar das mximas de experincia, no indique com clareza se o momento oportuno de sua utilizao ao tempo de admisso ou ao tempo de valorao da prova, hodiernamente, de acordo com a exposio contida no pargrafo supra, parece-nos que cabe a sua aplicao ao tempo de o julgador proferir sua deciso em cognio exauriente(44). Exemplo de aplicao: deixar o julgador de considerar determinado meio de prova que poderia resolver sozinho o litgio como uma prova pericial por se mostrar destoante do contexto ftico apresentado e do que se poderia esperar daquele resultado pericial, levando em considerao o que ordinariamente acontece em casos semelhantes naquela comunidade e naquele lapso temporal. importante frisar, por m, que as regras de experincia devem ser relatadas e demonstradas na motivao da deciso, para que possa se estabelecer um determinado controle (pelas partes) da aplicao das regras de experincia(45) sendo tal circunstncia conrmadora
(43) REICHELT, Luis Alberto. A prova no direito processual civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
p. 318. (44) ROSITO, Francisco. Direito probatrio: as mximas de experincia em juzo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 134-148. (45) O juiz, atravs de argumentao racional, deve demonstrar a idoneidade da regra de experincia, assim como a oportunidade do seu uso para a deciso. Essa a nica maneira de se garantir a racionalidade na utilizao das regras de experincia, e ao mesmo tempo, a possibilidade de seu controle pelas partes, evitando que o juiz pense poder utiliz-las sem qualquer critrio, estabelecendo argumentos destitudos de qualquer valor. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 151-152).
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de que o campo prprio s mximas de experincia o da valorao da prova e da formao do convencimento judicial(46). 17. Provas de direito: quando tratamos do objeto de prova, armamos que so os fatos controvertidos relevantes, sendo possvel excepcionalmente a prova de direito (e no de fato) em circunstncias excepcionais, as quais se encontram previstas no art. 337. Disciplina, pois, o mencionado dispositivo infraconstitucional que a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. Pode, nesses limites, ser controvertido o direito a ser aplicado, mas deve ser provado, to somente: a) se h determinao, nesse sentido, por parte do Estado-juiz (geralmente em despacho saneador); b) quando a aplicao discutida direito que no seja federal direito municipal, estadual, estrangeiro ou ainda consuetudinrio (costume que possui relevncia jurdica). No entanto, interessante o registro complementar, constante em Marinoni e Arenhart, no sentido de que o juiz no pode determinar a prova do direito municipal ou estadual pertinente sua especial competncia. Em outros termos, se o direito municipal ou estadual do Municpio ou do Estado em que o juiz exerce a sua atividade, no h como admitir que possa exigir prova do seu teor e vigncia: O STJ j decidiu que, tratando-se de norma legal editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, no pode o TJDF deixar de decidir questo arguida, sob o fundamento de que no fora juntado aos autos o texto da referida norma (STJ, 1 T., REsp 98.377/ DF , Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 03.08.98)(47). VIII MODELOS DE CONSTATAO DA VERDADE 18. Cenrio e conceito de modelo de constatao da verdade: deixamos para examinar, na parte derradeira deste ensaio, o tema dos modelos de constatao da verdade em razo de sua complexidade articulada com a inexistncia de clara disciplina legal. De fato, no h consenso entre a doutrina, e muito menos entre a jurisprudncia, a respeito do modelo de constatao (averiguao) que dever ser empregado no processo de formao do juzo de fato pelo juiz, ao tempo de avaliao do conjunto probatrio. Em outros termos, inexiste disciplina legal e consenso doutrinrio/jurisprudencial a respeito do seguinte questionamento: qual o grau de certeza que o juiz precisa ter para resolver determinada demanda judicial?. Necessrio o registro de que se faz importante a indagao e a consequente busca pela resposta, a m de que haja melhor controle (pelas partes) do convencimento judicial(48). No cenrio nacional a atual discusso a respeito do tema, de construo americana, deve-se s bem lanadas linhas de Knijnik, estabelecendo que o critrio de
(46) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas,
2012. Processo de conhecimento vol. 2. p. 83. (47) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 134. (48) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento vol. 2. p. 80.
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prova (modelos de constatao da verdade) representa uma tentativa de instruir o julgador com relao ao grau de conana que nossa sociedade cr que ele deveria utilizar nas suas concluses factuais para um tipo particular de julgamento(49). 19. Construo jurdica do modelo de constatao da verdade a ser empregado em um determinado processo: a questo difcil/complexa; sem expressa disciplina no cdigo processual, razo pela qual determina construo doutrinria e jurisprudencial luz tambm da nossa Lei Maior. A construo jurdica ir depender da matria objeto de determinado pleito judicial, no sendo crvel se acreditar que para toda e qualquer demanda (previdenciria, civil, penal) o grau de certeza quanto aos fatos controvertidos e relevantes da demanda seja o mesmo. Embora possa haver inexatido na nomenclatura utilizada, mesmo porque a discusso na doutrina ptria ainda incipiente, por certo possvel construir, com apoio em algumas paradigmticas decises jurisprudenciais, alguns standards em relao a esse grau de certeza esperado do magistrado para dirimir o pleito judicial, dependendo do direito material constante no objeto litigioso. Ao menos, pode-se estabelecer uma diferena bsica em relao ao grau de certeza que se deve utilizar para o julgamento de processos penais (grau maior), daqueles processos no penais (grau evidentemente menor) em que a discusso geral gira em torno de questes de ordem patrimonial e no em torno propriamente da perda de liberdade. Alis, tal diferena, explicitada pelo princpio constitucional da presuno de inocncia, determina no campo da execuo, que se possa cogitar de execuo (provisria) de sentena cvel mesmo que no transitada em julgado, mas no de sentena penal condenatria(50) a exigir o trnsito em julgado para se corporicar como ttulo executivo, judicial, j que o valor defendido aqui seria, em tese, de maior envergadura. 20. Espcies de modelos de constatao da verdade: pois bem, entendemos possvel a xao no atual cenrio ptrio de ao menos trs principais standards de grau de verdade em matria ftica, a ser exigida no processo: a) Certeza: prova acima da dvida razovel e mesmo da alta probabilidade. Espao para utilizao da expresso verdade material. Utilizado no campo penal, diante da regra constitucional da presuno de inocncia, constante no art. 5, LVII. Nesse sentir, paradigmtica a posio do e. STJ, quando do julgamento do REsp 363.548/SC em que restou sedimentado que a condenao (criminal) requer certeza alcanada com prova vlida, no bastando a alta probabilidade ou a certeza subjetiva do julgador(51).
(49) Toda e qualquer deciso judicial que exarar uma concluso de fato deve explicitar fundamentadamente
e de forma clara e precisa, qual modelo de constatao ser utilizado na formao do juzo de fato. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 33-34). (50) ASSIS, Araken de. Manual de execuo. 13. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 178. (51) Parte da ementa do REsp 363.548/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 02.05.02: DELITO DE FALSUM. REEXAME E REVALORAO DA PROVA. SILNCIO DO RU. LIVRE-CONVENCIMENTO E CONVICO NTIMA. (...) III O princpio do livre-convencimento, que exige fundamentao concreta, vinculada e legalmente vlida, no se confunde com o princpio da convico ntima. IV A condenao
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b) Preponderncia de provas: juzo de verossimilhana em cognio exauriente. Espao para utilizao da expresso verdade formal. Utilizado em geral no campo cvel. Faz-se necessrio mais do que a dvida para se julgar em favor do autor da demanda, sob pena de aplicao das regras do nus da prova, conforme disposies previstas no j estudado art. 333 do CPC. Na hiptese de tutela antecipada (art. 273 do CPC), tem-se a mesma presena de um juzo de verossimilhana, mas em cognio sumria (geralmente na preambular fase postulatria). Nesse contexto, oportuna a posio adotada pelo e. TJRS, julgando processo envolvendo responsabilidade civil em acidente de trnsito aplicando o modelo da preponderncia das provas AC 70038651477: Aplica-se ao caso o modelo de constatao dos fatos da preponderncia das provas: provas preponderantes em favor da verso autoral, em detrimento da narrativa defensiva(52). c) Dvida a favor do hipossuciente: juzo de dvida (razovel), a ser utilizado em prol da parte autora eventualmente mais fraca no processo. Utilizada pela jurisprudncia em algumas reas cveis especcas, como o direito previdencirio acidentrio (rea de benefcio por incapacidade). De fato, boa parte da jurisprudncia vem reconhecendo que quando a percia ocial inconclusiva em relao incapacidade do segurado-autor, o processo previdencirio pode ser julgado em seu favor se valendo o julgador da dvida em seu favor (brocardo in dubio pro misero), mesmo porque o julgamento de improcedncia, nesses casos, acarretaria prejuzo muitas vezes irreparvel ao segurado, situao que no se vericaria com a mesma intensidade para a parte contrria, a Previdncia Social. Exemplos paradigmticos, nesse sentido, j foram colhidos em importantes Tribunais de Justia do Brasil, como o do Rio Grande do Sul, o de Santa Catarina e o de Minas Gerais (AC 70013472766/ RS(53); AC 20030036300/SC(54) e AC 10479071328484001/MG(55)).
requer certeza, sub specie universalis, alcanada com prova vlida, no bastando a alta probabilidade ou a certeza subjetiva do julgador. (52) Parte principal da ementa da AC 70038651477, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, 12 Cmara Cvel, j. 27.09.2012: Responsabilidade civil em acidente de trnsito. Concessionria de transporte pblico. Coliso frontal. Responsabilidade objetiva. Culpa da vtima. nus da prova. Preponderncia. Princpio da imediatidade do juiz. Leses corporais. Danos morais in re ipsa. Quantum. Correo monetria. Juros legais. Honorrios sucumbenciais. (53) Acrdo lavrado pela 10 Cmara Cvel do TJRS, Des. Rel. Ary Vessini de Lima, j. 08.06.06, em cujo corpo se l o seguinte: sobreleva anotar que eventual dvida que ainda possa pairar a respeito h de ser dirimida em favor da trabalhadora, pelo princpio do in dubio pro misero aplicvel s aes de cunho acidentrio, consoante tem-se entendido. (54) Acrdo lavrado pela 1 Cmara de Direito Pblico do TJSC, Des. Rel. Volnei Carlin, j. 31.05.05, em cujo corpo se l o seguinte: conquanto haja divergncia em alguns pontos dos laudos (ociais), deve prevalecer o resultado apresentado pela perita judicial, uma vez que mais benco ao autor (segurado), em respeito ao princpio do in dubio pro misero. (55) Acrdo lavrado pela 14 Cmara Cvel do TJMG, Des. Rel. Rogrio Medeiros, j. 08.08.2012, em cujo corpo se l o seguinte: De resto, ao versar o feito sobre concesso de auxlio-acidente, de natureza social, de aplicar-se hermenutica sobre mais favorvel parte hipossuciente. Nos Direito do Trabalho, Previdencirio e Acidentrio, existe a norma de equidade in dubio pro misero. Na dvida julga-se a favor do economicamente hipossuciente, que o trabalhador, o segurado ou o acidentado.
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IX CONCLUSO Em apertadssima sntese do que cou registrado neste ensaio, rearmarmos a importncia do estudo da prova, e, mais especicamente, da teoria geral da prova sem a qual o estudo e a prpria aplicao dos meios de prova carece de robusto substrato; e passamos, nesse diapaso, a destacar os dez principais aspectos salientados ao longo do ensaio: Conceito de prova: todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstncias fticas. Objeto de prova: fato controvertido relevante; lembrando que direito pode ser objeto de prova excepcionalmente e que os fatos notrios/confessados/incontroversos no so objeto de prova. Juzo de admissibilidade da prova: prpria da fase de deferimento da prova (admisso); devendo ser retomada a diviso de etapas que compreende a dinmica da prova: requerimento, admisso, produo e valorao. Juzo de valorao da prova: avaliao da prova em momento nal oportuno; no podendo o juiz antecipar seu juzo de valorao para ns de indeferir meio de prova, em momento anterior, prprio da admissibilidade da prova. Meios de prova: fontes admitidas pelo sistema processual que so aproveitadas no processo civil. Nem toda a fonte de prova , pois, meio de prova; lembrando que os meios de prova podem ser tpicos ou mesmo atpicos, no havendo, por regra, hierarquia entre eles. Direito constitucional prioritrio prova: estudo constitucional do fenmeno probatrio a indicar principalmente para a excepcionalidade da medida de indeferimento da prova; lembrando a exegese desenvolvida dos arts. 130 e 330 do CPC, luz do art. 5, XXXV, LIV, LV e LVI, da CF/88. Poderes instrutrios do juiz: produo de prova de ofcio pelo Estado-juiz; lembrando que prova matria de ordem pblica, no sujeita ao regime da precluso para o magistrado; cabendo tambm o registro de que admitida no processo civil moderno a relativizao do princpio dispositivo em sentido processual ou imprprio. nus da prova: regra residual de julgamento, constante no art. 333 do CPC, aplicvel quando, no obstante todos os esforos levados a cabo pelos agentes do processo (Estado-juiz e partes), no foi possvel aproximao suciente da verdade para julgamento no mrito propriamente dito a favor de uma das partes litigantes. Sistema de persuaso racional: sistema contemporneo de avaliao do conjunto probatrio, com base na convico motivada do julgador, o qual pode nesse momento se valer, inclusive, das mximas de experincia; lembrando que no processo civil moderno ainda h resqucios da prova tarifada (no se admitindo em alguns casos a utilizao da prova exclusivamente testemunhal) e mesmo do sistema de convico ntima (no Tribunal do Jri).
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Modelo de constatao da verdade no processo civil: o modelo utilizado no campo cvel vem sendo o da preponderncia de provas, juzo de verossimilhana em cognio exauriente; admitida, pois, a verdade formal alta probabilidade, que menos que certeza, mas mais do que uma dvida (razovel). REFERNCIAS DOUTRINRIAS ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. ______. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, n. 137, 2006, p. 7-31. ______; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. So Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento vol. 2. AMENDOEIRA Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Vol. 1. ARAGO, E. D. Moniz. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. ASSIS, Araken de. Manual de execuo. 13. ed. So Paulo: RT, 2010. BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de direito processual do trabalho. 2 tir., de acordo com o Projeto do novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2012. BARBOSA MOREIRA, J. C. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de direito. In: Temas de direito processual. 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 83-95. ______. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ______. Provas atpicas. In: Revista de Processo, n. 76, 1994, p. 114-126. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualicado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006. CAPPELLETTI, Mauro. La testemonianza della parte nel sistema delloralit. Milo: Giuffr, Primeira Parte, 1962. CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. In: Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2 srie, n. 4, 1978, p. 679-740. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: RT, 1994. DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 16. ed. So Paulo, Atlas, 2012.
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OS NMEROS DA IMPUNIDADE: A VERDADE SOBRE O SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO

Luiz Eduardo Guimares Rabello
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
RESUMO A situao catica das penitencirias brasileiras no decorre da falta de recursos, tudo fazendo crer que a legislao, cada vez mais benevolente com os criminosos, tem por objetivo poupar os recursos destinados ao Sistema Penitencirio Brasileiro. Palavras-Chave: Sistema Penitencirio Brasileiro. Impunidade. TITLE: Impunity in numbers: the truth about the Brazilian prison system. ABSTRACT The chaotic situation in Brazilian prisons is not a consequence of lack of resources. Everything leads us to believe that the Law ever benevolent to criminals has as its objective the saving of resources destined to the Brazilian Prison System. Keywords: Brazilian Prison System. Impunity. A impunidade no Brasil, j de longa data, um fato pblico e notrio que, consequentemente, prescinde de prova e, o que mais grave, signicativa parcela da sociedade atribui tal fato ao Poder Judicirio, pensamento muitas vezes estimulado pela imprensa que, contraditoriamente, mostra as cadeias brasileiras, que mais parecem depsito de pessoas do que um estabelecimento do sistema penitencirio, cuja nalidade, alm de punitiva, deveria ser no sentido da ressocializao do preso. O discurso do Poder Executivo sempre sobre a falta de recursos para a melhoria do sistema, sendo que as pssimas condies das cadeias brasileiras levam, no raro, os magistrados a abrandarem as penas para no terem, sobre suas costas e na conscincia, a culpa de mandarem para priso os rus, at porque tm pleno conhecimento das precrias condies das cadeias brasileiras, alm do fato de que quem vai cumprir pena deixa a cadeia em piores condies psicolgicas do que quando nela ingressou. O que o Poder Judicirio ainda no enxergou que enquanto o Executivo poupa seus recursos no construindo penitencirias, inclusive sob a falsa alegao de falta de recursos, o Judicirio paga a conta perante a sociedade, sendo signicativo o dito popular: a Polcia prende e o Juiz solta. Vejamos agora se realmente no existem recursos para a melhoria do Sistema Penitencirio Brasileiro.
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No dia 7 de janeiro de 1994, o Presidente Itamar Franco sancionou a Lei Complementar n 79, criando o Fundo Penitencirio, com a nalidade de proporcionar recursos e meios para nanciar e apoiar as atividades e programas de modernizao e aprimoramento do Sistema Penitencirio Brasileiro. O art. 2 da referida Lei Complementar previu, para a constituio do Fundo, 10 (dez) fontes de receitas, dentre as quais podemos salientar, a ttulo de exemplicao, as dos incisos VI (anas quebradas ou perdidas) e VIII, ou seja, 3% do montante arrecadado dos concursos de prognsticos, sorteios e loterias (vide verso dos tales da loto, loteria, sena, mega-sena, etc.). Pois bem, vejamos agora os valores informados pela Caixa Econmica Federal com relao aos valores repassados, do ano de 1994 at o ano de 2007, para o Fundo Penitencirio. Receitas do Fundo O art. 2 da Lei Complementar n 79/94 estabelece as receitas que compem o Fundo Penitencirio Nacional. As receitas podem ser classicadas nos seguintes grupos: Custas Judiciais, Loterias Federais, Recursos Prprios No Financeiros e Recursos Prprios Financeiros. A Tabela abaixo apresenta a arrecadao das receitas do Fundo Penitencirio Nacional desde a sua criao.
Perodo 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Totais Custas Judiciais 12.403.689 30.678.373 41.394.721 48.718.098 55.269.171 57.342.586 60.307.280 61.489.812 61.847.105 25.431.101 51.218.575 0 0 0 506.100.511 Loterias Federais 10.148.820 38.207.810 38.512.022 38.713.807 43.638.521 59.555.269 57.893.916 65.159.777 74.541.384 84.177.385 106.415.894 103.520.577 101.783.113 124.181.348 946.449.642 Recursos Prprios No Financeiros 0 1.629.520 3.890.260 7.637.467 18.744.803 3.807.133 4.665.853 7.975.340 24.926.799 13.586.453 16.582.951 12.639.287 11.991.817 20.144.686 148.222.369 Recursos Prprios Financeiros 0 3.301.130 3.252.583 3.249.295 2.754.604 3. 6.665 0 3.739.072 2.690.579 36.596.206 30.748.692 46.078.487 50.283.735 43.420.575 217.121.623 Totais 22.552.509 70.816.833 84.049.586 95.318.667 120.407.099 120.711.653 122.867.049 138.364.001 164.005.867 159.791.145 204.966.112 162.238.351 164.058.664 187.746.609 1.817.894.145
Os valores constantes da Tabela foram extrados de informaes regularmente cedidas pela Secretaria da Receita Federal e pela Caixa Econmica Federal, combinados com anlises dos balanos contbeis do Fundo, Notas de Lanamento e Notas de Sistema, registrados no Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal SIAFI.
Vejamos agora o que foi repassado pela Caixa Econmica Federal a partir de 2006 at o ano de 2010.
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Repasses ao Fundo Penitencirio Nacional Funpen R$ milhes

Repasses ao Fundo Penintencirio Nacional Funpen 300 250 200 150 100 50 0 2006
2006 127,23 2007 155,97
2007
2008 172,36
2008
2009
2009 221,09
2010
2010 264,82 TOTAL 941,47
Agora os dados constantes das informaes prestadas pelos Administradores do Fundo Penitencirio: A Tabela abaixo espelha a utilizao dos crditos oramentrios e dos recursos nanceiros do Funpen no perodo de 1995 a 2007.
preciso fazer alguns comentrios sobre a Tabela acima. A coluna crdito autorizado representa, ano a ano, o direito que o Funpen possua em realizar os gastos, ou seja, o valor consignado nas sucessivas leis oramentrias aps a abertura de crditos adicionais. No meio oramentrio tambm conhecida como posio Lei + Crditos. Ocorre que nem sempre esse direito pode ser exercido em razo do chamado contingenciamento oramentrio. Anualmente, realizado um controle no intuito de estabelecer um compasso entre a realizao dos gastos e a arrecadao das receitas de forma a garantir o cumprimento das metas de resultado primrio. Esse controle realizado por meio do Decreto de Contingenciamento, que dispe sobre a programao oramentria e nanceira e estabelece o cronograma mensal de desembolso do Poder Executivo. A diferena entre o Crdito Autorizado e o Crdito Utilizado representa o crdito oramentrio que no pde ser utilizado em razo do contingenciamento.
Perodo 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
Crdito Autorizado (R$) 78.365.041 129.128.010 172.035.697 295.107.209 109.982.582 204.728.125 288.295.914 308.757.559 216.032.429 166.157.349 224.098.871 364.252.144 430.939.081
Crdito Utilizado (R$) 38.162.047 43.984.935 83.586.047 122.201.952 27.094.231 144.995.971 265.241.208 132.924.494 121.436.104 146.236.958 159.074.050 303.490.675 201.107.529
Recurso Utilizado (R$) 8.760.765 25.531.388 69.494.560 122.200.797 27.094.214 104.892.835 218.004.767 75.522.501 74.318.668 110.892.208 78.866.439 119.568.775 39.204.216
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Parece demonstrado, de forma cabal, que a situao das cadeias brasileiras no decorre da falta de recursos, tudo fazendo crer que a legislao, cada vez mais benevolente com os criminosos, tem por objetivo poupar os recursos destinados ao Sistema Penitencirio Brasileiro. A propsito, leia-se o magnco artigo do Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Professor Sergio Demoro Hamilton, publicado na Revista da EMERJ, v. 5, n. 17, 2002, sob o seguinte ttulo: O Custo Social de uma Legislao Penal Excessivamente Liberal. Cabe, aqui, com a licena do autor, a transcrio de alguns trechos de seu excelente artigo: 1. O eventual leitor de meus modestos escritos deve ter plena conscincia da luta que, h muito, tenho sustentado em relao aos perigosos caminhos que nossa legislao processual vem tomando desde o nal da dcada de setenta at nossos dias. Nela, o ru vem sendo, generosamente, contemplado com sucessivas benesses de todas as espcies, em detrimento da sociedade ordeira, em agrante desrespeito s vtimas de crime. Prossegue o Procurador: A segunda razo para a poltica criminal que vem sendo seguida em nossas leis invoca razes prticas: no h recursos nanceiros por parte do Estado para a edicao e conservao de estabelecimentos penais e, muito menos, para a manuteno dos presos. Em seguida, invoca Fernando da Costa Tourinho Filho (Cdigo de Processo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 514-515. v. I): As prises brasileiras, e inclusive as nossas penitencirias, poderiam ser bem melhores, no fossem os ralos por onde, vergonhosa e impunemente, escoam os dinheiros pblicos. O Funpen (Fundo Penitencirio Nacional), institudo pela Lei Complementar n 79/94, dispe de recursos mais que sucientes para dar melhores condies de vida aos presos. No tocante a outra fonte de receita do Fundo, ou seja, as anas, vejamos o que informa o Ministrio da Justia a respeito: Arrecadao com anas sobe 300% no 1 ms da nova lei penal. A nova lei penal, que substitui a priso provisria por outras medidas alternativas, tem gerado um boom na cobrana de ana do pas. De acordo com dados do Ministrio da Justia, somente no primeiro ms da aplicao da nova regra que entrou em vigor no dia 4 de julho o total arrecadado pelo Funpen (Fundo Penitencirio Nacional) com anas aumentou em cerca de 308% na comparao entre julho de 2010 e julho de 2011. A nova lei elevou de R$ 545 mil para R$ 10,9 milhes o valor mximo da ana cobrada no Brasil. E ainda dizem que no h recursos para o Sistema Penitencirio!
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FONTES Revista da EMERJ, v. 5, n. 17, 2002. Site da Caixa Econmica Federal (menu governo loterias valores repassados). Disponvel em: <http://www.caixa.gov.br>. Acesso em: 6 out. 2010. Site do Ministrio da Justia. Sistema Federal e Fundo Penitencirio Execuo Penal. Acesso em: 15 out. 2010.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 718.122-SP Primeira Turma (DJE 07/02/2013) Relatora: Ministra Rosa Weber Data do julgamento: 11/12/2012 61/1 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. INDENIZAO. CLIENTE QUE FICA PRESO NO INTERIOR DA AGNCIA BANCRIA AO EFETUAR DEPSITO NO CAIXA ELETRNICO EM PERODO NOTURNO. FECHAMENTO AUTOMTICO DA PORTA. ALARME DE SEGURANA DISPARADO AT CHEGADA DA POLCIA. CONSTRANGIMENTOS. EVENTUAL VIOLAO REFLEXA DA CONSTITUIO DA REPBLICA NO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINRIO. As razes do agravo no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao mbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razes recursais dependeria da anlise de legislao infraconstitucional, o que torna oblqua e reexa eventual ofensa, insuscetvel, portanto, de ensejar o conhecimento do recurso extraordinrio, considerada a disposio do art. 102, III, a, da Lei Maior. Agravo conhecido e no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 11 de dezembro de 2012. Ministra Rosa Weber Relatora RELATRIO Contra deciso por mim proferida (s. 130-2), mediante a qual negado seguimento a seu recurso extraordinrio, maneja agravo regimental a parte r (s. 158-62).
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ACRDOS
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O agravante insurge-se contra a deciso agravada, ao argumento da ocorrncia de violao direta da Constituio da Repblica. Sustenta inaplicvel a Smula n 279/STF ao feito, alegando que a moldura ftica se encontra delineada no acrdo regional. Acrdo do Tribunal de origem disponibilizado em 27.02.2012 (. 96). o relatrio. VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genricos, conheo do agravo regimental e passo ao exame do mrito. Transcrevo o teor da deciso que desaou o agravo: Vistos, etc. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo negou provimento ao recurso inominado interposto contra deciso que condenou o ru ao pagamento de indenizao por danos morais. Nas razes do extraordinrio, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Banco Santander (Brasil) S/A alega que os danos morais no restaram comprovados. Aponta ofensa ao art. 5, II, XXXV, LIV e LV, da Constituio Federal. Contrarrazes. o relatrio. Decido. Preenchidos os pressupostos extrnsecos. Da detida anlise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasio do julgamento do apelo veiculado na instncia ordinria, em confronto com as razes veiculadas no extraordinrio, concluo que nada colhe o recurso. O exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razes recursais, consagradores dos princpios da legalidade, da proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, bem como ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5 da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretao das normas infraconstitucionais aplicveis espcie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que no atende exigncia do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudncia deste egrgio Supremo Tribunal Federal, verbis: Recurso Extraordinrio. Inadmissibilidade. Alegao de ofensa ao art. 5, XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituio Federal. Violaes dependentes de reexame prvio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matria ftica. Smula n 279. Agravo regimental no provido. pacca a jurisprudncia desta Corte, no sentido de no tolerar, em recurso extraordinrio, alegao de ofensa que, irradiando-se de m interpretao, aplicao, ou, at, inobservncia de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta Constituio da
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Repblica, e, muito menos, de reexame de provas. (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1 Turma, DJ 05.08.05) Recurso extraordinrio. Descabimento. Acrdo recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questo luz de legislao infraconstitucional. Alegada violao ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reexa ou indireta. Ausncia de negativa de prestao jurisdicional ou de defesa aos princpios compreendidos nos arts. 5, II, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituio Federal. (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Seplveda Pertence, 1 Turma, DJ 17.06.05) CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAO DE OFENSA CF , ART. 5, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I Ao Judicirio cabe, no conito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operao, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questo ca no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II Deciso contrria ao interesse da parte no congura negativa de prestao jurisdicional (CF , art. 5, XXXV). III A vericao, no caso concreto, da existncia, ou no, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV Alegao de ofensa ao devido processo legal: CF , art. 5, LIV e LV. Se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admisso do recurso extraordinrio a ofensa direta, frontal. V Agravo no provido. (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2 Turma, DJ 20.09.02) TRABALHISTA. ACRDO QUE NO ADMITIU RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PARA AFASTAR PENHORA SOBRE BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE EM GARANTIA DE FINANCIAMENTO POR MEIO DE CDULA DE CRDITO EXPORTAO. DECRETO-LEI N 413/69 E LEI N 4.728/65. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5, II, XXII, XXXV E XXXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL. Questo insuscetvel de ser apreciada seno por via da legislao infraconstitucional que fundamentou o acrdo, procedimento invivel em sede de recurso extraordinrio, onde no cabe a aferio de ofensa reexa e indireta Carta Magna. Recurso no conhecido. (STF-RE-153.781/ DF , Relator Ministro Ilmar Galvo, 1 Turma, DJ 02.02.01) O Tribunal de origem, na hiptese em apreo, lastreou-se na prova produzida para rmar seu convencimento, razo pela qual aferir a ocorrncia de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro ftico delineado, procedimento vedado em sede extraordinria. Aplicao da Smula n 279/STF (para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio). Nesse sentido, no merece seguimento o recurso extraordinrio, consoante tambm se denota dos fundamentos da deciso que desaou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida anlise conduz concluso pela ausncia de ofensa direta e literal a preceito da Constituio da Repblica.
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Nego seguimento ao recurso extraordinrio (CPC, art. 557, caput). Irrepreensvel a deciso agravada. As razes do agravo regimental no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao mbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razes recursais dependeria da anlise de legislao infraconstitucional, o que torna oblqua e reexa eventual ofensa, insuscetvel, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinrio, considerada a disposio do art. 102, III, a, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e no provido. como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO RE COM AGRAVO 717.693-RS Primeira Turma (DJE 11/12/2012) Relatora: Ministra Rosa Weber Data do julgamento: 27/11/2012 61/2 EMENTA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA. ENERGIA ELTRICA. FIO DA REDE DE TELEFONIA ABANDONADO NO TERRENO DO AUTOR APS A RECOLOCAO DE POSTES. MORTE DE BOVINOS DESTINADOS PRODUO LEITEIRA. APLICAO DOS ARTS. 37, 6, DA LEI MAIOR E 14 DO CDC. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. ANLISE DA OCORRNCIA DE EVENTUAL AFRONTA CONSTITUIO DA REPBLICA DEPENDENTE DA REELABORAO DA MOLDURA FTICA CONSTANTE NO ACRDO REGIONAL. BICE DA SMULA N 279/STF . As razes do agravo regimental no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao bice da Smula n 279/STF , a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. Agravo regimental conhecido e no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora. Braslia, 27 de novembro de 2012. Ministra Rosa Weber Relatora RELATRIO Contra deciso por mim proferida (s. 155-156), mediante a qual negado provimento a seu agravo, maneja agravo regimental a Rio Grande Energia S.A. (s. 162-163). A agravante se insurge contra a deciso agravada, ao argumento de que inaplicvel a Smula n 279/STF . Sustenta desnecessrio o reexame de provas, alegando que se trata de discusso acerca da aplicao dos dispositivos constitucionais ao setor energtico. Argumenta que a responsabilidade objetiva resulta afastada quando no
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comprovado o nexo causal entre a conduta da concessionria e os danos sofridos pela parte agravada (. 163). Aduz que a parte agravada no fez prova dos prejuzos, tampouco da sua contribuio para o ocorrido. Alega que a deciso recorrida no se fundamenta em prova, mas em suposies. Acrdo de origem disponibilizado em 02.07.2012. o relatrio. VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Preenchidos os pressupostos genricos, conheo do agravo regimental e passo ao exame do mrito. Transcrevo o teor da deciso que desaou o agravo: Vistos, etc. Contra o juzo negativo de admissibilidade do recurso extraordinrio, exarado pela Presidncia do Tribunal a quo, maneja agravo a Rio Grande Energia S.A. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinrio rene todos os requisitos para sua admisso. Aponta violao direta do art. 37, 6, da Lei Maior. Contraminuta. o relatrio. Decido. Preenchidos os pressupostos extrnsecos. Da detida anlise dos fundamentos da deciso denegatria de seguimento do recurso extraordinrio, bem como luz das razes de decidir adotadas pelo Tribunal de Origem, por ocasio do julgamento do recurso veiculado na instncia ordinria, concluo que nada colhe o agravo. O Tribunal de origem, na hiptese em apreo, lastreou-se na prova produzida para rmar seu convencimento, razo pela qual aferir a ocorrncia de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro ftico delineado, procedimento vedado em sede extraordinria. Aplicao da Smula n 279/STF (para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio). Nesse sentido: AI 727.205-AgR/ DF , Rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJe 21.10.2011; ARE 701.091-AgR/RJ, Rel Min Crmen Lcia, 1 Turma, DJe 24.09.2012; e ARE 669.001-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, DJe 14.05.2012, cuja ementa transcrevo: Agravo regimental em recurso extraordinrio com agravo. 2. Leso corporal. Menores sob custdia do Estado. Febem. Incndio. 3. Responsabilidade objetiva do Estado. Art. 37, 6, da Constituio Federal. Dever do Estado, na condio de garante, de zelar pela integridade fsica dos custodiados. Precedentes do STF . 3. Discusso acerca da existncia ou no de culpa exclusiva das vtimas. Necessidade do reexame do conjunto ftico-probatrio. Smula
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n 279. 4. Ausncia de argumentos capazes de inrmar a deciso agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Nesse sentir, no merece processamento o apelo extremo, consoante tambm se denota dos fundamentos da deciso que desaou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida anlise conduz concluso pela ausncia de ofensa direta e literal a preceito da Constituio da Repblica. Conheo do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, 4, II, a, do CPC). Irrepreensvel a deciso agravada. As razes do agravo regimental no so aptas a inrmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ao bice da Smula n 279 do STF , a inviabilizar o trnsito do recurso extraordinrio. Oportuna a transcrio, ainda que em parte, do acrdo regional: A deciso atacada, homologada que fora parcialmente na origem, bem analisou a matria em foco, merecendo conrmao por seus prprios fundamentos, porquanto deu adequada soluo ao litgio, enfrentando a prova ao mesmo entranhada, com o que procedo na forma do disposto no art. 46 da Lei n 9.099/95. Art. 46. O julgamento em segunda instncia constar apenas da ata, com a indicao suciente do processo, fundamentao sucinta e parte dispositiva. Se a sentena for conrmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo. Os documentos de folhas 47/55 tornam incontroverso que diante da ocorrncia de temporal e queda de postes de energia eltrica no terreno do autor, houve a morte de dois de seus bovinos, a ele ocasionando prejuzos materiais. As alegaes do recorrido aguraram-se verossmeis, ao passo em que a r, empresa concessionria prestadora de servio pblico, responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor. Destarte, tratando-se de responsabilidade civil objetiva da r, a qual se agura na condio de prestadora de servio pblico de energia eltrica digase, ainda, servio essencial , e nos termos do art. 37, 6, da CF , e do art. 14 do CDC, devida a reparao dos danos causados pela negligncia da requerida, porquanto abandonou ao de rede de telefonia no terreno do autor, aps a recolocao dos postes, ainda que evidentes os riscos ocasionados pela situao. Nesta senda, colaciono arestos em julgamentos de feitos anlogos junto a estas Turmas Recursais Cveis: Ementa: AO DE INDENIZAO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. REDE DE ENERGIA ELTRICA. QUEDA DE FIO DE ALTA TENSO. DESCARGA ELTRICA. ANIMAIS MORTOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA, EX VI, ART. 37, 6, DA CONSTITUIO FEDERAL. AUSNCIA DE EXCLUDENTE. DEVER DE INDENIZAR OS DANOS
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MATERIAIS E MORAIS. 1. Restou demonstrado nos autos que a causa morte do bovino e do co foi por descarga eltrica, causada por queda de o de alta tenso. O autor juntou laudo elaborado por mdico veterinrio, ocorrncia policial, fotos e documentos comprovando as despesas que suportou. Assim, estabelecido o liame causal entre a conduta desidiosa da r e a morte dos animais de propriedade dos autores, incidente a responsabilidade da concessionria na modalidade de risco administrativo, de acordo com disposio do art. 37, 6, da Constituio Federal. 2. O dever de indenizar prescinde da aferio de culpa na ao ou na prestao do servio pela concessionria, bastando que o lesado comprove a existncia do dano e o nexo causal interligando este e a atividade desenvolvida por aquela. No caso dos autos em momento algum houve comprovao de qualquer fato capaz de elidir a responsabilidade imputvel r, nus do qual a mesma no se desincumbiu. 3. Dever de indenizar os danos materiais decorrentes da morte do bovino, na quantia de R$ 1.517,50, conforme documentos juntados. 4. Danos morais que tambm restaram congurados, pois a situao a qual foi submetida a autora, que perdeu o co de estimao, efetivamente, ultrapassa a seara do mero aborrecimento, congurando verdadeira leso personalidade, passvel, pois, de reparao. 5. Manuteno do quantum indenizatrio xado no Juzo de origem (R$ 3.500,00). Sentena mantida pelos prprios fundamentos. Recurso desprovido. (Recurso Cvel 71003206646, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, julgado em 15.12.2011) Ementa: CONSUMIDOR. REPARAO DE DANOS. ENERGIA ELTRICA. FIO DE ALTA TENSO CADO NO CHO DA PROPRIEDADE DO AUTOR. MORTE DE BOVINO DA RAA BRAHMAN, DE MELHORAMENTO GENTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA DE SERVIO. CONFIGURADO O DEVER DE RESSARCIR O AUTOR PELOS PREJUZOS ADVINDOS AO PROPRIETRIO. MANUTENO DA DECISO. Contexto probatrio que autoriza verossimilhana s alegaes do autor, autorizando a procedncia da pretenso inicial. Inequvoca a morte do animal de propriedade do autor, ocorrida em decorrncia de descarga eltrica. Animal de raa (Brahman, registrado na Associao Brasileira de Criadores de Zebu) com prenhez positiva (s. 31/37). Constantes, ainda, indcios sucientes de que houve a queda do poste de energia em virtude de sua m conservao (s. 43/47). Responsabilidade objetiva da empresa fornecedora, a quem competia demonstrar, modo cabal e inequvoco, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Defesa que cinge-se a mera negativa, desacompanhada de qualquer elemento de prova. O substrato probatrio conrma as alegaes postas na inicial, no sentido de que o animal morreu em decorrncia de choque eltrico devido ao contato deste com os de energia que caram no cho. De rigor a condenao da r pela indenizao do dano material sofrido pelo autor, diante do prejuzo nanceiro sofrido em decorrncia do ato da requerida. Lucros cessantes que, demonstrados, restam devidos, por se tratar de animal destinado reproduo e melhoramento gentico. Danos morais inocorrentes na espcie.
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Manuteno da deciso de parcial procedncia por seus prprios fundamentos. Aplicao do art. 46 da Lei n 9.099/95. Negado provimento ao recurso. (Recurso Cvel 71002940138, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, julgado em 11.08.2011) No que atine ao montante indenizatrio xado, qual seja R$ 4.000,00 (quatro mil reais), no h excesso no mesmo. Incumbia r demonstrar, inequivocamente, que o valor desbordaria do ordinariamente pago por animais em relao aos quais houve a perda, do que no se desincumbiu. Ao contrrio, o montante outorgado guarda razoabilidade e congruncia com o concedido em hipteses assemelhadas e que lastro encontra nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, no comportando, por isso, reduo. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentena atacada e condenando a recorrente ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, os quais xo em 20% sobre o valor da condenao. Tendo o Tribunal de origem formado convencimento com espeque na prova produzida, concluso em sentido diverso demandaria primeiramente o reexame do conjunto probatrio. A anlise da ocorrncia de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo somente se viabilizaria a partir da reelaborao da moldura ftica invivel em sede extraordinria. como voto.
Agravo regimental conhecido e no provido.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.192.946-SC Quarta Turma (DJE 08/02/2013) Relator: Ministro Marco Buzzi Data do julgamento: 18/12/2012 61/3 EMENTA: AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. EX-GESTORA DE ASSOCIAO. DECISO MONOCRTICA NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGNCIA DA R. 1. No tocante invocao de carncia de ao pela impossibilidade jurdica do pedido (art. 267, VI, do CPC), tem-se a pretenso da associao autora de obter contas de ex-gestora, insere-se no mbito do direito civil, o qual impe associao, por meio de estatuto, a denio da forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas, conforme previso do art. 54, VII, do Cdigo Civil. Havendo norma legislativa, fato incontroverso nos autos, delineada est a condio da ao apreciada. 2. Declarada a insucincia das contas prestadas pela r, diante das provas colhidas e da falta de consonncia com normas estaduais ento vigentes, tal exame impossvel de ser renovado nesta esfera superior, haja vista o bice da Smula n 7/STJ, bem como na inadmissibilidade de exame de afronta ao direito local pela via eleita. 3. Agravo regimental no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo (Presidente), Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Marco Buzzi Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator):
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Cuida-se de agravo regimental, interposto por Lede Terezinha Bagestan dos Santos, contra deciso monocrtica que negou provimento ao agravo de instrumento (s. 304/310, e-STJ), nos autos de ao de prestao de contas movida pela Associao Comunitria do Loteamento Joo Gonzaga da Costa ACOLJOGOC. Irresignada, a ora insurgente reitera que a carncia de ao evidente, tendo em vista que, embora tenha a autora rotulado a ao como prestao de contas, busca-se na verdade o ressarcimento de valores. Argumenta que, na viso da autoraagravada, os gastos apurados no apresentavam comprovao efetiva de que foram aplicados para os ns destinados, e isso conguraria causa de pedir prpria de ao de cobrana. Arma que sempre apresentou os clculos na forma contbil, conforme documentos juntados, e que lhe impossvel apresentar contas, por no ter a posse de documentos scais arquivados pela instituio autora. Adverte, ainda, que pretende por meio do recurso especial a valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao da prova e formao da convico. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): O agravo regimental no merece acolhida, devendo ser mantida na ntegra a monocrtica hostilizada, porquanto os fundamentos tecidos pela agravante so incapazes de derruir a deciso objurgada.
Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. QUESTES SUCESSRIAS. EXIBIO DE DOCUMENTOS E LIVROS COMERCIAIS A NO SCIO. CARNCIA DE AO. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. INOCORRNCIA. CLUSULA COMPROMISSRIA OU ARBITRAL. SENTENA ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N 9.307/96. INEXISTNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE INSTAURAO DA ARBITRAGEM. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A possibilidade jurdica do pedido se traduz em apurar se a pretenso deduzida pela parte mostra-se compatvel com a possibilidade de eventual entrega de tutela jurisdicional, seja em face da existncia de regulao normativa que, em tese, possa amparar o pedido, seja em razo da inexistncia de vedao legal ou de incompatibilidade com o ordenamento jurdico.
1. Conforme consignado anteriormente, vericou-se que, no tocante invocao de carncia de ao pela impossibilidade jurdica do pedido art. 267, VI, da Lei Instrumental Civil , tem-se a tese como incongruente. A pretenso da Associao Comunitria do Loteamento Joo Gonzaga da Costa ACOLJOGOC de obter contas de ex-gestora insere-se no direito civil brasileiro, o qual impe associao, por meio de estatuto, a denio da forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas, conforme previso do art. 54, VII, do CCB. Havendo norma legislativa, fato incontroverso nos autos, delineada est a condio da ao apreciada.
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2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 270.169/ MG, Relator Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, DJe 24.11.2011) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA E AO REVISIONAL DE CONTRATO DE CARTO DE CRDITO. CONEXO. INTERESSE PROCESSUAL E POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. CARNCIA AFASTADA. 1. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, as condies da ao, dentre as quais se insere a possibilidade jurdica do pedido e o interesse processual, devem ser vericadas pelo juiz luz das alegaes feitas pelo autor na inicial. Trata-se da aplicao da teoria da assero. 3. Pedido juridicamente impossvel somente aquele vedado pelo ordenamento jurdico e, diante da alegao de inadimplemento contratual, verica-se que h, em abstrato, interesse processual do recorrente em promover ao de cobrana em face do recorrido. 4. (...) 5. (...) 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1.052.680/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 06.10.2011) 2. Com relao tese invocada de que no houve pedido inerente prestao de contas, mas somente de ressarcimento, cabe ressaltar que o aresto estadual, contrariamente ao postulado, identicou a postulao expressa, como se denota do seguinte excerto (. 262, e-STJ): No caso vertente, a autora Associao Comunitria do Loteamento Joo Gonzaga da Costa fez pedido expresso de condenao ao ressarcimento de valores. Entretanto, deixou bem claro na exordial que tal contedo deveria ser considerado aps a devida prestao de contas e a correo da apurao do quantum debeatur, (...). Portanto, observou-se no pronunciamento jurisdicional o princpio da congruncia e da interpretao lgica do pedido inicial, conforme reconhece remansosa jurisprudncia desta Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. DIPLOMA EXPEDIDO POR UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA. REVALIDAO. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAES GENRICAS. SMULA N 284/STF . ACRDO COM FUNDAMENTO NAS RESOLUES NS. 01/01 E 01/02 CNE/CES. ANLISE DA VIA DO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NO OCORRNCIA.
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1. Alegaes genricas quanto violao do art. 535 do CPC no bastam abertura da via especial, com base no art. 105, inciso III, alnea a, da CF . Incidncia da Smula n 284/STF . 2. O Tribunal de origem decidiu com base no apenas no que dispe a LDB, mas a partir de uma anlise conjunta desta com a Resoluo n 01/02, do CNE/CES, o que torna invivel a reviso do julgado no mbito do apelo nobre, visto que o referido normativo no se enquadra no conceito de tratado ou lei federal inserido na alnea a do inciso III do art. 105 da Constituio da Repblica de 1988. 3. Para que se verique ofensa ao princpio da congruncia, encartado nos arts. 2, 128, 459, 460 e 512 do Cdigo de Processo Civil, necessrio que a deciso ultrapasse o limite dos pedidos deduzidos no processo, extrapolandose os pleitos da exordial, o que denitivamente no ocorreu no caso vertente. 4. A jurisprudncia desta Corte Superior assente no sentido de que o julgamento pelo Tribunal de origem no se restringe ao que est expresso no captulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretao lgico-sistemtica da pea inicial que se pretende obter com a demanda, o que abrange, evidentemente, o pagamento das diferenas salariais decorrentes do desvio de funo. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1.253.140/SC, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 05.03.2012)
1. No ocorrentes nenhuma das hipteses previstas no art. 535 do CPC, revela-se ntido o intuito infringente dos presentes embargos de declarao, impondo-se o seu recebimento como agravo regimental em homenagem aos princpios da fungibilidade recursal, e da celeridade e economia processuais. 2. Os dividendos decorrem do desempenho nanceiro da empresa, ou seja, do lucro apurado pela empresa no perodo de um ano, remunerando o investidor pelo sucesso do empreendimento social. Os juros sobre capital prprio, por sua vez, tm origem nos lucros apresentados nos anos anteriores e que caram retidos na sociedade e tm por nalidade remunerar o investidor pela indisponibilidade do capital aplicado na companhia. Possuem ditas verbas natureza jurdica distinta. Precedentes.
EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGNCIA QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA DECISO EMBARGADA. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONTRATO DE PARTICIPAO FINANCEIRA. DIFERENCIAL ACIONRIO. BRASIL TELECOM. DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRPRIO. NATUREZA JURDICA DISTINTA. OFENSA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. JUROS SOBRE O CAPITAL PRPRIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRNCIA. DECISO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO E PROCRASTINATRIO. APLICAO DE MULTA. ART. 557, 2, DO CPC.
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3. Os pedidos, no direito processual, devem ser interpretados estritamente, no podendo ser alargados para incluir, na condenao, aquilo que no foi seu objeto e no discutido no processo, sob pena de infringncia ao princpio processual da congruncia. 4. Sob esse ngulo, a condenao ao pagamento dos juros sobre capital prprio demanda pedido expresso na petio inicial da ao de complementao acionria, sem o qual a deciso que os concede incorre em julgamento extra petita. Precedente da 2 Seo. 5. O recurso mostra-se manifestamente infundado, a ensejar a aplicao da multa prevista no art. 557, 2, do CPC. 6. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento, com aplicao de multa. (EDcl no AREsp 207.825/RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe 12.11.2012) 3. Outrossim, a argumentao encetada pela agravante, no sentido de que j prestou contas de forma contbil de sua administrao, de modo a esvaziar a causa petendi do pleito autoral, no h como ser conhecida. A cognio do Tribunal de origem desaguou na sntese de que no foi documentalmente comprovada a prestao, sob o prisma do ordenamento jurdico, como se colhe do trecho do aresto estadual aqui transcrito (s. 265/266, e-STJ): Contudo, em que pese as alegaes da apelante de que as contas teriam sido prestadas, os documentos constantes dos autos no autorizam tal concluso. A mera descrio dos atos praticados e o fato de existirem balancetes relativos ao perodo em que a r foi presidente da associao no bastam para comprovar a real destinao das verbas. As contas devem ser apresentadas na forma contbil, com lanamentos em ordem cronolgica, crditos e dbitos com seus respectivos histricos e comprovantes. (...) Sob esse aspecto, a alegao de impossibilidade de cumprimento da obrigao deduzida pela apelante em razo de no mais possuir os documentos no merece prosperar, mormente pelo fato de que cabia a ela obrar com diligncia no sentido de ter sob sua guarda todos os recursos hbeis concretizao de suas obrigaes. As provas carreadas aos autos mostram que houve discrepncia na forma como a r apresentou os balancetes durante a sua administrao. De acordo com orientao da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina os gastos com recursos recebidos pelas Associaes devem seguir certas regras de procedimento para sua aplicao, os quais, aparentemente, no foram cumpridos pela r. (...)
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As Associaes, ao receberem recursos do Poder Pblico, devem obedecer certas regras, que esto previstas na Lei Estadual n 5.867/81, para a utilizao de verbas e a devida prestao de contas (...). Dessume-se do excerto, que o acrdo estadual encontra-se lastrado em fundamentos fticos de impossvel reexame no mbito estreito do recurso especial, haja vista que, para fazer prevalecer a defesa da ora agravante, somente promovendo-se o revolvimento do conjunto ftico-probatrio, o que encontra bice no Verbete n 7 da Smula do STJ. De igual modo, como visto, alicera-se o aresto vergastado igualmente na Lei Estadual n 5.867/81, a qual imps regras incidentes na prestao de contas da instituio autora, como reconhecido pela Justia catarinense. Sob esse aspecto, como cedio, impossvel a investigao desta Corte, por faltar-lhe competncia constitucional para dirimir potencial confronto entre a legislao local e a federal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA. REMUNERAO DO ADVOGADO. TABELA DE HONORRIOS PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 155/97. NO APLICAO DO ART. 22, 1, DA LEI N 8.906/94. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO A NORMA DE DIREITO LOCAL. DESCABIMENTO. VALIDADE DE LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. MATRIA DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
2. Ademais, o recorrente contesta a validade da aludida Lei Complementar Estadual em face do que dispe a Lei Federal n 8.906/94. Ocorre que esta Corte, com a promulgao da EC n 45/04, deixou de ser competente para examinar validade de lei local contestada em face de lei federal, cuja atribuio passou a ser do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, III, d, da Constituio Federal, litteratim: julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (AgRg no REsp 792.446/MS, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJ 10.05.2010). 3. Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1.265.759/ SC, Relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 05.11.2012) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSO, DE OFCIO, DE AO INDIVIDUAL EM LIQUIDAO PROVISRIA DE SENTENA COLETIVA. EXPURGOS INFLACIONRIOS. ALEGAO DE OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. QUESTO DECIDIDA COM BASE EM LEGISLAO LOCAL. SMULA N 280/STF .
1. O Tribunal de origem dirimiu a controvrsia relativa xao da verba honorria do advogado indicado para atuar como defensor dativo com base na aplicao da lei local (Lei Complementar n 155/97), circunstncia que impede o exame da matria em mbito de Recurso Especial, por aplicao analgica do Enunciado n 280 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio.
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1. No h que se falar em ofensa ao princpio do juiz natural, uma vez que o Tribunal de Justia decidiu a questo com base em interpretao de norma do seu Regimento Interno. Destarte, para se aferir a procedncia das alegaes do recorrente, seria necessria a incurso em matria de direito local, o que, no entanto, vedado a esta eg. Corte de Justia, em sede de recurso especial, aplicando-se, por analogia, a Smula n 280/STF , segundo a qual por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Precedentes. 2. Ademais, a anlise da compatibilidade dos dispositivos da legislao local com normas federais matria afeta competncia do c. Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102, inciso III, alnea d, da Carta Magna. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.205.083/RS, Relator Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, DJe 07.06.2011) 4. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RESP N 1.351.050-SP Terceira Turma (DJE 04/02/2013) Relator: Ministro Sidnei Beneti Data do julgamento: 18/12/2012 61/4 EMENTA: AO MONITRIA. CHEQUE PRESCRITO. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. OBRIGAO POSITIVA E LQUIDA. DATA DO VENCIMENTO. ART. 397 DO CPC. 1. Os juros de mora devidos na responsabilidade contratual, quando se tratar de obrigao positiva e lquida, devem uir a partir do vencimento, conforme previsto no art. 397 do Cdigo de Processo Civil. 2. Agravo Regimental improvido. ACRDO
Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Sidnei Beneti Relator RELATRIO Exmo. Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 1. Trata-se de Agravo Interno interposto por Gustavo Garcia Favero, contra a deciso de s. 396/400, que negou seguimento ao Recurso Especial. 2. Alega a agravante, em sntese, que a deciso agravada contraria a jurisprudncia desta Corte, no sentido de que, em sede de ao monitria, os juros de mora incidem a partir da citao e cita precedentes. o relatrio. VOTO Exmo. Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator):
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente), Ricardo Villas Bas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator.
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3. O agravante no trouxe nenhum argumento capaz de modicar a concluso do julgado, que est em consonncia com a jurisprudncia consolidada desta Corte, devendo a deciso ser mantida por seus prprios fundamentos a seguir transcritos: 1. Gustavo Garcia Favero interpe Recurso Especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator o Desembargador Rmulo Russo, cuja ementa ora se transcreve (. 304): Pretenso nascida sob a gide do CC/1916. Supervenincia do Novo Cdigo Civil. Incidncia da norma de transio (art. 2.028 do CC/02). Prazo prescricional quinquenal. Art. 206, 5, do CC/02. Dies a quo. Prescrio da leso afastada. Monitria. Cheque prescrito. Admissibilidade. Ttulo que constitui prova suciente do direito subjetivo da apelada. Apelo provido. 2. O Recorrente arma que os juros moratrios e a correo monetria devem incidir a partir da citao, sob pena de ofensa aos arts. 219 do Cdigo de Processo Civil e 405 do Cdigo Civil. o relatrio. 3. Os temas j esto pacicados pela jurisprudncia rmada nesta Corte, de modo que o recurso deve ser julgado monocraticamente pelo Relator, segundo orientao rmada, com fundamento no art. 557 do CPC, desnecessrio, portanto, o envio s sobrecarregadas pautas de julgamento deste Tribunal. 4. A jurisprudncia majoritria nesta Corte pacicou-se no sentido de que, tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora devidos em caso de inadimplemento devem uir a partir do vencimento sempre que se tratar de obrigao positiva e lquida, nos termos do art. 397 do Cdigo Civil. Conram-se: DIREITO CIVIL. OBRIGAES. INADIMPLEMENTO. MORA EX RE E MORA EX PERSONA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. 1. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso (Smula n 54/STJ). Cuidando-se de responsabilidade contratual, porm, os juros de mora no incidiro, necessariamente, a partir da citao. 2. Nas hipteses em que a mora se constitui ex re, no se sustenta que os juros moratrios incidam apenas a partir da citao, pois assim se estaria sufragando casos em que, a despeito de congurada a mora, no incidiriam os juros correspondentes. 3. Quando se tratar de obrigao positiva e lquida, os juros moratrios so devidos desde o inadimplemento, mesmo nas hipteses de responsabilidade contratual. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1.257.846/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 30.04.2012)
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DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA. NOTAS PROMISSRIAS PRESCRITAS. OBRIGAO POSITIVA E LQUIDA, NOS MOLDES DO QUE DISPUNHA O ART. 960 DO CDIGO CIVIL DE 1916. APLICVEL NA ESPCIE. 1. A ao monitria busca, de modo mais clere, a obteno do mesmo resultado que seria obtido por meio do processo de conhecimento de rito ordinrio. 2. Sendo o devedor sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigao lquida porque decorre do ttulo de crdito , descabe advertncia complementar por parte do credor. Destarte, havendo obrigao lquida e exigvel a determinado termo desde que no seja daquelas em que a prpria lei afasta a constituio de mora automtica , o inadimplemento ocorre no vencimento. 3. A perda da eccia executiva das notas promissrias no obstaculiza a exigncia dos juros de mora, nos moldes do prescrito no art. 960 do Cdigo Civil anterior. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 740.362/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, j. 08.02.2011, DJe 14.02.2011) APELAO CVEL. AO MONITRIA. CONTRATO BANCRIO. JUROS MORATRIOS. TERMO INICIAL. HONORRIOS DE ADVOGADO.
2. Tendo o autor decado de parte signicativa do pedido, correta a distribuio recproca e proporcional das custas processuais e honorrios advocatcios. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para determinar que os juros moratrios incidam a partir do inadimplemento contratual. (REsp 1189168/AC, Rel Min Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12.08.2010) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUXILIAR DE CONTROLE DE ENDEMIAS. CONTRATAO TEMPORRIA. ART. 37 DA CF/88. SUBMISSO AO REGIME CELETISTA. PREVISO EXPRESSA NA LEI MUNICIPAL N 1.978/93. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. SMULA N 280/STF . MULTA PELA RESCISO ANTECIPADA. ART. 477, 8, DA LEI TRABALHISTA. APLICAO AOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO. JUROS DE MORA. 6% AO ANO. TERMO INICIAL. CITAO. (...) 4. O termo inicial de incidncia de juros de mora decorre da liquidez da obrigao. Sendo lquida a obrigao, os juros de mora incidem a partir do vencimento da obrigao, nos exatos termos do art. 397, caput, do Cdigo Civil de 2002; se for ilquida, o termo a quo ser a data da citao quando a interpelao for judicial, a teor do art. 397, pargrafo nico, do Cdigo Civil
1. Os juros de mora so devidos a partir do vencimento de cada parcela em atraso, nos termos do art. 960 do CC.
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de 2002 c/c o art. 219, caput, do Cdigo de Processo Civil. (REsp 937.528/RJ, Rel Min Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 01.09.2011) ADMINISTRATIVO. SERVIO PBLICO. TARIFA DE GUA. FATURAS COM VENCIMENTO CERTO. INADIMPLEMENTO. MORA. TERMO INICIAL. ART. 397, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. (...) 3. Na espcie, mora ex re, as consequncias do inadimplemento ocorrem imediatamente aps o termo da obrigao, incluindo-se a incidncia de juros de mora, segundo o art. 395 do Cdigo Civil: Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices ociais regularmente estabelecidos e honorrios de advogado. (REsp 1.211.214/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14.02.2011) CIVIL. AO DE COBRANA. EMPREITADA. REMUNERAO. INADIMPLNCIA. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DIES INTERPELLAT PRO HOMINE. HONORRIOS. ART. 20, 3, DO CPC. 1. Atrasado o pagamento da remunerao de servios executados por empreiteiro, a dvida h de ser corrigida monetariamente, desde o vencimento. No faz sentido honrar, pelo valor histrico, crdito com vinte anos de atraso. 2. Atrasado o pagamento, em desrespeito a norma contratual, os juros de mora incidem a partir do momento em que, segundo previsto no contrato, o pagamento deveria ter ocorrido. Vale, no caso, a regra dies interpellat pro homine, sediada no art. 960 do CC. (REsp 419.266/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 08.09.03) 5. Finalmente, no que tange ao termo inicial da correo monetria, vericase que os artigos de lei apontados como violados, 219 do Cdigo de Processo Civil e 405 do Cdigo Civil, no tratam do tema. Incidncia da Smula n 284/STF . 6. Ante o exposto, nega-se seguimento ao Recurso Especial. 4. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental. Ministro Sidnei Beneti Relator
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 183.960-RJ Primeira Turma (DJE 05/02/2013) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Data do julgamento: 18/12/2012 61/5 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PERDA DE VISO OCASIONADA PELA DEMORA NA PRESTAO DO TRATAMENTO MDICO INDICADO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO FIXADO EM R$ 100.000,00. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reviso do valor xado a ttulo de danos morais em razo da perda de viso de paciente, ocasionada pela demora na prestao do tratamento indicado, encontra bice na Smula n 7/STJ, uma vez que fora estipulado em razo das peculiaridades do caso concreto, a exemplo, da capacidade econmica do ofensor e do ofendido, a extenso do dano, o carter pedaggico da indenizao.
3. Agravo Regimental do Municpio do Rio de Janeiro desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima (Presidente) votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia/DF , 18 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Relator RELATRIO 1. Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo Municpio do Rio de Janeiro, em face da deciso que negou provimento a seu Agravo em Recurso Especial, nos termos da seguinte ementa:
2. Somente possvel rever o valor a ser indenizado quando exorbitante ou irrisria a importncia arbitrada, em violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que no se observa no presente caso.
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. REDUO DO QUANTUM. VERBA INDENIZATRIA FIXADA COM RAZOABILIDADE (R$ 100.000,00). IMPOSSIBILIDADE DE REVISO. AGRAVO DESPROVIDO (. 389). 2. Em suas razes, o agravante sustenta, em sntese, que a jurisprudncia do STJ tem admitido a reduo do quantum indenizatrio em sede de Recurso Especial. Alega que o valor xado (R$ 100.000,00) mostra-se exorbitante, de forma a proporcionar o enriquecimento sem causa do agravado. 3. Requer o conhecimento e provimento do presente recurso. 4. o relatrio. VOTO 1. A despeito da alegao do Municpio-agravante, razo no lhe assiste, devendo a deciso agravada ser mantida por seus prprios fundamentos, que por ora transcrevo, no essencial: 6. No mais, pacco nesta Corte o entendimento de que, em sede de recurso especial, a reviso do quantum xado a ttulo de indenizao apenas possvel quando o valor arbitrado nas instncias originrias for irrisrio ou exorbitante. 7. No estando congurada uma dessas hipteses, incide a Smula n 7 do STJ, a obstaculizar a sua reavaliao. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITARES. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO OCORRNCIA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ACRDO EMBASADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. COMPETNCIA DA SUPREMA CORTE. VALOR FIXADO DENTRO DA RAZOABILIDADE. REVISO. SMULA N 7/STJ. (...). 2. O Tribunal de origem concluiu que cou caracterizado o dano moral a ensejar reparao a esse ttulo com base na responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6, da CF), e condenou a Unio ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), tendo em vista o nexo de causalidade entre o acidente e o trauma ocorrido e a razoabilidade da quantia xada, a qual no amesquinha o dano sofrido pelo autor, tampouco o locupleta indevidamente (e-STJ, . 71). 3. A via do recurso especial no hbil para a anlise da (in)aplicabilidade do art. 37, 6, da CF responsabilidade objetiva do Estado na espcie em tela. invivel o exame do aresto atacado, quando apreciada a matria controvertida nos autos sob enfoque essencialmente constitucional, sob pena de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. 4. Modicar o valor da indenizao por danos morais, na via do recurso especial, s possvel quando for arbitrado em quantia manifestamente irri-
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sria ou exorbitante, de modo a causar enriquecimento sem causa e vulnerar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que no ocorre no presente caso. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1.420.891/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 13.10.2011) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTTICOS. VALOR INDENIZATRIO FIXADO PELA CORTE A QUO COM MODERAO. REFORMA DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS DA CAUSA. APLICAO DA SMULA N 7/STJ. 1. O STJ consolidou o entendimento de que a reviso do valor a ser indenizado somente possvel quando exorbitante ou irrisria a importncia arbitrada, em agrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, os seguintes julgados: REsp 662.070/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJU 29.08.05 e REsp 686.050/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 27.06.05. 2. No caso dos autos, a Corte de origem xou a verba indenizatria da seguinte forma: i) R$ 215.760,00 (duzentos e quinze mil e setecentos e sessenta reais) por danos materiais; ii) R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por danos morais, a serem divididos entre os genitores das vtimas; e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por danos estticos. 3. Considerando-se que a quantia xada pelo Tribunal a quo no escapa razoabilidade, nem se distancia do bom-senso e dos critrios recomendados pela doutrina e pela jurisprudncia tendo em vista a perda precoce de um dos lhos e os danos causados menor sobrevivente, que cou com sequelas permanentes a serem suportadas ao longo de sua vida , foroso concluir que a pretenso de reduo da verba referente aos danos morais esbarra na vedao contida na Smula n 7 do STJ, por demandar a anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos. A propsito, conram-se: REsp 734.303/RJ, Rel Min Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 15.08.05 e REsp 1.011.437/RJ, Rel Min Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 05.08.08. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1.226.968/AM, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 18.04.2011) 8. Diante do exposto, com esteio no art. 34, VII, do RISTJ, nega-se provimento ao Agravo (s. 390/392). 2. Diante do exposto, permanecendo ntegros os fundamentos da deciso agravada, nega-se provimento ao Agravo Regimental do Municpio do Rio de Janeiro. como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 215.772-RJ Quarta Turma (DJE 18/12/2012) Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira Data do julgamento: 04/12/2012 61/6 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. VAZAMENTO DE ESGOTO EM FRENTE A RESTAURANTE. DANO MORAL. PESSOA JURDICA. POSSIBILIDADE. SMULA N 227/STJ. CONFIGURAO. REDUO DA INDENIZAO. INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE NA FIXAO DO QUANTUM. SMULA N 7/STJ. 1. possvel o reconhecimento de dano moral s pessoas jurdicas, conforme se infere da Smula n 227/STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. 2. O Recurso Especial no comporta o exame de questes que impliquem revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos, a teor do que dispe a Smula n 7/STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal local luz de ampla cognio fticoprobatria concluiu que o vazamento de esgoto em frente ao estabelecimento comercial da autora, empresa do ramo de restaurantes, bem como a demora da concessionria de servio pblico em resolver o problema, ensejaram dano moral pessoa jurdica. 4. In casu, o Tribunal de origem manteve o valor da indenizao decorrente de dano moral pela falha na prestao de servios de esgoto, com fundamento no contexto ftico-probatrio. 5. Agravo regimental desprovido. ACRDO A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomo (Presidente) e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justicadamente, a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. Braslia-DF , 4 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Antonio Carlos Ferreira Relator
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RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Trata-se de agravo regimental (e-STJ, s. 421/428) interposto contra deciso desta relatoria que conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial. A agravante, Companhia Estadual de guas e Esgotos CEDAE, reitera as razes do recurso especial, aduzindo a inaplicabilidade das Smulas ns. 7 e 227 do STJ ao caso concreto. Alega, ainda, ser exorbitante o valor arbitrado a ttulo de danos morais pelo Tribunal de Origem. Ao nal, requer a reconsiderao da deciso monocrtica ou sua apreciao pelo Colegiado. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): O agravo regimental no comporta provimento. A agravante no trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da deciso agravada, razo pela qual merece ser mantida por seus prprios fundamentos (e-STJ, s. 415/417): (...) Pessoa jurdica e dano moral. Esta Corte rmou entendimento de que possvel o reconhecimento de dano moral s pessoas jurdicas, conforme se infere da Smula n 227/STJ, verbis: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Comprovao do dano. A anlise das razes apresentadas pela recorrente quanto sucincia das provas da existncia do dano moral demandaria o revolvimento do conjunto ftico-probatrio, o que vedado em sede de recurso especial, ante o disposto na Smula n 7/STJ: A pretenso de simples reexame de provas no enseja recurso especial. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDE DE ESGOTO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO DO ACRDO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL DEFICIENTE. SMULA N 284/STF . VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC. NO OCORRNCIA. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. VAZAMENTOS CONSTANTES. DANO MORAL CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONRIA DO SERVIO PBLICO RECONHECIDA. REEXAME DO CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA DA SMULA N 7/STJ. VALOR ARBITRADO A TTULO DE DANO MORAL. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
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(...) 3. Na espcie, o Tribunal local declarou que cou comprovado o dano moral pela falha na prestao do servio de esgoto, diante da observncia de constantes vazamentos. Reexaminar os fundamentos que levaram as instncias ordinrias a essa concluso esbarra no bice da Smula n 7/STJ. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no AREsp 167.791/RJ, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 19.06.2012, DJe 22.06.2012) No caso concreto, o Tribunal local luz de ampla cognio fticoprobatria concluiu que o vazamento de esgoto em frente ao estabelecimento comercial da autora, empresa do ramo de restaurantes, bem como a demora da concessionria de servio pblico em resolver o problema, ensejaram dano moral pessoa jurdica, conforme se infere do excerto do voto condutor do acrdo recorrido: (...) em virtude do vazamento de esgoto, a vinculao da imagem de um estabelecimento que serve refeies (...) a uma situao de sujeira e mau cheiro, nunca resolvida pela concessionria, deixa evidente que o nome do estabelecimento comercial foi em muito maculado. (e-STJ, . 239) Dessa forma, concluir em sentido contrrio implicaria o revolvimento do conjunto ftico dos autos, invivel em sede de recurso especial (Smula n 7/STJ). Art. 944 do CC/02. O recurso especial no comporta o exame de questes que impliquem revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos, a teor do que dispe a Smula n 7/STJ. Contudo, em hipteses excepcionais, quando manifestamente evidenciado ser irrisrio ou exorbitante o arbitramento da indenizao, a jurisprudncia desta Corte permite o afastamento do referido bice, para possibilitar a reviso. No caso concreto, o Tribunal manteve em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a indenizao decorrente de dano moral pela falha na prestao de servio de esgoto, quantia que no se revela excessiva. (...). Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N 1.345.678-SC Segunda Turma (DJE 18/12/2012) Relator: Ministro Humberto Martins Data do julgamento: 11/12/2012 61/7 EMENTA: PEDIDO DE SUBSTITUIO DA PENHORA PELA FAZENDA. EMPRESA QUE ADERE A PARCELAMENTO. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. IMPOSSIBILIDADE DE PRATICAR ATOS PROCESSUAIS. ART. 266 DO CPC. Suspenso o crdito tributrio pelo parcelamento, de se reconhecer a suspenso do processo de execuo scal a impedir a substituio ou reforo da penhora, salvo perigo de dano irreparvel. Aplicao do art. 266 do CPC, que se impe ao art. 15 da Lei n 6.830/80. Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco. Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF da 3 Regio) e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia (DF), 11 de dezembro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Humberto Martins Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional a desfavor da deciso monocrtica de minha relatoria que apreciou recurso especial, com o objetivo de reformar acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cujo acrdo est assim ementado (e-STJ, . 263): TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIO DO BEM PENHORADO. DBITO PARCELADO. IMPOSSIBILIDADE. O parcelamento do dbito, nos termos do art. 151, VI, do CTN, suspende a exigibilidade do crdito tributrio, redundando a vedao de rea-
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lizao de penhora e, logicamente, de substituio da garantia prestada por outro mais gravosa. Agravo de instrumento provido. A deciso agravada est assim ementada (. 289, e-STJ): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. PEDIDO DE SUBSTITUIO DA PENHORA PELA FAZENDA. EMPRESA QUE ADERE A PARCELAMENTO. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. IMPOSSIBILIDADE DE PRATICAR ATOS PROCESSUAIS. ART. 266 DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. Sustenta, nas razes do regimental, que a deciso agravada est equivocada, na medida em que no se trata, na espcie, de reforo de penhora ou nova penhora, mas, sim, de substituio da penhora existente, razo pela qual merece ser reconsiderada, ou reformada, ante sua desconformidade com os arts. 11 e 15, II, da Lei n 6.830/80. , no essencial, o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): A irresignao no merece acolhida. Com efeito, o crdito tributrio em anlise, alm de se encontrar com a exigibilidade suspensa, em face de parcelamento, encontra-se garantido pela penhora. Assim, no haveria razo para efetivar novas medidas constritivas, como substituio de penhora sobre precatrio judicial, como pretende a Fazenda Nacional. que a adeso ao parcelamento, com a produo de seus efeitos, obstativa execuo do crdito parcelado, s autorizando a execuo prosseguir se ocorrente a condio resolutiva, caracterizada pelo eventual inadimplemento do acordo. Referido entendimento revela harmonia com a jurisprudncia desta Corte Superior, conforme se verica da ementa abaixo transcrita: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. PARCELAMENTO. ART. 151, VI, DO CTN. SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO. SUSPENSO DO PROCESSO DE EXECUO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRATICAR ATOS PROCESSUAIS. ART. 266 DO CPC. SUBSTITUIO OU REFORO DA PENHORA. ART. 15 DA LEI N 6.803/80. IMPOSSIBILIDADE. 1. No viola o art. 535 do CPC, o acrdo que decide de forma sucientemente fundamentada, no estando obrigada a Corte de Origem a emitir juzo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Suspenso o crdito tributrio pelo parcelamento, de se reconhecer a suspenso do processo de execuo scal a impedir a substituio ou reforo da penhora, salvo perigo de dano irreparvel. Aplicao do art. 266 do CPC que se impe ao art. 15 da Lei n 6.830/80.
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3. Recurso especial no provido. (REsp 1.309.711/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22.08.2012) TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. ADESO A PARCELAMENTO TRIBUTRIO. PENHORA ONLINE POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. Suspensa a exigibilidade do crdito pela adeso ao parcelamento de que trata a Lei n 11.941/09, veda-se a realizao posterior de atos constritivos, dentre os quais a penhora online via Bacen Jud. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1.247.790/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21.06.2011, DJe 29.06.2011) PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO. ADMISSIBILIDADE APENAS EM HIPTESES EXCEPCIONAIS. ADESO AO PAES. LEI N 10.684/03. PENHORA POSTERIOR. DESCONSTITUIO. 1. Na linha da jurisprudncia rmada nesta Corte, admite-se a penhora sobre o faturamento da empresa somente em situaes excepcionais, as quais devem ser avaliadas pelo magistrado luz das circunstncias fticas apresentadas no curso da execuo scal, o que ocorreu na hiptese. 2. Suspensa a exigibilidade do crdito pela adeso ao Parcelamento Especial de que cuida a Lei n 10.684/03, veda-se a realizao posterior de atos constritivos, dentre os quais a penhora.
Assim, aplica-se ao presente caso a regra prevista no art. 266 do CPC, onde se probe expressamente a prtica de qualquer ato processual, salvo aqueles destinados a evitar dano irreparvel, o que no parece ser o caso diante da existncia de bens mveis da executada penhorados a garantir a execuo scal. Segue, abaixo, transcrio do referido dispositivo legal: Art. 266. Durante a suspenso defeso praticar qualquer ato processual; poder o juiz, todavia, determinar a realizao de atos urgentes, a m de evitar dano irreparvel. Ante o exposto, e em vista de que a agravante no trouxe qualquer argumento que pudesse inrmar a deciso agravada, nego provimento ao agravo regimental. como penso. como voto. Ministro Humberto Martins Relator
3. Recurso especial provido. (REsp 905.357, Rel Min Eliana Calmon, DJ 23.04.09)
RECURSO ESPECIAL N 984.106-SC Quarta Turma (DJE 20/11/2012) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Data do julgamento: 04/10/2012 61/8 EMENTA: AO E RECONVENO. JULGAMENTO REALIZADO POR UMA NICA SENTENA. RECURSO DE APELAO NO CONHECIDO EM PARTE. EXIGNCIA DE DUPLO PREPARO. LEGISLAO LOCAL. INCIDNCIA DA SMULA N 280/STF . AO DE COBRANA AJUIZADA PELO FORNECEDOR. VCIO DO PRODUTO. MANIFESTAO FORA DO PRAZO DE GARANTIA. VCIO OCULTO RELATIVO FABRICAO. CONSTATAO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. EXEGESE DO ART. 26, 3, DO CDC. 1. Muito embora tenha o art. 511 do CPC disciplinado em linhas gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos litigantes que interpuserem seus recursos. Nesse passo, a legislao local que disciplina as especicidades do preparo dos recursos cujo julgamento se d nas instncias ordinrias. 2. Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao interposto matria prpria de legislao local, no cabendo ao STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se necessrio ou no o recolhimento para cada ao no bojo da qual foi manejada a insurgncia. Invivel, no ponto, o recurso especial porquanto demandaria apreciao de legislao local, providncia vedada, mutatis mutandis, pela Smula n 280/STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Ademais, eventual confronto entre a legislao local e a federal matria a ser resolvida pela via do recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso III, alnea d, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela EC n 45/04. 3. No mrito da causa, cuida-se de ao de cobrana ajuizada por vendedor de mquina agrcola, pleiteando os custos com o reparo do produto vendido. O Tribunal a quo manteve a sentena de improcedncia do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricao e que era ele oculto. Com efeito, a concluso a que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio oculto de fabricao, no se desfaz sem a reapreciao do conjunto ftico-probatrio, providncia vedada
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pela Smula n 7/STJ. No fosse por isso, o nus da prova quanto natureza do vcio era mesmo do ora recorrente, seja porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC), seja porque se trata de relao de consumo, militando em benefcio do consumidor eventual dcit em matria probatria. 4. O prazo de decadncia para a reclamao de defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto a qual pode ser convencional ou, em algumas situaes, legal. O Cdigo de Defesa do Consumidor no traz, exatamente, no art. 26, um prazo de garantia legal para o fornecedor responder pelos vcios do produto. H apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparao, de modo que, se este realizar tal providncia dentro do prazo legal de decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou no responsvel pela reparao do vcio. 5. Por bvio, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados em circulao, mas sua responsabilidade no se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio. Deve ser considerada para a aferio da responsabilidade do fornecedor a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao trmino da garantia. 6. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vcio intrnseco certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento. 7. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no uindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porm, conforme assevera a doutrina consumerista, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. 8. Com efeito, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que car
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evidenciado o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem. 9. Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela que legitimamente se esperava, alm de congurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a no realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legtima e razovel, que fosse mais longo. 10. Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Senhor Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro-Relator. Braslia (DF), 4 de outubro de 2012 (Data do Julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo Relator RELATRIO O Senhor Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 1. Sperandio Mquinas e Veculos Ltda. ajuizou ao de cobrana em face de Francisco Schlager, noticiando ter vendido ao ru, em 17.06.97, um trator agrcola novo no valor de R$ 43.962,74 (quarenta e trs mil, novecentos e sessenta e dois reais e setenta e quatro centavos). Informa que, em outubro de 2000, trs anos e quatro meses depois da aquisio, observou-se um defeito na mquina, tendo a autora realizado os servios necessrios para o reparo do trator, trocando uma pea que estava defeituosa. Argumentou que a garantia contratual era de 8 (oito) meses ou 1.000 (mil) horas de uso a que implementasse primeiro , razo por que pleiteia o ressarcimento pelos servios prestados, os quais totalizam R$ 6.811,97 (seis mil, oitocentos e onze reais e noventa e sete centavos). O ru contestou o pedido aduzindo que o defeito da mquina no era decorrncia de desgaste natural ou de mau uso, mas consistia em defeito de projeto, tratando-se, assim, de vcio oculto, por cujo reparo deveria responder o fornecedor. Manejou tambm reconveno, pleiteando a condenao do autor ao ressarcimento dos lucros cessantes gerados pelo tempo em que a mquina permaneceu indisponvel durante a manuteno (trinta dias).
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O Juzo de Direito da 2 Vara da Comarca de Campos Novos/SC, reconhecendo que se tratava de vcio redibitrio, julgou improcedente o pedido do autor na ao principal e procedente o pedido reconvencional (s. 187-198). Em grau de recurso, o TJSC conheceu parcialmente da apelao interposta pelo autor-reconvindo e lhe negou provimento, nos termos da seguinte ementa: APELAO CVEL. AO DE COBRANA. RECONVENO. TEMTICA NO CONHECIDA. PREPARO. REVENDEDORA DE IMPLEMENTOS AGRCOLAS. AQUISIO DE TRATOR. PEA DEFEITUOSA. DEFEITO DE FABRICAO. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VCIO OCULTO. PROVA TESTEMUNHAL. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Por ser a ao reconvencional autnoma e conexa com a ao principal, torna-se indispensvel o recolhimento de preparo individualizado independentemente de a sentena ter sido uma. Comprovado que o defeito na pea do trator agrcola de fbrica, no contribuindo o comprador para o seu desgaste, inafastvel o dever da revendedora em arcar com a reparao dos danos, a teor do art. 18 do CDC. (. 238) Opostos os embargos de declarao, foram eles rejeitados (s. 262-265). Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas a e c do permissivo constitucional, no qual se alega, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts. 333, incisos I e II, e 867 do Cdigo de Processo Civil; arts. 18 e 26, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor; arts. 178, 2, 955, 956 e 957 do Cdigo Civil de 1916. Insurge-se, inicialmente, contra a exigncia de que o preparo do recurso de apelao seja efetuado duplamente quando interposto em face de sentena que julgou a ao principal e a reconveno. No mais, impugna o reconhecimento de sua responsabilidade pelo vcio do produto, alm de questionar a natureza desse vcio e a ocorrncia da decadncia do direito de reclam-lo. Aduz que o defeito apresentado no maquinrio surgiu quando j havia expirado o prazo de garantia conferido ao produto. Ademais, o recorrido no teria demonstrado que o citado defeito era, na verdade, um vcio oculto, devendo ser considerado desgaste natural decorrente do uso por mais de trs anos, sendo certo que o recorrido usou o trator sem nenhum defeito durante todo esse perodo. Finalmente, pleiteia o provimento do recurso tambm quanto ao pedido de lucros cessantes deduzido na reconveno, uma vez que o ru-reconvinte no fez prova da ocorrncia de nenhum prejuzo. Contra-arrazoado (s. 364-373), o especial foi admitido (s. 377-378). o relatrio.
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VOTO O Senhor Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Primeiramente, cumpre ressaltar que os arts. 178, 2, 955, 956 e 957, todos do Cdigo Civil de 1916, assim tambm o art. 867 do Cdigo de Processo Civil, no foram objeto de prequestionamento, circunstncia que atrai a incidncia da Smula n 211/STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo. 3. Analiso a questo relativa ao no conhecimento parcial da apelao, por ausncia de preparo. O Tribunal a quo entendeu que seria necessrio duplo preparo, uma vez que, muito embora fosse um recurso apenas, eram duas as lides (a principal e a reconveno). Os fundamentos foram os seguintes: Inicialmente, cumpre salientar que no se conhece da insurgncia quanto aos fundamentos que levaram procedncia da reconveno, porquanto a apelante no recolheu o devido preparo. Tratando-se de aes conexas julgadas em uma nica sentena (ao de cobrana e reconveno), o preparo do recurso deve corresponder, em separado, a cada um dos feitos recorridos. Colhe-se da jurisprudncia: O julgamento de aes conexas ou de reconveno na mesma sentena no dispensa o recorrente de efetuar o preparo de forma individualizada. (TJSC, AC 2003.021116-0, de Curitibanos, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 11.05.06) Nesse sentido, particularmente em aes com reconveno, ver: AC 2001.013184-6, de Rio do Sul, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 23.06.05; AC 2003.026961-4, de Itaipolis, Rel. Des. Gastaldi Buzzi, j. 16.06.05. Por conseguinte, interposto o recurso e feito um nico preparo contra a sentena que decidiu tanto a ao principal quanto reconveno, invivel o acolhimento da inconformao quanto ltima, porquanto deserta, a teor do art. 511 do Cdigo de Processo Civil. justamente o caso sub judice, no qual a apelante, conforme se pode constatar . 182, recolheu um nico preparo para atacar tanto a ao de cobrana como a reconveno. Desse modo, no se conhece da alegao da apelante em relao ao pedido de lucros cessantes formulado em reconveno por Francisco Schlager. (. 241) H antigo precedente da Terceira Turma que, em alguma medida, contradiz a posio adotada pelo acrdo ora recorrido. Conra-se:
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PROCESSO CIVIL. PREPARO. APELAO. Se considerou s o valor da ao, e no o da reconveno, o preparo da apelao insuciente, mas pode ser complementado porque a hiptese no se assimila falta de pagamento das custas; o recurso um s, embora as demandas sejam duas. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl nos EDcl no REsp 276.156/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, j. 17.05.01) No obstante, no caso concreto, proponho entendimento diverso para a soluo da controvrsia. A norma federal que rege, de forma genrica, o preparo do recurso o art. 511 do CPC, assim redigido: Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero. Com efeito, muito embora tenha o art. 511 do CPC disciplinado em linhas gerais o preparo de recursos, o prprio dispositivo remete legislao pertinente a forma pela qual ser cobrada a mencionada custa dos litigantes que interpuserem seus recursos. Como bem analisado por Araken de Assis, o preparo consiste no prvio pagamento das despesas relativas ao processamento do recurso. O valor xado pela lei de organizao judiciria para cada recurso e, de ordinrio, emprega-se um percentual ad valorem (Manual dos recursos. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 207). E, deveras, nem poderia ser diferente, tendo em vista que com exceo do porte de remessa e de retorno, que tem natureza jurdica de remunerao do servio postal (RE 571.978 AgR, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, j. 12.08.08) as custas judiciais, nas quais se insere o preparo recursal, tm natureza tributria de taxa, cuja instituio ca a cargo do ente prestador do servio pblico especco e divisvel, nos termos do que dispem os arts. 77 e 80 do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especco e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. (...) Art. 80. Para efeito de instituio e cobrana de taxas, consideram-se compreendidas no mbito das atribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, aquelas que, segundo a Constituio Federal, as Constituies dos Estados, as Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios e a legislao com elas compatvel, competem a cada uma dessas pessoas de direito pblico.
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Nesse sentido, so os seguintes precedentes do STF: ADI 3.694, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 20.09.06, DJ 06.11.06; ADI 1.772 MC, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 15.04.98, DJ 08.09.00. Portanto, a adequao do preparo ao recurso de apelao interposto matria prpria de legislao local, no cabendo ao STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se necessrio ou no o recolhimento para cada ao no bojo da qual foi manejada a insurgncia. Invivel, no ponto, o recurso especial, porquanto demandaria apreciao de legislao local, providncia vedada, mutatis mutandis, pela Smula n 280/STF: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio. Ademais, eventual confronto entre a legislao local e a federal matria a ser resolvida pela via do recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, inciso III, alnea d, da Constituio Federal, com a redao que lhe foi conferida pela EC n 45/04. Nesse sentido, conram-se os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO. MATRIA LOCAL. SMULA N 280/STF . LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, no presente caso, considerou deserto o agravo interno interposto pelo ora agravante sob o fundamento de que no foi realizado o preparo previsto no seu regimento interno e na Lei Estadual n 4.847/93. 2. Nos termos do art. 102, III, d, da Constituio Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal examinar teses envolvendo lei local (Regimento Interno do Tribunal de origem e Lei Estadual n 4.847/93) contestada em face de lei federal (arts. 511 e 557, 1, do CPC). 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1.344.973/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 15.05.2012, DJe 18.05.2012) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. PREPARO. CRIAO POR LEI ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL QUE ATACADA DECISO FUNDADA EM DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SMULA N 280/STF . (...) 2. Nos termos do art. 145, II, da Constituio Federal, a lei local pode estabelecer os recursos sobre os quais incidir a necessidade de realizao do preparo, obrigando o jurisdicionado a sua observncia, porquanto, preenchido o requisito legislao pertinente contido no art. 511, caput, do Cdigo de Processo Civil. 3. Invivel o prosseguimento de recurso especial contra deciso proferida com base em legislao local (Smula n 280/STF).
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4. Deciso agravada mantida pelos seus prprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 1.226.835/ RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 15.09.2011, DJe 21.09.2011) Processual civil. Agravo no agravo de instrumento. Fundamentao. Ausente. Deciente. Smula n 284/STF . Dissdio jurisprudencial. Cotejo analtico e similitude ftica. Ausncia. Preparo recursal. Lei Estadual Paulista n 11.608/03. Questo de direito local. Recurso especial inadmissvel. Violao indireta do art. 511 do CPC. Impossibilidade. (...) A controvrsia relativa necessidade de preparo para a oposio de embargos infringentes na Justia do Estado de So Paulo demanda anlise de direito local (Lei Estadual n 11.608/03) e, nesse sentido, no enseja a interposio do Recurso Especial. Agravo no provido. (AgRg no Ag 1.078.498/SP , Rel Min Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 01.10.09, DJe 16.10.09) 4. Quanto ao mais, o Tribunal a quo manteve a sentena de improcedncia do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vcio que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricao e que era ele oculto.
As testemunhas inquiridas durante a instruo do processo foram unnimes em raticar as alegaes do requerido-reconvinte, no sentido de armarem que o problema constatado no trator adquirido do autor-reconvindo de fabricao e que foi reconhecido em diversos tratores da mesma linha e ano de fabricao. Oportuno transcrever o depoimento de Joo Marcos Fagundes, gerente de peas e servios da empresa requerente-reconvinda (s. 131/132): (...) Que o depoente se recorda quando o requerido levou o trator para consertar. Que havia um problema na transmisso. Que o requerido comprou o trator novo na empresa em que o depoente trabalha. (...) Que o trator deve ter cado cerca de trinta dias na empresa para o conserto. (...) Que realmente tiveram o mesmo problema em outros tratores naquela poca, assim como alguns tratores nunca deram problema. (...) Que o perodo de vida til de um trator cerca de 8.000 horas, ou cerca de 8 (oito) anos. Que entende como vida til, o desgaste normal de uma pea que utilizada com mais frequncia. (...) Que realmente alguns outros tratores apresentavam o mesmo defeito daquele
A sentena, no particular, chegou a essa concluso depois de vrias testemunhas incluindo o preposto da sociedade ora recorrente e o mecnico que efetuou os reparos da mquina conrmar em que muitos outros tratores iguais ao adquirido apresentaram o mesmo problema depois de certo tempo de uso, conforme se depreende dos seguintes trechos:
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do requerido. Que da srie do trator do requerido, mais tratores apresentaram o mesmo defeito, sendo que o nmero que no apresentou foi bem menor. (...) No mesmo sentido, traz-se colao o depoimento de Evandro Parenti, que exerce a prosso de mecnico e que efetuou o conserto do trator do requerido-reconvinte (. 134): (...) Que no tem bem certeza, mas acha que h cerca de trs anos foi feito o conserto do cmbio do trator do requerido na ocina que o depoente trabalha. Que pode armar que vrios tratores da srie do requerido apresentaram defeito de fabricao. Que o problema era na transmisso. Que consertou apenas o trator do requerido. Que h quatro ou cinco tratores da mesma srie na cidade que o depoente ouviu os proprietrios reclamarem do mesmo problema. Que tais so clientes do depoente na ocina. (...) Que o trator deveria ter uma vida til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do uso, mas caria em torno de 10 a 12 anos. (...) Ainda, tm-se as declaraes de Valter Zanchet (. 133): (...) Que conhece outras pessoas que tm o mesmo trator e que igualmente apresentaram o mesmo problema, como Ivo Tessaro, Oilson Wagner. Que o ano dos tratores o mesmo. (...) Diante destas armaes, resta incontroversa a efetiva existncia de vcio redibitrio no bem negociado entre as partes e, uma vez reconhecida a existncia deste, no h que se discutir a respeito do prazo de garantia fornecido pela empresa revendedora e/ou fabricante, eis que, como antes analisado, trata-se de defeito oculto, ao menos para o adquirente, quando da aquisio, sendo dever do fornecedor responsabilizar-se pela sua existncia e prejuzos da decorrentes. (s. 193-195) O acrdo manteve a sentena, adotando a mesma linha de raciocnio. Com efeito, a concluso a que chegou o acrdo, sobre se tratar de vcio oculto de fabricao, no se desfaz sem a reapreciao do conjunto ftico-probatrio, providncia vedada pela Smula n 7/STJ. No fosse por isso, o nus da prova quanto natureza do vcio era mesmo do ora recorrente, seja porque autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC), seja porque se trata de relao de consumo, militando em benefcio do consumidor eventual dcit em matria probatria. 5. Com efeito, parte-se da premissa de que o defeito que ensejou a lide tratavase de vcio oculto de fabricao, devendo, por isso, ser aplicado o prazo decadencial previsto no CDC, art. 26, inciso II, mas se iniciando conforme o 3: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: II noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis.
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3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que car evidenciado o defeito. Importante registrar, porm, que o prazo de decadncia para que se reclame pelos defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto que pode ser convencional ou, em algumas situaes, legal. H prazo legal de garantia, por exemplo, no contrato de empreitada, disciplinado pelo caput do art. 618 do Cdigo Civil de 2002 nos seguintes termos: Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo. O pargrafo nico do citado artigo, sua vez, traz o prazo decadencial para que o contratante reclame pelos vcios do empreendimento: Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito. Da j ter decidido esta Turma, analisando controvrsia nascida quando ainda vigente o CC/1916, que no previa prazo expresso para o pleito dessa natureza, que o prazo de cinco anos a que alude o art. 1.245 do CC/1916 refere-se garantia do construtor pela solidez e segurana da obra executada. Uma vez apresentado qualquer defeito de tal natureza dentro desse quinqunio, o construtor poder ser acionado no prazo de 20 anos a que alude o art. 177 do CC/1916 (AgRg nos EDcl no REsp 773.977/MG, Rel. Min. Raul Arajo, Quarta Turma, j. 07.04.2011). Tal entendimento consentneo com o que dispe a Smula n 194/STJ: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra. Porm, os precedentes no resolvem explicitamente questes particulares se ocorrentes duas situaes: a) quando no existir prazo legal de garantia para determinado contrato; ou b) quando o vcio se tornar aparente somente depois de expirado o prazo de garantia (legal ou contratual). Deveras, h de se ponderar que o Cdigo de Defesa do Consumidor no traz, exatamente, no mencionado art. 26, um prazo de garantia legal para que o fornecedor responda pelos vcios do produto. H apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparao, de modo que, se este realizar tal providncia dentro do prazo legal de decadncia, ainda preciso saber se o fornecedor ou no responsvel pela reparao do vcio. Se o defeito surgiu dentro da garantia contratual, certamente o fornecedor por ele responder, mesmo porque nem corre o prazo decadencial nesse perodo (REsp 547.794/PR, Rel Min Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 15.02.2011).
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Porm, a questo no to singela quando o defeito se zer evidente depois de expirado o prazo da garantia contratualmente estabelecida. Vale dizer, a indagao que deve ser respondida at quando o fornecedor permanece responsvel pelos vcios do produto vendido, uma vez que o CDC, como antes armado, no prev o mencionado prazo de garantia legal, como o fez o art. 618 do Cdigo Civil de 2002, por exemplo, para o contrato de empreitada. 6. Inicio por salientar que no cabe aqui a distino terminolgica entre vcio e defeito, tal como realizado pelo CDC, porquanto se me agura incua para o deslinde da questo. A doutrina consumerista, de um modo geral, tem conceituado vcio como o caracterstico que torna o produto inadequado para aos ns a que se destina, ou lhe reduza o valor, ao passo que defeito seria o caracterstico que, alm de tornar o produto inadequado, gera um risco de segurana para o consumidor, podendo-lhe acarretar danos. Como visto, a diferenciao no ontolgica, no reside na essncia de cada conceito. Diz respeito apenas gravidade ou s possveis consequncias da caracterstica do produto, no se me agurando necessrio proceder a tal distino. Alis, o prprio Cdigo Civil de 2002 confere o mesmo tratamento jurdico ao vcio e ao defeito, proclamando que [a] coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor (art. 441, caput). 6.1. Quanto ao tema ora tratado, noticio at por honestidade argumentativa que existe doutrina consumerista a propugnar a tese segundo a qual se o vcio no produto se manifestar depois do prazo de garantia legal ou contratual , no teria o consumidor direito de pleitear nenhuma das providncias previstas nos art. 18 do CDC, quais sejam: o reparo do defeito, a substituio do produto por outro da mesma espcie, a restituio da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo. Nesse sentido o magistrio de Zelmo Denari: Quid juris se o vcio somente se exteriorizar na fase mais avanada do consumo, aps o trmino do prazo de garantia contratual? Para responder a essa indagao, preciso ter presente que o consumo de produto ou servio passa por uma fase de preservao, em que se busca manter sua indenidade, ou seja, a incolumidade do bem ou do servio colocado no mercado de consumo. Esse perodo de tempo costuma ser mensurado pelo prazo contratual de garantia. Portanto, o prprio fornecedor quem determina o tempo de durao do termo de garantia, varivel segundo a natureza do bem ou servio. A fase subsequente de conservao do produto ou servio, pois, em funo de sua degradao, passa a ser consumido sem garantia contratual do respectivo fornecedor, cumprindo ao consumidor arcar com os respectivos custos.
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(...) Signica dizer que a data-limite para efeito de exonerao da responsabilidade do fornecedor coincide com a data-limite da garantia legal ou contratual, e isso tem uma explicao muito simples: no se pode eternizar a responsabilidade do fornecedor por vcios ocultos dos produtos ou servios. (DENARI, Zelmo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover [et al.]. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 237-238.) De fato, o fornecedor no est, ad aeternum, responsvel pelos produtos colocados em circulao, mas, a meu juzo, sua responsabilidade no se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual estipulado unilateralmente por ele prprio. Cumpre ressaltar que, mesmo na hiptese de existncia de prazo legal de garantia, causaria estranheza armar que o fornecedor estaria sempre isento de responsabilidade em relao aos vcios que se tornaram evidentes depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo, que, muito embora o construtor responda pela solidez e segurana da obra pelo prazo legal de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 618 do CC/02, no seria admissvel que o empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada respondesse o construtor. Com mais razo, o mesmo raciocnio pode ser utilizado para a hiptese de garantia contratual, na medida em que nem a legal constitui-se em um prazo fatal a partir do qual o fornecedor se exime de toda e qualquer responsabilidade sobre o produto. Deve ser considerada para a aferio da responsabilidade do fornecedor a natureza do vcio que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao trmino da garantia. Nesse passo, os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mnimo de tempo no qual no se espera que haja deteriorao do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinrio do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa o vcio intrnseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia, como o caso de edifcios de estruturas frgeis que runam a partir de certo tempo de uso, mas muito antes do que normalmente se esperaria de um empreendimento imobilirio, de modo a car contrariada a prpria essncia do que seja um bem durvel. Nessa categoria de vcio intrnseco certamente se inserem os defeitos de fabricao relativos a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, os quais, em no raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, no decorrem diretamente da fruio do bem, e sim de uma caracterstica oculta que esteve latente at ento.
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Um eletroeletrnico, por exemplo, mesmo depois do seu prazo contratual de garantia, no feito para explodir, de modo que se tal acidente ocorrer por um erro de concepo nascido ainda na fabricao do produto e no em razo do desgaste natural decorrente do uso , ele defeituoso, independentemente do trmino do prazo de garantia. Relembro, ainda, um episdio que cou nacionalmente conhecido: entre os anos de 2007 e 2008 foi noticiado na imprensa que determinado modelo de veculo popular apresentava um possvel defeito que punha em risco a integridade fsica do usurio. Ao tentar rebater o banco traseiro para que o espao do porta-malas fosse ampliado, era comum que o assento retornasse abruptamente contra a mo da pessoa, tendo sido noticiado diversos casos em que os proprietrios tiveram dedos decepados, outros mutilados. Conra-se: <http://quatrorodas.abril.com.br/autoservico/autodefesa/conteudo_ 182940.shtml> e <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EDG81441-6014507,00.html>. Acesso em: 24.09.2012. No caso ora mencionado, tivesse sido constatado que o defeito no era decorrente do desgaste causado pelo uso comum do produto, mas, sim, um vcio de fabricao consistente em um erro de projeto, como poderia o fornecedor opor o trmino do prazo de garantia para afastar sua responsabilidade pelo defeito? 6.2. Ressalte-se, tambm, que desde a dcada de 20 e hoje, mais do que nunca, em razo de uma sociedade massicada e consumista , tem-se falado em obsolescncia programada, consistente na reduo articial da durabilidade de produtos ou do ciclo de vida de seus componentes, para que seja forada a recompra prematura. Como se faz evidente, em se tratando de bens durveis, a demanda por determinado produto est visceralmente relacionada com a quantidade desse mesmo produto j presente no mercado, adquirida no passado. Com efeito, a maior durabilidade de um bem impe ao produtor que aguarde mais tempo para que seja realizada nova venda ao consumidor, de modo que, a certo prazo, o nmero total de vendas deve cair na proporo inversa em que a durabilidade do produto aumenta. Nessas circunstncias, at intuitivo imaginar que haver grande estmulo para que o produtor eleja estratgias aptas a que os consumidores se antecipem na compra de um novo produto, sobretudo em um ambiente em que a ecincia mercadolgica no ideal, dada a imperfeita concorrncia e o abuso do poder econmico, e exatamente esse o cenrio propcio para a chamada obsolescncia programada (a propsito, conra-se: CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat; RODRIGUES, Maria Madalena de Oliveira. A obsolescncia programada na perspectiva da prtica abusiva e a tutela do consumidor. In: Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, vol. 42, Porto Alegre, Magister, dez./jan. 2012). So exemplos desse fenmeno: a reduzida vida til de componentes eletrnicos (como baterias de telefones celulares), com o posterior e estratgico inacionamento do preo do mencionado componente, para que seja mais vantajoso a recompra do conjunto; a incompatibilidade entre componentes antigos e novos, de modo a
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obrigar o consumidor a atualizar por completo o produto (por exemplo, softwares); o produtor que lana uma linha nova de produtos, fazendo cessar aodadamente a fabricao de insumos ou peas necessrias antiga. Registro, por exemplo, da jurisprudncia do TJRJ, caso em que um televisor apresentou defeito um ano e doze dias depois da venda (doze dias aps o trmino da garantia), e tendo o consumidor procurado a assistncia tcnica, constatou ele que no existiam mais peas de reposio para solucionar o vcio, de modo que, em boa verdade, o produto bem durvel tornou-se imprestvel em brevssimo espao de tempo (AC 0006196-91.2008.8.19.0004, 4 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Des. Srgio Jernimo A. Silveira, j. 19.10.2011). Certamente, prticas abusivas como algumas das citadas devem ser combatidas pelo Judicirio, visto que contrariam a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, de cujos princpios se extrai a garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho (art. 4, inciso II, alnea d, do CDC), alm de gerar inegvel impacto ambiental decorrente do descarte crescente de materiais (como lixo eletrnico) na natureza. 6.3. Com efeito, retomando o raciocnio para o caso em apreo, com os olhos atentos ao cenrio atual e at com boa dose de malcia, dada a massicao do consumo que deve o Judicirio analisar a questo do vcio ou defeito do produto. Cuidando-se de vcio aparente, certo que o consumidor deve exigir a reparao no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos durveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e no uindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porm, em se tratando de vcio oculto no decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que car evidenciado o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo terse sempre em vista o critrio da vida til do bem, que se pretende seja ele durvel. A doutrina consumerista sem desconsiderar a existncia de entendimento contrrio, como antes citado tem entendido que o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 3 do art. 26, no que concerne disciplina do vcio oculto, adotou o critrio da vida til do bem, e no o critrio da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vcio em um espao largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. Conra-se: Um dos maiores avanos concedidos pelo CDC em relao ao CC/1916 e nem sempre percebido pela doutrina foi conferido pelo disposto no 3 do art. 26 da Lei n 8.078/90, ao estabelecer, sem xar previamente um limite temporal, que, tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que car evidenciado o defeito.
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O dispositivo possibilita que a garantia legal se estenda, conforme o caso, a trs, quatro ou cinco anos aps a aquisio. Isso possvel porque no h propositalmente expressa indicao do prazo mximo para aparecimento do vcio oculto, a exemplo da disciplina do Cdigo Civil ( 1 do art. 445). Desse modo, o critrio para delimitao do prazo mximo de aparecimento do vcio oculto passa a ser o da vida til do bem, o que, alm de conferir ampla exibilidade ao julgador, revela a importncia da anlise do caso concreto em que o fator tempo apenas um dos elementos a ser apreciado. Autorizada doutrina sustenta a aplicao do critrio da vida til como limite temporal para o surgimento do vcio oculto. A propsito, Claudia Lima Marques observa: Se o vcio oculto, porque se manifestou somente com o uso, experimentao do produto ou porque se evidenciar muito tempo aps a tradio, o limite temporal da garantia legal est em aberto, seu termo inicial, segundo o 3 do art. 26, a descoberta do vcio. Somente a partir da descoberta do vcio (talvez meses ou anos aps o contrato) que passaro a correr os 30 ou 90 dias. Ser, ento, a nova garantia eterna? No, os bens de consumo possuem uma durabilidade determinada. a chamada vida til do produto (Contratos, p. 1.196-1.197). Na mesma linha a posio de Herman Benjamin, que sintetiza: Diante de um vcio oculto qualquer juiz vai sempre atuar causidicamente. Alis, como faz em outros sistemas legislativos. A vida til do produto ou servio ser um dado relevante na apreciao da garantia (Comentrios, p. 134-135). Antes de concluir, observa, com propriedade: O legislador, na disciplina desta matria, no tinha, de fato, muitas opes. De um lado, poderia estabelecer um prazo totalmente arbitrrio para a garantia, abrangendo todo e qualquer produto ou servio. Por exemplo, seis meses (e por que no dez anos?) a contar da entrega do bem. De outro lado, poderia deixar como deixou que o prazo (trinta ou noventa dias) passasse a correr somente no momento em que o vcio se manifestasse. Esta ltima hiptese, a adotada pelo legislador, tem prs e contras. Fala-lhe objetividade e pode dar ensejo a abusos. E estes podem encarecer desnecessariamente os produtos e servios. Mas ela a nica realista, reconhecendo que muito pouco uniforme entre os incontveis produtos e servios oferecidos no mercado (Comentrios, p. 134). (...) Portanto, embora os prazos decadenciais para reclamar de vcios redibitrios em imveis, tanto no CC/1916 (180 dias) como no CC/02 (1 ano), sejam mais amplos do que o prazo previsto no CDC (90 dias), a disciplina do CDC analisada de maneira integral mais vantajosa. O critrio da vida til confere coerncia ao ordenamento jurdico e prestigia o projeto constitucional de defesa do consumidor, considerando sua vulnerabilidade no mercado de consumo. (BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN, Antonio Herman V. [et al.]. Manual de direito do consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2012. p. 203-205)
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Nessa linha, j decidiu a Segunda Turma, julgando recurso interposto em uma ao civil pblica: RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. VCIO OCULTO. PRODUTO DURVEL. RECLAMAO. TERMO INICIAL. 1. Na origem, a ora recorrente ajuizou ao anulatria em face do Procon/ DF Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal, com o m de anular a penalidade administrativa imposta em razo de reclamao formulada por consumidor por vcio de produto durvel. (...) 3. De fato, conforme premissa de fato xada pela Corte de origem, o vcio do produto era oculto. Nesse sentido, o dies a quo do prazo decadencial de que trata o art. 26, 6 [rectius, 3] do Cdigo de Defesa do Consumidor a data em car evidenciado o aludido vcio, ainda que haja uma garantia contratual, sem abandonar, contudo, o critrio da vida til do bem durvel, a m de que o fornecedor no que responsvel por solucionar o vcio eternamente. A propsito, esta Corte j apontou nesse sentido. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.123.004/DF , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 01.12.2011, DJe 09.12.2011) Na mesma direo, o Ministro Sidnei Beneti proferiu judicioso voto-vista no julgamento do REsp 903.771/SE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 12.04.2011:
6.4. Deveras, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durvel com vida til inferior quela que legitimamente se esperava, alm de congurar um defeito de adequao (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-f objetiva, que deve nortear as relaes contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informao e a no realizao do prprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legtima e razovel, que fosse mais longo. Nesse particular, a existncia dos chamados deveres anexos, como o de informao, revela-se como uma das faces de atuao ou operatividade do princpio da
Certos danos nada tm que ver com garantia. E somente podem ser constatados mediante a utilizao efetiva do imvel, que tem de ser produto de durabilidade superior a cinco anos. Por exemplo: defeitos decorrentes de falhas estruturais, somente podem ser descobertos com o tempo, como o caso de falhas de fundaes, de clculo de equilbrio do prdio, de clere deteriorao decorrente de uso de materiais inadequados ou de qualidade inferior somente podem ser descobertos em tempo superior ao curto espao de cinco anos. Correta, pois, a regra vintenria, a partir do conhecimento do defeito, de que muitas vezes no se tem como saber antes de surgirem exteriorizaes como as que emergem das profundezas das fundaes em que xada a obra, entre outras.
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boa-f objetiva, mostrando-se evidente que o perecimento ou a danicao de bem durvel de forma prematura e causada por vcio de fabricao denota a quebra dos mencionados deveres. 6.5. No caso concreto, o vcio que ensejou a lide foi reconhecido pelas instncias ordinrias como sendo defeito oculto de fabricao, razo pela qual o prazo decadencial previsto no art. 26, inciso II, do CDC iniciou-se no momento em que cou evidenciado o vcio ( 3), pouco importando tenha ele se exteriorizado somente depois de esgotado o prazo de garantia contratual, desde que dentro do que se esperava ser a vida til do bem durvel. Neste ponto, de se registrar que o bem adquirido pelo autor apresentou o mencionado vcio gravssimo, ao que parece com cerca de 3 (trs) anos de uso, mas que, conforme apurado nas instncias ordinrias, o trator deveria ter uma vida til de aproximadamente 10.000 horas, que em anos vai depender do uso, mas caria em torno de 10 a 12 anos. Portanto, era mesmo de responsabilidade do fornecedor o reparo reclamado pelo autor. 7. Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial, mas nego-lhe provimento. como voto. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi: Sr. Presidente, da mesma forma, cumprimentando pelo minucioso e belssimo voto, acompanho V. Exa. para negar provimento ao recurso especial. Ministro Marco Buzzi Presidente o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo Relator o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo Quarta Turma Sesso de Julgamento 04.10.2012
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0013080-62.2012.404.0000-RS Segunda Turma (DE 07/02/2013) Relator: Juiz Federal Luiz Carlos Cervi Data do julgamento: 29/01/2013 61/9 EMENTA: EXECUO FISCAL. EMPRESRIO INDIVIDUAL. PENHORA. PATRIMNIO. TOTALIDADE. No regime jurdico aplicado aos empresrios individuais (arts. 966 e ss. do Cdigo Civil) no h separao entre patrimnio pessoal e patrimnio da empresa, de modo que todo o patrimnio do empresrio est sujeito penhora na execuo scal. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a egrgia 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatrio, votos e notas taquigrcas que cam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 29 de janeiro de 2013. Juiz Federal Luiz Carlos Cervi Relator RELATRIO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipao da tutela recursal, interposto pela Unio (Fazenda Nacional) contra deciso do MM. Juiz de Direito Ricardo Carneiro Duarte da Comarca de Carlos Barbosa/RS, que, nos autos da Execuo Fiscal 144/1.11.0001805-7, indeferiu o pedido de penhora dos bens pessoais do titular da rma individual, a pretexto de que no cabe a penhora de bens particulares do titular da pessoa jurdica, que no parte no processo (. 76). Sustenta a agravante, em sntese, que, em se tratando de empresrio individual, no h separao entre o patrimnio da empresa e do titular da rma, pelo que no pode ser considerado como terceiro na execuo. Foi deferido o pedido de antecipao da tutela recursal. No foi possvel intimar a parte agravada, pois no h nos autos advogado constitudo, tampouco endereo pessoal vlido. Vieram os autos conclusos. o relatrio. Peo incluso em pauta de julgamento. VOTO A deciso inicial que deferiu o pedido de antecipao da tutela recursal est assim fundamentada:
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Pelo que se v dos autos, a Unio (Fazenda Nacional) ajuizou execuo scal contra o empresrio individual (cf. consulta aos registros da Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, . 77) Evandir Abel, no ano de 2011 (s. 13 e ss.). Ora, no regime jurdico aplicado aos empresrios individuais (arts. 966 e ss. do Cdigo Civil) no h separao entre patrimnio pessoal e patrimnio da empresa. O titular da rma individual uma s pessoa, seja em frente a seus negcios, seja na sua vida pessoal, de modo que no constitui pessoa jurdica (art. 44 do Cdigo Civil, a contrario sensu). Assim, ao contrrio do que entendeu a deciso agravada, no pode o titular da rma, o empresrio individual, ser considerado terceiro na execuo scal de origem. A orientao que vem de ser exposta est de acordo com a jurisprudncia deste Tribunal, do que so exemplos os seguintes julgados: EMBARGOS DE TERCEIRO. PLEITO DE DESCONSTITUIO DE PENHORA DE VECULO AUTOMOTOR DE PROPRIEDADE DO EXECUTADO (SCIO DA FIRMA INDIVIDUAL) POSTULADO PELA FIRMA INDIVIDUAL. ELEIO DE VIA INADEQUADA. 1. O empresrio individual no possui a sua personalidade desdobrada entre uma pessoa natural e uma pessoa jurdica, constituindo-se em uma nica pessoa, no havendo como separar os bens prprios e os bens da empresa, impondo-se, por conseguinte, a apresentao de defesa pela rma individual em relao execuo scal movida contra o scio da rma individual (e vice-versa), mediante embargos execuo, mostrando-se inadequada para tal a oposio de embargos de terceiro. (TRF da 4 Regio, AC 0007613-49.2010.404.9999, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, DE 12.01.2011, sublinhou-se) TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO. FIRMA INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE DO SCIO. REQUISITOS CDA. LEGALIDADE DA TAXA SELIC. ENCARGO DE 20%. CONSTITUCIONALIDADE. 1. No h verdadeira distino entre a personalidade jurdica da rma individual e a da pessoa natural de seu titular, havendo, portanto, confuso entre o patrimnio de um e de outro, congurando-se em um nico conjunto de bens e direitos. (...) (TRF da 4 Regio, Apelao Cvel 00034138520094047201, 2 Turma, Juza Federal Vnia Hack de Almeida, por unanimidade, DE 14.10.2010, sublinhou-se) Impe-se, pois, deferir o pedido de antecipao da tutela recursal, para permitir a constrio judicial de todos os bens que integram o patrimnio do empresrio individual, exceo feita aos impenhorveis, uma vez que aps a transformao do tipo jurdico manteve-se a responsabilidade pelos dbitos tributrios da pessoa jurdica transformada no caso, extinta , nos termos do art. 132 do Cdigo Tributrio Nacional. Ante o exposto, dero o pedido de antecipao da tutela recursal. No vislumbro motivo para concluso diversa, impondo-se dar provimento ao recurso. Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento. Juiz Federal Luiz Carlos Cervi Relator
TRIBUNAL DE JUSTIA DE ALAGOAS
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2012.009420-0 Terceira Cmara Cvel (DJAL 21/01/2013) Relator: Desembargador Eduardo Jos de Andrade Data do julgamento: 17/01/2013 61/10 EMENTA: PAGAMENTO POSTERIOR DE CUSTAS PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. Parte intimada de deciso no publicada em rgo ocial. Eccia. Prazo para desocupao. Esgotamento. Inadmissibilidade de dilao. Ausncia de afronta a clusula contratual ou a dispositivo legal. Recurso conhecido e no provido. Nos autos do Agravo de Instrumento 2012.009420-0, em que gura como agravante Bezerra e Almeida Ltda. e como agravado Luiz Carlos Lima de Miranda, acordam os membros da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Alagoas, unanimidade de votos, em conhecer do presente recurso para, no mrito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Participaram deste julgamento os magistrados constantes da certido de julgamento retro. RELATRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Bezerra e Almeida Ltda. em face de Luiz Carlos Lima de Miranda, por meio do qual objetiva modicar a deciso proferida pelo juiz de direito da Vara do nico Ofcio de Batalha, nos autos da ao de despejo com pedido de liminar para desocupao, que determinou que a empresa r promovesse a desocupao do imvel por ela locado, junto parte autora, no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de incorrer em multa diria no montante de R$ 100,00 (cem reais). Em suas razes recursais, exps a recorrente que a liminar foi deferida estando ausente um dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, qual seja, o pagamento das custas iniciais. Alegou, ainda, que o mandado foi cumprido sem que a deciso houvesse sido publicada. Aduziu, tambm, que o prazo dado pelo magistrado para a desocupao contrrio ordem legal, e que ela necessita de um prazo de 60 (sessenta) dias para a mudana. Alm disso, armou que houve descumprimento contratual por parte do agravado e que as normas do contrato e do Cdigo Civil esto sendo afrontadas pela deciso recorrida. Juntou documentos s s. 16/108.
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s s. 111/112 foi negado o pedido de efeito suspensivo, sendo mantidos os efeitos da deciso agravada. . 115, o juzo de primeiro grau prestou informaes. No houve contrarrazes. o relatrio. VOTO
Presentes os requisitos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade do recurso, conheo do presente agravo de instrumento.
No presente caso, cumpre adiantar que no assiste razo agravante. que os argumentos suscitados pela agravante no aparentam merecer a tutela pleiteada. Inicialmente, exps a recorrente que a liminar foi deferida, estando ausente um dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, qual seja, o pagamento das custas iniciais. Quanto essa questo, cumpre aduzir que tal vcio deveras sanvel, ou seja, realizado o pagamento das custas, como aduzido pelo magistrado em sua deciso, no h que ser reconhecida qualquer invalidade ou defeito capaz de macular o processamento do feito. Alm disso, como j vem sendo reiteradamente decidido por esta cmara, o pagamento das custas pode ser realizado ao nal do processo, sem que isso provoque qualquer espcie de prejuzo a qualquer das partes. Do mesmo modo, no procede o argumento de que a deciso recorrida no ecaz porque ainda no foi publicada. Ora, ainda que a deciso recorrida no tenha sido publicada no rgo ocial, cabe reconhecer que, com a intimao da parte, tal deciso passa a ter eccia, estando apta a produzir seus efeitos. Isso se d porque a parte, com a intimao, teve conhecimento do teor do julgado. Desse modo, desde a intimao, a parte tem o dever de cumprir o provimento jurisdicional, no havendo que se falar em ofensa ao princpio da publicidade. Aduziu tambm a agravante que o prazo dado pelo magistrado para a desocupao contrrio ordem legal, e que ela necessita de um prazo de 60 (sessenta) dias para a mudana. Na deciso recorrida, o magistrado singular determinou que a empresa r promova a desocupao do imvel por ela locado junto parte autora no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de incorrer em multa (astreintes) diria no montante de R$ 100,00 (cem reais). Convm lembrar, nesse ponto, que tal deciso posterior deciso de s. 45/49, que havia deferido a concesso da medida liminar, determinando empresa r que promovesse, no prazo de 15 (quinze) dias, a desocupao do imvel por ela locado junto parte autora. Desse modo, cabe armar que, com relao ao prazo dado pelo juzo singular, no se verica qualquer contrariedade ao ordenamento jurdico. Veja-se que, ini-
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cialmente, quando da concesso da liminar, em setembro de 2012, o prazo dado, em obedincia lei das locaes(1), foi de 15 (quinze) dias. Como se nota, por no ter havido qualquer causa suspensiva ou interruptiva, tal prazo j foi em muito sobejado, ou seja, no h como se admitir qualquer pedido de dilao de prazo. Ora, alm da liminar concedida em setembro de 2012, o prazo do contrato de locao se encerrou em julho de 2012, conforme documento de s. 35/36, o que evidencia o longo perodo de tempo que a parte agravante teve para providenciar a desocupao do imvel. Por m, no verico que a deciso recorrida tenha afrontado qualquer clusula contratual ou qualquer dispositivo legal, pois absolutamente lcita a conduta do locador de, encerrado o prazo de locao, demonstrar o desinteresse em renovar o contrato de locao. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso para, no mrito, negar-lhe provimento, mantendo a deciso singular de s. 25/26. Macei, 17 de janeiro de 2013. Desembargador Eduardo Jos de Andrade Relator
Art. 59. (...) 1 Conceder-se- liminar para desocupao em quinze dias, independentemente da audincia da parte contrria e desde que prestada a cauo no valor equivalente a trs meses de aluguel, nas aes que tiverem por fundamento exclusivo:
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO AMAP
APELAO N 0019939-22.2011.8.03.0001 Cmara nica (DJEAP 30/01/2013) Relator: Juiz Convocado Mrio Mazurek Data do julgamento: 22/01/2013 61/11 EMENTA: ALIMENTOS. AV PATERNO DEMANDADO. PEDIDO DE LITISCONSRCIO NECESSRIO COM OS AVS MATERNOS. CABIMENTO. ART. 1.698 DO NOVO CDIGO CIVIL. SENTENA PROFERIDA SEM A INTEGRAO DA LIDE DOS LITISCONSORTES NECESSRIOS. NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS A PARTIR DA CONTESTAO. 1. H litisconsrcio necessrio entre os avs paternos e maternos na ao de alimentos complementares. Inteligncia do art. 1.698 do Cdigo Civil, agurando-se nula a sentena proferida sem a integrao da lide com os litisconsortes necessrios. 2. Apelao provida para anular o processo a partir da contestao. RELATRIO W.S.N., por intermdio de advogada, interps recurso de apelao contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia, rfos e Sucesses da Comarca de Macap, Dr. Rui Guilherme de Vasconcellos Souza Filho, que o condenou ao pagamento de penso alimentcia em favor dos menores E.B.N.R. e J.V.B.N.R. no equivalente a um salrio-mnimo mensal. Em suma, o apelante arma que na sentena no foram enfrentadas as questes preliminares de ilegitimidade passiva e do chamamento ao processo dos litisconsortes necessrios, conforme a regra do art. 1.698 do Cdigo Civil. O Apelante defende a nulidade da sentena por falta de citao dos avs maternos dos autores como litisconsortes necessrios. Argumenta no possuir condies nanceiras de suportar outros encargos econmicos alm daqueles comprometidos com sua prpria subsistncia. Alega padecer de doena grave (diabetes) e que sustenta outros dois netos e mais uma lha deciente auditiva, visual e motora. Defende a condenao da Representante Legal dos autores em litigncia de m-f, sob o fundamento de haver alterado a verdade dos fatos. Requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentena, para que os avs maternos dos autores sejam chamados ao processo. Subsidiariamente,
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pugna pela improcedncia da demanda, com a condenao da Representante Legal dos autores como litigante de m-f. Nas contrarrazes, os apelados sustentam que o apelante possui condies nanceiras de arcar com a obrigao alimentar constituda na sentena. Alegam que o pai deles est preso no Iapen e que o Recorrente tem a obrigao de prestar ajuda aos netos dele. Requerem o no provimento do recurso. A douta Procuradoria de Justia opinou pelo provimento do recurso para declarar a nulidade da sentena porque proferida sem a citao dos avs maternos dos autores em litisconsrcio necessrio. Na tentativa de conciliar as partes, foram os autos colocados em pauta na VII Semana Nacional de Conciliao, todavia, na audincia do dia 12 de novembro de 2012 as partes deixaram de comparecer. o relatrio VOTOS ADMISSIBILIDADE O Excelentssimo Senhor Juiz Convocado Mrio Mazurek (Relator) Verico que o recurso foi protocolizado em Juzo sem que a parte tivesse comprovado o respectivo preparo recursal, porquanto no litiga sob o benefcio da assistncia judiciria gratuita. Tal situao implicaria na inadmissibilidade do recurso por inobservncia do art. 511 do CPC, o qual prev que: no ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno. Nesse sentido: Os atos de recorrer e preparar o recurso formam um ato complexo, devendo ser praticados simultaneamente, na mesma oportunidade processual, consoante disposio dos arts. 511 e 525, 1, do CPC. 2. Se o agravante interpe o recurso e posteriormente junta o comprovante do preparo, ter ocorrido a precluso consumativa, ensejando a desero e o no conhecimento do recurso. 3. Agravo no conhecido. (Acrdo 12.202, Relator Desembargador Luiz Carlos, Secretaria: Cmara nica, Publicado no DOE 4.229 na(s) pgina(s) 16 em 15.04.08) Todavia, como no caso dos autos o magistrado a quo antes de exercer o Juzo preliminar de admissibilidade do recurso determinou a intimao do apelante para recolher as custas do preparo (. 151), vindo este a proceder o devido preparo, dou por ultrapassado esse bice de admissibilidade, at porque a parte adversa no recorreu dessa referida determinao judicial. Ao exposto, dou por presentes os pressupostos de admissibilidade, e conheo do recurso.
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O Excelentssimo Senhor Desembargador Raimundo Vales (Revisor) Conheo. O Excelentssimo Senhor Desembargador Agostino Silvrio (Vogal) Conheo. MRITO O Excelentssimo Senhor Juiz Convocado Mrio Mazurek (Relator) Eminentes Desembargadores. A demanda versa sobre pedido de alimentos feito pelos netos E.B.N.R. e J.V.B.N.R. atravs da av paterna contra o av paterno, o qual alega ser parte ilegtima para gurar no polo passivo da demanda, e que h necessidade de se chamar ao processo os avs maternos dos autores como litisconsortes necessrios. O apelante sustenta que tais questes preliminares no foram enfrentadas na sentena, a qual arma est inquinada de nulidade. Pois bem. De fato, o apelante ao contestar a demanda alegou ser parte ilegtima ao argumento de que a pretenso deveria antes ser deduzida contra os pais dos menores e requereu o chamamento dos avs maternos dos autores ao processo como litisconsortes necessrios. Todavia, verico que na sentena, ainda que se possa deduzir dos fundamentos nela expostos de que alegada ilegitimidade passiva do apelante restou superada quando se armou que: restou-se provada a incapacidade nanceira dos pais dos menores, que so os devedores diretos. Desta maneira, o Diploma Civil ptrio, em seu art. 1.696, aduz que: O direito prestao de alimentos recproco entre pais e lhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros; no consta da sentena uma nica linha sobre a alegao do ru quanto necessidade de se citar os avs maternos como litisconsortes necessrios, questo de vital importncia para o regular processamento da demanda. Isto porque, embora ainda no esteja pacicado na doutrina e jurisprudncia dos tribunais que a regra do art. 1.698 do Cdigo Civil congura hiptese de litisconsrcio necessrio, tal questo deveria ter sido dirimida na sentena, porquanto se acolhida no poderia o feito ser sentenciado sem a citao dos avs maternos apontados pelo ru. A propsito, prescreve o art. 1.698 do Cdigo Civil que: Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Em comentrios a esse dispositivo, o doutrinador Milton Paulo de Carvalho Filho anota que a hiptese no trata de litisconsrcio necessrio, pois o credor no est impedido de ajuizar a ao contra um dos coobrigados, no havendo por isso no dispositivo determinao expressa de que todos os obrigados devam ser citados para integrar a lide. (Cdigo Civil comentado. Coordenador Ministro Cezar Peluso. Vrios autores. 4. ed. Manole. p. 1.930)
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No obstante, consta da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia precedentes no sentido de que a regra do referido art. 1.698 do CC congura hiptese de litisconsrcio necessrio. Conra-se: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. FAMLIA. ALIMENTOS. INSUFICINCIA DOS ALIMENTOS PRESTADOS PELO GENITOR. COMPLEMENTAO. AVS PATERNOS DEMANDADOS. PEDIDO DE LITISCONSRCIO NECESSRIO ENTRE AVS PATERNOS E MATERNOS. CABIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 1.698 DO NOVO CDIGO CIVIL. PRECEDENTES. I Nos termos da mais recente jurisprudncia do STJ, luz do novo Cdigo Civil, h litisconsrcio necessrio entre os avs paternos e maternos na ao de alimentos complementares. Precedentes. II Recurso especial provido. (REsp 958.513/SP , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. 22.02.2011, DJe 01.03.2011) Desse voto, trago breve passagem anotada pelo eminente Ministro-Relator Aldir Passarinho Junior: Neste sentido, sobre a interpretao da supramencionada norma, se faz pertinente meno seguinte doutrina: O terceiro preceito contido no dispositivo ora comentado se refere possibilidade da pessoa acionada pelo credor de proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual, conforme previsto na parte nal do dispositivo. Tal parte do dispositivo j mereceu severas crticas da doutrina, sob o argumento de que o legislador civil teria incursionado no Direito Processual Civil, prevendo hiptese de interveno de terceiro na relao processual instaurada, alm de haver agido contrariamente ao esprito contemporneo da busca de solues rpidas s lides, notadamente diante do carter alimentar da pretenso deduzida em Juzo. Inicialmente, preciso ponderar que, em havendo pluralidade de obrigados, cumpre ao prprio credor de alimentos promover a ao de alimentos com a incluso de todos os responsveis no polo passivo facultativo. Caso resolva promover a ao apenas contra um coobrigado ou alguns (e no todos), o alimentrio assume os riscos inerentes s providncias que vem adotando, porquanto no ter como obter a satisfao de todas as necessidades. (...) A despeito da falta de clareza do texto relativo parte nal do art. 1.698 do novo Cdigo Civil, deve-se considerar que o carter no solidrio, conjunto e divisvel da obrigao alimentar, no foi alterado, levando em conta a prpria harmonizao das regras devidamente interpretadas. Assim, a nica hiptese em que se vislumbra a possibilidade de aplicao da parte nal do dispositivo consiste na excepcionalidade da situao de urgncia, devidamente justicada pelo prprio credor de alimentos que promove ao de alimentos contra apenas um dos coobrigados que, assim, poder chamar ao processo os demais coobrigados, desde que no acarrete qualquer prejuzo ao credor de alimentos no que tange percepo dos alimentos indispensveis para suprir suas necessidades. Desse modo, somente em carter excepcional
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e em razo de motivo de urgncia, ser possvel deduzir pretenso contra apenas um (ou alguns) dos coobrigados, facultando a este invocar o disposto na parte nal do dispositivo para chamar os demais, ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa ao de alimentos (Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. v. XV: do direito de famlia direito patrimonial/Guilherme Calmon Nogueira da Gama; Coordenadores: Arruda Alvim e Thereza Arruda Alvim. Rio de Janeiro: Forense/Fadisp, 2005. p. 332-333). Tambm a respeito, alm do precedente citado pelos recorrentes em suas razes, vale tambm mencionar o julgado do REsp 658.139/RS, de relatoria do eminente Ministro Fernando Gonalves, publicado no DJ de 13.03.06, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVS. OBRIGAO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSNCIA. 1. A obrigao alimentar no tem carter de solidariedade, no sentido que sendo vrias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporo dos respectivos recursos. 2. O demandado, no entanto, ter direito de chamar ao processo os corresponsveis da obrigao alimentar, caso no consiga suportar sozinho o encargo, para que se dena quanto caber a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades nanceiras. 3. Neste contexto, luz do novo Cdigo Civil, frustrada a obrigao alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigao subsidiria deve ser diluda entre os avs paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar no deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo passivo da demanda. 4. Recurso especial conhecido e provido (REsp 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 13.03.06, p. 326). Por ocasio do referido julgado, o eminente relator percucientemente registrou, verbis: A questo debatida consiste em saber se o art. 1.698 do Cdigo Civil de 2002 tem o condo de modicar a interpretao pretoriana rmada sobre o art. 397 do Cdigo Civil revogado. Eis a nova redao: Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. Em primeira anlise, a interpretao literal do dispositivo parece conceder uma faculdade ao autor da ao de alimentos de trazer para o polo passivo os avs paternos e/ou os avs maternos de acordo com a sua livre escolha. Todavia, essa no representa a melhor exegese. sabido que a obrigao de prestar alimentos aos lhos , originariamente, de ambos os pais, sendo transferida aos avs subsidiariamente, em caso de inadimplemento, em carter complementar e sucessivo. Neste contexto, mais acertado o entendimento de que a obrigao subsidiria em caso de inadimplemento da principal deve ser diluda entre os avs paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento.
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Isso se justica, pois a necessidade alimentar no deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos rus houver no polo passivo da demanda. Tal entendimento o que melhor se adqua nova realidade legal, bem como ao princpio do melhor interesse do menor. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar o acrdo recorrido e deferir o chamamento ao processo postulado pelos recorrentes, determinando o retorno dos autos origem para o prosseguimento do feito. como voto. Ainda sobre litisconsrcio passivo necessrio, das anotaes de Theotonio Negro consta que: H litisconsrcio passivo necessrio quando existe comunho de interesse do ru e do terceiro chamado lide (STF , 2 Turma, Ag 107.489-2AgRg-SP, Rel. Min. Carlos Madeira, j. 28.02.86, negaram provimento, v.u. DJU 21.03.86, p. 3.962). (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 39. ed. Saraiva obra atualizada por Jos Roberto Gouva, p. 188-189) Assim, entendo que a sentena agura-se contaminada de nulidade, por falta de fundamentao quanto alegao do ru, apontando a necessidade da formao do litisconsrcio com os avs maternos dos autores. Alm do que, no caso concreto, compartilho do entendimento no sentido de que a hiptese do art. 1.698 do Cdigo Civil congura hiptese de litisconsrcio necessrio, o qual por vcio na formao inquina de nulidade o processo.
Com esses fundamentos, dou provimento parcial ao recurso para anular sentena recorrida, anulando todos os atos praticados no processo depois da contestao do apelante ru, e determinar a citao dos avs maternos dos autores, como litisconsortes necessrios. como voto. O Excelentssimo Senhor Desembargador Raimundo Vales (Revisor) Acompanho. O Excelentssimo Senhor Desembargador Agostino Silvrio (Vogal) Acompanho. DECISO A Cmara nica do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Amap, unanimidade, conheceu do recurso e, no mrito, deu-lhe provimento para anular o processo a partir da contestao, nos termos do voto proferido pelo Relator.
Quanto alegao do apelante de que os recursos nanceiros de que dispe j esto comprometidos com a prpria subsistncia dele e de dois netos e lha deciente sob seus cuidados, ao contrrio do que alega, os elementos de prova apontam para a capacidade econmica do apelante em prestar a obrigao alimentar subsidiria aos autores, nos termos do referido art. 1.698 do Cdigo Civil, conforme, alis, se observa das prprias razes de apelao quando alega que percebe de aposentadoria o valor de R$ 6.109,93 (seis mil, cento e nove reais e noventa e trs centavos).
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2012.00.2.028373-9 Sexta Turma Cvel (DJDFTE 08/02/2013) Relatora: Desembargadora Vera Andrighi Data do julgamento: 30/01/2013 61/12 EMENTA: LEGITIMIDADE PASSIVA. AVAL EM CHEQUE. EMBARGOS EXECUO. INTEMPESTIVIDADE. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. SUSPENSO DO FEITO. I Contendo os cheques aval do executado e sendo a obrigao do avalista solidria, reconhece-se a sua legitimidade passiva na execuo, conforme os arts. 29 e 31 da Lei n 7.357/85. II A apresentao de exceo de pr-executividade no suspende e nem interrompe o prazo para oposio dos embargos execuo, os quais devem ser opostos no prazo legal. III Agravo de instrumento desprovido. ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da 6 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Vera Andrighi Relatora, Jair Soares Vogal, Jos Divino de Oliveira Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador Jair Soares, em proferir a seguinte deciso: Conhecido. Desprovido. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrcas. Braslia (DF), 30 de janeiro de 2013. Desembargadora Vera Andrighi Relatora RELATRIO Luiz Gustavo Silveira Nominato interps agravo de instrumento da r. deciso (s. 36/37), proferida na execuo ajuizada por Factoring Planalto Ltda., com o seguinte teor: s s. 129/135, o 2 executado ops objeo de pr-executividade, sustentando a sua ilegitimidade passiva ad causam ao argumento de que a exequente nomeia o requerente como avalista dos cheques..., sem, contudo, comprovar a realizao de qualquer ato pelo suposto avalista a caracterizar sua vontade de ser ador, que seja um termo de compromisso, contrato, ou qualquer outro documento hbil que literalmente o colocasse como garantidor
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daquela obrigao, no se desincumbindo, a exequente, deste nus. (. 131) (grifo do autor) Neste sentido, o 2 executado reputou a exequente como litigante de m-f e, ao nal, requereu a extino da execuo em relao sua pessoa, em razo da ilegitimidade passiva ad causam, e a condenao da exequente ao pagamento de multa por litigncia de m-f, custas processuais e honorrios advocatcios. s s. 141/145, a exequente impugnou a objeo de pr-executividade, argumentando que o 2 executado gura como avalista dos cheques em execuo por ter aposto sua assinatura no verso da crtula, sob a expresso por aval, motivo pelo qual entende que o mesmo deve permanecer no polo passivo da lide e responder pela dvida contrada pela 1 executada. Por m, a exequente reputou o 2 executado como litigante de m-f e, ao nal, requereu a manuteno deste no polo passivo da presente execuo, a declarao da precluso oposio de Embargos Execuo e a condenao do mesmo ao pagamento de multa por litigncia de m-f, custas processuais e honorrios advocatcios. Eis, em sntese, o necessrio. Decido. Com efeito, no assiste razo ao 2 executado, pois basta um mero passar de olhos pelos trs cheques acostados . 7 dos autos para constatar que, em todos eles, o 2 executado aps sua assinatura no verso abaixo da expresso por aval, de modo que resta caracterizada a sua qualidade de avalista das referidas crtulas. Sobre o tema, conra-se arestos do c. STJ e do e. TJDFT: PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FUNDADA EM TTULO DE CRDITO. CHEQUE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CARACTERIZAO. ASSINATURA NO VERSO DA CRTULA. AVAL. 1. Consignado pelas instncias ordinrias haver o recorrente assinado no verso do cheque, sem indicao alguma, no se trata de reexame de provas, mas de, partindo dessa premissa ftica, dar espcie a qualicao jurdica que o caso requer. 2. Denotado que o cheque, na hiptese vertente no ao portador, mas nominal, e a assinatura constante do seu verso de outra pessoa, que no o seu benecirio, a concluso de que somente pode ter sido efetivada como aval, ainda que no especicada a sua nalidade (por aval), pois, do contrrio, estar-se-ia admitindo quebra na cadeia creditcia. 3. Somente poderia ser endosso se a assinatura constante no verso da crtula coincidisse com quem dela seja o benecirio, o que no ocorre na espcie, pois o benecirio pessoa diversa daquela que aps a assinatura no dorso do cheque em apreo. 4. A assinatura, que no se pode ter por intil no ttulo, faz atribuir pessoa que a aps coobrigao e responsabilidade pelo crdito por ele representado. 5. Legitimidade passiva ad causam que se impe quele tido por avalista. 6. Recurso especial no conhecido.
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(REsp 493.861/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Rel. p/ Acrdo Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, j. 04.09.08, DJe 01.12.08) (grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. EMBARGOS EXECUO. CHEQUE. AVAL. ASSINATURA NO VERSO DO TTULO. VALIDADE. 1. O Direito Cambirio possui caractersticas prprias, sendo as obrigaes assumidas de acordo com o teor dos ttulos de crdito, da porque, descartando-se a hiptese de endosso ou correo de rasura, e levando-se em considerao que no h assinatura intil no ttulo, deve ser considerada como aval a assinatura lanada no verso do cheque, ainda que sem a expresso por aval ou outra similar. Precedentes do STJ. 2. Recurso no provido. (Acrdo 372769, 20060710208695APC, Rel. Cruz Macedo, 4 Turma Cvel, j. 12.08.09, DJ 08.09.09, p. 102) (grifo nosso) Conrmada a qualidade de avalista do 2 executado, cumpre declarar a precluso da possibilidade de oposio de Embargos Execuo, uma vez que a ltima publicao do edital de citao ocorreu em 14.03.2012, quartafeira, primeiro dia til subsequente disponibilizao no DJe, o que signica dizer que o prazo editalcio de 30 (trinta) dias comeou a uir em 15.03.2012, quinta-feira, primeiro dia til subsequente publicao do edital, vindo a terminar em 13.04.2012, sexta-feira, quando, ento, passou a uir o prazo de 15 (quinze) dias para oposio de Embargos Execuo, o qual teve incio em 16.04.2012, segunda-feira, primeiro dia til subsequente ao termo nal do prazo editalcio, e trmino em 30.04.2012, segunda-feira, sem que houvesse oposio de Embargos Execuo, de modo que incidiu, no caso em apreo, a precluso temporal. Quanto aos pedidos de reputao da exequente e do 2 executado como litigantes de m-f, entendo que o mesmo no merece deferimento, visto que nenhuma das partes citadas incidiu nas condutas previstas no art. 17 do CPC. Registre-se, por oportuno, que a exequente inseriu o 2 executado no polo passivo da demanda em virtude da aposio de sua assinatura no verso dos cheques excutidos, sob a expresso por aval, enquanto o 2 executado deduziu a defesa que entendeu pertinente aps a sua citao por edital, de modo que, repito, no incidiram nas condutas punveis com a reputao de litigante de m-f. Arranjados desta forma os fatos e fundamentos, reconheo a legitimidade passiva ad causam do 2 executado, declaro a precluso temporal do prazo para oposio de Embargos Execuo pelo 2 executado e indero os pedidos de condenao da exequente e do 2 executado ao pagamento de multa por litigncia de m-f, bem como custas processuais e honorrios advocatcios dela decorrentes. Preclusa a presente deciso, intime-se a exequente a promover o andamento do feito, requerendo o que entender de direito, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extino. Intimem-se.
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O agravante-executado defende a sua ilegitimidade passiva na execuo, argumentando que a dvida pode ser cobrada pela via executiva somente da empresa devedora e que, para alcanar o patrimnio de seus scios, a agravada-exequente deve ingressar com ao de cobrana. Assevera que no foi avalista dos cheques ora executados, mas que aps sua assinatura no verso da crtula apenas como praxe dos negcios realizados pela empresa-executada, sendo mera formalidade, no congurando aval de sua parte. Alternativamente, caso no reconhecida a sua ilegitimidade passiva, sustenta a possibilidade da apresentao de exceo de pr-executividade, que interromperia o prazo para a oposio de embargos, no ocorrendo a precluso reconhecida pelo Juzo a quo. Ao nal, pugna pelo deferimento de efeito suspensivo e pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento. Agravo instrudo (s. 10/49) e preparado (. 09). O efeito suspensivo foi indeferido (. 52). A agravada-autora apresentou resposta (s. 54/65). o relatrio. VOTOS
Conheo do agravo de instrumento porque presentes os pressupostos de admissibilidade. O agravante-executado rearma a sua ilegitimidade passiva na execuo, sob o argumento de que no avalizou os cheques executados, sendo indevido gurar no polo passivo da demanda. Da anlise dos cheques de . 15, percebe-se claramente que o agravante-executado foi avalista das crtulas, pois aps sua assinatura no verso do ttulo abaixo da inscrio por aval, nos exatos termos do art. 30 da Lei do Cheque, e considerando que a obrigao do avalista solidria, nos termos do art. 31 do mesmo diploma legal, evidencia-se a sua legitimidade passiva na ao. Quanto alegao de que a expresso por aval foi escrita posteriormente no cheque, tal conduta no se presume e o agravante-executado no trouxe qualquer prova nesse sentido. No que diz respeito ao reconhecimento da precluso para a interposio de embargos execuo, a exceo de pr-executividade no tem o condo de suspender o prazo processual e no restitui parte o prazo para a interposio dos referidos embargos; portanto, no h motivo para a reforma da r. deciso agravada. Nesse sentido, colaciono julgados:
A Senhora Desembargadora Vera Andrighi Relatora
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EMBARGOS EXECUO. INTEMPESTIVIDADE. OPOSIO DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. SUSPENSO DO PRAZO. NO OCORRNCIA. SENTENA MANTIDA. 1. O prazo para a interposio dos embargos execuo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao, nos termos do art. 738 do CPC. 2. O oferecimento de exceo de pr-executividade no suspende o prazo para oferecimento de embargos execuo. 3. Recurso conhecido e no provido. (Acrdo 640.044, 20120111142544APC, Relator: Luciano Moreira Vasconcellos, Revisor: Gilberto Pereira de Oliveira, 5 Turma Cvel, Publicado no DJE: 07.12.2012. p. 416) APELAO CVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. REJEIO LIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. EXCEO DE INCOMPETNCIA. SUSPENSO DO CURSO. PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. No processo de execuo, a exceo de incompetncia no suspende o feito, uma vez que dever ser oposta no mesmo prazo da propositura dos embargos do devedor: CPC, art. 742. Logo, mantm-se a r. sentena que rejeitou liminarmente os embargos, uma vez evidenciado que realmente foram manejados fora do prazo legal. (Acrdo 482.640, 20100110720466APC, Relator: Lecir Manoel da Luz, Revisor: Angelo Passareli, 5 Turma Cvel, Publicado no DJE: 23.02.2011. p. 146) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. OFERECIMENTO DE EXCEO DE INCOMPETNCIA. SUSPENSO DO PRAZO PARA OS EMBARGOS EXECUO. IMPOSSIBILIDADE. APRESENTAO SIMULTNEA. CONCOMITANTE. ART. 742 DO CPC. ARTS. 306 E 598 DO CPC. INAPLICABILIDADE. PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE CONTRARRAZES. DESCABIMENTO. 1. A exceo de incompetncia, no processo de execuo, deve ser apresentada simultaneamente com o ajuizamento dos embargos. Apresentada em momento anterior, no tem o condo de suspender o prazo para o oferecimento daqueles (STJ, 4 Turma, REsp 112.977/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.11.97, p. 61.224). 1.1. Sendo assim, no se aplicam as disposies dos arts. 306 e 598 do CPC, haja vista a existncia de norma especca no mbito do processo de execuo art. 742. 2. O advrbio juntamente, do Cdigo Buzaid, indica que as excees de incompetncia, impedimento e suspeio do juiz devem ser apresentadas simultaneamente com os embargos execuo. 3. As contrarrazes no se revelam via idnea para formulao de pedido, tendo em vista que no guardam qualquer relao de pertinncia com o recurso interposto.
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4. Recurso conhecido e no provido. (Acrdo 463492, 20100110899880APC, Relator: Joo Egmont, Revisor: Romeu Gonzaga Neiva, 5 Turma Cvel, Publicado no DJE: 19.11.2010. p. 138) Isso posto, conheo do agravo de instrumento do executado e nego provimento. o voto. O Senhor Desembargador Jair Soares Vogal Com o Relator. O Senhor Desembargador Jos Divino de Oliveira Vogal Com o Relator. DECISO Conhecido. Desprovido. Unnime.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIS
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 281648-75.2012.8.09.0000 Sexta Cmara Cvel (DJGO 19/12/2012) Relator: Desembargador Fausto Moreira Diniz Data do julgamento: 11/12/2012 61/13 EMENTA : DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA ESCORREITA. A VENDA DE COTAS SOCIAIS EM MOMENTO POSTERIOR OCORRNCIA DOS FATOS NO EXIME A RESPONSABILIZAO PESSOAL. DECISUM MANTIDO. 1. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica consiste num afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para destacar ou alcanar diretamente a pessoa do scio, devendo ser aplicada quando se constata abuso da qualidade, caracterizado por desvio de nalidade, em casos em que a pessoa jurdica esteja a encobrir interesses ilcitos de seus scios, em prejuzo ao direito creditcio de terceiro. 2. A venda de cotas sociais realizada pelos scios a posteriori da ocorrncia dos fatos no tem o condo de afastar o vnculo com a pessoa jurdica devedora. Agravo conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento 281648-75 (201292816481), comarca de Caldas Novas, sendo agravantes Silvestre Sanches Garbo e outros e agravada Adriene rica Silva. Acordam os integrantes da Terceira Turma Julgadora da Sexta Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Gois, unanimidade de votos, em conhecer e desprover o agravo, nos termos do voto do Relator. Fez pedido de preferncia o Dr. Zanderlan Campos. Custas de lei. Votaram, alm do Relator, o Desembargador Norival Santom e o Dr. Marcus da Costa Ferreira em substituio ao Desembargador Camargo Neto. Presidiu o julgamento o Desembargador Jeov Sardinha de Moraes. Presente o ilustre Procurador de Justia, Doutor Luiz Gonzaga Pereira Cunha. Goinia, 11 de dezembro de 2012. Desembargador Fausto Moreira Diniz Relator
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RELATRIO E VOTO Silvestre Sanches Garbo e Maria da Silva Monteiro interpuseram recurso de agravo de instrumento da deciso, cuja cpia est reproduzida s s. 31/38, proferida pelo MM. Juiz Substituto em atuao na Vara das Fazendas Pblicas, Registros Pblicos, Ambiental e 2 Vara Cvel da comarca de Caldas Novas Dr. Alessandro Luiz de Souza nos autos do cumprimento de sentena onde reconheceu-se o crdito de Adriene rica Silva em face da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda. A deciso recorrida deferiu o pedido da exequente/agravada de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., determinando a incluso dos ex-scios, ora agravantes, no polo passivo da execuo. Em suas razes recursais de s. 2/30, os recorrentes informam que a agravada obteve sentena favorvel contra a empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., sendo esta condenada a restituir quela importncias pagas, devidamente corrigidas. Noticiam que, no curso do cumprimento de sentena, a referida empresa no foi regularmente intimada para que promovesse o pagamento do dbito, uma vez que a exequente no forneceu o endereo correto da executada. Explicitam que venderam suas respectivas quotas do capital social da mencionada empresa no dia 19 de maio de 2005, no fazendo mais parte do quadro societrio da mesma. Pontuam que, diante de tais fatos, no podem ser responsabilizadas pelas dvidas da empresa executada, motivo pelo qual equivocada a deciso agravada que determinou a desconsiderao da personalidade jurdica. Discorrem sobre o instituto em evidncia e colacionam diversos entendimentos jurisprudenciais que entendem abonar a tese esposada no agravo de instrumento. Requerem, assim, a antecipao dos efeitos da tutela recursal, ou, ao menos, a concesso de efeito suspensivo ao presente impulso recursal, e, ao nal, a reforma do decisum recorrido. Inicial instruda com as cpias de s. 31/92. Preparo s s. 44/45. Pela deciso singular de s. 94/102, esta Relatoria negou seguimento ao agravo de instrumento, tendo em vista a ausncia de procurao outorgada ao advogado dos recorrentes. Irresignados, os agravantes apresentaram pedido de reconsiderao (. 105) e interpuseram agravo regimental (s. 107/111). No pedido de reconsiderao, os requerentes esclareceram (...) Que no ato do protocolo foram juntadas duas cpias da petio de agravo, e na petio analisada
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no consta a famigerada procurao, mas, na cpia axada na contracapa dos autos consta a procurao (...) (. 105). No agravo regimental, os agravantes informaram, igualmente, a ocorrncia do equvoco quando do protocolo do agravo de instrumento, rearmando a existncia da noticiada procurao na contracapa dos autos. Defendem que (...) feito o protocolo tempestivamente, seguindo as formas e preceitos do CPC e com todas as peas obrigatrias, deve a deciso monocrtica ser reconsiderada, seguindo o feito para julgamento colegiado (. 111). Por m, requerem seja reconsiderada a deciso alvejada, ou a submisso do presente impulso recursal ao rgo colegiado, para a sua reforma. Preparo do agravo regimental realizado . 128. Ato contnuo, . 130, os recorrentes pleitearam a desistncia do pedido de reconsiderao apresentado . 105. Pela deciso de s. 134/141, esta Relatoria entendeu por bem em reconsiderar o decisum prolatado s s. 94/102, tendo, ato contnuo, adentrado anlise do pedido liminar, o qual restou deferido. O magistrado de primeiro grau prestou informaes, via fac-smile, s s. 144/146 (originais de s. 148/150), onde defendeu a manuteno do ato judicial agravado. Transcorreu in albis o prazo para a agravada apresentar suas contrarrazes ao impulso recursal em tela, consoante verica-se da certido de . 153. o relatrio. Passo ao voto. Recurso adequado, preparado e tempestivamente interposto. Alm disso, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheo. Conforme relatado, os agravantes pretendem, em suma, ver reformada a deciso que, desconsiderando a personalidade jurdica da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., incluiu os ex-scios Silvestre Sanches e Maria Silva Monteiro Sanches no polo passivo do cumprimento de sentena originalmente direcionado mencionada pessoa jurdica. sabido que, via de regra, as pessoas fsicas dos scios no respondem pelas dvidas da pessoa jurdica, por serem distintas, no se confundindo, segundo a teoria da personalidade jurdica, adotada em nosso ordenamento jurdico. Sobre esse tema, Rubens Requio leciona, em seu Curso de Direito Comercial (So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 376): Partindo das premissas rigidamente estabelecidas pela teoria da personalidade, de que a pessoa dos scios distinta da pessoa da sociedade, e de que os patrimnios so inconfundveis pois apenas ocorre a responsabilidade subsidiria, pessoal do scio solidrio , no se poderia compreender, dentro dos ditames da lgica, pudessem fatos da sociedade envolver a pessoa fsica do scio, ou, ao revs, vicissitudes dos scios comprometer a vida social.
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Da, conclui-se que no se penhoram bens de scios em execuo de dvida da pessoa jurdica. Lado outro, a teoria da despersonalizao da pessoa jurdica permite que no mais se considerem os efeitos da personicao ou da autonomia jurdica da sociedade, para atingir e vincular a responsabilidade dos seus scios, tendo como objetivo impedir a consumao de fraudes e abusos de direito, cometidos em nome da personalidade jurdica, que causem prejuzos ou danos a terceiros. Sendo assim, o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 592, inciso II, e 596, prev a hiptese dos bens dos scios responderem por dvidas contradas pela sociedade, porm, o redirecionamento da ao executiva reclama o cumprimento de certas condies previstas em lei. O art. 50 do Cdigo Civil estabelece que: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de nalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Adotou-se, aqui, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, prevendo de forma expressa a possibilidade de se afastar o escudo da separao patrimonial existente entre scio e sociedade quando esta ltima tiver sua nalidade desviada ou nos casos de confuso patrimonial.
J a demonstrao da confuso patrimonial, por sua vez, caracteriza-se pela inexistncia, no campo dos fatos, de separao do patrimnio da pessoa jurdica e do de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (In: Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. RT. p. 176) colacionam: A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica disregard doctrine ca positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema. (Jornada STJ 51) (...) S se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido. (Jornada STJ 7) Assim, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica consiste num afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para destacar ou alcanar diretamente a pessoa do scio, devendo ser aplicada quando se constata abuso da personalidade jurdica, caracterizado por desvio de nalidade, em casos que a pessoa jurdica esteja a encobrir interesses ilcitos de seus scios, em prejuzo ao direito creditcio de terceiro.
Explica-se que o desvio de nalidade caracterizado pelo ato intencional dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica.
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Visa, portanto, coibir o uso irregular da sociedade, para ns contrrios ao direito e a sua aplicao depende de um exame apurado em cada hiptese concreta isoladamente e em carter excepcional, de modo a preservar a independncia e intangibilidade da personalidade jurdica. Destaque-se que o abuso da personalidade jurdica, caracterizado por desvio de nalidade que autoriza a adoo da teoria, deve restar demonstrado de maneira inconteste, no se admitindo meros indcios ou presunes. In casu, as provas coligidas aos autos foram sucientes para preencher os requisitos essenciais do art. 50 do Cdigo Civil, conforme ponderou o magistrado a quo em suas informaes de s. 148/150. Embora os agravantes sustentem terem vendido suas respectivas cotas sociais no dia 19 de maio de 2005, os fatos sobre os quais recaem a lide originria datam de 15 de junho 1999, consoante verica-se s s. 53/64. Tal situao, portanto, impe a responsabilizao dos recorrentes, pois eles eram, poca, scios da empresa Mirante Incorporaes e Empreendimentos Ltda., no sendo crvel que a venda de cotas sociais, realizada a posteriori, possa afastar o vnculo com a pessoa jurdica devedora. Chega-se a essa concluso aps uma interpretao teleolgica tanto da teoria do disregard doctrine, bem como da teoria da responsabilidade civil em si, uma vez que admitir o afastamento dos ex-scios pela simples venda de suas participaes sociais representaria o completo esvaziamento da norma em tela. Diante do exposto, com suporte no permissivo inserto no art. 557, caput, da Lei de Ritos, j conhecido o recurso, negando-lhe provimento para manter intacto o ato judicial alvejado por seus prprios fundamentos. o voto. Goinia, 11 de dezembro de 2012. Desembargador Fausto Moreira Diniz Relator
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0701.12.021805-5/001 Nona Cmara Cvel (DJEMG 17/12/2012) Relator: Desembargador Moacyr Lobato Data do julgamento: 11/12/2012 61/14 EMENTA: AO DE COBRANA. SEGURO DPVAT. COMPETNCIA RELATIVA. FORO. FACULDADE DO AUTOR. INTELIGNCIA DO ART. 100, PARGRAFO NICO, DO CPC. Nas aes de cobrana do seguro obrigatrio DPVAT, o autor dispe da faculdade de propor a demanda no foro do domiclio do ru, de acordo com a regra do art. 94 do CPC, no foro do local do acidente ou, ainda, no foro do seu domiclio, ex vi do disposto pelo pargrafo nico do art. 100 do CPC. O foro competente no de livre escolha das partes, mas aquele denido pelas normas da Constituio Federal, do Cdigo de Processo Civil e das leis de organizao judiciria dos Estados, sob pena de ofensa ao princpio do Juiz Natural (Des. Moacyr Lobato).
O recebimento de indenizao de seguro obrigatrio DPVAT decorrente da lei, e no do contrato rmado entre as partes, no se aplicando, dessa forma, as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. No havendo relao de consumo, mostra-se impossvel o conhecimento e declnio de questo relativa incompetncia relativa, de ofcio, nos termos da Smula n 33 do STJ. Recurso provido (V.V. Des. Amorim Siqueira). ACRDO Vistos, etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em negar provimento ao recurso, vencido o primeiro vogal. Desembargador Moacyr Lobato Relator VOTO Desembargador Moacyr Lobato (Relator) Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concesso de efeito suspensivo interposto por Danilo Jos Carvalhais contra a r. deciso de s. 9/10-TJ
INDENIZAO. SEGURO DPVAT. CDC. INAPLICABILIDADE. DECLNIO DE COMPETNCIA DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE.
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proferida pelo MM. Juiz de direito da 2 Vara Cvel de Uberaba, que declinou sua competncia, de ofcio, dando-se por incompetente para processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos a um dos juzes da Comarca de So Sebastio do Paraso/MG, nos autos da Cautelar de Cobrana, que promove o ora agravante em face de Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A. Em suas razes recursais (s. 2/8-TJ), aduz o agravante ser defeso ao julgador declinar de ofcio sua competncia, mormente em se tratando de competncia relativa, nos termos da Smula n 33 do STJ, bem como nos arts. 112 e 114 do CPC. Assevera que possui a prerrogativa de escolher o foro da demanda entre o domiclio do ru ou o do local do acidente. Ademais, arma que, conforme dispe o art. 94, 1, do Cdigo de Processo Civil, tendo o ru mais de um domiclio, poder ser demandado em qualquer um deles, bem como que, restando incontroverso que a Apelada, r na lide principal, mantm sucursal na Comarca de Uberaba/MG, demonstra-se competente para o julgamento do litgio a Comarca de Uberaba. Colacionando jurisprudncia sobre o tema. Com essas consideraes, pediu a concesso de efeito suspensivo, e que, ao nal, fosse dado provimento ao presente agravo. Destaco a dispensa do preparo, por estar o agravante sob o plio da assistncia judiciria gratuita concedida . 20-TJ. Pelo despacho lanado s s. 26/28-TJ, foi concedido o efeito suspensivo buscado. Sem a intimao da agravada, porquanto ainda no instaurada a relao processual. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo o presente recurso. Inexistindo preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mrito. MRITO Trata-se de Ao de Cobrana c/c Declaratria de Inconstitucionalidade movida pelo agravante, contra a seguradora agravada, objetivando o recebimento do seguro DPVAT, pleiteando indenizao decorrente do acidente automobilstico que acarretou a invalidez permanente e total ao autor, ora agravante. Cinge-se a controvrsia na insatisfao da agravante face deciso que, de ofcio, declinou da competncia da Comarca de Uberaba para a Comarca de So Sebastio do Paraso, local do domiclio do autor, determinando a remessa dos autos quele foro. No caso dos autos, de se vericar que o autor, ora agravante, optou por ajuizar a ao em Uberaba, local onde a seguradora r, ora agravada, possui sede, em observncia regra disposta no art. 94, caput, do CPC.
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A ao de cobrana fundada em acidente de trnsito pode ser ajuizada segundo opo do autor no foro especial, que aquele de domiclio do autor ou do local do fato, ex vi do disposto no art. 100, pargrafo nico, do CPC. O caput do art. 94 do CPC, por sua vez, assim dispe: A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. Com efeito, o foro competente no de livre escolha das partes, mas aquele denido pelas normas da Constituio Federal, do Cdigo de Processo Civil e das leis de organizao judiciria dos Estados, sob pena de ofensa ao princpio do Juiz Natural. Ao autor conferida a faculdade de optar pelo foro em que queira demandar, desde que aplicvel quaisquer das regras estabelecidas no CPC. Constata-se dos autos que a ao foi ajuizada na Comarca de Uberaba/MG, e a inicial somente noticia a ocorrncia do acidente, sem mencionar o local em que o mesmo teria ocorrido. Ocorre que o autor reside em So Sebastio do Paraso/MG, conforme se infere da pea de ingresso. Ora, se a Comarca de So Sebastio do Paraso/MG a de domiclio do agravante, e nos autos no h qualquer elemento que demonstre ter sido praticado qualquer ato na comarca em que ajuizada a demanda, no h razo para que a ao seja processada e julgada pelo Juzo da 2 Vara Cvel de Uberaba/MG. Assim sendo, no h uma autorizao para a escolha do foro do autor de forma ampla, irrestrita e aleatria. Nesse sentido, conra-se: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE COBRANA. SEGURO DPVAT. COMPETNCIA TERRITORIAL. INTELIGNCIA DO ART. 100, PARGRAFO NICO, DO CPC. A regra de competncia estabelecida pelo art. 100, pargrafo nico, do CPC, por meio da qual na reparao de danos oriundos de acidente de veculo a competncia ser do foro do domiclio do autor, ou local do fato, relativa. Por isso, poder o autor renunciar tal prerrogativa e ajuizar a demanda no foro do domiclio do ru. Inexiste norma processual que permita o ajuizamento de ao revisional no foro do domiclio do advogado constitudo pela parte autora, se este no coincide com o domiclio de nenhuma das partes envolvidas no litgio. (Agravo de Instrumento 1.0701.12.014410-3/001 0925343-19.2012.8.13.0000 (1) Relator(a): Des Selma Marques, Data da publicao da smula: 13.11.2012) E mais: EMENTA: CONFLITO DE COMPETNCIA. AO DE COBRANA DE SEGURO DPVAT. DECRETAO DE INCOMPETNCIA, EM RAZO
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DO LUGAR, DE OFCIO, PELO JUIZ. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. POSSIBILIDADE. FORO. LOCAL DO ACIDENTE, DO DOMICLIO DA PARTE AUTORA OU DA SEDE DA EMPRESA SEGURADORA. 1. Quando for possvel, de imediato, vericar que uma ao foi distribuda em desacordo com o princpio do Juiz natural, estabelecido na Constituio Federal, no h qualquer irregularidade na declarao de incompetncia de ofcio pelo Juiz em que a ao foi proposta. 2. Em se tratando de ao de cobrana de seguro DPVAT, o autor tem a possibilidade de ajuizar a ao na Comarca do local do acidente, na Comarca de seu domiclio, ou, na Comarca em que se encontra a sede da empresa r. (Conito de Competncia 1.0000.11.080939-9/000 0809399-03.2011.8.13.0000 (1) Relator(a): Des. Pedro Bernardes, Data da publicao da smula: 06.08.2012) De outro norte, h de se reconhecer, como garantia do cidado que ingressa em juzo, a prevalncia do princpio do Juiz natural, que resguarda ao litigante a prerrogativa de ser julgado por aquele juiz que a Constituio Federal e a regras infraconstitucionais de competncia determinam. Na exegese do art. 5, LIII, da Constituio Federal ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Nessa linha de raciocnio, luz do princpio do Juiz natural, das normas da Constituio Federal, Cdigo de Processo Civil e leis de organizao judiciria dos Estados, o foro competente no de livre escolha das partes, e, optando o autor por foro diverso, sem guardar qualquer relao com os fatos, pode o magistrado reconhecer a incompetncia de ofcio. CONCLUSO Ao impulso de tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter inclume a r. deciso vergastada. Custas pelo agravante, suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/1950, ressaltando que a concesso deferida se limita s custas recursais, e to somente nesta seara. VOTO Desembargador Amorim Siqueira No presente caso, peo vnia ao eminente Relator, pois entendo que no pode ser declinada, de ofcio, a competncia relativa. Inicialmente, observo serem inaplicveis ao caso em exame, as regras contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. que, como se sabe, consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou servio como destinatrio nal. Com efeito, para que um terceiro, vtima de um evento provocado por ato ilcito, possa ser comparado a um consumidor nos termos da lei, necessrio que
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este evento tenha origem em uma relao de consumo, o que no ocorreu no caso em exame. Ora, a relao entre as partes no de consumo, mas sim legal, tendo em vista que a presente demanda tem por objeto o recebimento de indenizao de seguro obrigatrio DPVAT decorrente da lei, e no de contrato rmado entre as partes litigantes. Nesse sentido, conra-se o seguinte precedente jurisprudencial: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AO DE COBRANA. SEGURO DPVAT. INVERSO DO NUS DA PROVA. INEXISTNCIA DE RELAO DE CONSUMO. HONORRIOS PERICIAIS. NUS DO PAGAMENTO. ART. 33 DO CPC. AUTORA SOB O PLIO DA JUSTIA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. RECURSO PROVIDO. O Cdigo de Defesa do Consumidor no tem aplicao ao de cobrana de seguro obrigatrio DPVAT, por se tratar de seguro decorrente de lei, e no de contrato rmado entre as partes litigantes, sendo invivel a inverso do nus da prova. Conforme dispe o art. 33 do CPC, cada parte arcar com a remunerao do assistente tcnico que houver indicado e a do perito ser paga pela parte que requereu a prova ou pelo autor quando requerido por ambas as partes. (...) (Agravo de Instrumento Cv 1.0701.12.006197-6/002, Rel. Des. Jos Flvio de Almeida, 12 Cmara Cvel, julgamento em 12.09.2012, Data de publicao da smula: 25.09.2012) Neste contexto, no havendo relao de consumo a ser declarada nos autos, mostra-se impossvel o conhecimento e declnio de questo relativa incompetncia relativa, de ofcio, nos termos da Smula n 33 do STJ: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. Sobre o tema, este egrgio Tribunal de Justia j se manifestou: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE COBRANA. COMPETNCIA RELATIVA. DECLINAO DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. A regra geral a de que a competncia territorial, relativa, no pode ser declarada de ofcio, conforme Smula n 33 do STJ. A exceo est prevista no art. 112, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, permitindo a declinao da competncia de ofcio se se trata de relao de consumo e for declarada nula clusula de eleio do foro em contrato de adeso, o que no o caso de cobrana de seguro DPVAT. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Cv 1.0433.12.0080760/001, Rel. Des. Gutemberg da Mota e Silva, 10 Cmara Cvel, julgamento em 11.09.2012, Data de publicao da smula: 25.09.2012) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DPVAT. COMPETNCIA RELATIVA. DECLINAO DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. A competncia para ao que visa cobrana de indenizao do seguro DPVAT relativa, logo, nessa espcie de ao, no pode o Juiz declin-la de ofcio, impondo-se a cassao da deciso que assim se dera. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.10.200485-0/001, Rel. Des. Luciano Pinto, 17 Cmara Cvel, julgamento em 30.09.2010, Data de publicao da smula: 14.10.2010)
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Por m, registro que, na forma do art. 112 do Cdigo de Processo Civil, cumpre ao ru alegar a incompetncia relativa, atravs de incidente prprio, mormente pela inexistncia de sua hipossucincia no caso em apreo. Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para revogar a deciso hostilizada, mantendo-se a competncia na comarca de Uberaba/MG, nos termos da fundamentao supra. Custas ao nal. Des. Mrcio Idalmo Santos Miranda De acordo com o(a) Relator(a). Smula: negaram provimento ao recurso, vencido o primeiro vogal.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MATO GROSSO DO SUL
REEXAME NECESSRIO N 0000141-62.2012.8.12.0010 Terceira Cmara Cvel (DJMS 06/02/2013) Relator: Desembargador Marco Andr Nogueira Hanson Data do julgamento: 29/01/2013 61/15 EMENTA: REEXAME NECESSRIO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO EDUCAO. EJA. REQUISITO ETRIO. IMPOSSIBILIDADE APENAS DE REALIZAO DOS EXAMES DE CONCLUSO. ART. 14, 1, DA LEI N 12.016/09. SENTENA CONFIRMADA. certo que os exames supletivos no devem ser utilizados para desestimular a frequncia de crianas e adolescentes s salas de aula de forma regular, todavia, deve ser analisada a situao individual de cada um, levando-se em considerao tambm a maturidade do aluno e o seu desenvolvimento intelectual. dever do Poder Pblico assegurar criana e ao adolescente ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, de acordo com o que determinam a Constituio Federal, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei n 9.394/96 (Diretrizes e Bases da Educao). Esta ltima, no art. 38, 1, inciso II, no veda o ingresso de menor de 18 anos no ensino na modalidade EJA, mas to somente o impede de realizar os exames para a concluso do curso. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrcas, por unanimidade e com o parecer, conrmar a sentena em reexame, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 29 de janeiro de 2013. Desembargador Marco Andr Nogueira Hanson Relator RELATRIO O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Trata-se de Reexame Necessrio da sentena proferida s s. 65-67, que julgou procedente o pedido formulado no Mandado de Segurana 000014162.2012.8.12.0010, impetrado pela menor pbere Leila Tas Fernandes de Lucas, assistida por Marluci Fernandes, contra ato perpetrado pelo diretor adjunto da Escola Estadual Senador Filinto Mller.
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Intimado (. 71), o Estado de Mato Grosso do Sul no interps apelo. A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo conhecimento e improvimento do reexame obrigatrio (. 80-86). VOTO O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de reexame necessrio de sentena proferida nos autos do mandado de segurana impetrado por Leila Tas Fernandes de Lucas contra ato perpetrado pelo diretor adjunto da Escola Estadual Senador Filinto Mller, que tramitou na 2 Vara da Comarca de Ftima do Sul/MS, que concedeu a segurana parte autora e, por via de consequncia, conrmou a liminar deferida, para efeito da matrcula da impetrante no Curso de Educao de Jovens e Adultos da escola estadual referida. A impetrante, assistida por sua av Marluci Fernandes, impetrou com o presente mandado de segurana alegando possuir direito lquido e certo consistente em fazer matrcula na Escola Estadual Senador Filinto Mller, para frequentar o Curso de Educao de Jovens e Adultos do Ensino Fundamental no 8 ano do ensino fundamental, no perodo noturno, que lhe fora negado em razo da proibio contida no art. 9 da Deliberao CEE/MS n 9.090, de 15.05.09, sob fundamento de no possuir dezoito anos de idade (. 12). Alega que, diante da necessidade de adequar seus estudos com as tarefas dirias do lar familiar e prestao de servios para contribuir na renda familiar, tem direito ao estudo noturno, o qual no teve acesso na idade prpria, fundamentando sua pretenso nos arts. 205 da Constituio Federal, 4, VI e VII, e 88 da Lei n 9.394/96. Diante de tais fatos a impetrante socorreu-se das vias judiciais, obtendo liminar para matricular-se no Curso de Educao de Jovens e Adultos (EJA), para cursar o 8 ano do ensino fundamental no perodo noturno (EJA), mesmo no possuindo 18 anos de idade, conforme deciso de . 34-36. Encampando o ato impugnado, o Estado de Mato Grosso do Sul prestou informaes (s. 58-59). Neste cenrio o Juzo a quo proferiu sentena para conceder a segurana impetrante (s. 65-67). Jos dos Santos Carvalho Filho, ao lecionar sobre o objeto da impugnao no mandado de segurana, ensina que: O mandado de segurana vale como instrumento de ataque contra atos ou condutas ilegais atribudas ao Poder Pblico. A expresso Poder Pblico aqui tem sentido amplo e abrange tanto os atos e condutas atribudos a autoridades pblicas, ou seja, aquelas pessoas investidas diretamente em funo pblica, quanto atos e condutas de agentes de pessoas jurdicas, ainda que privadas, com funes delegadas, isto, no exerccio de funes que originariamente pertencem ao Poder Pblico. (...)
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A Constituio usou a alternativa ilegalidade ou abuso de poder, mas nesse ponto no foi adotada a melhor tcnica para descrever a conduta ou ato impugnados. Na verdade, a conduta cercada de abuso de poder sempre ilegal, pois a no ser assim teramos que admitir uma outra forma de abuso de poder legal, o que inaceitvel paradoxo. No h, portanto, a alternativa. A impugnao visa conduta ou a ato ilegal, e entre eles est o abuso de poder. A meno ao abuso deve ser interpretada como sendo apenas a nfase que a Carta pretendeu dispensar a essa gura. (Manual de direito administrativo. Lumen Juris. 2005. p. 822.) A Constituio Federal dispe, expressamente, em seu art. 205, que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualicao para o trabalho. Igualmente, o inciso I do art. 206 da Constituio Federal prev que o ensino ser ministrado com base no princpio da igualdade de condies para o acesso e matrcula na escola. A proteo integral e absoluta aos direitos da criana e do adolescente vem prevista no art. 227 da Constituio Federal: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, prossionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. No mesmo sentido, o art. 208, inciso I, da Constituio Federal: Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; O art. 54, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, repetindo o Texto Constitucional, dispe que dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria, reconhecendo tal acesso categoria de direito pblico subjetivo ( 1). A Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estatui as diretrizes e bases da educao nacional, salienta que a educao escolar constitui-se da educao bsica (educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio) e da educao superior (art. 21 da Lei n 9.394/96). A educao bsica, por sua vez, tem por nalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formao comum indispensvel para o exerccio da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores (art. 22 da Lei n 9.394/96).
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Assim, tendo em vista que, na verdade, o art. 38, 1, inciso II, da Lei n 9.394/96, restringe-se a impedir somente a realizao dos exames de concluso do ensino de primeiro grau, a condio estabelecida pela instituio de ensino afronta a garantia fundamental assegurada pelo art. 5, inciso II, da Constituio Federal, pois no se pode obrigar algum a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Diante disso, sendo a educao um direito social, previsto constitucionalmente, e que deve ser assegurado com absoluta prioridade em relao s crianas e aos adolescentes, incumbe ao Poder Pblico a responsabilidade de garantir seus acessos nas escolas, sendo inaceitvel que aguardem o implemento da idade para exercer um direito que prioritrio sobre todos os outros. certo que os exames supletivos no devem ser utilizados para desestimular a frequncia de crianas e adolescentes s salas de aula de forma regular, todavia, deve ser analisada a situao individual de cada um, levando-se em considerao, tambm, a maturidade do aluno e o seu desenvolvimento intelectual. No fosse isso, no caso dos autos, a impetrante j possui a idade exigida pela norma estadual acima referida, inexistindo, pois, a essa altura qualquer razo para limitar o direito alegado. Nesse sentido, conram-se os seguintes julgados: EMENTA: APELAO CVEL. PEDIDO DE AUTORIZAO JUDICIAL PARA FREQUNCIA NO EJA. MATRCULA DE MENOR DE 18 ANOS EM SUPLETIVO DE ENSINO MDIO. IMPOSSIBILIDADE APENAS DE REALIZAO DOS EXAMES DE CONCLUSO. 1. Mostra-se correta a aplicao subsidiria do CPC, incidindo o prazo de 15 dias para interposio do apelo, a teor do art. 508 (art. 212, 1, do ECA). Precedentes. 2. No h qualquer impedimento legal para que menor de 18 anos que j concluiu ensino fundamental se matricule em supletivo de ensino mdio, vedado, no entanto, enquanto perdurar a menoridade, que realize os exames de concluso de ensino mdio. Inteligncia do art. 38, 1, II, da Lei n 9.394/96. Precedentes jurisprudenciais. Apelo parcialmente provido. (Apelao Cvel 70031099526, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, j. 17.07.09) EMENTA: APELAO CVEL. ALVAR. MATRCULA DE MENOR DE 18 ANOS EM SUPLETIVO DE ENSINO MDIO. POSSIBILIDADE. No h qualquer impedimento legal para que menor de 18 anos que j concluiu ensino fundamental se matricule em supletivo de ensino mdio. A vedao legal para que o menor de 18 anos realize os exames de concluso de ensino mdio. Inteligncia do art. 38, 1, II, da Lei n 9.394/96. Precedentes jurisprudenciais. APELO PROVIDO. EM MONOCRTICA. (Apelao Cvel 70029381258, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, j. 29.04.09) APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DIREITO EDUCAO. De acordo com o art. 208, incisos I, IV e V , da Consti-
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tuio Federal, e art. 54, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente, dever do Estado assegurar criana e ao adolescente ensino fundamental, obrigatrio e gratuito. A Lei n 9.394/96 (Diretrizes e Bases da Educao), no art. 38, 1, inciso II, no veda o ingresso de menor de 18 anos no ensino na modalidade EJA, mas to somente o impede de realizar os exames para a concluso do curso. RECURSOS IMPROVIDOS. (Apelao Cvel 70023756554, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, j. 15.05.08) Ante o exposto, diante das particularidades apresentadas, de acordo com o parecer da PGJ, conrmo a sentena proferida em primeira instncia, improvendo o recurso necessrio. DECISO Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: Por unanimidade e com o parecer, conrmaram a sentena em reexame, nos termos do voto do relator. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marco Andr Nogueira Hanson, Des. Rubens Bergonzi Bossay e Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. Campo Grande, 29 de janeiro de 2013.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MATO GROSSO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 100387/2012 Segunda Cmara Cvel (DJMT 05/02/2013) Relatora: Desembargadora Clarice Claudino da Silva Data do julgamento: 30/01/2013 61/16 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DESPEJO. LOCAO NO RESIDENCIAL. RETOMADA DO IMVEL. DETERMINAO PARA DESOCUPAO IMEDIATA. DENNCIA VAZIA. POSSIBILIDADE. RENNCIA A INDENIZAO POR BENFEITORIAS. PREVISO CONTRATUAL. VALIDADE RECONHECIDA. VERBETE N 335 DA SMULA DO STJ. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Para a retomada do imvel por denncia vazia, no h necessidade de discusso sobre o real motivo que deu ensejo pretenso do locador, basta que sejam preenchidos os requisitos exigidos para o manejo da ao de despejo. Nos termos do Verbete n 335 da Smula do STJ, vlida a clusula de renncia indenizao e reteno por benfeitorias. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em epgrafe, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso, sob a Presidncia da Des Clarice Claudino da Silva, por meio da Cmara Julgadora, composta pela Des Clarice Claudino da Silva (Relatora), Des Marilsen Andrade Addario (1 Vogal) e Des. Guiomar Teodoro Borges (2 Vogal convocado), proferiu a seguinte deciso: unanimidade, desproveram o recurso, nos termos do voto da relatora. Cuiab, 30 de janeiro de 2013. Desembargadora Clarice Claudino da Silva Presidente da Segunda Cmara Cvel em Substituio Legal e Relatora RELATRIO Exma. Sra. Des Clarice Claudino da Silva Egrgia Cmara: Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Penariol Duarte e Cia. Ltda. contra a deciso proferida pelo Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Primavera do Leste, nos autos da Ao de Consignao em Pagamento ajuizada em face de Casabella Imveis S/C.
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A deciso no reconheceu que a Ao Consignatria tem o condo de elidir a pretenso de retomada do imvel e que eventual indenizao por benfeitoria ser discutida no momento adequado; deferiu o despejo e determinou a desocupao do imvel, no prazo de 15 (quinze) dias. A Agravante rmou Contrato de Locao de um imvel comercial localizado na Av. Cuiab, 443, Centro, na Comarca de Primavera do Leste. Em 16.05.2011, o locatrio foi noticado acerca do desinteresse da Agravada na renovao do contrato, sendo-lhe solicitada a desocupao aps o perodo de vigncia, a saber, 31.10.2011. Ao trmino do prazo estipulado, a Agravante enviou contranoticao e ingressou com Ao de Consignao em Pagamento ao argumento de que adquiriu os fundos do imvel objeto da locao e nele realizou melhorias considerveis, devidamente autorizadas, de forma que estaria impedida de desocup-lo. Na consignao, a Agravante requereu o depsito dos aluguis de outubro e novembro/2011 e dos vincendos, assim como a renovao contratual por 5 (cinco) anos. Em 23.01.2012 foi expedida nova noticao para a desocupao em 30 (trinta) dias, seguida da propositura da Ao de Despejo. O Juzo a quo reconheceu conexas as aes e proferiu a deciso contra a qual a Agravante se insurge. Irresignada, requer a modicao do decisum, pois assegura que as benfeitorias realizadas foram de boa-f, eis que estava convicta acerca da nova locao contratada. Por tal motivo, pretende receber indenizao. Liminar deferida s s. 140/141-v/TJ. O pedido de reconsiderao de s. 148/159-TJ foi acolhido a m de que a ordem de despejo passasse a produzir seus efeitos legais (s. 162-v/TJ). Contrarrazes s s. 164/187-TJ. Informaes . 199-TJ. o relatrio. Inclua-se em pauta. Cuiab, 8 de janeiro de 2013. Desembargadora Clarice Claudino da Silva Relatora VOTO Exma. Sra. Des Clarice Claudino da Silva (Relatora) Egrgia Cmara: Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Penariol Duarte e Cia. Ltda. contra a deciso proferida pelo Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Primavera do Leste nos autos da Ao de Consignao em Pagamento ajuizada em face de Casabella Imveis S/C.
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Da leitura dos autos, denota-se que o Agravante e a Agravada rmaram Contrato de Locao de um imvel comercial localizado na Av. Cuiab, 443, Centro na Comarca de Primavera do Leste, com vigncia prevista at 31.10.2011. Ocorre que, em 16.05.2011, a Agravante foi comunicada acerca do desinteresse da Agravada em renovar o contrato, de modo que deveria entregar o imvel ao nal do prazo estipulado, nos seguintes termos: Na condio de administradora do imvel locado ao locatrio conforme o Contrato de Locao n 49/10, na sua vigncia a ndar em 31.10.2011 (trinta e um de outubro de 2011), informamos que nesta data nal ser necessria a desocupao do referido imvel, visto para ns de uso prprio do proprietrio. Nos termos do art. 47 da Lei n 8.245/91. Findo o contrato em 31.10.2011, a Agravante emitiu contranoticao Agravada e, logo em seguida (10.11.2011), props Ao de Consignao em Pagamento na qual assegura ter adquirido fundos do imvel e busca a restituio pelas benfeitorias realizadas com aquiescncia da Agravada. Com isso, estaria impedida de desocupar o local. Pugnou pela consignao dos aluguis referentes aos meses de outubro e novembro de 2011 e dos vincendos, assim como a renovao contratual pelo prazo de 5 (cinco) anos. Em 23.01.2012, a Agravada expediu noticao para denncia do Contrato de Locao no residencial,vejamos: Casabella Imveis S/C, inscrita no CRECI n 1044 J e qualicado no contrato de locao em anexo, na qualidade de locadora do imvel da Av. Cuiab, 443, desta cidade e que se encontra locado a V. Sa. mediante contrato escrito pelo prazo de 01.04.2010 a 31.10.2011 j expirado, estando agora vigorando por prazo indeterminado e no convindo manter a locao, sirvo-me da presente para denunci-la, com fundamento no art. 57 da Lei n 8.245/91. Ter, assim, V. Sa., o prazo legal de 30 (trinta) dias para desocupao do referido imvel livre de pessoas e coisas devendo as chaves ser entregues ao locador para vistoria, sob pena de decorrido o prazo lhe ser proposta a competente ao de despejo, com as demais cominaes de estilo. (...) No caso dos autos, a Agravada noticou a Agravante em 23.01.2012 para desocupar o imvel no prazo de 30 (trinta) dias; este prazo ndou-se em 23.02.2012. Porm, a Agravante no o desocupou, de forma que teve incio para a Agravada o trintdio legal para o ajuizamento da Ao de Despejo, o qual ndou em 23.03.2012. Assim, como a Ao de Despejo foi ajuizada em 22.03.2012, atendeu aos requisitos exigidos pelo art. 59, 1, inciso VIII, da Lei do Inquilinato. Cumpre salientar que a locatria, ao invs de propor a Ao Renovatria no prazo que lhe competia, ingressou com Ao de Consignao de Aluguel ao trmino do contrato. Ocorre que referida ao no tem o condo de obstar a pretendida retomada do imvel, eis que, pelo menos em princpio, foram preenchidos os requisitos para o deferimento da liminar de despejo.
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Por outro lado, cedio que nas hipteses de resoluo contratual por denncia vazia, incabvel a discusso sobre os motivos da retomada do imvel pelo locador, bastando que este preencha os requisitos exigidos para o ajuizamento da demanda. Sobre o assunto, colaciono os seguintes arestos: AO DE DESPEJO. LOCAO DE IMVEL. CONTRATO. DENNCIA VAZIA. PRAZO DE TRINTA DIAS. ART. 46, 1 e 2, DA LEI N 8.245/91. SENTENA MANTIDA. A resciso contratual embasada em denncia vazia, pela sua prpria razo de existir, alheia a qualquer especulao em torno de sua motivao, bastando que o locador no tenha interesse na renovao da locao. Se j decorridos mais de dois anos de ocupao do imvel sem pagamento de aluguis pelo locatrio, Distrito Federal, no procede a argumentao de que a manuteno do contrato deve se dar em razo da funo social do contrato. (TJDF 20090110025947APC, Relator Lcio Resende, 1 Turma Cvel, j. 03.03.2010, DJ 23.03.2010, p. 79) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. REUNIO DE PROCESSOS POR CONEXO. IMPOSSIBILIDADE. FASES PROCESSUAIS DISTINTAS. DESPEJO. IMVEL NO RESIDENCIAL. DENNCIA VAZIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSO ACERCA DOS MOTIVOS DA RETOMADA DO IMVEL. SENTENA MANTIDA. 1. A reunio de processos em razo de conexo, tendo como nalidade primordial o julgamento simultneo das aes, admissvel apenas sobre processos pendentes no mesmo grau de jurisdio. Constatado o anterior julgamento da demanda apontada como conexa, est congurado o bice pretendida reunio das aes. 2. Ocorrido o trmino da locao pelo escoamento do prazo determinado no contrato, e remanescendo a locao por prazo indeterminado em razo da no desocupao voluntria do imvel, a noticao promovida nos termos do art. 57 da Lei n 8.245/91 assegura ao locador o direito retomada do imvel por denncia vazia. 3. A hiptese de denncia vazia no comporta a discusso sobre o real motivo do locador acerca da retomada do imvel, eis que independe de motivao. 4. Recurso conhecido e no provido. (TJDF 20080110209208APC, Relator Humberto Adjuto Ulha, 3 Turma Cvel, j. 06.05.09, DJ 15.05.09, p. 48) No tocante pretendida indenizao pelas benfeitorias, a Agravante sustenta que realizou obras vultosas e, caso no seja ressarcida, haver enriquecimento ilcito da Agravada. Neste ponto a deciso tambm no merece reforma, pois, nos moldes do art. 35 da Lei do Inquilinato, h previso contratual de renncia indenizao e reteno por obras ou benfeitorias introduzidas realizadas no imvel, vejamos: CLUSULA QUARTA. O locatrio declara haver visitado e examinado o imvel locado, que se encontra conforme o termo de vistoria pelas partes que far parte integrante do presente contrato, no qual se faz expressa referncia aos eventuais defeitos existentes, aceitando-os, obrigando-se, a partir da, a zelar pelo que nele contiver e fazer de imediato, e por sua conta, todas as reparaes dos estragos provenientes do uso normal no curso da locao de modo
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especial as decorrentes de entupimentos e obstrues na rede de esgoto e gua pluvial, para, assim, restitu-lo quando ndo ou rescindido este contrato, sem direito a reteno ou indenizao por quaisquer benfeitorias que tenham sido feitas com autorizao, a responsabilidade de devolver o imvel objeto deste contrato tal qual o consignado no aludido termo. (...) 2 O locatrio poder fazer no imvel locado s suas expensas as necessrias modicaes desde que no afetem a sua estrutura, mediante prvia aprovao da locadora. As benfeitorias introduzidas pelo locatrio caro fazendo parte integrante do imvel, excetuadas apenas as que sejam removveis que podero ser retiradas por ocasio da entrega do imvel locado. O locatrio no ter, no que atina essas benfeitorias, direito a qualquer indenizao ou reteno. Importa consignar que o Verbete n 335 da Smula do Superior Tribunal de Justia reconhece a validade da clusula de renncia indenizao e reteno por benfeitorias, verbis: Nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso e mantenho inclume a deciso vergastada, para o m de determinar a desocupao do imvel objeto do contrato no prazo de 15 (quinze) dias. como voto.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN
APELAO CVEL N 0948264-6 Primeira Cmara Cvel (DJPR 07/02/2013) Relatora: Desembargadora Dulce Maria Cecconi Data do julgamento: 29/01/2013 61/17 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRNSITO. ATROPELAMENTO DE CICLISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGNCIA DO ART. 37, 6, DA CF . CICLISTA QUE AO TENTAR CRUZAR RODOVIA OBSTRUI A PASSAGEM DE AUTOMVEL. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA CONFIGURADA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. INEXISTNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. A culpa exclusiva da vtima pondera Silvio Rodrigues causa de excluso do prprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, mero instrumento do acidente (...). (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 313) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel 948.264-6, da Vara Cvel e Anexos da Comarca de Sarandi, em que guram como apelantes Luzia Aparecida Crepaldi de Souza e outros e como apelado o municpio de Sarandi. Luzia Aparecida Crepaldi de Souza e outros ajuizaram a presente demanda indenizatria em face do Municpio de Sarandi aduzindo, em resumo, que: a) so herdeiros de Antonio Bernardino de Souza, vtima de atropelamento por veculo ocial, uma Kombi de propriedade do requerido, que o levou bito; b) o acidente ocorreu na rodovia BR-376, em seu Km 183+920m. A Kombi trafegava no sentido de Sarandi Marialva, quando abalroou, transversalmente, a bicicleta conduzida pelo Sr. Antonio, que cruzava a pista da esquerda para a direita. Conforme relatam as testemunhas presentes no momento do fato, a bicicleta conduzida pelo Sr. Antonio j se encontrava praticamente no acostamento da pista de rodagem, quando a Kombi o atingiu, causando sua morte (. 03); c) o municpio ru deve ser responsabilizado pelos danos causados aos autores, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal; d) a responsabilidade, no caso, objetiva; e) o veculo ocial envolvido no sinistro no estava com o IPVA pago e, portanto, no poderia trafegar; f) a ao do agente pblico estatal foi a causa dos danos noticiados; g) o ru tem o dever de indenizar os danos morais sofridos pelos requerentes e, tambm, o dano material (penso alimentcia no montante de R$ 41.316,00 quarenta e
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um mil, trezentos e dezesseis reais) ocasionado autora Luzia Aparecida Crepaldi de Souza, viva da vtima; h) possvel a cumulao da penso alimentcia com penso previdenciria. Devidamente citado, o ru apresentou contestao alegando, em suma, que na realidade, a vtima atravessou a rodovia, lugar proibido a travessia de pedestre e ciclista, inclusive a Viapar colocou uma cancela para obstruir a passagem dos ciclistas e pedestres. Conforme foi apurado os fatos, a culpa foi nica e exclusivamente do ciclista, que, agindo com impercia e imprudncia, causou o referido nefasto (. 175), tendo o sinistro ocorrido, portanto, por culpa exclusiva da vtima, o que, por sua vez, demonstra a inexistncia do dever de indenizar sustentado pelos autores (s. 173/183). Impugnao contestao s s. 196/220. Encerrada a instruo processual, sobreveio a sentena (s. 263/265) que, ao entendimento de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vtima, julgou improcedentes os pedidos, condenando os autores ao pagamento das custas processuais e de honorrios advocatcios no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), observado o disposto no art. 12 da Lei n 1.060/1950. Inconformados, os autores interpuseram apelao alegando, em sntese, que: a) o acidente ocorreu por culpa do condutor do veculo de propriedade do municpio apelado, quando abalroou, transversalmente, a bicicleta conduzida pela vtima que cruzava a pista da esquerda para direita, causando a sua morte; b) o referido automvel trafegava com o IPVA vencido, contrariando os termos da Resoluo n 205 do Contran e do art. 230 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, fato contra o qual o apelado no produziu qualquer prova; c) o recorrido tambm no contestou a possibilidade de cumulao da penso alimentcia com penso previdenciria; d) a responsabilidade do ente municipal, na espcie, objetiva; e) o requerido deve arcar com os danos morais causados aos autores; f) a autora Luzia Aparecida Crepaldi de Souza faz jus, ainda, reparao de danos de ordem material, consistente em penso alimentcia a ser adimplida em parcela nica, no valor de R$ 41.316,00 (quarenta e um mil, trezentos e dezesseis reais); g) as fotograas colacionadas aos autos pelo apelado no esto acompanhadas dos respectivos negativos ou carto de memria onde esto armazenadas, no podendo ser consideradas como meio de prova hbil. Nestes termos, requerem o provimento do recurso, a m de que sejam julgados procedentes os pedidos. Apresentadas as contrarrazes (s. 305/311), subiram os autos a este Tribunal. A douta Procuradoria-Geral de Justia no se manifestou sobre o mrito recursal ao entendimento de que a demanda no envolve interesse pblico (. 320). o relatrio. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso para, no mrito, negar-lhe provimento.
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Trata-se de ao de indenizao na qual os autores, ora apelantes, imputam ao municpio a responsabilidade pelos danos causados em decorrncia do sinistro que levou bito Antonio Bernardino de Souza, vtima de atropelamento, quando conduzia bicicleta, por veculo ocial da municipalidade r (Kombi), visando desconstituir a sentena que, ao reconhecer a culpa exclusiva da vtima pelo sinistro, julgou improcedentes os pedidos. De plano, cumpre consignar a inexistncia de controvrsia quanto ao fato de que a Kombi de propriedade do apelado colidiu transversalmente com a bicicleta conduzida pela vtima que, no momento do acidente, cruzava a pista de rolamento da esquerda para a direita, consoante se extrai do Boletim de Ocorrncia de s. 40/42. O Boletim de Ocorrncia goza de presuno relativa de veracidade, que s pode ser desconsiderada diante de prova robusta em sentido contrrio. Sobre o assunto, colaciono os seguintes julgados desta Corte: APELAO CVEL. AO DE REPARAO DE DANO MORAL CUMULADO COM DANOS MATERIAIS. ACIDENTE DE VECULO. INVASO DA PISTA CONTRRIA. BOLETIM DE OCORRNCIA. PRESUNO DE VERACIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. TESE DE CULPA CONCORRENTE DA VTIMA AFASTADA. AUSNCIA DE PROVA DE IMPRUDNCIA. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA. OBRIGAO DE INDENIZAR CARACTERIZADA. 1. Ao Boletim de Acidentes, documento lavrado por agente da Administrao Pblica autoridade policial, no local dos fatos, se confere presuno iuris tantum de veracidade que somente poder ser afastada mediante prova inequvoca do contrrio. (...). (AC 743.049-5, 9 C.C., Rel Des Rosana Amaral Girardi Fachin, DJ 22.06.2011, original sem destaque) APELAO CVEL. ACIDENTE DE TRNSITO COM MORTE DO PAI DA AUTORA. BOLETIM DE OCORRNCIA NO ELIDIDO. CULPA COMPROVADA DO MOTORISTA DA EMPRESA APELANTE. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. QUANTUM MANTIDO. JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. CORREO MONETRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. NO INCIDNCIA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS NA LIDE SECUNDRIA. RECURSOS DE PRISCILA ALVES AMORIM E DA BRADESCO COMPANHIA DE SEGUROS PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DA RODAL ASSESSORIA E LOGSTICA DE TRANSPORTES LTDA. NO PROVIDO. 1. indiscutvel a fora probatria do Boletim de Ocorrncia, elaborado pela autoridade administrativa, que contm presuno de veracidade, pois foi produzido no momento do evento, na busca de retratar, com delidade, os acontecimentos e circunstncias. 2. No havendo produo de nenhuma prova capaz de desconstituir o Boletim de Ocorrncia, conclui-se que o veculo da apelante Rodal foi o causador do acidente. 3. A dor e o sofrimento suportados pela autora em virtude da morte do seu genitor constituem evento lesivo que, inegavelmente, gera abalo moral. 4. O valor da indenizao deve restar em patamar que, sem causar enriquecimento ao lesado, traga-lhe justa compensao ao dano sofrido. 5. No havendo resistncia da denunciada, ou
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seja, vindo ela a aceitar a sua condio de e se colocando como litisconsorte do ru denunciante, descabe sua condenao em honorrios pela denunciao da lide, em relao r denunciante (STJ, REsp 530.744/RO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 18.08.03, DJU 29.09.03, p. 273). (AC 745.679-1, 9 C.C., Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior, DJ 13.05.2011, original sem destaque) APELAO CVEL. AO DE REPARAO DE DANO MATERIAL E MORAL. ACIDENTE DE TRNSITO. ATROPELAMENTO DE PEDESTRE EM RODOVIA. AUSNCIA DO DEVER DE CAUTELA. PROVAS CARREADAS AOS AUTOS QUE NO DESCONSTITUEM O BOLETIM DE OCORRNCIA. PLEITO DE INDENIZAO. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAO DE CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO POR UNANIMIDADE. 1. Da anlise do conjunto probatrio carreado aos autos no se verica a existncia de conduta culposa do motorista do veculo, pressuposto necessrio para a caracterizao da responsabilidade civil decorrente de evento danoso. 2. Como bem ressaltado pelo juzo a quo, o boletim de ocorrncia tem presuno de veracidade acerca das circunstncias do caso e, em que pese possa ser desconstitudo, somente poder ser afastado mediante prova robusta, o que no foi produzido nestes autos. 3. certo que age com imprudncia o pedestre que atravessa via de trfego rpido de veculos automotores, e, assim, assume o risco de provocar acidente. 4. Apelao Cvel conhecida e no provida. (AC 723.083-1, 8 C.C., Rel. Des. Jos Laurindo de Souza Netto, DJ 10.02.2011, original sem destaque) Os litigantes, porm, divergem a respeito da culpa pelo sinistro e, por conseguinte, acerca da responsabilidade do Municpio de Sarandi pelos danos narrados na exordial. O cerne do litgio, deste modo, consiste em apurar, diante da situao ftica descrita, a eventual responsabilidade ou no de cada parte pelo evento danoso. E, aps detida anlise dos elementos probatrios produzidos no feito, outra concluso no h, seno a de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vtima. A presente demanda disciplinada pelo art. 37, 6, da Constituio Federal, que impe a responsabilidade objetiva do ente pblico, o que signica que, demonstrado o nexo de causalidade entre a atuao estatal e os danos comprovadamente sofridos pelos particulares, resta congurado o dever de indenizar. No esclio de Lcia Valle Figueiredo, dizer: ocorrendo o dano, prescinde-se do dolo ou culpa, bastando car provado o nexo de causalidade entre esse dano e a conduta estatal (Curso de direito administrativo. 9. ed. Malheiros. p. 280). Como cedio, contudo, a culpa da vtima e de terceiros afasta o dever de indenizar, em razo do rompimento do nexo causal entre a conduta e o dano cuja reparao se pretende. Acerca do assunto, oportuno o esclio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Quando, em casos de acidente de automveis, demonstra-se que a culpa no foi do Estado, mas do motorista do veculo particular que conduzia
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imprudentemente, parece que se traz tona demonstrativo convincente de que a culpa da vtima deve ser causa bastante para elidir a responsabilidade estatal. Trata-se de um equvoco. Deveras, o que se haver demonstrado, nesta hiptese, que o causador do dano foi a suposta vtima, e no o Estado. Ento, o que haver faltado para instaurar-se a responsabilidade o nexo causal. (In: Curso de direito administrativo. 21. ed. Malheiros. p. 978) O dever de indenizar do requerido, portanto, ceder diante da devida comprovao da verso veiculada em defesa, qual seja, a culpa exclusiva da vtima pelo evento danoso. Essa a distribuio do nus probatrio registrada pelo art. 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. No caso em apreo, a culpa exclusiva da vtima restou devidamente caracterizada. Os prprios autores, nas razes de apelao, admitem as informaes constantes do Boletim de Ocorrncia, no sentido de que a Kombi trafegava no sentido de Sarandi a Marialva, quando abalroou, transversalmente, a bicicleta conduzida pelo Sr. Antonio, que cruzava a pista da esquerda para a direita (sem destaque no original . 277). O depoimento do condutor do automvel Kombi, ademais, prestado em juzo, sob o crivo do contraditrio, no difere dos termos do referido Boletim de Ocorrncia: Estando prestes a engatar a terceira marcha e dirigindo em baixa velocidade, deparou-se com o ciclista tentando realizar, de forma abrupta, o cruzamento da rodovia, da esquerda para a direita; o depoente ainda tentou desviar, mas como a situao ocorreu de uma forma muito repentina, mesmo colocando o veculo parcialmente no acostamento ainda houve a coliso do ciclista com a frente do veculo (...). (. 233) Depoimento este que tambm no difere da primeira descrio acerca do sinistro dada pela referida testemunha autoridade policial que atendeu a ocorrncia: Eu tinha acabado de entrar na rodovia na direo de Marialva, quando um senhor atravessou a pista saindo do canteiro, montado na bicicleta (...). (. 43) Importante destacar que, mesmo a testemunha em questo tendo sido ouvida em juzo na qualidade de informante, seu depoimento dotado de credibilidade e deve ser considerado para a formao do convencimento do julgador, porquanto coerente e em consonncia com os demais elementos de prova dos autos, dentre os quais se inclui as prprias alegaes dos autores. No h dvidas, pois, que a vtima tentava cruzar a rodovia com sua bicicleta, manobra que, por sua vez, pelo prprio risco que oferece, demanda adicional cautela, na medida em que no se pode exigir daqueles que trafegam normalmente em sua mo de direo, prever que tero a sua via interrompida. Pela dinmica dos fatos, a nica responsvel pelo acidente que a levou a bito foi a prpria vtima, pois invadiu repentinamente a pista onde transitava a Kombi de propriedade do apelado, quando, ento, acabou sendo atropelada.
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Logo, imperioso concluir que foi a conduta imprudente da vtima que ocasionou o evento danoso, constituindo a sua causa primria. Por oportuno, trago colao os ensinamentos de Cavalieri Filho: A culpa exclusiva da vtima pondera Silvio Rodrigues causa de excluso do prprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, mero instrumento do acidente (...) Para os ns de interrupo do nexo causal basta que o comportamento da vtima represente o fato decisivo do evento. Washington de Barros Monteiro arma que o nexo desaparece ou se interrompe quando o procedimento da vtima a causa nica do evento (qui sua culpa damnum sentit, damnum sentit nin videturi) (Curso de direito civil. 25. ed. v. 1/279, Saraiva). No mesmo sentido Aguiar Dias, ao dizer: Admite-se como causa de iseno de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vtima. Comisso na realidade, alude ao ato ou fato exclusivo da vtima, pelo qual ca eliminada a causalidade em relao ao terceiro interveniente no ato danoso (...). (In: Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 313) Sobre o tema, tambm j se pronunciou esta Corte: AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTTICOS ACIDENTE DE TRNSITO. SENTENA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APELAO CVEL. CULPA CONCORRENTE EVIDENCIADA. MOTORISTA QUE AGIU COM IMPRUDNCIA AO TRAFEGAR EM RODOVIA SEM O DEVER DE CUIDADO E A ATENO NECESSRIA, CAPAZES DE EVITAR O SINISTRO. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DEMONSTRADOS. CULPA DO AUTOR QUE, AO CRUZAR A PISTA DE ROLAMENTO, PROCEDEU SEM A ATENO DEVIDA, OBSTRUINDO O LIVRE TRNSITO DO RU, DO QUE RESULTOU NO ACIDENTE (...). (AC 487.521-4, 8 C.C., Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho, DJ 19.04.2010, original sem destaque) APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. ACIDENTE DE TRNSITO. CONVERSO ESQUERDA SEM OBSERVNCIA DA LEI. OBSTRUO DE PASSAGEM DE MOTOCICLETA QUE TRAFEGAVA REGULARMENTE NO MESMO SENTIDO DE DIREO. IMPRUDNCIA DO MOTORISTA DO VECULO POR NO AGUARDAR O MOMENTO OPORTUNO PARA A CONVERSO. CAUSA PRIMRIA E EFICAZ PARA OCORRNCIA DO EVENTO DANOSO. SENTENA REFORMADA. DANOS MORAIS FIXADOS EM OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. LUCROS CESSANTES INDEVIDOS. FALTA DE COMPROVAO. CORREO MONETRIA INCIDENTE DA DATA DO ARBITRAMENTO. SMULA N 362 DO STJ. JUROS DE MORA DO EVENTO DANOSO. CONDENAO NAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORRIOS ADVOCATCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (AC 497.808-9, 9 C.C., Rel. Des. Jos Gomes Aniceto, DJ 12.02.2010, original sem destaque)
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RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRNSITO. AGRAVO RETIDO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. INTERESSE NA CAUSA NO DEMONSTRADO. APELAO CVEL. INVASO DE VIA PREFERENCIAL. CRUZAMENTO DE RODOVIA SEM ADOO DAS CAUTELAS NECESSRIAS. CAUSA PRIMRIA E EFICIENTE DA COLISO. CULPA CONCORRENTE AFASTADA. DANOS MATERIAIS. ALIENAO DO VECULO SEM REPAROS. INDENIZAO APURADA COM BASE NO ORAMENTO DE MENOR VALOR. JUSTIA GRATUITA. SUSPENSO DO PAGAMENTO DA VERBA HONORRIA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No se defere contradita que no apresenta demonstrao cabal do interesse da testemunha no deslinde da causa. 2. A causa primria e determinante do evento foi a conduta do ru, consistente em cruzar a rodovia sem atentar para o trfego existente no local, donde eventual desenvolvimento de velocidade elevada pelo veculo interceptado, o que apenas se cogita, no teria o condo de mitigar a responsabilidade daquele pela coliso. (...). (AC 522.706-1, 10 C.C., Rel. Des. Luiz Lopes, DJ 10.02.09, original sem destaque) Cumpre destacar, ainda, que a invaso, de inopino, da rodovia pela vtima, por si s, caracteriza a sua culpa exclusiva pelo sinistro, sendo, pois, desnecessrio iniciar qualquer debate acerca da legitimidade, como meio de prova, das fotograas trazidas ao feito pelo apelado. Igualmente, o fato de o IPVA do automvel envolvido no acidente estar ou no em dia, irrelevante soluo da lide, porquanto incapaz de inuenciar na dinmica do evento danoso, cuja causa primria e devidamente determinada outra, qual seja, a imprudncia da vtima que, sem os cuidados devidos, buscava cruzar a rodovia. Consequentemente, caracterizada a culpa exclusiva da vtima, no h que se falar em condenao do ru reparao de danos, devendo ser mantida inclume a deciso de primeiro grau. Por tais motivos, o meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. DECISO Acordam os Magistrados integrantes da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto relatado. Participaram do julgamento os Excelentssimos Senhores Desembargadores Salvatore Antonio Astuti (Presidente, sem voto), Ruy Cunha Sobrinho e Rubens Oliveira Fontoura. Curitiba, 29 de janeiro de 2013. Desembargadora Dulce Maria Cecconi Relatora
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL
RECURSO INOMINADO N 9031-34.2012.8.21.9000 Segunda Turma Recursal Cvel (DJERS 25/01/2013) Relator: Juiz Roberto Behrensdorf Gomes da Silva Data do julgamento: 28/11/2012 61/18 EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA QUE RECAIU SOBRE AUTOMVEL PERTENCENTE ESPOSA DO EXECUTADO. Casamento em regime de comunho parcial de bens. Bem adquirido na constncia do casamento. Possibilidade da penhora. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Juzes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio Grande do Sul, unanimidade, em negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento, alm do signatrio (Presidente), os eminentes Senhores Dr. Eduardo Kraemer e Dr. Alexandre de Souza Costa Pacheco. Porto Alegre, 28 de novembro de 2012. Juiz Roberto Behrensdorf Gomes da Silva Relator RELATRIO (Oral em Sesso) VOTOS Dr. Roberto Behrensdorf Gomes da Silva (Relator) Sem razo a recorrente. A embargante, ora recorrente, cnjuge do executado, sendo ambos casados em regime de comunho parcial de bens. Ademais, o veculo penhorado foi adquirido na constncia do casamento, com o que pertence a ambos os cnjuges, independentemente do fato de estar registrado exclusivamente em nome da ora recorrente. A par disso, se presume que a dvida que gerou a execuo de ttulo extrajudicial em apenso foi contrada em proveito do casal.
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Por estas razes, de ser mantida a penhora levada a efeito, tal como concluiu a sentena recorrida. A respeito, ilustro: EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE VECULO REGISTRADO EM NOME DO EMBARGANTE, QUE CNJUGE DA DEVEDORA DA EXECUO, EM REGIME DE COMUNHO PARCIAL, H MUITOS ANOS. 1. A dvida objeto da execuo originou-se do conserto de veculo da devedora; logo, certo que, tanto aquele veculo reparado como o atual veculo penhorado, independentemente do nome de quem estavam registrados, pertencem a ambos os cnjuges sob tal regime de bens. De onde se conclui que a dvida foi revertida em proveito do casal. 2. A alegada impenhorabilidade no veio demonstrada. O veculo sequer utilizado para o trabalho do embargante, que professor. claro que se traduz como facilitador da locomoo para os diferentes municpios onde leciona; porm, no h que ser considerado til para efeitos de desconstituio da penhora. 3. De fato, a par de no haverem sido demonstrados os horrios e dias em que o embargante leciona nos diferentes estabelecimentos educacionais, necessria tambm se faz a exibilizao do conceito genrico de impenhorabilidade previsto no art. 649, inciso VI, do CPC, quando se est a tratar de processos no mbito da Lei n 9.099/95, isto sob pena de inviabilizar as execues nesta seara em que as partes credora e devedora, de regra, so desprovidas das melhores condies nanceiras ou patrimoniais. Negado provimento ao recurso. (Recurso Cvel 71000836494, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Rel Mylene Maria Michel, j. 14.12.05) Em razo do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Honorrios advocatcios arbitrados em R$ 500,00, com base no art. 20, 4, do CPC. Dr. Alexandre de Souza Costa Pacheco De acordo com o(a) Relator(a). Dr. Eduardo Kraemer De acordo com o(a) Relator(a). Dr. Roberto Behrensdorf Gomes da Silva Presidente Recurso Inominado 71003669306, Comarca de So Luiz Gonzaga: Negaram provimento ao recurso. Unnime. Juzo de Origem: 1 Vara So Luiz Gonzaga Comarca de So Luiz Gonzaga
TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA
APELAO CVEL N 2012.079808-5 Terceira Cmara de Direito Civil (DJSC 05/02/2013) Relatora: Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta Data do julgamento: 29/01/2013 61/19 EMENTA: AO DE COBRANA. HONORRIOS PAGOS A ADVOGADO QUE REPRESENTOU O AUTOR EM AO DE PRESTAO DE CONTAS. XITO NAQUELA CONTENDA. RESSARCIMENTO PERTINENTE. DANOS MORAIS, CONTUDO, NO OCORRENTES NA HIPTESE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorrios contratuais, que integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. (REsp 1.134.725/MG) (2009/0067148-0, Rel Min Nancy Andrighi, j.14.06.2011) Divergncias em torno da execuo de contratos de prestao de servios, como a advocacia, usualmente no atingem o nvel de abalo anmico, o que descarta indenizao a tal ttulo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel 2012.079808-5, da Comarca de Blumenau (5 Vara Cvel), em que apelante A.C.N. e apelada V.H.D.S.R.: A Terceira Cmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, para conferir a indenizao por danos materiais. Custas legais. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Fernando Carioni, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Marcus Tlio Sartorato. Florianpolis, 29 de janeiro de 2013. Maria do Rocio Luz Santa Ritta Relatora RELATRIO Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por A.C.N. em face de V.H.D.S.R. Articula que em 04.02.00 contratou a requerida para realizar servios prossionais de advocacia e em dado momento pagou R$ 5.000,00 para quitar dvidas bancrias, entretanto, o numerrio foi parcialmente apropriado de maneira indevida. Arma que teve prejuzo de R$ 3.530,52, referente a despesas com honorrios pagos ao advogado que patrocinou a ao de prestao de contas que precisou intentar
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contra a r para reaver seu dinheiro. Assevera, outrossim, que suportou abalo moral em razo do ocorrido, cobrando indenizao em valor a ser arbitrado pelo juzo. Citada, a r apresentou contestao. Preliminarmente articulou a tese de prescrio, e no mrito argumentou que o valor pago pelo requerente destinava-se a quitar honorrios pendentes, nada havendo para se restituir, portanto. Houve impugnao pea defensiva. Regularmente processado o feito, sobreveio sentena que o extinguiu, ao entendimento de que a matria est coberta pela coisa julgada. Imputou ao demandante, ainda, as custas e honorrios, xados em R$ 1.000,00. Em face do decisum, o autor ops embargos declaratrios, os quais foram rejeitados. Irresignado, interpe recurso de apelao, reavivando os termos da inicial. Aps as contrarrazes, ascenderam os autos a esta Corte. VOTO Em sntese, percebe-se que o juzo de primeiro grau extinguiu preliminarmente o feito, ao entendimento de que se trataria de bis in idem de ao de prestao de contas deagrada no ano de 2003 com o objetivo de forar a r a apresentar a documentao comprobatria de todas as receitas e despesas referentes prestao dos servios de advocacia (Cf. THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 85. v. I.), para liquidar o relacionamento no seu aspecto econmico e aferir a existncia de saldo exigvel em sede de execuo, como exprime o art. 918 do Cdigo de Processo Civil. Aquele processo, bom ressaltar, j recebeu sentena tanto na sua primeira fase, que determina a exibio dos clculos pelo devedor (art. 915, 2), quanto na segunda, que rma de vez a dvida, cuja parte dispositiva est assim redigida (conforme consulta ao SAJ): Ante o exposto julgo por sentena esta segunda fase da ao de prestao de contas movida por A.C.N. em desfavor de V.H.D.S.R. e declaro a existncia de saldo credor em favor do requerente e condenar o requerido a pagar em favor deste o valor de R$ 4.100,00, que, em caso de execuo, dever ser atualizado monetariamente desde a data da remessa do numerrio, pelo requerente requerida, e acrescido de juros moratrios legais, de 1% ao ms, desde a data da citao desta ao. Condeno ainda a requerida, no pagamento de custas e honorrios, estes xados em R$ 1.000,00. Observo que o saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada (art. 918 do CPC). Feita essa digresso, verica-se que no caso vertente, contudo, o autor pretende cobrar quantia distinta daquela apurada, ou seja, o valor pago a ttulo de honorrios ao advogado que o representou naquela causa, Clvis Darrazo (procurao . 10), bem como danos morais associados a todo o imbrglio instaurado com a advogada r, mormente em razo da disputa que ocorreu em juzo.
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Nesse contexto, desde logo, se descarta qualquer prescrio da pretenso ora lanada, pois a contagem do prazo se d sempre a partir do momento em que nasce a violao ao direito (art. 208 do Cdigo Civil), o que somente poderia aqui ser avaliado com a denio da prestao de contas, condio sine qua non para que se pudesse vislumbrar os honorrios contratados como perdas e danos, ou qualquer outro prejuzo correlato a sua tramitao. Assim, julgada a lide em 2007, mas executada a dvida a partir de 03.09.08, e, anal, paga a obrigao l rmada apenas em maio de 2011, no h dvidas que a actio datada de poucos meses depois (22.08.2011) veio atempadamente ao juzo, se levarmos em conta o prazo trienal de que trata o art. 206, 3, V, do CC/02. Feita essa digresso, assevero que o montante do servio prestado pelo causdico, situado na faixa de R$ 3.530,52, est a esta altura incontroverso, ante ausncia de impugnao pela demandada na contestao, que seria o momento oportuno para tanto, a teor do art. 302 do Cdigo de Processo Civil. Sobre o assunto, a propsito, anota Nelson Nery Junior (In: Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 498.): No processo civil proibida a contestao genrica, isto , por negao geral. Pelo princpio do nus da impugnao especicada, cabe ao ru impugnar um a um os fatos impugnados pelo autor na petio inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, ser revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presuno de veracidade CPC, art. 319). No mais, no h dvida de que um ressarcimento do tipo tem cabimento, pois a partir do momento em que a r foi condenada no processo de origem, tornou-se certo que ela deu causa a sua instaurao, circunstncia que realmente permite enxergar os honorrios em questo como dano emergente, equiparvel a qualquer outra obrigao originria de um ato ilcito. Dispem, a propsito, os arts. 389, 395 e 404 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado (grifei). Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado (grifei). Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado (grifei), sem prejuzo da pena convencional. Cabe lembrar que os honorrios advocatcios contratuais diferem dos honorrios advocatcios sucumbenciais, que so os xados na maioria dos processos judiciais para a remunerao direta ao advogado da parte vencedora pelo xito no processo. H quem rejeite o pedido de ressarcimento de honorrios contratuais, ao entendimento de que a expresso honorrios advocatcios exposta nas normas citadas
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diria respeito somente aos honorrios sucumbenciais, no aos contratuais (TJRS, Apelao cvel 70046546271/RS, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. 29.02.2012). No entanto, dando a correta interpretao ao tema, tendo em vista que a contratao do advogado signicou estipndio de dinheiro, e, portanto, prejuzo, passou a entender o Superior Tribunal de Justia: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DESPENDIDOS A TTULO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCPIO DA RESTITUIO INTEGRAL. 1. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorrios contratuais, que integram o valor devido a ttulo de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1.134.725/MG) (2009/0067148-0, Rel Min Nancy Andrighi, j. 14.06.2011) Do corpo do acrdo, a propsito, extrai-se: Assim, a seu ver, como os honorrios convencionais so retirados do patrimnio da parte lesada para que haja reparao integral do dano sofrido , aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorrios contratuais. Contudo, esclarece que, embora os honorrios convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuao do advogado no pode ser abusivo, cabendo ao juiz analisar as peculiaridades de cada caso e, se for preciso, arbitrar outro valor, podendo para isso utilizar como parmetro a tabela de honorrios da OAB. Destaca que, na hiptese, no houve pedido da recorrente quanto ao reconhecimento da abusividade das verbas honorrias e, por essa razo, a questo no foi analisada. A correo monetria pelo INPC deve uir desde o desembolso, e os juros de mora a contar da citao nesta lide. Por outro lado, atinente ao pedido de indenizao por danos morais, penso que as divergncias havidas entre as partes, as quais culminaram com ao judicial, no atingem o nvel de tormento anmico capaz de justicar qualquer espcie de reparao a tal ttulo. Na vida normal as pessoas se depararem com problemas na execuo de contratos de prestao de servios, inclusive os de advocacia, mas salvo em situaes excepcionais tudo deve ser resolvido no mbito material, to somente (Cf. Apelao Cvel 2012.071550-0, de Itaja, Rel. Des. Saul Steil, j. 18.12.2012, Apelao Cvel 2008.051261-9, de Ararangu. Rel. Des. Eldio Torret Rocha, j. 08.10.2010, entre outros). Destarte, d-se provimento parcial ao recurso, apenas para conferir a indenizao por danos materiais.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO
APELAO N 9081989-60.2009.8.26.0000 Trigsima Segunda Cmara de Direito Privado (DJESP 07/02/2013) Relator: Desembargador Hamid Bdine Data do julgamento: 31/01/2013 61/20 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS. CONTRATAO PARA AJUIZAMENTO DE RECLAMAO TRABALHISTA. FALTA DE COMUNICAO SOBRE A REDESIGNAO DE AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. APLICAO DA PENA DE CONFISSO FICTA QUANTO MATRIA FTICA. JULGAMENTO DESFAVORVEL Ausncia de demonstrao de nexo causal entre o comportamento negligente das advogadas e o fracasso da demanda trabalhista. Incidncia da teoria da causalidade adequada. Indenizao indevida. Falta de interposio de recurso contra a sentena desfavorvel. Necessidade de demonstrao de que o recurso no interposto teria razovel probabilidade de xito. Prova no produzida. Desdia prossional no caracterizada. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 908198960.2009.8.26.0000, da Comarca de Diadema, em que apelante Adenilson Soares de Almeida, so apelados Ana Cristina Froner Fabris Codogno e Tnia Bragana Pinheiro Cecatto. Acordam, em 32 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores Ruy Coppola (Presidente) e Kioitsi Chicuta. So Paulo, 31 de janeiro de 2013. Desembargador Hamid Bdine Relator A r. sentena de s. 264/269, cujo relatrio se adota, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na ao de indenizao por danos materiais e morais decorrentes do exerccio de mandato judicial, por considerar que no cou comprovado que o fracasso do autor na reclamao trabalhista tenha sido fruto de um comportamento negligente das rs.
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Inconformado, o autor apelou. Sustentou a necessidade de responsabilizao das rs, pois elas teriam agido com negligncia e desdia nos atos processuais praticados durante o trmite do processo trabalhista, deixando de usar todas as medidas cabveis para garantir o seu direito, o que teria acarretado o julgamento de improcedncia dos pedidos formulados na demanda. Recurso regularmente processado e com contrarrazes (s. 280/288 e 290/298). o relatrio. O recurso no comporta provimento. Conforme se depreende da inicial, o apelante outorgou s apeladas mandato judicial, a m de que elas ajuizassem reclamao trabalhista em seu favor. No referido feito, houve a redesignao da audincia de instruo e julgamento (s. 59/60), sendo que as apeladas deixaram de comunicar ao apelante o novo horrio da audincia. Assim, diante da falta de comparecimento do apelante referida audincia, foi-lhe aplicada a pena de consso cta (. 61), o que ensejou o julgamento desfavorvel (s. 62/65). Alm disso, no houve a interposio de recurso contra a sentena de s. 62/65. O art. 927 do Cdigo Civil preceitua que, para o reconhecimento da responsabilidade civil, necessrio demonstrar a ocorrncia de um dano, de uma conduta dolosa ou culposa e da relao de causalidade entre o comportamento e o resultado.
O i. sentenciante da reclamatria consignou que o apelante no comprovou a prestao de servios no perodo de 24 de outubro de 2000 a 14 de janeiro de 2001. Quanto ao pedido de adicional de insalubridade, armou que o laudo pericial foi elaborado por perito de conana do juzo. Em relao reintegrao no emprego, disse que o apelante jamais permaneceu afastado do emprego, inexistindo, dessa forma, amparo legal para a sua pretenso. A pena de consso cta foi adotada apenas em relao equiparao salarial e realizao de horas extras, e no seria suciente para evidenciar o direito do apelante, pois a MM. Juza tambm levou em conta a prova documental apresentada pela reclamada naquela ao. Dessa forma, e tendo em vista ainda que o apelante no demonstrou que produziria prova testemunhal na audincia trabalhista, afasta-se qualquer possibilidade de falar que a no comunicao acerca da redesignao da aludida audincia teria sido a causa determinante do fracasso da reclamatria. Ocorreu, no caso, rompimento do nexo entre o comportamento das advogadas apeladas e o julgamento desfavorvel, pois esse ltimo decorreu de um conjunto
A anlise dos autos revela que a conduta negligente das apeladas no foi a causa determinante do fracasso da demanda trabalhista, mormente em se considerando que o apelante no demonstrou que produziria prova oral na audincia de instruo e julgamento.
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de circunstncias no relacionadas a ele (REsp. 886347, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 25.10.2010). Sobre as diversas teorias a respeito do nexo e a posio ora adotada, invoca-se o voto proferido pelo Des. Francisco Loureiro na Ap. 994.09.292005-8, j. 13.01.2010. Para identicar o nexo, seria necessrio demonstrar que, no caso concreto, o fracasso da demanda trabalhista foi originado pelo comportamento negligente das patronas do apelante, porque desdobramento natural dele. O art. 403 do CC traa os parmetros do nexo causal para a responsabilidade contratual. Fernando Noronha adverte que o reconhecimento do nexo causal uma das questes mais difceis da responsabilidade civil, pois nem sempre fcil saber se a contribuio de um fato suciente para o resultado lesivo, que, ademais, pode ter origem em vrias causas (Direito das obrigaes, v. 1, Saraiva, 2003, p. 587). Segundo o referido autor, tais diculdades levaram os autores a procurar na teoria da causalidade adequada a melhor interpretao para a expresso danos diretos e imediatos do art. 403 do CC (autor e obra citados, p. 600). A teoria implica armar que o reconhecimento do nexo s se d quando for possvel constatar que o dano natural desdobramento da conduta lesiva. Ou seja, observando-se o que comumente acontece na vida possvel concluir que o dano tem origem no curso normal das coisas (autor e obra citados, p. 600). Esclarece Noronha que primeiro se verica se o evento era condio indispensvel para o dano, e, depois, se era adequado a caus-lo, ou seja, se consequncia normalmente previsvel do fato que estiver em causa (autor e obra citados, p. 600). Assim, a busca da causa feita pela denominada prognose retrospectiva, por intermdio da qual se tenta adivinhar, a partir de um determinado fato, o que pode vir a acontecer como consequncia e se faz esse exerccio depois de j se saber o que efetivamente ocorreu (autor e obra citados, p. 601). Desse modo, o intrprete do fato deve situar-se no momento anterior ao fato e buscar o prognstico de seu resultado segundo o que em geral acontece, ou, ainda, de acordo com o que estatisticamente ocorre (Vincenzo Roppo, Diritto Privato, Giappichelli Editore, 2010, p. 546). Oportuna a lio de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes acerca da teoria da causalidade adequada, para quem a causa no adequada se o efeito dela no decorrer sempre. Acrescentam que o agente no ser responsvel se apenas no caso especco o ato deu origem quela causa, em razo de circunstncias especiais. Em outras palavras: o efeito deve ser proporcionado causa: adequado, como aludiu Von Thur. S h responsabilidade se o fato, por sua prpria natureza, for prprio a produzir um tal dano, de modo que, julgando segundo o curso natural das coisas e com pleno conhecimento dos acontecimentos o dano poderia ter sido previsto (Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I, Renovar, 2004, p. 729).
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Desembargador Hamid Bdine Relator
Esclarecendo de modo semelhante a interpretao do nexo causal: Carlos Alberto Menezes Direito e Sergio Cavalieri Filho, Comentrios ao novo Cdigo Civil, volume XIII, Forense, 2008, p. 80. Assim sendo, o fato de as apeladas terem deixado de comunicar ao apelante o novo horrio da audincia de instruo e julgamento, embora demonstre negligncia, no pode ser considerado como determinante da responsabilidade civil, em virtude da ausncia de nexo de causalidade com o resultado da demanda trabalhista. Nada indica, pela anlise dos autos, que o comparecimento do apelante audincia trabalhista conduziria a resultado diverso daquele a que chegou a justia laboral. No que diz respeito falta de interposio de recurso contra a sentena proferida na reclamatria, no h que se falar em negligncia das apeladas, uma vez que cabe exclusivamente ao advogado avaliar as perspectivas de sucesso de um recurso e decidir por sua interposio ou no. Para que casse caracterizada a desdia das advogadas apeladas, o apelante deveria ter demonstrado que o recurso no interposto teria razovel probabilidade de xito, nus do qual no se desincumbiu. Nesse sentido j decidiu este e. Tribunal: Apelao. Ao de indenizao. Mandato. Advogado. Falta de interposio de recurso ordinrio em processo trabalhista. Armada negligncia. Omisso sem o condo de, por si s, caracterizar falta de diligncia na atuao do prossional. Hiptese em que de mister a demonstrao de que o recurso no interposto teria razovel chance de xito. Prova no produzida. Sentena de rejeio do pedido indenizatrio. Conrmao. A circunstncia de o advogado no recorrer contra a sentena desfavorvel ao constituinte no evidencia, por si s, falta de diligncia, at porque, embora nossa cultura jurdica se oriente em sentido contrrio, o recurso ou deve ser expediente anormal no processo, pois de se presumir que a sentena de primeiro grau resolva satisfatoriamente o litgio. Tcnico que , com efeito, cabe ao advogado avaliar as perspectivas de xito ou no de um recurso, tarefa para que desnecessita da opinio ou da aquiescncia do constituinte. Assim, da mesma forma que o paciente deve demonstrar que o tratamento que no lhe foi prescrito pelo mdico teria boas chances de lhe curar o mal, para o efeito de obter a responsabilidade civil daquele prossional pela piora do quadro, tambm o constituinte deve demonstrar que a interposio de recurso pelo advogado teria ao menos razovel perspectiva de xito. Apelao a que se nega provimento. (Ap. 9097733-66.2007.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. 19.10.2011) Assim, ausente a demonstrao de culpa das apeladas no que se refere falta de interposio de recurso, no h se falar em indenizao. Destarte, de rigor a manuteno da r. sentena atacada. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
EMENTRIO
As ntegras destes acrdos esto disponveis na verso on-line (www.lex.com.br) para os assinantes desta revista. 61/21 AO ANULATRIA DE DELIBERAO SOCIETRIA. SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. REGNCIA SUPLETIVA, NOS CASOS OMISSOS, PELAS NORMAS DA SOCIEDADE SIMPLES. PRETENSO DE ANULAO DE NEGCIO COM VCIO DE DOLO. PRAZO DE DECADNCIA. QUATRO ANOS. I Nos termos do art. 1.053 do CC/02, a sociedade limitada regese supletivamente, nos casos omissos, pelas regras da sociedade simples. Apenas em caso de expressa previso contratual a regncia supletiva se dar pelas normas pertinentes s sociedades annimas (Lei n 6.404/76), o que no o caso. II de 4 (quatro) anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao de negcio fundado em dolo, tendo como termo inicial a data da celebrao do ato que se pretende anular (art. 178, inciso II, do CC/02). Precedentes do STJ. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Deciso mantida, todavia, por outros fundamentos. (TJGO; AI 388114-93.2012.8.09.0000; 2 C.Cv.; Rel. Des. Amaral Wilson de Oliveira; DJGO 19/12/2012; p. 321) 61/22 AO ANULATRIA DE LANAMENTO DE ISS POR ESTIMATIVA. ISS. Sociedade civil constituda para prestao de servios mdicos prossionais de radiologia em geral. Insurgncia contra a cobrana de ISS sobre o regime de estimativa. Pretendido recolhimento do tributo nos termos do art. 9, 3, do Decreto-Lei n 406/68. Inexistncia de revogao pela Lei Complementar n 116/03. Prova pericial para sociedade por quota limitada. Recurso improvido. (TJSP; APL 0155163-95.2008.8.26.0000; Ac. 6422095; 14 C.D.Pb.; Rel. Des. Maurcio Fiorito; DJESP 15/01/2013) 61/23 AO CAUTELAR INOMINADA. DESTITUIO DE COMISSO PROVISRIA MUNICIPAL DO PARTIDO TRABALHISTA CRISTO. ALEGAO DE DESTITUIO ARBITRRIA. AUSNCIA DE CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. INDEFERIMENTO LIMINAR. IRRESIGNAO. MANUTENO. DESPROVIMENTO. Nossa estrutura partidria, constituda de forma hierarquizada, inclusive de certa forma rgida, permite que a instncia superior realize interveno no rgo partidrio inferior, mas observado o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. princpio constitucional (art. 5, LV, da CF) que s partes litigantes deve-se assegurar o direito ao contraditrio e ampla defesa, proporcionando-lhes os meios adequados para tanto, sendo dever do judicirio assegurar esses direitos aos rgos partidrios, quando um deles vier a sofrer interveno de rgo superior, no estando a cogitar-se de interveno da justia nas decises partidrias, ou em suas questes interna corporis, mas, sim, de controle de legalidade, cuidando para que a todas as partes seja garantido o devido processo legal. (TJPB; AI 025.2012.0047623/001; 3 C.Esp.Cv.; Rel. Juiz Conv. Wolfram da Cunha Ramos; DJPB 05/02/2013; p. 4) 61/24 AO CIVIL PBLICA. APELAO. EFEITOS. PREVALNCIA DA LEI ESPECFICA. RISCO DE IRREPARABILIDADE. CARACTERIZAO.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL EMENTRIO
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Encontra-se no bojo de ao civil pblica, hiptese em que no incide a regra geral do caput do art. 520 do CPC, que impe efeito suspensivo ope legis ao apelo, mas se aplica a regra do art. 14 da Lei n 7.347/85, que prev tal efeito ope iudicis, ou seja, apenas permite no ordena ao magistrado de primeiro grau que receba o apelo no duplo efeito. (TRF 4 R.; AGRLEG-AI 0013370-77.2012.404.0000; SC; 4 T.; Rel. Des. Fed. Lus Alberto dAzevedo Aurvalle; DEJF 30/01/2013; p. 431) 61/25 AO CIVIL PBLICA. CONTRATO ADMINISTRATIVO REALIZADO SEM LICITAO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONTRATO PACTUADO NA VIGNCIA DO DECRETO-LEI N 5/66. CONTRATO E PRORROGAO VLIDAS. LEGISLAO ESPECFICA VIGENTE POCA. APELAES PROVIDAS. A justia federal competente para processar e julgar o feito, tendo em vista a presena da Unio no polo passivo, na qualidade de assistente simples de uma das rs, incidindo, de modo inafastvel, o disposto no art. 109, I, da CR. O Ministrio Pblico Federal tem legitimidade para a promoo da ao civil pblica, porquanto constitui sua atribuio institucional zelar pela proteo do patrimnio pblico (arts. 129, III, da CR e 6, VII, b, da Lei Complementar n 75/93), no caso, da Unio e da Codesp, sociedade de economia mista da qual aquela acionista majoritria (cf. art. 8, pargrafo nico, do Estatuto da Codesp). Precedentes do STJ. No vericada inpcia da inicial, por incompatibilidade de pedidos, porquanto perfeitamente cumulveis os pleitos de condenao em dinheiro e de cumprimento de obrigao de fazer, atendendo-se, pois, regra disposta no art. 292 do CPC, no comportando, outrossim, o art. 3 da Lei n 7.347/85, a interpretao de que o autor deveria ter efetuado, necessariamente, opo entre eles (cf. STJ, AgRg nos EDCL no AG 1.156.486/PR, 1 T., Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 12.04.2011). Possibilidade jurdica do pedido, uma vez que o MPF est constitucionalmente autorizado a postular em defesa do patrimnio pblico e, na presente ao, requer providncias pertinentes e albergadas no ordenamento jurdico. Preliminares rejeitadas. O mrito diz respeito legalidade do Contrato n 6/91, rmando para o arrendamento de reas no Porto de Santos entre a Codesp e a empresa Mesquita S/A Transportes e Servios em 24.07.91 e a sua prorrogao e cesso a terceiro, sob o aspecto da necessidade de procedimento licitatrio antes de sua realizao. O contrato impugnado prev o prazo de dez anos de arrendamento das reas, contado a partir de 1 de junho de 1991, bem como a hiptese de sua prorrogao, por igual perodo, alm da possibilidade de cesso ou transferncia da rea a terceiros. poca da assinatura do ajuste (1991) havia norma especca para a contratao na rea de portos (DL n 5/66), a norma geral sobre licitaes (DL n 2.300/86) e a CF/88. O DL n 5/66 foi recepcionado pela CF/88, permanecendo em vigor, tratando-se de norma especca no que se referia a estmulo e recuperao econmica dos portos nacionais. Somente foi revogado expressamente pelo art. 76 da Lei n 8.630/93 (Lei dos Portos). O contrato em questo foi rmado nesse cenrio de estmulo recuperao da atividade porturia, onde se admitia, de maneira excepcional, a dispensa de licitao e a preferncia para aqueles que se obrigassem a realizar investimentos nas instalaes existentes (art. 108 do Decreto n 59.832/66). Portanto, inaplicvel de forma retroativa as normas previstas na Lei n 8.666/93, a Lei n 8.630 (Lei dos Portos) ao contrato celebrado anteriormente.
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Esse raciocnio vale tanto para a celebrao do contrato como sua cesso a terceiro e prorrogao. Lei que viesse a vedar qualquer tipo de prorrogao contratual seria aplicvel a contratos futuros, mas no aos contratos em vigor que contivesse clusula expressa nesse sentido, o que o caso. Portanto, a primeira prorrogao pode ser considerada vlida e nenhuma outra. Inexistncia de ilegalidade no contrato rmado nem em sua prorrogao, luz da legislao em vigor poca. Preliminares rejeitadas. Providas as apelaes das rs. (TRF 3 R.; AC 0003571-44.2001.4.03.6104; SP; 6 T.; Rel Des Fed. Regina Helena Costa; DEJF 08/02/2013; p. 1.030) 61/26 AO CIVIL PBLICA. GRATUIDADE DE TRANSPORTE PARA PESSOAS COM DEFICINCIA MENTAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ART. 330, I, DO CPC). ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. ANLISE DE MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violao reexa e oblqua da Constituio Federal decorrente da necessidade de anlise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissvel o recurso extraordinrio. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, DJE 21.10.2010, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurlio, DJE 08.09.2010. 2. Os princpios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, da motivao das decises judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, quando a vericao de sua ofensa dependa do reexame prvio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reexa Constituio Federal, o que, por si s, no desaa a abertura da instncia extraordinria. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1 Turma, Rel Min Crmen Lcia, DJE 24.11.2010, e AI 756.336-AgR, 2 Turma, Rel Min Ellen Gracie, DJE 22.10.2010. 3. In casu, o acrdo recorrido assentou: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. PRETENSO DE DETERMINAO PERMISSIONRIA DE SERVIO PBLICO PARA O TRANSPORTE GRATUITO DE PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA MENTAL. IMPROVIMENTO AO RECURSO. I Nos termos do art. 203, IV, da Constituio Federal, a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos () a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de decincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; (...) . O transporte dos decientes fsicos promove a sua integrao vida comunitria e o colendo Supremo Tribunal Federal atravs de seu venerando Tribunal Pleno, julgando a ADI 3.768/DF , na qual foi relatora a eminente Ministra Crmen Lcia, em julgamento de 19.09.07, conforme DJ de 20.10.07, afastou a exigncia de fonte de custeio quando se trata de transporte capaz de viabilizar a concretizao da dignidade da pessoa humana e de seu bem-estar. Fundamentando-se diretamente na Constituio Federal, o direito ao transporte gratuito de decientes afasta a necessidade de fonte de custeio. II Ademais, qualquer cidado sabe que, independentemente da quantidade de pessoas que utilizam o transporte pblico, ele dever ser prestado em horrios pr-determinados pela administrao. O custo desta operacionalizao estvel. O que se quer demonstrar que a empresa no tem um custo maior por estar transportando pessoas idosas. O transporte encontra-se ali, disponvel, com o custo j estabelecido. III Os decientes fsicos no so em nmero suciente para aniquilar os ganhos dos empresrios e as
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empresas no tm um custo maior pelo fato de transport-los, sobretudo a apelante que j vinha concedendo a gratuidade nos transportes coletivos a 652 pessoas portadoras de decincia mental sem previso de fonte de custeio. IV Improvimento ao recurso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; AI-AgR 847.845; RJ; 1 T.; Rel. Min. Luiz Fux; DJE 08/02/2013; p. 70) 61/27 AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERRIO. PRESCRIO. RECONHECIMENTO DE OFCIO COM A CONSEQUENTE EXTINO DO PROCESSO. PERDA DO OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO DA DECISO QUE DECRETOU A INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS RUS. No pode o administrado car sujeito indenidamente ao poder de autotutela do Estado, sob pena de desestabilizar um dos pilares mestres do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o princpio da segurana das relaes jurdicas. Assim, no ordenamento jurdico brasileiro, a prescritibilidade a regra, e a imprescritibilidade exceo (REsp 645.856, Min Laurita Vaz). As excees regra da prescritibilidade da pretenso sancionatria (civil, penal ou administrativa) ou ressarcitria so apenas aquelas expressamente previstas na Constituio da Repblica, justicveis pela magnitude dos bens que tutelam, todos de natureza extrapatrimonial: a) prtica do racismo (art. 5, XLII); b) ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrtico (art. 5, XLIV); c) direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam os indgenas (art. 231, 4). Por razes bvias, tambm so imprescritveis pretenses de natureza declaratria relacionadas a direitos geralmente irrenunciveis, inalienveis, no transacionveis. A ao declaratria protege, v.g., a tutela da famlia, da vida, da dignidade da pessoa humana. Atributos de grande vulto e, com razo, imprescritveis (Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior). Afronta o princpio da segurana jurdica que a projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do estado de direito (MS 24.448, Min. Ayres Britto) interpretao do 5, in ne, do art. 37 da Constituio da Repblica (a Lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento) que leve concluso de ser imprescritvel pretenso reparao de dano ao errio decorrente de ato de improbidade administrativa; a interpretao a ser dada segunda parte do art. 37, 5, da CF no que concerne prescrio dos atos de improbidade administrativa no sentido de que a ao que objetiva o ressarcimento de dano ao errio deve seguir as regras de prescrio estabelecidas no Cdigo Civil (TJMG, AC 1.0674.06.000765-7/001(1), Des. Alberto Vilas Bonas; STJ, REsp 331.374, Min. Francisco falco; REsp 960.926, Min. Castro Meira; REsp 601.696, Min. Joo Otvio de Noronha; Celso Antnio Bandeira de Mello). (TJSC; AI 2012.005097-8; 1 C.D.Pb.; Rel. Des. Newton Trisotto; DJSC 07/02/2013; p. 248) 61/28 AO CIVIL PBLICA. OBRIGAO DE ROTULAGEM DE ALIMENTOS QUE CONTENHAM PRODUTOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM QUALQUER PERCENTUAL. CDC, ART. 6. ALEGAO DE CONTRADIO NO ACRDO. INEXISTNCIA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE COM A SOLUO ADOTADA. EFEITO INFRINGENTE. REDISCUSSO DA MATRIA.
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61/29 AO CIVIL PBLICA. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. SENTENA EXTRA E ULTRA PETITA. AUSNCIA DE NULIDADE. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVAO. PENAS IMPOSTAS. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APLICAO. 1. O emprstimo de provas amplamente admitido no ordenamento jurdico brasileiro, sendo dois os requisitos bsicos de sua admissibilidade: a identidade das partes nos processos e a observncia do princpio do contraditrio no processo em que a prova foi produzida, situaes vericadas no caso. 2. No h que se falar em sentena ultra ou extra petita, quando o dispositivo da deciso recorrida se encontra em consonncia com os pedidos iniciais. 3. Caracterizada a conduta mproba do recorrente, imperiosa a aplicao da(s) penalidade(s) prevista(s) na Lei n 8.429/92, cuja imposio em bloco, de fato, no imperiosa, evitando-se, destarte, em certos casos, penas desproporcionais ou desarrazoadas. 4. Em ateno aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, impe-se o afastamento da aplicao da sano de perda da funo pblica, posto que desproporcional gravidade do ato de improbidade vericado, bem como aos seus reexos negativos. Agravo retido conhecido e desprovido. Apelao cvel conhecida e parcialmente provida. (TJGO; AC 0282053-76.2003.8.09.0146; 6 C.Cv.; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; DJGO 08/02/2013; p. 319)
IMPOSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO DO RECURSO LIMITADO A AFASTAR A CONDENAO DA ASSISTENTE PROCESSUAL EM HONORRIOS. CPC, ART. 32. 1. O acrdo embargado apreciou a lide segundo seu objeto: o cumprimento do direito do consumidor ampla e irrestrita informao a respeito do produto colocado sua disposio, em respeito ao princpio da plena informao previsto no art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. O julgador no est obrigado a responder a todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos por elas indicados e, tampouco, a responder um a um todos os seus argumentos, se tiver encontrado motivo suciente para sustentar a sua deciso. 3. No ocorre, in casu, situao propcia integrao do julgado, tendo em vista que a embargante no obteve xito em demonstrar contradio no voto condutor do acrdo, no se conformando, no entanto, com a soluo adotada. 4. A contradio que autoriza o uso dos embargos declaratrios a que se verica entre as proposies do acrdo ou entre as premissas e o resultado do julgamento. No sinnimo de inconformismo da parte com a tese jurdica adotada. Existe um sentido tcnico de contradio que no se confunde com o sentido coloquial com que empregado na linguagem comum. 5. Entendendo a embargante que a deciso no justa, e pretendendo exatamente rediscutir as razes de decidir do acrdo, o recurso prprio no so os embargos declaratrios. 6. Consoante estabelece o art. 32 do CPC, no h condenao do assistente simples em honorrios advocatcios: se o assistido car vencido, o assistente ser condenado nas custas em proporo atividade que houver exercido no processo. 7. Omisso no acrdo reconhecida, to somente, para afastar a condenao da assistente processual, ABIA, em honorrios advocatcios. 8. Embargos de declarao da Associao Brasileira das Indstrias da Alimentao ABIA parcialmente acolhidos. 9. Embargos de declarao da Unio rejeitados. (TRF 1 R.; APELRE 22243-21.2001.4.01.3400; DF; 5 T.; Rel Des Fed. Selene Maria de Almeida; DJF1 14/01/2013; p. 141)
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61/30 AO CIVIL PBLICA. PUBLICAES JORNALSTICAS. PROMOO PESSOAL. RESTITUIO AOS COFRES PBLICOS. AUSNCIA DO NECESSRIO PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FTICOPROBATRIO J CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA DA SMULA N 279/STF . REPERCUSSO GERAL NO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSO DO APELO EXTREMO. 1. O requisito do prequestionamento indispensvel, por isso que invivel a apreciao, em sede de recurso extraordinrio, de matria sobre a qual no se pronunciou o tribunal de origem, incidindo o bice da Smula n 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A Smula n 279/STF dispe, verbis: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. 3. que o recurso extraordinrio no se presta ao exame de questes que demandam revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos, adstringindo-se anlise da violao direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acrdo originariamente recorrido assentou: Ao Civil Pblica. Presidente de Cmara Municipal. Publicaes jornalsticas. Promoo pessoal. Princpios constitucionais ofendidos. Gastos efetuados. Restituio aos cofres pblicos. Procedncia do pedido. Sentena conrmada. Recurso a que se nega provimento. 5. Agravo regimental desprovido. (STF; AI-AgR 855.692; MG; 1 T.; Rel. Min. Luiz Fux; DJE 07/02/2013; p. 57) 61/31 AO COMINATRIA. FORNECIMENTO DE CURATIVOS ESPECFICOS. CRIANA RECM-NASCIDA VTIMA DE ENFERMIDADE GRAVE. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA ALM DO QUE FOI PEDIDO. POSSIBILIDADE. Poder geral de cautela conferido ao juiz pelo art. 798 do CPC, quando evidenciados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Direito sade. Direito de todos, dever do estado. Arts. 6, caput, 227, caput, e 196, Constituio Federal. Precedente do STF . Recurso conhecido e improvido. Deciso unnime. (TJAL; AI 2012.003858-7; 1 C.Cv.; Rel. Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo; DJAL 14/01/2013; p. 47) 61/32 AO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO. CDL. CADASTRO DE CHEQUE SEM FUNDO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. PROVA DE NOTIFICAO DA INSCRIO. CASO CONCRETO. MATRIA DE FATO. A ausncia da noticao referida pelo 2 do art. 43 do CDC invalida o registro levado a efeito, acarretando o cancelamento da negativao. Inteligncia da Smula n 359 do STJ. Precedentes. Sucumbncia. Com a procedncia do pedido formulado na inicial, devem ser invertidos os nus da sucumbncia. Rejeitada a preliminar, deram provimento ao apelo. Unnime. (TJRS; AC 526442-19.2012.8.21.7000; 15 C.Cv.; Rel. Des. Otvio Augusto de Freitas Barcellos; DJERS 19/12/2012) 61/33 AO DE COBRANA. CDULA DE CRDITO RURAL. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LIMITAO DA TAXA DE JUROS A 12% AO ANO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE AUTORIZAO DO CONSELHO MONETRIO NACIONAL. TAXA ANBID. ILICITUDE. REPETIO DE INDBITO. RESTITUIO DA FORMA SIMPLES. SUCUMBNCIA RECPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados com instituies nanceiras (STJ,
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Smula n 297), impondo-se, dessa forma, a exibilizao do princpio da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), sendo permitido ao Poder Judicirio intervir nas relaes entre particulares, para restabelecer o equilbrio contratual. 2. De acordo com o Decreto-Lei n 167/67, que disciplina a cdula de crdito rural, ca afastada a incidncia da Lei de Usura, desde que o Conselho Monetrio Nacional xe as taxas de juros. Todavia, resta ainda omisso o Conselho Monetrio Nacional sobre a dita regulamentao, de modo que deve ser aplicado o Decreto n 22.626/1933, que xa o percentual de juros em 12% a.a. Portanto, prevalecem as limitaes do antigo Decreto n 22.626/1933, art. 1, caput, pois o aludido Conselho permanece omisso na atribuio que lhe cometida pelo referenciado art. 5 do Decreto-Lei n 167/67, deixando de estabelecer tais taxas. 3. nula a clusula contratual que sujeita o devedor taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP (Smula n 176 do STJ). 4. O pagamento resultante de clusula contratual mais tarde declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e no em dobro. 5. O caso de sucumbncia recproca, nos termos do art. 21 do CPC, vez que as partes foram vencedoras e vencidas em trs pedidos cada uma, de modo que, neste ponto, reformo a sentena de primeiro grau para determinar o rateio das custas e honorrios advocatcios meio a meio entre as partes litigantes, mantendo, porm, a verba honorria no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por entender que atende razoavelmente ao que dispe o art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. 6. Recursos conhecidos, sendo improvido o apelo de Granja Regina S/A e outros e provido em parte o apelo do Banco Bradesco S/A. (TJCE; AC 0544652-06.2000.8.06.0001; 8 C.Cv.; Rel. Des. Vldsen da Silva Alves Pereira; DJCE 14/01/2013; p. 61) 61/34 AO DE COBRANA. CONSTRUO DE REDE ELTRICA. Legitimidade das rs para responderem ao presente processo. Prescrio inocorrente. Hiptese em que o autor logrou comprovar o investimento suportado em virtude de programa de expanso da rede eltrica. Apelos desprovidos. Unnime. (TJRS; AC 93902-80.2012.8.21.7000; 11 C.Cv.; Rel. Des. Antnio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard; DJERS 25/01/2013) 61/35 AO DE COBRANA. CONTRATO DE SEGURO DE VECULO. ACIDENTE DE TRNSITO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA A MANUTENO DE CARRO RESERVA PENA DE MULTA DIRIA E INVERSO DO NUS DA PROVA. FORTES INDCIOS DE ESTAR O CONDUTOR DO VECULO SEGURADO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ E EM ALTA VELOCIDADE. HIPTESE QUE AFASTA A RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. INVERSO DO NUS DA PROVA. DESCABIMENTO. AUSNCIA DA VEROSSIMILHANA. Havendo fortes incios de que o segurado conduzia seu veculo embriagado, conforme boletim de ocorrncia acostado aos autos, verica-se ausente, a priori, a verossimilhana do direito invocado para amparar a tutela antecipada que determinou a manuteno da disposio de carro reserva pela seguradora at o deslinde da demanda. Inexistente a verossimilhana do direito invocado pelo autor, descabida a inverso do nus da prova com fundamento no art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. (TJMT; AI 111355/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Marilsen Andrade Addrio; DJMT 31/01/2013; p. 19)
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61/36 AO DE COBRANA JULGADA PROCEDENTE. HONORRIOS ADVOCATCIOS SUCUMBENCIAIS PERTENCEM AO ADVOGADO QUE ATUOU NA FASE DE CONHECIMENTO (ART. 23 DA LEI N 8.906/94). FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENA. CONSTITUIO DE NOVOS PATRONOS. Acordo rmado entre as partes sem a aquiescncia do advogado destitudo no atinge o seu direito de executar a verba honorria xada em sentena (art. 24, 4, da Lei n 8.906/94). Parte que sucumbiu na lide principal tem legitimidade para gurar no polo passivo da execuo promovida pelo advogado. Ineccia do pagamento efetuado a terceiro no credenciado. Inteligncia do art. 308 do Cdigo Civil. Recurso improvido. (TJSP; AI 0248592-77.2012.8.26.0000; Ac. 6481316; 32 C.D.Priv.; Rel. Des. Hamid Bdine; DJESP 07/02/2013) 61/37 AO DE DESTITUIO DE SCIO-GERENTE. LIMINAR. ATOS DE INGERNCIA. EXIGNCIA DE DILAO PROBATRIA. I O deferimento da tutela antecipada pressupe o preenchimento de certos requisitos legais, dispostos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. II O afastamento do scio-administrador da gerncia da sociedade, notadamente de forma inaudita altera pars, mostra-se temerrio, ante a necessidade de submeter pretenso ao contraditrio e a ampla defesa, para obteno de melhores subsdios, visando formar razovel juzo de valor a respeito da pretenso veiculada. (TJMA; Rec 0001261-30.2012.8.10.0000; Ac. 123010/2012; 2 C.Cv.; Rel. Des. Subst. Jorge Rachid Mubrack Maluf; DJEMA 18/12/2012) 61/38 AO DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. ABUSO SEXUAL. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. APLICABILIDADE. RECURSO NO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 1.638 do Cdigo Civil, o pai ou a me perder, por ato judicial, o poder familiar quando praticar atos contrrios moral e aos bons costumes. 2. A despeito da absolvio do ru/apelante na ao criminal, as esferas do direito so independentes e autnomas entre si, razo pela qual, embora tenha sido absolvido na ao criminal, a anlise do caso concreto deve ser feita de forma isolada levando em considerao os princpios que dizem respeito ao melhor interesse da criana e do adolescente, no havendo obrigatoriedade de se utilizar os mesmos parmetros de julgamento. 3. No presente caso cou claro que a adoo de outras medidas que no a destituio do poder familiar no surtiria nenhum efeito, tendo em vista o histrico de abuso e ameaas relatados, e tais circunstncias, encontram-se comprovadas nos autos pelos vrios documentos colacionados durante o curso do processo, quais sejam, pareceres psicossociais, relatrios dos assistentes sociais e do conselho tutelar e oitiva das vtimas, testemunhas e familiares. 4. Recurso conhecido e no provido. Sentena mantida. (TJES; AC 0000732-26.2008.8.08.0026; 3 C.Cv.; Rel. Des. Willian Silva; DJES 04/02/2013) 61/39 AO DE INDENIZAO. OCUPAO DE BEM PBLICO. EXERCCIO DO PODER DE POLCIA MUNICIPAL. DESOCUPAO DO TERRENO. DEMOLIO DAS BENFEITORIAS. INDENIZAO. POSSIBILIDADE. OMISSO ESTATAL. AUSNCIA DE FISCALIZAO POR ANOS. DIREITO MORADIA. PROTEO CONSTITUCIONAL (ART. 6). PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. 1. A atuao da Administrao Pblica est adstrita a dois
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61/40 AO DE INDENIZAO. TRATAMENTO ODONTOLGICO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL. OBRIGAO DE RESULTADO. 1. Apesar de em alguns casos a obrigao do prossional liberal dentista ser de meio, assente que quando tratar-se de implantes osseointegrados, os quais possuem grande funo esttica, a obrigao passa a ser de resultado, o qual gera a sua responsabilidade civil subjetiva, com culpa presumida, sendo do prossional o nus de comprovar que no agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligncia, imprudncia ou impercia (precedentes). Aplicao do art. 14, 4, do CDC. 2. Prova tcnica. Comprovao da no concluso do tratamento. Fotos que demonstram pinos expostos. Diplomas que no comprovam a prestao correta do servio prtico. Vericado nos autos que a paciente contratou a prestao de servios odontolgicos com a apelada, mas que o tratamento no foi concludo, visto que foram deixados pinos nos maxilares, o que acarretou-lhe perda ssea, evidente que a simples juntada de currculos e concluses de cursos no demonstram a destreza prtica e muito menos a correta realizao do procedimento. 3. Danos materiais e morais. Fixao. Dano material comprovado, incidncia de juros de mora desde a citao (art. 405 do Cdigo Civil) e corrigidos monetariamente pelo INPC desde o efetivo prejuzo (Smula n 43 do STJ). Dano moral com quantia compatvel com a
principais vetores, quais sejam, a legalidade e o princpio da supremacia do interesse pblico, os quais foram-lhe concedidos pelo legislador ptrio com o intuito de permitir a vida em sociedade. O poder de polcia um dos instrumentos legais para a persecuo deste m. No caso em tela, este exerccio consubstanciou-se pelo ato administrativo municipal de imisso na posse de bem pblico e de demolio das benfeitorias l realizadas por particular. No se discute nesta lide a legalidade do ato, porque evidente estar incumbido de legitimidade, imperatividade, presuno de legalidade e veracidade e tipicidade; mas a possibilidade de indenizao pelos prejuzos causados ao administrado. 2. A regra considerar haver to somente deteno, e no posse, dos bens pblicos pelos particulares, em decorrncia da impossibilidade de alienao e de usucapio destes bens, o que no d ensejo indenizao. Ocorre que existe recente entendimento jurisprudencial, consonante com os atuais preceitos da boa-f objetiva, que arma que pode o ocupante de rea pblica que no esteja de m-f, a qual nunca presumida, ser indenizado por benfeitorias realizadas, com fundamento no fato de que o Poder Pblico foi omisso durante anos na scalizao da rea, gerando convico, expectativa, de que aquela terra no tinha dono (TJMG, Processo 1.0592.05.930468-9/001(1) e TJDFT, Processo 2004.00.2.006870-8). 3. Nos ltimos anos, o Direito Constitucional contemporneo, principalmente em decorrncia do surgimento do princpio da fora normativa, passou a irradiar o fundamento da Constituio, que o princpio da dignidade da pessoa humana, para todo o resto do ordenamento jurdico. A Constituio Federal ainda alberga, como princpio mnimo, bsico e essencial, o direito moradia (art. 6), o qual, por ter sido malferido, gera e legitima o ressarcimento integral pelas benfeitorias realizadas. 4. Apelo e reexame necessrio conhecidos. Apelo improvido. Sentena mantida em sede de reexame. (TJCE; APL-RN 0632307-16.2000.8.06.0001; 5 C.Cv.; Rel. Des. Clcio Aguiar de Magalhes; DJCE 07/02/2013; p. 97)
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reprovabilidade da conduta, a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a condio econmica do causador do dano e as condies sociais do ofendido, juros de mora a partir da citao (art. 405 do Cdigo Civil) e correo monetria desde o arbitramento (Smula n 362 do STJ). Apelo conhecido e provido. Sentena reformada. (TJGO; AC 179288-89.2001.8.09.0051; 6 C.Cv.; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; DJGO 19/12/2012; p. 594) 61/41 AO DE INDENIZAO POR ATO ILCITO. HOSPITAL. ATENDIMENTO PS-OPERATRIO. DEFEITO NA PRESTAO DE SERVIOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXEGESE DO ART. 14 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MICROCIRURGIA PARA RESSECAO DE TUMOR CEREBRAL (ASTROCITOMA I). PACIENTE JOVEM QUE RECOBRA A LUCIDEZ NO PSOPERATRIO IMEDIATO E APS DOIS DIAS ENTRA EM ESTADO DE COMA. SANGRAMENTO NO LEITO TUMORAL E HIPERTENSO INTRACRANIANA. INTERCORRNCIAS PREVISVEIS DIANTE DAS PECULIARIDADES DO QUADRO. FALTA DE ACUIDADE DO CORPO CLNICO NO MONITORAMENTO. PIORA DO ESTADO PERCEBIDA PELA ME DO PACIENTE. SEQUELAS NEUROLGICAS IRREVERSVEIS. TETRAPARESIA E DFICIT COGNITIVO. DANO EVIDENCIADO. LIAME CAUSAL ENTRE O DANO E O DEFEITO NO SERVIO PRESTADO. DEVER DE INDENIZAR. DANOS MORAIS. COMPENSAO. FIXAO EM VALOR CONDIZENTE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DO ABALO. JUROS DE MORA E CORREO MONETRIA. TERMO DE INCIDNCIA. CITAO E ARBITRAMENTO DA INDENIZAO, RESPECTIVAMENTE. JUROS LEGAIS. ADEQUAO. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS COM TRATAMENTO VENCIDAS E VINCENDAS. PENSO MENSAL VITALCIA. CONSTITUIO DE CAPITAL. RECURSOS DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO E DO RU DESPROVIDO. A responsabilidade das sociedades empresrias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (I) as obrigaes assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados prestao dos servios mdicos e superviso do paciente, hiptese em que a responsabilidade objetiva da instituio (por ato prprio) exsurge somente em decorrncia de defeito no servio prestado (art. 14, caput, do CDC); (...) (STJ, REsp 1.145.728/MG, Rel. p/ acrdo Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, j. 28.06.2011). Congura-se defeito na prestao do servio hospitalar quando o paciente, submetido microcirurgia para extrao de tumor cerebral procedimento de alto risco , no recebe atendimento intensivo em seu ps-operatrio vindo a entrar em estado de coma decorrente de hipertenso intracraniana, quadro este no percebido pela equipe mdica ou de enfermagem em seu monitoramento, mormente quando tal complicao tida como previsvel pelas particularidades do paciente. Em se tratando de dano moral, cada caso se reveste de caractersticas especcas, reetidas subjetivamente na xao da indenizao, tendo em vista a observncia das circunstncias do fato, as condies do ofensor e do ofendido, o tipo de dano, alm das suas repercusses no mundo interior e exterior da vtima (STJ, AgRg no REsp 1.150.463/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva,
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Terceira Turma, j. 15.03.2012, DJ 22.03.2012). (TJSC; AC 2012.067077-0; 3 C.D.Civ.; Rel. Des. Fernando Carioni; DJSC 14/01/2013; p. 75) 61/42 AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. DESISTNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO INDISPONVEL. VIOLAO DE PRINCPIO CONSTITUCIONAL. NOMEAO DE CURADOR. NECESSIDADE. 1. Descabe a desistncia da ao de investigao de paternidade por parte da representante legal do menor, porque se trata de um direito indisponvel (CDC, art. 27). 2. O art. 227 da Constituio Federal aponta que dever da famlia e do Estado garantir criana o direito vida, dignidade e convivncia familiar. Alm disso, deve-se coloc-la salvo de toda forma de discriminao. 3. Manifesto interesse conitante da representante do menor aponta para a necessidade de nomeao de curador especial, para que se prossiga na ao de investigao de paternidade (CPC, art. 9). 4. Adoo da criana, no curso da investigao, no obstculo ao seu prosseguimento, uma vez que se deve resguardar o direito do menor ao acesso sua identidade gentica. Princpio da dignidade da pessoa humana. 5. Sentena que se anula. Recurso provido. (TJMA; Rec 32294/2011; Ac. 124478/2013; 3 C.Cv.; Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa; DJEMA 06/02/2013) 61/43 AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS AVS PATERNOS. EXAME COMPARATIVO DE DNA COM OS RESTOS MORTAIS DO DE CUJUS. POSSIBILIDADE. SENTENA CASSADA. 1. Segundo a jurisprudncia, na falta dos pais ou na incapacidade econmico-nanceira destes, cabe aos avs prestar os alimentos necessrios sobrevivncia dos menores, sendo, portanto, legtimos para compor o polo passivo da ao. 2. Diante da possibilidade de realizao de prova direta, qual seja o exame comparativo de DNA com os restos mortais do de cujus, no se pode negar a busca da verdade real, devendo esta ser realizada, notadamente pelo fato de que os avs paternos podem no ser pais biolgicos, mas, sim, adotivos do falecido. Recurso conhecido e provido. Sentena cassada. (TJGO; AC 127397-62.2004.8.09.0006; 6 C.Cv.; Rel. Des. Norival Santome; DJGO 05/02/2013; p. 283) 61/44 AO DE OBRIGAO DE FAZER. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS. CURSO TCNICO DE ENFERMAGEM. INSTITUIO DE ENSINO E ALUNOS VTIMAS DE ESTELIONATRIO. AUTOR DO CRIME QUE PROMETE BOLSAS DE ESTUDOS AOS ALUNOS SOB ALEGAO DE QUE REPRESENTANTE DE RGO VINCULADO AO MINISTRIO DO TRABALHO. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO REALIZADO ENTRE A INSTITUIO DE ENSINO E OS ALUNOS COM BASE NAS AFIRMAES DO AUTOR DO DELITO. ESCOLA QUE EXIGE O PAGAMENTO DE MENSALIDADE APS A DESCOBERTA DA FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE DOS ALUNOS PROSSEGUIREM O CURSO SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAO. RECURSO IMPROVIDO. Julga-se improcedente o pedido de obrigao de fazer, consistente na condenao da instituio de ensino em manter gratuitamente o curso tcnico oferecido aos alunos considerados bolsistas, quando comprovado que tanto os estudantes como o estabelecimento de ensino foram vtimas de estelionatrio que, passando-se por representante de rgo vinculado ao Ministrio do Trabalho, promete
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bolsas de estudos aos alunos, obrigando-se a repassar os valores correspondentes diretamente ao estabelecimento pedaggico que, descobrindo a fraude sofrida, exige a contraprestao dos estudantes para o prosseguimento da etapa seguinte. O art. 5 da Lei n 9.870/99, ao assegurar o direito da rematrcula aos alunos matriculados em determinada instituio de ensino, exclui os inadimplentes. Dessa forma, nenhuma norma descumprida caso a universidade particular resolva no mais prestar servios educacionais aos estudantes em tal situao, uma vez que decorre de relao contratual (REsp 364.295, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16.08.04). (TJMS; APL 0027697-42.2007.8.12.0001; 3 C.Cv.; Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay; DJMS 06/02/2013; p. 18) 61/45 AO DE PRESTAO DE CONTAS. PEDIDO DE RECONSIDERAO PREJUDICADO. INTERVENO JUDICIAL DA PESSOA JURDICA. MEDIDA EXTREMA, RECOMENDVEL EM HIPTESES EXCEPCIONAIS. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA. BLOQUEIO DE CONTA-CORRENTE DA SOCIEDADE. AUSNCIA DE FATOS QUE JUSTIFIQUEM A NECESSIDADE DA MEDIDA. I A Ao de Separao de Corpos cumulada com Ao de Alimentos em trmite na 1 Vara de Famlia nada tem a ver com a Ao de Prestao de Contas, pois as relaes societrias comerciais passam a ser de direito comum, e, por isto, a competncia para a ao de prestao de contas de uma das Varas Cveis, e no de Vara de Famlia. II A interveno judicial na gesto da pessoa jurdica medida excepcional, devendo ser utilizada somente em casos extremos, quando presentes elementos que justiquem sua adoo para evitar a dilapidao do patrimnio e/ou o cometimento de fraudes praticadas em prejuzo da sociedade e/ou dos scios. III Quanto determinao de bloqueio de 50% (cinquenta por cento) do patrimnio da empresa, v-se que no restou demonstrada a gravidade dos fatos aduzidos pela ora recorrida, a ponto de ensejar a adoo das medidas delimitadas pelo douto juzo monocrtico, pois o bloqueio de metade do patrimnio da empresa certamente deve lhe causar graves prejuzos. IV No ocorrendo o preenchimento dos requisitos fumus boni juris e periculum in mora, a antecipao da tutela no deve ser concedida. V Agravo de Instrumento conhecido para conceder o efeito suspensivo pleiteado. VI Agravo Regimental conhecido e no provido. (TJCE; AgRg 0131777-52.2012.8.06.0000/50000; 8 C.Cv.; Rel. Des. Carlos Rodrigues Feitosa; DJCE 09/01/2013; p. 122) 61/46 AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. AO JULGADA PROCEDENTE. CONTRATO DE CONTA-CORRENTE. PRESCRIO DECLARADA DE OFCIO EM RELAO AO PERODO ANTERIOR A 25.11.99. APELO DA INSTITUIO FINANCEIRA. I Interesse de agir. Envio de extratos mensais no afasta o dever da instituio nanceira de prestar contas. Enunciado n 7 das cmaras de direito bancrio e execuo de ttulo extrajudicial. II Carter revisional. Inocorrncia. Ao que no visa reviso do contrato. Possibilidade de cumulao da ao de prestao de contas com a de exibio de documentos. Inteligncia do Enunciado n 6 aprovado pelas cmaras de direito bancrio e execuo de ttulo executivo extrajudicial deste Tribunal. III Decadncia. Art. 26, II, do CDC. Inaplicabilidade. IV Honorrios advocatcios. Cabimento na primeira fase da prestao de contas. Valor xado pelo juzo singular em R$ 800,00. Minorao para
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R$ 500,00. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 0950850-3; 14 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Gil Francisco de Paula Xavier F . Guerra; DJPR 12/12/2012; p. 403) 61/47 AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. SENTENA DE PROCEDNCIA DO PEDIDO. RECURSO DE APELAO 1 (PARTE AUTORA). DECADNCIA PREVISTA NO ART. 26, II, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. DECISO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAO 2 (BANCO/RU). 1. Preliminar de conhecimento do agravo retido interposto em face de despacho que determina a exibio dos documentos requeridos pelo autor, no prazo da contestao. Omisso. Sentena que no cominou qualquer sano em razo do no cumprimento de referida determinao. Ausncia de prejuzo. Anlise da questo prejudicada. Recurso de agravo retido no conhecido. 2. Mrito do recurso. I Cumulao de pedidos de exibio de documentos com prestao de contas. Possibilidade. II Interesse de agir. Congurado. Envio mensal de extratos. Conduta que no afasta o dever da instituio nanceira de prestar contas requeridas judicialmente. III Pedido genrico. Inocorrncia. IV Minorao do valor xado a ttulo de honorrios advocatcios. Possibilidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. 3. Recurso de apelao 1 (autor) provido. 4. Recurso de agravo retido (ru) no conhecido. 5. Recurso de apelao 2 (ru) parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 0943978-5; 14 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Gil Francisco de Paula Xavier F . Guerra; DJPR 12/12/2012; p. 401) 61/48 AO DE SUBSTITUIO DE BEM C/C DANOS MORAIS. VCIO DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E INTEGRAL. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NO COMPROVADA. AUSNCIA DO DEVER DE INFORMAO. DANOS MORAIS NO CONFIGURADOS. SUBSTITUIO DO BEM. I Por vcio do produto h de se entender como qualquer dano intrnseco ao mesmo que lhe afete a qualidade ou economicidade, acarretando a inadequao daquele ao m a que se destina, retirando a legtima expectativa do consumidor quanto sua utilizao ou fruio. II Caracterizada a ocorrncia do vcio do produto, a responsabilidade do fornecedor objetiva e integral, s podendo ser ilidida caso ocorra uma das hipteses preconizadas no art. 12, 3, do CDC ou situao que no se enquadre entre os riscos normais de sua atuao (fortuito externo), situaes estas que devem restar sucientemente comprovadas pelo fornecedor do bem, sob pena de incidncia do art. 333, II, do CPC. III O direito de informao, que se liga diretamente ideia de vulnerabilidade do consumidor, constitui-se fator de reduo da desigualdade informacional, concretizando a transparncia almejada no mercado de consumo (art. 4, caput, do CDC), motivo por que deve ser amplamente e ecazmente resguardado. IV Para que surja a responsabilidade de indenizar por danos morais, h a necessidade de que a ato praticado pelo terceiro enseje abalo na rbita dos direitos da personalidade do postulante, no se confundindo, portanto, com os meros aborrecimentos dirios passveis de serem sofridos por todos que vivem em comunidade, ainda que se esteja diante de uma relao de consumo, conforme se deu no presente caso. V Na substituio do bem viciado por outro, cabe ao consumidor arcar com os nus inerentes ao veculo ocorridos antes da efetiva substituio, cabendo a empresa fornecedora arcar com os demais
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custos. Apelao parcialmente provida. (TJGO; AC 388697-35.2010.8.09.0134; 4 C.Cv.; Rel. Des. Carlos Escher; DJGO 14/01/2013; p. 356) 61/49 AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO CUMULADA COM INDENIZAO. ANTECIPAO DE TUTELA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE CAUTELAR INCIDENTAL. INTELIGNCIA DO DISPOSTO NO 7 DO ART. 273 DO CPC. SUSPENSO DA ANOTAO DA INSCRIO DO NOME DO AGRAVANTE NOS CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO. PRESENA DE FUMUS BONI IURIS NAS ALEGAES DO RECORRENTE E PERICULUM IN MORA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do art. 273 do CPC, o juiz poder antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela, desde que, diante de prova inequvoca dos fatos, se convena da verossimilhana das alegaes do autor, estando presente o fundado receio de dano grave ou de difcil reparao. Nos termos do 7 do art. 273 do CPC, se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Pretende o agravante o deferimento de medida cautelar incidental a m de que seu nome seja excludo do cadastro de proteo ao crdito. Na hiptese sub judice, armando o agravante que no contratou com a agravada, vislumbra-se a presena de fumus boni iuris em suas alegaes, pelo que se impe o deferimento do pedido de suspenso da anotao de seu nome no cadastro de proteo ao crdito, no em sede de antecipao dos efeitos da tutela, mas em medida cautelar incidental, na ao de indenizao, por no poder ele fazer prova negativa, ou seja, de que no contratou com a agravada. Recurso parcialmente provido. (TJMG; AGIN 1.0701.12.031012-6/001; 17 C.Cv.; Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha; DJEMG 17/12/2012) 61/50 AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE VNCULO JURDICO. ISSQN. No revogao do art. 9 do Decreto-Lei n 406/68 pela LC n 116/03. Sociedade de contadores. Pretendido recolhimento do tributo pelo regime de alquota xa. Sociedade empresria. No incidncia do benefcio previsto pelo art. 9, 3, do Decreto-Lei n 406/68. ISS calculado com base no faturamento. Inteligncia do art. 28, 5, da Lei Municipal n 12.392/05. Recurso provido. (TJSP; APL 0124887-18.2007.8.26.0000; Ac. 6287570; 14 C.D.Pb.; Rel. Des. Cludio Marques; DJESP 15/01/2013) 61/51 AO DECLARATRIA DE UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA POST MORTEM C/C ALVAR JUDICIAL PARA LEVANTAMENTO DE VALORES E ANTECIPAO DE TUTELA. DECISO QUE INDEFERE O PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA PARA DEPSITO JUDICIAL DE VALORES DEIXADOS PELO DE CUJUS. AUSNCIA DOS REQUISITOS NECESSRIOS CONCESSO DA MEDIDA (FUMUS BONI IURIS). DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Para a concesso da antecipao de tutela, indispensvel que o requerente instrua a inicial com prova documental capaz de convencer o julgador acerca da verossimilhana do direito alegado (fumus boni iuris) e da necessidade emergencial da medida, em face do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora). No caso, no se visualiza a presena dos requisitos da tutela
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antecipada em grau suciente para o deferimento da medida antecipatria, consubstanciada no depsito em juzo dos valores (FGTS, verbas trabalhistas, seguro de vida e DPVAT) deixados pelo de cujus, ex-companheiro do agravante. (TJMT; AI 106204/2012; 6 C.Cv.; Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges; DJMT 04/02/2013; p. 18) 61/52 AO INDENIZATRIA C/C OBRIGAO DE FAZER MENSAGENS OFENSIVAS POSTADAS NO SITE DE RELACIONAMENTOS ORKUT. USURIOS QUE UTILIZARAM-SE DE PERFIS FALSOS. NEGLIGNCIA DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM NA INTERNET (GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA.). DANO MORAL CONFIGURADO. ARTS. 186 E 248 DO CDIGO CIVIL. ARTS. 333, I E II, E 461, 1, DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTNCIA. SMULA N 211/STJ. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. NO OCORRNCIA. DECISO AGRAVADA MANTIDA. 1. O contedo dos arts. 186 e 248 do Cdigo Civil, 333, I e II, e 461, 1, do CPC no foi objeto de debate no v. acrdo, carecendo, portanto, do necessrio prequestionamento viabilizador do Recurso Especial. Incidncia da Smula n 211 desta Corte. Frise-se, por oportuno, que, mesmo tendo sido interpostos Embargos Declaratrios, estes no tiveram o condo de suprir o devido prequestionamento, visto que o Tribunal de origem em seu julgamento permaneceu silente a respeito do tema. Dessa forma, deveria a parte, no Recurso Especial, suscitar violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil e demonstrar, de forma objetiva, a imprescindibilidade da manifestao sobre a matria impugnada e em que consistiria o vcio apontado, o que, no caso, no ocorreu. 2. Quanto divergncia, o recurso no pode ser admitido. Esta Corte possui entendimento no sentido de que, tal como se d no recurso fundado na letra a do inciso III do art. 105 da CF/88, o Especial interposto pela alnea c do permissivo constitucional tambm deve atender exigncia do prequestionamento. Isso porque impossvel haver divergncia sobre determinada questo federal se o acrdo recorrido sequer chegou a emitir juzo acerca da matria jurdica. Realmente, para que haja dissdio entre tribunais, necessrio que ambos tenham decidido o mesmo assunto de forma diferente. Se o Tribunal recorrido no se manifestou sobre o tema tido como interpretado de forma diversa por outra Corte, no h que se falar em dissenso pretoriano. Em suma, o prequestionamento tambm necessrio quando o Recurso Especial aviado pela alnea c, pois s existir divergncia jurisprudencial se o aresto recorrido solucionar uma mesma questo federal em dissonncia com precedente de outra Corte (cf. REsp 146.834/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 02.02.98). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 82.382; Proc. 2011/0273334-0; RJ; 3 T.; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 04/02/2013) 61/53 AO INIBITRIA DE USO DE MARCA. PROCEDNCIA PARCIAL NA ORIGEM. INSATISFAO DA REQUERIDA QUANTO AO DOMNIO DE STIO. Ausncia de registro no INPI quando da criao do site, bem como marca desconhecida do grande pblico. Prevalncia daquele que registrou primeiro. Inexistncia de m-f. Exegese do art. 1 da Resoluo n 8/08 do Comit Gestor da Internet no Brasil. Sentena reformada no ponto. Compensao dos honorrios advocatcios. Possibilidade. Inteligncia da Smula n 306/STJ. Entendimento conrmado atravs do julgamento do Recurso Especial representativo de Controvrsia 963.528/
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PR. Recurso parcialmente provido. (TJSC; AC 2012.033534-0; C.Esp.Reg.; Rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Jnior; DJSC 14/01/2013; p. 189) 61/54 AO MONITRIA. ASSINATURA DE ACOMPANHANTE EM TERMO DE RESPONSABILIDADE PELO INTERNAMENTO DO PACIENTE. ENCARGO QUE O HOSPITAL PRETENDE CONSTITUIR EM TTULO JUDICIAL E RECEBER DO CONSUMIDOR. DESCABIMENTO. ESTADO DE PERIGO (ART. 156 DO CC). HIPTESE EM QUE ESSA OBRIGAO FOI ASSUMIDA POR CONTA DA GRAVIDADE DOS FATOS. CONFIGURAO DE PRTICA ABUSIVA DO NOSOCMIO. VCIO DE CONSENTIMENTO 1. O ato arbitrrio dos hospitais, de impor ao acompanhante do paciente a responsabilidade pelas despesas que vierem a ser realizadas para o cumprimento do contrato, inecaz. No deve, portanto, o acompanhante ser obrigado a suportar o pagamento das despesas hospitalares realizadas. 2. Nesse tipo de situao, a manifestao da vontade fora viciada, tendo em vista que a parte estava brutalmente abalada emocionalmente, no possuindo nenhuma outra alternativa seno assinar e/ou aceitar a obrigao excessivamente onerosa (art. 156 do CC). Poderamos dizer, nestes casos, ou assina o contrato ou deixaremos aquela vida sua prpria sorte, restando por congurada a prtica coercitiva e abusiva contra o consumidor. 3. Sentena mantida. Recurso improvido. Deciso unnime. (TJPE; APL 0031545-91.2010.8.17.0001; 5 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Heriberto Carvalho Galvo; DJEPE 05/02/2013; p. 161) 61/55 AO MONITRIA. AUSNCIA DE NOTAS FISCAIS. COMPROVAO DE ENTREGA DA MERCADORIA. RECURSO PROVIDO. DECISO UNNIME. 1. A ausncia de notas scais no afasta a pretenso do autor/apelante, porquanto a compra e venda restou comprovada mediante a apresentao das referidas notas. 2. No existe, nos autos, qualquer elemento capaz de elidir a documentao apresentada e os argumentos expostos pelo autor, uma vez que o ru no negou a existncia do negcio, limitando-se a alegar, sem lograr xito em provar, que pagou o valor total da transao. 3. No havendo controvrsia quanto aquisio das mercadorias, cabia ao r/apelado a prova do pagamento, sendo certo que, no o fazendo, impositiva a reforma da sentena que julgou improcedente a demanda monitria. 4. Provimento ao recurso para constituir de pleno direito o ttulo executivo, no valor de R$ 3.539,30 (trs mil, quinhentos e trinta e nove reais e trinta centavos), tudo corrigido monetariamente e acrescidos de juros de 1% (um por cento) a partir da citao. 5. Recurso provido. Deciso unnime. (TJPE; Proc 0000329-38.2001.8.17.1130; 4 C.Cv.; Rel. Des. Eurico de Barros Correia Filho; DJEPE 11/01/2013; p. 194) 61/56 AO MONITRIA. CHEQUE PRESCRITO. O cheque ordem de pagamento vista e no desgarra de seus alicerces: autonomia, literalidade e abstrao. Da que as obrigaes decorrentes do cheque subsistem independentemente da causa originria; portanto, o cheque no comporta discusso em torno de sua causa geradora. O pagamento do valor expresso na crtula deve se dar ao portador, no cabendo, para ns de exonerao da obrigao, a quitao junto ao credor originrio, endossatrio do cheque. Apelo provido, por maioria. (TJRS; AC
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577694-32.2010.8.21.7000; 12 C.Cv.; Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack; DJERS 19/12/2012) 61/57 AO MONITRIA. CONTRATO DE MTUO. APLICE DE SEGUROS DE CRDITO INTERNO. SUB-ROGAO DA APELANTE NOS DIREITOS SOBRE O CRDITO. PRESCRIO. CINCO ANOS. ART. 206, 5, I, DO CDIGO CIVIL. TERMO A QUO. VENCIMENTO DA LTIMA PARCELA DO CONTRATO E NO DO VENCIMENTO DA LTIMA PARCELA ADIMPLIDA. 1. pacco o entendimento no sentido de que o vencimento antecipado do contrato no antecipa o termo inicial da prescrio da ao monitria em favor dos inadimplentes, que deram causa resciso. Assim, subsiste inalterado o termo inicial do referido prazo prescricional. No caso, o dia do vencimento da ltima parcela do contrato. 2. Ademais, entender em favor da antecipao do prazo em questo beneciria o prprio devedor que criou o bice para o recebimento do crdito. Apelo conhecido e provido. Sentena cassada. (TJGO; AC 25190-97.2011.8.09.0051; 5 C.Cv.; Rel. Des. Maurcio Porrio Rosa; DJGO 05/02/2013; p. 223) 61/58 AO MONITRIA. EMBARGOS. CONTRATO DE CRDITO ROTATIVO (CHEQUE ESPECIAL), FIRMADO PELAS PARTES, ACOMPANHADO DE DEMONSTRATIVO DE DBITO. Documental hbil a aparelhar monitria (Smula n 247 do STJ). Precedentes. Juros remuneratrios. No sujeio aos limites do Decreto n 22.636/1932. Art. 192, 3, da CF . Limite no aplicvel. Revogao pela EC n 40/03. Regra que dependia de regulamentao. Smula Vinculante n 7, STF . Contrato de cheque especial. Extratos de conta-corrente que demonstram ausncia de percentual de juros contratado. Incidncia da taxa mdia de mercado, salvo se a taxa contratada for mais vantajosa ao cliente. Precedentes. Anatocismo. No autorizado. Contratos constitudos em perodos anteriores e posteriores Medida Provisria n 1.963-17, de 31 de maro de 2000. Aplicao da Smula n 121 do STF . Ausncia de pactuao expressa. Precedente em sede de exame repetitivo. Comisso de permanncia. Incidncia aps o vencimento e at o efetivo pagamento. Atualizao com base na taxa mdia apurada pelo Banco Central. Possibilidade de sua cobrana. Limitao taxa dos juros remuneratrios. Smula n 294 do STJ. Impossibilidade de cumulao com a correo monetria, juros de mora, multa contratual e juros remuneratrios. Smulas ns. 30 e 472 do STJ. Reclculo do dbito. Constituio regular do ttulo executivo judicial no novo valor a ser apurado. Sucumbncia recproca reconhecida. Recurso provido em parte, com determinao e observao, nos termos do v. acrdo. (TJSP; APL 9293154-57.2008.8.26.0000; Ac. 6426134; 22 C.D.Priv.; Rel. Des. Fernandes Lobo; DJESP 15/01/2013) 61/59 AO MONITRIA. FIANA. LEGITIMIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. TERMO ADITIVO. ASSINATURA DO FIADOR COMO SCIO DA EMPRESA AFIANADA. CINCIA DO ATO. 1. No h falar em omisso, contradio ou obscuridade no acrdo recorrido, que apreciou todas as questes que lhe foram submetidas de forma fundamentada, ainda que de modo contrrio aos interesses dos Recorrentes. 2. O ador que subscreveu o acordo moratrio, ainda que na condio de representante legal da pessoa jurdica locatria, tem cincia inequvoca do ato, o que afasta a pretenso de ser exonerado da garantia
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com base no art. 1.503, I, do Cdigo Civil de 1916 (REsp 865.743/RS, Rel Min Laurita Vaz, DJe 31.05.2010). 3. Agravo Regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 114.965; Proc. 2011/0270203-6; PR; 3 T.; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 04/02/2013) 61/60 AO MONITRIA. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA. PESSOA JURDICA. MASSA FALIDA. SENTENA DE PROCEDNCIA. APELAO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. DOCUMENTOS SUFICIENTES PARA O JULGAMENTO DO FEITO. SENTENA MANTIDA. Documento apresentado que preenche os requisitos para o ajuizamento de ao monitria. Sentena mantida. Juros moratrios. Massa falida. Incidncia aps a decretao da falncia apenas se o ativo da massa falida suportar. Sentena mantida. Correo monetria. Possibilidade de sua incidncia, vez que serve apenas para recompor o poder aquisitivo da moeda. Sentena mantida. Verbas sucumbenciais devidas, pois a iseno de tais verbas apenas aplicvel no processo falimentar e seus incidentes. Sentena mantida. Recurso no provido. (TJSP; APL 9142754-94.2009.8.26.0000; Ac. 6378141; 11 C.D.Priv.; Rel. Des. Marino Neto; DJESP 15/01/2013) 61/61 AO MONITRIA. PRETENSO DE PAGAMENTO DE PRLABORE. Contrato entabulado entre os scios que delimita o perodo inicial de seis meses para pagamento do excedente da remunerao e despesas com a sociedade empresria, quando esta no realizar o custeio na integralidade. Ausncia de prova escrita do crdito. Inteligncia do art. 1.102-A do CPC. Recurso do embargante parcialmente conhecido e, no mrito, provido para acolher, em parte, os embargos e julgar improcedente a demanda. Apelo do embargado conhecido, e prejudicada a sua apreciao. (TJSC; AC 2012.052187-9; C.Esp.Reg.; Rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Jnior; DJSC 14/01/2013; p. 189) 61/62 AO ORDINRIA E CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO. PROVA TESTEMUNHAL. RESTRIO DO ART. 401 DO CPC INAPLICVEL AO CASO, POR NO OBJETIVAR FAZER PROVA DA EXISTNCIA DO CONTRATO. DANOS MORAIS. DESACOLHIMENTO. PROTESTO NO LAVRADO. AUSNCIA DE PROVA DE PREJUZO. No tendo sido lavrado o protesto do ttulo impugnado, o qual acabou sustado, descabe reconhecer dano moral presumido, sendo necessrio comprovar a existncia de prejuzo. Inteligncia do art. 333 do CPC. Ausente essa prova, invivel acolher pedido de reparao. Litigncia de m-f. Afastamento. Situao no vericada no caso. Deram parcial provimento a ambos os recursos de apelao. Unnime. (TJRS; AC 94280-07.2010.8.21.7000; 18 C.Cv.; Rel. Des. Pedro Celso Dal Pr; DJERS 19/12/2012) 61/63 AO POPULAR. MEDIDA URGENTE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. OMISSES NO VERIFICADAS. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC DESCARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 515, 1, DO CPC (ESPECFICO PARA O RECURSO DE APELAO). INCIDNCIA, OU NO, DOS DISPOSITIVOS E DAS SANES DA LEI DE IMPROBIDADE. IRRELEVNCIA PARA DESCONSTITUIR A INDISPONIBILIDADE DE BENS. 1. Cuidando-se de liminar deferida logo aps o ajuizamento da ao popular, os temas discutidos no acrdo embargado (competncia, provas, necessidade da medida para garantir a indenizao buscada,
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valor muito superior ao mencionado na inicial) so o suciente para manter, no caso concreto, a deciso urgente, cando dispensadas outras discusses. Ressalte-se que a eventual necessidade de citao de outras pessoas, de emendas inicial para atender outros requisitos e de juntadas de elementos essenciais ultimao do processo so irrelevantes, no presente momento, para a soluo do Recurso Especial, cabendo ao Juiz de Direito, no momento prprio, sanear o feito e s partes provar o que for indispensvel. 2. Quanto incidncia, ou no, das normas legais e sanes previstas na Lei n 8.429/92, irrelevante para desconstituir a medida liminar de indisponibilidade de bens. Isso porque os eventuais excessos previstos na Lei de Improbidade e inaplicveis, eventualmente, ao popular podero e devero ser extirpados ao longo do processo e na prpria sentena a ser proferida. Por enquanto, o que basta a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, reconhecidos pelo Tribunal de origem com base nos elementos de prova contidos nos autos. 3. Inexistindo qualquer impedimento ou incompatibilidade agrante com a Lei n 4.717/65, plenamente cabvel, em tese, com base no art. 22 do referido diploma, a postulao de tutelas urgentes, de natureza cautelar nominada ou inominada, previstas nos arts. 798, 799 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, tal como a indisponibilidade de bens para garantir o ressarcimento do errio, um dos principais objetivos da ao popular (art. 11 da Lei n 4.717/65). 4. Dissdio jurisprudencial no comprovado. 5. Agravo regimental no provido. (STJ; AgRg-REsp 957.878; Proc. 2007/0126868-5; MG; 2 T.; Rel. Min. Castro Meira; DJE 04/02/2013) 61/64 AO REVISIONAL DE CONTRATO BANCRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ANTECIPAO DE TUTELA. DEPSITO DOS VALORES QUE ENTENDE DEVIDOS. MANUTENO NA POSSE DO BEM. ABSTENO OU EXCLUSO DO NOME DOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRDITO. DEFERIMENTO EM PARTE. ALEGAO DE ENCARGOS ABUSIVOS E ILEGAIS E POSSIBILIDADE DE DEPSITO DO VALOR INCONTROVERSO COM O AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA. CONSTATAO. DEPSITO DE PARCELA/ PRESTAO COM A DEDUO UNICAMENTE DA CAPITALIZAO DOS JUROS. INDCIOS DE AUSNCIA DE CONTRATAO. RECURSO PROVIDO. Consoante a jurisprudncia dominante do STJ, tirada em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no perodo da normalidade contratual (juros remuneratrios e capitalizao) descaracteriza a mora (STJ, REsp 1.061.530). Assim, se restou constatado, em princpio, a abusividade dos encargos nominais cobrados pela instituio nanceira, pela ausncia de contratao da capitalizao dos juros, deve-se conceder a tutela pleiteada para afastar os efeitos da mora da autora/devedora pelo depsito do valor incontroverso da parcela, at deslinde da ao principal. (TJMT; AI 96951/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Marilsen Andrade Addrio; DJMT 15/01/2013; p. 19) 61/65 AO SUMRIA DE COBRANA DE SEGURO OBRIGATRIO DPVAT. APLICABILIDADE DA LEI N 11.945/09. RELEVNCIA DO GRAU DE PERDA DAS FUNES PARA A FIXAO DO MONTANTE INDENIZATRIO. OBSERVNCIA DA TABELA LEGAL QUE PREV OS PERCENTUAIS INDENIZATRIOS. INVALIDEZ PARCIAL. UTILIZAO DA REGRA PREVISTA NO ART. 3,
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1, II, DA LEI N 6.194/74. HONORRIOS ADVOCATCIOS. SUCUMBNCIA RECPROCA. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Se o acidente automobilstico ocorreu j na vigncia da Lei n 11.945, de 2009, esta deve ser observada, em funo do princpio tempus regit actum, devendo a indenizao ser xada de acordo com o grau de reduo permanente da capacidade funcional do membro atingido. De acordo com a nova redao do inciso II do art. 3 da Lei n 6.194/74, se a vtima do acidente sofre invalidez permanente parcial incompleta, dever ser feito o enquadramento da perda anatmica ou funcional na forma prevista, com reduo proporcional da indenizao. Tendo em vista a sucumbncia recproca, ambas as partes devero suportar os nus da sucumbncia, na proporo de suas perdas. Recurso conhecido e improvido. (TJMS; APL 0050246-07.2011.8.12.0001; 3 C.Cv.; Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo; DJMS 15/01/2013) 61/66 ACIDENTE DE TRNSITO. CONTRATO DE TRANSPORTE. DANO CONEXO. REPARAO POR DANOS MORAIS E ESTTICOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAO. SMULA N 387 DO STJ. PENSO VITALCIA DEVIDA. SENTENA MANTIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNANIMIDADE. I O art. 734 do Cdigo Civil preconiza que a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro. Assim responde o transportador se o dano causado ao passageiro guarda relao com o transporte. II A apelada considerada consumidora, conforme o art. 2 do CDC, haja vista que foi prestado um servio de transporte oneroso. III Reparao moral tem funo compensatria e punitiva. A primeira, compensatria, deve ser analisada sob os prismas da extenso do dano e das condies pessoais da vtima. O exame da extenso do dano leva em conta o bem jurdico lesado, como, por exemplo, a honra, a intimidade, leso corporal, etc. J as condies pessoais da vtima o critrio que pesquisa a situao do ofendido antes e depois da leso. IV Prova de deformidade permanente na cabea da vtima. Dano esttico. Possibilidade de cumulao com danos morais, nos termos da Smula n 387 do STJ. V Penso vitalcia perda da funo psquica e locomotora (incapacidade para o trabalho) at setenta e cinco anos de idade, no havendo de se considerar eventual percepo de benefcio previdencirio, pois se tratam de consequncias legais diferentes e autnomas. VI Apelo conhecido e improvido. Unanimidade. (TJMA; Rec 0005250-44.2012.8.10.0000; Ac. 124598/2013; 5 C.Cv.; Rel. Des. Raimundo Jos Barros de Sousa; DJEMA 08/02/2013) 61/67 ACIDENTE DE VECULO. AUSNCIA DE PROVA DE CULPA. TESTEMUNHA NICA QUE FAVORECE A VERSO DO RU. Sem que o autor se desincumba do nus de provar a culpa do ru no acidente que lhe causou danos, aliado ao fato da prova do demandado ser mais robusta para indicar a culpa do condutor da motocicleta em que o autor vinha de carona, de rigor julgar improcedente a ao. (TJSE; AC 2013200651; Ac. 755/2013; 1 C.Cv.; Rel Des Maria Aparecida S. Gama da Silva; DJSE 07/02/2013; p. 11) 61/68 ALIENAO FIDUCIRIA. AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. COMPETNCIA TERRITORIAL DE NATUREZA ABSOLUTA NAS RELAES DE CONSUMO. POSSIBILIDADE DE DECRETAO DE OFCIO. Ajuizamento da demanda em Comarca diversa da do domiclio do consumidor. Ausncia
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de comprovao de justicativa plausvel e relevante. Afronta ao objetivo criado pela legislao consumerista, de ordem pblica e interesse social. Possibilidade do reconhecimento, de ofcio, da incompetncia territorial, no caso. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justia. Recurso improvido. Deciso monocrtica. (TJRS; AI 564380-48.2012.8.21.7000; 14 C.Cv.; Rel Des Miriam Andra da Graa Tondo Fernandes; DJERS 19/12/2012) 61/69 ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO. PURGAO DA MORA. PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. POSSIBILIDADE. 1. Apesar da Lei n 10.931/04 ter dado nova redao aos pargrafos do art. 3 do Decreto-Lei n 911/69, continua sendo permitida purgao da mora nos contratos de alienao duciria, no se exigindo, para tanto, o pagamento integral da dvida, sob pena de desnaturar a prpria natureza do contrato de nanciamento garantido por alienao duciria. 2. Recurso parcialmente provido. (TJAP; APL 0017110-68.2011.8.03.0001; C.Un.; Rel. Des. Agostino Silvrio; DJEAP 10/01/2013; p. 58) 61/70 ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO. PURGAO DA MORA. PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. POSSIBILIDADE. 1. Apesar da Lei n 10.931/04 ter dado nova redao aos pargrafos do art. 3 do Decreto-Lei n 911/69, continua sendo permitida purgao da mora nos contratos de alienao duciria, no se exigindo, para tanto, o pagamento integral da dvida, sob pena de desnaturar a prpria natureza do contrato de nanciamento garantido por alienao duciria. 2. Recurso parcialmente provido. (TJAP; APL 0017110-68.2011.8.03.0001; C.Un.; Rel. Des. Agostino Silvrio; DJEAP 10/01/2013; p. 58)
61/72 ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. AUSNCIA DE COMPROVAO DA INCAPACIDADE DE O GENITOR PRESTAR ALIMENTOS AOS FILHOS. INVIABILIDADE DE FIXAO DA PENSO ALIMENTCIA COMPLEMENTAR. SENTENA MANTIDA. 1. No tendo sido comprovada a incapacidade de o genitor prestar os alimentos devidos, no se mostra vivel a condenao do av paterno ao pagamento de penso alimentcia complementar aos netos. 2. Recurso
61/71 ALIMENTOS. EXONERAO. I EX-ESPOSA. AUSNCIA DE ALTERAO NO BINMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE QUANDO DA FIXAO. MANUTENO DO ENCARGO. II FILHA. MAIORIDADE CIVIL. PRESUNO DE NECESSIDADE RELATIVA. ALIMENTANDA CAPAZ DE MANTER A PRPRIA SUBSISTNCIA. DESINCENTIVO AO CIO. CESSAO DA OBRIGAO. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. I Os alimentos entre excnjuges resultam do dever de mtua assistncia e so devidos somente nas hipteses em que provada a necessidade. Nessas situaes, os alimentos tm o condo suciente para a sua digna manuteno, o que constatou-se toda evidncia nos autos. II A alimentanda, que conta hoje com vinte e cinco anos de idade, pessoa apta para o trabalho, jovem, de boa sade fsica e mental, no militando mais a seu favor qualquer presuno de necessidade. A continuidade do pagamento da penso alimentcia por seu genitor enseja a comprovao efetiva da necessidade, o que no resta congurado no presente caso. (TJPB; AC 200.2012.058225-5/001; 1 C.Esp.Cv.; Rel Juza Conv. Vanda Elizabeth Marinho Barbosa; DJPB 04/02/2013; p. 9)
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improvido. (TJDF; APC 2012.05.1.005662-2; Ac. 651.079; 4 T.Cv.; Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis; DJDFTE 08/02/2013; p. 146) 61/73 ANTECIPAO DE TUTELA. AUTORIZAO DE INTERNAO HOSPITALAR. INSTRUMENTO DE PRESSO POLTICA. LIBERDADE DE PARTICIPAO EM MOVIMENTO GREVISTA. 1. O sindicato dos mdicos do Rio de Janeiro (Sinmed) apresentou denncia disciplinar sob o argumento de que os autores estariam descumprindo as decises e determinaes da assembleia geral da categoria, no tocante ao preenchimento e elaborao de AIHS, incidindo, portanto, nas vedaes previstas nos arts. 49 e 50 do Cdigo de tica Mdica. 2. No h que se falar na violao do art. 49 do Cdigo de tica Mdica, pois as autoras no preencheram as AIHSs com a inteno de obter vantagem, mas, sim, com a inteno de cumprir seus deveres funcionais. 3. Num Estado Democrtico de Direito, os movimentos sociais de categoria so legtimos e imprescindveis para certos avanos sociais e para o fortalecimento da prpria democracia. Contudo, por outro lado, deve ser respeitado o direito do trabalhador/servidor de no participar destes movimentos. A persuaso deve ser pacca, sem a utilizao de mecanismos de coero visando intimidar o servidor a no agir em contrariedade com as determinaes de assembleias de classe. o que se extrai da simples leitura do art. 6, I, da Lei n 7.783/89, tambm aplicvel aos funcionrios pblicos (MI 712, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 31.10.08). 4. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TRF 2 R.; AI 0016843-28.2012.4.02.0000; RJ; 7 T.Esp.; Rel. Juiz Fed. Conv. Eugnio Rosa de Arajo; DEJF 31/01/2013; p. 342) 61/74 APREENSO E SUSPENSO DA HABILITAO. PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENFICA DE NATUREZA EMINENTEMENTE PENAL. APLICAO SUBSIDIRIA AO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO SOMENTE NO QUE DIZ RESPEITO A CONDUTAS TIPIFICADAS ENQUANTO CRIME. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A aplicao subsidiria das normas de direito material penal se restringe aos crimes cometidos na direo de veculos automotores (art. 291 do CTB), e no s infraes de trnsito. Neste sentido: AgRg no REsp 1.119.091/ DF , Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 05.06.2012, DJe 13.06.2012. 2. No entanto, a norma constante no art. 218, III, do Cdigo de Trnsito Brasileiro diz respeito infrao de cunho administrativo consistente na direo em velocidade superior mxima permitida, no sendo tipicada, naquele dispositivo, enquanto crime (os quais esto dispostos nos arts. 291 e seguintes do Cdigo de Trnsito Brasileiro). Assim, no h que se falar na aplicao retroativa do referido dispositivo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-EDcl-REsp 1.281.027; Proc. 2011/0191101-9; SP; 2 T.; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 08/02/2013) 61/75 ARRENDAMENTO MERCANTIL. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULAS CONTRATUAIS C/C RESTITUIO DE VALORES PAGOS. CONTRATO RESCINDIDO. DEVOLUO DOS VALORES ANTECIPADOS A TTULO DE VRG E DA TAXA DE ABERTURA DE CRDITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO POR MAIORIA. VENCIDO O RELATOR NA PARTE REFERENTE DEVOLUO DO VRG. VENCIDO O REVISOR NA PARTE REFERENTE
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REPETIO DO VALOR COMPUTADO A TTULO DE TARIFA DE CADASTRO. 1. Frustrado o cumprimento do contrato de arrendamento mercantil, inviabilizando o exerccio da opo de compra, o arrendante deve restituir ao arrendatrio os valores recebidos antecipadamente a ttulo de valor residual garantido. Vencido o relator neste particular, manifestando voto no sentido de equacionar nanceiramente a relao de dbitos e crditos, de modo a apurar a existncia de saldo credor ou devedor, para posterior exame de eventual devoluo. 2. As taxas administrativas, por no estarem encartadas nas vedaes previstas na legislao (Resolues ns. 2.303/96 e 3.518/07 do CMN) e ostentarem natureza de remunerao pelo servio prestado pela instituio nanceira ao consumidor, quando efetivamente contratadas, consubstanciam cobranas legtimas, sendo certo que somente com a demonstrao cabal de vantagem exagerada por parte do agente nanceiro que podem ser declaradas ilegais e abusivas (REsp 1.246.622/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe 16.11.2011). Vencido o revisor neste particular. (TJPR; ApCiv 0906489-3; 17 C.Cv.; Rel. Des. Lauri Caetano da Silva; DJPR 12/12/2012; p. 418) 61/76 ARRENDAMENTO MERCANTIL. REINTEGRAO DE POSSE. COMPROVAO DA MORA. DEVEDOR NO LOCALIZADO. TTULO PROTESTADO. NOTIFICAO POR EDITAL. RECURSO PROVIDO. 1. A comprovao da mora se faz por regular noticao ou protesto do ttulo, embora o devedor no tenha sido localizado para ser noticado, o ttulo foi regularmente protestado. 2. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da relatora. (TJPA; AI 20113016190-8; Ac. 115442; 1 C.Cv.Iso.; Rel Des Maria do Co Maciel Coutinho; DJPA 07/01/2013; p. 260)
61/78 BUSCA E APREENSO. ALIENAO FIDUCIRIA. AQUISIO DE VECULO PELA MUNICIPALIDADE. INADIMPLNCIA. ALEGAO DE NULIDADE DO CONTRATO EM RAZO DA VIOLAO DAS DISPOSIES LEGAIS PERTINENTES. APLICABILIDADE DO ART. 59, PARGRAFO NICO, DA LEI N 8.666/93. SUBSISTNCIA DO DEVER DE INDENIZAR DA ADMINISTRAO PBLICA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILCITO. DETERIORAO DO BEM. CONVERSO DA AO DE BUSCA E APREENSO EM AO DE DEPSITO. EXECUO NOS PRPRIOS AUTOS DA DVIDA, REPRESENTADA PELO EQUIVALENTE EM DINHEIRO. INTELIGNCIA DO ART. 906 DO CPC. 1. Inicialmente, verica-se que a demandante/apelada convencionou com o ente municipal a alienao duciria de um veculo automotor. Face inadimplncia contratual da municipalidade, a alienante ingressou com a vertente ao de busca e apreenso, a qual foi julgada procedente, determinando-se o pagamento do saldo
61/77 ASSINATURA DE REVISTA. EXEMPLARES NO ENTREGUES NO DOMICLIO DO CONSUMIDOR. INVERSO DO NUS DA PROVA. INTELIGNCIA DO ART. 6, INCISO VIII, DO CDC. NO COMPROVAO DA EFETIVA ENTREGA DOS EXEMPLARES. M PRESTAO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ART. 14 DO CDC. Repetio do indbito dos valores cobrados indevidamente. Art. 42, pargrafo nico, do CDC. Danos morais congurados e arbitrados com proporcionalidade e razoabilidade. Sentena mantida pelos seus prprios fundamentos. (TJBA; Rec 0000817-92.2012.805.0272-1; 1 T.R.; Rel. Juiz Aurelino Otacilio Pereira Neto; DJBA 05/02/2013)
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devedor, haja vista a impossibilidade ftica de restituio do bem. 2. O cerne da questo controvertida, portanto, consiste em averiguar a validade do contrato de alienao duciria entabulado entre as partes e, uma vez vericada a regularidade da avena, constatar a existncia de inadimplncia e, por consequncia, o dever de ressarcir supostamente imputado municipalidade. 3. Conquanto o contrato de alienao seja eivado de vcios que poderiam vir a comprometer a sua validade, em razo da no observncia das regras legais pertinentes, o dever de indenizao pelo servio executado, ou pelo bem adquirido, permanece sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao Pblica. Aplicabilidade do art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. 4. Ante a impossibilidade de restituio do bem, em razo de sua deteriorao, consoante demonstrado nos autos, mister se faz a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito, prosseguindo-se, nos prprios autos, com a cobrana da dvida representada pelo equivalente em dinheiro ao automvel nanciado, nos termos do art. 906 do CPC. 5. Por m, no que tange aos honorrios advocatcios, mantm-se o valor arbitrado pelo juzo de piso (20% sobre o valor do saldo devedor, devidamente atualizado), por ser consentneo com as disposies legais pertinentes, bem como com as atribuies desempenhadas pelo causdico da parte autora. (TJCE; APL 31885-78.2009.8.06.0000/0; C.Cv.Reun.; Rel. Des. Paulo Francisco Banhos Ponte; DJCE 10/01/2013; p. 11) 61/79 BUSCA E APREENSO. AUSNCIA DE NOTIFICAO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. Entendimento assente do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, para a constituio do devedor em mora nos contratos de alienao duciria, imprescindvel a comprovao de encaminhamento de noticao ao endereo constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento. Deciso recorrida que se encontra no mesmo sentido da orientao do Superior Tribunal. Deciso monocrtica mantida. Recurso de agravo improvido unanimidade. (TJPE; AG 0025131-12.2012.8.17.0000; 1 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Mrcio Fernando de Aguiar Silva; DJEPE 15/01/2013; p. 174) 61/80 CADASTRO DE DEVEDORES INADIMPLENTES. PAGAMENTO. Cancelamento da informao desabonadora aps o prazo de 5 dias. Dano moral. Dever de indenizar. Redao do art. 43, 3, do CDC. STJ, REsp 1.149.998/RS, Recurso Especial 2009/0139891-0. Aps quitao da dvida, o credor deve providenciar a baixa da negativao em 5 dias sob pena de incorrer em indenizao por dano moral. (TJRO; RIn 1000661-67.2010.8.22.0019; T.R.; Rel. Juiz Franklin Vieira dos Santos; DJERO 20/12/2012; p. 160) 61/81 CARTO DE CRDITO CLONADO. RESPONSABILIDADE. REQUISITOS CONFIGURADORES. PRETENSO DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SMULA N 7/STJ. QUANTUM INDENIZATRIO. VALOR RAZOVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em relao responsabilizao do agravante pelos danos sofridos pelo agravado, o Tribunal de Origem, apreciando o conjunto probatrio dos autos, concluiu pela presena dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil. A alterao de tal entendimento, como pretendida, demandaria a anlise do acervo ftico-probatrio dos autos, o que vedado pela Smula n 7 do STJ, que dispe: A pretenso de
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simples reexame de prova no enseja Recurso Especial. 2. A orientao pacicada no Superior Tribunal de Justia de que o valor estabelecido pelas instncias ordinrias a ttulo de indenizao por danos morais pode ser revisto, to somente, nas hipteses em que a condenao se revelar irrisria ou exorbitante, distanciando-se dos padres de razoabilidade, o que no se evidencia no presente caso. Desse modo, no se mostra desproporcional a xao em R$ 12.000,00 (doze mil reais) a ttulo de reparao moral, decorrente das circunstncias especcas do caso concreto, motivo pelo qual no se justica a excepcional interveno desta Corte no presente feito, como bem consignado na deciso agravada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 248.387; Proc. 2012/0226089-3; RJ; 4 T.; Rel. Min. Raul Arajo; DJE 18/12/2012) 61/82 CDULA DE CRDITO BANCRIO. REVISO. INCISO I, 1, ART. 28, DA LEI N 10.931/04. MEDIDA PROVISRIA N 2.170-36/01. EC N 32/01. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. JUROS REMUNERATRIOS ABAIXO DA TAXA DE MERCADO. CAPITALIZAO MENSAL DE JUROS. PACTUAO EXPRESSA NO INSTRUMENTO. COMISSO DE PERMANNCIA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS MORATRIOS. APLICAO ISOLADA NO PERODO DE INADIMPLNCIA. SMULA N 472/STJ. DEMAIS ENCARGOS MORATRIOS AFASTADOS. REPETIO DO INDBITO. TAXA DE ABERTURA DE CRDITO E EMISSO DE CARN. 1. A questo da capitalizao inferior a anual, prevista na Medida Provisria n 2.170-36/01, encontra-se pendente de julgamento pelo STF , na ADI 2.316/DF , ressaltando que, at o presente momento, no foi concludo o julgamento da cautelar, de vez que foram proferidos apenas seis votos, dos quais quatro concederam e outros indeferiram a liminar para suspender os efeitos da referida MP. Enquanto no resolvida a matria pelo STF , com uma eventual concesso da cautelar ou procedncia denitiva da ADI, permanece hgido o comando normativo. A par disso, nesse momento, estou convicto de que deve ser aplicado por fora do princpio da legalidade (art. 5, II, da CF), mxime considerando, como j ressaltado, que o art. 2 da Emenda Constitucional n 32/01 conferiu estabilidade a esta e outras medidas provisrias que se encontram em situao idntica. De efeito, lcita a capitalizao dos juros em periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente prevista no ajuste, tal como se armou a jurisprudncia do STJ. 2. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies nanceiras, sendo lcito ao juiz, desde que provocado, manifestar-se sobre a abusividade de clusulas nos contratos bancrios. 3. A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade, presumindo-se esta quando o percentual contratado ultrapassar a taxa mdia praticada no mercado, o que no ocorre no caso dos autos. 4. lcita a capitalizao dos juros em periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente prevista no ajuste. Estando expressamente pactuada, no h que se falar em abusividade. 5. Somente se admite a cobrana da comisso de permanncia quando expressamente pactuada e desde que no cumulada com correo monetria e encargos moratrios. Vericada a cumulao, impe-se a sua aplicao isolada na hiptese de inadimplncia, excluindo-se, por conseguinte, os demais encargos moratrios, conforme a Smula n 472/STJ. 6. Incabvel a resti-
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tuio de valores, pois no demonstrado, mesmo em sede de mora, o pagamento indevido de parcelas referentes ao emprstimo. 7. No restando comprovado nos autos, atravs do contrato juntado, a cobrana da taxa de abertura de crdito nem da taxa de emisso de carn, incabvel a restituio de referidos encargos. 8. Recurso do consumidor parcialmente provido. (TJAC; APL 0011315-09.2009.8.01.0001; C.Cv.; Rel. Des. Roberto Barros; DJAC 02/01/2013; p. 20) 61/83 CDULA DE CRDITO INDUSTRIAL. PRESCRIO. LEI UNIFORME. PEDIDO DE LIBERAO DE HIPOTECA QUE DEVE SER EXTINTA JUNTAMENTE COM A OBRIGAO PRINCIPAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MINORAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O prazo prescricional da cdula de crdito industrial o de 3 (trs) anos, previsto na Lei Uniforme de Genebra, tratado do qual o Brasil signatrio, incorporado ao direito ptrio em 1966 por intermdio do Decreto Presidencial n 57.663. Salienta-se que o marco inicial para contagem do prazo prescricional a data do vencimento ajustado no instrumento, momento em que se torna exigvel a totalidade do crdito industrial. Precedentes do STJ. 2. No caso concreto, alm da prescrio do ttulo cambial, possvel ainda denotar a ocorrncia de prescrio da prpria obrigao nele contida (inteligncia do art. 177 do Cdigo Civil de 1916, e arts. 206, 5, inciso I, e 2.028, ambos do Cdigo Civil de 2002), no havendo nos autos prova de fato suspensivo, impeditivo ou interruptivo do prazo prescricional. 4. Impe-se a liberao da hipoteca que garante cdula de crdito industrial que no mais detm fora executiva em razo de sua prescrio (prazo trienal previsto na Lei Uniforme), bem como em virtude da impossibilidade de cobrana da prpria obrigao no cambiria de pagar quantia certa, j que restou expirado, tambm, o prazo quinquenal previsto no art. 206, 5, inciso I, do CC/02. Garantia hipotecria que se tornou incua. No h motivo para persistir a hipoteca, se no mais subsiste a obrigao principal, a teor do disposto nos arts. 849, inciso I, do Cdigo Civil de 1916 e 1.499, inciso I, do Cdigo Civil em vigor. 5. Caso dos autos em que no houve condenao, em face da natureza declaratria da deciso, incidindo o art. 20, 4, do CPC, no que tange xao dos honorrios advocatcios, com remisso expressa aos critrios insculpidos no 3 do art. 20 do CPC. Honorrios minorados, observada a singeleza da demanda ante a ausncia de instruo processual e a necessidade de preservar a dignidade do prossional da advocacia. 6. Recurso parcialmente provido. (TJAC; APL 000698770.2008.8.01.0001; 1 C.Cv.; Rel Des Maria Cezarinete de Souza Augusto Angelim; DJAC 18/12/2012; p. 19) 61/84 CESSO DE CRDITO. CEDENTE. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. ART. 499 DO CPC. DECISO MANTIDA. I Dita o art. 499 do Cdigo de Processo Civil que o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado ou pelo Ministrio Pblico. II Havendo cesso de crdito, no h que se falar em legitimidade do cedente para prosseguir com a ao, mormente porque o cessionrio, a partir da cesso, quem detm esta legitimidade. III Agravo interno improvido. (TJAM; AGInt-AC 0349133-06.2007.8.04.0001/50000; 3 C.Cv.; Rel. Des. Joo de Jesus Abdala Simes; DJAM 21/01/2013; p. 22)
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61/86 COBRANA. MEDIAO. NEGCIO IMOBILIRIO. APROXIMAO DAS PARTES REALIZADA PELA CORRETORA. Arrependimento da adquirente aps aceitao da proposta pelo proprietrio do imvel. Aperfeioamento do contrato. Art. 427 do Cdigo Civil. Ausncia de instrumento denitivo que no torna o negcio jurdico inexistente. Resultado til da intermediao alcanado. Comisso devida. Art. 625 do Cdigo Civil. Recurso improvido. (TJSP; APL 9301344-09.2008.8.26.0000; Ac. 6481445; 32 C.D.Priv.; Rel. Des. Hamid Bdine; DJESP 07/02/2013) 61/87 CONCORRNCIA DESLEAL. Ao cominatria. Absteno de uso de marca cuja titularidade pertence CBF Confederao Brasileira de Futebol. Violao aos direitos desta vericados. Preliminares de nulidades por cerceamento de defesa e falta de fundamentao afastadas. Indenizao pelos danos materiais que no deve obedecer ao disposto no art. 103 da Lei de Direitos Autorais. Empresas rs que fabricaram pequena quantidade de produto contrafeito. Razovel que a indenizao seja xada por arbitramento. Dano moral que atende a sua dupla funo
61/85 COBRANA. CONTRATO DE ALUGUEL REALIZADO ENTRE ADMINISTRAO PBLICA E PESSOA FSICA. PRORROGAO VERBAL/TCITA DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. REGRA ESTABELECIDA NA LEI DE LICITAES E CONTRATOS. 1. sabido que os contratos administrativos so regidos, em regra, por normas de direito pblico, mas h contratos que so regulamentados por normas de direito privado, como, por exemplo, contratos de aluguel, nos quais a administrao pblica ocupa a posio de locatria. Nesses contratos a administrao pode aplicar normas gerais de direito privado, mas deve observar as regras dos arts. 55 e 58 a 61 e demais disposies citadas pela Lei de Licitaes. 2. Da detida anlise dos autos, vericou-se que, embora o prprio apelado, em sua contestao, tenha trazido fortes indcios de que de fato o imvel esteve disposio do municpio de Jos de Freitas-PI at o ano de 2001, a apelante no logrou xito em demonstrar/ provar que houve realmente a prorrogao do contrato de locao. Ainda assim, a prorrogao de contratos com a administrao pblica precisa obedecer aos comandos da Lei n 8.666/93, ou seja, tal prorrogao somente pode ocorrer nas hipteses legais, j que a lei nos transmite facilmente que a prorrogao dos contratos com o ente pblico exceo regra, para que os princpios constitucionais que regem a administrao pblica sejam respeitados, especialmente os da igualdade e da moralidade. 3. Alm disso, sabe-se que a Lei n 8.666/93 no admite contratos verbais com a administrao, considerando-os nulos, tampouco permite a prorrogao de contratos por prazo indeterminado. 4. Portanto, acertada foi a deciso do juzo de primeira instncia, ao entender que, de acordo com a Lei n 8.666/93, todo contrato deve possuir clusula que indique o prazo de sua vigncia e respectiva prorrogao, at porque as prorrogaes no podem ser tcitas, devem, na verdade, ser justicadas e formalizadas em processo administrativo, o que provavelmente no ocorreu no caso em anlise, j que o prprio autor/recorrente no juntou provas de que tudo se deu em conformidade com a lei, nem tampouco conseguiu provar que o apelado ocupava imvel de sua propriedade no perodo de fevereiro de 2000 a setembro de 2001. 5. Recurso conhecido e improvido. 6. Deciso unnime. (TJPI; AC 2012.0001.006505-7; 2 C.Esp.Cv.; Rel. Des. Jos James Gomes Pereira; DJPI 08/02/2013; p. 7)
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penalizar/compensar. Recursos desprovidos. (TJSP; APL 0124038-34.2007.8.26.0004; Ac. 6415201; 4 C.D.Priv.; Rel. Des. Teixeira Leite; DJESP 15/01/2013) 61/88 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE BUSCA E APREENSO. RELAO DE CONSUMO EVIDENCIADA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDNCIA. COMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO DO DOMICLIO DO RU. FACILITAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. Em que pese os argumentos do juzo suscitante, a relao de consumo, certo que a regra de competncia do domiclio norma de ordem pblica, podendo ser conhecida, de ofcio, pois se trata de competncia absoluta. O Superior Tribunal de Justia j pacicou entendimento de que a competncia do juzo em que reside o consumidor absoluta, devendo essa questo ser declarada at mesmo de ofcio pelo juiz. (TJAM; CC 2011.006434-5; C.Reun.; Rel. Des. Flvio Humberto Pascarelli Lopes; DJAM 20/12/2012; p. 4) 61/89 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO MONITRIA. CHEQUE PRESCRITO. CRITRIO TERRITORIAL. NATUREZA RELATIVA. DECLINAO DA COMPETNCIA DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFLITO PROVIDO. 1. O critrio de competncia que rege a ao monitria, fundada em cheque prescrito, territorial, de natureza relativa. Nesse passo, consoante art. 112 do CPC e Smula n 33 do STJ, no lcito ao magistrado declinar, de ofcio, a competncia territorial relativa, devendo a questo ser suscitada pela parte, por meio de exceo. 2. Conito de competncia provido. Competncia do juzo suscitado. Unnime. (TJDF; CCP 2012.00.2.019719-8; Ac. 641.078; 1 C.Cv.; Rel. Des. Otvio Augusto; DJDFTE 14/12/2012; p. 1.044) 61/90 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO ORDINRIA. CAPTULO DO PEDIDO. REVISO DE CLUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MOTOCICLETA COM RESERVA DE DOMNIO. CPC, ART. 1.071. COMPETNCIA DA COLENDA TERCEIRA CMARA DE DIREITO CIVIL, SUSCITANTE. CC/02, ARTS. 521 A 528. ATOS REGIMENTAIS DO TJSC NS. 41/00, ART. 6, INCISO II, E 57/02, ART. 3, CAPUT. O Cdigo Civil de 2002 incluiu na parte especial, livro II, o direito de empresa que aborda as atividades empresariais e societrias, alm de institutos complementares, dentre os quais no se incluem a produo ou circulao de bens e servios, contratos e negcios a estes subjacentes. A ao que tem por pedido a reviso de clusulas de contrato de compra e venda de bem, objeto da venda a crdito com reserva de domnio, amparada no art. 1.071 do Cdigo de Processo Civil, envolve relao de direito obrigacional contemplada no Cdigo Civil de 2002, parte especial, livro I Direito das obrigaes (arts. 521 a 528), matria includa na competncia das cmaras de direito civil, conforme Atos Regimentais ns. 41/00, art. 6, inciso I, e 57/02, art. 3, caput, do TJSC. As cmaras de direito comercial tm competncia apenas para julgar os feitos relacionados com direito bancrio, empresarial, cambirio e falimentar e questes processuais correspondentes. (TJSC; CC 2012.076915-6; OEsp.; Rel. Des. Nelson Juliano Schaefer Martins; DJSC 15/01/2013; p. 2)
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61/91 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. FLEXIBILIZAO. ART. 132 DO CPC. 1. Amolda-se exceo prevista no art. 132 do CPC o afastamento do juiz substituto para atuar em vara diversa daquela onde concluiu a instruo do processo, o que descaracteriza a sua vinculao ao feito e permite ao sucessor proferir a sentena. 2. Conito conhecido e julgado procedente para declarar a competncia do juzo suscitado. (TJDF; CCP 2012.00.2.028518-2; Ac. 651.928; 1 C.Cv.; Rel. Des. Getlio de Moraes Oliveira; DJDFTE 08/02/2013; p. 59) 61/92 CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAO. FACTORING. ATIVIDADE SUJEITA A REGISTRO. 1. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia possui o entendimento de que as empresas que tm como objeto a explorao do factoring esto sujeitas inscrio no respectivo Conselho Regional de Administrao. 2. Agravo Regimental no provido. (STJ; AgRg-REsp 1.347.632; Proc. 2012/0209773-8; ES; 2 T.; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 18/12/2012) 61/93 CONTRADITA. TESTEMUNHAS. AUSNCIA DE FUNDAMENTOS PARA O ACOLHIMENTO. DECISO MANTIDA. RECURSOS NO PROVIDOS. PROVAS. AUSENTES RAZES QUE JUSTIFIQUEM A CONTRADITA EM RAZO DA DESVALORIZAO DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, DEVEM SER IMPROVIDOS OS AGRAVOS RETIDOS. AGRAVO RETIDO. PRODUO DE PROVA. INSTRUO ENCERRADA. DESNECESSIDADE DOS DOCUMENTOS PARA O FIM BUSCADO PELOS PONTOS CONTROVERTIDOS. NO PROVIDO. Improcedente o agravo retido no qual h insurgncia quanto determinao de desentranhamento de provas, depois de encerrada a fase de instruo e pretendendo demonstrar fatos so posteriores aos depoimentos e que no demonstrariam que a negociao tenha sido anterior e, dessa maneira, no evidenciaria o direito do recorrente ao recebimento da corretagem, alm de os documentos no apresentarem relao com os pontos controvertidos xados. Ao de cobrana. Corretagem. Compra e venda. Terras. Comisso. Corretagem. Necessidade de prova da intermediao. Ausente. Recurso no provido. Deixando de provar o autor o acordo de vontade, seja por contrato ou verbalmente, da corretagem pela venda do imvel ou dos imveis por ele citado, bem como, de sua exclusividade e o percentual do valor que receberia pela intermediao, deve a pretensa cobrana ser julgada improcedente. A contratao de servios de corretagem deve ser expressa, clara e ostensiva, no podendo ser deduzida a partir de depoimento contrrio aos demais, caso contrrio restar em situaes iguais presente, onde discute-se sobre algo de difcil prova. A experincia do prossional na respectiva rea no permite a prestao de tal servio sem que haja contrato, ainda mais se sustentado que teria sido procurado pelo vendedor. (TJMS; APL 0102291-05.2009.8.12.0018; 2 C.Cv.; Rel. Des. Marcos Jos de Brito Rodrigues; DJMS 06/02/2013; p. 14) 61/94 CONTRATO BANCRIO. EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. CDULA DE CRDITO COMERCIAL E INDUSTRIAL. PRESCRIO. CARACTERIZAO. ARTS. 70 E 71 DO DL N 57.663/66 E 52 DO DECRETO-LEI N 413/69. DESISTNCIA DA EXECUO QUANTO A UM DOS CODEVEDORES. DESDIA DO EXEQUENTE EM RELAO CITAO
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DO REMANESCENTE. APLICAO DO DISPOSTO NO ART. 219, 4 E 5, DO CPC. Pode-se constatar dos autos que houve a desistncia da ao com relao devedora principal e que a falta de citao da coexecutada no se deu por culpa do Poder Judicirio, e, sim, por desdia do apelante que teve inmeras oportunidades para se manifestar sobre os ofcios respondidos pela Receita Federal e TRF e no o fez. O art. 219 do CPC nos seus 4 e 5 claro ao dispor que o Juiz pronunciar de ofcio a prescrio quando no houver a citao nos termos dos pargrafos antecessores, pois a mesma no ser interrompida. Apelao improvida. (TJSP; APL 9115078-11.2008.8.26.0000; Ac. 6474329; 12 C.D.Priv.; Rel Des Sandra Galhardo Esteves; DJESP 07/02/2013) 61/95 CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE VECULO AUTOMOTOR. OMISSO DOLOSA. ANULAO. PRINCPIO DA BOA-F. DEVOLUO DO BEM. 1. Havendo omisso dolosa por parte do vendedor de veculo automotor, correta a sentena que anulou o contrato, nos termos do art. 147 do Cdigo Civil. 2. Nos negcios jurdicos bilaterais, constitui omisso dolosa o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado. 3. De acordo com o art. 422 do Cdigo Civil, os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 4. Recurso parcialmente provido. (TJAP; APL 0010582-18.2011.8.03.0001; C.Un.; Rel. Des. Agostino Silvrio; DJEAP 01/02/2013; p. 32) 61/96 CONTRATO DE EMPRSTIMO. ATRASO NA ENTREGA DE BOLETOS GEROU A COBRANA DE ENCARGOS FINANCEIROS. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO PELA EMPRESA-R. O CONSUMIDOR NO OBRIGADO A ACESSAR SITE PARA OBTER 2 VIA DE CARNS DE PAGAMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. VCIO DO ART. 14 DO CDC. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Sentena que determinou o refaturamento das parcelas em atraso, excluindo-se juros e multas, a emisso de carn com as prestaes restantes do contrato sub judice e, por m, estabeleceu a obrigao da acionada em disponibilizar ao consumidor cpia do pacto de nanciamento, sob pena de multa xa de R$ 3.000,00, deve ser mantida pelos prprios fundamentos. Recurso conhecido e improvido. (TJBA; Rec 0003031-45.2012.805.0211-1; 3 T.R.; Rel Juza Josefa Cristina Tomaz Martins Kunrath; DJBA 14/01/2013) 61/97 CONTRATO DE TRANSPORTE HOUSE TO HOUSE. AO DE REGRESSO DA SEGURADORA, POR SUB-ROGAO, EM FACE DOS TERMINAIS DE CARGA. MERCADORIA SUBSTITUDA POR SACOS DE AREIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFIRMAR QUE O FURTO OCORREU NAS INSTALAES DAS RS. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CARACTERIZADA. No h como armar, de forma estreme de dvidas, que os contineres foram devassados no perodo em que estavam sob custdia das rs. mngua de prova de que a violao dos cofres ocorreu no terminal de carga, a condenao pretendida pela autora somente poderia ocorrer com base em conjecturas, o que se agura inadmissvel. Apelao no provida. (TJSP; APL 9140602-10.2008.8.26.0000; Ac. 6473697; 12 C.D.Priv.; Rel Des Sandra Galhardo Esteves; DJESP 07/02/2013)
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61/98 CONTRIBUIO SOCIAL. EMPRESA CONTRATANTE DE SERVIOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSO DE MO DE OBRA. RETENO DE 11% DO VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA. ART. 31 DA LEI N 8.212/91, NA REDAO DA LEI N 9.711/98. PRECEDENTE DE PLENRIO. O pleno, no julgamento do RE 603.191/MT, reiterou a concluso em torno da constitucionalidade do art. 31 da Lei n 8.212/91. Agravo. Art. 557, 2, do CPC. Multa. Se o agravo manifestamente infundado, impe-se a aplicao da multa prevista no 2 do art. 557 do CPC, arcando a parte com o nus decorrente da litigncia de m-f. (STF; AI-AgR 623.900; SP; 1 T.; Rel. Min. Marco Aurlio; DJE 18/12/2012; p. 44) 61/99 COOPERATIVA DE CRDITO. LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. EX-MEMBRO DE CONSELHO DE ADMINISTRAO. DECRETAO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. DANOS MORAIS. PRETENSES LIBERATRIA E INDENIZATRIA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA DA INSTITUIO FINANCEIRA, ALM DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. HIPTESE DESCRITA NO ART. 36, CAPUT, C/C 1 DA LEI N 6.024/74. VINCULAO. RELEVNCIA DA FIGURA DO EX-ADMINISTRADOR IN RE IPSA. LEGALIDADE. HIPTESE DESCRITA NO ART. 36, 2, A, DAQUELA LEI. DISCRICIONARIEDADE. RELEVNCIA DA FIGURA DO RESPONSVEL DE FATO. IRRAZOABILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. I Em funo do pedido deduzido em juzo por ex-membro do Conselho de Administrao de Cooperativa de Crdito antes liquidanda e agora falida, consistente em condenao no sentido de providenciarem o desfazimento da decretada indisponibilidade de bens seus, alm de indenizarem danos morais causados a ele em tal contexto, aquela instituio nanceira ao lado do prprio Banco Central do Brasil detm legitimidade ad causam passiva, porque a indisponibilizao daqueles bens, na origem da demanda, podia vir a lhe favorecer, e, mais atualmente, pode vir a beneciar a respectiva massa falida. II A hiptese de indisponibilidade de bens de membros de instituies nanceiras em estado de insolvncia, normativizada por meio do art. 36, caput, c/c 1 da Lei n 6.024/74, na qual prevalece a vinculao, se mostra lcita se decretada em desfavor de pessoa que gura, para todos os efeitos, perante o Banco Central do Brasil, como um dos ex-administradores de cooperativa de crdito, at porque o regime societrio da cooperativa (incluindo a de crdito) no apresenta, para todos os efeitos, distines, dentro de seu Conselho de Administrao, entre supostos titulares e suplentes. III J a hiptese de indisponibilidade patrimonial, normativizada por meio do art. 36, 2, a, da Lei n 6.024/74, na qual prevalece a discricionariedade, se mostra desnecessria, inadequada e desproporcional, a partir da concluso da fase apuratria do inqurito administrativo instaurado em funo da decretao da liquidao extrajudicial, quando se deduziu que os prejuzos sofridos pela instituio nanceira liquidanda foram causados por responsabilidade de associados diversos do proprietrio dos bens bloqueados, mas o rejeitado bloqueio, na qualidade de medida administrativa dotada de carter cautelar, subsistiu indevidamente em desfavor deste. IV A partir de tal concluso absolutria, esto presentes todos os elementos constitutivos da responsabilidade civil do estado, ou seja, a conduta omissiva ilcita culposa, consubstanciada no negligente no levantamento do rejeitado bloqueio; o
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dano imaterial, consubstanciado no dano moral exageradamente vexatrio, e a relao de causalidade, necessria e adequada, entre a manuteno do rejeitado bloqueio sem mais motivo idneo e a ocorrncia daquele dano imaterial prolongadamente angustiante. (TRF 2 R.; AC 0001274-68.2002.4.02.5001; ES; 8 T.Esp.; Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer; DEJF 07/12/2012; p. 461) 61/100 CUMPRIMENTO DE SENTENA. APLICAO DA MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INCIO DO PRAZO. TRNSITO EM JULGADO. INTIMAO DOS ADVOGADOS PARA CUMPRIMENTO DO ACRDO. DESNECESSIDADE DE NOVA INTIMAO. CONDENAO AO PAGAMENTO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. A ausncia de adimplemento voluntrio, no prazo de 15 (quinze) dias contados do primeiro dia til posterior intimao do devedor, na pessoa do seu advogado, autoriza a aplicao de multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenao (art. 475-J do CPC). Precedentes do STJ. cabida a xao de honorrios advocatcios para remunerar a atividade prossional desenvolvida pelo exequente na fase de cumprimento de sentena, independentemente da oposio de impugnao, consoante posicionamento do STJ (AgRg no REsp 1.319.948/SC, 2012/0087290-9, Min. Marco Buzzi, 4 Turma, j. 20.09.2012, DJE 03.10.2012). (TJMT; AI 108806/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Marilsen Andrade Addrio; DJMT 04/02/2013; p. 13) 61/101 CUMPRIMENTO DE SENTENA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. RESPONSABILIZAO DOS SCIOS. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSNCIA DE QUALQUER DAS HIPTESES DO ART. 50 DO CDIGO CIVIL. DECISO CASSADA. RECURSO PROVIDO. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que importa na declarao da ineccia da personalidade jurdica da parte com relao a determinado ato, deve ser aplicada com cautela, diante da presena de provas robustas e das hipteses legais, uma vez que constitui exceo ao princpio da separao entre a pessoa da sociedade e a pessoa dos scios. (TJMT; AI 85384/2011; 6 C.Cv.; Rel. Des. Juracy Persiani; DJMT 15/01/2013; p. 48) 61/102 CUMPRIMENTO DE SENTENA. FIXAO DE HONORRIOS. APLICAO DO ART. 20, 4, DO CPC. POSSIBILIDADE. consagrado no STF o entendimento de que a xao da verba honorria com base no art. 20, 4, do CPC no est limitada ao percentual de 10% e 20% de que fala o 3 do mesmo Diploma Legal, podendo ser utilizado como base de clculo o valor da causa, o valor da condenao ou atribuir valor xo. (TJMT; AI 128335/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Clarice Claudino da Silva; DJMT 08/02/2013; p. 9) 61/103 CUMPRIMENTO DE SENTENA NOS AUTOS DOS EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. ALEGAO DE ENCERRAMENTO IRREGULAR DAS ATIVIDADES E DESVIO DE FINALIDADE. PRESENA DOS REQUISITOS DO ART. 50 DO CC. BENS PENHORADOS NO LOCALIZADOS. RESPONSABILIDADE. EX-SCIO. AGRAVO PROVIDO. 1. O conjunto probatrio d conta da insucincia de bens, e tambm convence quanto inatividade da pessoa jurdica, j que todas as buscas e diligncias no interesse da localizao de bens integrantes do patrimnio da agravada redundaram em total
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insucesso, no obstante a penhora de alguns bens, mas no se sabe o paradeiro deles, bem como o desvio de nalidade evidente. 2. No obstante a alterao do quadro societrio da agravada em 04.06.07, os elementos apontam para a continuidade da ex-scia na administrao da empresa como se scia fosse, alm do que, o art. 1.032 do CC estabelece que a retirada, excluso ou morte do scio no o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at dois anos aps averbada a resoluo da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto no se requerer a averbao, portanto, a desconsiderao da personalidade jurdica deve recair sobre a ex-scia. (TJMT; AI 83990/2012; 1 C.Cv.; Rel. Des. Joo Ferreira Filho; DJMT 08/01/2013; p. 173) 61/104 CUMULAO DE AES EXECUTIVAS. CONCENTRAO DE TRS CHEQUES NA MESMA EXECUO. PRESCRIO DE UM DOS TRS CHEQUES. REDUO DA DEMANDA. CONTINUAO DA EXECUO QUANTO AOS TTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS NO PRESCRITOS. EXTINO DO PROCESSO DESCABIDA. MODIFICAO DO PEDIDO APS A CITAO. INOCORRNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. DECISO MANTIDA. 1. O presente agravo no discute a prescrio do cheque acolhida pelo juiz de piso, mas quanto ao prosseguimento da demanda executiva em relao aos demais ttulos executivos cumulados na mesma ao. Preliminar afastada. Agravo conhecido. 2. Admite-se, no procedimento executivo, a reunio de demandas executivas contra o mesmo devedor, desde que atendidos os pressupostos legais do art. 573 do Cdigo de Processo Civil. 3. No caso, est-se diante da concentrao de trs ttulos executivos extrajudiciais, ou seja, trs cheques, na mesma execuo, haja vista a identidade de partes e de procedimentos executivos, para soluo das demandas cumuladas, assim como a competncia do juzo para apreciar todas as aes executivas. 4. O reconhecimento da prescrio de um dos cheques no impede que a execuo prossiga em relao aos demais ttulos no prescritos, sem, contudo, caracterizar alterao do pedido aps citao (CPC, art. 264). 5. Nas hipteses de reduo da demanda, no h extino do processo. A ao continua quanto s execues cumulas remanescentes. 6. Recurso conhecido e desprovido. Deciso mantida. (TJRR; AI 0000.12.000392-6; Rel. Des. Gursen de Miranda; DJERR 12/12/2012; p. 21) 61/105 DANO MORAL. COBRANA INDEVIDA REFERENTE COMPRA NO RECONHECIDA PELA AUTORA EFETUADA EM SEU CARTO DE CRDITO. Empresa r que no se desincumbiu de sua obrigao de demonstrar a procedncia do dbito que gerou a inscrio injusticada nos rgos de restrio ao crdito. rgo arquivista que deixou de demonstrar cabalmente o envio prvio de carta informativa ao consumidor acerca da sua incluso nos cadastros daquele rgo. Responsabilidade objetiva. M prestao do servio. Vcio do art. 14 do CDC. Inexigibilidade do dbito. Congurado o dano moral. Princpio da razoabilidade e proporcionalidade. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Indenizao arbitrada em valores adequados e proporcionais: R$ 3.000.00 (Serasa) e R$ 8.000,00 (Banco do Brasil). Recursos conhecidos e improvidos. Sentena mantida pelos seus prprios fundamentos. (TJBA; Rec 0008876-77.2011.805.0022-1; 3 T.R.; Rel Juza Josefa Cristina Tomaz Martins Kunrath; DJBA 14/01/2013)
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61/106 DANO MORAL. USO INDEVIDO DO NOME DOS PAIS DA AUTORA (LAMPIO E MARIA BONITA) EM PROPAGANDA E DIVULGAO DA MARCA DE MOTEL. FINS NITIDAMENTE COMERCIAIS. POSSE INDEVIDA DO PATRIMNIO IMATERIAL DAS LENDRIAS FIGURAS SERTANEJAS. Meno aos nomes de Lampio e Maria Bonita no se enquadra como simplria propagao dos costumes e folclores do Nordeste, em especial porque, sendo o nome e as imagens atributos da personalidade e no produes intelectuais afastado est o conceito de domnio pblico sobre os mesmos. Doutrina e jurisprudncia sobre o tema. Dever de indenizar. Pedido de improcedncia do pleito indenizatrio. Reduo do quantum indenizatrio. Possibilidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unnime. Reforma da sentena to somente para reduzir o valor dos danos morais para R$ 8.000,00 (oito mil reais). (TJSE; AC 2012225267; Ac. 19263/2012; 2 C.Cv.; Rel. Des. Cezrio Siqueira Neto; DJSE 15/01/2013; p. 149) 61/107 DANO MORAL E MATERIAL. REALIZAO DE PARTO. ALEGAO DE ERRO MDICO. INEXISTNCIA DE CULPA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. DEVER DE INDENIZAR NO DEMONSTRADO. SENTENA MANTIDA. Nos termos do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do mdico, na condio de prossional liberal, subjetiva. No restando devidamente comprovada a culpa do mdico e nem mesmo o nexo causal com referncia aos danos moral e material reclamados e conduta pelo prossional empregada, pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, a improcedncia do pedido medida que se impe. (TJMG; APCV 1.0701.08.227535-8/001; 11 C.Cv.; Rel. Des. Wanderley Paiva; DJEMG 14/12/2012) 61/108 DANOS MATERIAIS. PONTE. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. NO COMPROVAO. TESE DESCABIDA. 1. Responde o municpio por dano decorrente de omisso no tocante manuteno/conservao de ponte, hiptese em que se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva da administrao. 2. Afastada est a alegao de falta de cautela da vtima, ensejando a culpa exclusiva, em razo de ponte mal conservada. (TJRO; APL 0000553-45.2011.8.22.0011; 2 C.Esp.; Rel. Juiz Ilisir Bueno Rodrigues; DJERO 08/02/2013; p. 134) 61/109 DANOS MATERIAIS E MORAIS. PARTO. PARALISIA BRAQUIAL OBSTTRICA. CRIANA COM PROBLEMAS FSICOS. NUS DA PROVA. INVERSO. MOMENTO. 2 DO ART. 331 DO CPC. USO DO FRCEPS NO COMPROVADO. AUSNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A LESO E ERRO MDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL NO EVIDENCIADA. 1. A responsabilidade civil imputada aos mdicos, com atividades-meio, subjetiva, na qual incumbe ao paciente provar o dano advindo ante a prtica culposa daquele nas modalidades negligncia, imprudncia ou impercia. Inteligncia do inciso I, art. 333, CPC. 2. Incomportvel o questionamento da inverso do nus probatrio, em sede de apelao, quando durante toda a instruo processual o interessado silenciou-se neste sentido, inobservando os termos do 2 do art. 331, CPC. 3. No evidenciada a presena dos elementos necessrios a ensejar a responsabilidade civil do prossional, quais sejam, a ao ou omisso ilcita, culpa ou dolo do agente, o dano causado vtima e a relao de causalidade entre a ao e o dano, revela-se imperiosa a improcedncia
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do pedido de indenizao por danos morais. Recurso conhecido, mas desprovido. Sentena mantida. (TJGO; AC 135712-16.2003.8.09.0103; 5 C.Cv.; Rel. Des. Gerson Santana Cintra; DJGO 05/02/2013; p. 222) 61/110 DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRISO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. 1. Se a priso do autor derivou de atuao legtima dos rgos estatais, no se pode responsabilizar o Estado por tal fato, ante a absoluta ausncia de ilegalidade. Precedentes. 2. Apelao no provida. (TJAP; APL 0036908-15.2011.8.03.0001; C.Un.; Rel. Des. Mrio Mazurek; DJEAP 06/02/2013; p. 40) 61/111 DANOS MORAIS. ROUBO EM APARTAMENTO DE HOTEL. VTIMA ASSALTADA NO QUARTO EM QUE O CRIMINOSO ESTAVA HOSPEDADO. RELAO DE CONSUMO AFASTADA. TEORIA SUBJETIVA DA CULPA. NEGLIGNCIA E AUSNCIA DE ZELO POR PARTE DO HOTEL. NO CONFIGURADA. TERCEIRO CAUSADOR DO ILCITO ASSEMELHADO AO CASO FORTUITO. INEVITABILIDADE E IMPREVISIBILIDADE POR PARTE DO HOTEL. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CARTO DE CRDITO DA VTIMA USADO PELO CRIMINOSO PARA PAGAR A CONTA DO HOTEL. NO COMPROVAO NOS AUTOS. INTELIGNCIA DO ART. 333, I, DO CPC. AUSNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. DESPROVIMENTO DO APELO. necessrio esclarecer que no se est diante de uma relao de consumo, onde a teoria aplicvel no a teoria objetiva, mas, sim, a subjetiva, em que h de se perquirir a culpa do agente para a ocorrncia do evento danoso. Para que haja o dever de indenizar por parte do apelado, mister seria que fosse constatada a concorrncia da sua atuao com o evento danoso, ou seja, que fosse demonstrada a negligncia do hotel no que pertine ao zelo ou segurana dos hspedes e demais pessoas no seu interior, capaz de permitir ao agente causador do fato delituoso facilidade na investida criminosa. foroso observar que sendo o causador do dano uma terceira pessoa, o ato deste a causa exclusiva do prejuzo, desaparecendo a relao de causalidade entre a ao ou a omisso do hotel e o dano. A excluso da responsabilidade dar-se- porque o fato de terceiro se reveste de caractersticas semelhantes s do caso fortuito, sendo imprevisvel e inevitvel. A inteligncia do art. 333, I, do CPC claro quanto produo de prova que deve embasar o pedido autoral: Art. 333. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; o que deve ser observado no presente caso que o criminoso atuou com a destreza peculiar que se observa de tais meliantes, com a frieza capaz de pr em prtica todos os atos planejados para o sucesso da empreitada criminosa, no tendo como o hotel ser responsabilizado pela sua conduta. Nesse particular, ao buscar por eventuais responsabilidades, no pode deixar de ser esclarecido neste momento que a empregadora da apelante no agiu com o dever de zelo por sua funcionria, ao autorizar a sua visita para uma venda externa em um hotel com pessoa desconhecida sem o acompanhamento de outro funcionrio, tendo em vista tratar-se de uma vendedora jovem e do sexo feminino, que se apresenta mais vulnervel aos eventuais ilcitos perpetrados por criminosos. (TJPB; AC 200.2009.027657-3/001; 2 C.Esp.Cv.; Rel. Juiz Conv. Ricardo Vital de Almeida; DJPB 10/12/2012; p. 13)
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61/112 DANOS MORAIS. UTILIZAO DE CARTO DE CRDITO POR TERCEIRO. OPERAO EFETUADA SEM A DEVIDA PRECAUO POR PARTE DA EMPRESA. CARACTERIZAO DA NEGLIGNCIA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATRIO. FIXAO ADEQUADA. OBSERVNCIA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MANUTENO DA SENTENA. DESPROVIMENTO. O julgador, ao xar o valor do montante indenizatrio, deve se guiar pelos critrios da prudncia e moderao, visando, sobretudo, evitar o enriquecimento ilcito da vtima e desestimular a indstria das indenizaes, bem como que a reparao se torne insuciente. (TJPB; AC 001.2008.010677-4/001; 3 C.Esp.Cv.; Rel. Des. Saulo Henriques de S e Benevides; DJPB 17/12/2012; p. 10) 61/113 DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSO NA PRESTAO DO SERVIO. CULPA COMPROVADA. TRANSBORDAMENTO DE CANAL DESTINADO AO ESCOAMENTO DE GUA DAS CHUVAS. PRECIPITAO PLUVIOMTRICA ACENTUADA. AUSNCIA DE PROTEO NAS LATERAIS DA VIA. ALAGAMENTO RECORRENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA AFASTADA. CONDENAO DO MUNICPIO AO PAGAMENTO DE DANO MORAL E PENSO S AUTORAS. 1. Sendo recorrentes as enchentes e o transbordamento de canal, a ausncia de medidas preventivas e de segurana em ponte evidencia a responsabilidade do municpio pelo acidente. 2. Dano moral evidenciado em razo da morte prematura do esposo e genitor das autoras por afogamento. 3. Fixao de penso no valor correspondente a 2/3 dos rendimentos comprovados da vtima, incluindo o valor referente ao 13 salrio e frias, uma vez que se presume que tais valores seriam percebidos pelo indivduo em vida e seriam revertidos em proveitos para a famlia. Direito de acrescer garantido. Recurso provido. (TJPR; ApCiv 0899715-5; 2 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Pericles Bellusci de Batista Pereira; DJPR 07/02/2013; p. 69) 61/114 DESAPROPRIAO INDIRETA. PRESCRIO. 20 ANOS NO CC/1916 E 15 ANOS NO CC/02. NO OCORRNCIA. SENTENA CASSADA. RECURSO PROVIDO. Segundo entendimento consolidado no STF e no STJ, a ao de indenizao por desapropriao indireta, com fundamento no direito de propriedade, de natureza real. Em consequncia assegurado ao titular do domnio, enquanto no vericada a prescrio aquisitiva, o direito de pleitear ressarcimento pelo desfalque sofrido em seu patrimnio (REsp 30.674-0/SP. Min. Humberto Gomes de Barros). Assim, nas aes de desapropriao indireta promovidas aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, cuja prescrio seja tambm regida pelo novel diploma (CC, art. 2.028), o prazo prescricional, a rigor, de 15 anos (CC, art. 1.238, caput). (EDAC 2011.006466-8, Terceira Cmara de Direito Pblico, j. 07.06.2011). (TJSC; AC 2011.091683-1; 1 C.D.Pb.; Rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva; DJSC 07/02/2013; p. 248) 61/115 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. EXTENSO DOS EFEITOS DA FALNCIA. SOCIEDADE EMPRESRIA DO MESMO GRUPO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a decincia na sua fundamentao no permitir a exata
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61/116 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. REQUISITOS. ART. 50 DO CC. DISSOLUO IRREGULAR. CONSTATAO. REDIRECIONAMENTO AOS SCIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO A QUE D PROVIMENTO. I cedio que a cognio exercida no agravo de instrumento meramente supercial, devendo assim o recorrente comprovar estreme de dvidas a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, para que assim, rena o julgador condies sucientes para anlise do direito pleiteado. II In casu, ao que se v, o
compreenso da controvrsia (Smula n 284/STF). 2. Na data do julgamento colegiado do agravo de instrumento na origem, em 11 de maro de 2010, no mais estava em vigor o referido 1 do art. 207 do Decreto-Lei n 7.661/1945, devendo ser aplicadas, subsidiariamente, as normas do Cdigo de Processo Civil, as quais no autorizam a realizao de sustentao oral em agravo de instrumento (CPC, art. 554). 3. No houve impugnao no Recurso Especial ao fundamento central do v. acrdo recorrido quanto congurao dos pressupostos de cabimento de antecipao de tutela previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Incide, pois, a Smula n 283/STF . 4. Para acolher as teses arguidas na petio de Recurso Especial, quanto: (I) existncia de arresto judicial com a constrio de todos os bens imveis e mveis da recorrente; (II) valorao da prova pericial superveniente (CPC, art. 462); (III) inexistncia de fraude e confuso patrimonial; (IV) inviabilizao da atividade empresarial; e (V) aos fatos de que os aluguis constituem sua nica fonte de renda e de que todos os bens da sociedade empresria foram adquiridos antes da constituio da sociedade Consrcio Nacional Liderauto, seria necessria a incurso no contexto ftico-probatrio dos autos, o que, no entanto, invivel em sede de Recurso Especial, nos termos do bice da Smula n 7/STJ. 5. No se mostra congurada a similitude ftica entre os acrdos recorrido e paradigmas. Nos v. acrdos paradigmas deste colendo Superior Tribunal de Justia, discutiu-se a impossibilidade de constrio do faturamento mensal integral de uma sociedade, quando existem outros bens sucientes para a garantia do juzo. Por outro lado, no v. acrdo proferido pelo eg. Tribunal de Justia Estadual, a controvrsia foi dirimida com base na existncia dos pressupostos autorizadores da concesso de antecipao de tutela, entendendo-se existente fraude e confuso patrimonial a autorizar a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria e extenso dos efeitos da falncia decretada em face de empresa coligada, no tocante arrecadao e avaliao de bens. Embora neste aresto tenha sido autorizada a constrio do patrimnio da sociedade empresria recorrente, no houve anlise quanto existncia de outros bens ou ocorrncia de constrio integral do faturamento. 6. As concluses de mrito do v. aresto do eg. TJMG esto amparadas pela jurisprudncia rmada nesta Corte de Justia, segundo a qual o sndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falncias e pela Lei n 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que estenda os efeitos da falncia s sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidncias de sua utilizao com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros (REsp 228.357/SP, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, DJ 02.02.04). (STJ; AgRg-REsp 1.229.579; Proc. 2010/0223685-6; MG; 4 T.; Rel. Min. Raul Arajo; DJE 08/02/2013)
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ocial de justia, ainda que tenha logrado xito no cumprimento do mandado de citao de um dos scios, no teve em relao citao da empresa agravada, conforme se v na certido de . 34 verso. Todavia, conforme se depreende da anlise dos autos, a empresa continua constando nos cadastros dos rgos fazendrios como se estivesse em situao ativa, nada havendo sobre sua baixa ou encerramento das atividades. III Desta forma, cando caracterizado a dissoluo irregular, possvel o direcionamento da execuo em face dos bens dos scios. IV Recurso a que se d provimento. (TJES; AI 0035366-15.2012.8.08.0024; 4 C.Cv.; Rel. Des. Maurlio Almeida de Abreu; DJES 07/02/2013) 61/117 DESPEJO E COBRANA DE ALUGUIS. CARNCIA DE AO. ILEGITIMIDADE ATIVA. NO CONFIGURAO. AUSNCIA DE COMPROVAO DA PROPRIEDADE DO LOCADOR. PROVA DESNECESSRIA. INADIMPLNCIA RECONHECIDA E COMPROVADA. RENOVAO VERBAL DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. REAJUSTE DO VALOR DO ALUGUEL. COMPROVAO. LITIGNCIA DE M-F. NO OCORRNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. dispensada a comprovao da condio de titular do domnio de imvel locado para efeito do ajuizamento de ao de resciso contratual cumulada com despejo por falta de pagamento, bastando a juntada do contrato no qual se funda a ao. 2. Se o locatrio deixou de realizar o pagamento dos aluguis submete-se s sanes contratuais acertadas, dando margem a que o locador requeira o despejo e cobre os aluguis e encargos em atraso. 3. Tem-se a continuidade do contrato de sublocao quando demonstrada a prorrogao automtica e por prazo indeterminado do contrato pela da relao locatcia. 4. O valor dos aluguis devidos baseado nos valores mensais convencionado verbalmente pelas partes, conforme os recibos trazidos aos autos. 5. No caracteriza litigncia de m-f quando uma das partes faz uso de um permissivo legal de recorrer, com base no seu inconformismo, sem o intuito meramente procrastinatrio. 6. Cabe ao ru o nus da prova quanto a fato impeditivo, modicativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). 7. Recurso improvido. (TJAP; APL 0018402-88.2011.8.03.0001; C.Un.; Rel. Des. Raimundo Vales; DJEAP 30/01/2013; p. 37) 61/118 DIREITO HUMANO SADE. DIREITO FUNDAMENTAL. FORNECIMENTO DE PRTESE METLICA ARTICA E MITRAL IMPORTADAS. DEVER DO SASSEPE. INCIDNCIA DO CDC. PRECEDENTES NESTE EGRGIO TRIBUNAL. REDUO DA CONDENAO EM HONORRIOS. IMPOSSIBILIDADE. VALOR COMPATVEL. TRIBUNAL. 1. O objeto da presente lide resume-se em saber se h dever do Sassepe de custear o fornecimento de uma prtese metlica artica e uma prtese metlica mitral para o paciente que tem estenose mitral severa, dupla leso artica severa e insucincia coronria, necessitando de troca de vlvula artica, troca de vlvula mitral e revascularizao do miocrdio. 2. Se o Sassepe assumiu o dever de proteger a sade dos seus conveniados mediante pagamento, no pode isentar-se do compromisso da contraprestao no momento em que eles mais precisam. 3. Quando h confronto entre os interesses econmicos do apelante e do apelado, quais sejam, o direito sade e vida, devem estes se sobrepor queles. 4. O conceito de fornecedor descrito no art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor
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inclui pessoa jurdica de natureza pblica, o que leva a entender que incide no caso em tela a referida norma. 5. O valor da causa de R$ 500,00 (quinhentos reais) e os honorrios foram arbitrados, corretamente, em 10% do valor supracitado, em respeito ao trabalho e zelo do patrono da causa, no podendo ser reduzido. 6. A matria dos autos j foi discutida neste tribunal, o qual se posiciona pelo imediato fornecimento dos materiais requeridos. 7. Mantida a sentena de primeiro grau. 8. Recurso de apelao improvido por unanimidade. (TJPE; APL 0003432-03.2006.8.17.1090; 1 C.D.Pb.; Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simes; DJEPE 14/01/2013; p. 344) 61/119 DIREITOS AUTORAIS. LEGITIMIDADE DO ECAD EM FIXAR CRITRIO DE CLCULO. VIOLAO DA COISA JULGADA. INOCORRNCIA. NUS DA PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. DESCRIO DO PROCEDIMENTO PARA A APURAO DO QUANTUM DEVIDO. PROVA NO REALIZADA. 1. No h falar em coisa julgada quando a questo debatida nestes autos se restringe ao critrio de clculo utilizado pelo ECAD, mantendo reconhecida a legitimidade do recorrente em gurar no polo ativo do processo, bem como de estabelecer o procedimento para a obteno do valor cobrado a ttulo de direitos autorais nos termos rmados no REsp 328.963/RS. 2. No cabvel a mera indicao de um valor, sem permitir ao Judicirio a reviso dos clculos. O fato de o ECAD ter legitimidade para estabelecer mtodos de cobrana no o exime de divulg-los, possibilitando a xao do quantum de forma aleatria, sem nenhum controle. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 714.265; Proc. 2005/0002294-7; RS; 4 T.; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 04/02/2013)
61/121 DISSOLUO DE SOCIEDADE LIMITADA. EXTINO DO PROCESSO, SEM RESOLUO DO MRITO. Decretao de falncia aps o ajuizamento da demanda. Fato superveniente que consubstancia em ausncia de interesse proces-
61/120 DISSOLUO DE SOCIEDADE. CUMPRIMENTO DE SENTENA. APURAO DE HAVERES. HONORRIOS PERICIAIS. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. No havendo parmetro para xao dos honorrios periciais, deve-se levar em considerao o princpio da razoabilidade, a ser ponderado pelo juiz da causa. 2. No havendo critrio expressamente indicado no art. 19 c/c art. 33 do Cdigo de Processo Civil, a xao dos honorrios periciais deve pautar-se pelo critrio adotado no art. 10 da Lei n 9.289/96, levando-se em considerao o local da prestao do servio, a natureza, a complexidade e o tempo estimado do trabalho a ser realizado, sem se ater exclusivamente ao valor econmico perseguido na causa. 3. A proposta de remunerao pericial (R$ 220.000,00), formulada em razo da complexidade dos trabalhos, sem especicao do tempo necessrio para a sua concluso, no pode ser acolhida para xao dos honorrios dos peritos, devendo-se levar em conta tambm um prazo razovel para realizao dos trabalhos, com base no valor-hora sugerido pela tabela contida na planilha orientativa para cobrana de honorrios sobre servios de contabilidade, divulgada no stio da Fecopar Federao de Contabilistas do Paran, que fornece critrio de mensurao razovel, na situao concreta (R$ 103.680,00). 4. Agravo de instrumento a que se d parcial provimento. (TJPR; AgInstr 0839973-9; 18 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Francisco Jorge; DJPR 11/12/2012; p. 434)
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sual. Sentena mantida. Recurso desprovido. (TJSP; APL 9146857-81.2008.8.26.0000; Ac. 6345886; 7 C.D.Priv.; Rel. Des. Miguel Brandi; DJESP 15/01/2013) 61/122 DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. PARTILHA DE BENS. COMUNICAO DOS FRUTOS DE CONTRATO DE DISTRIBUIO QUE SE TORNOU MAIS RENTVEL EM VIRTUDE DO ESFORO MTUO DO CASAL. INTELIGNCIA DO ART. 1.725 C/C ART. 1.660, V, AMBOS DO CDIGO CIVIL DE 2002. APURAO EM LIQUIDAO DE SENTENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos regimes comunitrios, como o da comunho parcial, aplicado unio estvel, conforme o art. 1.725 do CC/02, a regra a comunicao, sendo a incomunicabilidade a exceo. 2. Atesta o art. 1.660 do CC/02 que entram na comunho os frutos dos bens particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. 3. Frutos pendentes so aqueles ligados coisa que os produziu, conforme o art. 1.214, pargrafo nico, do CC/02. So percebidos se j separados, nos termos do art. 1.214 do CC/02. 4. Compreendem os frutos civis as vantagens pecunirias, que se tiram das coisas, ou seja, os rendimentos peridicos que elas possam produzir, em virtude da utilizao delas por terceiros, donde provm a paga ou retribuio por os constituir. 5. Logo, os frutos percebidos na constncia da unio, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho, advindos do contrato de distribuio que se tornou mais lucrativo, inclusive, durante a unio estvel em razo do esforo comum do casal, devem ser partilhados. 6. Recurso desprovido. (TJRR; AC 0010.07.178410-1; Rel. Juiz Conv. Euclydes Calil Filho; DJERR 29/01/2013; p. 2) 61/123 DISSOLUO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESRIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO PARA OS SCIOS-GERENTES. POSSIBILIDADE. APELO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra deciso que indeferiu o pedido de redirecionamento da execuo aos corresponsveis da empresa agravada. 2. Observa-se que h, no caso em apreo, fortes indcios de dissoluo irregular da executada. Isto porque na certido do ocial de justia encontra-se consignado que (...) compareci em 09.05.2012 ao endereo nele mencionado e constatei tratar-se de imvel residencial, sem aparentar o funcionamento de qualquer estabelecimento no local, havendo o proprietrio do imvel (sr. Moiss) informado que a executada de l se mudou h mais de 2 anos para endereo por ele desconhecido (...). 3. A certido emitida pelo ocial de justia atestando que a empresa devedora no mais funciona no endereo constante no mandado indcio de dissoluo irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execuo para os scios-gerentes, a estes competindo, se assim desejarem, comprovar no terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou, ainda, no ter havido a dissoluo irregular da empresa. 4. Ainda sobre o tema, a primeira seo do Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 435, com o seguinte enunciado: presumese dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio scal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo scal para o scio-gerente. 5. Agravo de instrumento ao qual se d provimento. (TRF 5 R.; AGTR 0013492-63.2012.4.05.0000; SE; 1 T.; Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti; DEJF 21/12/2012; p. 331)
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61/125 DPLICE OU SIMULTNEA EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR PRINCIPAL E AVALISTAS. DANO MORAL. ATO ILCITO. INEXISTNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Conquanto no recomendvel, o ajuizamento de segunda execuo em desfavor de avalistas, quando j existente uma antecedente, em nome do devedor principal, comportamento processual que no implica m-f quando expressamente registrada essa circunstncia na segunda demanda. 2. A ausncia de nexo entre o suposto prejuzo e a noticiada runa das atividades comerciais desautoriza a responsabilizao por dano moral ou pela prtica de ato ilcito. 3. Prequestionamento quanto legislao invocada estabelecido pelas razes de decidir. (TRF 4 R.; AC 2005.71.07.005416-4; RS; 4 T.; Rel. Des. Fed. Lus Alberto dAzevedo Aurvalle; DEJF 16/01/2013; p. 448) 61/126 ECA. APELAO. PEDIDO DE VAGA EM CRECHE E EM ESTABELECIMENTO PBLICO DE ENSINO. DIREITO EDUCAO. DEVER DO MUNICPIO. FIXAO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. CABIMENTO. 1. O municpio tem a obrigao de assegurar o acesso das crianas educao, cumprindolhe garantir vagas na rede pblica de ensino, e, na falta destas, deve proporcionar esse direito na rede privada, s suas expensas. 2. Embora se trate de ao repetitiva, cabvel a xao de honorrios advocatcios sucumbenciais na ao ordinria movida contra o municpio. 3. A xao dos honorrios deve atender as diretrizes
61/124 DUPLICATA EMITIDA SEM CAUSA. AUSNCIA DE ACEITE. PROTESTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS BANCOS REJEITADA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA. VALOR DOS DANOS MORAIS E DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS. MANUTENO. I O Superior Tribunal de Justia rmou entendimento no sentido de que o Banco endossatrio de endosso-mandato possui legitimidade passiva em ao que vise sustar o protesto de duplicata, sem aceite e desprovida de causa, e indenizar os danos sofridos em decorrncia deste. II O endossatrio que encaminha para protesto duplicata emitida sem causa responde pelos danos morais causados quele apontado no ttulo como devedor, o qual presumido, sendo dispensvel, pois, a prova do prejuzo suportado. Alis, a instituio bancria que assim procede e age sem as devidas cautelas assume o risco sobre casual dano acarretado a terceiros, respondendo nesse sentido juntamente com o endossante. Precedentes do STJ. III O valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais se mostra em consonncia com as quantias tidas como apropriadas pelo STJ em casos similares. Ademais, fora xado em importe que atende as circunstncias do caso concreto, as repercusses pessoais e sociais, as quais, frise-se, so presumidas, a nalidade da sano reparatria, bem como ao intuito de proporcionar vtima uma indenizao compensatria da leso sofrida, e, ainda, aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. IV No se mostra admissvel a reduo do valor arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios, posto que este se encontra em consonncia com o percentual previsto no caput do 3 do art. 20 do CPC, tendo sido xado no patamar mnimo previsto na aludida norma. V Recursos conhecidos e desprovidos. (TJMA; Rec 0029300-39.2009.8.10.0001; Ac. 123124/2012; 4 C.Cv.; Rel Des Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz; DJEMA 20/12/2012)
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legais, levando em conta o trabalho desenvolvido pelo prossional e o contedo econmico do processo. Inteligncia do art. 20, 3 e 4, do CPC. Recurso desprovido. (TJRS; AC 841-34.2013.8.21.7000; 7 C.Cv.; Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves; DJERS 25/01/2013) 61/127 ELETROBRAS. EMPRSTIMO COMPULSRIO. CESSO DE CRDITO. POSSIBILIDADE. CORREO MONETRIA PLENA. CABIMENTO. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. 1. A Primeira Seo, no julgamento do REsp 1.119.558/SC (assentada de 09.05.2012), submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), pacicou entendimento pela possibilidade da cesso de crditos decorrentes do emprstimo compulsrio sobre energia eltrica, tendo em vista que inexiste impedimento legal expresso que impea a transferncia ou cesso desses crditos. 2. O STJ rmou-se no sentido de que a interpretao extensiva da norma infraconstitucional em nada se identica com sua inconstitucionalidade, razo pela qual descabe falar em incidncia da Smula Vinculante n 10 do Supremo Tribunal Federal ou em ofensa ao art. 97 da Carta Magna. 3. O contribuinte tem direito correo monetria plena de seus crditos, incluindo-se os expurgos inacionrios, nos termos previstos no Manual de Clculos da Justia Federal e da jurisprudncia do STJ. No se aplica a Taxa Selic como ndice de correo monetria. 4. Agravo Regimental da Eletrobras no provido. (STJ; AgRg-AREsp 36.269; Proc. 2011/0194803-1; SC; 2 T.; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 19/12/2012) 61/128 EMBARGOS EXECUO. CERTIFICADO DE SEGURO. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL HBIL A EMBASAR A EXECUO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPROVAO. INVALIDEZ FUNCIONAL PERMANENTE TOTAL POR DOENA. SERVIO MILITAR. DEVER DA SEGURADORA EM EFETUAR O PAGAMENTO DO VALOR SEGURADO. CORREO MONETRIA. DATA DA CONTRATAO. O certicado de seguro, onde consta o timbre da seguradora e faz referncia ao nmero da aplice, dados do segurado e outras discriminaes do contrato, mormente as importncias seguradas para morte e invalidez, ttulo executivo extrajudicial, dotado de certeza, liquidez e exigibilidade. O juiz o destinatrio das provas, sendo que cabe a ele indeferir aquelas que considere inteis ou meramente protelatrias, nos termos do art. 130 do Cdigo de Processo Civil. Se as provas constantes dos autos so suciente para formar o convencimento motivado do juiz a respeito da questo, torna-se desnecessria a produo de outras provas. O art. 799 do CC estabelece que o segurador no pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da aplice conste a restrio, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilizao de meio de transporte arriscado, da prestao de servio militar, da prtica de esporte, ou de atos de humanidade em auxlio de outrem. Comprovada a invalidez permanente total por doena do segurado para o servio militar, lhe devido o pagamento do valor do seguro. O Superior Tribunal de Justia, nos contratos de seguro de vida em grupo, adota como termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da contratao do seguro. (TJMS; APL 0013281-61.2010.8.12.0002; 3 C.Cv.; Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay; DJMS 05/02/2013; p. 15)
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61/129 EMBARGOS EXECUO. CURADORIA ESPECIAL DE AUSENTES. FRUSTRADA A LOCALIZAO DOS EXECUTADOS. CITAO EDITALCIA. VALIDADE. DESNECESSIDADE DE DILIGNCIAS EXAURIENTES. CDULA DE CRDITO BANCRIO ACOMPANHADA DE PLANILHA DE CLCULO. ART. 28 DA LEI N 10.931/04. DESCABIDA A JUNTADA DE EXTRATO BANCRIO PARA CONFIRMAR O RECEBIMENTO DO CRDITO PELOS DEVEDORES. DVIDA LQUIDA, CERTA E EXIGVEL. 1. Restando frustradas as tentativas de citao dos executados, mostra-se regular o ato citatrio por meio de edital, considerando que os devedores se encontram em lugar incerto, no sabido ou inacessvel, nos termos dos arts. 231, incisos I e II, do CPC. O esgotamento dos meios para promover a citao no signica a necessidade de se realizar exaustivo investigatrio, com uma innidade de diligncias destinadas a localizar o paradeiro dos devedores, bastando para tanto que a parte autora, ou o ocial de justia, arme desconhecer a localizao do ru, o qual deixou de ser encontrado nos endereos indicados e conhecidos (art. 232, inciso I, do CPC). 2. A Cdula de Crdito Bancrio, acompanhada de planilha de clculo, nos termos do art. 28 da Lei de n 10.931/04 que a disciplina, representa dvida lquida, certa e exigvel, no havendo a necessidade do credor, por meio da apresentao de extrato bancrio, demonstrar que o valor do mtuo foi efetivamente creditado em nome do devedor. 3. Recurso conhecido e no provido. (TJDF; APC 2012.01.1.002867-5; Ac. 644.646; 3 T.Cv.; Rel. Des. Gilberto Pereira de Oliveira; DJDFTE 15/01/2013; p. 117) 61/130 EMBARGOS EXECUO. Inicial da executiva instruda com notas scais, instrumentos de protesto por indicao e comprovantes de entregas de mercadorias. Ausncia de ttulo executivo extrajudicial. Documentos insucientes propositura da execucional. Juntada dos ttulos em momento posterior sentena dos embargos. Inviabilidade. Dico dos arts. 396 e 615, I, do CPC. Nulidade reconhecida. Sentena mantida. Recurso conhecido em parte e desprovido. (TJSC; AC 2009.034945-9; C.Esp.Reg.; Rel. Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi; DJSC 14/01/2013; p. 187) 61/131 EMBARGOS EXECUO FISCAL. INTIMAO DA PENHORA. ART. 16, III, DA LEI N 6.830/80. TERMO INICIAL PARA OFERECIMENTO DOS EMBARGOS. CONTAGEM DO PRAZO. ART. 184 DO CPC. REGRA GERAL. APLICAO SUBSIDIRIA. INTEMPESTIVIDADE. REFORO DA PENHORA. RENOVAO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei de execuo scal dispe que o prazo de 30 dias para oferecimento de embargos tem incio com a intimao da penhora (Lei n 6.830/80, art. 16, III). No entanto, a referida Lei no disciplina a forma de contagem do prazo, devendo ser aplicada, subsidiariamente, a regra geral disposta no Cdigo de Processo Civil. 2. O art. 184 do CPC estabelece que os prazos sero computados excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento e que os prazos somente comeam a correr do 1 (primeiro) dia til aps a intimao. 3. Assim, a intimao da penhora inaugura o prazo para oferecimento dos embargos execuo scal, mas o comeo da uncia somente ocorre a partir do primeiro dia til seguinte, nos termos do referido art. 184 do CPC. Precedentes: STJ, 2 Turma, AgRg no AREsp 109.199, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25.05.2012; 1 Turma,
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AgRg no REsp 986.831, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.08. 4. O reforo da penhora no renova o prazo para oferecimento dos embargos, podendo ensejar apenas o incio de nova contagem de defesa restrita impugnao aos aspectos formais do novo ato constritivo, o que no a hiptese dos autos. Precedente: STJ, Corte Especial, REsp 1.116.287, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 04.02.2010. Recurso submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC. 5. Embargos execuo scal intempestivos. 6. Apelao no provida. (TRF 2 R.; AC 0503913-80.2008.4.02.5101; RJ; 3 T.Esp.; Rel. Juiz Fed. Conv. Ricardo Perlingeiro; DEJF 31/01/2013; p. 301) 61/132 EMBARGOS EXECUO FISCAL. ISSQN. SERVIOS BANCRIOS. LISTA ANEXA LEI COMPLEMENTAR N 116/03. INCIDNCIA SOBRE A RUBRICA TARIFA CHEQUE DEPOSITADO. DEVIDA. REFORMA DA R. SENTENA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Apelao cvel 2. Embargos execuo scal. ISSQN. Servios bancrios. Lista anexa Lei Complementar n 116/03. Taxativa. Interpretao ampla e extensiva. Possibilidade. Rubrica rendas de outros servios adiantamento a depositantes. Incidncia afastada. Rubricas taxa contratao operaes ativas, tarifa s/ dupl. descontadas EY, tarifa manuteno contas inativas, tarifa manuteno c/c varejo, tarifa incluso/excluso CCF, tarifa encerramento conta DX, taxa s/ contas inativas de poupana. Incidncia devida. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 0941961-2; 3 C.Cv.; Rel. Des. Dimas Ortncio de Melo; DJPR 12/12/2012; p. 218) 61/133 EMBARGOS DE TERCEIRO. TUTELA ANTECIPADA DE BAIXA DA CONSTRIO JUDICIAL DE BEM IMVEL PENHORADO. DEFERIMENTO. IRRESIGNAO RECURSAL. ALEGAO DE INEXISTNCIA NO REGISTRO DO IMVEL DA VENDA DO BEM HAVIDA ENTRE O EXECUTADO E OS EMBARGANTES. ESCRITURA PBLICA DE COMPRA E VENDA. NECESSIDADE DE APRESENTAO PELOS COMPRADORES DAS CERTIDES DE FEITOS AJUIZADOS CONTRA O PROPRIETRIO DO IMVEL. 2 DO ART. 1 DA LEI N 7.433/85. REQUISITO PARA LAVRATURA DO ATO NOTARIAL. MEIO DE COMPROVAO DO DESCONHECIMENTO DA EXISTNCIA DE AES MOVIDAS CONTRA O PROPRIETRIO DO IMVEL. BOA-F. NO DEMONSTRAO NOS AUTOS. AUSNCIA DE COMPROVAO DO LASTRO FINANCEIRO E DA QUITAO DA PRPRIA AQUISIO DO IMVEL. DECISO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A apresentao, pelo comprador do imvel, das certides de feitos ajuizados contra o proprietrio do bem, alm de requisito essencial para lavratura da escritura pblica de compra e venda ( 2 do art. 1 da Lei n 7.433/85), demonstra que o adquirente desconhecia a existncia de ao em nome do proprietrio do imvel, e que tomou todas as cautelas necessrias para a segurana jurdica da aquisio, e, via de consequncia, que constitui terceiro de boa-f. Assim, se no h na escritura pblica de compra e venda, qualquer registro acerca dos feitos ajuizados em desfavor do proprietrio do bem, muito embora j tramitasse contra ele a ao monitria que deu origem constrio judicial do imvel, no h falar-se em terceiro adquirente de boa-f, mormente se os embargantes no demonstraram a possibilidade econmica para aquisio de bem de elevado valor, a exemplo de declarao de imposto de renda,
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extratos bancrios, e comprovao de quitao do imvel. (TJMT; AI 104603/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Marilsen Andrade Addrio; DJMT 04/02/2013; p. 13) 61/134 EMBARGOS DO DEVEDOR. CDULA DE CRDITO BANCRIO. TTULO EXECUTIVO HBIL. ART. 28 DA LEI N 10.931/04. Nos termos do art. 28 da Lei n 10.931/04, a cdula de crdito bancrio ttulo executivo extrajudicial e representa dvida certa, lquida e exigvel, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de clculo, ou nos extratos da contacorrente. (TJMG; APCV 1.0707.11.022281-7/001; 9 C.Cv.; Rel. Des. Moacyr Lobato; DJEMG 17/12/2012) 61/135 EMBARGOS INFRINGENTES. HIPTESE DE CABIMENTO. APELAO CVEL QUE REFORMOU SENTENA DE IMPROCEDNCIA. DIVERGNCIA ESTABELECIDA NO JULGAMENTO INICIAL POSTERIORMENTE SUPERADA NOS EMBARGOS DE DECLARAO. ACRDO FINAL (APS INTEGRAO DO JULGADO PELOS ACLARATRIOS) UNNIME. ART. 530 DO CPC. INCABIMENTO DOS INFRINGENTES. 1. So cabveis os embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Havendo desacordo parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia. 2. A divergncia de votos para ns de cabimento dos embargos infringentes deve ser vericada pelo julgamento completo, a compreendido o acrdo originrio e aquele resultante dos embargos de declarao. A deciso dos aclaratrios integra-se ontologicamente ao julgado embargado, dele passando a ser parte indissocivel. 3. Tendo havido divergncia inicial que restou superada no julgamento dos embargos de declarao, tem-se que o acrdo embargado foi proferido por unanimidade de votos, restando incabvel a interposio dos embargos infringentes. 4. Embargos infringentes no conhecidos. (TRF 5 R.; EINFAC 0016461-06.2009.4.05.8100; CE; T.P .; Rel. Juiz Fed. Conv. Sergio Murilo Wanderley Queiroga; DEJF 29/01/2013; p. 157) 61/136 EMBARGOS MONITRIOS. CHEQUE. ANLISE DA TOTALIDADE DAS PROVAS. Acervo que no demonstra a quitao alegada pela devedora. A prtica de agiotagem no faz nula a cobrana total do crdito, uma vez que o ordenamento veda, to somente, o exerccio e cobrana de prticas abusivas. O que no cou evidenciado nos autos. Precedente do STJ. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; AC 2013200170; Ac. 701/2013; 2 C.Cv.; Rel. Des. Cezrio Siqueira Neto; DJSE 06/02/2013; p. 26) 61/137 ENERGIA ELTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL RECONHECIDA. REAPRECIAO DO FEITO EM JUZO DE RETRATAO. Trata-se de ao declaratria de inexigibilidade de crdito tributrio cumulada com repetio de indbito, relativamente cobrana de ICMS sobre a chamada demanda de potncia ativa, a qual foi julgada procedente na origem e mantida em grau de apelao. Aps interposio de recurso especial e extraordinrio os autos retornaram para reapreciao e juzo de retratao luz do art. 543-C, 7 e 8, do CPC. Manuteno da divergncia. de conhecimento da augusta cmara deste tribunal gacho a orientao macia e repetitiva do egrgio
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STJ a respeito da questo da ilegitimidade ativa do contribuinte nal para discutir a incidncia do ICMS sobre a parcela referente demanda contratada, objeto, inclusive, de recurso repetitivo (REsp 903.394/AL). Todavia, no se trata de divergncia desfundamentada, porquanto ajustada ao teor da liminar do colendo STF , lanada na Ao Cautelar 2.827, Relator Ministro Joaquim Barbosa, que concedeu efeito suspensivo ao RE 636.016 e suspendeu deciso do STJ no tratamento da matria de idntica questo de direito (DJU 68, em 08.04.2011) em juzo de retratao, o julgado colegiado resta mantido na ntegra. Por maioria, mantiveram a deciso proferida pelo colegiado, em juzo de retratao, vencida a revisora que reformou parcialmente. (TJRS; AC 8102-89.2009.8.21.7000; 22 C.Cv.; Rel. Des. Niwton Carpes da Silva; DJERS 19/12/2012) 61/138 EXCEO DE INCOMPETNCIA. REINTEGRAO DE POSSE. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. RECUPERAO JUDICIAL. DILAO DO PRAZO. LIMITAO LEGAL. OBSERVNCIA DE COMPETNCIA DO JUZO CVEL. RECONHECIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I De acordo com o 3 do art. 49 da Lei n 11.101/05, via de regra, o crdito relativo a contrato de arrendamento mercantil no est sujeito aos efeitos da recuperao judicial, mormente se o credor ducirio no anuiu ao plano de recuperao judicial da empresa, aps o exaurimento dos 180 dias xados em lei para suspenso do curso de prescrio e das aes e execues em face do devedor (Lei de Falncias, art. 6, 4). II O juzo falimentar no exerce vis attractiva sobre as aes de reintegrao de bem pertencente a credor ducirio, podendo o feito tramitar na Vara Cvel onde foi originalmente ajuizada. (TJMG; AGIN 1.0024.12.247339-0/001; 17 C.Cv.; Rel. Des. Leite Praa; DJEMG 17/12/2012) 61/139 EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PROVIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA RECONHECER A PRESCRIO E EXTINGUIR A EXECUO FISCAL. EMBARGOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 1. Admite-se o recurso de embargos infringentes contra deciso majoritria proferida em agravo de instrumento em que se decide matria de mrito. 2. Agurando-se como mais adequada e jurdica a interpretao dos fatos e da norma legal nos termos do voto vencido, impe-se a procedncia dos embargos infringentes para afastar a prescrio do crdito tributrio, mormente por se vericar, no caso concreto, atravs de uma interpretao lgica e sistemtica do art. 10 do Decreto n 7.173/03 quando prev a possibilidade da denncia (resciso) do acordo pelo atraso de pagamento de 3 (trs) parcelas sucessivas ou alternadas, transparece que a expresso atraso no pagamento evidencia falta de pagamento de parcelas, que pode ocorrer de forma sucessiva ou alternada, uma vez que o sco somente pode cobrar as parcelas que no foram pagas. 3. Embargos infringentes providos. (TJAP; EI 0000035-82.2012.8.03.0000; S.Un.; Rel. Des. Mrio Mazurek; DJEAP 10/12/2012; p. 32) 61/140 EXECUO. CORREO MONETRIA. NDICES NEGATIVOS. APLICAO. POSSIBILIDADE. RESPEITO AO VALOR NOMINAL ORIGINRIO. INTERPRETAO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os ndices deacionrios devem ser aplicados normalmente ao dbito principal, ressalvando-se, a todo custo, a manuteno de seu valor nominal, caso eventualmen-
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te o resultado atinja um quantum inferior em consequncia dos fatores negativos. Precedente: REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 18.04.2012. 2. Agravo regimental no provido. (STJ; AgRg-REsp 1.330.267; Proc. 2012/0127503-8; RS; 2 T.; Rel. Min. Castro Meira; DJE 08/02/2013) 61/141 EXECUO. PENHORA DE SALRIO. INADMISSIBILIDADE. REQUISITOS. AUSNCIA. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. ART. 7, X, DA CF . ART. 649, IV , DO CPC. Recurso no provido. Salvo excees legalmente previstas, vedada a penhora das verbas de natureza alimentar apontadas no art. 649, IV, do CPC, tais como os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria e penses, entre outras. (TJRO; AI 0008991-59.2012.8.22.0000; 2 C.Esp.; Rel. Juiz Ilisir Bueno Rodrigues; DJERO 04/02/2013; p. 76) 61/142 EXECUO. PENHORA SOBRE PROVENTOS. ALEGAO DE IMPENHORABILIDADE. INCIDNCIA DO ART. 649, INCISO IV, DO CPC. REGRA QUE EST SENDO RELATIVIZADA. POSSIBILIDADE DA CONSTRIO DESDE QUE LIMITADA A 30% DOS VALORES DEPOSITADOS. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. A tese de impenhorabilidade (art. 649, inciso IV, do CPC) no pode ser utilizada como justicativa para o devedor se esquivar de quitar sua obrigao. Regra que vem sendo relativizada, a m de dar maior efetividade ao processo de execuo. 2. A penhora em conta salrio possvel, desde que limitada ao percentual de 30% (trinta por cento) dos rendimentos auferidos pelo devedor, eis que tal montante no representa risco de comprometimento de renda essencial sua subsistncia e da sua famlia. 3. Na hiptese, diante da particularidade do caso concreto e em observncia aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, o percentual deve ser reduzido para 20% (vinte por cento), eis que permitir a amortizao do dbito e no afetar o sustento da agravada, j que ainda ter proventos para suprir seus gastos pessoais primrios (moradia, alimentao, etc.). (TJMT; AI 108164/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Maria Helena Gargaglione Pvoas; DJMT 31/01/2013; p. 18) 61/143 EXECUO. SENTENA HOMOLOGATRIA DE CLCULOS DA CONTADORIA. PRESUNO JURIS TANTUM. 1. Apelante que no logrou demonstrar, percucientemente, a efetiva ocorrncia de erros materiais nos clculos apresentados pela contadoria, no desconstituindo a presuno de veracidade e a f pblica de que os mesmos usufruem, inclusive no que se refere ao alegado excesso de execuo, ao referido erro material e aos ditos encargos institucionais da AGU. 2. Presuno juris tantum dos clculos da contadoria de serem exatos; tendo aquela a qualidade de auxiliar do juzo, est devidamente habilitada a fornecer clculos precisos. Apelao cvel improvida. (TRF 5 R.; AC 0031251-05.2003.4.05.8100; CE; 3 T.; Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano; DEJF 29/01/2013; p. 222) 61/144 EXECUO DE QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. PENHORA DE QUOTAS SOCIAIS DE TITULARIDADE DOS DEVEDORES. ARRESTO DOS BENS DA SOCIEDADE EMPRESRIA. PERSONALIDADE JURDICA DISTINTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. I O ato de penhora deve permanecer restrito esfera patrimonial do devedor, pessoa fsica, razo pela qual a
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constrio das quotas sociais da Sociedade Limitada no deve implicar em prejuzo s atividades empresariais ou affectio societatis. Determinada a penhora, impese, primitivamente, a nomeao de depositrio, seguida da realizao de avaliao da Sociedade Empresria, a m de que seja apurado o valor efetivo das quotas, e, em sequncia, a expropriao do patrimnio do devedor, que pode se consumar pela adjudicao das quotas pelos demais scios, pela transferncia ao credor do direito aos correspondentes lucros lquidos ou pela liquidao parcial ou total da Sociedade. II Enquanto no procedida das medidas de liquidao ou determinada a desconsiderao da personalidade jurdica, a esfera patrimonial da pessoa jurdica no deve ser objeto de constrio, haja vista no integrar o patrimnio pessoal dos scios devedores, restando evidente o no cabimento do pedido de arresto dos bens das sociedades empresrias. III Recurso conhecido e improvido, com a preservao do decisum vergastado. (TJES; AI 0017673-43.2012.8.08.0048; 2 C.Cv.; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; DJES 03/12/2012) 61/145 EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. OCORRNCIA DE PRAGA NA LAVOURA CONHECIDA COMO FERRUGEM ASITICA. ONEROSIDADE EXCESSIVA. AUSNCIA. AGRRIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA. FECHAMENTO FUTURO DO PREO, EM DATA A SER ESCOLHIDA PELO PRODUTOR RURAL. AUSNCIA DE ABUSIVIDADE. EMISSO DE CDULA DE PRODUTO RURAL (CPR) EM GARANTIA DA OPERAO. AUSNCIA DE ADIANTAMENTO DO PREO. VALIDADE. Nos termos de precedentes do STJ, a ocorrncia de ferrugem asitica no fato extraordinrio e imprevisvel conforme exigido pelo art. 478 do CC/02. A Lei n 8.929/94 no impe, como requisito essencial para a emisso de uma Cdula de Produto Rural, o prvio pagamento pela aquisio dos produtos agrcolas nela representados. A emisso desse ttulo pode se dar para nanciamento da safra, com o pagamento antecipado do preo, mas tambm pode ocorrer numa operao de hedge, na qual o agricultor, independentemente do recebimento antecipado do pagamento, pretende apenas se proteger contra os riscos de utuao de preos no mercado futuro. Recurso especial conhecido e provido. (STJ; REsp 866.414; Proc. 2006/0119123-7; GO; 3 T.; Rel. Min. Massami Uyeda; DJE 04/02/2013) 61/146 EXECUO DE TTULO JUDICIAL. IMPUGNAO AO VALOR DA EXECUO E EXIGIBILIDADE DO TTULO. INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 741 DO CPC. HONORRIOS ADVOCATCIOS. SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA. Para o STJ a quem compete, precipuamente, interpretar a Lei Federal (CR, art. 105, III) e que tem por funo constitucional uniformizar o direito federal (AgRgMC 7.164, Min Eliana Calmon) , o art. 741, pargrafo nico, do CPC atribuiu aos embargos execuo eccia rescisria de sentenas inconstitucionais. Por se tratar de norma que excepciona o princpio da imutabilidade da coisa julgada, deve ser interpretada restritivamente, abarcando, to somente, as sentenas fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que: (a) aplicaram norma declarada inconstitucional; (b) aplicaram norma em situao tida por inconstitucional; ou (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional. Em qualquer desses trs casos, necessrio que a inconstitucio-
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nalidade tenha sido declarada em precedente do STF , em controle concentrado ou difuso e independentemente de resoluo do senado, mediante: (a) declarao de inconstitucionalidade com ou sem reduo de texto; ou (b) interpretao conforme a Constituio. Por consequncia, no esto abrangidas pelo art. 741, pargrafo nico, do CPC as demais hipteses de sentenas inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientao rmada no STF , tais como as que: (a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado; (b) aplicaram dispositivo da Constituio que o STF considerou sem autoaplicabilidade; (c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituio que o STF considerou autoaplicvel; e (d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou no recepcionado. Tambm esto fora do alcance do pargrafo nico do art. 741 do CPC as sentenas cujo trnsito em julgado tenha ocorrido em data anterior vigncia do dispositivo (STJ, REsp 1.189.619, Min. Castro Meira). Para o Ministro Celso de Mello, no se revela processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado, muito menos constitucionalmente lcito, pretender-se o reconhecimento da inexigibilidade de ttulo judicial, sob pretexto de que a sentena transitada em julgado fundamentou-se em Lei declarada inconstitucional pelo STF (STF , RE 594.350). (AC 2009.017587-8, Des. Newton Trisotto). (TJSC; AC 2011.050182-9; 1 C.D.Pb.; Rel. Des. Newton Trisotto; DJSC 08/02/2013; p. 205) 61/147 EXECUO DE TTULO JUDICIAL. PAGAMENTO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. QUANTIA CERTA. NO CUMPRIMENTO. ART. 475-J DO CPC. INCIDNCIA DA MULTA DE 10%, JUROS E ATUALIZAO. POSSIBILIDADE. 1. Determina o art. 475-J do CPC que o devedor condenado ao pagamento de quantia certa deve pagar o valor da condenao em 15 (quinze) dias, sob pena de aplicao de multa de 10% (dez por cento). 2. A interposio de impugnao no inibe a incidncia da multa do art. 475-J do CPC, haja vista que a lei no estabeleceu condicionantes sua aplicao. 3. Tambm incide, sobre o valor da condenao, juros e correo. Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso improvido. (TJMA; Rec 38523/2012; Ac. 124493/2013; 3 C.Cv.; Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa; DJEMA 06/02/2013) 61/148 EXECUO FISCAL. ARREMATAO. PREO VIL CARACTERIZADO. NULIDADE. PRESCRIO. AGRAVO PROVIDO. EMBARGOS DECLARATRIOS IMPROVIDOS. 1. Consoante preceitua o art. 535, I e II, do CPC, os embargos de declarao tm cabimento quando se verica obscuridade ou contradio, no provimento jurisdicional embargado, bem como nos casos em que h omisso relacionada matria sobre a qual o pronunciamento jurisdicional era necessrio. 2. Em que pesem os argumentos lanados pela parte embargante, inexiste, no acrdo vergastado, qualquer obscuridade, omisso ou contradio, sendo que as matrias relevantes para a soluo da lide (e passveis de aferio, em sede recursal) foram satisfatoriamente analisadas por esta corte revisora. 3. Acresase, ainda, que o juiz no est obrigado a responder a todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado elementos sucientes para rmar seu convencimento e motivar sua deciso, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados pelos litigantes ou, mesmo, a examinar e enfrentar um a um todos os comandos norma-
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tivos e argumentos elencados pela parte. Precedentes desta Corte regional: EDAC 1998.36.00.006956-1/MT, Rel. Des. Fed. Cato Alves, Stima Turma, E-DJF1, p. 336 de 17.02.2012; EDAMS 2003.34.00.018739-9, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 7 Turma, E-DJF1 de 24.09.2010, p. 122. 4. Na realidade, os argumentos deduzidos nos embargos declaratrios, na verdade e no particular, apenas traduzem o entendimento da parte embargante, que pretende que seja o prevalente, no que diz respeito abordagem que d legislao que cita (art. 694, 1, V, e art. 235 do CPC), o que, todavia, no suciente para ns de embargos declaratrios. Com efeito: cedio o entendimento nesta Corte de que o rgo julgador no est adstrito ao pronunciamento acerca dos dispositivos suscitados pelas partes, devendo aplicar ao caso os que entender pertinentes, de acordo com o seu livre convencimento motivado (...). (STJ, REsp 200700322146, Recurso Especial 927.854, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 14.12.2010). E (...). 3. (...) a jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que o julgador no est adstrito a responder a todos os argumentos das partes, desde que fundamente sua deciso (...). (STJ, AgREsp 200601261522, Agravo Regimental no Recurso Especial 854.204, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJE 18.11.2010). 5. Embargos declaratrios improvidos. (TRF 1 R.; EDcl-AI 25552-89.2006.4.01.0000; MT; 4 T.Supl.; Rel. Juiz Fed. Conv. Grigrio Carlos dos Santos; DJF1 21/01/2013; p. 294) 61/149 EXECUO FISCAL. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO PARA O SCIO-GERENTE APS CINCO ANOS DA CITAO DA EXECUTADA. PRESCRIO INTERCORRENTE. OCORRNCIA. A citao vlida da pessoa jurdica executada interrompe o curso do prazo prescricional em relao aos responsveis solidrios, nos termos do art. 124, III, do CTN, ressalvando-se, contudo, que, na hiptese de redirecionamento da execuo scal, a citao destes dever ser realizada at cinco anos a contar da citao da empresa. Precedentes do eg. STJ. In casu, a citao postal da executada ocorreu em setembro de 2004 e o pedido de redirecionamento do feito executivo para os scios somente foi formulado quando j ultrapassado o prazo prescricional. Do mesmo modo, restou demonstrado que, em novembro de 2006, o ocial de justia do juzo j havia dado cincia exequente do encerramento das atividades da empresa, circunstncia que autorizava o pedido de redirecionamento do feito, nos termos da jurisprudncia consolidada pelo STJ (Smula n 435), tendo a exequente, contudo, solicitado tal providncia somente aps o transcurso do prazo quinquenal. Agravo de instrumento improvido. (TRF 5 R.; AGTR 0015126-94.2012.4.05.0000; PE; 2 T.; Rel. Des. Fed. Francisco Wildo Lacerda Dantas; DEJF 25/01/2013; p. 298) 61/150 EXECUO FISCAL. PENHORA SOBRE OS DIREITOS DE VECULO ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. IRRESIGNAO. Alegao de que bens objeto de contrato de alienao duciria so impenhorveis, bem assim os direitos que o circundam. Possibilidade. Matria pacicada. Em que pese o bem alienado duciariamente no pertencer ao devedor ducirio e, portanto, no ser passvel de penhora, o mesmo possui alguns direitos monetariamente tangveis e passveis de penhora. Art. 655, XI, do CPC. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; AI 2012218732; Ac. 19359/2012; 2 C.Cv.; Rel. Des. Jos dos Anjos; DJSE 15/01/2013; p. 36)
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61/151 EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIO-GERENTE. DECURSO DE LAPSO SUPERIOR A CINCO ANOS DA CITAO DA EMPRESA. PRESCRIO. 1. A jurisprudncia do STJ rmou-se no sentido de que ainda que a citao vlida da pessoa jurdica interrompa a prescrio em relao aos responsveis solidrios, no caso de redirecionamento da execuo scal, h prescrio se decorridos mais de cinco anos entre a citao da empresa e a citao dos scios, de modo a no tornar imprescritvel a dvida scal (STJ, AgRg no Agravo em REsp 88.249/SP, Min. Humberto Martins, DJe 15.05.2012). 2. No caso concreto, citada a sociedade empresria em 27.09.03, no merece guarida a pretenso de redirecionamento apresentada apenas em 02.03.2010. Agravo regimental desprovido. (TRF 5 R.; AGTR 0013631-15.2012.4.05.0000; PE; 1 T.; Rel. Des. Fed. Jos Maria Lucena; DEJF 21/12/2012; p. 162) 61/152 EXECUO FUNDADA EM CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO FIXO. TTULO EXECUTIVO. RECURSO PROVIDO. I O contrato objeto da presente execuo no se trata de contrato de abertura de crdito em conta-corrente, e sim contrato de abertura de crdito xo com garantia de alienao duciria, sendo esse ttulo lquido requisito exigido pelos arts. 586 e 618, I, do CPC. II In casu, trata-se de mtuo de importncia determinada em que o valor principal (CR$ 500.000,00) se encontra expressamente indicado e a evoluo do dbito de simples aferimento (mero clculo aritmtico), diferente do que ocorre nos contratos de abertura de crdito em conta-corrente em que a apurao do valor depende da efetiva utilizao do crdito posto disposio do correntista, a ser apurado por lanamentos unilaterais realizados pelo credor. III Nesse sentido, insta reconhecer o erro no vergastado, reconhecendo que no est caracterizada a nulidade do ttulo, pois o contrato de abertura de crdito xo, com garantia de alienao duciria, ttulo hbil e est revestido de executividade. IV Recurso conhecido e provido. (TJPI; EDcl-AC 2008.0001.004225-0; 1 C.Esp.Cv.; Rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem; DJPI 14/12/2012; p. 6) 61/153 EXECUO PROVISRIA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. I Honorrios advocatcios em execuo provisria. Crdito de natureza alimentar e decorrente de ato ilcito. Possibilidade. Aplicao do art. 475-O, 2, I, do CPC. Situao que se aproxima da execuo denitiva. II Verba honorria reduzida para R$ 1.500,00, por se tratar de causa repetitiva. III Recurso provido em parte. (TJPR; AgInstr 0995488-9; 8 C.Cv.; Rel. Des. Jorge de Oliveira Vargas; DJPR 07/02/2013; p. 149) 61/154 EXECUO PROVISRIA. TTULO JUDICIAL. Obrigao de pagar quantia certa e de fazer. Possibilidade. No enquadramento da hiptese na Lei n 9.494/97. CUMPRIMENTO DA SENTENA. CAPTULO ATINENTE OBRIGAO DE PAGAR QUANTIA CERTA. Possibilidade de incio de atos executivos. Vedada apenas a expedio de precatrio ou requisitrio. CUMPRIMENTO DA SENTENA. CAPTULO ATINENTE OBRIGAO DE FAZER. Aplicao das regras do art. 461 do CPC. Inexistncia de restrio de atos coativos da execuo. ASTREINTE. Cabimento. A multa cominada pelo ato judicial impugnado no foi estabelecida na forma do art. 475-J, expressando uma medida acessria, de carter
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coercitivo, plenamente aplicvel ao caso, como verdadeira providncia sancionatria recepcionada pelo art. 461 do CPC. Os institutos no se confundem, sendo, inclusive, inconciliveis. Precedentes do STJ. Recurso no provido. (TJSP; AI 025719287.2012.8.26.0000; Ac. 6469754; 9 C.D.Pb.; Rel. Des. Jos Maria Cmara Junior; DJESP 07/02/2013) 61/155 EXERCCIO DA ATIVIDADE DE OPTOMETRISTA. ALEGAO DE EXERCCIO IRREGULAR DE MEDICINA. ASSOCIAO DE OFTALMOLOGISTAS. Vericao de Decreto no recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Incidncia afastada. Controle de constitucionalidade operado no curso da lide. Possibilidade diante do controle de constitucionalidade concreto difuso. Tema que ainda aguarda posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF 131. Regulao do tema em portaria do Ministrio do Trabalho e do Emprego. Classicao brasileira de ocupaes. Inexistncia de ocupao de nvel superior em optometria. Aplicao da regulao da ocupao de nvel mdio ainda que a formao do ru seja de nvel superior reconhecido pelo MEC. Vericao dos equipamentos cujo uso lhe autorizado. Vericao de competncias. Possibilidade de realizar exames. Possibilidade de confeccionar lentes e culos. Possibilidade de ter em sua posse, para o exerccio da atividade de equipamentos que a sentena mandara apreender. Reforma que se impe. Necessidade de evitar reservas de mercado. Livre-iniciativa em respeito Lei mais atual do tema. Leitura conjunta da Constituio Federal com a portaria do Ministrio do Trabalho e do Emprego. Sentena alterada. nus sucumbenciais redistribudos. Recurso provido. (TJPR; ApCiv 0977751-9; 7 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Antnio Carlos Ribeiro Martins; DJPR 04/02/2013; p. 189) 61/156 EXONERAO DE ALIMENTOS. APELAO INTERPOSTA PELA EX-CNJUGE INDEPENDENTE ECONOMICAMENTE. APELADO COM NOVA FAMLIA. AUSNCIA DO BINMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE. MANUTENO TOTAL DA SENTENA. 1. Havendo modicao na situao do alimentante, que constituiu nova famlia, inclusive com prole, cabvel e necessria a reviso dos alimentos anteriormente xados. 2. Apelao improvida unanimidade. (TJPA; AC 20103014689-4; Ac. 115750; 4 C.Cv.Iso.; Rel. Juiz Conv. Jose Torquato Araujo de Alencar; DJPA 21/01/2013; p. 107) 61/157 EXONERAO DE ALIMENTOS. FILHA MAIOR DE IDADE. AUSNCIA DE PROVA DA PERSISTNCIA DA NECESSIDADE DO AUXLIO PATERNO. DESCABIMENTO DA MANUTENO DA PENSO. SENTENA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. Com a maioridade da alimentanda, a obrigao alimentar deixa de encontrar seu fundamento no dever de sustento dos pais para com os lhos menores (CC, art. 1.566, inciso IV) sendo presumida sua necessidade e passa a amparar-se na obrigao existente entre parentes (CC, art. 1.694 e seguintes). Assim, a partir da, a necessidade deve ser comprovada. 2. necessitado ao recebimento de alimentos aquele que no tem bens sucientes, nem pode prover, pelo seu salrio, prpria mantena, nos termos do art. 1.695 do CC. 3. Considerando que a alimentanda j exerce atividade laboral remunerada, no se desincumbindo da prova de seus ganhos, no se caracteriza como necessitada ao
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recebimento de alimentos. (TJMT; APL 22522/2012; 1 C.Cv.; Rel. Des. Joo Ferreira Filho; DJMT 24/01/2013; p. 19) 61/158 FACTORING. AO DECLARATRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TTULO DE CRDITO. Nota promissria emitida em garantia de contrato de factoring. Inadmissibilidade. Risco da aquisio dos ttulos que no pode ser repassado ao faturizado. Inexigibilidade da cambial. Recurso desprovido. (TJSP; APL 916351294.2009.8.26.0000; Ac. 6421978; 15 C.D.Priv.; Rel. Des. Alexandre Marcondes; DJESP 14/01/2013) 61/159 HABEAS CORPUS. FALNCIA. Falido intimado a prestar declaraes, sob pena de priso civil. Arts. 34 e 35 do DL n 7.661/1945. Abusividade. Smula n 280, STJ: O art. 35 do Decreto-Lei n 7.661, de 1945, que estabelece a priso administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5 da Constituio Federal de 1988. Ordem concedida. (TJSP; HC 0172738-77.2012.8.26.0000; Ac. 6329572; 4 C.D.Priv.; Rel. Des. Teixeira Leite; DJESP 15/01/2013) 61/160 HONORRIOS ADVOCATCIOS. SUCUMBNCIA RECPROCA. OBSERVNCIA DO JUZO QUANTITATIVO. CPC, ART. 21. 1. Restando o autor vencedor em maior parte do pedido, cabe r a condenao majoritria no nus sucumbencial, considerada a reciprocidade e a compensao (art. 21, caput, do CPC), observado o juzo equitativo. 2. Embargos de declarao rejeitados. (TRF 4 R.; EDcl-AC 2008.71.11.001331-4; RS; 3 T.; Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz; DEJF 08/02/2013; p. 154)
61/162 IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. DIREITO DE CREDITAMENTO. OPERAES ANTERIORES. AQUISIO TRIBUTADA DE INSUMOS. MICRO E PEQUENAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES. ART. 5, 5, DA LEI N 9.317/96. PROIBIO APROPRIAO OU TRANSFERNCIA DE CRDITOS RELATIVOS AO IPI E AO ICMS. CONSTITUCIONALIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AO PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE. LEGALIDADE. 1. Cuida-se a espcie de ao declaratria proposta por sociedade empresria com o desiderato precpuo de afastar a constitucionalidade do art. 5, 5, da Lei n 9.317/96, que impede as empresas optantes do simples de aproveitarem os crditos de insumos da atividade industrial, pois contrastaria com a imposio de no cumulatividade prevista no art. 153, 3, inciso II, da Constituio brasileira. Por consectrio, defende o direito de estender o direito de crdito previsto na Lei n 9.779/99, art. 11, para si, pleiteando: o reconhecimento e a correo monetria dos crditos de IPI no utilizados dos perodos de novembro/98 a dezembro/04 no valor de R$ 73.952,27 (...), e ainda a correo monetria dos crditos de IPI aproveitados dos perodos de janeiro/05 a dezembro/09 no valor total de R$ 155.626,16
61/161 IMPLANTAO DE POLTICA PBLICA. REFORMA DO SISTEMA PRISIONAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. INTEGRIDADE FSICA E MORAL. RECURSO CONHECIDO, MAS NO PROVIDO. Deciso judicial que determina ao poder executivo a implementao de garantia assegurada na Constituio no transgride o princpio da separao dos poderes (art. 2 da CF). (TJAL; AI 2012.003949-3; 3 C.Cv.; Rel. Des. Eduardo Jos de Andrade; DJAL 21/01/2013; p. 48)
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(...) (. 20). 2. Aplica-se s pretenses relativas a crdito escritural o lustro de prescrio previsto no Decreto n 20.910/1932. Precedentes do col. STJ. 3. A opo do contribuinte pelo regime do Simples se situa dentro da sistemtica adotada pela Constituio Federal na linha do art. 170, inciso IX, da Constituio Federal relativa elaborao de um tratamento simplicado e favorecido de pagamento s micro e pequenas empresas. 4. Nesse regime diferenciado, o art. 5, 5, da Lei n 9.317/96 veda expressamente que a microempresa e a empresa de pequeno porte creditem-se do valor de IPI cobrado nas operaes anteriores de aquisio de insumos para ns de compensao com a operao efetuada pela empresa. 5. A estruturao do Simples foi desenvolvida a partir da elaborao de uma sistemtica claramente benca em diversos sentidos, com vistas reduo dos custos com a manuteno da escriturao contbil e diminuio da carga tributria incidente, ante a unicao de diversos tributos, reduzindo-se o valor que seria cobrado caso fosse mantida a tributao do regime normal. 6. As prescries da Lei n 9.317/96 devem ser seguidas exatamente nos moldes por ela trazidos, sob pena de, em caso contrrio, estabelecer-se uma terceira sistemtica de tributao, de carter hbrido, que no se sujeita nem regra geral, nem ao Simples. 7. O ingresso ao regime do Simples opcional, voluntrio, ou seja, cabe a cada empresa avaliar as vantagens ou desvantagens da sua adoo mediante a vericao da oportunidade e convenincia aplicveis a sua realidade. 8. Descabida, portanto, a pretenso de criao de uma regra ainda mais benca, sem autorizao legal, que traga hipteses diferenciadas dentro daquilo que j diferenciado. 9. O Supremo Tribunal Federal apenas admite o direito de creditamento, com fundamento direto na Constituio, caso haja tributao no ingresso dos insumos e tambm na sada do produto nal. De outro modo, apenas uma previso legal especca poderia autorizar o benefcio scal. Portanto, seguindo-se o entendimento h muito rmado no pretrio Excelso, se o caso concreto referir-se ao creditamento de insumos quando a sada do produto nal est sujeita alquota zero, a questo ser resolvida pelo prisma legal. 10. Precisamente nesta demanda, h duas Leis que disciplinam a matria, a Lei n 9.779/96, art. 11, e a Lei n 9.317/96, art. 5, 5. E, como se trata apenas de conito aparente de normas, estreme de dvidas que prevalecer a Lei especca para o Simples, haja vista corresponder ao aspecto peculiar da situao do contribuinte. 11. I O acrscimo de 0,5% sobre o faturamento recolhido pelas empresas optantes do Simples que so contribuintes do IPI no equivale necessariamente ao pagamento do imposto com a mesma alquota por uma empresa no optante daquele sistema de arrecadao, uma vez que a receita bruta da pessoa jurdica nem sempre idntica ao valor das operaes com produtos industrializados. II Assim, invivel ao judicirio reconhecer a existncia de crdito ou a possibilidade de compensao de dbito de IPI derivado do acrscimo de 0,5% pago pelas empresas inscritas no Simples (STF , RE 491.287 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 03.04.2012, publicao: 20.04.2012). 12. Outrossim, neste sistema simplicado de arrecadao, no h como se quanticar os valores de IPI recolhidos pelas optantes na fase anterior, o que torna impossvel o creditamento de IPI pelas adquirentes (STJ, AgREsp 1.066.597, Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 29.10.08). 13. Impossibilidade de creditamento, nos perodos de 1998 a 2004, conrmada pela jurisprudncia do STF , do STJ e deste TRF . 14.
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devida a correo monetria ao creditamento do IPI quando h oposio ao seu aproveitamento decorrente de resistncia ilegtima do sco (STJ, Smula n 411, Primeira Seo, j. 25.11.09, DJe 16.12.09). No caso dos crditos aproveitados de 2005 a 2009, contudo, inexiste qualquer esforo probatrio que demonstre obstculos impostos pela Fazenda Nacional. Impossibilidade de incidir a correo monetria. Apelao desprovida. (TRF 5 R.; AC 0002780-57.2009.4.05.8103; CE; 1 T.; Rel. Des. Fed. Jos Maria Lucena; DEJF 21/12/2012; p. 196) 61/163 INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 185-A DO CTN. LIMITAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em carter excepcional, quando no localizados outros bens passveis de constrio, vivel, em execuo scal, a indisponibilidade de bens e direitos, nos termos do art. 185-A do CTN. Precedentes. 2. A orientao da Corte no sentido de que a ordem deve car limitada aos cartrios de registro de imveis e aos cartrios de ttulos e documentos do municpio em que sediada a executada, alm do Detran do respectivo estado. Precedentes. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF 4 R.; AI 0012535-89.2012.404.0000; RS; 1 T.; Rel Juza Fed. Carla Evelise Justino Hendges; DEJF 30/01/2013; p. 305) 61/164 INFRAO AMBIENTAL. IBAMA. MULTA. REA DE PRESERVAO PERMANENTE (APP). 1. A responsabilidade civil ambiental objetiva, solidria e propter rem, respondendo pelos danos ao meio ambiente perpetrados o proprietrio do imvel. 2. Aqueles que cultivaram em rea de preservao permanente, aps a entrada em vigor da norma restritiva, praticaram conduta ilcita, exploraram economicamente quando deveriam recuperar a vegetao. 3. Embargos infringentes improvidos. (TRF 4 R.; EI 0000538-45.2009.404.7007; PR; 2 S.; Rel. Des. Fed. Lus Alberto dAzevedo Aurvalle; DEJF 15/01/2013; p. 24) 61/165 INSTITUIO FINANCEIRA. COBRANA INDEVIDA DE TARIFAS DE SERVIOS DE TERCEIRO. REPETIO DE INDBITO EM DOBRO. CABIMENTO. DANOS MORAIS NO CONFIGURADOS. RESTITUIO E COMPENSAO DE DBITO. INCABIMENTO. 1. A controvrsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurdico autnomo institudo pelo CDC (Lei n 8.078/90), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteo do consumidor (art. 5, XXXII, da Constituio Federal). 2. A cobrana de tarifas de cadastros e outras denominadas despesas com pagamento de servios de terceiros no consubstancia contraprestao ao servio prestado pela instituio nanceira ao consumidor e viola a Resoluo n 3.518 do Conselho Monetrio Nacional, a Resoluo n 3.157/07 do Banco Central e o Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Por violarem direitos bsicos do consumidor, insculpidos no art. 6, IV, da Lei n 8.078/90, e confrontarem a poltica nacional das relaes de consumo, as referidas tarifas so abusivas, nos termos do art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Eventuais resolues, portarias ou instrues normativas do Banco Central ou agncia reguladora da atividade normas hierarquicamente inferiores Lei contrrias ao sistema jurdico de proteo ao consumidor, no se sobrepem s disposies estabelecidas pela Lei n 8.078/90, que expressamente prev seu carter de ordem pblica. 4. As clusulas que preveem a cobrana de taxas referentes aos servios de terceiros, de cadastro e de registro de contrato so abusivas, por iniquidade, nos termos do art. 51, inciso IV, do
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CDC, pois no se pode impor ao consumidor a obrigao de ressarcir a instituio nanceira das despesas por ela efetuadas como parte de suas atividades administrativas, razo pela qual devem ser restitudas, em dobro, a teor do que dispe o art. 42, pargrafo nico, do CDC. 5. A simples cobrana de tarifas indevidas numa relao contratual no enseja, pura e simplesmente, um abalo moral ou psicolgico, no havendo que se falar em reparao indenizatria correspondente. 6. Revela-se indevida a restituio a ttulo de compensao do dbito contratual, eis que referida condenao no se enquadra nas hipteses de processamento e julgamento pelo rito simplicado dos juizados especiais. 7. Recurso interposto pelo Banco Volkswagen S/A: conhecido e parcialmente provido para afastar a condenao no pagamento do valor de R$ 4.903,20 (quatro mil novecentos e trs reais e vinte centavos) referente aos valores perquiridos a ttulo de restituio de juros bancrios, mantida, nos demais termos. Sem condenao em custas e nem honorrios em razo do resultado do julgamento. 8. Recurso interposto por Leo Gonzaga de Souza Ferreira: recurso conhecido e parcialmente provido para determinar a restituio, em dobro, dos valores indevidamente cobrados a ttulo de tarifas de cadastro e servios prestados. Sem condenao em custas e honorrios em razo do resultado do julgamento. (TJAC; Proc 0600280-82.2012.8.01.0070; 2 T.R.; Rel. Juiz Leandro Leri Gross; DJAC 02/01/2013; p. 26) 61/166 INSURGNCIA EM FACE DE DECISO MONOCRTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO APELATRIO. CERCEAMANTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. AO DE REPETIO DE INDBITO. EMPRSTIMO EM FOLHA. PREVISO PARA PAGAMENTO EM SESSENTA PARCELAS. ADIMPLEMENTO DA PRIMEIRA. QUITAO ANTECIPADA DAS DEMAIS. DIREITO REDUO PROPORCIONAL DOS JUROS E DEMAIS ACRSCIMOS. INCIDNCIA DO 2 DO ART. 52 DO CDC. COBRANA DE VALOR MAIOR QUE O DEVIDO. PROCEDNCIA DO PEDIDO. IRRESIGNAO. NO ACOLHIMENTO. DECISUM EM CONSONNCIA COM JURISPRUDNCIA DA CORTE. ALEGAES DO REGIMENTAL INSUFICIENTES A TRANSMUDAR O ENTENDIMENTO ESPOSADO. DESPROVIMENTO DA SPLICA. Por razes de economia processual, pode o relator negar seguimento a recurso em confronto com jurisprudncia do respectivo tribunal, sem que esta conduta constitua cerceamento de defesa. assegurado ao consumidor, nos termos do 2 do art. 52 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. Civil. Apelao cvel. Ao de repetio de indbito. Financiamento. Quitao antecipada. Ausncia de abatimento dos juros. Violao ao comando do art. 52, 2, do CDC. Impossibilidade de clusula contratual afrontar dispositivo legal. Manuteno da sentena. Desprovimento do recurso. 2 assegurado ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. Uma das mais importantes conquistas do consumidor com o Cdigo foi o direito de liquidao antecipada do dbito nanciado, com a devoluo ou reduo proporcional dos juros e demais encargos. Nery Junior, Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, p. 559 e 560 (Processo
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20020100047402/001, Rel. Des. Gensio Gomes Pereira Filho, 3 Cmara Cvel, DJ 07.02.2012.). No h razo para se modicar a deciso que nega seguimento ao recurso apelatrio, nos termos do caput do art. 557 do Cdigo de Processo Civil, quando o decisum atacado encontra-se em perfeita consonncia com jurisprudncia desta Corte de Justia. (TJPB; AGInt 200.2011.016604-4/001; 1 C.Esp.Cv,. Rel. Des. Jos Ricardo Porto; DJPB 17/12/2012; p. 9) 61/167 JUIZADOS ESPECIAIS. MANDADO DE SEGURANA. POSSIBILIDADE. OBRIGAO DE FAZER. EXECUO DE MULTA. FALTA DE INTIMAO PARA O PROCESSO DE EXECUO, J QUE A OBRIGAO DE FAZER NO TEVE PRAZO FIXADO. DESCABIMENTO DO BLOQUEIO E INDISPONIBILIDADE DE VALORES PARA PAGAMENTO DA OBRIGAO. SEGURANA CONCEDIDA. 1. Em que pese divergncia jurisprudencial, tenho que cabvel mandado de segurana contra ato ilegal ou abusivo de juiz monocrtico no mbito dos juizados especiais. 2. Para ns de caracterizar a incidncia das astreintes, necessria a intimao pessoal do devedor para ns exclusivos de cumprimento da sentena, ainda que a ordem judicial j tenha transitado em julgado. Mandado de segurana conhecido. (TJBA; Rec 0084757-41.2002.805.0001-5; 3 T.R.; Rel Juza Mary Anglica Santos Coelho; DJBA 08/02/2013) 61/168 JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSVEL. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. IRRECORRIBILIDADE DAS DECISES INTERLOCUTRIAS. RECURSO NO CONHECIDO. 1. A Lei n 9.099/95 est voltada promoo de celeridade no processamento e julgamento de causas cveis de complexidade menor. Por esse motivo consagrou a regra da irrecorribilidade das decises interlocutrias de forma inarredvel. 2. No cabe, no mbito dos juizados especiais cveis, aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurana, sendo permitida, excepcionalmente, a ao mandamental para aquelas situaes em que a deciso atacada for manifestamente ilegal ou teratolgica. 3. FONAJ. Enunciado n 15. Nos juizados especiais no cabvel o recurso de agravo, exceto nas hipteses dos arts. 544 e 557 do CPC. 4. No h afronta ao princpio constitucional da ampla defesa (art. 5, LV, da CB), vez que decises interlocutrias podem ser impugnadas quando da interposio de recurso inominado. 4. Recurso no conhecido. Sem honorrios. (TJAC; AG 000013642.2012.8.01.9000; 2 T.R.; Rel Juza Zenair Ferreira Bueno; DJAC 21/01/2013; p. 15) 61/169 LEGITIMIDADE DO BANCO. ENDOSSO-MANDATO. PROTESTO INDEVIDO. CONDUTA CULPOSA. DUPLICATA SEM ACEITE E SEM COMPROVANTES DE ENTREGA DA MERCADORIA OU DO SERVIO PRESTADO. DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. DANO IN RE IPSA. REVISO DE VALOR. SMULA N 7/STJ. INCIDNCIA. 1. A instituio nanceira que recebe ttulo de crdito por endosso-mandato no responsvel pelos efeitos de eventual protesto indevido, salvo se exceder os poderes do mandato, agir de modo negligente ou, caso alertada sobre falha do ttulo, lev-lo a protesto. 2. No caso, o acrdo recorrido concluiu que o banco agiu de forma culposa ao levar a protesto duplicata sem aceite e sem o comprovante da entrega da mercadoria ou do servio prestado. 3. Acrescente-se que
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a reviso do julgado, no sentido de que o protesto era devido, demandaria a anlise do acervo ftico-probatrio dos autos, o que vedado pela Smula n 7 do STJ, que dispe: A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial. 4. A jurisprudncia desta Corte rme no sentido da desnecessidade, em hipteses como a dos autos, de comprovao do dano moral, que decorre do prprio fato da inscrio indevida em rgo de restrio ao crdito, operando-se in re ipsa. 5. O entendimento deste Sodalcio pacco no sentido de que o valor estabelecido pelas instncias ordinrias a ttulo de indenizao por danos morais pode ser revisto to somente nas hipteses em que a condenao se revelar irrisria ou exorbitante, distanciando-se dos padres de razoabilidade, o que no se evidencia no presente caso. Desse modo, uma vez que o valor estabelecido a ttulo de reparao por danos morais no se apresenta nmo ou exagerado, luz dos critrios adotados por esta Corte, a sua reviso ca obstada pelo enunciado da Smula n 7 do STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 179.301; Proc. 2012/01005515; SP; 4 T.; Rel. Min. Raul Arajo; DJE 18/12/2012) 61/170 LEGITIMIDADE PASSIVA. DECORRNCIA. NARRATIVA DOS FATOS. PRELIMINAR AFASTADA. COMISSO DE CORRETAGEM. COBRANA. ADQUIRENTE. DEVER DE INFORMAO. DESATENDIMENTO. OCULTAO DA COBRANA SOB RUBRICA-SINAL. NULIDADE. COBRANA INDEVIDA. DEVER DE RESTITUIR. DOBRA. CABVEL. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. A legitimidade da parte decorre da narrativa dos fatos que consta da inicial, e sua viabilidade em produzir o resultado armado, sendo a realidade da existncia da relao jurdica matria de mrito. 2. A discrepncia entre o valor real do imvel que consta do contrato e aquele constante dos recibos de pagamento indicador seguro da cobrana de comisso de corretagem, especialmente quando gura corretor nos documentos juntados. 3. A cobrana de comisso de corretagem do adquirente no lcita, desde que sua cobrana seja destacada de forma que o consumidor tenha conhecimento do que est pagando, qual o valor e a que ttulo. 4. Constando do recibo que a comisso de corretagem est descrita como sinal, evidente a violao do dever de informar o consumidor e a nulidade da cobrana. 5. O valor indevidamente cobrado em relao de consumo determina a restituio em dobro (art. 42, pargrafo nico, do CDC), que estabelece presuno juris tantum de m-f, somente afastvel por prova em contrrio, cujo nus incumbe ao fornecedor. 6. Recurso conhecido, mas improvido. 7. Sucumbente o recorrente, arcar com as custas processuais e os honorrios de advogado, xados em 15% do valor corrigido da condenao. (TJDF; ACJ 2012.01.1.086643-2; Ac. 643.454; 2 T.R.J.Esp.; Rel. Juiz Flvio Augusto Martins Leite; DJDFTE 11/01/2013; p. 414) 61/171 MANDADO DE SEGURANA. ICMS E IPVA. PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. AQUISIO DE VECULO AUTOMOTOR. EXIGNCIAS PARA RECONHECIMENTO DA ISENO. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E INTEGRAO DO DEFICIENTE FSICO SOCIEDADE. DIREITO LQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. 1. O indeferimento do benefcio tributrio (iseno de ICMS e IPVA) pela autoridade coatora fere o mais basilar dos princpios da hermenutica e como os ns sociais
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da lei, como as exigncias do bem comum, ao propugnar que a pessoa que possui maiores limitaes fsicas privada de benefcios legais concedidos a outras pessoas de um mesmo grupo com limitaes menos severas (motoristas com decincia fsica). 2. Conferir o benefcio da iseno impetrante, portadora de necessidades especiais, no se trata de aplicar interpretao extensiva ao preceito legal, mas, ao revs, atender ao m essencial de garantir a integrao social, sob pena de ferir o princpio da isonomia. Segurana concedida. (TJGO; MS 342133-41.2012.8.09.0000; 6 C.Cv.; Rel. Des. Fausto Moreira Diniz; DJGO 15/01/2013; p. 185) 61/172 MANDADO DE SEGURANA. IMUNIDADE QUANTO AO RECOLHIMENTO DO ITBI NA INCORPORAO PATRIMONIAL DE BENS IMVEIS DE SCIOS EM REALIZAO DE CAPITAL SUBSCRITO EM CONTRATO SOCIAL. DIREITO LQUIDO E CERTO. NO COMPROVADO. RECURSO NO PROVIDO. O resguardo, via mandado de segurana, da imunidade prevista no art. 156, 2, I, da CF/88, consubstanciada em no recolher ITBI quando da incorporao, pelos scios, de bens imveis em realizao de capital subscrito em contrato social, depende da comprovao induvidosa de a pessoa jurdica favorecida no deter como atividade preponderante a compra, venda e locao de bens imveis. (TJMS; APL 0000977-10.2010.8.12.0041; 3 C.Cv.; Rel. Des. Marco Andr Nogueira Hanson; DJMS 05/02/2013; p. 12) 61/173 MANDADO DE SEGURANA. INTERPOSIO DE APELAO CVEL. EFEITO DEVOLUTIVO. IRRESIGNAO. IMEDIATA EXECUO DE ORDEM. CARTER NO ABSOLUTO. PROVIMENTO EXARADO CONTRA A FAZENDA PBLICA. IMPLANTAO DE VANTAGEM REMUNERATRIA. IMPEDIMENTO EXECUO PROVISRIA. PROVIMENTO DO RECURSO. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao. A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar. Art. 14, 3, da Lei n 12.016/09. In casu, a remunerao no valor correspondente aos secretrios do municpio a ttulo de vantagem incorporada de representao, atualmente denominado de subsdio, implica em pagamento. (TJPB; AI 200.2010.032465-2/001; 3 C.Esp.Cv.; Rel. Juiz Conv. Wolfram da Cunha Ramos; DJPB 05/02/2013; p. 4) 61/174 MANDADO DE SEGURANA. LIMINAR CONCEDIDA, MAS SEGURANA DENEGADA EM SEDE DE SENTENA. APELAO. EFEITO SUSPENSIVO. EXCEPCIONALIDADE. CIRCUNSTNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES NO CASO EM CONCRETO. ANLISE DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INCIDNCIA DA SMULA N 7/ STJ. PRECEDENTES. 1. No h que se falar na violao ao art. 557 do CPC alegada pela Unio, tendo em vista a presena de jurisprudncia no sentido alcanado pela deciso agravada. Ainda que assim no fosse, de se ressaltar que ca superada eventual ofensa ao art. 557 do Cdigo de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a deciso singular do Relator. Precedentes. 2. A jurisprudncia deste Sodalcio orienta pela possibilidade de ser concedido duplo efeito apelao interposta em face de deciso que denegou a segurana restabelecendo-se a liminar anteriormente deferida quando presentes circunstncias
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peculiares na espcie que autorizem a tomada dessa providncia excepcional. Neste sentido, os precedentes: AgRg no AREsp 113.207/SP , Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 19.06.2012, DJe 03.08.2012; AgRg no REsp 687.040/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 02.12.08, DJE 13.03.09; REsp 787.051/PA, Rel Min Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 03.08.06, DJ 17.08.06, p. 345. 3. No caso em tela, conforme j consignado na deciso agravada, a partir dos elementos fticos e probatrios constantes dos autos documentos constantes s s. 279/289 dos autos , foram identicados pelo Tribunal a quo elementos sucientes para a concesso de efeito suspensivo apelao, razo pela qual o revolvimento destes elementos, na via recursal eleita, invivel a teor da Smula n 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 183.378; Proc. 2012/0108705-2; SP; 2 T.; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 05/02/2013) 61/175 MANDADO DE SEGURANA. PROTOCOLO ICMS N 21/2011-CONFAZ. EXIGNCIA DE ICMS NAS OPERAES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM MERCADORIA OU BEM A CONSUMIDOR FINAL, CUJA AQUISIO VENHA A OCORRER DE FORMA NO PRESENCIAL (INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM). VIOLAO AO ART. 155, 2, IV E VII, B, DA CONSTITUIO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO PLENRIO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIA NO MS N 35.354/2011. I O Protocolo n 21-ICMS do Conselho Nacional de Poltica Fazendria altera o regime de tributao nas vendas no presenciais, realizadas pela internet, telemarketing e showroom, de forma que os Estados signatrios e o Distrito Federal passaram a exigir o pagamento de ICMS unidade federada destinatria mesmo quando o consumidor nal no for contribuinte do imposto. II O art. 155, 2, inciso VII, alnea b, da Carta Magna dispe que, em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor nal localizado em outro Estado, deve ser adotada apenas a alquota interna quando o destinatrio no for contribuinte do ICMS. Da combinao desse comando constitucional com o inciso VIII do mesmo 2 do art. 155, tem-se que este tributo ser devido somente unidade federada de origem e no unidade federada destinatria. III Desse modo, agura-se patente a inconstitucionalidade do Protocolo n 21-ICMS/Confaz, na medida em que a Carta Magna j consagra previso sobre as hipteses de incidncia do imposto nas operaes interestaduais, quando se trata de consumidor nal que no seja contribuinte do referido tributo. IV O Protocolo n 21-ICMS/Confaz viola tambm o art. 155, 2, IV, da Constituio Federal, o qual estabelece que resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao. V Assim, nas operaes interestaduais, quando o destinatrio for consumidor nal e no contribuinte habitual do ICMS, a alquota a incidir deve ser a interna. E essa alquota deve ser xada por uma resoluo do Senado Federal. Ao xar uma alquota para operaes interestaduais, o Protocolo n 21-Confaz tambm contraria a Constituio Federal. VI O Plenrio deste Tribunal de Justia declarou a inconstitucionalidade do Protocolo n 21-Confaz, nos autos do Mandado de Segurana 35.354/2011, de Relatoria do Desembargador Jaime Ferreira
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de Arajo, por unanimidade, em julgamento realizado em 31 de outubro de 2012, cujo acrdo foi publicado em 8 de novembro de 2012, no DJe n 210/2012. VII possvel, nesses termos, que o presente rgo fracionrio declare incidentalmente a inconstitucionalidade do Protocolo n 21-Confaz, sem que isso represente violao clusula de reserva de plenrio, nos termos do art. 481, pargrafo nico, do CPC e da jurisprudncia pacca do STF: RE 371.718 AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07.08.2012, DJe 164, public. 21.08.2012; RE 571.968 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 22.05.2012, DJe 109, public. 05.06.2012; AI 522.330 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 11.11.08, DJe 241, public. 19.12.08. VIII Segurana concedida. Declarao incidental de inconstitucionalidade do Protocolo n 21-Confaz, com efeitos a partir da impetrao. (TJMA; Rec 0002286-78.2012.8.10.0000; Ac. 123041/2012; C.Cv.Reun.; Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva; DJEMA 19/12/2012) 61/176 MANDADO DE SEGURANA. RECUSA NA EMISSO DE CERTIDO NEGATIVA DE DBITO A EX-SCIO POR DVIDA DA EMPRESA. INSCRIO NO CADINE. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 135 DO CTN. DIREITO ASSEGURADO AO SCIO EXPEDIO DA CND. REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL CONHECIDOS, PORM IMPROVIDOS. SENTENA MANTIDA. 1. Primeiramente, registre-se que no houve julgamento extra petita, posto que a sentena fora prolatada nos estritos termos dos pedidos formulados na pea exordial do Mandado de Segurana. 2. In casu, no h como confundir a pessoa fsica do scio, gerente ou dirigente com a pessoa jurdica constituda pela empresa da qual faz parte e administra. As personalidades, como sabido, so distintas, da porque as obrigaes e direitos igualmente no se confundem. Merece destaque que, conforme entendimento dominante nesta Corte de Justia, a concesso de certido negativa de dbito ao ex-scio da empresa devedora, que no tem pendncias tributrias, est em perfeita consonncia com a legislao que trata do assunto. 3. O STJ j pacicou o entendimento no sentido de que o simples inadimplemento da obrigao tributria no caracteriza infrao legal para ns de responsabilizao do scio-gerente. Nesses casos, h necessidade de o Fisco provar que o scio agiu com excesso de poderes ou infrao lei ou ao estatuto social da empresa a m de responsabiliz-lo (REsp 1.157.254/MG, Recurso Especial 2009/0189116-7, Rel. Min. Mauro Campbell Marques (1141), T2 DJe 01.09.2010). 4. O CTN, em seu art. 135, III, estabelece: So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de Lei, contrato social ou estatutos: II os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. 5. Da literalidade do dispositivo, concluiu-se que a aludida responsabilidade tributria somente atinge as pessoas indicadas no inciso III em caso de excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou estatutos, portanto, seria imprescindvel a comprovao de tal conduta, o que no aconteceu no caso em tela. 6. Reexame necessrio e apelao cvel conhecidos, porm improvidos. Sentena mantida. (TJCE; AC 0736492-08.2000.8.06.0001; 7 C.Cv.; Rel. Des. Francisco Bezerra Cavalcante; DJCE 18/12/2012; p. 76)
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61/177 MANDADO DE SEGURANA. RETENO DE MERCADORIA IMPORTADA ADQUIRIDA NO MERCADO INTERNO. AUSNCIA DE ELEMENTOS QUE DEMONSTREM M-F DO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. pacca a jurisprudncia desta Corte e do STJ no sentido de que deve ser tida como adquirente de boa-f a pessoa, fsica ou jurdica, que, mediante apresentao da nota scal respectiva, comprove a regular aquisio no mercado interno de bem aliengena. Nestas condies, somente mediante elementos concretos que demonstrem que o adquirente tinha conhecimento da irregularidade da importao que a ele poder ser aplicada a pena de perdimento ou a reteno da mercadoria. 2. A irregularidade scal e seus efeitos so restritos ao infrator, que realizou a operao de importao armada de irregular, no se estendendo ao adquirente, seja por no praticar qualquer fato motivador da sano, seja, sobretudo, porque a aquisio deuse de forma a afastar qualquer comportamento censurvel e caracterizador de m-f, pelo menos no demonstrada nestes autos. Precedentes: STJ e TRF da 1 Regio (TRF da 1 Regio, AMS 200134000199488, Rel Juza Fed. Gilda Sigmaringa Seixas (Conv.); Stima Turma; E-DJF1 03.07.09, p. 265). 3. Apelao e remessa a que se nega provimento. (TRF 1 R.; APELRE 21952-55.2000.4.01.3400; DF; 1 T.Supl.; Rel. Juiz Fed. Conv. Marcio Luiz Coelho de Freitas; DJF1 17/12/2012; p. 651) 61/178 MANUTENO INDEVIDA DE PROTESTO. RENEGOCIAO E QUITAO DA DVIDA. ENTREGA PELO CREDOR DOS DOCUMENTOS PARA O DEVEDOR EFETUAR A BAIXA DO PROTESTO. REVELIA. NO COMPROVAO. INDENIZAO. DANOS MORAIS. FIXAO RAZOVEL E PROPORCIONAL. A responsabilidade pela manuteno do protesto indevido em nome da parte autora deve ser imputada requerida, pois no realizou a baixa do protesto aps a renegociao da dvida e o seu respectivo pagamento, nem propiciou a entrega da documentao necessria para que a devedora pudesse efetuar o procedimento. A manuteno de protesto, aps renegociao e pagamento do dbito, autoriza a xao de indenizao pelos danos morais. O dano moral independe de qualquer comprovao quando resulta de manuteno indevida de protesto em nome da parte. O valor da indenizao deve ser xado com prudncia, segundo os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se apto a reparar, adequadamente, o dano suportado pelo ofendido, servindo, ainda, como meio de impedir que o condenado reitere a conduta ilcita. V.V. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. PROTESTO DE TTULO INADIMPLIDO. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO. PAGAMENTO POSTERIOR. BAIXA DO PROTESTO. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR. RECURSO DESPROVIDO. Para que se condene algum ao pagamento de indenizao por danos morais, devem estar presentes os pressupostos da obrigao de indenizar, que na lio de Antonio Lindbergh C. Montenegro so: a) o dano, tambm denominado prejuzo; b) o ato ilcito ou o risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c) um nexo de causalidade entre tais elementos. Comprovada a existncia desses requisitos em um dado caso, surge um vnculo de direito por fora do qual o prejudicado assume a posio de credor e o ofensor a de devedor, em outras palavras, a responsabilidade civil. Compete ao devedor que paga a dvida em atraso, dando causa ao protesto, providenciar a sua baixa perante o Cartrio de
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Registro de Protestos. Recurso desprovido. (TJMG; APCV 1.0702.10.055000-4/001; 17 C.Cv.; Rel. Des. Evandro Lopes Da Costa Teixeira; DJEMG 17/12/2012) 61/179 MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL PBLICA. ESCOLA. CONSTRUO DE MADEIRA. INSTALAES FSICAS DETERIORADAS. RISCO INTEGRIDADE FSICA DOS ALUNOS E FUNCIONRIOS. CONSTRUO DE NOVA ESCOLA E CONTRATAO DE VIGIA. POLTICAS PBLICAS. ESTADO. DEVER DE PRESTAO. OMISSO. INTERVENO DO PODER JUDICIRIO. POSSIBILIDADE. 1. A educao bsica, de status constitucional, nos moldes do art. 208, I, 1 e 2, da Constituio Federal, qualica-se como direito social fundamental indisponvel, cabendo ao Estado o dever de prest-la de forma regular e com qualidade, assegurando s crianas e aos adolescentes no s o acesso matrcula escolar, mas tambm os meios necessrios ao seu pleno desenvolvimento, dentre os quais se insere a disponibilizao de condies estruturais e materiais mnimas do ambiente fsico onde se desenvolve a aprendizagem, sem as quais se inviabiliza essa relevante prerrogativa constitucional. 2. A competncia para formular e executar polticas pblicas conferida aos Poderes Legislativo e Executivo. Todavia, em situaes excepcionais, quando os rgos estatais competentes se tornam inadimplentes, omitindo-se no cumprimento das prestaes devidas, de base constitucional, apresenta-se possvel ao Poder Judicirio, a quem os cidados depositam a ltima esperana de verem seus direitos concretizados, impor ao ente devedor a efetivao de polticas pblicas voltadas conferir eccia aos direitos sociais reconhecidamente essenciais aos cidados, sem que esse atuar ra o princpio da separao dos Poderes. 3. H provas irrefutveis da inadimplncia do Estado em oferecer condies materiais mnimas dignas ao desenvolvimento pleno educacional das crianas e adolescentes em idade escolar da pequena Comunidade de Cojubim, no Municpio de Pracuba, mxime quando, ciente das agrantes precariedades do ambiente fsico onde se tenta desenvolver as atividades educacionais, o ente estatal nada fez. Recurso no provido. 4. A interveno do Judicirio, no caso especco, no s possvel, mas necessria em razo da situao que se encontra a escola, construda de madeira que, sem qualquer reparo, est apodrecendo; muro rachado, ao eltrica exposta, teto sem forro a elevar o calor a nveis insuportveis, o qual foi retirado em razo da grande quantidade de fezes de morcegos; ausncia de vigia, o que permite a entrada de estranhos e a atuao de vndalos; cozinha com lodo nas paredes, fatos esses que evidenciam a situao de risco sade, integridade fsica e segurana dos alunos e prossionais que frequentam a escola e inviabilizam desenvolvimento normal da aprendizagem escolar. 5. Apelao cvel provida. (TJAP; APL 000117695.2010.8.03.0004; C.Un.; Rel. Des. Mrio Mazurek; DJEAP 08/01/2013; p. 48) 61/180 MULTA DE TRNSITO. AUSNCIA DE NOTIFICAO PRVIA. ART. 281, PARGRAFO NICO, INCISO II, DO CTB. AUTO DE INFRAO NULO. JURISPRUDNCIA DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. obrigatria a prvia noticao do proprietrio de veculo antes da imposio de penalidade de trnsito, sob pena de ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Entendimento consolidado no mbito do Superior Tribunal de Justia, que, inclusive, proferiu deciso sob o rito do julgamento de recursos repetitivos art.
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543-C do CPC e Resoluo STJ n 8/08. Nos autos do REsp 1.092.154/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJE 31.08.09. Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime. (TJAL; AC 2012.004317-9; 1 C.Cv.; Rel. Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo; DJAL 14/01/2013; p. 27) 61/181 NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL NO CONFIGURADA. FALNCIA. ARREMATAO. PRETENSO DE NULIDADE DO LEILO. PREO VIL. PRECLUSO. PRESTAO DE CONTAS PELO LEILOEIRO. AUTOS APARTADOS. AO DE PRESTAO DE CONTAS. 1. A jurisprudncia desta Casa pacca ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justicar o concludo na deciso, o julgador no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. 2. A indicao de ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil no suciente para suscitar vcio de fundamentao do julgado. 3. O suposto erro de julgamento cometido pelo Tribunal de origem deve ser objeto de embargos declaratrios com nalidade de prequestionamento e, em seguida, se o caso, agitado em Recurso Especial, no constituindo, propriamente omisso de julgamento. 4. No caso dos autos, nem o Leiloeiro nem a Recorrente ajuizaram ao de prestao de contas, razo por que impertinente a aplicao dos arts. 914, 916 e 917 do Cdigo de Processo Civil. O art. 40 do Decreto n 21.891/1932, por outro lado, trata unicamente da obrigao do leiloeiro de prestar contas, sem esclarecer qual a forma processual de que essa obrigao deve revestir. O art. 69, 1, do Decreto-Lei n 7.661/1945, por outro lado, trata da obrigao de prestao de contas do Sndico, e no do Leiloeiro. Todos esses dispositivos legais so insucientes, portanto, para amparar a pretenso recursal de que as contas do Leiloeiro sejam prestadas em autos apartados. 5. A alegao de que o tema relativo nulidade da arrematao em razo de preo vil estaria precluso no vem amparada em dissdio jurisprudencial nem em indicao de ofensa a dispositivo de Lei Federal, o que atrai a incidncia da Smula n 284/STF . Ademais, se superado esse bice, a matria seria ftica, incidindo, portando, as Smulas ns. 5 e 7/STJ. 6. Inacolhveis os fundamentos do Recurso Especial e anotando-se que se mantm o julgamento tal como decidido no mesmo sentido em ambas as instncias da Justia do Estado do Rio de Janeiro, no mbito de sua competncia na diviso jurisdicional do Estado Federativo, nega-se provimento ao Recurso Especial. (STJ; REsp 1.244.950; Proc. 2011/0063276-2; RJ; 3 T.; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 19/12/2012) 61/182 PARTE VENCIDA BENEFICIRIA DE JUSTIA GRATUITA. NUS SUCUMBENCIAIS. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE. 1. No est o juiz eximido de xar o valor dos honorrios advocatcios no caso de sucumbncia em virtude de litigar a parte vencida sob o plio da justia gratuita, restando apenas suspensa a exigibilidade da condenao enquanto subsistir a condio de miserabilidade, a teor da Lei n 1.060/1950. 2. Apelao provida para condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e da verba honorria, que xo em 10% (dez por cento) do valor pretendido, cando suspensa tal condenao, em face dos arts. 11, 2, e 12 da Lei n 1.060/1950, vez que a Assistncia Judiciria Gratuita foi deferida. (TRF 1 R.; AC 0000667-23.2007.4.01.3800; MG; 1 T.; Rel. Des. Fed. Kassio Marques; DJF1 14/01/2013; p. 36)
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61/183 PERCIA. ANULAO. NOVA PERCIA. HONORRIOS. Anulada a percia, porque no observado o que dispe o art. 431-A do CPC, para realizar nova percia a parte, por no ter dado causa anulao, no obrigada a pagar novos honorrios periciais. Apelao provida. (TJDF; APC 2012.01.1.196859-6; Ac. 651.985; 6 T.Cv.; Rel. Des. Jair Soares; DJDFTE 08/02/2013; p. 167) 61/184 PERCIA TOPOGRFICA. PROVA EMPRESTADA. PRODUO DE PROVAS NOS PRPRIOS AUTOS. NECESSIDADE. 1. A deciso agravada determinou o prosseguimento de percia topogrca anteriormente deferida, negando a suspenso da ao de interdito proibitrio, proposta em 14.01.03, at julgamento nal de ao declaratria, distribuda por dependncia, mas sem apensamento, em 18.02.04, que objetiva o reconhecimento da no expropriao, por Decretos do INCRA, de gleba de 170 hectares, de propriedade da agravante. 2. Na hiptese, a agravante insiste na necessidade da suspenso do processo de interdito at o julgamento nal da ao declaratria, porque nesta j houve percia topogrca, que lhe foi favorvel, concluindo que a rea de 170 hectares no foi abrangida pelos Decretos expropriatrios. 3. A nova percia tcnica deferida nestes autos de interdito proibitrio, a requerimento do INCRA, j foi raticada por esta turma, em agravo de instrumento, objeto de Recurso Especial, sem efeito suspensivo, ainda no apreciado, de sorte que deve ser mantida, por ora, pena de haver cerceamento de defesa em prejuzo do instituto agrrio. 4. Se agravante interessa manter o resultado de uma prova, que lhe favorvel, ao INCRA importa a elucidao de outros pontos duvidosos, tal como reconhecido nos dois graus de jurisdio. Se no mesmo processo pode o juiz determinar uma segunda percia e, aps, sopesar o valor de cada qual, evidente que tambm pode faz-lo em processos distintos. Aplicao dos arts. 437 e 439, pargrafo nico, do CPC. 5. Agravo de instrumento desprovido. Deciso mantida. (TRF 2 R.; AI 0017414-67.2010.4.02.0000; RJ; 6 T.Esp.; Rel Des Fed. Nizete Lobato Carmo; DEJF 16/01/2013; p. 204) 61/185 PLANO DE SADE. ATENDIMENTO MDICO-HOSPITALAR. COBERTURA DE CIRURGIA CARDACA. IMPLANTAO DE MARCA-PASSO E INTERNAO EM UTI. PROCEDNCIA. ALEGADA PACTUAO EXPRESSA DE NO COBERTURA. ADUZIDA INAPLICABILIDADE DAS DISPOSIES DA LEI N 9.656/98. CONTRATO ANTERIOR REGULAMENTAO LEGAL. IRRELEVNCIA. NEGCIO SUJEITO S REGRAS CONSUMERISTAS. AUSNCIA DE DESTAQUE NAS CLUSULAS EXCLUDENTES DE COBERTURA. INOBSERVNCIA DA DICO DO 4 DO ART. 54 DO CDC. COBERTURA MANTIDA. REDUO DA VERBA HONORRIA FIXADA. NECESSIDADE. QUANTUM RAZOVEL E PROPORCIONAL. Conquanto a legislao consumerista no vede o estabelecimento de clusula limitativa do direito do consumidor, certo que exegese da regra do 4 do art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor, para serem oponveis ao benecirio de plano de sade rmado por adeso, as clusulas excludentes de cobertura devem vir redigidas com destaque ou seja, com graa diversa (fonte, tamanho, cor, etc.) da utilizada nas demais clusulas contratuais de modo a permitir sua imediata e fcil visualizao e compreenso. Fixada em quantum acima do razovel, deve a verba honorria ser reduzida para valor proporcional ao labor desempenhado pelo
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causdico que patrocinou os interesses do vencedor. (TJMT; APL 81121/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Marilsen Andrade Addrio; DJMT 15/01/2013; p. 28) 61/186 PLANO DE SADE. IMPLANTAO DE LENTE OCULAR. INDICAO PELO MDICO-ASSISTENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. PRTESE. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. QUEBRA DE CONFIANA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AUSNCIA DE ARGUMENTO NOVO. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. O art. 557, caput, do CPC autoriza o relator a proferir decises monocrticas quando estiver diante de recurso em manifesto confronto com jurisprudncia de tribunal superior e de tribunal local, como no caso em tela. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, eis que a relao que gere o plano de sade e o segurado uma relao de consumo. Procedimento solicitado por prossional mdico como medida imprescindvel ao tratamento da sade do segurado. No podem ser excludas do seguro as despesas com a implantao de prteses relacionadas com o ato cirrgico. Cabvel a indenizao por danos morais em decorrncia da quebra de conana e agravamento do abalo psicolgico que se encontra o paciente, estabelecida em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Montante xado a ttulo de danos extrapatrimoniais em consonncia com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Ausncia de argumento novo capaz de afastar os fundamentos da deciso terminativa agravada, razo por que h de ser negado provimento ao presente recurso. (TJPE; AG 0024181-03.2012.8.17.0000; 1 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Demcrito Ramos Reinaldo; DJEPE 15/01/2013; p. 174) 61/187 PLANO DE SADE. NEGATIVA DE COBERTURA A TRATAMENTO EM CMARA HIPERBRICA. Alegao de descabimento de interferncia estatal em associaes civis que no se sustenta. No caso dos autos, o Estado interfere para garantir direito fundamental da apelada. Precedente do STF . Ademais, no caso em apreo, aplica-se o CDC, pois o contrato dos autos de adeso. Abusividade da clusula limitativa de cobertura. Sentena mantida (art. 252 do RITJSP). Recurso desprovido. (TJSP; APL 9286811-45.2008.8.26.0000; Ac. 6403256; 10 C.D.Priv.; Rel. Des. Cesar Ciampolini; DJESP 15/01/2013) 61/188 PLANO DE SADE. REALIZAO DE CIRURGIA POR MDICO NO CREDENCIADO AO PLANO DE SADE. CLUSULA LIMITATIVA AO DIREITO DO CONSUMIDOR EM DESTAQUE. 4 DO ART. 54 DO CDC. LEGALIDADE. URGNCIA E EMERGNCIA NO ATENDIMENTO. AUSNCIA DE COBERTURA DOS HONORRIOS MDICOS. ILEGALIDADE. INCISO VI DO ART. 12 DA LEI N 9.656/98. RECURSO PROVIDO. 1. Como se sabe, o contrato de adeso, que aquele em que um dos contratantes se limita a aceitar as clusulas e condies previamente redigidas e impressas pelo outro, aderindo a uma situao contratual j denida em todos os seus termos, instrumento muito adotado nas relaes de consumo, mormente nas sociedades contemporneas, nas quais h necessidade de contratao em massa. Todavia, visando exatamente coibir o abuso de direito pelo fornecedor de produtos e servios, o 4 do art. 54 prev que as clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. 2. Segundo pacca jurisprudncia desta egrgia 2 Cmara Cvel, as clusulas insertas no contrato de plano de sade
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que limitem o atendimento dos usurios por mdicos credenciados somente so consideradas abusivas quando (I) no for redigida com destaque, na forma do 4 do art. 54 do CDC; ou (II) nos casos em que no for possvel a utilizao da rede credenciada ao plano devido necessidade de um atendimento imediato, de urgncia. 3. Portanto, perquirir se houve uma situao de urgncia que impediu o usurio de buscar outros prossionais credenciados essencial para a denio da responsabilidade da Instituio de Assistncia Sade, pois, nos termos do inciso VI do art. 12 da Lei n 9.656/98, o reembolso s admitido quando car comprovada a necessidade de imediato atendimento e, por outro lado, no for possvel a utilizao dos servios prprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras. 4. A princpio, no deve ser considerado emergencial o procedimento cirrgico que pode ser marcado com razovel antecedncia. Todavia, caso a operadora do plano de sade se mostre desidiosa, deixando de informar adequadamente ao usurio sobre os prossionais credenciados, incluindo os de outro estado da federao, que esto aptos a realizar o tratamento cirrgico, vislumbra-se aplicvel o inciso VI do art. 12 da Lei n 9.656/98. Recurso provido. (TJES; AC 0016678-78.2007.8.08.0024; 2 C.Cv.; Rel. Des. Jos Paulo Calmon Nogueira da Gama; DJES 03/12/2012) 61/189 PLANO DE SADE. RECUSA DE ATENDIMENTO DO TITULAR DO CONTRATO. Menor impbere com 1 ano e 8 meses com quadro de virose acompanhado de febre alta. Recusa infundada de atendimento. Ofensa s normas insertas no CDC e legtima expectativa do consumidor. Sentena que condenou a acionada em restituir em dobro o valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais), bem como condenou na importncia de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) pelos danos morais, deve ser mantida pelos prprios fundamentos. Recurso conhecido e improvido. Condenao em custas processuais e honorrios advocatcios em 20% do valor da condenao. (TJBA; Rec 0003585-64.2010.805.0141-1; 3 T.R.; Rel Juza Josefa Cristina Tomaz Martins Kunrath; DJBA 14/01/2013) 61/190 PLANO DE SADE. TRATAMENTO QUIMIOTERPICO. PREVISO CONTRATUAL. MEDICAMENTO PRESCRITO. POSSIBILIDADE DE USO DOMICILIAR. INDIFERENA. DEVER DE CUSTEAR. PERIGO DE VIDA. ANTECIPAO NECESSRIA. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Quando o tratamento coberto pelo plano de sade (quimioterapia), a clusula restritiva que vincula o custeio forma de ministrar o medicamento (hospitalar ou residencial) deve ser reputada abusiva. 2. No tem lugar a extenso de norma restritiva, ncada nas disposies legal (art. 10, VI, da Lei n 9.656/98) e contratual (item VI, clusula 8, 3), signicando que ter cobertura o fornecimento de medicamentos para o tratamento da enfermidade que acomete a agravada 3. dever do estado garantir aes que concedam acesso assistncia mdica e sade, mas quando permite que a explorao pela iniciativa privada desse ramo mediante bnus (ttulo oneroso), sem dvida, o particular assume os mesmos nus do estado, consistentes no fornecimento de assistncia mdica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus servios. (TJMT; AI 93233/2012; 5 C.Cv.; Rel. Des. Sebastio de Moraes Filho; DJMT 28/01/2013; p. 24)
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61/191 PLANOS DE SADE. CIRURGIA BARITRICA. TRATAMENTO DE OBESIDADE MRBIDA. FINALIDADE TERAPUTICA. NECESSIDADE PARA A PRESERVAO DA VIDA DA PACIENTE. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA SECURITRIA. INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO. 1. A gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mrbida, bem como de outras doenas dela derivadas, constitui cirurgia essencial preservao da vida e da sade do paciente segurado, no se confundindo com simples tratamento para emagrecimento. 2. Abusividade da negativa do plano de sade em cobrir as despesas da interveno cirrgica necessria garantia da prpria sobrevivncia do segurado. 3. Interpretao das clusulas dos contratos de adeso da forma mais favorvel ao consumidor. 4. Inteligncia do enunciado normativo do art. 47 do CDC. 5. Doutrina e jurisprudncia do STJ acerca do tema. 6. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.249.701; Proc. 2011/0088991-1; SC; 3 T.; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 10/12/2012) 61/192 PRESCRIO. SIMPLES. BASE DE CLCULO. INCLUSO DO ICMS. ART. 3, 1, DA LEI N 9.718/98. BASE DE CLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Simples um regime de arrecadao simplicada em que efetuado um pagamento nico relativo a vrios tributos federais, cuja base de clculo a receita bruta mensal das microempresas e empresas de pequeno porte. O pagamento efetivado pelo contribuinte que aderiu ao Simples no guarda mais relao com os elementos que compem os diversos tributos abrangidos pela sistemtica (base de clculo e fato gerador), mas, exclusivamente, com a receita bruta auferida. 2. O fundamento utilizado para a declarao de inconstitucionalidade ( 1 do art. 3 da Lei n 9.718/99) no o mesmo que d substrato constitucional s leis instituidoras dos regimes de arrecadao simplicada. As Leis ns. 9.317/96 e 9.718/98 fazem referncia receita bruta como base de clculo dos tributos devidos, no entanto, o regime de tributao unicada estruturou-se de modo totalmente autnomo e independente em relao aos tributos que abrange. 3. O termo a quo do prazo prescricional xa-se no momento em que se pode exigir o dbito declarado, a partir do vencimento da obrigao, ou da apresentao da declarao (o que for posterior). Precedente da 1 seo do STJ submetido ao rito dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC: REsp 1.120.295-SP , Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010. 4. Ajuizada a ao dentro do prazo prescricional, a interrupo da prescrio retroage data da propositura da ao, ainda que ultrapassados os cinco anos entre a constituio do crdito e a citao, se restar demonstrada a hiptese de incidncia da Smula n 106 do STJ: proposta a ao no prazo xado para seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da justia, no justica o acolhimento da arguio de prescrio ou decadncia (interpretao do art. 174 do CTN em consonncia com o 1 do art. 219 do CPC). (TRF 4 R.; AC 2009.72.99.001749-5; SC; 1 T.; Rel Des Fed. Maria de Ftima Freitas Labarrre; DEJF 19/12/2012; p. 208) 61/193 PRISO ILEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. 1. A responsabilidade civil do estado pelos atos praticados por seus agentes, de regra, objetiva, sendo suciente para sua caracterizao a conduta ilcita, o dano e o nexo causal entre a ao empreendida pelo agente estatal e o dano suportado
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pelo terceiro, dispensando, portanto, a prova de culpa da administrao. No caso, esses elementos esto demonstrados: a equivocada expedio de mandado e a consequente priso equivocada do apelante com uso indevido de algemas, quando j extinta a punibilidade h anos e na presena de vizinhos e amigos da comunidade em que convive. 2. A indenizao por dano moral deve representar para a vtima uma satisfao capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento sentido e de inigir no causador dano um alerta para que no volte a repetir o ato. 3. Apelo provido. (TJAP; APL 0024163-03.2011.8.03.0001; C.Un.; Rel. Des. Mrio Mazurek; DJEAP 06/02/2013; p. 41) 61/194 PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. REAVALIAO DO IMVEL. AVALIAO POR OFICIAL DE JUSTIA. O ocial de justia possui a habilitao especca exigida para avaliar os bens penhorados e, no exerccio de suas atribuies, goza de f pblica e suas certides presumem-se verdadeiras, s podendo ser repelidas por prova cabal em sentido contrrio. (TRF 4 R.; AI 0013199-23.2012.404.0000; PR; 4 T.; Rel. Des. Fed. Lus Alberto dAzevedo Aurvalle; DEJF 30/01/2013; p. 477) 61/195 PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAO DE TUTELA. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. CANCELAMENTO DE ANULAO DE REGISTRO. SUSPENSO DOS EFEITOS AT O EXAME DO MRITO. Insurge-se a parte autora contra deciso que, em sede de antecipao de tutela, indeferiu o pleito de restaurao dos efeitos do Registro n 822619130, para a marca Tim Eventos e Turismo, na classe 41, de titularidade dos agravantes, bem como anular a deciso do INPI que cancelou o registro referido, mantendo-se os efeitos decorrentes do registro em pleno vigor at ulterior deciso de mrito. Cabimento da antecipao de tutela, nos termos do art. 273 do CPC, tendo em vista vislumbrar-se a ilegalidade do ato administrativo, considerando a anterioridade do registro em tela, bem como o princpio da especialidade, previsto no art. 124, XIX, da LPI. O periculum in mora encontra-se presente ante a possibilidade de explorao da marca Tim Eventos e Turismo por outras empresas concorrentes, ante a ausncia de titularidade, no obstante a sua anterioridade de registro. Recurso parcialmente provido, no sentido de deferir parcialmente a antecipao de tutela, para suspender os efeitos do ato administrativo que anulou o registro do agravante para a marca Tim Eventos e Turismo, at o julgamento do mrito da ao principal. (TRF 2 R.; AI 0017392-38.2012.4.02.0000; RJ; 1 T.Esp.; Rel. Des. Fed. Paulo Esprito Santo; DEJF 08/01/2013; p. 115) 61/196 PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CADUCIDADE DE REGISTRO DE MARCA. ARTS. 142 A 146 DA LEI N 9.279/96. INEXISTNCIA. CONFIGURADA COLIDNCIA ENTRE AS MARCAS. AFINIDADE ENTRE PRODUTOS E SERVIOS. REMESSA DESPROVIDA. Ao direito de propriedade e de uso sobre uma marca, atribudo pelo registro no INPI, corresponde um dever legal de uso da mesma, decorrente da funo social da propriedade, estabelecida na Constituio Federal. Inexistem os requisitos previstos na Lei de Propriedade Industrial, para a decretao de caducidade reconhecida pelo ato administrativo, uma vez que a autora, titular da marca mista e nominativa Joy, comprovou o seu uso efetivo no mercado
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no perodo de investigao compreendido entre 11.08.01 e 10.08.06, tendo em vista que o requerimento de caducidade data de 10.08.06. Incabvel o registro de marca colidente com outra anteriormente registrada como o caso, eis que a similitude entre as marcas capaz de gerar confuso ou associao indevida entre os consumidores, podendo trazer srios prejuzos parte autora. O art. 46 da Lei n 5.010/66, o art. 9, inciso I, da Lei n 6.032/74, assim como tambm o art. 24-A da Medida Provisria n 2.180-35/01, conferem ao INPI a iseno das custas judiciais, porm no o isentam do reembolso dos valores adiantados a esse ttulo pela empresa-autora, no caso de sucumbncia. No cabvel a excluso da condenao imposta autarquia nas verbas sucumbenciais. Inteligncia do princpio da sucumbncia adotado no nosso sistema processual e consagrado no art. 20 do CPC, uma vez que a causa teve que ser trazida a juzo para sua soluo. Recurso do INPI e remessa desprovidos. (TRF 2 R.; APELRE 0803851-59.2011.4.02.5101; RJ; 1 T.Esp.; Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo; DEJF 20/12/2012; p. 130) 61/197 PROPRIEDADE INDUSTRIAL. REGISTRO DE MARCA QUE REPRODUZ ELEMENTO CARACTERSTICO DE NOME COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. IDENTIDADE GRFICA E FONTICA ENTRE OS TERMOS. EMPRESAS QUE ATUAM EM SEGMENTOS MERCADOLGICOS AFINS E REAS DE CONSUMO COINCIDENTES. 1. Recurso no qual se discute se a anterioridade do registro do nome comercial da empresa apelada Malharia Princesa S/A tem o condo de impedir o registro da empresa-apelante Incomo Ltda. 2. Impossibilidade de coexistncia dos signos em cotejo, ante todo um conjunto probatrio que demonstra claramente que ambos destinam-se a distinguir produtos ou servios idnticos, semelhantes e ans, suscetveis de causar confuso ao pblico consumidor, alcanando o mesmo segmento mercadolgico e a mesma clientela. Ressalte-se, ainda, que as marcas assinalam os mesmos produtos que, em regra, esto expostos para venda nos estabelecimentos comerciais num mesmo setor ou local fsico. 3. No resta dvida de que a anterioridade do registro do nome comercial da empresa-apelada, Malharia Princesa S/A, depositado na junta comercial de Santa Catarina, em 23.08.51 (. 227 V.), realmente impede o Registro n 818.940.034, referente marca mista Princesa, depositado em 10.10.95, de titularidade da apelante, pois no se trata de mera semelhana, mas sim de termos que possuem identidade grca e fontica, alm da anidade nas atividades desenvolvidas pelas empresas, j que a empresa apelante se dedica atividade de explorao e beneciamento de os txteis, l e barbantes, sendo tais produtos utilizados na fabricao de tecidos de malhas, que a atividade desenvolvida pela empresa apelada. 4. Embora as empresas litigantes tenham sede em estados diversos, a apelante, Incomo Ltda., est sediada em Jacutinga/MG e a apelada, Malharia Princesa S/A, est sediada em Joinville/SC, a natureza dos servios inerentes s mesmas conduz a possibilidade de confuso, na medida em que, atuando na rea de produtos txteis, certamente possuem um campo de atuao que extrapola o local da prpria sede de cada uma delas. 5. A proteo ao nome comercial, amparada pelo art. 8 da Conveno da Unio de Paris CUP, art. 65, 5, da Lei n 5772/71 e art. 124, V, da Lei n 9.279/96, uma exceo ao sistema atributivo de registro. 6.
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Recurso conhecido e no provido. (TRF 2 R.; AC 0803721-11.2007.4.02.5101; RJ; 1 T.Esp.; Rel. Des. Fed. Abel Gomes; DEJF 20/12/2012; p. 189) 61/198 PROTESTO INDEVIDO. DANO MORAL. PESSOA JURDICA. parte legtima para gurar no polo passivo da ao indenizatria, proposta com base no protesto indevido, a pessoa jurdica credora, responsvel pela emisso dos ttulos de crditos, que originou o protesto e no a instituio nanceira. A pessoa jurdica pode sofrer danos morais (Smula n 227 do STJ), todavia, deve, em regra, comprovar a ofensa honra objetiva para ns de indenizao. No entanto, nos casos de protesto indevido de ttulos ou inscrio irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se congura in re ipsa, isto , prescinde de prova. (TJRO; APL 023338318.2008.8.22.0001; 1 C.Cv.; Rel. Des. Sanso Saldanha; DJERO 24/12/2012; p. 74) 61/199 PROTESTO INDEVIDO. DUPLICATA SEM ACEITE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF . INEXISTNCIA DO NEGCIO JURDICO. NOTIFICAO INSTITUIO FINANCEIRA. Em que pese a falta de aceite no impedir o protesto, a CEF responsvel, na qualidade de endossatria, pelo indevido aponte dos ttulos, pois foi devidamente noticada acerca da inexistncia do negcio jurdico que deu causa emisso do ttulo. (TRF 4 R.; AC 2009.70.01.000568-1; PR; 4 T.; Rel. Des. Fed. Lus Alberto dAzevedo Aurvalle; DEJF 14/01/2013; p. 461) 61/200 PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA MINISTRO DE ESTADO. MEDIDA DESTITUDA DE CARTER PENAL (CPC, ART. 867). AUSNCIA DE COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO UNICAMENTE INVOCVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARTER PENAL NO SE ESTENDE S CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Cdigo de Processo Civil (protesto, noticao ou interpelao), quando promovidas contra ministro de estado, no se incluem na esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destitudas de carter penal. Precedentes. A competncia do Supremo Tribunal Federal cujos fundamentos repousam na Constituio da Repblica submete-se a regime de direito estrito. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, por qualicarse como um complexo de atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida no comporta a possibilidade de ser estendida a situaes que extravasem os limites xados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituio da Repblica. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a denio dessa competncia institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Poltica, a afastar, do mbito de suas atribuies jurisdicionais originrias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que no se acham inscritas no texto constitucional (aes populares, aes civis pblicas, aes cautelares, aes ordinrias, aes declaratrias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o presidente da repblica ou contra qualquer das autoridades que, em matria penal (CF , art. 102, I, b e c), dispem de prerrogativa de foro perante a corte suprema ou que, em sede de mandado de segurana, esto sujeitas jurisdio imediata do tribunal (CF , art. 102, I, d). Prece-
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dentes. Ao civil por improbidade administrativa. Competncia de magistrado de primeiro grau, quer se cuide de ocupante de cargo pblico, quer se trate de titular de mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas funes. O Supremo Tribunal Federal tem advertido que, tratando-se de ao civil por improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de denio da competncia originria dos tribunais, que se cuide de ocupante de cargo pblico ou de titular de mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas funes, pois a ao civil em questo dever ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. (STF; Pet-AgR 4.089; DF; T.P .; Rel. Min. Celso de Mello; DJE 01/02/2013; p. 81) 61/201 RECUPERAO JUDICIAL. APROVAO PELO JUZO A QUO. DISCUSSO SOBRE AS PROPOSTAS FORMULADAS EM ASSEMBLEIA. INTELIGNCIA DO 3 DO ART. 56 DA LEI N 11.101/05. APROVAO PELA MAIORIA DOS CREDORES QUIROGRAFRIOS. DECISO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. O 3 do art. 56 da Lei de Recuperao Judicial permite aos credores ofertar nova proposta ao plano apresentado pela recuperanda. Aprovao do plano de recuperao judicial pela maioria dos credores da classe quirografria. (TJMT; AI 41440/2012; 2 C.Cv.; Rel Des Maria Helena Gargaglione Pvoas; DJMT 22/01/2013; p. 11) 61/202 RECUPERAO JUDICIAL. HABILITAO DE CREDORES. REQUISITOS FORMAIS. MEMORIAL DE CLCULO. APROVAO DO PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL. NOVAO DAS DVIDAS ANTERIORES. CRDITOS TRABALHISTAS. DVIDAS CONSOLIDADAS. 1. A Lei de Falncias exige que a habilitao de crdito se faa acompanhar da prova da dvida (an e quantum debeatur), bem como da origem e classicao dessa mesma dvida. Se as instncias de origem, soberanas na apreciao da prova, concluram pelo atendimento dessas exigncias legais, no h como barrar o processamento do pedido de recuperao judicial por ausncia de memorial descritivo da dvida. 2. O crdito trabalhista s estar sujeito novao imposta pelo Plano de Recuperao Judicial se se tratar de crdito j consolidado ao tempo da propositura do pedido de Recuperao Judicial. 3. Alegao de negativa de prestao jurisdicional preliminarmente rejeitada. Se os fundamentos adotados bastam para justicar o concludo na deciso, o julgador no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. 4. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.321.288; Proc. 2011/0251700-6; MT; 3 T.; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 18/12/2012) 61/203 RECUPERAO JUDICIAL. PLANO. HOMOLOGAO. NULIDADE. CRDITO. ADIANTAMENTO DE CMBIO. ARTS. 49, 4, E 86, II, DA LEI N 11.101/05. INTERESSE. AUSNCIA. SMULA N 284-STF . NO PROVIMENTO. 1. O art. 49, 4, da Lei n 11.101/05 estabelece que o crdito advindo de adiantamento de contrato de cmbio no est sujeito aos efeitos da recuperao judicial, ou seja, tem preferncia sobre os demais, no sendo novado, nem sofrendo rateio. Para obter sua devoluo, cabe, todavia, ao credor efetuar o pedido de restituio, conforme previsto no art. 86, II, da mesma norma, ao qual faz referncia o mencionado art. 49. 2. No tem interesse, em princpio, a instituio nanceira credora de contrato de adiantamento de cmbio em demandar pela nulidade da deciso que homologa o plano de recuperao judicial se a ele no se submete. Incidncia do Enunciado n
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284 da Smula do STF . 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-Ag 1.197.871; Proc. 2009/0104188-0; SP; 4 T.; Rel Min Isabel Gallotti; DJE 19/12/2012) 61/204 REINTEGRAO DE POSSE. IMVEL INVADIDO POR TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAO DOS OCUPANTES. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INADMISSIBILIDADE. 1. Nas demandas possessrias, com elevado nmero de demandados, mostra-se invivel exigir-se a qualicao e a citao de cada um dos ocupantes do imvel. 2. H possibilidade de haver rus desconhecidos e incertos na causa, a serem citados por edital. 3. Recurso provido. (TJAP; APL 0046478-25.2011.8.03.0001; C.Un.; Rel. Des. Agostino Silvrio; DJEAP 01/02/2013; p. 22) 61/205 RESCISRIA. COMPRA E VENDA DE IMVEL. CAPACIDADE POSTULATRIA. PESSOA JURDICA. AUSNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DECADNCIA DO DIREITO POTESTATIVO, ART. 178 DO CC. NO CONFIGURADO. RESOLUO UNILATERAL DO NEGCIO JURDICO POR INADIMPLNCIA. ASSUNO. DVIDA TRIBUTRIA. CLUSULA TCITA. 1. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, conforme o art. 45 do Cdigo Civil. Restou comprovada a inscrio respectiva. 2. A dispensa da instruo e julgamento condizente com o ordenamento jurdico, ante a presena da prova que permitiu a formao da convico do julgador. Ademais, a instruo e julgamento tm como os seus objetos centrais instruir (produzir provas) e julgar (decidir) oralmente, no se tratando de ato essencial dentro do processo. Pode ser perfeitamente dispensado como demonstra o art. 330 do CPC, portanto improcedente o argumento de cerceamento de defesa. 3. Observo improceder o argumento de decadncia, uma vez que o dispositivo do artigo no se aplica ao caso concreto, pois a sentena prolatada fundamentou-se nos arts. 473 e 475 do Cdigo Civil, que asseguram a parte lesada pelo inadimplemento a resilio unilateral de contrato descumprido, logo, inaplicvel ao caso o art. 178, que regula o prazo do art. 171 do Cdigo Civil. 4. A resoluo consiste na possibilidade de corrigir o desequilbrio superveniente, mediante o direito potestativo ao desfazimento da relao jurdica e o retorno da situao originria. Logo, mesmo a clusula resolutiva estipulada de maneira tcita pode ser apresentada atravs da interpelao do julgador, conforme o art. 474/CC, reconhecendo que a existncia de uma supervenincia no evento acarretar a resoluo automtica do contrato. 5. O art. 130 do Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172/66, em relao a aquisio de imvel, dispe que os crditos tributrios relativos a impostos, cujo fato gerador seja a propriedade, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes. Ao rescisria improcedente. (TJPI; AR 2009.0001.004049-9; 2 C.Esp.Crim.; Rel. Des. Jos Ribamar Oliveira; DJPI 01/02/2013; p. 23) 61/206 RESPONSABILIDADE CIVIL. AO COMINATRIA CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. SISTEMA SCPC SCORE CRDITO. NATUREZA. BANCO DE DADOS. SUJEIO S DISPOSIES CONSTANTES DO ART. 43 DO CDC. A elaborao, organizao, consulta e manuteno de bancos de dados sobre consumidores no proibida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor; ao contrrio, regulada por este, no art. 43. Hiptese em
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que o denominado sistema concentre scoring, colocado disposio das empresas conveniadas pelo Serasa, caracteriza-se como um verdadeiro banco de dados de hbitos de consumo e pagamento dos consumidores, sujeito, portanto, s disposies do art. 43 do CDC. DANO MORAL. CONFIGURAO. EXCLUSO DO REGISTRO. POSSIBILIDADE. Comprovado o agir ilcito da demandada, que criou banco de dados com informaes pessoais do autor, sem a devida publicizao, inviabilizando os direitos de amplo acesso s informaes pessoais do consumidor e de reclamar por eventuais ilegalidades ou incorrees (art. 43, caput e 3), gerando, inclusive, provvel restrio de crdito, diante do escore desfavorvel, caracterizado est o dano in re ipsa, exsurgindo, da, o dever de indenizar. Determinao de cancelamento do registro mantida. Quantum indenizatrio. Majorao. Na xao da reparao por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condies do ofensor, do ofendido e do bem jurdico lesado, e aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste suciente recomposio dos prejuzos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vtima. A anlise de tais critrios, aliada s demais particularidades do caso concreto, conduz manuteno do montante indenizatrio em R$ 6.000,00 (seis mil reais). JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora so devidos a contar do evento danoso, nos termos da Smula n 54 do c. STJ. Alterao do marco inicial dos juros moratrios. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MAJORAO. No arbitramento da verba honorria, deve o juiz considerar o local de prestao do servio, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo causdico e o tempo de trmite da ao, nos termos do art. 20, 3, do CPC. Verba honorria, observadas as peculiaridades do caso, majorada para 10% sobre o valor da condenao, quantia que se mostra adequada espcie. Negativa de seguimento apelao da r. Apelao do autor provida. (TJRS; AC 539741-63.2012.8.21.7000; 10 C.Cv.; Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz; DJERS 25/01/2013) 61/207 RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAO DE SERVIO BANCRIO. RECUSA DO CARTO MAGNTICO EM ESTABELECIMENTO CREDENCIADO. MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL. INEXISTNCIA. ATO ILCITO. SMULA N 7/STJ. 1. O Recurso Especial no comporta o exame de questes que impliquem revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos, a teor do que dispe a Smula n 7/STJ. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela inexistncia de dano moral decorrente da impossibilidade de utilizao do carto de dbito em um dia de compras, sob o fundamento de que erros de leitura magntica do carto e falhas momentneas no sistema so comuns e compreensveis (e-STJ, . 277). 3. Nesse contexto, concluir em sentido diverso implicaria reexame do contedo ftico dos autos, vedado em Recurso Especial. 4. Ademais, a jurisprudncia desta Corte rme no sentido de que o mero aborrecimento advindo da recusa do carto de crdito em estabelecimento credenciado no congura dano moral. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-EDcl-AREsp 43.739; Proc. 2011/0115828-9; SP; 4 T.; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 04/02/2013) 61/208 RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Demora na restituio de veculo objeto de busca e apreenso.
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Contrato de depsito. Responsabilidade civil da empresa congurada. Dano material. Indenizao cabvel. Dever de guarda e vigilncia. Dano moral. Ocorrncia. Quantum indenizatrio. Observncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso conhecido e desprovido. Manuteno da sentena. (TJRN; AC 2012.0155326; 3 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Andr Medeiros; DJRN 06/02/2013; p. 78) 61/209 RESPONSABILIDADE CIVIL. PLANO DE SADE. FALHA NA PRESTAO DE SERVIO. AUSNCIA DE HOSPITAIS CREDENCIADOS PARA REALIZAO DE CESARIANA COM UTI NEONATAL. GRAVIDEZ DE ALTO RISCO. ATO ILCITO CONFIGURADO. DANO MORAL CARACTERIZADO. 1. Sentena mantida por seus prprios fundamentos, o que se h de fazer na forma do disposto no art. 46 da Lei n 9.099/95. 2. O que se extrai dos autos que o plano de sade HAPVIDA Assistncia Mdica Ltda. no disponibilizou hospital com UTI neonatal para a realizao de procedimentos cirrgicos, que consistia em cirurgia cesariana, sem qualquer justicativa plausvel, j que a autora cumpria com sua obrigao de pagamento do plano e estava, portanto, acobertado pelo mesmo. 3. No cabe ao consumidor suportar o nus decorrente do descredenciamento do plano de sade contratado junto ao hospital. 4. A conduta ilcita se evidencia com a negativa de atendimento paciente para a realizao de cirurgia em hospital equipado com UTI neonatal. O recorrente no se desincumbiu do nus de provar fato impeditivo, extintivo ou modicativo do direito da autora que apontasse a legalidade de sua conduta. 5. J pacco na jurisprudncia ptria que a ausncia de atendimento injusticada, de realizao de procedimento cirrgico, sendo publicao ocial do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas Lei Federal n 11.419/06, art. 4 este coberto pelo plano, ensejam o dever de reparao moral. 6. Razovel foi o quantum arbitrado a ttulo de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 7. Recurso conhecido e improvido. Sentena mantida. (TJAL; RIn 2012.900.013-0; T.R.; Rel. Juiz Jernimo Roberto F . dos Santos; DJAL 15/01/2013; p. 17) 61/210 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MDICO. AO CAUTELAR INCIDENTAL. PENSO MENSAL DURANTE O PERODO DE CONVALESCENA. POSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 950 DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO. AGRAVADA QUE POSSUI FILHA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DEMONSTRADA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO RECONHECIDA. AO DE ORIGEM QUE NO FOI JULGADA. 1. Segundo a douta Procuradora de Justia, em virtude da Ao Ordinria (Processo 0082161-13.2009.8.06.0001) ter sido julgada, a Ao Cautelar Incidental a qual est vinculado o presente recurso teria perdido o objeto, retirando o interesse recursal do Agravante. Contudo, em que pese a informao processual acostada s s. 90/91 destacar que em 18.01.2010 houve publicao de sentena da ao ordinria, analisando os autos, verico que, na verdade, a citada publicao referente deciso interlocutria que concedeu a tutela antecipada, conforme se verica s s. 35/38, mantendo, assim, o interesse recursal do Agravante. Deste modo, conheo do recurso. 2. O encargo que fora imposto ao Agravante, relativo ao pagamento de 3 salrios-mnimos Agravada, durante o perodo de sua convalescena (internao, cirurgia e ps-operatrio), representa a compensao pelo perodo em que a mesma car afastada de suas
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funes laborativas, e ainda, pela necessidade de contratao de uma terceira pessoa para substitu-la nos cuidados de sua lha excepcional. 3. Se houve a necessidade de realizao de nova cirurgia, em virtude de primeira mal-sucedida, nada mais razovel que o Agravante arque com as despesas decorrentes do ato, a contar da internao para a cirurgia, at a plena reabilitao da Agravada, nos termos do art. 950 do Cdigo Civil brasileiro. 4. Demonstra-se irrelevante o fato da tutela antecipada na Ao Ordinria ter sido deferida desde dezembro de 2009, e a agravada ainda no ter buscado a sua efetivao, com a realizao do novo procedimento mdico, quando o que se discute na Ao Cautelar Incidental a obrigao do agravante em custear as despesas da agravada durante o perodo de convalescena, em virtude de ato ilcito por ele praticado, atravs de seus agentes pblicos, havendo o devido acerto na deciso recorrida. (TJCE; AI 0037156-34.2010.8.06.0000; 6 C.Cv.; Rel Des Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 07/02/2013; p. 108) 61/211 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. Busca e apreenso executada na residncia da apelante por autoridade policial em cumprimento da ordem judicial, tendo sido encontrado oito pedras de uma substncia que, em laudo preliminar toxicolgico, atestou tratar-se de crack. Priso em agrante. Indeferimento da liberdade provisria. Converso da priso em agrante em priso preventiva. Preenchimentos dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Deciso fundamentada e sem vcios. Materialidade e indcios sucientes de autoria. Argumentao que teve como base a garantia da ordem pblica. Excesso de prazo na priso em agrante no congurada. Autorizao para cumprimento de priso preventiva em priso domiciliar. Posterior absolvio em razo de laudo toxicolgico denitivo ter atestado que a substncia apreendida no se tratava de entorpecente. Demora na elaborao do laudo denitivo. Ausncia de prazo prescrito em lei para a sua elaborao. Aplicao do princpio da razoabilidade, que depende da vericao da situao das instituies responsveis pela elaborao dos laudos. Inexistncia de erro judicirio ou ilegalidade na priso capaz de gerar indenizao. Art. 5, inciso LXXV, da CF . Ausncia de comprovao de culpa ou dolo dos agentes estatais. Dever de indenizar inexistente. Segundo assentou o STF: no h constrangimento ilegal no Decreto de priso preventiva que apresenta elementos concretos indicando a necessidade da priso para se evitar a colaborao do paciente na atuao de associao criminosa, justicando-se a priso para a garantia da ordem pblica. (STF , HC 95.065, Rel Min Crmen Lcia, Primeira Turma, j. 25.11.08, DJe-035, Divulg 19.02.09, Public 20.02.09, Ement vol-02349-06, pp-01229). E o STJ, no que pertine ao pleito indenizatrio, tem decidido que: a jurisprudncia desta Corte entende que a priso cautelar, devidamente fundamentada e nos limites legais, no gera o direito indenizao em caso de posterior absolvio (AgRg no REsp 1.295.573/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, j. 27.03.2012, DJe 16.04.2012). (TJPR; ApCiv 0988702-3; 1 C.Cv.; Rel. Juiz Conv. Fernando Cesar Zeni; DJPR 07/02/2013; p. 43) 61/212 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DEVER DE INDENIZAR. OMISSO. AUSNCIA. REDUO DA VERBA HONORRIA. FIXAO DE CRITRIOS DE CORREO MONETRIA E INCIDNCIA DE JUROS
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MORATRIOS. CARTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO REJEITADO. 1. Diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, no se mostra possvel a reanlise do julgado, tido pelo recorrente como viciado por omisso. 2. Com efeito, todos os pontos discutidos na demanda foram devidamente analisados em sede de apelao e de agravo. 3. No possvel aceitar, em sede de embargos de declarao, a tese da embargante de ter sido omisso o v. Acrdo embargado, porquanto o voto foi especco, consignando acerca da responsabilidade objetiva do DNER e da sua obrigao de indenizar as partes prejudicadas pela sua omisso na scalizao e segurana das pistas da rodovia. 4. Os honorrios advocatcios foram arbitrados na deciso monocrtica, de maneira clara e fundamentada, e no foram impugnados pela Unio em sede de agravo. 5. Quanto pretenso de prequestionamento do tema, no se vislumbra controvrsia entre a matria de fato e a aplicao do direito. Intenciona a embargante, por meio deste recurso, sob o alegado prequestionamento da matria, redescutir a lide, sendo despicienda a adoo de posicionamento explcito a respeito, considerando que a matria dever ser objeto do recurso adequado. 6. Em relao aos critrios de correo monetria e incidncia de juros moratrios, tem-se que foram devidamente estipulados. 7. Embargos de declarao rejeitados. (TRF 3 R.; EDcl-AG 0008196-51.1992.4.03.6100; SP; 6 T.; Rel Juza Fed. Eliana Marcelo; DEJF 08/02/2013; p. 1.017) 61/213 RESSARCIMENTO DE DESPESAS MDICAS. LIMITAO DO VALOR DE REEMBOLSO. AUSNCIA DE INFORMAO. OFENSA AO ART. 6, III, DO CDC. DIREITO RESTITUIO INTEGRAL. 1. dever do fornecedor informar, clara e precisamente, ao consumidor todos os termos do contrato, sob pena de ofender o direito de informao estabelecido no art. 6, III, do CDC. 2. Clusula contratual genrica que apenas informa a existncia de tabela (Tabela de Reembolso BrasilSade) que ser utilizada para limitar o direito do segurado ao reembolso, o qual ser parcial toda vez que se utilizar de prossional no credenciado ao plano de sade, no tem aplicao. Na hiptese, para validar clusula restritiva e prevalecer o pacta sunt servanda, necessrio era informar ao consumidor qual o valor da Unidade de Servio de Reembolso (USR), bem como o percentual que ser deduzido da quantia a restituir, antecipadamente. 3. Inexistindo informao prvia e clara recorrida sobre a existncia de restrio ao seu direito de reembolso, prevalece o valor integral do que pagou pelo tratamento mdico, junto ao prossional no credenciado. 4. Ademais, se o recorrente alega fato modicativo do direito autoral, inverte-se o nus probatrio, na forma do art. 333, II, do CPC. No entanto, o recorrente sequer juntou aos autos a Tabela de Reembolso BrasilSade e, alm disso, no especicou o valor da USR, motivo por que no merece reparo a sentena impugnada. (TJDF; ACJ 2012.13.1.000464-0; Ac. 645.189; 1 T.R.J.Esp.; Rel Juza Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro; DJDFTE 15/01/2013; p. 231) 61/214 REVISO DE CONTRATO. PODER DE EXIGIBILIDADE DOS CONTRATOS DE ADESO. PRINCPIOS DO PACTA SUNT SERVANDA E DA BOA-F OBJETIVA. RESPEITADOS. CONTRATO DE EMPRSTIMO NO APRESENTADO PELAS PARTES. NUS DA PROVA. INVERSO. ART. 359 DO CPC. SENTENA QUE CONSIDEROU O TIPO DE CONTRATO E A APLICAO DA
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TAXA DE JUROS MENCIONADA NA EXORDIAL. VIABILIDADE. CAPITALIZAO DOS JUROS REMUNERATRIOS. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIDA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5 DA MP N 2.170-36/01. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. RESPEITADO. UTILIZAO DO SISTEMA DE AMORTIZAO DA TABELA PRICE. INVIABILIDADE. CONFIGURAO DA ABUSIVIDADE DOS JUROS. COBRANA DA TAXA DE ABERTURA DE CRDITO TAC. ABUSIVIDADE. AFRONTA AO ART. 51, IV, DO CDC. Impossibilidade de reviso de encargos contratuais embutidos em parcela prexadas e restituio em dobro do suposto indbito. Matria no conhecida. Ausncia de sucumbncia. Conhecimento e improvimento do recurso. Precedentes. Capitalizao dos juros. Esta Corte de Justia rmou entendimento pela inconstitucionalidade do art. 5 da MP n 2.170-36/01, que permitia capitalizao mensal de juros. Assim, exceo dos casos expressamente permitidos por leis esparsas, a capitalizao de juros vedada. Tabela Price. A utilizao do sistema de amortizao da Tabela Price na formao dos juros remuneratrios contratados faz com que estes cresam em progresso geomtrica e no em progresso aritmtica, caracterizando anatocismo. Taxa de abertura de crdito TAC. Considera-se como abusiva a cobrana da taxa pela abertura de crdito, porquanto tal cobrana diz respeito a despesas inerentes ao negcio desenvolvido pelas instituies nanceiras. (TJRN; AC 2012.019722-1; 2 C.Cv.; Rel. Des. Joo Rebouas; DJRN 06/02/2013; p. 47) 61/215 ROL DE TESTEMUNHAS. CONCESSO DO PRAZO DE 10 DIAS PARA APRESENTAO. PEDIDO DE DILAO DO PRAZO. INDEFERIMENTO, SOB O FUNDAMENTO DE PRECLUSO DA PROVA. AUSNCIA DE DESIGNAO DE DATA DE AUDINCIA PELO JUZO. CONTAGEM DO PRAZO NA FORMA DO ART. 407 DO CPC E NO DO ART. 185 DO MESMO CDIGO. AGRAVO PROVIDO. Deve ser observado o prazo de at dez dias antes da audincia para oferecimento de rol de testemunhas, em obedincia ao art. 407 do CPC. A regra do art. 185 do CPC genrica e no deve ser aplicada em razo da peculiaridade do disposto no art. 407 do mesmo Cdigo. (TJSP; AI 0230086-53.2012.8.26.0000; Ac. 6462587; 31 C.D.Priv.; Rel. Des. Adilson de Arajo; DJESP 06/02/2013) 61/216 SEGURO-SADE. EXAME PET/CT. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELATIVIZAO DO CONTRATO. EXAME ESSENCIAL AO TRATAMENTO. COBERTURA SECURITRIA. DANO MORAL. I A relao jurdica decorrente de contrato de seguro-sade submete-se s normas protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor, ocorrendo a relativizao do pacta sunt servanda. II As administradoras podem restringir a cobertura de doenas, mas no a forma de tratamento. Desse modo, se no contrato de seguro-sade h cobertura para a doena, todos os procedimentos para a recuperao do paciente esto compreendidos, sendo devido o custeio das despesas com exame essencial terapia clnica, ainda que no previsto na cobertura securitria. III A apelante-r no demonstrou que o exame PET/CT para complementar a investigao da existncia de novo diagnstico de cncer era desnecessrio, no se desincumbindo do nus que lhe cabia, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC. IV O inadimplemento contratual, por si mesmo, no causa de dano moral. Alm disso, os dissabores e transtornos suportados pelo
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autor decorrentes da negativa de autorizao e custeio do exame de tomograa por emisso de psitros com scanner acoplado (PET/CT) no denegriram a sua imagem, a sua honra ou violaram os seus direitos de personalidade. Sentena reformada. V Apelao parcialmente provida. (TJDF; APC 2011.07.1.024691-4; Ac. 641.573; 6 T.Cv.; Rel Des Vera Andrighi; DJDFTE 19/12/2012; p. 274) 61/217 SERVIOS DE PRATICAGEM. COFINS. ART. 6, II, DA LEI N 10.833/03. BENEFCIO FISCAL. INAPLICABILIDADE. 1. Discute-se a incidncia da Cons sobre receitas relativas ao servio de praticagem (auxlio ao comandante da embarcao que se aproxima do porto, considerando as peculiaridades locais que dicultem a livre e segura movimentao). 2. No se est a questionar a imunidade sobre receitas decorrentes de exportao, prevista no art. 149, 2, I, da CF , at porque isso extrapola os limites do Recurso Especial. 3. O debate restringe-se ao art. 6, II, da Lei n 10.833/03, especicamente quanto ao atendimento aos dois requisitos legais para afastamento da tributao sobre as receitas relativas prestao do servio, quais sejam: a) prestao de servios para pessoa fsica ou jurdica domiciliada no exterior; e b) cujo pagamento represente ingresso de divisas. 4. Ao julgar os Embargos Infringentes, o TRF manifestou-se claramente no sentido de que o servio prestado a pessoa domiciliada no exterior, afastando o que se aferiu no julgamento da Apelao. No h como rever esse fato em Recurso Especial, nos termos da Smula n 7/STJ. 5. Como o tomador do servio est no exterior, evidente que o preo ser, de alguma forma, por ele suportado, ainda que indiretamente. Tambm certo que, tendo sido o pagamento ao prestador realizado em moeda nacional, haver ingresso de dinheiro estrangeiro, com subsequente converso cambial. 6. Assim, como reconheceu o TRF ao julgar os Embargos Infringentes, preenche-se tambm o segundo requisito para reconhecimento do benefcio isentivo. 7. Recurso Especial no provido. (STJ; REsp 1.268.345; Proc. 2011/0174696-6; MA; 2 T.; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 18/12/2012) 61/218 TAXA DE COLETA DE LIXO. CDIGO TRIBUTRIO MUNICIPAL. LEGALIDADE DA COBRANA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MAJORAO. Trata-se de apelao e recurso adesivo interpostos contra sentena que julgou improcedentes os embargos execuo interpostos pela Unio, ao manter a exigibilidade da taxa de limpeza pblica, cobrada pelo municpio do Recife, referente aos exerccios de 2000 a 2002. O Supremo Tribunal Federal j se posicionou acerca da constitucionalidade, bem como da especicidade e da divisibilidade da cobrana de taxa oriunda do servio pblico de coleta de lixo (RE 613.287 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02.08.2011, DJe 159, divulg. 18.08.2011, public. 19.08.2011, ement. vol. 0256902, p. 00273). Nos termos do art. 475, II, do CPC, no se sujeitam ao reexame necessrio as sentenas que julgam improcedentes os embargos execuo opostos pela Fazenda Pblica. Precedentes do STJ (EDcl no REsp 802.805/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26.05.09, DJe 21.08.09). Entre a data da constituio do crdito tributrio referente ao ano de 2000 (janeiro/00) e a data da propositura da correlata execuo scal (agosto/05), transcorreu prazo superior a cinco anos, de forma a se agurar indiscutvel a consumao de prescrio. A CDA, quanto aos crditos dos anos de
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2001 e 2002, cumpriu todos os requisitos legais, inclusive no tocante especicao do tributo taxas imobilirias , bem como sua fundamentao legal Cdigo Tributrio do Municpio , fazendo referncia tambm aos dispositivos constantes nos arts. 9, 2, incisos I e II, 62, 64, 65, 66, 167, 168 e 170 da Lei Municipal n 15.563/91, combinados com os art. 1 e 2 da Lei, tambm municipal, n 16.607/00, o que torna clara e indiscutvel a validade da cobrana. Razovel a xao da verba advocatcia em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), em respeito s alneas a, b e c do 3 do art. 20 do CPC. Parcial provimento da apelao da Fazenda Nacional, para reconhecer a prescrio do crdito tributrio referente ao exerccio de 2000 e parcial provimento do recurso adesivo do municpio do Recife, para majorar os honorrios advocatcios para R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). (TRF 5 R.; AC 0008737-59.2011.4.05.8300; PE; 4 T.; Rel Des Fed. Margarida Cantarelli; DEJF 21/12/2012; p. 452) 61/219 TAXA JUDICIRIA. FUNREJUS. BASE DE CLCULO. CUSTAS. PROCESSO DE CONHECIMENTO. 1. Sendo a parte autora beneciria da assistncia judiciria gratuita AJG e, portanto, no tendo adiantado o pagamento da taxa judiciria FUNREJUS, sobretudo por haver expressa disposio legal prevendo sua iseno, descabido o reembolso da taxa pelo INSS. 2. Com relao ao processo de conhecimento, as custas devem ser calculadas sobre o valor atribudo causa, podendo o valor da condenao nal servir de base de clculo apenas para as custas do processo executivo, j que neste caso o valor da causa justamente o valor da condenao obtida no processo de conhecimento. (TRF 4 R.; AI 0012141-82.2012.404.0000; PR; 6 T.; Rel. Des. Fed. Joo Batista Pinto Silveira; DEJF 05/02/2013; p. 82) 61/220 TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SADE. REALIZAO DE CIRURGIA EM ESTABELECIMENTO NO CREDENCIADO. DIREITO VIDA. PROCEDIMENTO DE GRANDE PORTE. NECESSIDADE CONSTATADA PELO MDICO FILIADO A RECORRENTE. DIREITO ASSEGURADO. LIMINAR DE CARTER SATISFATIVO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES NO STJ E NESTA CORTE. CONTRATO DE ADESO. APLICAO DO CDC. INTERPRETAO FAVORVEL AO CONSUMIDOR, ORA RECORRIDO. AUSNCIA DE PROVA ACERCA DA CAPACIDADE DO NOSOCMIO CREDENCIADO EM COMPORTAR A INTERVENO CIRRGICA. DESNECESSIDADE DE CAUO. CONSTATAO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 273 DO CPC. DECISO VERGASTADA MANTIDA INCLUME. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE. Existindo o conito entre o direito vida da ora agravada e o direito patrimonial da agravante, impe-se o prestgio daquele em detrimento deste, em razo do comando constitucional da supremacia e da valorizao do ser humano e da vida, com fulcro no art. 1, III, art. 3, IV, e art. 5, caput, da CF . Tratando-se de uma relao consumerista, as clusulas contidas no contrato de adeso devem ser interpretadas em favor do agravado, principalmente diante da ausncia de prova de que o nosocmio credenciado est apto a suportar a realizao de uma cirurgia de grande porte imprescindvel ao recorrido. Constatados os requisitos autorizadores da tutela antecipada, principalmente diante da urgncia da medida, deve-se raticar a liminar fustigada, por todos os seus fundamentos. Agravo desprovido, sem discre-
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pncia de votos. (TJSE; AI 2011210082; Ac. 19522/2012; 1 C.Cv.; Rel Des Suzana Maria Carvalho Oliveira; DJSE 14/01/2013; p. 21) 61/221 TUTELA RECURSAL. INSCRIO INDEVIDA DE NOME EM CADASTRO DE RESTRIO DE CRDITO. CONTRATO BANCRIO. DISCUSSO DA DVIDA. POSSIBILIDADE DE DEPSITO OU CAUO IDNEA REFERENTE AO VALOR INCONTROVERSO DA DVIDA. REQUISITOS NO COMPROVADOS. Para a caracterizao da verossimilhana da alegao quanto inscrio em cadastro de inadimplentes, conforme julgamento em incidente de Recurso Repetitivo no Recurso Especial 1.061.530/RS, Relatado pela Min Nancy Andrighi, julgado em 22.10.08, o Superior Tribunal de Justia decidiu que a absteno da inscrio/ manuteno em cadastro de inadimplentes requerida em antecipao de tutela e/ou medida cautelar somente ser deferida se, cumulativamente: a) a ao for fundada em questionamento integral ou parcial do dbito; b) car demonstrada que a cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada do STF ou STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a cauo xada conforme o prudente arbtrio do juiz. A pretenso deduzida pela parte, primeira vista, no se encontra amparada pela Jurisprudncia dos Tribunais Superiores. A autorizao para o depsito dos valores incontroversos, de modo a elidir a mora, subsume-se aos mesmos requisitos, no havendo motivo para que sejam aceitos os clculos unilaterais do devedor se ausente a verossimilhana de sua alegao. V.V.: Pelo princpio da fungibilidade, o juiz conhecer do pedido como medida cautelar incidental quando vericar que no se trata de antecipao da tutela (art. 273, 7, do Cdigo de Processo Civil). Cabe a retirada ou a no incluso de inscrio do nome do devedor em cadastro negativo de crdito se o dbito est sendo discutido em juzo. Se as partes discutem o montante do dbito em ao revisional, nada impede que o devedor deposite judicialmente os valores que entende devidos, mas tal fato somente afastar a mora caso o valor depositado compreenda o valor principal nanciado j vencido, acrescido dos encargos legais, e, ainda, continue o devedor a depositar, ms a ms, as parcelas incontroversas. A permisso de depsito de valores incontroversos privilegia a preservao do negcio jurdico e favorece a composio amigvel do conito. Recurso no provido. (TJMG; AGIN 1.0702.12.028667-0/001; 10 C.Cv.; Rel. Des. Mota e Silva; DJEMG 07/12/2012) 61/222 TUTELA RECURSAL. INSCRIO INDEVIDA DE NOME EM CADASTRO DE RESTRIO DE CRDITO. CONTRATO BANCRIO. DISCUSSO DA DVIDA. POSSIBILIDADE DE DEPSITO OU CAUO IDNEA REFERENTE AO VALOR INCONTROVERSO DA DVIDA. REQUISITOS NO COMPROVADOS. MANUTENO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. VOTO VENCIDO. Para a caracterizao da verossimilhana da alegao quanto inscrio em cadastro de inadimplentes, conforme julgamento em incidente de Recurso Repetitivo no Recurso Especial 1.061.530-RS, Relatado pela Min Nancy Andrighi, julgado em 22.10.08, o Superior Tribunal de Justia decidiu que a absteno da inscrio/manuteno em cadastro de inadimplentes requerida em antecipao de tutela e/ou medida cautelar somente ser deferida se, cumulativamente: a) a ao for fundada em questionamento integral ou parcial do dbito; b) car demonstrada
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que a cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada do STF ou STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a cauo xada conforme o prudente arbtrio do juiz. A pretenso deduzida pela parte, primeira vista, no se encontra amparada pela Jurisprudncia dos Tribunais Superiores. A autorizao para o depsito dos valores incontroversos, de modo a elidir a mora, subsume-se aos mesmos requisitos, no havendo motivo para que sejam aceitos os clculos unilaterais do devedor se ausente a verossimilhana de sua alegao. Em caso de mora, o credor poder se valer de todas as possibilidades que a lei coloca a seu alcance, inclusive a busca e apreenso do bem. O requerimento de inverso do nus da prova pode ser analisado pelo magistrado no incio da fase de instruo. V.V.: Se as partes discutem o montante do dbito em ao revisional, nada impede que o devedor deposite judicialmente os valores que entende devidos, mas tal fato somente afastar a mora caso o valor depositado compreenda o valor principal nanciado j vencido, acrescido dos encargos legais, e, ainda, continue o devedor a depositar, ms a ms, as parcelas incontroversas (Des. Gutemberg da Mota e Silva). Recurso no provido. (TJMG; AGIN 1.0702.12.022558-7/001; 10 C.Cv.; Rel. Des. Mota e Silva; DJEMG 07/12/2012)
DETRAO: PRIMEIRAS OBSERVAES SOBRE A ALTERAO PROMOVIDA NO ARTIGO 387 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL
Ronaldo Batista Pinto
Promotor de Justia no Estado de So Paulo; Mestre em Direito pela UNESP e Professor Universitrio.
RESUMO A recente alterao introduzida pela Lei n 12.736/2012 incluiu o 2 ao art. 387 do CPP. A partir dessa inovao legislativa, cumpre ao juiz, portanto, ao proferir a sentena penal condenatria, abater, da pena imposta ao ru, o tempo em que ele permaneceu preso cautelarmente, em carter provisrio, para ns processuais. A inovao legislativa anunciada em um pacote elaborado pelo Ministrio da Justia, no mbito do Programa Nacional de Apoio ao Sistema Prisional, a m de agilizar a execuo penal. Palavras-Chave: Cdigo de Processo Penal. Detrao. Pena Privativa de Liberdade. TITLE: Jail credit: rst remarks on the alteration of Article 387 of the Code of Criminal Procedure. ABSTRACT The recent alteration introduced by Law 12,736/2012 included the Paragraph 2nd to the Article 387 of the Code of Criminal Procedure. With this legislative innovation, the judge, when rendering the sentence of conviction, now must deduct from the arrestees sentence the amount of time he/she spent provisionally imprisoned due to procedural purposes. Such legislative innovation was announced in a package prepared by the Ministry of Justice within the National Program of Support to the Prison System, aiming at quickening sentence executing. Keywords: Code of Criminal Procedure. Jail Credit. Prison Term. A recente alterao introduzida pela Lei n 12.736/2012 incluiu o 2 ao art. 387 do CPP , cuja redao a seguinte: O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado para ns de determinao do regime inicial de pena privativa de liberdade. A partir dessa inovao legislativa, cumpre ao juiz, portanto, ao proferir a sentena penal condenatria, abater, da pena imposta ao ru, o tempo em que ele permaneceu preso cautelarmente, em carter provisrio, para ns processuais.
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Trata-se, pois, do instituto da detrao penal, previsto no art. 42 do Cdigo Penal, verbis: Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. A inovao legislativa anunciada em um pacote elaborado pelo Ministrio da Justia, no mbito do Programa Nacional de Apoio ao Sistema Prisional, a m de agilizar a execuo penal. Nisso consiste sua novidade. Antes, a competncia exclusiva para aplicao da detrao penal era do Juzo da Execuo, segundo o art. 66, inciso III, alnea c, da Lei n 7.210/84 (LEP). Ou seja: o ru era condenado e somente depois, em face de execuo penal, caberia ao juiz descontar, de sua pena, o perodo em que cou preso antes de proferida a sentena penal condenatria. A partir do novo dispositivo, cumpre ao prprio juiz da condenao, no momento em que dosar a pena, j abater esse perodo de priso processual. dizer: h uma antecipao de um juzo de valor cuja formulao, antes, era exclusiva da execuo penal e que, agora, elaborada pelo juzo de mrito. Com isso, argumentam os idealizadores da legislao novel ao justicarem o projeto de lei, a prestao jurisdicional se torna mais clere, evitando sofrimento desnecessrio e injusto pessoa presa (...) alm do judicialmente estabelecido, minorando, ademais, o gasto pblico nas unidades prisionais com o encarceramento desnecessrio. A despeito da procedncia dos argumentos que justicaram a inovao legislativa, h que se apontar, desde logo, certa perplexidade que sua aplicao prtica fatalmente acarretar. Pensemos no seguinte exemplo: A e B, agindo em concurso de agentes, cometem determinado delito. Ambos primrios e, por preencherem requisitos de ordem subjetiva, so condenados pena mnima de nove anos de recluso, obrigados, bem por isso, a iniciar o cumprimento da reprimenda em regime fechado, na dico do art. 33, 2, alnea a, do Cdigo Penal. Ocorre que A permaneceu preso em agrante durante um ano, enquanto que B respondeu ao processo em liberdade. Ao aplicar a detrao penal na sentena penal condenatria, nos termos da nova redao do art. 387 do CPP, cumpriria ao juiz abater da pena de A o perodo em que cou preso processualmente, resultando em uma pena denitiva de oito anos de recluso, enquanto que B, por ter respondido solto ao processo, receberia uma pena de nove anos de recluso. Com isso, A ingressaria diretamente no regime semiaberto, j que sua pena no ultrapassou oito anos (art. 33, 2, alnea b, do CP). J B, porque no recebeu o abatimento de sua pena, obrigatoriamente descontaria sua pena em regime inicial fechado. A situao perece de evidente injustia. Anal, ambos os rus perpetraram o mesmo delito e renem condies subjetivas idnticas. Apesar disso, A j adentraria
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o regime semiaberto, enquanto que B teria que cumprir pelo menos 1/6 de sua pena em regime fechado para, a partir da, progredir para o regime menos rigoroso, nos termos do art. 112 da LEP. Nem se argumente com a possibilidade de o juiz aplicar uma pena superior ao ru A (de dez anos, por exemplo), e posteriormente reduzi-la (para nove anos) em virtude da detrao, decorrente do perodo em que ele cou preso, com isso igualando a situao de ambos os rus. Em nosso exemplo insiste-se , ambos os rus eram primrios e cometeram o delito em concurso, nada justicando o aumento da reprimenda de apenas um deles com o nico objetivo de impedi-lo de ingressar diretamente no regime semiaberto. A soluo que nos gura mais adequada consiste na imposio do regime de pena antes de se proceder ao desconto oriundo da detrao penal. De sorte que, ainda com base em nosso exemplo inicial, o juiz aplicaria a pena de nove anos para ambos os rus, impondo a ambos, ainda, o mesmo regime inicial para cumprimento da pena, isto , o regime fechado. Depois, reduziria a pena de A para oito anos e manteria a reprimenda de B em nove anos. Por mais que a ratio legis tenha pretendido agilizar o cumprimento da pena, propiciando ao juzo da condenao aplicar a detrao penal, tal objetivo no pode propiciar tamanha enormidade, permitindo que um ru ingresse de plano no regime semiaberto e outro aguarde o tempo para progresso, conquanto ambos renam exatamente as mesmas condies objetivas e subjetivas. Demais disso, a determinao do regime inicial para cumprimento da reprimenda leva em conta, sob o aspecto objetivo, a quantidade de pena imposta. Ou seja: para crimes graves, com pena superior a oito anos, o regime necessariamente o fechado. J para outros, menos graves, cabvel o regime semiaberto ou aberto, dependendo do caso concreto. A mera reduo de alguns dias na pena nal no deve ter o condo de implicar to decisivamente no regime a ser imposto. Esse o aspecto que, sob nossa compreenso, deve prevalecer. Em outras palavras: para rus que se encontrem na mesma situao, o regime deve ser o mesmo, sendo irrelevante o tempo maior ou menor que um deles tenha permanecido preso antes da sentena condenatria. O tempo de priso processual, com efeito, deve ser considerado mais adiante, quando da anlise da possibilidade de progresso para o regime menos gravoso, e no no momento em que proferida a condenao, ensejando uma soluo to dspar para hipteses idnticas.
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SONEGAO FISCAL LEI N 8.137/90 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA

Marcelo Vitorino
Especialista em Direito Tributrio e em Controladoria e Finanas; Mestrando em Direo Estratgica de Negcios.
RESUMO O artigo buscou analisar de maneira genrica o instituto da sonegao scal luz da Lei de Crimes contra a Ordem Tributria, bem como sob o auspcio do CTN e do CPB, trazendo baila uma viso interpretativa dos arts. 1, 2 e 3, e seus incisos, da Lei n 8.137/90, dando uma viso ampliada no que tange ao intento de sonegao de tributos. Palavras-Chave: Sonegao Fiscal. Crimes contra a Ordem Tributria. Lei n 8.137/90. TITLE: Tax evasion Law 8,137/90 crimes against the National Treasury. ABSTRACT This paper aims at generically analyzing the efforts of tax evasion considering the Law of Crimes against the National Treasury, as well as the regulations of the National Tax Code and the Penal Code, raising an interpretative view of Articles 1-3 of Law 8,137/90 and broadening aspects related to tax evasion. Keywords: Tax Evasion. Crimes against the National Treasury. Law 8,137/90. SUMRIO 1 Introduo. 2 Crimes de Sonegao Fiscal; 2.1 Lei n 8.137/90. 3 Direito Penal Tributrio. 4 Concluso. Referncias. 1. INTRODUO
O presente estudo busca analisar de maneira genrica os crimes de sonegao scal, tendo como fulcro os tipos penais descritos nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 8.137/90, conhecida como Lei dos Crimes de Sonegao Fiscal. Para tanto, faz mister conceituar o que vem a ser tributo, tendo como fulcro o exarado no art. 3 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, lei esta conhecida como Cdigo Tributrio Nacional CTN, in verbis: Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito,
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instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.(1) Na dico derradeira do artigo supra, encontram-se algumas particularidades, que sero descritas a seguir: Prestao pecuniria compulsria: O referido artigo determina que o objeto da obrigao tributria de carter pecunirio e que, por seu turno, a compulsoriedade caracteriza a natureza jurdica da obrigao que ex lege, isto , decorrente da lei. Nesse diapaso, todo e qualquer tributo deve decorrer diretamente da lei e no da vontade das partes. Sempre que o Poder Pblico institui um tributo, no indaga se da vontade do sujeito passivo (contribuinte) arrecad-lo ou no. O Poder Pblico cria o tributo por meio de lei, e o sujeito passivo, por seu turno, uma vez realizado o comportamento previsto na norma, deve recolh-lo necessariamente. nesse sentido que se verica o carter de compulsoriedade da medida(2). No se constitua sano ou ato ilcito: Todo tributo incidente sobre um comportamento; comportamento este que lcito. Como exemplo, pode-se destacar os seguintes comportamentos que, por um lado, so tributrios e, portanto, tributveis, e que no so ilcitos: auferir renda, prestar servios de qualquer natureza, circular mercadorias, industrializar mercadorias, ser proprietrio de imvel rural, ser proprietrio de imvel urbano(3). Institudo em lei: Conforme se vericou, o tributo necessariamente deve ser institudo por meio de lei. Primeiramente, por ser a obrigao tributria decorrente diretamente da lei e, em segundo lugar, por aplicao do Princpio da Legalidade, contido no art. 150, I, da CF . Caso no haja a observncia do Princpio Constitucional, o tributo no est apto para gerar seus efeitos concretos e, via de consequncia, ser arrecadado(4). Atividade administrativa plenamente vinculada: Uma vez criado, por meio de lei, o tributo, sua arrecadao, que uma atribuio essencialmente administrativa, deve ocorrer mediante ato vinculado. Os atos administrativos, segundo a classicao mais tradicional, podem ser discricionrios ou vinculados. Nos atos discricionrios, o administrador pblico possui uma maior margem de liberdade para agir; enquanto que nos atos vinculados o Administrador Pblico no possui margem nenhuma de liberdade. A atividade administrativa plenamente vinculada consiste em, uma vez criado por meio de lei, o tributo deve ser arrecadado, com base na lei instituidora do tributo, sem maiores liberdades na arrecadao(5). O art. 142 do mesmo instituto jurdico traz a denio de lanamento:
MAZZA, Alexandre. Vade mecum tributrio. So Paulo: Rideel, 2009. Disponvel em: <http://www.diegolopes.com.br/ensino-superior/apostila-de-direito-direito-tributarioconceito-de-tributo>. Acesso em: 15 out. 2012. (3) Ibidem. (4) Ibidem. (5) Ibidem.
(1) (2)
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Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a vericar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identicar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.(6) Conforme o artigo supra, todo e qualquer tributo dever ser institudo em lei visando primazia do princpio da legalidade, seja na instituio e/ou na majorao dos tributos. Para que seja criado um tributo, o legislador deve determinar sua hiptese de incidncia, a base de clculo, a alquota e os agentes ativos e passivos da obrigao tributria(7). No que tange ao lanamento, podemos distinguir trs tipos de lanamento, a saber: Lanamento por homologao: o lanamento em que o contribuinte calcula o montante de tributo devido, antecipa o pagamento e aguarda homologao da autoridade administrativa; Lanamento de ofcio: aquele em que todo o trabalho realizado pela autoridade scal; em consequncia desse tipo de lanamento, via de regra, lavra-se um auto de infrao; e Lanamento por declarao: o tipo de lanamento em que o contribuinte apura o montante de tributo devido, informa o Fisco e aguarda a conrmao dos clculos para ento efetuar o recolhimento. Nessa seara, aps o lanamento, se houver, por parte do contribuinte, inadimplemento do tributo devido, sem as condutas tipicadas nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90 no ca caracterizada a sonegao scal e/ou crime tributrio, todavia, se o agente contribuinte utiliza-se de meios ilcitos e/ou evasivos que se enquadram na tipicidade penal tributria, a qual uma conduta evasiva transgressora contra a ordem tributria de conformidade com o mesmo instituto jurdico(8). Nesse sentido preceitua Marins, no tocante a sonegao scal: a sonegao scal nada mais do que uma forma de evaso tipicada como crime contra a ordem tributria(9). Partindo dessa premissa, passaremos a analisar os crimes tributrios ou os crimes de sonegao scal.
(6) (7) (8) (9)
MAZZA, Alexandre. Vade mecum tributrio. So Paulo: Rideel, 2009. VITORINO, Marcelo. O planejamento tributrio como ferramenta de gesto. Curitiba: JM, 2012. Ibidem. MARINS, James. Eliso tributria e sua regulao. So Paulo: Dialtica, 2002.
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2.
CRIMES DE SONEGAO FISCAL
Como mencionado na introduo deste trabalho, a Lei n 8.137/90 tem como principal objetivo denir o que crime contra a ordem tributria, objeto deste estudo. Os crimes contra a ordem tributria praticados pelo particular encontram-se tutelados no bojo dos incisos I a V dos arts. 1 e 2 da Lei. J o art. 3 trata dos crimes praticados por funcionrios pblicos, crimes estes conhecidos como crime funcional. Nesse diapaso, verica-se que as condutas tipicadas nessa lei se encontram no plano ftico, tendo em vista que alm de prejudicar a sociedade como um todo, obliquamente agridem o Estado, uma vez que este no dispor de recursos sucientes para mantena de seu aparelhamento administrativo. Nessa seara, aludem Morais e Smanio(10) que, sonegao scal a ocultao dolosa mediante fraude, astcia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Pblico. Para os autores supra os crimes descritos no art. 1, I a V, so qualicados como materiais ou de resultado, ou seja, exige-se o resultado de supresso ou reduo de tributo ou contribuio social para sua consumao. Estas so manobras utilizadas, mediante simulao, ocultao ou qualquer outra prtica ardilosa, com o intento de ludibriar a administrao tributria. J o art. 2 vem tipicar os fatos considerados assemelhados, isto , so tambm crimes de sonegao scal, so considerados pela doutrina delitos formais que se aperfeioam com a prtica da conduta tpica, pouco importando a ocorrncia de qualquer dano ao errio pblico para sua consumao, no qual o sujeito ativo sempre ser o contribuinte. Nessa seara, partir-separa uma breve explanao a respeito da tipicidade penal existente em cada inciso dos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 8.137/90. 2.1. Lei n 8.137/90 Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n 9.964, de 10.04.00) I omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II fraudar a scalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei scal; III falsicar ou alterar nota scal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel;
(10) MORAES,
Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. So Paulo: Atlas,
2005.
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IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota scal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Pena recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da diculdade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V. Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n 9.964, de 10.04.00) I fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos; III exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte benecirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo scal; IV deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo scal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento; V utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica. Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Dos crimes praticados por funcionrios pblicos Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): I extraviar livro ocial, processo scal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social; II exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar
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de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. III patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.(11) De acordo com Hugo de Brito Machado, (...) a ordem tributria pode ser entendida como o complexo de normas jurdicas limitadoras do poder de instituir e cobrar tributos (...)(12). Nesse sentido que o Estado busca eximir a ilicitude no recolhimento de tributos por parte do contribuinte, tipicando algumas condutas como crime de sonegao scal, a partir da promulgao da Lei de Crimes Tributrios. O crime denido no inciso I do art. 1 consuma-se com a efetiva omisso ou prestao de informaes falsas, revestidas de carter fraudulento, que leve a supresso ou reduo do tributo devido. No bojo do inciso II, ocorre crime quando existe a insero de elementos inexatos ou a omisso de informaes em livros scais. Nesse mister, tem-se que a prtica dessas condutas em documentos e livros de natureza alheia scal constitui crime de falsidade ideolgica, descrito no art. 299 do Cdigo Penal, in verbis: Art. 299. Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o m de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa, se o documento particular. Pargrafo nico. Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsicao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.(13) Tem-se como exemplo desse tipo de conduta penal quando o agente insere valores de crditos de tributos oriundos de operaes mercantis que jamais se realizaram efetivamente, ou seja, a prtica de compra e venda de notas scais ctcias, na qual o agente adquire notas frias de mercadorias visando, com o lanamento scal destas, reduzir ou at mesmo extinguir recolhimento do tributo. O inciso III alude falsicao, adulterao de notas scais, faturas, duplicatas ou qualquer outro documento relativo operao tributria. Esse dispositivo vem punir o agente pela prtica de falsidade de documento particular, seja adulterando ou criando documento semelhante. Para isso imprescindvel a inteno deliberada
(11) Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm>. Acesso em: 16 out. 2012 Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributria. So Paulo: Atlas, 2011. (13) Disponvel em: <http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp296a305.htm>. Acesso em: 15 out. 2012.
(12) MACHADO,
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dessa prtica, visando sonegao tributria. Esse tipo penal encontra-se tutelado no art. 298 do CP: Art. 298. Falsicar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.(14) O disposto no inciso IV traz como tipo penal a elaborao, a distribuio, o fornecimento, a emisso e a utilizao de documento que o agente sabe ou deveria saber ser falso ou inexato. A circulao de qualquer documento falso e/ou inexato tendente a burlar o Fisco e eximir contribuintes do recolhimento parcial e/ou total do tributo. Nessa seara, o tipo penal traz expressa a possibilidade de ocorrncia do crime de duas formas: quando o agente sabe ou deveria saber que o documento falso ou inexato. Situao ftica expressamente no tipo penal de dolo direto e dolo eventual, consubstanciados nas expresses sabe e deveria saber. Assim, sabendo ou devendo saber ser falso ou inexato o documento, o agente somente poder incidir na prtica da modalidade criminosa descrita nesse tipo penal se praticar uma das condutas elencadas, com a expressa nalidade de suprimir ou reduzir tributos. O inciso V tem como tipicidade penal a negao ou o no fornecimento de nota scal ou documento equivalente quando obrigatrio, uma vez que toda e qualquer operao mercantil deve revestir-se de formalidades que permitam ao ente pblico scalizar o recolhimento dos tributos delas advindos. Nesse derradeiro, a nota scal congura um dos mais importantes documentos emitidos pelo contribuinte, na medida em que se materializa a realizao da operao mercantil. Nessa esteira, a no emisso por parte do contribuinte de nota scal, seja esta eletrnica ou no, ou mesmo sua emisso em desacordo com a legislao, congura ardil muito utilizado por sonegadores para se eximirem do recolhimento tributrio, no qual assente a gura criminosa de sonegao scal. O pargrafo nico do art. 1 tutela o poder scalizatrio da autoridade fazendria, tornando crime a conduta dispendiosa do contribuinte que deixa de fornecer as informaes solicitadas pelo agente scalizador, ou seja, o Estado, onde o contribuinte ao negar as informaes solicitadas pelo scal poder ser enquadrado no tipo penal semelhante ao tutelado pelo art. 330 do Cdigo Penal, conhecido como crime de desobedincia, in verbis: Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.(15) Nesse sentido o entendimento jurisprudencial:
(14) Ibidem. (15) Disponvel
em: <http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp328a337.htm>. Acesso em:
2 nov. 2012.
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INVERSO DO TTULO DA POSSE. DESOBEDINCIA. ARTS. 168, 1, III, E 330 DO CP. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. ORDEM JUDICIAL DESCUMPRIDA. 1. Trata-se de Apelaes Criminais interpostas contra a r. sentena que julgou procedente a pretenso punitiva estatal, condenando o Apelante nas sanes do art. 1, I, da Lei n 8.137/90, ou seja, 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa cada dia-multa xado em 14 BTNs , sendo que o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade ser o aberto. Devido presena das condies objetivas e subjetivas do art. 44 do Cdigo Penal, substituiu-se a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, consistente na prestao de servios comunidade e outra de prestao pecuniria, na forma a ser estipulada pelo Juzo da Execuo. 2. A empresa Solano Trading Com. Ext. Ltda. contraiu emprstimos junto ao Bandes pelo regime Fundap no perodo de janeiro a outubro de 2001, sem que houvesse oferecido tributao os resultados decorrentes de tais operaes, a despeito de ter havido movimentao nanceira tributvel. O ru, livre, consciente e voluntariamente, no legitimado por qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, suprimiu tributo federal devido ao Fiscal, ao se conduzir no sentido de praticar conduta que se subsume no tipo penal do art. 1, I, da Lei n 8.137/90. 3. A despeito de haver sido estabelecida condenao pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos de recluso, alm de se tratar de pessoa com mais de setenta anos de idade (aplicvel, pois, o art. 115 do CP, que prev a contagem pela metade dos prazos prescricionais neste caso), o certo que ainda no houve trnsito em julgado da sentena para o MPF que, inclusive, recorreu expressa e unicamente acerca da dosimetria da pena, para o m de major-la. 4. O tipo penal do art. 1, inciso I, da Lei n 8.137/90 prev penas de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Desse modo, incide o inciso III do art. 109 do CP, que prev o prazo prescricional de 12 (doze) anos para os tipos penais cuja pena mxima seja superior a 4 (quatro) e exceda a 8 (oito) anos. Devido regra do art. 115 do CP, tal prazo deve ser considerado pela metade em relao ao Acusado (que, como dito, conta com mais de setenta anos de idade), ou seja, o prazo prescricional aplicvel o de 6 (seis) anos. 5. O acusado deixou propositadamente de escriturar quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) em conta-corrente, no comprovando a origem do valor, a despeito de ter sido noticado pela Administrao Pblica Tributria a prestar os esclarecimentos necessrios, o que revela descaso com a Administrao Tributria, sendo as circunstncias do crime desfavorveis a ele. Ademais, o acusado obteve elevado benefcio nanceiro com a supresso dos tributos federais, sendo caracterizado seu dolo como intenso, sendo certo que a soma suprimida, em valores atuais, ultrapassa o patamar de meio milho de reais. 6. Recurso de Apelao do acusado improvido. Recurso de Apelao do MPF provido. (Processo 5.213/ES 2003.50.01.015530-0, Rel. Des. Fed.
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Guilherme Calmon/no afast. Relator, j. 31.10.07, Primeira Turma Especializada, DJU 04.12.07, p. 299)(16) Nessa seara, temos que o crime descrito na lei tributria a desobedincia aos comandos dos agentes pblicos fazendrios; ou seja, o crime tambm uma desobedincia conforme descrito no art. 330 do Cdigo Penal , todavia, cometida apenas contra uma espcie de agente pblico, ou seja, aquele que tem a incumbncia de scalizao tributria. Tendo em vista que o crime a que se refere o pargrafo nico no possui condo, como os descritos nos incisos I a V, de proteo ao errio pblico; pois o bem jurdico protegido a eccia da scalizao e de seus agentes. O art. 2 da Lei n 8.137/90 trata da constituio de crimes de mesma natureza ou assemelhados, como j mencionado. No bojo do inciso I do art. 2, encontra-se tutelado como crime a prestao de declarao falsa ou a omisso de declarao sobre bens ou fatos que visem deixar de recolher tributo. A declarao mencionada no tipo penal diz respeito aos deveres instrumentais previstos na legislao tributria, deveres estes concernentes a informaes a serem prestadas s autoridades fazendrias quando da ocorrncia de fatos geradores(17) de obrigaes tributrias. Deixando o contribuinte de prestar declarao estar omitindo a ocorrncia de fatos que levariam incidncia das normas tributrias, suprimindo ou reduzindo o valor dos tributos, os quais devem ser recolhidos, incidindo, assim, em crime de sonegao por comportamento fraudulento. O inciso II do mesmo artigo visa punio da conduta de enriquecimento ilcito custa do errio pblico, apropriando-se de valores, os quais deveriam ser entregues ao Fisco, aps regular desconto, sendo assemelhada modalidade de crime comumente conhecida como apropriao indbita, tutelada pelo art. 168 e 168-A do CP, in verbis: Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1 A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa: I em depsito necessrio; II na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial;
(16) Disponvel
em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=crime+de+desobedi%C3%AA ncia+da+ordem+tribut%C3%A1ria+art+330+CP&s=jurisprudencia>. Acesso em: 2 nov. 2012. (17) Fato gerador: a situao de fato ou de direito, com contedo econmico, necessrio e suciente para desencadear, a partir de sua vericao concreta, o surgimento da obrigao tributria como relao jurdica. (CREPALDI, Silvio Aparecido; CREPALDI, Guilherme Simes. Direito tributrio: teoria e prtica. 2. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2009. p. 143)
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III em razo de ofcio, emprego ou prosso(18). Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Acrescentado pela Lei n 9.983/00) Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. 2 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma denida em lei ou regulamento, antes do incio da ao scal. 3 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I tenha promovido, aps o incio da ao scal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II o valor da contribuio devida, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues scais.(19) Nesse sentido o entendimento dos tribunais, no que tange apropriao indbita: APROPRIAO INDBITA. DEPOIMENTOS DA VTIMA E TESTEMUNHAS. PROVAS SUFICIENTES. RECURSO NO PROVIDO. Congura o crime de Apropriao Indbita a conduta do revendedor de automveis que se apropria de veculo, recebido em razo da funo, dando-lhe destinao desconhecida pelo proprietrio-vtima. (Processo 0008435-36.2008.8.26.0566/SP,
(18) Disponvel
em: <http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp168a170.htm>. Acesso em: 2 nov. 2012. (19) Disponvel em: <http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp168a170.htm>. Acesso em: 2 nov. 2012.
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Rel. Willian Campos, j. 28.02.2012, 4 Cmara de Direito Criminal, DOESP 29.02.2012)(20) APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. DOLO ESPECFICO. DEMONSTRAO. DESNECESSIDADE. DELITO OMISSIVO PRPRIO. ACRDO RECORRIDO DISSONANTE DA JURISPRUDNCIA DO STJ. 1. A orientao jurisprudencial deste Sodalcio rmou-se no sentido de que o crime de apropriao indbita previdenciria no exige a demonstrao do m especial de agir, ou do dolo especco de fraudar a Previdncia Social, bastando que as contribuies recolhidas dos empregados no sejam repassadas previdncia. 2. No se divisam, nas razes deste regimental, argumentos aptos a modicar o decisum agravado, razo pela qual deve ser mantido. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Processo 1294680/PB, 2011/0289953-0, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu Des. Conv. do TJRJ , j. 20.03.2012, Quinta Turma, DJe 23.04.2012)(21) O tipo previsto na legislao penal tributria tem como caracterstica ser a sano penal decorrente do inadimplemento fraudulento do recolhimento do tributo. Uma vez efetuada a reteno, o sujeito ativo deixa de recolh-lo aos cofres pblicos, incide, assim, a gura penal descrita nesse inciso. J o inciso III preleciona a respeito da proibio do agente pblico condicionar qualquer tipo de incentivo scal para o contribuinte, mediante qualquer tipo de retribuio e/ou pagamento para si, caracterizando, assim, desvio de nalidade do incentivo, o qual caracteriza uma conduta criminosa por parte do agente, uma vez que o incentivo deixa de ter nalidade pblica para suprir interesses particulares. Cabe salientar que o crime independe de incentivo: caracteriza crime qualquer tipo de pagamento ou vantagem oferecida e/ou recebida pelo agente pblico. O tipo penal caracterizado pelo inciso IV desse art. 2 trata da ilicitude da conduta do agente que deixar de aplicar, ou aplicar de forma diversa da qual havia sido pactuada, incentivo scal ou parcela de imposto liberada por rgo ou entidade de desenvolvimento, pois a utilizao de incentivos de maneira contrria quela denida pelo Estado contraria os interesses pblicos e justica a existncia do tipo penal. A utilizao ou divulgao de programa de processamento de dados que concede ao contribuinte a oportunidade de possuir uma contabilidade paralela, contida no bojo do inciso V do art. 2, assemelha-se ao disposto no art. 299 do Cdigo Penal, in verbis, instituto este que caracteriza a falsidade ideolgica. Art. 296. Falsicar, fabricando-os ou alterando-os: I selo pblico destinado a autenticar atos ociais da Unio, de Estado ou de Municpio;
(20) Disponvel
em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21317223/apelacao-apl-843536 20088260566-sp-0008435-3620088260566-tjsp>. Acesso em: 2 nov. 2012. (21) Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21595732/agravo-regimental-no-recursoespecial-agrg-no-resp-1294680-pb-2011-0289953-0-stj>. Acesso em: 2 nov. 2012.
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II selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas: I quem faz uso do selo ou sinal falsicado; II quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. III quem altera, falsica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros smbolos utilizados ou identicadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica. (Acrescentado pela Lei n 9.983/00) 2 Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.(22) O contribuinte que mantm escriturao diversa da apresentada ao Fisco, por meio das guias de informaes, tais informaes so ideologicamente falsas, no espelhando a realidade dos fatos, realidade esta que ca escondida em outro programa de processamento de dados, no divulgados ao Fisco, incorre em crime de sonegao, todavia, o tipo penal caracteriza-se, pelo fato de o contribuinte possuir outro software que permita a formao de duas realidades distintas, ou seja, uma situao em que espelha a realidade dos fatos e que nunca ser entregue scalizao e outra, alterada e preparada apenas com o intuito de suprimir informaes, que ser entregue ao Fisco, visando, assim, supresso e/ou reduo do tributo a ser recolhido. O art. 3 da Lei de Crimes Tributrios diz respeito atitude do agente pblico, no exerccio da sua funo ou cargo, ou seja, os atos por este praticados, que visam favorecer o contribuinte, no tocante ao no recolhimento ou diminuio do tributo, sendo o funcionrio pblico conivente com a atitude fraudulenta do contribuinte. 3. DIREITO PENAL TRIBUTRIO
O Estado tem, no recolhimento dos tributos, uma maneira de obteno de recursos nanceiros, utilizando-se da arrecadao para atingir ns econmicos, sociais, tecnolgicos, entre outros. Nesse diapaso, tem a competncia para instituir tributos, com nalidade de promover polticas pblicas. Nessa seara, a mantena da ordem tributria essencial administrao pblica, pois atravs desta que os ns sociais sero alcanados. Nesse diapaso, visando coibir a sonegao scal, o Estado Ptrio buscou uma maneira de prevenir-se, buscando reforo normativo e sancionador na seara do direito penal, tendo em vista este ser fator determinante, no sentido de fazer com o que o
(22) Disponvel
em: <http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp296a305.htm>. Acesso em:
2 nov. 2012.
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contribuinte cumpra com sua obrigao tributria, estabelecendo sanes, inclusive penais, para aqueles que buscam burlar a legislao. Nesse sentido, o legislador busca a tutela jurisdicional, com a criao do ramo de direito penal tributrio, que, como assevera Manoel Pimentel, : (...) um ramo autnomo do Direito Penal comum, sujeito, porm, s mesmas regras e princpios vigorantes naquele, e [que] tem por m proteger a poltica tributria do Estado, denindo tipos de ilcitos e cominando-lhes [a] sano prpria do Direito Penal(23). O direito penal tributrio, em razo de sua peculiaridade, tem sua autonomia, sem afastar-se do direito penal. Neste mister, estabelece a incriminao e consequentemente atribuio de pena privativa de liberdade queles que sonegam tributos. Nessa seara, em crimes tributrios ser aplicada cumulativamente a pena privativa de liberdade e a pena de multa, penas estas nsitas no bojo dos artigos da Lei de Crimes Tributrios, respectivamente: Art. 1: Pena de recluso de 2 a 5 anos, e multa; Art. 2: Pena de 6 meses a 2 anos de deteno, e multa; Art. 3: Pena de recluso, de 3 a 8 anos para os crimes dos incisos I e II e pena de 1 a 4 anos, nos crimes constantes no inciso III. Nesse diapaso, o direito penal tributrio tem o intuito de coibir a sonegao buscando respaldar uma melhor arrecadao da poltica tributria do Estado Ptrio, tendo na sano condenatria uma maneira de reprimir a conduta do agente em sonegar tributos. 4. CONCLUSO
O crime de sonegao scal exige o dolo especco de burlar a scalizao evitando-se, de qualquer maneira, o pagamento total e/ou parcial do crdito tributrio legalmente constitudo. O direito penal tributrio possui condies de aplicar sanes diante do cometimento de ilcitos, todavia, somente se adotar como bem jurdico a tutela da ordem tributria. Este estudo buscou demonstrar de maneira genrica o funcionamento bsico das aes utilizadas pelo Fisco contra a sonegao scal, bem como dos crimes contra a ordem tributria. Cabe salientar que este estudo no esgotou o assunto trazido baila, apenas buscou dar mais uma contribuio sociedade acadmica e empresarial no que tange aos crimes contra a ordem tributria tutelados pela Lei n 8.137/90, pelo CTN, pela CF e pelo CP.
(23) PIMENTEL,
Manoel Pedro. Crime de sonegao scal. Revista dos Tribunais, ano 76, v. 617, p. 259-
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DETRAO (LEI 12.736) E SUAS COMPLICAES

Luiz Flvio Gomes
Consultor Jurdico e Parecerista; Doutor em Direito Penal pela Universidad Complutense de Madrid; Mestre em Direito Penal pela USP; Diretor-Presidente do IELF Instituto de Ensino Luiz Flvio Gomes; Professor Honorrio da Faculdade de Direito da Universidad Catlica de Santa Mara (Peru); ex-Promotor de Justia em So Paulo; ex-Juiz de Direito; Secretrio-Geral do Instituto Panamericano de Poltica Criminal IPAN; Membro da Academia Brasileira de Direito Criminal e da Associao Internacional de Direito Penal; Consultor do International Center of Economic Penal Studies (ICEPS-New York).
RESUMO Por fora da Lei n 12.736/2012, o art. 387 do CPP passou a contar com novo pargrafo. A polmica sobre esse tema est instalada. Que o tempo de priso provisria deve ser computado na penal nal no h dvida (CP, art. 42). O que agora quer a nova lei que o juiz considere o tempo de priso provisria (e administrativa e de internao) tambm para o efeito da xao do regime inicial de cumprimento da pena. Palavras-Chave: Cdigo de Processo Penal. Detrao. Pena Privativa de Liberdade.
DOUTRINAS
TITLE: Jail credit (Law 12,736) and its complications. ABSTRACT By operation of Law 12,736/2012, the Article 387 of Code of Criminal Procedure has now a new paragraph, which has become a reason for polemics. There is no doubt that provisional detention time must be added to the nal sentence (Penal Code, Article 42). But now the new law wants the judge to consider provisional detention time (and seizure and commitment too) also at the settlement of the execution of the sentence. Keywords: Code of Criminal Procedure. Jail Credit. Prison Term. Por fora da Lei n 12.736, de 30 de novembro de 2012, o art. 387 do Cdigo de Processo Penal passou a contar com novo pargrafo, com a seguinte redao: Art. 387. (...) 2 O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou no estrangeiro, ser computado para ns de determinao do regime inicial de pena privativa de liberdade. A polmica sobre esse tema est instalada (veja os vrios posicionamentos adotados no site atualidadesdodireito.com.br). Que o tempo de priso provisria deve ser computado na penal nal no h dvida (CP, art. 42). O que agora quer a nova lei que o juiz considere o tempo de priso provisria (e administrativa e de internao) tambm para o efeito da xao do regime inicial de cumprimento da pena.
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O que o juiz deve levar em conta para xar o regime inicial? Diz o art. 33, 2, do CP: As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.07.84) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumprila em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 3 A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.07.84) Antes da nova lei o juiz, para xar o regime inicial, levava em conta trs fatores: (a) tempo total da pena; (b) ser primrio ou reincidente; e (c) circunstncias do art. 59. Agora, depois da nova lei, surgiu mais um fator: (d) tempo de priso provisria ou administrativa ou de internao. O critrio prioritrio o do tempo total da pena, com sua tabela clssica: (a) mais de 8 anos, regime fechado; (b) mais de 4 e at 8 anos, regime semiaberto; (c) igual ou inferior a 4 anos, regime aberto. A regra preliminar est aqui. Todos os demais critrios (reincidente ou primrio, art. 59 e tempo de priso provisria) so suplementares. Ou seja: primeiro xar a pena, depois vem o regime inicial. Primeiro exemplo: ru condenado a 9 anos de priso. Isso signica regime fechado. Digamos que tenha cumprido 6 meses de priso provisria. Faz-se a detrao. Sobram 8 anos e 6 meses de priso. Mesmo fazendo a detrao, nesse caso, no foi possvel fugir do regime fechado. Porque a pena restante (depois da detrao) continua sendo superior a 8 anos. Segundo exemplo: ru condenado a 8 anos e 1 ms de priso. Cumpriu 6 meses em priso provisria. Com a detrao, a pena cai para 7 anos e 7 meses. Teoricamente, isso signica regime semiaberto. Mas s teoricamente, porque agora, feita a detrao, compete ao juiz valorar todos os demais requisitos legais: reincidncia ou primariedade + todas as circunstncias do art. 59 + a forma de cumprimento da priso provisria. No se pode esquecer, para o juzo de ponderao e de razoabilidade, que as penas so cumpridas em presdios cruis e desumanos. da ponderao de todos os requisitos que sai o regime inicial. De qualquer modo, a pena de 7 anos e 7 meses pode iniciar no regime semiaberto ou fechado, tudo dependendo das circunstncias de cada caso concreto.
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Um detalhe importante: a reincidncia fator relevante para a xao do regime, mas no o nico. Concomitantemente cabe ao juiz tambm analisar, alm da reincidncia, todas as demais circunstncias do art. 59, assim como as condies de cumprimento da priso provisria. possvel que esses fatores ltimos (art. 59 + tempo de priso provisria) anulem o efeito desfavorvel da reincidncia, que extremamente questionvel do ponto de vista constitucional. Compete ao juiz considerar tudo junto agora: no pode conferir prioridade reincidncia como se fosse dado automtico de agravamento do regime. O novo dispositivo, de acordo com nosso pensamento, no quis que a detrao funcionasse como alavanca automtica de progresso de regime, que conta com requisitos legais objetivos (tempo de priso) e subjetivos (bom comportamento). Para a progresso de regime h uma srie de fatores que devem ser computados. De outro lado, no qualquer tempo de pena que j o autoriza. Nos crimes contra a administrao pblica h, inclusive, exigncia especca: 4 O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n 10.763, de 12.11.03). Outro exemplo: na pena superior a 4 anos (e at 8 anos), como se sabe, o regime inicial o semiaberto. Nos crimes de roubo, com pena de 5 ou 6 anos, comum que os juzes xem o regime fechado (roubo majorado, crime grave, intranquilidade da populao, ru perigoso, etc.), sobretudo quando se trata de reincidente. Isso virou um verdadeiro automatismo. A nova lei veio romper esse automatismo, sobretudo se o ru j cumpriu parte da pena em priso provisria.
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TEORIA GERAL DO CRIME CLASSIFICAO TIPOLGICA ASPECTOS PROCESSUAIS

Geraldo Batista de Siqueira
Procurador de Justia aposentado; Professor de Direito Penal e Processual Penal.
Marina da Silva Siqueira

Promotora de Justia aposentada; Escritora.
RESUMO Aspecto signicativo no mbito da Teoria Geral do Crime reside na classicao, numa operao ligada estrutura do respectivo tipo penal, cujo conhecimento vai depender de uma segura valorao do juzo classicatrio. A estrutura tpica conduz denio classicatria, resultando em incompatibilidade com o formato tpico. Palavras-Chave: Teoria Geral do Crime. Classicao. TITLE: General theory of crime typological classication procedural aspects. ABSTRACT Classication is a meaningful aspect of the General Theory of Crime. It is an operation connected to the structures of the respective denition of crime, whose acknowledgment depends on the correct weight of the classication. The typical structure leads to the classicatory denition, resulting in incompatibility with the denition of crime. Keywords: General Theory of Crime. Classication. SUMRIO 1 Introduo. 2 Classicao Tipolgica: Aspectos Prticos Correspondentes. 3 Classicao Tpica, Segundo o Relacionamento Conduta e Resultado, o Momento Consumativo e a Intensidade do Mal, nsito na Conduta. 4 Polmicas na Classicao Tipolgica. 5 Aspectos Processuais. 6 Concluses. Obras Consultadas. 1. INTRODUO
Aspecto signicativo, que assume especial relevo a expressar-se no mbito da Teoria Geral do Crime e, ainda, com fora a repercutir no processo penal, reside na classicao, numa operao ligada estrutura do respectivo tipo penal, cujo conhecimento vai depender de uma segura valorao, o juzo classicatrio. Viso confusa, muito constatada, acerca das elementares constitutivas, integrantes essenciais. A estrutura tpica conduz denio classicatria, resultando em incompa-
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tibilidade com o formato tpico, cuja denio se busca, como base normativa para a acusao ou para sentena. Autores h, e os temos, e at em profuso, atentos aos interesses didticos, em tpicos, com destaques para a classicao doutrinria dos tipos penais. Porm, ao faz-lo, fogem de uma metodologia uniforme, s vezes, ou muitas vezes, optando pela prevalncia da classicao comum, constante, a do crime prprio ou comum. Nessa rota, de predominncia classicatria do crime comum, o homicdio no escapa a uma citao, olvidando-se, esses autores, a possibilidades de crime prprio dessa gura penal. Na classicao, com foco na relao conduta e resultado, a repercutir-se no momento operacional da consumao, frequentemente aora o tumulto das ideias, a girar em torno dos tipos materiais, formais e de mera conduta, por sua importncia na fase consumativa, estendendo-se seara processualstica. O estupro (art. 213 do CP), crime que recebeu reforo fsico, incorporando o atentado violento ao pudor, com o advento da Lei n 12.015/09, crime material, posto que se estrutura de um acrscimo tpico gura do constrangimento ilegal (art. 146 do CP) indiscutivelmente, modelo material, classicam-no, renomados nomes, como crime de mera conduta, consumvel, via mera atividade do acusado, do agente, exegese cega presena, no contexto do tipo, do resultado, desmembrvel da conduta, expressa no verbo constranger. O adultrio, crime contra a famlia, o casamento, ainda em vigor, nesse caso, da Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, um tipo de mera conduta, em contraposio ao modelo alemo, como crime material, por exigir, como consequncia da conduta do agente, o desfazimento do casamento, a meta optada. 2. CLASSIFICAO TIPOLGICA: ASPECTOS PRTICOS CORRESPONDENTES
A classicao de um tipo penal, com o crime que lhe corresponde, no se reveste da simplicidade dos aspectos retricos, acadmicos, separados de outros efeitos. H de ensejar reexos multiformes a projetar-se na rbita do direito material com repercusso inuenciadora no rico campo do processo penal. A anlise tipolgica de um comportamento humano, mirando distines, visualizando-se sob o ngulo da relao conduta e resultado, a culminar no momento consumativo da infrao penal constituda, marca registro signicativo do desencontro na seara dos doutos que versam a matria; na distino entre tipo material, formal e de mera conduta na operao individualizadora de cada qual. Deixamos para outro tpico o tratamento da matria dos crimes classicados segundo a intensidade do mal inerente ao do autor: os crimes de perigo. A preocupao constatada, traduzida no ttulo que encima a matria, tem sua origem, motivao, em passagem de lio do saudoso penalista Heleno Fragoso, para quem as distines classicatrias detectadas, modeladas, no critrio da relao
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entre conduta e resultado, responsvel pela tripartio em delito material, formal e de mera conduta, careceriam de um supedneo prtico, ligado aplicao do direito, esgotando-se, assim, em seu aspecto meramente acadmico, somente de um mnimo de conotao, que incidiria no campo do cotidiano da vida forense. J se equivocava quem via a matria observvel sob semelhante tica, quando no trato da teoria nalista da ao. Nem vislumbravam ou vislumbram, alguns tericos, a possibilidade plena de alcance exegtico a manifestar-se na colocao do dolo (art. 18 do CP), elemento subjetivo constante, essencial estruturao bsica do tipo penal, pea inaugural do crime ou delito, coloo nada gratuita, apta a produzir reexos que alcanariam o processo penal, a partir da deagrao da persecuo penal, na abrangncia de suas etapas. Classicao tipolgica, realizvel segundo variedade de critrios, est claro, insere-se, conteudisticamente, no estudo da tipicidade, da elevar-se sua importncia processual, viabilizando ou frustrando-se o sucesso da instaurao da instncia penal, tudo dependente da atividade acusatria. A classicao doutrinria, explicativa da distino entre os tipos penais formados, sua eccia aplicacional no arredia de seus aspectos materiais e processuais, como veremos. 3. CLASSIFICAO TPICA, SEGUNDO O RELACIONAMENTO CONDUTA E RESULTADO, O MOMENTO CONSUMATIVO E A INTENSIDADE DO MAL, NSITO NA CONDUTA
Segundo o ttulo, que abre o tpico, os tipos penais e crimes que lhes correspondem classicam-se em crime material, formal e de mera conduta; crime de perigo e de dano, os primeiros, os crimes de perigo, subdividindo-se em crimes de perigo concreto e crime de perigo abstrato ou presumido; a modalidade concreta, concretizvel, segundo uma situao cuja demonstrao afervel por via pericial para constatao da materialidade tpica. Na relao entre conduta humana e resultado dela consequente, expressa atravs do verbo nuclear, a culminar no momento consumativo da infrao penal, vamos encontrar a tripartio tipolgica: crime material, formal e de mera conduta. O crime material, modelo penal de resultado obrigatrio, se estrutura em trs momentos bsicos necessrios: a conduta, o ncleo verbal matar, subtrair, constranger, por exemplo; o resultado, decorrncia naturalstica do momento inicial morte, subtrao e o constrangimento; e, nalmente, o vnculo a unir os pontos extremos necessrios congurao do tipo material. V-se, ainda, em compndios de Direito Penal, meno dicotomia do crime, indiferentemente, porm, classicao mencionada: conduta, resultado e o nexo a ligar as duas pores. Sobrevive na tal colocao desde que restrita aos tipos materiais para cuja consumao, o resultado, decorrncia necessria da conduta, se impe, em carter de obrigatoriedade. Conduta, resultado dela decorrente e liame material entre os dois instantes do tipo penal conguram o itinerrio exigido, quando a gura penal resultante venha a
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se estruturar, segundo modelo material, o diferenciando, distanciando-o dos modelos anteriores: formal e de mera conduta. O tipo material, em cuja composio ingressam, necessariamente, a conduta e o seu reexo, o resultado, tem sua consumao inteiramente subordinada ocorrncia, vericao do resultado, momento do crime, a reetir-se em alterao, modicao no mundo exterior, desde os mais simples s mais complexas. s vezes, em etapa subsequente a projetar-se para alm de seu iter criminis, atingindo superior desenvolvimento descritivo, compatvel com o exaurimento, situao jurdica idnea, capaz de inuenciar na operao jurisdicional, consiste na operao individualizadora da resposta penal (art. 59 do CP), em certos tipos penais, erigindo-se o exaurimento, em tipos penais qualicados (art. 121, 2, V, do CP), qualicao advinda da conexo teleolgica ou consequencial. Alis, o exaurimento, realidade extrapolvel ao momento consumativo, presente em algumas guras tpicas, modela-se no apenas em fator individualizador bsico da resposta punitiva (art. 59 do CP) ou qualicadora, como vimos exemplos, ainda, em formador da contextura de tipos autnomos, cuja exemplicao pode ser encontrada nos tipos penais, insertos nas molduras descritivas, postas nos arts. 124, 126, 317 e 316, excees pluralsticas teoria unitria ou monstica. O tipo formal, pese embora sua caracterstica tricotmica, como o modelo anteriormente descrito, seu momento consumativo se antecipa eventualidade de um resultado, posto que crime de resultado facultativo, de resultado cortado, necessria, embora, a incorporao factual do resultado congurao tpica, que se procura como modelo material, j mencionado, distinguindo, porm, desse, quanto formalizao da etapa consumativa para cuja materializao prescindvel a ocorrncia de resultado. A etapa nal, conclusiva, prescindindo da ocorrncia do evento, embora presente na estrutura da gura tpica formada, como efeito, reexo da conduta, nucleada em modelo verbal. Raro no o registro da conceituao do tipo formal, segundo a qual ele prescinde de concurso do resultado, em sua estruturao. Incorreta transparece a colocao. O tipo, formato formal, no prescinde de resultado, em seu arcabouo constitutivo. O que no lhe essencial o momento consumativo, subordinado realizao do resultado, pois tal etapa pretrita, j ocorrera antecedentemente. A consumao, vamos repetir, antecipa-se ao evento resultado, o qual, realizado, nos levaria, em certos modelos tpicos (arts. 158, 159 e 312 do CP , por exemplo), etapa do exaurimento, evoluo, segundo Rogrio Greco, enriquecedora de alguns delitos, momento sucessivo consumao. O exaurimento, segundo modelos lembrados, conferiria a base prtica requerida, necessria congurao do concurso de pessoas na forma da coautoria sucessiva, cujo reexo haver de fazer sentido na Teoria Geral do Crime, como no processo penal, a iniciar-se pela possibilidade de incidncia da cautelar coercitiva, forma agrancial. Mesmo integrando o elenco constitutivo do iter criminis de uma gura penal, a exemplo da redao dos arts. 158, 159 e 316 do CP, problemtica se agura a admissibilidade do exaurimento (vantagem indevida, vantagem como condio de preo ou resgate). Esse exauri-
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mento, mesmo pertinente ao itinerrio do crime, escapa ao contedo da economia do mesmo, frustrando-se, assim, a possibilidade de congurao da autoria sucessiva na modalidade concursal, na realizao do tipo, no seu momento consumativo. Integrar, participando do exaurimento, no tem o condo de inserir o agente autor na subjetivao ativa, credenciando-o subjetivao passiva processual. Essa tripartio, nalizando-se com o tipo penal de mera conduta, realizvel mediante simples atividade do autor, consubstanciada no verbo nuclear, nos leva memria do saudoso penalista paulista Professor Manoel Pedro Pimentel, pioneiro, entre ns, da separao, distino, entre os tipos formais e os tipos de mera conduta, em seu inigualvel trabalho, a monograa Crimes de Mera Conduta. Quanto ao ponto terminal, traduzido na passagem consumativa, mesmo aps as sbias lies do mestre Pimentel, persistem, e no raramente, confuses na classicao, se tipo formal ou de mera atividade, posto que consumveis, ambas as hipteses tpicas, com a realizao do verbo nuclear. O tipo penal de mera conduta, conforme expresso que o exprime, sugere, sua estrutura, sua constituio tpica restringe-se ao elemento inicial, a ao, levado a efeito pelo sujeito ativo da infrao penal. Ele, o tipo penal de mera conduta, de mera atividade, vem, em sua construo, alheio manifestao de qualquer resultado, consequncia da conduta que o antecede. Seu componente descritivo vem completamente infenso a qualquer efeito emanvel da conduta. Exegeticamente, espargem luz sobre a matria alguns exemplos: adultrio (art. 240 do CP), conduta inserida no rol da tipicidade, at o advento da Lei n 11.105/05, por seu fator crimingeno persistente: cometer adultrio, tipo de mera conduta, na qual, se adicionarmos uma consequncia da conduta, como causando o desfazimento do casamento, a exemplo de experincia legislativa alem, passaramos para um modelo material, visto que dependente seu momento consumativo do resultado, consubstanciado no desfazimento do enlace matrimonial. O ato obsceno, tipo inserido no rol dos delitos contra os costumes, hoje sob a rubrica de crimes contra a dignidade sexual, terminologia da Lei n 12.015/09, no captulo do ultraje pblico ao pudor, art. 233 do CP, congura mais um ilustrativo exemplo de tipo penal carente, em sua estrutura, de reexo, que seria produzido pela conduta: praticar ato obsceno em lugar pblico ou exposto ao pblico. Crime, apenas de mera conduta, embora tipicado segundo moldura rica em elementos normativos, cultural e jurdico, ato obsceno, lugar pblico ou exposto ao pblico, passou inclume pela onda reformadora ou reformista, que se abateu sobre o Brasil trata-se de mais um sugestivo exemplo de um tipo penal, que o legislador penal de antanho procurara antecipar, o momento da tutela jurdica, limitando-a simples conduta, expressa no verbo nuclear, enquanto temos, em projetos, a sugesto de modelos tpicos, cuja proposta legislativa levava em considerao, no aspecto descritivo, a insero de resultado na composio da gura: praticar ato obsceno, em lugar pblico ou exposto ao pblico, de modo que possa causar escndalo. Promoo ao tipo material, direito vindouro, vlido por seu valor exegtico na atualidade legislativa.
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A classicao tipolgica, vista sob o ngulo da intensidade do mal, nsita na conduta realizada pelo agente, requer certo grau de ateno do intrprete, tanto sob a tica relacionada consumao como pelos reexos na problemtica processual. 4. POLMICAS NA CLASSIFICAO TIPOLGICA
Algumas classicaes tipolgicas, como as baseadas no critrio que adota a subjetivao ativa, distinguindo os crimes em comuns e prprios, por demandarem modesto labor exegtico, seu registro sempre se faz presente nos tratados e compndios de Direito Penal, destinados, principalmente, ao corpo discente dos cursos jurdicos. Principalmente se a classicao vem a recair em tipo penal comum, aquele tipo cuja autoria susceptvel de realizao por qualquer pessoa a exemplo do homicdio e do furto (arts. 121 e 155 do CP). O homicdio nunca esquecido, sem atentar, contudo, para possveis variaes que o tipo assume. Crime comum, em regra, sua perpetrao, dadas certas circunstncias, demanda determinada subjetivao, crime prprio, portanto, na forma omissiva imprpria. Nunca vem em demasia a lembrana da importncia que assume o estudo do tipo penal homicdio na Teoria Geral do Delito, o que vem justicar seu destaque na classicao doutrinria. Tipo penal monossubjetivo, outra exceo nesse tipo penal: plurissubjetiva-se, porm, o homicdio, qualicando-se em virtude do mvel determinador da conduta, a torpeza, casuisticamente, a paga ou a promessa de recompensa (art. 121, 2, I, 1 e 2 guras, do CP). E o matar algum, suporte nuclear do homicdio, conduta dolosa ou culposa, corporica a argamassa necessria construo de dezenas de outras guras, cuja consumao do tipo penal resultante se realiza na destruio humana, por obra do animal, ainda conhecido como homem. O estupro (art. 213 do CP), ontem, como hoje, forma especialmente agravada da gura do constrangimento ilegal (art. 146 do CP), na palavra de Jos Henrique Pierangeli e Carmo Antnio de Souza, em obra recentemente lanada, Crimes Sexuais, no deixa de ser uma forma especial de constrangimento ilegal transladada para a classicao dos crimes contra a liberdade sexual, orientada pela lascvia; portanto, um tipo material, a exemplo de seu suporte factual, transcendente da mera conduta, segundo preconcio do mestre Damsio de Jesus. Melhor andariam, em nossa opinio, os advogados da natureza formal do estupro, no passado, como no presente (Lei n 12.015/09): Constranger mulher ou constranger algum a ter (...), requerendo a complementao ao tipo, do elemento subjetivo do tipo ou do injusto, o antigo dolo especco, consubstanciado na nalidade sexual, traduzida na expresso a ter conjuno carnal ou outro ato de libidinagem, colocao tpica apta a dispensar a produo do resultado naturalstico, como consequncia da conduta do agente, embora inerente estrutura da gura. J que a losoa, motor da reforma, inspirava-se ou deveria inspirar-se, segundo a imprensa, em todos seus nveis, a primar por um maior rigor punitivo, a soluo legislativa invocada haveria de vir, sem muitos entraves exegticos, na construo dessa gura, nos moldes formais, como j se aventou, como o tipo penal roubo (art. 157 do CP), crime material que transformado em delito formal, cuja consequncia
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aplicacional viria na resposta penal. Conduta anterior (crime material) registraria apenas a tentativa, adotada a modicao, a mesma postura tpica redundaria em consumao (crime formal). Ainda a propsito da controvrsia a envolver a classicao do crime de estupro, no afastada com o advento da Lei n 12.015/09, quanto abrangncia tpica, assim pontica Guilherme de Souza Nucci: Trata-se de um tipo material (delito que exige resultado naturalstico, consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual). No procede, porm, na tese do douto doutrinador, a incluso da possibilidade de supervenincia de leso fsica como elemento caracterizador do tipo material na modalidade de estupro. Controvrsia ainda aora a merecer citao, dada sua repercusso na exegese do tipo penal, extensiva ao processo penal, refere-se ao delito de extorso (art. 158 do CP), o que vem a sugerir oportuna indagao: Tratar-se-ia de um modelo criminal material ou se deniria tal modelo criminal segundo formato formal? Consumao indiferente produo do resultado, consequncia da conduta ou o momento consumativo estaria sujeito, subordinado obrigatoriedade, compulsoriedade da manifestao do resultado naturalstico, em resposta conduta tpica?. Inicialmente majoritria, assomava a corrente doutrinria que via no tipo extorso, por sua estruturao tipolgica, o resultado, como marco da consumao, consistente, esse resultado naturalstico, na obteno da indevida vantagem econmica por parte do agente. Um tipo material, conclua-se, obteno da indevida vantagem econmica, consolidaria o instante terminal, conclusivo da economia do delito em foco. Superada se encontra, no campo doutrinrio, como no mbito da seara dos pretrios, a concepo material, que valorava a obteno da vantagem econmica indevida como resultado, sinalizando, assim, para a posio formal, posio igualmente insustentvel. Formal o tipo penal, realizvel, ainda que revelia da ocorrncia do resultado naturalstico, posto que a faceta, consistente na obteno da indevida vantagem econmica, tem insero em outra seara da realidade fenomnica: o exaurimento, aspecto ftico, porm alheio, estranho s linhas estruturais, conformadoras do delito em comento. A propsito, Julio Fabbrini Mirabete, brilhante pesquisador na rea penal, de saudosa memria, expe e o faz em oportuna colocao doutrinria, em seu Manual de Direito Penal, as duas orientaes, que procuram denir o momento consumativo de extorso (art. 158 do CP), fazendo-o, repetimos, com citao de modesto trabalho nosso. Nossa posio, nesse conito de opo, j expusemos, em oportunidades outras, via de congressos nacionais e estaduais do Ministrio Pblico, sob o ttulo extorso, delito material, segundo o qual o alcance da meta optata, expresso da preferncia de meu mestre no curso de Delegado, Jos Scrates Gomes Pinto, traduzir-se-ia na realizao, pelo autor, de uma ou mais destas trs atividades: fazer, tolerar que se
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faa ou deixar de fazer alguma coisa registra a marca do resultado naturalstico, o qual, frustrado, por circunstncia alheia vontade do autor, impediria a chegada meta optata, mais uma vez lembrando o Professor Jos Scrates Gomes Pinto, que militou nas leiras do Ministrio Pblico goiano, inclusive como Procurador-Geral de Justia, em um dos momentos mais difceis enfrentados pela instituio. A Smula n 96, editada pelo STJ, com a seguinte dico: o crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida no induz ao entendimento do tipo formal, como alardeiam. O que se pode extrair do pronunciamento jurisdicional, ainda que sumulado, , apenas, a excluso do dado exaurimento, etapa posterior, estranha, porm, ao momento consumativo da infrao penal extorso. Heleno Cludio Fragoso, em Lies de Direito Penal, esposa tese segundo a qual o tipo penal extorso (art. 158 do CP) erige-se em um modelo penal de perigo, descrevendo-o como um tipo material: o crime se consuma com o resultado do constrangimento, isto , com a ao ou omisso a que a vtima constrangida a fazer, omitir ou tolerar que se faa. 5. ASPECTOS PROCESSUAIS
Recurso esclarecedor para a matria acerca da imputao, frente classicao de tipo penal, se material ou formal, fomos encontrar no crime corrupo de menores, redao anterior (art. 218 do CP): Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. Crime material, lembra o saudoso mestre dos Pampas, Paulo Cludio Povo, em inteligente colocao: Em caso de corrupo de menor, tendo em vista a corrente de que se trata de crime material, seria de boa tcnica aclarar na narrativa que se tratava de menor incorrupta (ou incorrupto) e que resultou corrompida (ou corrompido) da ao delitiva, apontando, alm disso, os fatos concretos indicativos dessa corrupo. Formal o ato delitivo, denncia ou queixa, excepcionalmente, suciente seria, na imputao, a narrativa correspondente aos atos de libidinagem suportados pela vtima, os atos a que ela fora submetida, aliadas tais circunstncias elementar faixa etria. Nada, no aspecto descritivo da imputao, embora presente no tipo penal, de resultado, comprovador da efetiva corrupo do sujeito passivo da infrao penal
O presente trabalho, sua abrangncia, restringe-se relao entre os tipos materiais, formais e de mera conduta, somando-lhes os crimes de perigo, segundo a dicotomia: delito de perigo concreto e delito de perigo abstrato ou presumido, com o processo penal.
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O estudo classicatrio dos tipos penais e dos crimes que lhes correspondem colhe repercusso a incidir no mbito do processo penal, notadamente na atividade acusatria e no que concerne possibilidade ou inviabilidade de incidncia de medidas cautelares de natureza coercitiva, estas estreitamente ligadas natureza estrutural do tipo penal realizado.
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realizada, inindagvel repercusso externa de consequncias da conduta nuclear, sondvel, necessariamente, na hiptese tpica de crime material. Crime de mera conduta, de mera atividade, que no se confunde com o tipo formal, dele se distanciando, no menosprezados aspectos convergentes, a pea acusatria, impulsionadora da instaurao da instncia, restringir-se- descrio do contedo, que informa a conduta do acusado, mesmo porque carente, esse tipo, em sua estruturao, do prolongamento, reexo da conduta presente no modelo formal. Os tipos penais, sob as rubricas violao de domiclio e ato obsceno (arts. 150 e 232 do CP), em nossa legislao penal, construdos segundo o modelo de mera conduta, posto que em branco o espao que caberia narrativa das circunstncias fticas, efeitos da conduta. Na violao de domiclio, forma instantnea (entrar) ou permanente (permanecer), a acusao formalizada assumiria a aptido requerida (arts. 41 e 395 do CPP) para passar pelo despacho liminar positivo, restrita a exigncia formal meno explicativa, referente entrada ou permanncia, astuciosa ou clandestina, elementares normativas, sem indagao acerca das consequncias dessas condutas. As elementares normativas modais, clandestinidade ou astuciosidade, enriquecidas pela oposio da vtima, caracterstica da dissensualidade, inerente ao tipo, que h de ser minuciosamente descrita na pea vestibular. Insuciente o elemento descritivo, sobeja inepto o ato acusatrio, sucumbindo o autor j no juzo de prelibao. O tipo penal ato obsceno, praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico, congurvel, segundo mera conduta, mera atividade do agente, por no lhe pespegar qualquer desenrolar consequente, a ttulo de resultado, requer, porm, no elemento descritivo, corpo do ato acusatrio, a narrativa, minuciando a ocorrncia, contedo da imputao: o fato, ou fatos, representativo da obscenidade, dado normativo cultural, essencial tipicidade da gura, que se quer formar. Crime de mera conduta, de perigo abstrato ou presumido, ausente dele a componente consequncia, efeito da conduta, em seu contexto descritivo, demandaria, porm, resultado com resposta ao, se na performance de crime material, crime de resultado obrigatrio, segundo proposta legislativa, com a seguinte dico: praticar ato obsceno, em lugar pblico, aberto ou exposto ao pblico de modo que possa causar escndalo. Imputar-se-ia, na hiptese acima, a algum, a autoria, coautoria ou participao de fato idneo a provocar, causar escndalos, segundo cnones axiolgicos correntes. Segundo Paulo Augusto Monteiro de Barros, os crimes, segundo a intensidade do mal visado pela conduta, e os delitos podem ser de dano e de perigo. Interessam-nos, no presente estudo, os crimes de perigo, fracionvel em perigo concreto e em perigo abstrato. A atividade acusatria ou de iniciativa do particular, quando concreto o perigo, que d substncia ao crime, esse perigo, elementar normativa cultural do tipo, dever ser descrito minuciosamente, sobre bases fticas, assim exigindo o exerccio da ampla defesa, garantia constitucional.
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Causar incndio, ainda que elevada a abrangncia fsica, circunscreveria a vestibular acusatria apresentada, a imputao apta ao sucesso no juzo de admissibilidade da acusao? Sim, positiva a resposta se o tipo penal referido se restringindo a esse modelo: causar incndio, retrato el da imagem de um tipo de perigo abstrato ou presumido. O perigo, elementar normativa do tipo, demonstrado atravs da narrativa do fato, ou fatos, que exporia a perigo o bem jurdico, incolumidade de um determinado nmero de pessoas, crime de perigo comum, como circunstncia tpica susceptvel de exigir o concurso da prova pericial (art. 173 do CPP). Crime de perigo, porm perigo abstrato ou presumido, como no exemplo posto no art. 264 do CP: Arremesso de projctil contra veculo, em movimento, destinado, ao transporte pblico, por terra, por gua ou pelo ar, o mister acusatrio, por denncia ou queixa, bem simplicado, decorrncia da simplicidade estrutural do tipo. Sobre perigo presumido, escreve Mestieri: sendo o perigo presumido, no precisar a acusao fazer aprova de que da realizao do tipo pelo autor do delito haja resultado perigo. O perigo, quando abstrato, descreve ngelo Roberto da Silva, no compe o tipo, matria da imputao. 6. CONCLUSES
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1. A distino entre os tipos penais, visualizada sob a tica da relao entre conduta e resultado, a consumao transcende, signicativamente, da conotao meramente acadmica, terica, para projetar-se no plano da aplicao do Direito Penal e Processual Penal. 2. O conhecimento seguro desse aspecto da tipicidade, que resulta na tripartio da gura penal formada, em tipo material, formal e de mera conduta, abre amplos horizontes viso hermenutica, afastando costumeiras e conhecidas confuses, constantes na prtica forense e, pior, nas salas de aula. 3. O mesmo alcance atinge a distino entre tipos penais de perigo, em sua dualidade: crime de perigo concreto e crime de perigo abstrato ou presumido. 4. Tal como ocorre a respeito da teoria nalista da ao, o objeto do presente trabalho assume especial importncia processual a partir da viabilidade do surgimento da instncia, vlida exequvel. 5. No papel de Fiscal da Lei, de custos legis, compete ao rgo do Ministrio Pblico, paladino da verdade real, a responsabilidade processual para atuar, buscando a prestao jurisdicional vlida, isenta de qualquer eiva viciadora da instncia. OBRAS CONSULTADAS BARROS, Paulo Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte especial. So Paulo: J. Bushatsky, 1976.
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Niteri: Impetus, 2003. JESUS, Damsio E. de. Direito penal. So Paulo: J. Bushatsky, 1972. MESTIERI, Joo. Teoria elementar do direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Ed. do Autor, 1990. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 1985. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. So Paulo: RT, 2002. PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal: parte especial. So Paulo: Leud, 1997. PIERANGELI, Jos Henrique; SOUZA, Carmo Antnio de. Crimes sexuais. SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituio. So Paulo: RT, 2003. SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina da Silva. Extorso: crime material. TOVO, Paulo Cludio. Apontamento e guia prtico sobre a denncia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
A PROVA NO PROJETO DE CDIGO DE PROCESSO PENAL

Sergio Demoro Hamilton
Procurador de Justia (aposentado) do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e Professor Universitrio (aposentado).
RESUMO Analisa-se, aqui, o Projeto de Cdigo de Processo Penal em seus Captulos I e II do Ttulo da Prova, abrangendo as disposies gerais (arts. 162 a 165) e os meios de prova (arts. 166 a 266). O Captulo III, que trata dos meios de obteno de prova (arts. 217 a 236), est a merecer estudo destacado, que ca para outra oportunidade, tendo em conta o carter especco das matrias ali versadas. Impe-se esclarecer, por m, que vimos estudando o Projeto tomando por base sua congurao no anteprojeto Carvalhido, no abrangendo as eventuais modicaes que venha a sofrer nas Casas do Congresso, pois cada uma delas mereceria apreciao destacada, desnaturando, por completo, um estudo sistemtico e o todo orgnico da anlise de nossa futura legislao processual penal. Palavras-Chave: Prova. Obteno. Projeto de Cdigo de Processo Penal. TITLE: The subject of evidence in the project of the Code of Criminal Procedure. ABSTRACT The object of analysis is the Code of Criminal Procedure in its Chapters I and II of the Of Evidence section, comprehending general provisions (Articles 162-165) and the means of evidence (Articles 166-266). Chapter III, which deals with the means of obtaining evidence (Articles 217-236), in reason of its specicity, deserves more attention and will be the subject of future studies. The Project has been studied based on Carvalhidos draft, not including any changes that it may suffer in the Congress, for each one of them is worth special attention, which would completely misrepresent a systematic study and the whole organic nature of the analysis of our future criminal procedural laws. Keywords: Evidence. Obtainment. Project of the Code of Criminal Procedure. 1 O Livro I do Projeto(1) cogita Da Prova em seu Ttulo VIII, comportando trs Captulos, que, por sua vez, encontram-se divididos em diversas Sees e uma
O atual Projeto de Cdigo de Processo Penal resultou de trabalho realizado pela Comisso que elaborou o anteprojeto, tendo como Coordenador o Ministro Hamilton Carvalhido e os Drs. Eugnio Pacelli de Oliveira (Relator-Geral), Antonio Correa, Antonio Magalhes Gomes Filho, Fabiano Augusto Martins Silveira, Flix Valois Coelho Junior, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral (Projeto de Lei do Senado Federal de n 156, de 2009, proveniente dos trabalhos da Comisso Mista de Juristas, acima referida, criada pelo Requerimento n 227, de 2008).
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Subseo. Dizendo de forma mais acessvel e sinttica, a prova vem tratada do art. 162 ao art. 251. Dada a extenso da matria, vamos, no momento, estudar, to somente, os Captulos I e II, que versam, respectivamente, a respeito das disposies gerais e dos meios de prova. 2 Desde logo, impe-se um esclarecimento a respeito do interrogatrio do acusado, que no mais vem tratado no Ttulo da Prova. Explica-se a ausncia pela leitura do art. 63 em que est dito que ele constitui meio de defesa do acusado e, como tal, versado no Ttulo IV do Livro I, entre os sujeitos do processo (Captulo III, art. 63 a art. 74). Isso no signica que dele no se possa extrair prova, tanto que o Projeto, expressamente, alude possibilidade da consso do interrogado (art. 69). Igualmente, a consso deixa de gurar entre os meios de prova, passando a ser referida no captulo do interrogatrio (art. 69). Nem por isso deixar de valer como preciosa prova. Por sinal, uma vez adotado em matria de prova o sistema da persuaso racional, a distino que se possa fazer entre meio de prova e ato de defesa, no que respeita valorao da prova, apresenta aspecto mais tcnico que prtico. Igualmente, a prova indiciria no mereceu tratamento especco, como ser visto linhas abaixo (11, infra), embora a lei a ela se rera no art. 165, 1. Outro dado a ser mencionado reside no fato de que o anteprojeto acolheu as recentes reformas ocorridas na legislao processual penal, notadamente aquelas trazidas pelas Leis ns. 11.689, 11.690 e 11.719, todas do ano de 2008, sem contar, no geral, com muitas originrias da Lei n 11.900, de 2009, que alteraram profundamente o processo penal, no seu todo, com inequvocos reexos, como natural, na prova penal. 3 Em funo do princpio acusatrio, o Captulo I, que cogita das Disposies Gerais, estabelece, no art. 162, que as provas sero proposta pelas partes, facultando ao juiz, em seu nico pargrafo, esclarecer dvida sobre a prova produzida. Isso bem demonstra que o juiz no , de todo, um convidado de pedra no procedimento probatrio, ainda que sua atuao seja meramente supletiva e ocorra na fase processual. Veda, ainda, a admisso de provas manifestamente irrelevantes ou impertinentes (art. 163), mantm as restries prova estabelecidas na lei civil somente quanto ao estado das pessoas (art. 163, pargrafo nico), probe as provas obtidas por meios ilcitos (art. 164) e rearma o sistema do livre-convencimento do juiz (art. 165). No caso das provas ilcitas, a lei nada mais fez do que obedecer ao texto constitucional (art. 5, LVI), valendo o registro que o conceito de prova ilcita abrange, igualmente, as chamadas provas ilegtimas, estas ltimas de carter estritamente processual. Na linguagem do legislador constitucional ambas so ilcitas. Da mesma forma, o sistema da livre-convico motivada gura como regra geral de valorao das provas (art. 165), exceo feita, por imposio constitucional (art. 5, XXVIII, d), no julgamento levado a efeito pelo Jri, no qual vigora o sistema da
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ntima convico. Observe-se, ainda, que, pela redao da Lei Maior, nada impede que o legislador ordinrio venha a ampliar o rol das infraes de competncia do Jri. Ao Tribunal Popular compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (letra d), mas, com a organizao que lhe der a lei, poder haver ampliao, com a incluso de outras infraes penais no rol da sua jurisdio. No deixam de ser interessantes as advertncias constantes do art. 165. A primeira referindo-se ao valor que a prova indiciria possa merecer ( 1) e a segunda voltada para a chamada de corru ( 2). Evitando denir o que seja indcio, como faz o Cdigo atual (art. 239), deixa claro que se trata de mera circunstncia, que pode levar ao fato objeto da causa pretendi, desde que os indcios sejam graves, precisos e concordantes. bom que se assinale que os indcios no provam o fato, mas, atravs deles, chega-se ao fato objeto da acusao, desde que eles assumam a roupagem exigida na lei processual. J li, alhures, que os indcios nada mais so que testemunhas mudas apontando para o fato. Tenho para mim, como j escrevi(2), que uma vez adotado o sistema de livre-convencimento, mesmo que o Cdigo no aluda, expressamente, aos indcios eles se fariam presentes como mero raciocnio do juiz. O Projeto, por sinal, no os enumera ao tratar dos meios de prova (11, infra), embora a eles aluda de forma esparsa, como vimos (art. 165, 1). Por outro lado, o Projeto minimiza a chamada de corru sem, no entanto, excluir sua credibilidade, desde que amparada por outras provas (art. 165, 2). 4 Inicia-se no Captulo II a indicao dos meios de prova. Ocupa-se a Seo I da prova testemunhal, de grande relevncia e incidncia, como notrio, no processo penal. Indica o art. 166 que toda pessoa pode ser testemunha. Ver-se- que h excees regra geral (arts. 170 e 171). A testemunha integra a chamada prova oral, isto , aquela que se exterioriza por meio de palavra. Aqui, tambm, verica-se a ocorrncia de uma exceo encontrada no 1 do art. 183 em que se concede, na esfera federal, aos Chefes de Poder, bem como ao Procurador-Geral da Repblica e ao Vice-Presidente da Repblica, a opo pela prestao de depoimento por escrito. Tenho como de duvidosa constitucionalidade o aludido dispositivo, pois retira do juiz natural, no caso o Poder Judicirio, o direito de scalizar e presidir a colheita de qualquer depoimento. J tive a ocasio de salientar, em outro escrito, minha perplexidade sobre tal dispositivo(3). Sem sombra de dvida, o devido processo legal sairia maculado, fazendo com que o referido dispositivo entre em testilha com a Constituio Federal (art. 5, LIV). Agora, porm, com a reforma processual de 2008, que revogou o sistema presidencial, instituindo a inquirio direta pelas partes (art. 175), o privilgio previsto no art. 183, 1, tornou-se inaplicvel, em face do evidente conito existente com o art. 175 do Projeto. Tanto a testemunha como a vtima so sujeitos secundrios do processo que, ao lado do juiz e das partes (sujeitos principais), compem a relao processual.
Aspectos da prova indiciria, In: Arquivos do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, n 24/80, p. 43 e ss. A disciplina legislativa da prova penal, In: Processo Penal. Reexes. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002. p. 1 e ss.
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por tal motivo que se aplicam s declaraes da vtima, no que couber, as disposies sobre a prova testemunhal (art. 187, pargrafo nico). A vtima, no Cdigo de 1941, designada como ofendido (art. 201 do CPP). Porm, a vtima, como agora chamada no Projeto, distingue-se da testemunha, pois enquanto esta gura como terceiro imparcial, aquela assume natureza diversa por ser sujeito da relao de direito material. Da, a razo pela qual ela ocupa a Seo II do Captulo II, ora em exame. Por m, cabe indicar a preciso terminolgica com que devem ser indicados os sujeitos da prova oral, inclusive no que respeita ao seu tratamento no decorrer do processo. Assim que a testemunha presta depoimento (art. 170) ao ser inquirida pela autoridade, ao passo que a vtima presta declarao (art. 187) e o acusado interrogado. 5 Antes de dar continuidade ao exame especco de cada meio de prova, cabe o registro de que muitos dos dispositivos relacionados com a prova repetem ipsis verbis o tratamento dado pelo atual CPP no s em relao prova oral propriamente dita como tambm no que diz respeito aos demais meios de prova.Torna-se, pois, ocioso analis-los, pois o presente estudo encontra-se voltado para o Projeto. 6 Feito o esclarecimento, retorna-se, agora, ao exame especco da prova testemunhal. O art. 167 do Projeto repete a necessidade do compromisso, fazendo nascer a distino entre testemunhas numerrias e informantes, designaes criadas pela doutrina para indicar, respectivamente, as testemunhas que prestam depoimento sob a palavra de honra (art. 167) e aquelas dispensadas de faz-lo (art. 172). Repete a lei mera exigncia destituda de sentido, uma vez que o compromisso no reveste o carter de elemento essencial do crime de falso testemunho (art. 342 do CP). Portanto, com ou sem compromisso, ca a testemunha obrigada a ser veraz, respondendo pelo crime de falso testemunho, caso venha a negar ou calar a verdade. Nesse sentido o magistrio de Bentham(4), Hungria(5) e Fragoso(6). Alis, versando sobre o tema, luz do atual CPP, tive a oportunidade de salientar: Penso que o art. 208 deveria ser, pura e simplesmente, expungido da lei processual, abolindo-se, da mesma forma, o compromisso constante do promio do art. 203(7). O art. 170 no consagrou a ressalva constante do art. 206 do atual CPP: (...) salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova de fato e de suas circunstncias. Isso faz com que os crimes ocorridos no mbito domstico quem, muitas vezes, sem soluo, desde que a testemunha no queira usar da faculdade constante do prprio art. 170. Dessa maneira, pode-se armar
BENTHAM, Jeremias. Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas-Europa, 1971. p. 83. vol. 02. (5) HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 485. vol 09. (6) FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Jos Bushatsky Editor. p. 1.218. vol. 04. (7) A disciplina legislativa da prova penal, In: Revista de Direito da Defensoria Pblica, vol. 16, p. 236 e ss.
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que a omisso da ressalva no Projeto no foi uma providncia feliz. Por outro lado, o pargrafo do artigo em exame foi medida salutar inserida no Projeto ao registrar que testemunha assegurado o direito de silenciar a respeito de fatos que possam incrimin-la (art. 170, pargrafo nico). O art. 171 repete o que j consta do art. 207 do Cdigo em vigor. Porm, o dispositivo seguinte (art. 172) incide no mesmo defeito que j tivemos a ocasio de criticar ao permitir o depoimento de doentes mentais (art. 208 do CPP). Ora, por razes bvias, o doente mental no pode ser admitido a depor em qualquer situao e, caso venha a ser arrolado pela parte, dever ser objeto de contradita (art. 214 do CPP e art. 177 do Projeto) mediante arguio de defeito pelo fato de no merecer f(8). So mantidos os espaos separados para as testemunhas, tal como preconizado na reforma processual de 2008, no objetivo de garantir a incomunicabilidade entre elas (art. 173, pargrafo nico), assegurando a lisura dos depoimentos. Salutar, bom que que registrado, a inovao surgida no art. 174, que resguarda o sistema acusatrio vedando a prtica de atos de persecuo criminal por parte do juiz. Agora, ca estabelecido que o juiz, quando for o caso, remeter cpia do depoimento ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis, desde que, em tese, vislumbre a ocorrncia de falso testemunho. J havamos criticado a redao do art. 211 do CPP em vigor, ao registrar que o mandamento legal em questo no se vira recepcionado pela Constituio de 1998(9). Consagra o art. 175, guardando compasso com a reforma processual ocorrida em 2008, a chamada inquirio direta, isto , que as perguntas das partes sero formuladas diretamente testemunha, abandonando-se, assim, o sistema presidencial, tradicionalmente adotado em nosso processo. Permite-se, no entanto, a interveno do juiz no objetivo de complementar a inquirio sobre pontos no relacionados (art. 175, 1). Nesse passo, o Projeto afasta-se do sistema americano do cross examination, no qual a posio do juiz passiva, limitando-se a policiar a audincia e a decidir incidentes que possam surgir. A inquirio direta, por sinal, no era de todo estranha ao nosso processo, j que no procedimento do jri permitia-se aos jurados a pergunta direta. Outras novidades, trazidas pela reforma processual de 2008, foram incorporadas ao Projeto, encontrando-se previstas nos arts. 178 e 179, ao especicar o primeiro, que no registro do depoimento das testemunhas sero usados os meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinadas a obter maior delidade nas informaes colhidas. Tudo, se possvel, evidente. Igualmente, o art. 179 prev a possibilidade da inquirio por videoconferncia para a testemunha ou para a vtima no caso em que a presena do ru possa causar humilhao, temor ou srio constrangimento para elas, comprometendo a verdade do depoimento. Caso tal no seja possvel, o juiz determinar a retirada do ru, prosseguindo-se na inquirio, contando somente com a presena
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Apud op. cit. In: n 07 destas notas. Apud op. cit. In: n 07 destas notas.
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do defensor. De tudo car memria nos autos por tratar-se de providncia relevante que suprime a autodefesa. Repita-se: tudo ocorrer caso no seja possvel o uso da videoconferncia. A videoconferncia pode, tambm, ser usada para abreviar o procedimento no caso da expedio de precatria (art. 184, 2), permitindo-se outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens, desde que em tempo real (destaques meus). A Seo I ganha encerramento com o art. 186 que trata da prova antecipada. O dispositivo em tela cogita da ouvida antecipada de testemunha (e, por consequncia, da vtima art. 187, pargrafo nico), desde que haja motivo relevante. O texto fala em juiz, o que demonstra que tanto poder ser o juiz da causa como tambm o juiz das garantias, dependendo do momento em que a circunstncia se zer presente (art. 15, VII). Apenas o art. 187 e seu pargrafo integram a Seo II: o pargrafo em tela dispe que aplicam-se s declaraes da vtima, no que couber, as disposies sobre a prova testemunhal (art. 166 a art. 186 vide n 4, supra). A grande novidade vem delineada na Seo III (art. 188 a art. 190), que trata das disposies especiais relativas inquirio de crianas e adolescentes. Na inquirio voltada para a criana ou para o adolescente, os cuidados do Projeto objetivam: a) salvaguardar a integridade fsica, psquica e emocional do depoente (inciso I do art. 188); b) evitar a revitimao do depoente, tolhendo sucessivas inquiries nos mbitos penal, cvel ou administrativo (art. 188, II, c/c art. 190, 2). O procedimento de inquirio vem, minuciosamente, traado no art. 189, valendo destacar alguns pontos indicados como etapas para a colheita da prova: a) a criana ou o adolescente car em recinto diverso da sala de audincias, em local adequado condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (inciso I); b) cabe ao juiz indicar um prossional para acompanhar o menor (inciso II); c) caber ao prossional designado simplicar as perguntas e usar uma linguagem acessvel ao depoente (inciso V). Vale a observao de que as perguntas sero feitas pelas partes na sala de audincias e retransmitidas, por meio tcnico e em tempo real, por contato do juiz com o prossional que acompanha o depoente, levando em conta os critrios preconizados no 1 do art. 189. A memria do ato car garantida por meio de gravao em meio eletrnico ou magntico, cuja transcrio e mdia passaro a integrar o processo (art. 188, VI). Atento realidade do nosso pas, que no , necessariamente, a dos grandes centros, o art. 189, 2, estabelece que no havendo sala nem equipamentos tcnicos adequados, como tambm na falta de prossional capacitado para a intermediao,
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o depoimento se far na forma ordinria para a colheita da prova testemunhal (art. 187, pargrafo nico). No que tange produo antecipada da prova, no se admitir a reinquirio da criana ou do adolescente na fase de instruo criminal, salvo se imprescindvel, devendo o requerimento para tal car devidamente justicado pela parte que o pretender. O 1 do art. 190 tem por escopo evitar a revitimao do depoente, ocasionada por sucessivas inquiries sobre o mesmo fato, na esfera penal, cvel ou administrativa. Tal determinao vem indicada no art. 188, II, bem assim no art. 190, 2. Por m, cabe o registro que a inquirio de criana ou adolescente como vtima ou testemunha ser realizada na forma acima indicada (art. 189), se houver solicitao do seu representante legal, de requerimento das partes ou por iniciativa do juiz. 7 Quanto ao reconhecimento de pessoas e coisas e acareao (Livro I, Ttulo VIII, Seo IV, arts. 191 a 195), o Projeto apresenta algumas mudanas. Assim, no art. 191, V, prev-se a conduo coercitiva do acusado que no comparecer para ato de reconhecimento, quando regularmente intimado para aquele m. A medida poder suscitar polmica tendo em conta que o acusado no est obrigado a produzir prova contra si mesmo. Outra inovao interessante reside no carter cogente do art. 191, III, ao determinar que a autoridade providenciar no sentido de que a pessoa a ser reconhecida no veja aquela chamada para fazer o reconhecimento. O Cdigo dos anos 40, em seu art. 226, III, dava discricionariedade autoridade policial para assim proceder, desde que houvesse receio em razo de intimidao ou outra inuncia. O Projeto, acertadamente, estabelece a obrigatoriedade da medida, coerente, alis, com os tempos de grande violncia em que, infelizmente, vivemos. Abre exceo, no entanto, quando a providncia tiver que ocorrer na fase de instruo criminal ou em plenrio de julgamento (art. 191, pargrafo nico), exceo de todo justicada, e que no se encontrava prevista no art. 265 (no procedimento ordinrio) nem no procedimento do Jri (art. 375, 4). O Cdigo de 1941 reuniu o reconhecimento de pessoas e coisas e a acareao em captulos distintos, abrigando o reconhecimento no Captulo VII do Ttulo VII da Prova (arts. 226 a 228) e a acareao no Captulo VIII do mesmo Ttulo (arts. 229 a 230), sendo que a ltima hiptese, ou seja, a cogitada no art. 230, na realidade, no passa de mero confronto. Tal no se d no Projeto que houve por bem agrupar os dois institutos em Seo nica (Seo IV). Nesse ponto, parece-me que, do ponto de vista tcnico, o Cdigo atual obrou com maior acerto, pois, na realidade, so guras processuais distintas. Porm, merece encmio a redao dada pelo Projeto ao excluir da acareao a pessoa do acusado. Com efeito, se ele pode silenciar e at mesmo mentir sem que da lhe advenha qualquer consequncia penal, que sentido teria submet-lo a uma acareao? O acusado s no pode praticar o crime de autoacusao falsa (art. 341
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do CP), pois ele, assim agindo, vai acarretar reexos iniludveis na apurao da verdade processual. Ao ocupar-se do confronto (art. 195), porm, deixou de lado a salutar ressalva inscrita ao nal do art. 230 do Cdigo em vigor, quando este adverte que a diligncia se realizar quando no importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. A observao em tela tem por nalidade evitar a alicantina e a delonga desnecessria do feito. certo que, uma vez adotado em matria de prova o sistema do livre-convencimento do juiz, poder o magistrado indeferir a diligncia, desde que vislumbre o carter protelatrio da medida. Anote-se, ainda, que, de acordo com o pargrafo nico do art. 195, haver, sempre que possvel, a possibilidade de emprego da videoconferncia ou de outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens, desde que, em tempo real, facilitando a efetivao daquele ato processual. Cumpre salientar, guisa de concluso, que minha longa experincia judicial est a ditar que a acareao um meio de prova que, raramente, traz contribuio efetiva e esclarecedora para o processo, limitando-se as partes envolvidas a raticarem suas declaraes anteriores. 8 Chega-se agora ao exame das novidades (ou seriam velharias?) trazidas pelo Projeto em relao prova pericial e ao exame de corpo de delito (Seo V arts. 196 a 210). A meno na Seo V ao exame de corpo de delito ociosa, uma vez que ele nada mais que mera percia, sem dvida relevante, para a qual o Projeto emprestou especial nfase. A percia, desde a reforma de 2008, passou a ser realizada por um perito ocial (art. 196). Somente no local onde no houver perito ocial que ela se far por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especca, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame (art. 196, 2). Aqui vai a primeira observao crtica: ela decorre do fato de que a percia prova tcnica e, portanto, deve sempre ser realizada por pessoa dotada de habilitao tcnica, bem como que tal habilitao se d na rea especca do exame a ser efetivado. A lei usa a expresso preferencialmente, demonstrando a possibilidade de o exame ser realizado por pessoa no habilitada. Admitiu-se, equivocadamente, ao assistente de acusao (art. 196, 4), a possibilidade de ofertar quesitos, quando, como sabido, ele atua como mera modalidade de interveno de terceiro, fazendo-se presente com uma s nalidade: obter a condenao do acusado, objetivando a reparao do dano ex delicto. Somente os sujeitos principais do processo, a saber, as partes e o juiz que deveriam ser autorizados a formular quesitos. Permite-se at no Projeto que o mero indiciado formule quesito ( 4). No que respeita ao indiciado, sua presena, formulando quesitos na fase do inqurito policial, no se compadece com um processo que adotou o sistema acusatrio, salvo quando pretenda a salvaguarda de direitos individuais, cuja franquia tenha sido reservada interveno do Poder Judicirio.
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Mas o grave inconveniente trazido para a prova pericial reside na admisso de assistente tcnico, originrio do processo civil, no qual, em regra, esto em jogo direitos e interesses disponveis (art. 197, I e II, e 1 e 3). A novidade foi trazida ao processo penal com a reforma de 2008, atravs da Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, restando mantida no Projeto. Na ocasio tive a oportunidade de tecer severa crtica pela introduo da gura do assistente tcnico no processo penal(10), que s servir para retardar, ainda mais, o curso da ao penal. No poderia ser pior a providncia ao introduzir no processo penal a gura do assistente tcnico, prpria do processo civil, no qual, como j assinalado, em regra, esto em jogo direitos e interesses disponveis, privatizando, indevidamente, o curso da ao penal e dando margem a toda sorte de expedientes protelatrios. certo que o assistente tcnico s poder atuar, uma vez admitido pelo juiz e aps a percia ocial (art. 197, II, e 1 e 3), no tendo lugar quando ociarem os peritos no ociais. Suponha-se, como exemplo, que, em determinado caso, envolvendo acusados VIPs, todos ou, quando menos, alguns dos sujeitos processuais legitimados a intervir no processo, resolvam indicar assistentes tcnicos. A hiptese nada tem de absurda, pois nos grandes escndalos nanceiros, que pululam em nosso pas, tornou-se plausvel que tal possa ocorrer, quase sempre com a nalidade nica de tumultuar o processo, buscando eterniz-lo e lev-lo prescrio. aqui que o juiz dever atuar com mo rme, indeferindo a providncia, desde que vislumbre a m-f do postulante. A frmula atual innitamente superior. Pelo Cdigo de 1941 (art. 181 e seu nico pargrafo), caso a percia no fosse satisfatria a autoridade judiciria poderia mandar suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo, ordenando, inclusive, que se procedesse a novo exame, por outros peritos, caso viesse a julgar necessrio ou conveniente. Deixava-se, assim, prudente discrio do magistrado o esclarecimento da prova pericial, evitando o verdadeiro carnaval de pareceres tcnicos, que, longe de prestar esclarecimentos, s podem servir para confundir e tumultuar o processo. Os rus dotados de poder nanceiro iro contratar tcnicos de renome com a nalidade nica de espiolhar falhas no laudo ocial. Rero-me a tal modalidade de criminoso, uma vez que os acusados pobres, certamente, no se valero de assistente tcnico. O Projeto deveria prestigiar a percia ocial, em regra de boa qualidade tcnica, no s pela excelncia dos peritos como por sua imparcialidade, restando sempre ao juiz a possibilidade de proceder na forma do art. 181 e seu pargrafo acima mencionado, como previsto no Cdigo de 1941. Quando da reforma de 2008, como cou dito, tive a oportunidade de tecer as mesmas crticas relacionadas com a presena do assistente tcnico no processo penal, agora reiteradas. certo que o art. 198, 1 e 4, repete a regra que j consta no
(10) Viso
crtica das modicaes na legislao processual penal brasileira a Prova (I), In: Revista da Emerj (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), vol. 12, n. 48, 2009.
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direito atual, porm, amplia, de forma excessiva, o nmero dos sujeitos que dispem de legitimidade para requerer a presena de assistente tcnico. A indispensabilidade do exame de corpo de delito, direto ou indireto, quando a infrao deixar vestgios, no podendo supri-lo, sequer, a consso do acusado, outra antiguidade consagrada no art. 200 e que entra em confronto com o prprio sistema do livre-convencimento adotado pelo Projeto. Na verdade, o art. 200 nada mais que um resqucio do sistema das provas legais, como, h muito, j o assinalara o eminente professor Jos Frederico Marques. Por sinal, o chamado exame indireto, na verdade, no retrata uma verdadeira constatao de corpo de delito, pois o perito no ir elaborar o laudo sem examinar a prova material, mas, sim, por meio do depoimento de testemunhas e/ou por documentos. A matria comporta longo exame que j tivemos a oportunidade de realizar em outra ocasio, quando voltados exclusivamente para o thema(11). De qualquer forma, o Projeto perdeu excelente ocasio para dar ao assunto um tratamento tcnico adequado. 9 A Seo V do Captulo II versa a respeito da prova documental (arts. 211 a 216). Considera-se uma particularidade da prova documental a possibilidade de sua produo em qualquer fase do processo, no se sujeitando a parte a prazo preclusivo. o que diz o art. 211, mandando que a parte contrria seja ouvida, decorrncia lgica do princpio contraditrio (art. 5, LV, da CF). H, porm, uma ressalva constante do procedimento do Jri (art. 381) que veda a leitura de documento que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de trs dias teis, com cincia da outra parte. O pargrafo nico do art. 381 especica os documentos vedados: leitura de jornais ou qualquer outro escrito, cujo contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados. O art. 231 do Cdigo de 1941, ao versar o tema, usa a expresso salvo os casos expressos em lei para indicar as excees regra, frmula, no meu entendimento, mais aperfeioada, por ser mais abrangente. O art. 216 do Projeto no mais exige, tal como faz o art. 238 do CPP, que os documentos originais, para que possam ser retirados, estejam integrando processo ndo. Nesse ponto dever haver a maior cautela da parte do juiz ao autorizar desentranhamento dos autos de documento, tendo em conta que, no estando o processo ndo, poder ocorrer que, momentaneamente, determinado documento possa parecer de menor utilidade, mas que possa vir a ser necessrio no momento da prolao da sentena. certo que o legislador cercou de cuidado a autorizao para que tal se d: a no existncia de motivo relevante que justique a sua conservao nos autos ao lado da necessidade de car traslado nos autos.
(11) Exame
de corpo de delito realidade e mito, In: Revista do Tribunal Regional Federal, 1 Regio, vol. 08, n. 03 jul./set. 1996, p. 83 e ss, Braslia, DF .
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Alis, mesmo no regime do Cdigo de 1941, sem dvida o mais rigoroso em relao ao disposto no Projeto, sempre defendi que, mesmo em se tratando de processo ndo, nem todo o documento original ensejaria o deferimento de entrega parte que o produziu, ainda que casse traslado nos autos. o que tive a oportunidade de analisar em trabalho versando a respeito da Disciplina Legislativa da Prova Penal(12). 10 A Busca e Apreenso, acertadamente, no mais consta do elenco de provas enumeradas no Livro I, Ttulo VIII, Captulo II, que trata dos meios de prova. Foi deslocada para o Captulo III que se ocupa dos meios de obteno da prova. No Cdigo dos anos 40 encontrava-se includa entre os diversos meios de prova enumerados naquele diploma legislativo. Na verdade, a busca e apreenso nada mais que uma medida cautelar relativa a provas e no um meio de prova. 11 Outra novidade do Projeto reside na supresso dos indcios, que, tal como ocorria com a busca e apreenso, no Cdigo de 1941, constavam no elenco dos meios de prova (art. 239). Com efeito, as diversas sees que informam o Captulo II do Ttulo VIII, no qual se encontram enumerados os meios de prova, objeto do nosso estudo, no h aluso aos indcios. Em trabalho publicado em 1980, portanto j se vo 32 anos, ao examinar a prova indiciria, j havamos assinalado: Convm ter em mente que, diante do sistema adotado em nosso Cdigo, mesmo que a matria no estivesse prevista de forma expressa em lei, ainda assim o indcio mereceria total aceitao, pois no se tratando de um meio de prova direta, mas de um fato que se prova por meio da prova direta, atravs de um processo lgico de raciocnio, no h, sequer, necessidade de indicao legal para a sua aplicao. Ela decorreria do prprio sistema(13). que os indcios integram, no ensinamento de Carnelutti(14), as chamadas provas crticas, salientando o grande mestre italiano o grave equvoco que existe no fato de, a priori, estabelecer-se um valor menor para o indcio em relao a qualquer outro meio de prova. De igual sentir revela-se o magistrio de outro gigante do processo: Manzini(15). Vale o registro que o Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal de autoria do professor Jos Frederico Marques(16), igualmente, no dedicava qualquer tratamento especial para os indcios, partindo da premissa, quero crer, que uma vez adotado o princpio do livre convencimento do juiz, tornar-se-ia despicienda qualquer indicao legal especca daquela prova crtica.
(12) Apud
op. cit. In: n 07 destas notas, p. 236 e ss.
(13) Aspectos da Prova Indiciria. In: Arquivos do Tribunal de Alada Criminal do Rio de Janeiro, p. 43 e ss, ano 13,
3 Trimestre de 1980, n. 24. (14) CARNELUTTI, Francesco. Princpios del proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1971. p. 9.176. vol. II. (15) MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto processuale penale italiano. 4. ed. Unione Tipograco Editrice Torinese, 1952. p. 409. vol. III. (16) Apud op. cit. In: n 13 destas notas de rodap.
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12 Analisamos, at aqui, os Captulos I e II do Ttulo da Prova, abrangendo as disposies gerais (arts. 162 a 165) e os meios de prova (arts. 166 a 266). O Captulo III, que trata dos meios de obteno de prova (arts. 217 a 236), est a merecer estudo destacado, que ca para outra oportunidade, tendo em conta o carter especco das matrias ali versadas. Impe-se esclarecer, por m, que vimos estudando o Projeto tomando por base sua congurao no anteprojeto Carvalhido, no abrangendo as eventuais modicaes que venha a sofrer nas Casas do Congresso, pois cada uma delas mereceria apreciao destacada, desnaturando, por completo, um estudo sistemtico e o todo orgnico da anlise de nossa futura legislao processual penal. Deixamos de lado, igualmente, de abordar, de forma repetitiva, assuntos que j constam da atual legislao, procurando examinar somente as principais novidades trazidas pelo Projeto (5, supra).
A SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS PELA SENTENA PENAL TRANSITADA EM JULGADO

Ricardo Miguel Sobral
Advogado; Bacharel em Administrao de Empresas (FEA-USP-RP); Mestre em Direitos Difusos e Funo Social do Direito (UNAERP); Professor Universitrio.
RESUMO A interpretao literal da Constituio, ou de apenas um artigo isoladamente, leva o operador do direito a concluses equivocadas acerca da verdadeira nalidade sistmica da norma maior. O jurista, principalmente quando busca garantir direitos fundamentais como so os direitos polticos, deve analisar hermeneuticamente todo o texto constitucional, integrando-o, ainda, com as demais regras de carter infraconstitucional, para que seja possvel, com efetividade, a real proteo dos direitos dos cidados frente ao poder do Estado. Logo, a suspenso dos direitos polticos por sentena penal condenatria transitada em julgado deve obedecer aos princpios constitucionais da individualizao da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm de respeitar os requisitos legais para a sua ocorrncia, sob pena de injustia.
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Palavras-Chave: Suspenso dos Direitos Polticos. Efeitos da Condenao. Individualizao da Pena. TITLE: Suspension of political rights by unappealable judgment. ABSTRACT The literal interpretation of the Constitution, or just one article alone, it takes the operator the right to the wrong conclusions from the true purpose of the standard systemic larger. The jurist, especially when it seeks to guarantee the fundamental rights as political rights, must examine the entire hermeneutically constitutional text, linking it also with the other rules of character who seek to infra, with effectiveness, the real protection of rights of citizens against the state power. Therefore, the suspension of political rights for criminal sentence has become nal shall comply with the constitutional principles of individualization of punishment, reasonableness and proportionality, and respect the legal requirements for their occurrence, under penalty of injustice. Keywords: Suspension of Political Rights. The Purposes of Sentencing. Individualization of Punishment. SUMRIO I Introduo. II Os Direitos Polticos. III Perda ou Suspenso do Direito Poltico. IV Da Necessidade de Decretao da Perda de Direito na Sentena ou Lei Regulamentadora. V Consideraes Finais. Bibliograa.
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I INTRODUO Nas sociedades modernas, diante da necessidade de xao de regras objetivas de organizao do Estado, bem como de atender ao clamor social para conter o poder absoluto desse mesmo Estado contra seus indivduos, aps o despotismo dos Estados absolutistas, foram elaborados, principalmente depois da Revoluo Francesa e da Independncia Norte-Americana, as Constituies escritas. As Constituies modernas, no mais apenas cartas de princpios, so, a partir de ento, dotadas de eccia jurdica, tendo como nalidade, segundo Karl Loewenstein: I organizar os poderes do Estado, evitando a concentrao nas mos de um governante autocrtico; II mnimo irredutvel da Constituio, atravs de distribuio e limitao do poder (cheks and balances); III soberania popular; IV mtodo racional de reforma da constituio (mutao constitucional); V garantir direitos fundamentais e liberdades individuais(1). Lenio Streck dene que a Constituio uma inveno destinada democracia exatamente porque possui o valor simblico que, ao mesmo tempo em que assegura o exerccio de minorias e maiorias, impede que o prprio regime democrtico seja solapado por regras que ultrapassem os limites que ela mesma a Constituio estabeleceu para o futuro(2). Ademais, alm do momento histrico mundial (ps segunda guerra mundial), preciso ressaltar o momento histrico em que foi promulgada a atual Constituio 1998. Surgiu depois de duas dcadas de segregao de direitos pelo governo ditatorial e, apesar de ser formalmente atrelada s regras anteriores, materialmente consubstanciada de normas garantistas, buscando evidenciar, em seu texto, uma gama enorme de direitos, sem, contudo, excluir outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte(3). Dentre os direitos explcitos, ou melhor, no apenas como direito, mas tambm como fundamento do prprio Estado Democrtico de Direito, previu logo em seu 1 artigo, devido sua fundamental importncia, o direito cidadania(4). Apesar de pilar do atual Estado brasileiro, a prpria Carta Maior tratou a cidadania de forma no absoluta, ou seja, em casos especcos em que a lei expressamente determinar poder-se- restringi-la. Mais precisamente no Ttulo II, Captulo IV, que versa sobre os direitos polticos, em seu art. 15, regulamentou que vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II incapacidade civil absoluta; III condenao criminal
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduccin y estudio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1964. p. 153. (2) STRECK, Lenio Luiz. Caderno de direito constitucional. Porto Alegre: Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, 2006. p. 22. (3) Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05.10.88. DOU, Braslia, DF , 05.10.88, art. 5, 2. (4) Idem. Art. 1, inciso II.
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transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4(5). Desse modo, cuidou tal artigo de expressar, conforme interpretao de Jos Afonso da Silva, os casos de perda incisos I e IV , por consistirem em restrio denitiva da cidadania, bem como os casos de suspenso incisos II, III e V , limitao que cessa automaticamente assim que no mais se enquadrar em uma das referidas causas suspensivas(6). Neste trabalho, analisa-se especicamente a hiptese de suspenso dos direitos polticos enquanto durarem os efeitos da sentena criminal transitada em julgado (inciso III). Apesar de envolver o direito de votar e de ser votado, d-se enfoque cidadania passiva, pela maior interferncia do indivduo, de forma isolada, no sistema eleitoral e na prpria essncia de uma sociedade que vive em um Estado Democrtico de Direito. Aprofundando-se a discusso da aplicabilidade de tal norma, confrontando-a com a classicao de Jos Afonso da Silva, com o princpio da individualizao da pena, buscando-se o carter restritivo por meio da hermenutica constitucional, analisada de forma sistmica com todo o ordenamento jurdico, principalmente com as alneas a e b do art. 92 do Cdigo Penal, que regulamenta os efeitos da condenao. Por m, ante o carter inegvel e de vital importncia do direito poltico passivo em um pas que se classica como um Estado Democrtico de Direito, tanto que a Carta Republicana de 1988 destinou um captulo exclusivo para a sua abordagem, devem-se analisar as possibilidades de restrio de direitos com ressalvas, no lhes conferindo efeitos automticos, por atacar diretamente direito fundamental do cidado. II OS DIREITOS POLTICOS Os direitos polticos consistem em prerrogativas, atributos, faculdades ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu pas, interveno direta ou s indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo de seus direitos(7). Verica-se, pois, que direito poltico est relacionado com o conceito de cidadania, diferentemente do conceito de nacionalidade. Segundo Jos Afonso da Silva, cidado, no direito brasileiro, o indivduo que seja titular dos direitos polticos de votar e ser votado e suas consequncias. Nacionalidade conceito mais amplo de cidadania, e pressuposto desta, uma vez que s titular de nacionalidade brasileira pode
Idem. Art. 15. SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 33. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 382-383. (7) PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia/Servio de documentao. 1958. p. 458.
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ser cidado(8), ou, ainda, correlaciona a nacionalidade ao vnculo ao territrio estatal por nascimento ou naturalizao, e a cidadania ao status ligado ao regime Poltico. Elucidando qualquer dvida sobre o tema, Manoel Gonalves Ferreira Filho leciona que: Todavia, largamente difundido, no Brasil, o uso da expresso cidado para designar todo e qualquer nacional. Em realidade, a bem da clareza, se deve caracterizar a nacionalidade com status cujo contedo s se esclarece por contraposio ao do estrangeiro (no nosso Direito, basicamente, o nacional tem mais que o estrangeiro a inexpulsabilidade e a impossibilidade de extradio, quanto a direitos, e o servio militar, quanto a obrigaes). Por sua vez, a cidadania (em sentido estrito) o status de nacional acrescido dos direitos polticos (stricto sensu), isto , poder participar do processo governamental, sobretudo pelo voto. Destarte, a nacionalidade no Direito brasileiro condio necessria, mas no suciente de cidadania(9). Por sua vez, a cidadania subdividida em duas modalidades: ativa e passiva. A cidadania ativa consiste no direito/dever poltico de votar, de escolher livremente seus representantes para que exeram o poder em seu nome. A Constituio, ao regulament-la, disciplinou no art. 14, 1 e 2 a regra da obrigatoriedade, caracterizando, portanto, a responsabilidade do eleitor, para todos os maiores de 18 anos. No entanto, a algumas categorias estipulou apenas o critrio contemplativo (maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, analfabetos e maiores de setenta). Em contrapartida, restringiu de forma absoluta os estrangeiros e os conscritos, estes ltimos durante o perodo de servio militar obrigatrio. J a cidadania passiva, tambm chamada de elegibilidade, em razo de sua importncia, sofre limitaes explcitas nos 3 e 4 do mesmo artigo, mas estas no absolutas, por proibir a eleio de inalistveis e analfabetos, bem como exigir: I nacionalidade brasileira; II o pleno exerccio dos direitos polticos; III o alistamento eleitoral; IV o domiclio eleitoral na circunscrio; V a liao partidria; VI a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Limitou esse direito, ainda, nas seguintes situaes: 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente. 6 Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.
SILVA. Jos Afonso da. Op. cit., p. 346. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 20. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 98-99.
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7 So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consanguneos ou ans, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. 8 O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade; 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a m de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a inuncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. 10. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude.
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11. A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f. Conclui-se que a Carta Maior rmou um regramento bem mais complexo para aqueles que possam ser detentores de mandatos eletivos, buscando sempre condies existenciais mnimas para a representao adequada do poder soberano do povo. III PERDA OU SUSPENSO DO DIREITO POLTICO O ponto de partida deste tpico embasado na taxativa previso constitucional de limitao da restrio dos direitos polticos, elencada no captulo IV da Carta Maior de 1988, no art. 15, que determina ser vedada a cassao dos direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II Incapacidade civil absoluta; III Condenao criminal transitada em julgado (g.n.); IV Recusa de cumprir obrigao a todos impostas ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VII; V Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4(10). A anlise apriorstica do texto normativo susocitado leva concluso de que a sentena penal condenatria automaticamente culmina na perda ou suspenso dos direitos polticos do sentenciado, no entanto, a matria deve ser analisada a fundo.
(10) BRASIL.
Op. cit., art. 15.
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Pedro Lenza, ao discorrer sobre a eccia e a aplicabilidade das normas constitucionais, embasado nos ensinamentos de Jos Afonso da Silva, distingue as normas constitucionais, quanto sua eccia, da seguinte forma: a) eccia plena com aplicabilidade direta, imediata e integral; b) eccia contida ou prospectiva que tem aplicabilidade direta e imediata, mas provavelmente no integral; e, por m, c) eccia limitada com aplicabilidade mediata e reduzida, ou, ainda, aplicabilidade diferida(11). A aplicabilidade imediata e direta do art. 15, III, est em consonncia com a doutrina constitucionalista ptria, devendo, porm, reconhecer-se que a lei infraconstitucional reduziu sua amplitude, enquadrando a norma s de eccia contida que, segundo Michel Temer, tambm podem ser chamadas de normas constitucionais de eccia redutvel ou restringvel e so aquelas que tm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional(12). Segundo Pedro Lenza, embora tenham condies de, quando da promulgao da nova Constituio, produzir todos os seus efeitos, poder a norma infraconstitucional reduzir sua abrangncia(13). A previso constitucional da possibilidade de restrio da referida norma encontra-se claramente evidenciada e, alm disso, protegida sobre o manto dos direitos fundamentais, no art. 5 da Lei Magna, que, em seu inciso XLVI, alnea e, assim determina: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos(14) (g.n.). O direito individualizao da pena matria pacca no ordenamento ptrio, sendo tema de profunda discusso no HC 82.959-7/SP, que concretiza tal direito e, ainda, no voto do Ministro Cezar Peluso, citando as lies de Canotilho: Ao cuidar do regime das leis restritivas de direitos fundamentais, ensina que compreende ele trs instncias: 1, delimitao do mbito de proteo da norma; 2, averiguao do tipo, natureza e nalidade da restrio; e, 3, controle de observncia dos limites estabelecidos pela Constituio s leis restritivas (problema do limite de limites). Tais instncias funcionam como critrio de interpretao-aplicao das normas restritivas de direito, liberdades e garantias. Dentro do mbito da 3 instncia limite de limites enquadra-se a exigncia de autorizao de restrio expressa, que, nas palavras do eminente constitucionalista portugus, tem como objectivo obrigar o legislador a procurar sempre nas mesmas normas constitucionais o fundamento concreto para o exerccio de sua competncia de restrio de direitos, liberdades e garantias, e criar segurana jurdica nos cidados,
(11) LENZA,
Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 135-137. (12) TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 24. (13) Idem, Ibidem. p. 136. (14) BRASIL. Op. cit., art. 5, inciso XLVI.
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que podero contar com a inexistncia de medidas restritivas de direito fora dos casos expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeito a reserva de leis restritivas. E, acrescenta: a exigncia de autorizao constitucional expressa visa exercer uma funo de advertncia (warnfunktion) relativamente ao legislador, tornando-o consciente do signicado e alcance da limitao de direitos, liberdades e garantias, e construir uma norma de proibio, pois sob reserva de lei restritiva no se podero englobar outros direitos, salvo os autorizados pela Constituio(15). Alm disso, a Constituio deve ser analisada visando ampliao dos direitos individuais, eliminando, ao mximo, os critrios de restrio, sempre respeitando o Estado Democrtico de Direito. Confrontando a eccia normativa constitucional com os princpios basilares do Estado Democrtico de Direto deve-se, ainda, analisar as demais normas regulamentadoras, a m de se obter uma viso sistmica do ordenamento. Lenio Streck, ao discorrer sobre a hermenutica constitucional, ensina que: de h muito venho sustentando que o problema da interpretao jurdica no um problema (meramente) lingustico de determinao das signicaes apenas textuais dos textos jurdicos. Em verdade, a superao do modelo interpretativo lingustico-textual (que separa/distingue a interpretao da aplicao) no prescinde da assuno do ponto de vista lingustico, condio de possibilidade para o processo de compreenso do fenmeno jurdico. Da o lugar cimeiro assumido pela linguagem nesta quadra do tempo. Trata-se, fundamentalmente, de compreender as condies de possibilidade de nosso prprio processo de compreenso, o que se tornou possvel com a revoluo copernicana representada pela superao da relao objeticante sujeito-objeto. Ou seja, evidente que no h s textos; o que h so normas (porque a norma o resultado da interpretao do texto). Mas tambm no h somente normas, porque nelas est contida a normatividade que abrange a realizao concreta do Direito. A norma o locus do acontecer (Ereignen) da problemtico-judicativa realizao concreta do Direito. Da que o problema da interpretao jurdica, enquanto problema normativo, um problema da concreta realizao normativa do Direito, como bem assinala o mestre Castanheira Neves. Trata-se, enm, de dar um salto sobre as concepes hermenuticas que entendem o processo interpretativo como parte de um processo em que o intrprete extrai o exato sentido da norma (sic), como se fosse possvel isolar a norma de sua concretizao (questo que sempre preocupou o mestre coimbro). Ora, no h pura interpretao; no h hermenutica pura. Hermenutica faticidade, vida, existncia, realidade; condio de ser no mundo. A interpretao no se autonomiza da aplicao. Por isso, Gadamer supera as trs
(15) BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82.959-7/SP , Rel. Min. Marco Aurlio de Melo, voto Min. Cesar Peluso, DOU 01.09.06, p. 46 apud CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 411.
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subtilitas pela applicatio, cujo resultado a coisa mesma (Sache selbst), o caso em sua singularidade, enm, o caso decidendo. Desse modo, interpretar no colocar capas de sentido aos casos; tampouco interpretar signica investigar o sentido da norma enquanto objeticao cultural, desontologizada. Os casos j so e somente so jurdico-concretos. Com isso, possvel ultrapassar tambm o problema do suposto fundamento (metafsico) do conhecimento (veja-se, para tanto, o insupervel trilema de Mnchhausen). O fundamento um modo de ser; interpretao aplicativa. , pois, applicatio. Por isso o acerto e a genial armao de Castanheira Neves: a interpretao o resultado de seu resultado(16). O STF j enfrentou o assunto, mas, de forma no unnime, entendeu, em outro momento histrico, pela aplicabilidade imediata do dispositivo. No entanto, o Ministro Diniz de Andrada asseverou que: Vejo no inciso III do art. 15 da Constituio um comando que no pode ser isolado na sua interpretao. Ele possui uma inspirao tica, mas, na verdade, encerra uma sano de natureza penal, no por certo uma sano penal de ordem direta. Em verdade, a meu ver, o que se apresenta uma permisso ao legislador ordinrio para denir na lei as condenaes que esto sujeitas suspenso de direitos, em face da natureza do crime ou da pena. Justico meu entendimento: a Constituio, no art. 5, inciso XXXIX, consagra o princpio de que no h pena sem prvia cominao legal, e no inciso XLVI dispe que a lei regular a suspenso ou interdio de direitos(17) (g.n.). A partir do raciocnio acima, possvel desenvolver a seguinte ideia: o art. 15, em seu caput, no distingue perda e suspenso tal distino foi feita pela doutrina constitucionalista , sendo que as consequncias, durante a vigncia da restrio, so exatamente as mesmas. Ademais, o Cdigo Penal delimita os efeitos da condenao, objetivamente os da perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, nos quais a perda considerada em amplo sentido, ou seja, englobando tambm a suspenso. Verica-se, pois, que o legislador infraconstitucional, visando coibir a criao de penas incompatveis com o caso em concreto, decidiu regulamentar a perda dos referidos direitos em razo do quantum da pena privativa de liberdade. A alnea a do inciso I do art. 92 do CP determina a ocorrncia do efeito para os crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a administrao, quando da existncia de pena privativa de liberdade superior a um ano. Logo, nessa pena incorrer apenas o crime funcional, haja vista a previso legal do dever funcional. Comentando a lei, Cezar Roberto Bitencourt leciona que imprescindvel que a infrao penal tenha sido praticada com abuso de poder ou violao do dever inerente
(16) STRECK,
Lenio Luiz. Op. cit., p. 23.
(17) BRASIL. STF. RR 179.502-6/SP, Rel. Min. Moreira Alves, voto Min. Diniz de Andrada, DOU 08.10.95,
p. 09. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador /paginador.jsp?docTP=AC&docID=224548>. Acesso em: 3 nov. 2010.
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ao cargo, funo ou atividade pblicas. necessrio que o agente, de alguma forma, tenha violado os deveres que qualidade ou condio de funcionrio pblico lhe impe(18). Por seu turno, Julio Fabbrini Mirabete, de forma ainda mais contundente, leciona, ao comentar a alterao legislativa que introduziu a alnea a ao art. 92 do CP, que dando relevncia ao desvalor da conduta praticada nas atribuies que so prprias do agente pblico, no se aplica o dispositivo ao funcionrio que agiu na qualidade de particular, fora de suas funes(19). Trata a alnea a de crime prprio, restrito ao funcionrio pblico no exerccio de sua funo ou outro que se enquadre como tal, mesmo que momentaneamente, enquanto cumpriu a alnea b de regulamentar os efeitos da condenao para os crimes comuns, ou seja, todos os restantes no contemplados na alnea anterior. Na regulamentao especca da alnea b houve a xao de pena mnima igual ou superior a 4 (quatro) anos para aqueles crimes em que o agente no detinha dever funcional. Tal controvrsia j foi tema de debate dos TJs, do STJ e do STF . O STJ, ao analisar um caso concreto, nos embargos de declarao no HC 106.292/RJ, de relatoria do Ministro Og Fernandes, concluiu exatamente nos termos da fundamentao acima, conforme ementa da referida deciso: EMBARGOS DE DECLARAO EM HABEAS CORPUS. PERDA DO CARGO PBLICO. ART. 92, I, DO CP. CRIME COMETIDO ANTES DA EDIO DA LEI N 9.268/96. OMISSO VERIFICADA. 1. No caso, observa-se que o crime foi cometido antes da Lei n 9.268/96, que modicou a letra do art. 92, I, do Cdigo Penal, que versa sobre a perda do cargo em razo de sentena penal condenatria, na hiptese de crime praticado com abuso de poder ou dever para com a Administrao Pblica, quando aplicada pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano. 2. A perda do cargo , funo pblica ou mandato eletivo, antes da alterao introduzida pela Lei n 9.268/96, era decretada somente quando a pena xada fosse superior a 4 (quatro) anos. 3. Portanto, em face do princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, no se aplicam, na hiptese dos autos, os efeitos secundrios da sentena penal condenatria previstos no art. 92, I, do CP, porquanto os fatos ocorreram em 1995 e a pena redimensionada por esta Corte no alcana quatro anos. 4. Embargos de declarao acolhidos para, sanada a omisso apontada, excluir da condenao a pena acessria relativa perda do cargo pblico.(20) O Ministro acolheu os embargos, reconhecendo a omisso no referido acrdo, cuja ementa a seguinte: Perda do cargo pblico. Subsistncia apenas se pena corporal
(18) BITENCOURT,
Cezar Roberto. Cdigo Penal comentado. 5. ed. Atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 248. (19) MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 693. (20) BRASIL, STJ. EDcl no HC 102.292/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DOU 14.12.09. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=7167725&sReg=200 801034693&sData=20091214&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 15 out. 2010.
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ultrapassar 4 anos. Reviso da dosimetria da pena que deve alcanar a determinao de perda de cargo pblico, imposta como efeito da condenao(21). Alm da posio do Tribunal Superior referente s matrias infraconstitucionais, o STF , ao analisar outro caso concreto, tambm se posicionou na mesma esteira, reconhecendo o critrio funcional do agente para o enquadramento da perda dos direitos polticos. O relator, Ministro Seplveda Pertence, ao julgar o RE 418.8767/MT, datado de 30 de maro de 2004, conferiu aplicabilidade imediata ao art. 15, III, da CR. Todavia, ao analisar o teor da discusso, verica-se que a aplicabilidade dar-sede acordo com os prazos xados no art. 92, I, do CP, admitindo, assim, sua eccia contida. Na discusso do citado recurso extraordinrio, pelo Ministro Marco Aurlio Mello foi dito que: Procurei dar um sentido prtico, um sentido fsico, um sentido concreto a esta ltima previso: enquanto durarem seus efeitos. Apontei que poderamos ter mesmo uma condenao criminal, transitada em julgado, por acidente de trnsito leses corporais. A se caminharia, numa viso abrangente desses direitos polticos, para a aplicao do princpio a ferro e fogo.(22) O fundamento da deciso aplicada naquele caso foi, to somente, embasado pela xao de pena punitiva de liberdade superior ao mnimo de 4 (quatro) anos, conforme transcrio abaixo exposta. Colhe-se no voto do il. Relator, Desembargador Flvio Jos Bertin (s. 69/70): (...) incide ainda o efeito especco da condenao consistente na perda do cargo eletivo do acusado, posto que a pena a ele aplicada superior a 04 (quatro) anos de recluso ou deteno, ex vi legis, o art. 92, I, b, do CP, e bem como ensina Mirabete: A segunda hiptese de perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo ocorre no caso de condenao transitada em julgado quando imposta pena superior a quatro anos de recluso ou deteno, independente de natureza ou espcie de crime cometido (In: Cdigo Penal comentado. Atlas, 2000. p. 489). Assim, in casu, o presente decisum subsume-se a requisito objetivo ensejador do efeito extrapenal captador da declarao expressa de perda de mandato eletivo do Edil condenado a reprimenda de 12 (doze) anos de recluso por crime de homicdio. (...) Aps o trnsito em julgado.(23) Nesse sentido, concluiu o revisor, Desembargador Manoel Ornellas de Almeida, que sendo a sano superior a 04 (quatro) anos e o ru detentor de cargo eletivo, dever perd-lo em face da condenao(24).
Ibidem. STF . RE 418.876-7/MT, Rel. Min. Seplveda Pertence, voto Min. Marco Aurlio Mello, DOU 25.06.04, p. 25. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador. jsp?docTP=AC&docID=368432>. Acesso em: 4 nov. 2010. (23) Idem, Ibidem. (24) Idem, Ibidem.
(21) Idem, (22) BRASIL.
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Seplveda Pertence, no RE 179.502-6, sobre o tema, votou da seguinte forma: No h dizer que a letra do art. 15, III, no comporta a restrio por lei ordinria do seu mbito de incidncia. A interpretao literal de um dispositivo sempre e apenas uma hiptese de concluso hermenutica, que o contexto sistemtico em que est inserida pode desmentir e, de fato, frequentemente inrma. De resto, para dizer da aplicabilidade imediata ou da dependncia de regulamentao por lei de determinada norma constitucional, no basta jamais ao interpreto o alcance lgico de seu teor literal: a soluo do problema frequentemente no dispensar um juzo de razoabilidade, sobre as consequncias de emprestar de logo, eccia plena ao dispositivo constitucional, sem os temperamentos e as redues teleolgicas que lhe podero trazer a concretizao legislativa do ditame da Lei Fundamental. A hiptese exemplar, pois evidente o rigor extremado a que levaria, em casos numerosos, a imposio da perda da condio de elegibilidade em consequncia de toda e qualquer condenao penal, ainda quando resultante de infrao de mnima gravidade. Por isso, extremamente signicativo que nem os mais convictos da aplicabilidade imediata do art. 15, III, da CF , levem a tese s suas ltimas consequncias.(25) Por m, Dalmo Dallari taxa a privao do direito poltico como morte civil, diante da perda da possibilidade de participao do indivduo no governo(26). Tal ponderao se faz necessria para adequar-se s situaes concretas existentes no atual Estado Democrtico brasileiro, evitando a ocorrncia de teratologia, como, por exemplo, uma condenao de acidente de trnsito, com pena de apenas alguns meses, acarretar a suspenso de direitos polticos do Presidente da Repblica. IV DA NECESSIDADE DE DECRETAO DA PERDA DE DIREITO NA SENTENA OU LEI REGULAMENTADORA Novamente preciso analisar a legislao como um sistema. O art. 92, em seu pargrafo nico, explicito em mencionar que os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena(27). O posicionamento dos penalistas coeso nesse sentido. Bitencourt esclarece que os efeitos especcos da condenao no so automticos, dependem de motivao na sentena(28). Por sua vez, Mirabete arma que exige-se, assim, que o juiz examine
(25) BRASIL.
Op. cit., p. 21. Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 19. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 159-160. Na verdade, a cassao dos direitos polticos uma sano extremamente grave, signicando, numa democracia representativa, verdadeira morte civil, pois o indivduo privado de tais direitos perde a possibilidade de participar do governo, no tendo como inuir sobre a poltica do Estado e sobre a xao das regras de comportamento social a que estar sujeito, o que equivale a dizer, em ltima anlise, que em relao a esse indivduo o Estado deixa de ser democrtico. (27) BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 24 set. 2010. (28) BITENCOURT, Carlos Roberto. Op. cit., p. 248.
(26) DALLARI,
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os requisitos objetivos e subjetivos do fato, e a decretao deve ser reservada aos casos de maior gravidade(29). Desse modo, ca claro que, em regra, a perda de direito poltico deve ser motivada em sentena pela restrio da eccia do mandamento constitucional previsto no art. 15, III, da CR. Todavia, o ordenamento jurdico, em razo da vontade legislativa, xou determinados tipos penais em que o efeito ser automtico. Sem dvida, o legislador infraconstitucional buscou tutelar determinados direitos, pela prpria lesividade da conduta, sem que houvesse, necessariamente, a respectiva fundamentao e determinao expressa na sentena condenatria. Verica-se, portanto, que o sistema legal ptrio, atravs da legislao infraconstitucional, incumbiu-se de enumerar as excees regra geral do Cdigo Penal, prevendo, como nos exemplos abaixo, os casos de perda ou suspenso automtica dos direitos polticos ou, ainda, com pena privativa de liberdade distinta. Alm do mais, caso no fosse essa a regra, no haveria necessidade alguma de tais previses, o que no ocorre na prtica, por mais que assim fundamente a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores. A Lei de Improbidade Administrativa, Lei n 8.429/92, prev, em seu art. 12, com a redao alterada pela Lei n 12.120/09, que haver: a) inciso I a perda da funo pblica ou suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, com relao s condutas descritas no art. 9; b) inciso II a perda da funo pblica ou suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, com relao s condutas descritas no art. 10; c) inciso III a perda da funo pblica ou suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, com relao s condutas descritas no art. 11(30). Apesar de a Lei de Improbidade Administrativa prever a perda ou suspenso dos direitos nos arts. 9, 10 e 11, e no caput do art. 12, ponderando sobre a gravidade da condenao, no torna o efeito da condenao automtico, mas aplicvel de acordo com gravidade do fato. Outra norma infraconstitucional que implica na perda ou suspenso automtica de direitos polticos a Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, que regulamenta os crimes de tortura. No art. 5 h taxativa determinao de que a condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada(31). No h dvida de que a perda ou suspenso de direito poltico em razo de sentena penal condenatria o objetivo maior do art. 15, III, da CF/88. Tambm no h dvida quanto existncia de ampla regulamentao na legislao infraconstitucional, que determina a necessidade de condenao do efeito especco na sentena, devidamente fundamentada e sempre que a gravidade do ato lesivo assim exigir,
(29) MIRABETE, (30) BRASIL.
Julio Fabbrini. Op. cit., p. 698. Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/ L8429.htm>. Acesso em: 24 set. 2010. (31) BRASIL. Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/ L9455.htm>. Acesso em: 24 set. 2010.
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sob pena de se conceder ao efeito uma restrio ao condenado signicativamente superior prpria pena, contrariando toda a lgica do sistema penal. V CONSIDERAES FINAIS A Constituio, dotada de eccia normativa no atual Estado Democrtico de Direito, tem que ser analisada em conjunto com os princpios norteadores do prprio Estado, principalmente quando se verica a nalidade de proteo de direitos fundamentais e garantias individuais. A soberania popular e a cidadania so exercidas pela participao do povo no jogo democrtico. Tal participao s possvel diante da amplitude dos direitos polticos, conseguida atravs da evoluo histrica do processo, sempre em busca, pelo menos ideologicamente, de uma real democracia. A perda ou suspenso dos direitos polticos, verdadeira morte civil, nas palavras de Dalmo Dallari, ocorre apenas em casos especcos, adequando-se aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando, no caso concreto, a teratologia, pois, em diversas situaes, podero existir efeitos da condenao gravemente danosos, completamente desproporcionais s condutas. Pela gravidade do efeito no possvel sua anlise extensiva, condicionando sua ocorrncia, como regra geral, apenas aos casos em que seja decretada a restrio na sentena penal condenatria, excetuando, apenas, casos especcos em que a prpria lei, em razo do bem jurdico tutelado, explicita a perda ou suspenso do direito poltico do infrator. Tal fato se verica nos crimes de tortura e de improbidade administrativa. Ademais, interpretar o art. 15, III, da CR/88, de forma expansiva, colide frontalmente com a viso ora defendida, posto que culminaria na restrio da capacidade eleitoral ativa (jus sufragii) e da passiva (jus honorum), alm de afrontar a previso constitucional da individualizao da pena direito fundamental previsto no art. 5, XLVI, da CR. Essa individualizao direito de todos, cumprindo ao Estado o dever de punir cada caso individualmente, na medida da gravidade da conduta e da lesividade do fato tpico. Por m, a hermenutica constitucional caminha no sentido contrrio ao da interpretao literal e isolada de texto de lei, devendo, no caso em anlise, a partir de uma viso sistmica, ser o art. 15, III, classicado como norma de eccia contida, pela expressa determinao da alnea e do inciso XLVI do art. 5, que prev que compete lei regulamentar a suspenso ou interdio de direitos, o que ocorre exatamente nessa ordem no art. 92, I, II e III, bem como em seu pargrafo nico. No caso da interpretao automtica do referido artigo, em casos menos gravosos, haver completa inverso dos valores, acarretando em efeitos da condenao excessivamente mais danosos do que a prpria pena, em claro desacordo com o direito e com a prpria noo de justia.
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BIBLIOGRAFIA BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal comentado. 5. ed. Atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Dirio Ocial da Unio, Braslia, DF , 5 out. 1988. ______. Decreto-Lei n 2.848/1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 24 set. 2010. ______. Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 24 set. 2010. ______. Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997. Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L9455.htm>. Acesso: 24 set. 2010. ______. Superior Tribunal de Justia. EDcl no Habeas Corpus 102.292/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DOU 14.12.09. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=7167725&sReg=20080103 4693&sData=20091214&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 15 out. 2010. ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82.959-7/SP, Rel. Min. Marco Aurlio Mello, DOU 01.09.06. ______. ______. Recurso Extraordinrio 179.502-6/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DOU 08.10.95. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador. jsp?docTP=AC&docID=224548>. Acesso em: 3 nov. 2010. ______. ______. Recurso Extraordinrio 418.876-7/MT, Rel. Min. Seplveda Pertence, DOU 25.06.04. Disponvel em: <http://redir. stf.jus.br/paginador/paginador. jsp?docTP=AC&docID=368432>. Acesso em: 4 nov. 2010. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 20. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1993. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduccin y estudio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1964. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia/Servio de documentao, 1958. SILVA, Jos Afonso. Direito constitucional positivo. 33. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010. STRECK, Lenio Luiz. Caderno de direito constitucional. Porto Alegre: Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, 2006. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2010.
ESTUPRO: O NOVO CRIME E A SUA ADEQUADA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Orlando Faccini Neto
Juiz de Direito no Rio Grande do Sul; Doutorando em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; Mestre em Direito Pblico pela Unisinos/RS; Especialista em Direito Constitucional pela Ulbra/RS; Professor da Escola Superior da Magistratura/RS e da Universidade de Passo Fundo UPF/RS.
RESUMO O artigo pretende analisar a atual redao do art. 213 do Cdigo Penal, dando soluo s hipteses de pluralidade de condutas, sob os pontos de vista (a) constitucional; (b) dogmtico; e (c) das razes legislativas que levaram mudana da lei. Palavras-Chave: Estupro. Pluralidade de Condutas. TITLE: Rape: the new crime and its proper constitutional interpretation. ABSTRACT The paper analyzes the current wording of article 213 of the Criminal Code, giving solution to the hypotheses of multiple ducts, under the views (a) constitutional, (b) dogmatic and (c) the reasons that led to legislative change in the law. Keywords: Rape. Plurality of Criminal Conducts. 1. bastante modesta a pretenso deste texto. No pretendemos aludir a questes abstratas, quase sempre problemticas na dogmtica penal, mas, sim, questionar a maneira pela qual se vem interpretar o art. 213 do CP, que revela a incriminao do estupro, aps alterao legislativa que, a essa altura, j conhecida de todos. Veremos, porm, que a tese prevalecente induz-nos a apontar sintomas eloquentes do modo como atuamos em Direito Penal; e isso, diga-se logo, sinaliza dois srios problemas: o primeiro, consistente numa abdicao quase total em xaremse as relaes que se devem estabelecer entre a Constituio e o Direito Penal. O segundo, por se desconsiderar, quase como se no existisse, a trajetria histrica pela qual se forjaram certos tipos penais, em ordem a no superarmos a to antiga quanto ultrapassada assero de que a interpretao jurdica faz-se unicamente consoante uma potencial vontade da lei, que se isola de tudo, at mesmo da pretenso parlamentar que lhe deu ensejo. 2. Vamos logo colocao de nosso problema: os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, antes do advento da Lei n 12.015/09, estavam redigidos, no campo legislativo, em duas ordens distintas de incriminao. O art. 213 do CP, com efeito, assinalava o crime de constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, ao passo que o art. 214 da mesma lei proibia constranger algum,
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mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Para ambas as situaes, previa-se a mesma pena de recluso, no patamar varivel de 6 a 10 anos. Numa sntese, cometia o crime de estupro aquele que sujeitava a mulher, mediante violncia ou grave ameaa, conjuno carnal, ou seja, prtica consistente em coito vagnico, de maneira que outro ato libidinoso diverso desse, como o coito anal e a felao, ensejaria a tipicao do atentado violento ao pudor. Embora os crimes de estupro e atentado violento ao pudor fossem do mesmo gnero, porquanto consubstanciavam leso ao mesmo bem jurdico, no eram, entretanto, da mesma espcie, sendo, por conseguinte, intensas as discusses acerca das modalidades de concurso de crimes a serem adotadas no tocante aos delitos sexuais em exame. Mesmo existindo doutrina e jurisprudncia minoritrias, tendentes a acatar a viabilidade do reconhecimento da continuidade delitiva ou do concurso formal entre eles quando o autor do crime adotasse conduta plural, como seja mais de uma prtica sexual no consentida pela vtima , essas, de fato, no se mostravam as solues mais acertadas, inclusive conforme decidiam os Tribunais Superiores. A impossibilidade de se reconhecer o crime continuado em relao aos tipos penais dos arts. 213 e 214 do CP era claramente manifestada nos julgados do STF(1), segundo o qual, em tal circunstncia, ter-se-ia o concurso material de crimes. Com a edio da Lei n 12.015/09, os posicionamentos que antes pareciam consolidados voltaram a propiciar discusso, visto que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram reunidos em uma nica gura tpica, qual seja, a do art. 213 do CP , cuja redao, conta da alterao legislativa, passou a ser a seguinte: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar e permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A indagao est em saber de que modo, na atualidade, a pluralidade de atos sexuais realizados contra a mesma vtima antes conducentes ao concurso material , havero de ser tratados, nos termos da nova legislao. Essa a pergunta que tentaremos responder, e a depender da resposta, no nos esqueamos, car por denir a situao daqueles condenados por estupro e atentado violento ao pudor, sob o plio da lei antiga. 3. Comecemos pelo mais simples: antes da modicao legal, somente poderia ser sujeito ativo do crime de estupro o homem exceto, claro, as hipteses de
Vejamos apenas dois arestos, in verbis: A anlise do crime continuado envolve o reexame de fatos e provas, o que, em princpio, invivel na estreita via do HC. Precedentes (HC 91.895, Rel. Min. Menezes Direito, DJe-147 de 08.08.08; e HC 92.758, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 03.12.07). Ademais, segundo julgados do STF (HC 94.714, Rel Min Crmen Lcia, julgado em 28.10.08; e HC 89.770, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 06.11.06, p. 51), no h espao, no caso, para o afastamento do concurso material e o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Ordem denegada. (HC 94.504/RS; Rel. Min. Joaquim Barbosa; j. 23.06.09; 2 T.). O pensamento majoritrio do STF recusa o reconhecimento da continuidade delitiva se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor so praticados de forma autnoma, ainda que se trate de uma nica vtima. No caso, o atentado violento ao pudor no foi praticado como preldio do coito ou como meio para a consumao do crime de estupro. Ato libidinoso diverso da conjuno carnal, ocorrido de modo independente do crime de estupro. Precedentes. 3. HC indeferido. (HC 100.314/RS; Rel. Min. Carlos Britto; j. 22.09.08; 1 T.).
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participao, que aqui no importam , e, consequentemente, como vtima gurava necessariamente a mulher. Fazer um inventrio da doutrina a esse respeito completamente despiciendo, visto tratar-se de uma evidncia. O mesmo, contudo, no ocorria quando o crime era o de atentado violento ao pudor, uma vez que homens e mulheres poderiam gurar tanto na condio de vtima como na qualidade de sujeito ativo deste delito. Tem sido constante a omisso, no debate sobre os corolrios da nova lei, que, na tentativa de buscar uma homogeneidade entre os componentes de nossa sociedade, moveu-se o Congresso Nacional com um escopo de atendimento ao princpio da igualdade. Pois, como sabemos, estabelece a CRFB, em seu art. 5, caput e inciso I, que todos so iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza, e, por conseguinte, visando aniquilar diferenciaes de ndole sexual, optou o legislador infraconstitucional por unir, em um mesmo tipo penal, as condutas antes englobadas nos arts. 213 e 214 do CP, adotando-se o nomen iuris de estupro. Este foi, ressaltemos este ponto, um manifesto objetivo da mudana legislativa, e teve por efeito evitar circunscrever o raio de abrangncia de um tipo penal em virtude de uma questo de gnero. Essa assero j nos impe um adendo, sobre o qual voltaremos a tratar, e que tangencia a questo de ndo deste trabalho. que parece necessrio compreender que o legislador no atua livre de qualquer peia ao desincumbir-se de sua tarefa consistente na edio de leis; h de obedecer, com efeito, aos parmetros constitucionais e h de manter a coerncia e a integridade do ordenamento jurdico, sob pena de fazer recair sobre o Poder Judicirio o dever de corrigir os rumos de potenciais desvios legislativos(2). 4. Afora isso, era uma espcie de consenso a crtica enftica quanto anterior opo legislativa, de denominar de crimes contra os costumes as violaes no mbito da liberdade sexual. Nucci, por exemplo, referia a necessidade de que se desse importncia dignidade da pessoa, afastando-se a redutora compreenso de que a gura feminina se apresentaria unicamente como objeto do desejo masculino; desse modo,
O que se poderia dizer, da mesma forma, no sentido de que as deliberaes legislativas submetem-se a controle judicial de constitucionalidade. Como cedio, a Suprema Corte Americana, desde 1803, em Marbury vs. Madison, assentou a possibilidade de os atos legislativos serem sindicados a partir da atividade judicial. Apesar das variadas discusses acerca da importante deciso, cabe transcrever o histrico de Renquist, relevante por se tratar de juiz que ocupou o cargo de Chief Justice no interregno de 1986 a 2005, in verbis: The Court decided without much hesitation that the Constitution, which had been ratied by assemblies representing all of the people of the United States, would have to prevail over an act of Congress, which was simply one branch of the federal government exercising powers delegated to it by the people through the Constitution. (...) The proposition for which the case stands in United States constitutional law that a federal court has the authority under the Constitution to declare an act of Congress unconstitutional was not seriously challenged by contemporary observers, and has remained the linchpin of our constitutional law ever since Marbury vs. Madison was handed down. RENQUIST, William H. The Supreme Court. New York: Morrow, 2001. Tambm Dworkin, em seu ltimo livro, rearma a importncia da justia constitucional, se bem deixe assinalado que: if I had to judge the American Supreme Court only on its record during the last few years, I would judge it a failure. But I believe that the overall balance of its historical impact remains positive. DWORKIN, Ronald. Justice for hedgehogs. Cambridge-London. The Belknap Press of Harvard University Press, 2011. p. 395-399.
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dizia da necessidade de a lei penal anar-se Constituio, pois na atualidade, difcil negar que h liberao saudvel da sexualidade, e no pode o legislador car cego ao mundo real, e, assim, saudava o objetivo reformista, asseverando: merece, portanto, aplauso o Anteprojeto de Lei, publicado pela Portaria n 232, de 24.03.98, do Ministrio da Justia (...) que, de incio, alterou o ttulo para Dos Crimes contra a Dignidade Sexual(3). Foi em vista de argumentos como o acima exposto que se elaborou a justicativa constante no PL n 6.744/06, que, posteriormente, ensejou a modicao no CP que estamos a abordar. Deixa-se, com isso, claro que mesmo uma anlise perfunctria da histria legislativa precedente edio da lei indica que em nenhum momento se cogitou de buscar-se, pela unicao de condutas antes tratadas em dois artigos, de reduo de pena ou minorao de consequncias penais j estabelecidas. O objetivo, insista-se, era o de (a) efetuar uma equiparao de gnero, num sentido direcionado ao atendimento do princpio da igualdade e, ademais, (b) retirar de tal espcie de delitos a compreenso de que se violavam os costumes, para assentarse que a dignidade sexual das pessoas o alvo de vilipndio diante de tais prticas(4). 5. Esbocemos um breve olhar sobre o que sucede noutras paragens. Conforme refere Costa, teria havido o que chamamos de fagocitose jurdica do art. 213 com o 214. (...) o legislador considerou o estupro de maior abrangncia do que o atentado violento ao pudor, adequando a lei brasileira a prelecionados internacionais(5). A assero parece correta. O Cdigo Penal espanhol, j no ano de 1995, considerava as condutas correspondentes aos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor um nico tipo penal. Nesse pas, a Lei n 28.704 modicou
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 779-780. Para o leitor mais desconado, tomo a liberdade de transcrever relevante trecho do Projeto de Lei: em anlise direta, tanto a conjuno carnal quanto qualquer outro ato libidinoso estariam tipicados no crime de estupro. Ambas as prticas conguram atentados liberdade sexual e, dessa forma, no h mais que se restringir o conceito do tipo apenas mulher. Realmente, o entendimento trazido pelo original Cdigo Penal de 1940 apresenta-se aqum da realidade social adotada na atualidade. quela poca, poucos eram atentados que tinham homens como sujeitos passivos. Dessa forma, naquele tempo, essa hiptese no carecia de tamanha proteo. Contrariamente, hoje o dolus malus pode ser vericado em pessoas de ambos os sexos, seja homem ou mulher. Nesse sentido, vale mencionar a recente alterao trazida nos arts. 215 e 216 do Cdigo Penal pela edio da Lei n 11.106/05. Em estudo comparativo, vale observar o seguinte: Os crimes dos arts. 213 e 214 do Cdigo Penal tm a mesma pena. Ambos so considerados crimes hediondos, tanto em suas formas simples como nas formas qualicadas. Alguns estudiosos entendem ser excessiva a pena nos casos de simples contato corporal lascivo e da contemplao lasciva, mas deve-se observar que, nesses casos, pune-se o constrangimento levado vtima, com base, intrinsecamente, nos efeitos que podem causar ao sujeito passivo. Ademais, tais crimes possuem praticamente o mesmo objeto, como j dito, no h mais a necessidade da interpretao restritiva quanto liberdade sexual da mulher no estupro. Vale lembrar que semelhante alterao foi feita no art. 216 do Cdigo Penal, pela Lei n 11.106/05, para retirar o termo mulher e inserir a palavra algum, com ampliao da sujeio passiva. Nos casos prticos, para perfeita qualicao e ampliao da pena, compete ao magistrado efetuar anlise precisa a respeito da existncia de concurso entre os dois crimes, com a possvel majorao da pena, o que efetivamente vem ocorrendo. (5) COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. Crimes contra a dignidade sexual: alteraes legislativas. Disponvel em: <http://www.tj.pa.gov.br/juizes/ELDER_LISBOA_FERREIRA_DA_COSTA/Livro_de_Crimes_Sexuais. pdf>. Acesso em: 22 jan. 2013.
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dispositivos correspondentes aos delitos perpetrados em face da liberdade sexual das pessoas, em ordem, inclusive, a um incremento das penas(6). Essa tendncia, de manter num s tipo penal as condutas de violao sexual, independente da qualidade de seu autor, j havia sido incorporada no Cdigo Penal argentino(7), no Cdigo Penal portugus(8) e na lei penal italiana. Nesse ltimo caso, alis, consoante trecho do artigo La violenza sessuale diventa reato contro la persona, publicado na imprensa italiana em 15 de fevereiro de 1996, verica-se que, como aqui, o escopo aludia a equiparar homens e mulheres como potenciais autores e vtimas de um mesmo delito, j no mais contra os costumes, mas, sim, contra a liberdade sexual dos indivduos(9).
Art. 178. El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser castigado como culpable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cuatro aos. Art. 179 Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis a doce aos. Art. 180. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin de cuatro a diez aos para las agresiones del artculo 178, y de doce a quince aos para las del artculo 179, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio. 2. Cuando los hechos se cometan por tres o ms personas actuando en grupo. 3. Cuando la vctima sea una persona especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin. 4. Cuando el delito se cometa, prevalindose de su relacin de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopcin o anes de la vctima. (7) Art. 119. Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin. La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere congurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va. En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o prisin si: a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f). (8) Art. 163. 1 Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse m, se ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo, punido com pena de priso de 1 a 8 anos. 2 Quem, abusando de autoridade resultante de uma relao de dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho, constranger outra pessoa, por meio de ordem ou ameaa no compreendida no nmero anterior, a sofrer ou praticar acto sexual de relevo, consigo ou com outrem, punido com pena de priso de at 2 anos. (9) Vejamos um trecho do texto: la legge n. 66, Norme contro la violenza sessuale, introduce la nuova del reato contro la persona di violenza sessuale. Il punto centrale della nuova disciplina rappresentato proprio dal mutamento delloggettivit giuridica dei delitti in materia di libert sessuale che, rispetto al codice Rocco, assumono la dignit di reati contro la persona e non pi di reati contro la moralit pubblica e il buon costume. Non si tratta di una pura e semplice modica verbale; al contrario si in presenza di una nuova connotazione ricca di risvolti sul piano giuridico, poich si sancisce che la libera volont dellindividuo, quella che viene a mancare quando si subisce una violenza, lelemento pi importante, risultando cos secondario il principio violato della pubblica moralit, del pubblico interesse o addirittura dellinteresse
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6. As discusses postas em exame, em relao aos crimes sexuais no ordenamento jurdico brasileiro, so: A juno das condutas que antes integravam tipos penais diferentes inviabiliza o reconhecimento do concurso material de crimes? O agente responde por um nico delito ou sujeita-se s regras de eventual concurso congurado? Se for o caso de concurso de crimes, qual a espcie que se vericar? Sem uma resposta cabal a tais indagaes, incogitvel tratar-se de novatio legis in mellius(10). Procuremos explicar, visto que agora nosso olhar retrospectivo, no sentido de analisar os efeitos da mudana legislativa aos casos que precederam a sua vigncia. Com tantos questionamentos, e uma natural oscilao das decises, to logo instaurada a nova redao do tipo penal, tudo a render debates ainda irresolvidos, era, e ainda , deveras precoce o ensejo para supor qual ser o posicionamento denitivo adotado pelos Tribunais quanto ao tema. Mais precoce, entretanto, foi a constatao de uma quase pressa de certa parcela da magistratura que, simplesmente, diante da seguinte situao: (a) algum condenado em concurso material, por estupro e atentado violento ao pudor, pena mnima de 12 anos de recluso, (b) tendo em vista o advento da nova lei, simplesmente (c) teve decotado da pena 06 anos de recluso, sem sequer proceder-se a um novo clculo da sano. Ora, pensavam: agora um s crime, portanto subsiste uma das penas somente. Muitos condenados por crimes sexuais, que estavam a descontar suas penas, foram liberados sob o inuxo dessa interpretao aodada. Pretendo deixar clara a minha posio neste ponto, j assentando ter por inaceitvel o entendimento, comumente vericado, de que um eventual lapso legislativo teria encetado a problemtica de que se trata; assim pensar corresponderia, efetivamente, a olvidar o papel do Poder Judicirio de atuar no controle constitucional do arcabouo normativo emanado do parlamento. 7. Caminhemos a outro ponto entre os mais simples, e voltaremos depois ao exame da novatio legis in mellius. A opo legislativa de unicar os tipos penais de
dello Stato: porre al centro lindividuo rappresenta un principio basilare dello stato liberale. Un aspetto altrettanto innovativo della legge riguarda la scelta del legislatore di eliminare la distinzione tra congiunzione carnale e atti di libidine, unicando la condotta delittuosa della violenza sessuale che data da atti sessuali non ulteriormente determinati, posti in essere con violenza o minaccia oppure mediante abuso di autorit. Tale formulazione, nelle intenzioni dei compilatori, avrebbe il preciso scopo di evitare che la persona offesa continui ad essere sottoposta a domande che si risolvono in una penosa umiliazione per la vittima e che in passato risultavano necessarie per il giudice, al ne di stabilire, in base al racconto della violenza subita, la fattispecie applicabile. TESIONLINE. La violenza sessuale diventa reato contro la persona. Disponvel em: <http://www.tesionline.it/news/cronologia.jsp?evid=2913>. Acesso em: 22 jan. 2013. (10) O tema da novatio legis in mellius no recebe o mesmo tratamento na legislao comparada. Apenas para exemplicar, o Cdigo Penal italiano, em seu art. 2, alude que se la legge del tempo in cui fu comesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia atata pronunciata sentenza irrevocabile. Na Itlia, percebe-se, a manuteno da segurana jurdica prepondera sobre os potenciais benefcios advindos ao condenado com a nova legislao. Certo, porm, que em uma modicao legislativa do ano de 2006, nesse pas assentou-se que se a lei posterior estabelecer apenas a pena pecuniria, para um crime antes punido com privao de liberdade, a, e s a, ser aplicada independentemente de j ter havido deciso passada em julgado.
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estupro e atentado violento ao pudor no art. 213 do CP seguramente no redundou em abolitio criminis, pois, a rigor, nenhuma conduta deixou de ser considerada criminosa. Nisso pode-se dizer que h consenso jurisprudencial(11). Observa-se que a Lei n 12.015/09 englobou duas guras penais (estupro e atentado violento ao pudor), que estavam dispostas nos arts. 213 e 214 do referido diploma penal. Assim, efetivamente, os dados tpicos do crime de atentado violento ao pudor no foram objeto de abolitio criminis. Referida lei, unicamente, transferiuos para o art. 213 do Cdigo Penal, o qual passou a disciplinar duas guras tpicas antes diversas. A Lei n 12.015/09, portanto, no descriminalizou qualquer conduta alusiva ao anterior crime de atentado violento ao pudor. Logo, no h como decretar extinta a punibilidade de eventuais condenados por esse delito. Da mesma forma, as mesmas aes tpicas continuaram submetidas mesma reprimenda penal, no patamar varivel de 06 (seis) a 10 (dez) anos de recluso. No bastasse isso, no se vislumbrou qualquer alterao signicativa dos conceitos legais de conjuno carnal e ato libidinoso, ou mesmo mudanas na forma de atuao do agente. Da podemos retornar ao tema anterior, para perguntar se podemos cogitar de novatio legis in mellius. 8. Galdino Siqueira, em seu Direito Penal Brazileiro, editado em 1921 sob a vigncia do Cdigo Penal de 1890, comentava o art. 3 do referido diploma legal no sentido de que sem a diminuio de pena no haveria espao para reconhecer-se uma nova lei como mais benca(12). Hungria, comentando o instituto sob a gide do atual Cdigo Penal, todavia antes da reforma de 1984, sustentava que uma lei nova se apresenta mais favorvel que a lei anterior, para efeito de retroatividade, no apenas quando elimina a incriminao de um fato, mas tambm quando benecia o ru, apontando as seguintes hipteses: (a) a pena cominada atualmente ao crime mais branda, quanto sua natureza, que a da lei anterior; (b) a pena atual, embora
(11) Vejamos
trs decises, em carter meramente ilustrativo: A Lei n 12.015/09 alterou a descrio de alguns crimes sexuais previstos no CP, criando, modicando e extinguindo condutas anteriormente previstas na vetusta legislao. A conduta de constranger algum a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso de conjuno carnal continua incriminada e, portanto, no se pode cogitar da abolitio criminis, na medida em que a conduta ganhou apenas e to somente, nova denominao jurdica. (Habeas Corpus, Acrdo 11.434, 5 Cmara Criminal, TJPR, Processo 0640452-8, relator Lauro Augusto Fabrcio de Melo, julgado em 21.01.2010 e publicado no DJ 317); Ao mesmo tempo em que sobreveio a revogao do art. 214 do CPB, todas as guras elementares do preceito primrio do crime de atentado violento ao pudor foram transpostas e conglomeradas, normativamente, no novo preceito multidisciplinar do art. 213 do CPB. Nesse contexto normativo, a revogao do art. 214 do CPB no importa em qualquer espcie de abolitio criminis, mas na absoro das suas elementares pelo novo preceito do art. 213 do CPB, da resultando a constituio de um tipo penal nico, no qual reunidas todas as condutas que, antes, constituam crimes autnomos, distintos e inconfundveis entre si. (ACr 70030812390, 6 Cmara Criminal, TJRS, Relator: Aymor Roque Pottes de Mello, j. 12.11.09); Com o advento da Lei n 12.015/09, as condutas descritas no aludido dispositivo legal (art. 214 do CP) foram transportadas e passaram a integrar o tipo penal previsto no art. 213 do CP Conduta tpica contra a nova gura do vulnervel Inocorrncia das hipteses de abolitio criminis. Condenao de rigor. Ordem denegada (Voto n 17.318, HC 99009285251-5, TJSP, Relator Salles Abreu). (12) SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1921. p. 56-60.
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da mesma natureza, menos rigorosa quanto ao modo de execuo; (c) o quantum da pena in abstracto reduzido ou, mantido esse quantum, o critrio de sua medida in concreto menos rgido que o da lei anterior; (d) so reconhecidas circunstncias que inuem favoravelmente na gradao ou medida da pena (atenuantes, causas de especial diminuio de pena ou condies de menor punibilidade), alheias lei anterior; e (e) cria causas extintivas de punibilidade ou torna mais fcil o seu advento(13). Veja-se que nenhuma das situaes apresentadas por Hungria confundem-se com a reunio, num mesmo tipo, de condutas que, antes, estabeleciam-se em artigos diferentes. Anteriormente reforma legislativa havia j pontos de vista dissidentes quanto caracterizao do concurso material. Um possvel incremento desses entendimentos e que eram, como vimos, minoritrios , de que entre estupro e atentado violento ao pudor poder-se-ia cogitar de crimes continuados ou de infrao nica, no traduz, em si, tenha advindo uma lei penal mais favorvel. Tanto assim que h, ainda agora, divergncias sobre se, com a atual dico do art. 213 do CP, em havendo duplicidade de condutas, suceder o concurso material, o crime continuado ou a unidade delitiva. A caracterizao da lei penal mais benevolente no se d por conta de uma divergncia jurisprudencial quanto sua aplicao, ainda que algum ponto de vista parea reforado pelo novo quadro normativo. Aplic-lo, sem mais, pura pressa. Porque, digamos outra vez, isso de a controvrsia jurisprudencial outrora estabelecida parecer pender para um dos lados, antes tido como minoritrio, no enseja a aceitao de que a nova lei penal mesmo mais benca; no limite ter havido, isso sim, um potencial reforo de uma das correntes discordantes, que, todavia, segundo diremos mais adiante, ainda a equivocada, em conta do ltro constitucional que se h de impor sobre a atividade legislativa. 9. Avancemos. Da anlise da exposio de motivos do referido diploma legal depreende-se que, com a mudana no art. 213 do CP , objetivou o legislador punir com mais gravidade os crimes sexuais e no o contrrio. Essa assertiva faz surpreendente o caminho mais amide adotado por nossos Tribunais. preciso dizer que a circunstncia histrica em que se entabulou a alterao legislativa dizia respeito Comisso Parlamentar Mista de Inqurito alusiva ao tema da Explorao Sexual de Crianas e Adolescentes. Nesta, houve parecer da, poca, Deputada Maria do Rosrio, no qual se elucida que a unio dos tipos penais de estupro e atentado violento ao pudor se deu to somente para que a norma deixasse de abranger apenas mulheres(14). Ora, fcil depreender que em nenhum momento o objetivo do legislador foi criar, no atual art. 213, um crime de ao mltipla, hbil a contemplar as condutas
(13) HUNGRIA, (14) Segue
Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. p. 109. trecho do parecer: (...) estamos, portanto, modicando este primeiro artigo, trabalhando um novo conceito do crime de estupro e dando-lhe maior preciso, uma vez que passamos a considerar crime de estupro a circunstncia vivenciada no apenas pelas mulheres e meninas, mas tambm pelos homens e meninos. Por sugesto do Deputado Coruja, mantivemos o crime de atentado violento ao pudor como aquelas prticas diferentes do estupro em linhas gerais, mas tambm conguram atos libidinosos sob grave ameaa, constrangimento ou violncia. Em linhas gerais, mantemos as mesmas penas.
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correspondentes ao atentado violento ao pudor e ao estupro, tanto que feita meno, no parecer, que as penas continuam as mesmas, a indicar uma ideia de aglutinao e no de alternatividade, como veremos mais frente. Tanto menos se poder dizer que houve um suposto alvitre no sentido de minimizar os consectrios penais, daqueles indivduos condenados anteriormente pela prtica concomitante de estupro e atentado violento ao pudor. Entre todas as discusses sobre os ns da pena criminal, que aqui no esboaremos, uma coisa parece certa: a graduao da pena decorre do nvel de desvalor que se atribui realizao da conduta proibida. Em certos casos, uma mudana de concepo social retumba mesmo em descriminalizaes ou redues de sano. Mas isso, nem de longe, foi o que sucedeu na rbita das violaes sexuais. Ao contrrio, a CPI, de que derivou a Lei n 12.015/09, tinha por nalidade, isso sim, analisar e discutir medidas a propsito da trgica situao da explorao sexual, mormente de crianas, o que indica que prticas equivalentes no esto, atualmente, num patamar de menor reprovao social do que antes; , exatamente, o inverso disso o que se pode vericar. No por outra razo, o discurso da Deputada Rita Camata, feito na sesso 198.3.53.0, realizada em 11.08.09, em sede do debate parlamentar pertinente mudana legal, claramente d a entender ter sido nalidade legislativa endurecer o tratamento legislativo no que diz respeito aos crimes de natureza sexual. Dizia a Deputada que essa mais uma conquista da sociedade brasileira e tem como origem um dos projetos de lei apresentados pela Comisso Parlamentar Mista de Inqurito que investigou as situaes de violncia e redes de explorao sexual de crianas e adolescentes no Brasil. A matria iniciou sua tramitao no Congresso em setembro de 2004, logo aps o nal dos trabalhos da CPMI, que em seu relatrio nal entendeu que o padro de represso aos crimes sexuais era insuciente, seja por estigmas sociais, seja por valores preconceituosos atribudos s pessoas e nalidades da proteo que o Estado pretendia dar(15). Isso evidencia que no h que se falar em novatio legis in mellius atribuda juno dos tipos penais trazida pela Lei n 12.015/09, embora parea, reconheamos, que o legislador no fez uso de tcnica mais apurada na redao do dispositivo
(15) E
prosseguia: Felizmente, o Congresso, em ambas as Casas, concluiu a discusso e a votao da matria, reivindicada h dcadas por entidades que atuam na defesa da populao a ser atendida pela lei, por considerarem que a norma penal, alm de desatualizada quanto a termos e enfoques, no atendia a situaes reais de violao da liberdade sexual do indivduo e do desenvolvimento de sua sexualidade, principalmente quando tais crimes so dirigidos contra crianas e adolescentes, num agrante desrespeito Constituio, que no 4 do seu art. 227 determina que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente. (...) So inmeras e positivas as mudanas promovidas pela nova norma (...) a nova norma representa muito mais do que simples aumento de penas, traz inovaes e conquistas muito maiores para a populao. (...) O Cdigo Penal no pode continuar tratando os crimes sexuais como crimes contra os costumes, porque o Cdigo de 1940. No so os costumes que so aviltados no estupro, o que aviltado o ser humano. O que aviltado a mulher, o homem, a criana. (...) Temos que ter cuidado com a forma como isso escrito no Cdigo Penal, mas no possvel mais absolver criminosos! Por isso, preciso que essas mudanas sejam feitas. Perguntaramos: desse discurso extrai-se algum teor tendente a minimizar os efeitos de uma condenao por crimes sexuais?
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correspondente ao diploma legal em anlise(16), gerando, assim, a necessidade de que o Poder Judicirio atue de forma adequada para reparar o suposto equvoco. 10. Se, de certo modo, o que foi dito at agora poderia ser caracterizado como um olhar tendente a discutir a aplicabilidade ou no da nova conformao legal do crime de estupro aos fatos cometidos anteriormente sua vigncia, j agora momento de vermos de que maneira as hipteses realizadas sob o novo quadro legal receberiam uma resposta judicial constitucionalmente adequada(17). Pretendemos argumentar aqui em dois nveis. Um, de ordem constitucional, para, apenas depois, desenvolver ideias mais concentradas ao mbito da dogmtica. E, assim iniciando, desde logo diramos que a proteo da dignidade sexual das pessoas, especialmente das mulheres e crianas, que, de forma mais comum e cruel, so vtimas dessa espcie de crimes, no pode ser rebaixada; a noo de proporcionalidade que, atualmente, pode-se dizer que se constituiu numa espcie de libi terico a permitir a expresso de diversos tipos de decisionismo , rena-se, adensa-se, sem cair numa espcie de gura retrica por meio da qual toda e qualquer deciso judicial encontra justicativa, quando se a concebe, tambm, sob o enfoque da proibio de insucincia(18). Por isso que, na dico de Sarlet, no se esgotar a proporcionalidade na categoria de proibio de excesso, j que abrange um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses de direitos fundamentais provenientes de terceiros(19). Tanto a proibio de excesso como a proibio de insucincia vinculam os rgos estatais, guardando ampla relao com a liberdade de conformao do legislador penal. Esse o ponto: a legislao penal e, sobretudo, as decises penais devem observar os ditames constitucionais, tambm nessa perspectiva, que alguns denominam, contra o meu gosto, de garantismo positivo, o qual apontaria para a
(16) Em
seu Manual de Direito Penal Italiano, Dolcini e Marinucci citam deciso da Corte Constitucional Italiana, que assentou que a compreenso da novatio legis no se h de fazer olvidando-se a Constituio: il nuovo aprezzamento del disvalore del fatto pu giusticare lestensione a ritroso del trattamento pi favorevole (...) solo a condizione che quella nuova valutazzione non contrasti essa stessa com in precetti della Costituzione (Corte Cost. 23, nov. 2006). Ou seja: una volta dichiarata costituzionalmente illegitima, la norma penal pi favorevole sar perci inaplicabile ai fati pregressi. DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Manuale di diritto penale: parte generale. 3. ed. Milano: Giuffr, 2009. p. 88. (17) Aludindo (metfora da) resposta correta, contra o que aponta como estado de natureza hermenutico, cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas: da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. Porto Alegre: Lumen Juris, 2008. p. 411-418, passim. Mais modestamente, de nossa autoria, Cf. FACCINI NETO, Orlando. Elementos de uma teoria da deciso judicial: Constituio, hermenutica e respostas corretas em direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. (18) Sobre o histrico da proibio de insucincia, que aqui no teremos condies de abordar, Cf. STRRING, Lars Peter. Das Untermaverbot in der Diskussion: untersuchung einer umstrittenen Rechtsgur. Berlin: Duncker & Humblot, 2009. p. 21-27. (19) SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insucincia. In: Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, n. 98, jun. 2005, p. 107.
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preocupao do sistema jurdico com o fato de o Estado no proteger sucientemente dado direito fundamental. E com isso estamos de pleno acordo(20). O valor que se atribui aos direitos fundamentais e o nvel de importncia que ostentam, para a realizao mesma de uma existncia apta a revelar-se plena, justicam a proteo penal e, mais que isso, em nosso discurso constitucional, impem a proteo penal. Como explicita Streck, h, destarte, uma via de mo dupla na proteo dos direitos humanos-fundamentais, porquanto de um lado, o Estado deve proteg-los contra os excessos praticados pelo Leviat (como alguns penalistas liberais-iluministas preferem ainda chamar o Estado nesta quadra da histria); mas, de outro, o Estado deve tambm proteg-los contra as omisses (proteo deciente), o que signica dizer que h casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo atravs do direito penal para a proteo do direito fundamental(21). Expressivamente, noutro texto, assinala o autor, com todo acerto, no ser desarrazoado armar que a punio insuciente para um crime de extrema gravidade e reprovabilidade equivale impunidade. Ou, em outras palavras, equivale no aplicao do comando constitucional de criminalizar. Dito de outro modo, e seguindo ainda a abordagem de Streck, a CF estabelece diretrizes de poltica criminal a serem, necessariamente, seguidas quando da edio de leis penais no exerccio da atividade legiferante. Tratase, assim, do reconhecimento de limites, de maneira que o legislador no dotado de absoluta liberdade na eleio das condutas que sero alvo de incriminao e nem, tampouco, na escolha dos bens jurdicos que sero objeto de proteo penal. Em decorrncia, tambm no pode o Poder Legislativo deliberar sobre a descriminalizao de normas protetivas de bens jurdicos com manifesta dignidade constitucional. E assim conclui: h que se levar a srio o texto constitucional(22). O sistema penal, assim, est condicionado por preceitos constitucionais que o colocam, como instncia mais radical de controle, no limite possvel entre evitar sua banalizao, ou seja, a sua utilizao como mecanismo de tutela de bens de pouca valia ou em vista de agresses de pouca expresso, e evitar sua omisso porque h situaes em que o acionamento do Direito Penal se mostrar imprescindvel, sob pena de resultar carente de tutela dado direito fundamental, como quando, por exemplo, se abre mo das sanes penais para proteger determinados bens jurdicos. Em suma, alm de ser vedado ao legislador proceder na ampliao dos espaos de proibio a
(20) Mais
detalhadamente, de nossa autoria, Cf. FACCINI NETO, Orlando. A proibio de insucincia penal: o exemplo privilegiado dos crimes nanceiros. In: Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, volume 5, nmero 1, junho de 2011. Braslia: Banco Central do Brasil, 2011. (21) STRECK, Lenio Luiz. Bem jurdico e constituio: de proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deciente (Untermassverbot), ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponvel em: <http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/2. pdf>. Acesso em: 22 jan. 2013. (22) STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais, ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trco de entorpecentes?. Disponvel em: <http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/08/Verso-nal-daUntermassverbot-08-07-art-33-1.pdf>. Acesso em: 5 jan. 2013.
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nveis que se revelem rritos, na perspectiva de assegurar direitos fundamentais(23), -lhe, tambm, proibido dedicar proteo insuciente, ou nenhuma, a esses mesmos direitos(24)-(25). 11. Em qualquer perspectiva por que se pretenda enfocar a liberdade sexual das pessoas, encontrar-se- inequvoca expresso de um direito fundamental alusivo integridade fsica e psquica, e prpria liberdade de se autodeterminar. No parece descabido supor que talvez se constitua numa das mais repugnantes condutas a de quem se apossa sexualmente de outrem, ameaando ou usando de violncia e, a partir da, consubstancia a prtica de relao sexual de variada ordem. Submeter algum concupiscncia desprovida de qualquer limite, com agresses ou prenncio de um mal, , deveras, o tipo de conduta de que jamais se poder alhear o Direito Penal e a imposio de pena; o tipo de conduta que requer sano; o tipo de violao a um direito que no se pode reprimir com brandura. Nada obsta, nessa ordem de ideias, o reconhecimento de um autntico dever constitucional de legislar, que determina a expedio de atos normativos conformadores e concretizadores de alguns direitos(26), para os quais a Constituio xe uma necessidade de proteo pela via normativa. Noutras palavras, e seguindo neste ponto o alvitre de Cunha, ser lcito aludir-se existncia de uma obrigao que
(23) O
que signica que a ideia aqui defendida evidentemente no exclui a subsidiariedade do Direito Penal. Apenas que essa jamais excluiria a proteo da dignidade sexual das pessoas. De certo modo, sobre a fundamentao constitucional dos bens jurdicos penais, Cf. ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3. ed. Mnchen: Beck, 1997, 2/9. (24) Nas palavras de DEZ-PICAZO: a veces la proteccin de ciertos derechos fundamentales y, ms en general, de determinados valores constitucionalmente relevantes slo puede ser efectiva si se hace por va penal. DEZ-PICAZO, Luis M. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2003, p. 403. Em sentido semelhante, alude BARROSO que o direito penal atua como expresso do dever de proteo do Estado aos bens jurdicos constitucionalmente relevantes, como a vida, a dignidade, a integridade das pessoas e a propriedade. A tipicao de delitos e a atribuio de penas tambm so mecanismos de proteo a direitos fundamentais. Sob essa perspectiva, o Estado pode violar a Constituio por no resguardar adequadamente determinados bens, valores ou direitos, conferindo a eles proteo deciente, seja pela no tipicao de determinada conduta, seja pela pouca severidade da pena prevista. Nesse caso, a violao do princpio da razoabilidade-proporcionalidade ocorrer na modalidade da vedao da insucincia. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 381. (25) Nos autos do RE 418.376, em voto-vista, o Ministro Gilmar Mendes assinalou, por sua vez, que: Quanto proibio de proteo deciente, a doutrina vem apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo deciente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental. (26) No se est a sustentar, ingenuamente, que apenas a atividade legislativa d conta de empreender a proteo requerida por essa ordem de direitos. Como se sabe, a designao genrica de deveres de proteo comporta variadas perspectivas, como aquela tendente a prevenir e reprimir agresses impostas por terceiros, mas tambm a tendente criao de regras de procedimento e organizao. Nesse sentido, SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2003. p. 38. Mas essas outras no excluem a primeira, como parece ser curial. No ponto, Cf. ALEXANDRINO, Jos de Melo. A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio Portuguesa. Lisboa: Almedina, 2006. p. 455.
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implique na proteo de certos bens e valores constitucionais frente a ataques de entidades privadas e pessoas singulares, e que, em vista disso, enseja ao legislador a imposio de criao de sistemas preventivos e sancionatrios na medida em que a sano seja necessria para a preveno dessas agresses. Segundo a autora, alis, um dos sistemas preventivos de que o Estado dispe, o sistema preventivo mais forte, o sistema penal(27). Entre os autores portugueses, de ser anotado o ponto de vista de Pizarro de Almeida, para quem a Constituio o quadro obrigatrio de referncia para a atividade punitiva do Estado e, assim, ao indicar um contedo material de crime, plasmado na Constituio, arma que h obrigaes de criminalizar, ao nvel constitucional, sem prejuzo de que isso suceda segundo uma lgica de necessidade e subsidiariedade(28). Pereira da Silva, por sua vez, assinala ser forma paradigmtica de proteo dos direitos fundamentais a consistente na criminalizao de comportamentos lesivos de bens jurdicos jusfundamentais e, questo de saber se a Constituio impe ou no tal maneira de atuao legislativa, distingue as situaes de mbito de criminalizao legtima, em que a margem de ponderao parlamentar mais ampla, daquelas de mbito de criminalizao imposta, em que a indiscutvel dignidade penal do bem a ser tutelado, associada danosidade social de sua violao, reduzem a margem de atuao legislativa, de modo que a no criminalizao de determinados comportamentos lesivos de valores essenciais ordem comunitria pode representar uma subverso da ordem de valores constitucionalmente plasmada(29). Tambm Rui Pereira d conta de que a Constituio consagra implicitamente uma ordem de bens jurdicos, de forma que seria inaceitvel que os bens jurdicos situados no topo desta ordem constitucional a vida, a integridade pessoal e a liberdade no beneciassem de tutela penal(30), e nisso secundado por Ferreira da Cunha, quando este aponta para uma ordem de valores baseada na Constituio material como fator de legitimao do Direito Penal, a qual, ademais, teria o efeito de evitar alteraes decorrentes dos cmbios polticos quanto s maiorias parlamentares e os exercentes do governo(31). 12. Podemos rediscutir o tema sob um outro prisma. Suposto que seja o desvio legislativo, h algo que se possa fazer? Ora, como se sabe, o controle difuso
(27) CUNHA,
Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da descriminzalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995. p. 287. Como salienta Mir Puig, para que um bem merea proteo do Direito Penal deve constituir un inters directo o indirecto del ciudadano dotado de una importancia fundamental, o que, como parece evidente, inclui a liberdade sexual das pessoas. MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del derecho penal. Madrid: Iustel, 2011. p. 115. (28) ALMEIDA, Carlota Pizarro de. Algumas consideraes sobre o acrdo 211/95 do Tribunal Constitucional. In: PALMA, Maria Fernanda; ALMEIDA, Carlota Pizarro de; VILALONGA, Jos Manuel (Coord.). Casos e materiais de direito de penal. Coimbra: Almedina, 2002. p. 203-210. (29) SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas , p. 46-48. (30) PEREIRA, Rui Carlos. O crime de aborto e a reforma penal. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995. p. 75-78. (31) CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime: da substancial constitucionalidade do direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 87-104.
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de constitucionalidade h de ser exercido pela totalidade dos integrantes do Poder Judicirio, observado apenas o art. 97 da Constituio Federal, quando suceder nos Tribunais. E h de ser exercido a partir de diversos mecanismos, modernamente desenvolvidos pela doutrina e acatados pela jurisprudncia, entre os quais est a interpretao conforme a Constituio(32). Nas palavras de Kuhlen: la interpretacin conforme a la Constitucin pertenece hoy, como instrumento totalmente indiscutible, a las reservas seguras del mtodo de la ciencia jurdica(33). Por meio dela se estabelece a necessidade de buscar-se um sentido possvel para a norma jurdica, o qual, por vezes, no o que se apresenta com a simples leitura do texto legal(34). Nessa anlise, imperioso distinguir que a vigncia corresponde a aspectos apenas formais das normas; a validade, por sua vez, diz com os seus signicados e contedos materiais. De modo que, quando a norma no atender s condies substanciais, no ser vlida, ainda que esteja vigente, isto , pertena ao ordenamento jurdico examinado(35). Da se infere o enriquecimento da atividade judicial, porquanto, alm de apurar se dado fato posto a julgamento se enquadra em determinada norma, dever, ademais, vericar se essa norma dotada de validade, no sentido acima mencionado, ou seja, se vlida em comparao com os ditames constitucionais. Nosso sistema alusivo ao controle de constitucionalidade permite que, no mbito do controle difuso, atue o magistrado, justicando a no aplicao de uma lei que sustente inconstitucionalidade ou ainda que d, lei, uma interpretao que a faa consentnea com a Constituio. Mas com a Constituio compreendida tambm como conjunto normativo que, ao encetar a proteo dos direitos fundamentais, requer a atuao penal do Estado, nos casos em que isso se mostrar irrenuncivel. No por outra razo que, conforme salienta Amelung, nos ltimos tempos a funo poltico-criminal dos tipos penais se dene, cada vez mais, a partir de consideraes jurdico-constitucionais(36).
(32) A conceituao trazida por Tavares quanto a tal forma de controlar a constitucionalidade das normas,
que tem na Constituio Federal o parmetro para o encontro do sentido e validade do ordenamento jurdico, merece ser transcrita: O tema da interpretao conforme Constituio enquadra-se no estudo das tcnicas de deciso operadas pela jurisdio constitucional. No se trata propriamente de uma forma de interpretao da Constituio, mas, sim, das leis. Assim, quando uma norma infraconstitucional contar com mais de uma interpretao possvel, uma (no mnimo) pela constitucionalidade e outra ou outras pela inconstitucionalidade, mltipla interpretao dentro dos limites permitidos ao intrprete, este dever sempre preferir a interpretao que consagra, ao nal, a constitucionalidade. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 85. (33) KUHLEN, Lothar. La interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes penales. Traduo de Nuria Pastor Muoz. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 23. (34) KUHLEN, Lothar. Op. cit., p. 24. No mesmo sentido, Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 291. (35) FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do direito penal. So Paulo: RT, 2002. p. 290. (36) AMELUNG, Knut. Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de Roxin. In: SCHNEMANN, Bernd (Org.). El sistema moderno del derecho penal. Montevideo-Buenos Aires: B de F , 2012. p. 104.
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No o caso aqui de expor em mincia as formas pelas quais se pode exerce tal controle, mas parece que a interpretao do atual art. 213 do CP, de forma a aparentemente inviabilizar o concurso de crimes no tocante s condutas outrora correspondentes ao estupro e ao atentado violento ao pudor, est em muito distante dos objetivos delineados pela Constituio Federal, a no ser que se arme no ser decorrncia da consagrao da dignidade da pessoa a proteo de sua livre disposio sexual, que retumba, por certo, igualmente no mbito da integridade fsica e psquica nas situaes de vitimizao. Como pouqussimas situaes to expressivas, o estupro daqueles crimes que evidenciam uma lesividade inequvoca. Ficaria por resolver, em se olvidando isso, a consequncia que se daria a uma eventual lei que, sejamos radicais, reduzisse a pena do crime de estupro a patamar rrito, ou mesmo que a lanasse numa eventual desproporo frente cominao penal para outros delitos, o que poderamos dizer diretamente indagando: se a pena do estupro tornasse-se inferior do furto, t-la-amos como constitucional(37)? Em outros termos, sustentamos que as modicaes levadas a efeito pela Lei n 12.015/09 devem ser interpretadas em conformidade com a Constituio sustentao do bvio, diga-se, mas em certas circunstncias o bvio h de ser dito. 13. Para elucidar esse descompasso e o total desconhecimento das implicaes prticas originadas da mudana legislativa operada no Cdigo Penal, em relao aos delitos de natureza sexual, importante vermos o que referiu o Deputado Miro Teixeira, nos debates antecedentes aprovao da redao do dispositivo legal. O parlamentar no deixou escapar a dvida que ostentava sobre uma m compreenso da mudana que se propunha. Por isso, armou: concordo, no mrito, com a brilhante exposio da Deputada Maria do Rosrio. Temos aqui uma profunda mudana no Cdigo Penal. So muitos artigos e alguns conceitos. No sei qual o impacto, por exemplo, de algumas mudanas em processos que esto tramitando, alguns que at j tm sentena. Ser que, de boa-f, claro, estamos criando mecanismos que acabam liberando algumas pessoas que esto condenadas?. Mas a dvida se resolve em favor do que preconiza a Constituio. Por esses motivos entendemos que o direito fundamental liberdade sexual no ser tutelado de forma adequada se acaso prevalecer o alvitre de que o crime do art. 213 do
(37) Cumpre
no esquecer o art. 227, 4, de nossa Constituio, do qual se extrai que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual de crianas e adolescentes; a relevncia atribuda pelo constituinte ao tema, de evidente repercusso na vida da criana e do adolescente, levou a que, a par do estabelecimento de comando de incriminao, tendente a reprimir o abuso e a violncia sexual, se determinasse que a punio se desse de modo severo. Assim, no obstante as sabidas diculdades que, em termos de justia constitucional, se possam apontar diante de normas desse tipo, e do consequente controle judicial sobre a atividade parlamentar, o certo , quando menos, que diante de dispositivo constitucional como o apontado, h de se ter tratamento diverso no que concerne aos crimes sexuais, ou seja, devem-se estabelecer punies mais graves acaso as vtimas sejam enquadrveis nos conceitos de criana e adolescente. Essa diretriz permite induvidosa atuao judicial se, por exemplo, diante de um crime de estupro, venha, no campo legislativo, a sancionarem-se igualmente os fatos praticados contra adultos e crianas ou adolescentes, ou mesmo, numa afronta direta Carta, forem estabelecidas penas menores aos crimes praticados em desfavor dos ltimos.
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CP tipo penal de contedo mltiplo e sujeito modalidade de concurso de crimes diversa do concurso material. No se est, de modo algum, propondo que o juiz passe por cima da atividade legislativa e exera sua funo de forma arbitrria, sem estar atrelado lei, ainda mais considerando que estamos tratando de assunto da seara penal, ligado diretamente liberdade dos indivduos. Propomos, isso sim, que o juiz atue no sentido de dar norma penal a interpretao adequada e que mais atenda ao que estampado pela Constituio da Repblica, que tambm dedica, como vimos, intensa reverncia liberdade sexual das pessoas, como uma expresso da prpria dignidade. 14. No plano puramente dogmtico alcanamos a mesma soluo. Na legislao anterior, com efeito, o verbo nuclear dos tipos penais correspondentes ao estupro e ao atentado violento ao pudor era constranger. E isso exatamente o que est descrito no novo tipo penal. Como refere Silva Jnior, se os tipos penais eram simples e no alternativos e ainda descreviam a mesma forma de atuao do agente, a reunio ocorreu sob um mesmo tipo, e o tipo de estupro descrevendo conjuno carnal e outro ato libidinoso no passou a ser de conduta mltipla porque a ao nuclear continua a mesma (constranger). Vale dizer, no houve mudana legislativa benca determinando a absoro de outro ato libidinoso pela conjuno carnal violenta(38). Assim, dir-se-ia que a Lei n 12.015/09 no inovou quanto forma de atuao do agente. A dupla leso ao bem jurdico dignidade sexual adequadamente vericada no caso em que um ato libidinoso ocorra de modo destacado da conjuno carnal, somando-se a ela. Nesse caso h, deveras, pluralidade de aes tpicas, ainda que enquadrveis no mesmo tipo penal. Parece ser esse o ponto de vista defendido por Greco, quando acentua, primeiramente, que num quadro de preocupao quanto dignidade da pessoa humana, de combate pedolia e violncia sexual, como foi o que moveu a edio da lei, a reforma empreendida somente pode ser interpretada com esses componentes. Em tal perspectiva, mesmo sem desenvolver uma argumentao em nvel constitucional, o Professor da Universidade de So Paulo chega a qualicar de absurda a interpretao pela qual a pluralidade de condutas do agente revelaria um s crime, uma vez que se teria, no art. 213 do CP , em sua redao atual, um tipo misto cumulativo, o que equivale a dizer que h, na verdade, a previso de mais de um delito distinto, de modo que cada violao determina a aplicao de uma pena. O contrrio disso corresponderia a aceitar que algumas violaes devam car impunidas, ou seja, que para o legislador indiferente que um interesse penalmente tutelado seja lesado uma ou mais vezes. Haveria, outrossim, desprezo ao princpio segundo o qual a cada violao deve corresponder uma sano(39).
(38) SILVA
Jr., Edison Miguel da. Concurso material de estupros na Lei n 12.015/09. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2295, 13 out. 2009. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13658>. Acesso em: 8 fev. 2010. (39) GRECO FILHO, Vicente. Uma interpretao de duvidosa dignidade. (sobre a nova lei dos crimes contra a dignidade sexual). In: Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2270, 18 set. 2009. Disponvel em: <http:// jus.com.br/revista/texto/13530>. Acesso em: 19 jan. 2013. Em suas concluses, aponta GRECO que: Se (...) houve mais de uma vez a conjuno carnal pode estar caracterizado o crime continuado entre essas condutas; se, alm da conjuno carnal, houve outro ato libidinoso, como os citados, coito anal, penetrao
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Na hiptese do tipo misto cumulativo, as condutas acumuladas previstas no tipo tm, cada qual, autonomia funcional, e respondem assim a distintas espcies valorativas, com o que o delito se faz plural(40). Assim, segundo Mantovani, o tipo penal possui tante norme incriminatici quante sono le fattispecie ivi previste, de modo que la violazione di ognuna delle quali d perci luogo ad altrettanti reati(41). Igualmente Palazzo, que alude a tal situao sob a nomenclatura de norme a pi fattispecie, indica que no so incomuns norme incriminatici che elencano pi condotte criminose tra loro strutturalmente diverse quali possibili alternative del comportamento criminoso, e, nesses casos, se as diversas condutas elencadas corresponderem a differenti tipologie offensive del bene giuridico, si dovr concludere che la realizzazione di pi duna di esse d luogo ad una pluralit di violazioni e dunque ad un concorso materiale di reati(42). 15. Que algumas decises j tenham esposado entendimento similar algo que no se pode omitir. Por exemplo, em julgado da 5 Cmara do TJSP Apelao 990.08.052458-5, sob a relatoria do Desembargador Juvenal Duarte , registrouse que reconhecido acertadamente pelo e. Magistrado o concurso material de crimes, porquanto na mesma madrugada, mas em horrios diversos, a vtima foi constrangida e submetida conjuno carnal e prtica de sexo anal, cujas aes, embora no mesmo contexto, foram executadas de modo independente entre si e separadas por certo lapso de tempo, decorrentes, evidentemente, de desgnios autnomos, tem-se que no h de se cogitar na espcie de crime nico nem de continuidade delitiva. Destarte, cam mantidas as penas impostas, alis, xadas no piso e por sim cumuladas, com fulcro no art. 69 do CP(43).
de objetos, etc., cada um desses caracteriza crime diferente cuja pena ser cumulativamente aplicada ao bloco formado pelas conjunes carnais. A situao em face do atual art. 213 a mesma do que na vigncias dos antigos 213 e 214, ou seja, a cumulao de crimes e penas se afere da mesma maneira, se entre eles h, ou no, relao de causalidade ou consequencialidade. No porque os tipos agora esto fundidos formalmente em um nico artigo que a situao mudou. O que o estupro mediante conjuno carnal absorve o ato libidinoso em progresso quela e no o ato libidinoso autnomo e independente dela, como no exemplo referido. No houve, pois, abolitio criminis, ou a instituio de crime nico quando as condutas so diversas. Em outras palavras, nada mudou para beneciar o condenado cuja situao de fato levou condenao pelo art. 213 e art. 214 cumulativamente; agora, seria condenado tambm cumulativamente primeira parte do art. 213 e segunda parte do mesmo artigo. (40) ASA, Luis Jimnez de. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1963. p. 916. Tomo III. (41) MANTOVANI, Fernando. Diritto penale. Padova: CEDAM, 2001. p. 485. (42) PALAZZO, Francesco. Corso di diritto penale, parte generale. 3. ed. Torino: G.Giappichelli Editore, 2008, p. 537. Em sentido contrrio, Cf. DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Op. cit., p. 438-9, os quais, entretanto, dizem ser necessria uma elevao da pena xada concretamente, quando em tais casos o agente realizar mais de uma conduta. Os prprios autores, entretanto, referem que o posicionamento sustentado minoritrio no mbito da doutrina italiana. (43) H entendimento equivalente, em julgado do TJRS: Hiptese em que o embargante abordou a vtima em via pblica, conduzindo-a a local ermo, onde, primeiramente, mediante violncia e grave ameaa, constrangeu-a conjuno carnal. Na sequncia, ainda sob violncia e grave ameaa, praticou sexo anal com a lesada. No satisfeito com tais atos, ainda, em um terceiro momento, introduziu o pnis na boca da agredida. Mesmas circunstncias de tempo e lugar art. 71 do CP . Modus operandi diverso. Nova gura do estupro, a partir da Lei n 12.015/09, que se traduz em tipo misto cumulativo, podendo ser praticado de duas formas diversas: constranger algum conjuno carnal ou constranger algum prtica de ato libidinoso diverso. Autonomia das condutas preservada, apesar da aglutinao em um mesmo tipo
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Uma deciso espanhola recente demonstra que, tambm naquele pas, em que um s tipo congloba as condutas de violao carnal e prtica violenta de atos libidinosos, cogita-se de pluralidade das infraes, quando variadas as condutas(44). Consigne-se ter reconhecido a 5 Turma do STJ pela impossibilidade de crime nico ou continuidade delitiva, no que tange s condutas que, antes da mudana legislativa em pauta, prestavam-se a tipicar os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. No HC 78.667, a Ministra Laurita Vaz manifestou entendimento no sentido de que a norma penal do art. 213 do CP classicar-se-ia como tipo misto cumulativo, aduzindo, como consequncia desse pensamento, a impossibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre a cpula vagnica e o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, em que pese tais condutas criminosas estejam dispostas em um mesmo artigo de lei. Em seu voto, lembrou a Ministra que durante sua tramitao no Senado Federal, o projeto que precedeu a Lei n 12.015/09 recebeu, inclusive, uma emenda, que incluiu no rol de crimes hediondos o estupro simples, empreendendo assim alterao no inciso V do art. 1 da Lei n 8.072/90. No se poderia, assim, desconsiderar o intento legislativo de efetivamente assinalar um grau de reprovabilidade agudo a tal tipo de conduta, e caria por explicar como, a um s tempo, ter-se-ia revelado esse escopo qualicar como hediondo o comportamento, mormente porque, sabidamente, havia divergncia jurisprudencial sobre a caracterizao da hediondez para a modalidade simples do estupro , diminuindo-lhe, todavia, a pena, que a expresso mais eloquente do juzo de censura penal(45).
penal. Impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os atentados violentos ao pudor e a conjuno carnal praticados. Prevalncia do voto majoritrio. (EI e de Nulidade 70047514385, Quarto Grupo de Cmaras Criminais, TJRS, Rel Fabianne Breton Baisch, Julgado em 28.09.2012). (44) Os termos so os seguintes: como dato fundamental, que las agresiones sexuales que tuvo que soportar la perjudicada fueron dos, una por va bucal y otra por va vaginal, agresiones que si bien al llevarse a cabo en un mismo contexto intimidatorio y temporal han determinado que se consideren como constitutivas de un solo delito por la acusacin, no por ello dejan de constituir dos conductas sexuales diferenciadas que tuvo que soportar la vctima y que obviamente deben merecer un trato penolgico distinto y de mayor entidad del que podra proceder si solo hubiera sido una. (Id Cendoj: 28079370012008100960, rgano: Audiencia Provincial, Sede: Madrid, Seccin: 1; N de Recurso: 36/2008; N de Resolucin: 613/2008; Ponente: ARACELI PERDICES LOPEZ; Tipo de Resolucin: Sentencia; AUD.PROVINCIAL SECCIN N. 1 MADRID; SENTENCIA: 00613/2008; Rollo nmero 36/2008 Sumario nmero 20/2008; Juzgado de Instruccin nmero 36 de Madrid; AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID; SECCIN PRIMERA; MAGISTRADOS Ilmos. Seores: Doa Araceli Perdices Lpez (Presidente), Don Lus Carlos Pelluz Robles, Doa Mara Cruz Alvaro Lpez). (45) A deciso apresentava a seguinte concluso: Assim, conforme se extrai da descrio do brutal crime, ora analisado, verica-se a inexistncia de unidade de conduta, uma vez que a prtica cumulativa das condutas descritas no tipo implica um aumento qualitativo do tipo de injusto, e no meramente quantitativo. Trata-se de outro modo de dizer que as condutas descritas no caput do art. 213 do Cdigo Penal no so fungveis, ou seja, no so passveis de serem substitudas por outras de mesma espcie e valor. Portanto, tendo as condutas um modo de execuo distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, no h a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cpula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, mesmo depois de o Legislador t-las inserido num s artigo de lei. Assim, se, durante o tempo em que a vtima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjuno carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se- diante de uma repetio quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, alm da conjuno carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena ser cumulativamente aplicada reprimenda relativa conjuno carnal.
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Suplantar essa controvrsia, bastante duradoura em nossos Tribunais, para apor ao crime de estupro, ainda que em sua forma simples, o rtulo de crime hediondo, tinha, e tem, um sentido poltico-criminal claro, anado ao particular episdio de que derivou a edio da lei a Comisso Parlamentar de Inqurito, a que j nos referimos. E desse sentido poltico-criminal, delineado pelo legislador, no se pode alhear o intrprete. Engisch diria mais: nos casos duvidosos, a nalidade polticocriminal perseguida pelo legislador que assinalar qual a interpretao correta(46). 16. A verdade, porm, que j mais recentemente uniformizou-se a jurisprudncia do STJ em outro sentido, de modo a assentar ser crime nico a situao que acabamos de aludir(47). A cumulao das condutas com a declarada nalidade legislativa de to somente evitar uma distino de gnero, bem assim de revelar um maior desvalor jurdico s prticas sexuais violentas e no consentidas, no esconde o equvoco das decises atuais do Superior Tribunal de Justia(48), sobretudo porque essas, no geral, ademais de aludirem situao de crime nico para os fatos cometidos sob a vigncia da nova lei, tambm deram-lhe a perspectiva de novatio legis in mellius, em ordem a afetar a coisa julgada, nas situaes precedentes. Armar, todavia, que a submisso da vtima realizao de conjuno carnal tem o mesmo contedo de injusto do constrangimento ao exerccio da cpula anal, por exemplo, ignorar o fato de que tal prtica carregada de estigma social, decorrente de sua associao com humilhao intensa, submisso e rebaixamento moral da vtima. No podemos olvidar que redao do enunciado incriminador tpico ter sempre presidido um propsito, isto , nas palavras de Duarte dAlmeida, uma inteno caracterizadora do crime, cuja satisfao se no reduz observao da correspondncia formal entre a conduta concreta e o abstracto enunciado descritivo da conduta, mais exigindo a vericao de que naquela conduta concreta se revele o sentido material de desvalor jurdico-penal que motivou a edio do tipo incriminador(49). Daqui nos encaminhamos para a concluso. 17. Assinalamos, logo no incio, que a pretenso deste trabalho era pouca. Por isso, a concluso singela. No foi escopo legislativo reduzir to drasticamente a san(46) ENGISCH, (47) Nesse
Karl. Einfhrung in das juristische Denken. 7. ed. Stuttgart: Kohlhammer, 1977. p. 74-75. sentido foi julgado, em novembro de 2012, pela 5 Turma, o HC 179.273 relator o Ministro Marco Aurlio Bellizze , e em setembro do mesmo ano, agora pela 6 Turma, o HC 239.778, relator o Ministro Og Fernandes. (48) Dir-se-ia o mesmo em relao assuno, pelo STF , da tese de que se trataria de crime continuado, como se v no trecho a seguir, concernente voto do Ministro Dias Toffoli, proferido em Embargos de Declarao, no RE 622420, em outubro de 2012: (...) o advento da Lei n 12.015/09 alterou de forma substancial a disciplina dos crimes pelos quais o recorrente foi condenado (arts. 213 e 214 do CP). Com efeito, essa alterao fez cessar o bice ao reconhecimento da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, os quais, no caso concreto, foram cometidos antes da vigncia da lei em questo. HC concedido de ofcio para determinar ao juzo competente que examine, como entender de direito, a eventual aplicao retroativa da Lei n 12.015/09 ao caso concreto. (49) DUARTE DALMEIDA, Lus. O concurso de normas em Direito Penal. Coimbra: Almedina, 2004. p. 27.
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o a ser estabelecida para os autores de crimes sexuais, e, ainda que isso se extrasse induvidosamente da lei e no o caso , ainda assim, a necessidade inequvoca de tutela penal da dignidade sexual das pessoas far-se-ia bice a tal mudana, que, no quadro dado, faz possvel e necessria uma interpretao conforme a Constituio, como aqui se pretendeu estabelecer. Em suma, a (a) leitura constitucionalmente adequada do tipo penal versado no art. 213 do Cdigo Penal, a (b) dogmtica que lhe atribui o qualicativo de tipo misto cumulativo e (c) as razes de poltica criminal, manifestadas expressamente pelo parlamento, por ocasio da elaborao da lei, tudo isso leva concluso de que: a pluralidade de condutas violadoras da dignidade sexual como seja, a realizao do que anteriormente vinha previsto como estupro e atentado violento ao pudor , h de ensejar concurso material. A Lei n 12.015/09, assim, no se concebe como novatio legis in mellius. REFERNCIAS ALEXANDRINO, Jos de Melo. A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio Portuguesa. Lisboa: Almedina, 2006. ALMEIDA, Carlota Pizarro de. Algumas consideraes sobre o acrdo 211/95 do Tribunal Constitucional. In: PALMA, Maria Fernanda; ALMEIDA, Carlota Pizarro de; VILALONGA, Jos Manuel (Coord.). Casos e materiais de direito de penal. Coimbra: Almedina, 2002. AMELUNG, Knut. Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de Roxin. In: SCHNEMANN, Bernd (Org.). El sistema moderno del derecho penal. Montevideo-Buenos Aires: B de F , 2012. ASA, Luis Jimnez de. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1963. Tomo III. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. ______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. COSTA, Elder Lisboa Ferreira da. Crimes contra a dignidade sexual: alteraes legislativas. Disponvel em: <http://www.tj.pa.gov/juizes/livrodecrimessexuais>. Acesso em: 22 jan. 2013. CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995. CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime: da substancial constitucionalidade do direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. DEZ-PICAZO, Luis M. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2003.
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TOLERNCIA ZERO AO LCOOL NO VOLANTE

Lizete Andreis Sebben
Desembargadora do TJRS.
RESUMO A nova Lei Seca, como atualmente est sendo denominada, afora estabelecer a tolerncia zero no uso do lcool do condutor do veculo, exibiliza mais mecanismos de prova, caracterizando-se como uma autntica medida de combate a essa prtica irresponsvel por parte daqueles que, inobstante terem ingerido bebida alcolica, se dispem a dirigir veculo. Palavras-Chave: Cdigo de Trnsito Brasileiro. Lei Seca. TITLE: Drink driving-zero tolerance. ABSTRACT The new Law of Prohibition, as the new drink driving law has been called, besides establishing zero tolerance to alcohol to drivers, makes the means of evidence more easily accessible. Such law is a relevant measure against the irresponsible practice of drinking and driving. Keywords: Brazilian Trafc Code. Prohibition of Alcohol. O crescimento da violncia no trnsito, em especial com mortes, exigiu do Governo Federal a adoo de medidas enrgicas tendentes a frear essa evoluo assustadora, j que o uso de bebidas alcolicas aparece entre os sete viles dos acidentes, em especial porque o lcool um fator depressor do Sistema Nervoso Central, prejudicando os reexos. Como tal, a Presidncia da Repblica, ainda em 20 de dezembro de 2012, sancionou a Lei n 12.760, alterando alguns dispositivos do Cdigo Nacional de Trnsito (Lei n 9.503/97), especicamente os arts. 165, 262, 276, 277 e 306. Ainda, sob disposio de anterior reforma (Lei n 11.705/08), infrao gravssima dirigir sob a inuncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. A recente alterao legislativa majorou a pena de multa, estabelecendo como penalidade o valor dez vezes maior. A proibio do direito de dirigir por 12 meses persistiu como pena a ser aplicada. Cumpre referir, ainda, as medidas administrativas de recolhimento da habilitao e reteno do veculo aplicveis. A modicao substancial diz com o estabelecimento de qualquer concentrao de lcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar identicada em condutor de veculo para ns de ser considerada infrao gravssima, restando delegado ao
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Conselho Nacional de Trnsito (Contran) disciplinar as margens de tolerncia no caso de aferio por aparelho de medio. Assim, em 29 de janeiro do corrente, foi publicada a Resoluo n 432 do Contran, que dispe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades no que tange scalizao do consumo de lcool para ns de aplicao dos dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro, xando que est caracterizada a infrao gravssima de dirigir sob a inuncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia quando o exame de sangue apresentar qualquer concentrao de lcool por litro de sangue; o teste de etilmetro tiver medio realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de lcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/l); e, ainda, quando houver sinais de alterao da capacidade psicomotora. Vale dizer, agora, com qualquer concentrao de lcool no organismo, mesmo que nma, o condutor estar praticando o delito de trnsito e sujeito s penalidades antes referidas. Est, portanto, em vigor a tolerncia zero com o lcool. Vale salientar, ainda, com base nas modicaes introduzidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, que o condutor de veculo automotor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de scalizao de trnsito poder ser submetido a teste, exame clnico, percia ou outro procedimento que, por meios tcnicos ou cientcos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certicar inuncia de lcool ou outra substncia psicoativa, podendo, ainda, a infrao ser identicada por outros meios, como imagens ou vdeos. As medidas aplicadas buscam reduzir a violncia no trnsito ocasionada, conforme a Associao Brasileira de Medicina de Trfego (Abramet), no percentual de 30%, pela utilizao de bebidas alcolicas, sendo que, no caso de mortes, esse percentual se eleva para 50% dos casos relacionados ao uso de lcool por motoristas. A nova Lei Seca, como atualmente est sendo denominada, afora estabelecer a tolerncia zero no uso do lcool do condutor do veculo, exibiliza mais mecanismos de prova, caracterizando-se como uma autntica medida de combate a essa prtica irresponsvel por parte daqueles que, inobstante terem ingerido bebida alcolica, se dispem a dirigir veculo.
HABEAS CORPUS N 111.045-DF Segunda Turma (DJE 28/02/2013) Relatora: Ministra Crmen Lcia Data do julgamento: 18/12/2012 61/223 EMENTA: ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A HOMICDIO QUALIFICADO E OCULTAO DE CADVER. ALEGAO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO: IMPROCEDNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto da Criana e do Adolescente e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consideram o ato infracional cometido mediante violncia a pessoa como passvel de aplicao da medida de internao. Precedentes. 2. O Juiz no est vinculado a laudos psicolgicos ou a qualquer outro levantamento tcnico para estabelecer a medida socioeducativa adequada. 3. O Estatuto da Criana e do Adolescente veda a aplicao da internao, havendo outra medida adequada (art. 122, 2), mas no inibe o Magistrado, desde que fundamentada a deciso, de optar por outra medida que se compatibilize com as peculiaridades do caso. 4. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal rme no sentido de que juzo diverso sobre adequao da medida socioeducativa imposta ao Paciente implica, necessariamente, o exame acurado de fatos e provas, tarefa invivel em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Habeas corpus denegado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justicadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 18 de dezembro de 2012. Ministra Crmen Lcia Relatora
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL ACRDOS
EXTENSO NA EXTRADIO N 1.139-REPBLICA PORTUGUESA Primeira Turma (DJE 19/02/2013) Relatora: Ministra Rosa Weber Data do julgamento: 18/12/2012 61/224 EMENTA: EXTRADIO. PEDIDO DE EXTENSO. CRIMES DE ABUSO DE CONFIANA FISCAL E DE ABUSO DE CONFIANA CONTRA A SEGURANA SOCIAL. CONCORDNCIA PELO DEMANDADO. CONTROLE DA LEGALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA INCRIMINAO. AUSNCIA DE PRESCRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal admite a apresentao de pedidos de extenso em extradies, condicionando o seu deferimento ao devido processo legal. 2. Concordncia expressa do demandado, assistido por defensor, no pas requerente com o pedido de extenso da extradio que torna desnecessria nova citao e interrogatrio relativamente ao pedido de extenso, remanescendo ao Supremo Tribunal Federal o controle da legalidade. 3. Crimes de abuso de conana scal e de abuso de conana contra a Segurana Social, previstos nos artigos 105., n 1, e 107., n 1, da Lei portuguesa n 15/2001, que correspondem, respectivamente, aos crimes do art. 2, II, da Lei n 8.137/90, e do art. 168-A do Cdigo Penal, da legislao brasileira. 4. Prescrio inocorrente pela legislao portuguesa ou brasileira. 5. Pedido de extenso deferido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de extenso na extradio, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 18 de dezembro de 2012. Ministra Rosa Weber Relatora RELATRIO A Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de pedido de extenso da extradio formulado pelo Governo de Portugal em desfavor do nacional portugus Domingos Alfredo Celas, nascido em 30.04.55, lho de Domingos Pinto e de Maria Amlia Celas.
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Foi concedida, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, a extradio do nacional portugus Domingos Alfredo Celas solicitada pelo Governo de Portugal, para sua submisso condenao criminal de oito anos de priso pelo Tribunal da Relao do Porto, pela prtica de dois crimes de lenocnio, um crime de imigrao ilegal e um crime de angariao de mo de obra ilegal (345-355). Foi na ocasio negada, pela prescrio, a extradio pelo crime de coao. Transcrevo a ementa do julgado: EXTRADIO EXECUTRIA. CONDENAO PELOS CRIMES DE LENOCNIO SIMPLES, AUXLIO IMIGRAO ILEGAL, ANGARIAO DE MO DE OBRA ILEGAL E COAO. PEDIDO DEVIDAMENTE INSTRUDO. A CIRCUNSTNCIA DO EXTRADITANDO SER CASADO COM BRASILEIRA E TER FILHO BRASILEIRO NO IMPEDE A EXTRADIO. SMULA N 421 DO STF . PRESENA DO REQUISITO DA DUPLA TIPICIDADE. OCORRNCIA DA PRESCRIO EXECUTRIA EM RELAO AO DELITO DE COAO. COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE DE COMPUTAR O TEMPO DE PRISO CAUTELAR CUMPRIDO PELO EXTRADITANDO NO BRASIL. PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. (Extradio 1.139/Repblica Portuguesa Plenrio Rel Min Ellen Gracie un. j. 10.09.09) O Extraditando foi entregue, em 03.05.2010, ao Governo Portugus (. 403). Em 07.03.2012, foi apresentado pedido de extenso da extradio para que responda a acusaes contra ele formuladas por trs crimes de abuso de conana contra a Segurana Social, infrao prevista no artigo 107., n 1, da Lei n 15/2001, e por dois crimes de abuso de conana scal, previstos no artigo 105., n 1, da Lei n 15/2001, perante o Tribunal da Comarca de Bragana (s. 420-476). O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre SubprocuradorGeral da Repblica Edson Oliveira de Almeida, manifestou-se pelo deferimento da extenso. Foi intimado o defensor constitudo para apresentar defesa. Nas s. 493-500, a Defesa alegou: a) que o pedido de extenso deve ser indeferido pelo princpio da especialidade; b) que teria ocorrido prescrio, pelo decurso do prazo de dez anos desde a prtica dos crimes; c) que teria havido nulidade da citao nos processos em Portugal, uma vez que o extraditado no foi citado para por eles responder; e d) que teria havido nulidade nos processos em Portugal, no havendo registro de que teria havido defesa tcnica. o relatrio. VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): A extradio concedida sempre tendo presente determinados crimes que constituram o seu objeto. Pelo princpio
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da especialidade, no pode o Extraditado no pas requerente ser processado por fato diverso daquele que motivou a extradio. No obstante, esta Corte tem admitido a apresentao de pedidos de extenso em extradies, condicionando o seu deferimento ao devido processo legal. O devido processo legal exige que seja o demandado novamente interrogado sobre os fatos e que seja oportunizada a apresentao de defesa, como se tratasse de um pedido de extradio originrio, conforme o art. 85 da Lei n 6.815/80. A observncia deste procedimento traz, porm, alguma diculdade, visto que, no raramente, o demandado, por fora da extradio anteriormente deferida, j se encontra no pas requerente, o que diculta nova citao e interrogatrio, considerando a usual morosidade da cooperao jurdica internacional. Tambm o Tratado de Extradio entre o Brasil e Portugal, de 07.05.91, contempla o princpio da especialidade, mas admite que seja excepcionado: ARTIGO VI Regra da Especialidade 1. Uma pessoa extraditada ao abrigo do presente Tratado no pode ser detida ou julgada, nem sujeita a qualquer outra restrio da sua liberdade pessoal no territrio da Parte requerente, por qualquer fato distinto do que motivou a extradio e lhe seja anterior ou contemporneo. 2. Cessa a proibio constante do nmero anterior quando: a) a Parte requerida, ouvido previamente o extraditado, der o seu consentimento, na sequncia da apreciao de pedido nesse sentido apresentado e decidido nos termos previstos para o pedido de extradio; b) o extraditado, tendo direito e possibilidade de sair do territrio da Parte requerente, nele permanecer por mais de quarenta e cinco dias ou a voluntariamente regressar. 3. Se os elementos constitutivos da infrao forem alterados na Parte requerente na pendncia do processo, contra a pessoa extraditada s prosseguir o procedimento criminal se os elementos constitutivos da infrao permitirem a extradio de acordo com as disposies do presente Tratado. O Tratado, que foi promulgado pelo Decreto n 1.325/94, tem o mesmo nvel de hierarquia da lei ordinria, sobrepondo-se, pelo critrio da especialidade, ao disposto na Lei n 6.815/80. No caso presente, observa-se que o pedido de extenso da extradio veio acompanhado da manifestao de vontade do demandado, colhida em Portugal, no sentido de renunciar regra da especialidade: Tendo em vista obter uma deciso denitiva sobre a matria dos autos, tanto mais que em seu entender, dos mesmos consta j prova para que seja proferida sentena, a qual eventualmente poder acrescer a que possa vir a ser produzida na audincia de julgamento, mui respeitosamente vem dizer que
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renuncia regra da especialidade prevista no art. 16. da Lei n 144/99, de 31 de agosto. (. 453) Esta declarao foi prestada por seu defensor no processo em Portugal. Tambm foi colhida em audincia perante autoridade judiciria manifestao de vontade do demandado no sentido de renunciar especialidade: Pela Excelentssima Juza Desembargadora-Relatora foi dado conhecimento ao extraditando que pendem contra si no Tribunal de Bragana dois Processos, o n 474/6.6TABGC e o n 467/7.6TBBGC, onde acusado da partida de trs crimes de abuso contra a segurana social e dois crimes de abuso de conana scal. Estes Processos no esto includos no processo de extradio ao abrigo do qual foi extraditado do Brasil para Portugal. Foi ainda informado da faculdade de no aceitar a extenso daquela extradio aos processos atrs referidos, pendentes no Tribunal de Bragana. No uso da palavra disse o declarante que de sua livre vontade renunciar regra da especialidade, aceitando ser julgado nos processos atrs identicados. (s. 467-468) Se o prprio demandado, no pas requerente, renunciou, por declarao voluntria e prpria e ainda por intermdio de seu defensor, ao princpio da especialidade, entendo que no se faz necessrio promover nova citao e interrogatrio relativamente ao pedido de extenso. Anal, sem margem para equvocos, est o demandado ciente do pedido de extenso da extradio e, assistido pelo defensor, com ele concordou. Registre-se, por oportuno, que no h motivo para colocar em dvida a voluntariedade da manifestao de vontade do demandado ou de seu defensor, sendo notrio o respeito da Repblica Portuguesa aos direitos fundamentais do arguido no processo penal, com vinculao inclusive jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos. Evidentemente, ainda cabe a esta Suprema Corte o controle da legalidade do pedido de extenso, mas este pode ser realizado sem a necessidade de nova oitiva do demandado, j que este, assistido pelo defensor em Portugal, adiantou sua concordncia. De todo modo, no presente feito, em prestgio mais ampla defesa, determinei a intimao do defensor constitudo pelo demandado enquanto estava no Brasil para que este se manifestasse sobre o pedido de extenso, o que de fato fez. De igual forma, foi ouvido o Ministrio Pblico, como scal da lei, acerca do pedido de extenso de extradio, tendo ele se manifestado. Se o prprio demandado concorda com a extenso da extradio, cumpre, em princpio, deferi-la, salvo se constatado bice legal. Passo a examinar a questo da legalidade.
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No pedido de extenso da extradio, consta que o demandado responderia a acusaes formuladas por trs crimes de abuso de conana contra a Segurana Social, infrao prevista no art. 107, n 1, da Lei n 15/2001 e por dois crimes de abuso de conana scal, previstos no art. 105, n 1, da Lei n 15/2001, perante o Tribunal da Comarca de Bragana (s. 420-476). O pedido veio encaminhado pelos meios diplomticos, encontrando-se formalmente em ordem. Do pedido de extenso da extradio, verico que, em sntese, o demandado Domingos Alfredo Celas Pinto seria scio-gerente da Sociedade de Empreitadas Domingos Pinto Ltda. e acusado de, nessa condio, ter praticado crimes de natureza scal e previdenciria. Teria, nos perodos de dezembro de 2002, de janeiro a dezembro de 2003, de fevereiro a abril de 2004 e de janeiro a fevereiro de 2005, efetuado o pagamento dos salrios mensais aos trabalhadores da empresa, retido as importncias relativas s contribuies devidas Segurana Social, sem, contudo, promover o necessrio recolhimento, em um total de 14.294,07 euros (s. 432-433). Consta ainda que, nos mesmos perodos, teria efetuado o pagamento mensal das quantias devidas ao membro dos rgos estatutrios (scios) da referida empresa, retido as importncias relativas s contribuies devidas Segurana Social, sem, contudo, promover o necessrio recolhimento, em um total de 1.432,39 euros (s. 434-435). Ainda segundo o pedido de extenso de extradio, o demandado, na condio de dirigente da empresa, teria retido, liquidado, mas no entregue ao Errio portugus o tributo IVA (Imposto sobre Valor Agregado) nos meses de abril e de setembro a dezembro de 2001 e ainda no ms de dezembro de 2002, no montante total de 60.746 euros (. 439). Como se verica na manifestao do Ministrio Pblico portugus e na deciso do Tribunal de Bragana (s. 456), foi reconhecida, posteriormente, quanto ao crime relativo falta do recolhimento do IVA, a extino da punibilidade, salvo em relao s prestaes devidas em outubro e novembro de 2001. A extino da punibilidade decorre de preceito legal que descriminaliza as condutas relativas no entrega das prestaes tributrias de valor igual ou inferior a 7.500,00 euros (. 456). Os fatos acima descritos congurariam os crimes dos artigos 105., n 1, e 107., n 1, da Lei n 15/2001: Art. 105. Abuso de conana 1- Quem no entregar administrao tributria, total ou parcialmente, prestao tributria de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar punido com pena de priso at trs anos multa at 360 dias. (...) Art. 107. Abuso de conana contra a segurana social
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1. As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remuneraes devidas a trabalhadores e membros dos rgos sociais o montante das contribuies por estes legalmente devidas, no o entreguem, total ou parcialmente, s instituies de segurana social, so punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do art. 105. (...) Como se depreende da descrio ftica e dos tipos penais, os crimes encontram correspondentes no art. 2, II, da Lei n 8.137/90, quanto falta de recolhimento do tributo, e no art. 168-A do Cdigo Penal, quanto falta de recolhimento da contribuio previdenciria: Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: (...) II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos; (...) Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (...) Encontra-se, portanto, satisfeito o requisito da dupla incriminao. Por outro lado, tais crimes so tidos como passveis de extradio pelo Tratado de Extradio entre Brasil e Portugal de 1991. Os crimes no so, por outro lado, polticos, nem esto presentes quaisquer dos bices legais extradio, especialmente os previstos no art. 77 da Lei n 6.815/80. As demais condies legais previstas para a extradio esto presentes, especialmente as do art. 78 da Lei n 6.815/80. A extradio instrutria, vista que, no Tribunal de Bragana, o demandado ainda no foi julgado. O procedimento est devidamente instrudo com a documentao prevista no art. 80 da Lei n 6.815 e no Tratado bilateral, com cpias de peas do processo que permitem a compreenso do ocorrido e das decises da Justia portuguesa, inclusive a que deferiu o encaminhamento do pedido de extenso da extradio (s. 462-464). No que se refere prescrio pela legislao portuguesa, tomo a liberdade de remeter s razes do Tribunal de Bragana no sentido de sua inocorrncia, considerando os prazos prescricionais aplicveis e as causas de interrupo e suspenso ocorridas em concreto: A moldura abstracta dos crimes em anlise prev a pena de multa at 360 dias ou priso at trs anos.
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
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Dispe o art. 21., n 1, do RGIT que o procedimento criminal por crime tributrio se extingue, por efeito da prescrio, logo que sobre a sua prtica sejam decorridos cindo anos, sem prejuzo das causas de suspenso e interrupo do procedimento criminal previstas no Cdigo Penal (cfr. n 4 do artigo 21. do RGIT), prevendo-se no n 3 da norma um prazo especial de prescrio, relativo s infraes que dependem de liquidao da administrao tributria. Tratando-se quanto ao crime previsto no artigo 105. do RGIT, de uma continuao criminosa, o prazo de prescrio corre desde o dia da prtica do ltimo acto (cfr. artigo 119., n 2, al. b), do CP), ou seja, desde o ms de fevereiro de 2002 (considerados os prazos de entrega da prestao tributria relativa ao ms de novembro de 2001). No caso do crime de abuso de conana contra Segurana Social, os prazos contam-se, tratando-se de uma nica resoluo criminosa, de execuo continuada, igualmente, desde a prtica do ltimo acto que integra cada uma das unidades criminosas, ou seja, dezembro de 2003, cujo prazo legal de entrega terminara em abril de 2004, fevereiro de 2004, cujo prazo legal de entrega ocorreria em junho de 2004, abril de 2004, cujo prazo legal de entrega terminaria em agosto de 2004, e fevereiro de 2005, cujo prazo legal de entrega termina em junho de 2005. No mbito dos autos apensos, no que toca falta de entrega do IVA, ocorreram, alm doutras, as seguintes causas de interrupo da prescrio (cfr. art. 121., al.s a) e c) do CP): constituio de arguido em 19.08.05 (. 144); declarao de contumcia em 06.06.07 (. 438). Vigorou uma causa de suspenso da prescrio fundada na declarao de contumcia (cfr. artigo 120., n 1, al. c) do CP), que cessou em 10.07.2010 (s. 545). A suspenso do procedimento criminal vigorou, por isso, por 3 anos, 1 ms e 4 dias. Ressalvado tal perodo de suspenso, verica-se que o prazo mximo de prescrio de 7 anos e 6 meses (cfr. artigo 121., n 3, do CP) est longe de ter decorrido, porquanto apenas correu 1 ano, 9 meses e 17 dias at a declarao de contumcia, que suspende o prazo de prescrio, e cuja contagem s se reinicia em 10.07.2010, pelo que a prescrio ocorrer, sem outras causas de suspenso ou interrupo, no prazo de 5 anos e 9 meses. No mbito dos presentes autos ocorreram duas causas de interrupo do procedimento criminal, em 27.03.09 (. 391), com a declarao de contumcia do arguido, e com a sua constituio como arguido em 19.07.2010 (. 451). A declarao de contumcia cessou em 19.07.2010 (. 450). Por isso, tem, tambm nessa parte, de concluir-se que inexiste fundamento de prescrio, at porque, mesmo sem ressalvar o perodo de suspenso, de 1
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ano, 3 meses e 22 dias, o prazo mximo de prescrio s estaria atingido em outubro de 2011. Destarte, os factos no esto prescritos. (s. 463-462) Tendo presente o consignado no penltimo pargrafo, esclareo que, considerando o perodo de suspenso, a prescrio s seria atingida em janeiro de 2013. Considerando, em sntese, o prazo de prescrio de cinco anos aliado s duas causas de interrupo da prescrio e ainda uma causa de suspenso, pela contumcia (revelia), foroso concluir, na esteira da explanao, que os crimes no esto prescritos pela lei portuguesa. J pela lei brasileira, os crimes consistentes na apropriao indbita de contribuio previdenciria esto sujeitos a pena de at cinco anos de priso, ocorrendo a prescrio em doze anos (art. 109, III, do Cdigo Penal). Tendo os crimes ocorridos entre dezembro de 2002 a fevereiro de 2005, cumpre concluir que no esto prescritos. J os crimes consistentes na falta de recolhimento de tributo cobrado de terceiro esto sujeitos a pena de at dois anos de priso, ocorrendo a prescrio em quatro anos (art. 109, V, do Cdigo Penal). Os crimes ocorreram em outubro e novembro de 2001. Entretanto, assim como a lei portuguesa, a lei brasileira prev causas interruptivas e suspensivas da prescrio. Considerando a deciso de recebimento da denncia, causa interruptiva da prescrio (art. 117, I, do Cdigo Penal), como equivalente constituio do arguido da legislao portuguesa, observo que no ocorreu a prescrio at 19.08.05, data na qual ocorreu o referido ato processual em Portugal. Considerando a citao editalcia, pela revelia, com suspenso do curso do processo e da prescrio (art. 366 do Cdigo Penal) como equivalentes declarao de contumcia da legislao portuguesa, observo que tambm no ocorreu a prescrio entre 19.08.05 e 06.06.07, data na qual ocorreu o referido ato processual em Portugal, nem de 10.07.2010 at o presente, quando houve a suspenso da contumcia e da prescrio em Portugal. Ento, pela legislao brasileira, tambm no houve prescrio em relao ao crime de falta de recolhimento de tributo cobrado de terceiro. Correta parcialmente, no ponto, a manifestao do Ministrio Pblico Federal a respeito: No Brasil, o prazo de prescrio da pretenso punitiva de doze anos para a sonegao scal e para a apropriao indbita previdenciria. Nos termos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, a declarao de contumcia (revelia) tambm suspendeu o prazo prescricional. Ento os crimes no esto prescritos pela legislao portuguesa ou brasileira. Quanto s alegaes da Defesa de que o processo em Portugal seria nulo por falta de citao e defesa, observo que o pedido de extenso da extradio instrutrio e que, portanto, apenas aps o deferimento que o procedimento em Portugal ter andamento, com oportunizao ao demandado do direito defesa naquele pas.
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Ento, no h falar em cerceamento de defesa, se o procedimento ainda no chegou a essa fase. Ante todo o exposto, presentes os requisitos necessrios ao acolhimento do pedido de extenso da extradio e ausentes os bices legais, dero o pedido formulado pelo Governo Portugus de ampliao da extradio do nacional portugus Domingos Alfredo Celas pelos crimes acima discriminados como voto.
HABEAS CORPUS N 112.309-MS Primeira Turma (DJE 20/02/2013) Relator: Ministro Dias Toffoli Data do julgamento: 27/11/2012 61/225 EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL. ART. 102, INCISO II, ALNEA A, DA CONSTITUIO FEDERAL. INADEQUAO DA VIA ELEITA AO CASO CONCRETO. PRECEDENTE DA PRIMEIRA TURMA. FLEXIBILIZAO CIRCUNSCRITA S HIPTESES DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU TERATOLOGIA. OCORRNCIA. WRIT EXTINTO EM FACE DA INADEQUAO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. Impetrao manejada em substituio ao recurso ordinrio constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alnea a, da Carta da Repblica, a qual esbarra em deciso da Primeira Turma, que, em sesso extraordinria datada de 07.08.2012, assentou, quando do julgamento do HC 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurlio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinrio. 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alnea a, da CF), analise a questo de ofcio nas hipteses de agrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. Na via do habeas corpus, o exame quanto dosimetria da pena ca circunscrito motivao [formalmente idnea] de mrito e congruncia lgico-jurdica entre os motivos declarados e a concluso (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, DJ 28.08.92, RTJ 143/600). 4. No se pode ter como idneo para a exasperao da pena o juzo de ser o crime de furto porta de entrada para delitos de maior gravidade, aferindo esse elemento como fato de maior reprovabilidade da conduta. Tampouco, em vista da falta de certides especcas, possvel reconhecer-se, no caso, a presena de maus antecedentes por parte do paciente. 5. Writ extinto por inadequao da via eleita. Ordem concedida de ofcio.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrcas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus por inadequao da via processual. Acordam, ademais, os Ministros, vericado empate na votao, em conceder a ordem de ofcio, nos termos do voto do Relator. Votaram pela no concesso da ordem de ofcio a Senhora Ministra Rosa Weber e o Senhor Ministro Luiz Fux. Braslia, 27 de novembro de 2012. Ministro Dias Toffoli Relator RELATRIO O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio em favor de Osmar dos Reis Oliveira, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que no conheceu do HC 167.323/ MS impetrado quela Corte, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu. Sustenta a impetrante, em sntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista a falta de fundamentao idnea quando da xao da pena-base a ele imposta pelo juzo processante. Aduz, para tanto, que: para aplicar a pena-base acima do mnimo legal foram consideradas de forma negativa: a reprovabilidade, os antecedentes e a personalidade. A fundamentao utilizada no se mostra adequada para supedanear a pena acima do mnimo legal, pois foram utilizados elementos do prprio tipo, caracterizando o bis in idem e elementos genricos e abstratos (. 5 da inicial grifos conforme o original). Defende, ainda, que a rejeio das circunstncias judiciais valoradas de forma negativa implica diretamente a adequao da pena-base e do regime inicial de cumprimento de pena. Requer a concesso da ordem para afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, desta forma, garantir ao paciente a reduo da pena, adequando-se o regime (. 12 da inicial grifos conforme o original). Em 15.02.2012, por no haver pedido de liminar a ser apreciado e por estar a impetrao devidamente instruda com as peas necessrias perfeita compreenso da controvrsia, dispensei as informaes da autoridade coatora. O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre SubprocuradorGeral da Repblica Dr. Mario Jos Gisi, opinou pela denegao da ordem (anexo de instruo n 5). o relatrio.
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VOTO O Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator): Conforme relatado, volta-se esta impetrao contra deciso da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que no conheceu do HC 167.323/MS impetrado quela Corte, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu. Narra a impetrante, na inicial, que: (...) Consta dos autos que o ora paciente Osmar dos Reis Oliveira, em r. sentena da Vara Criminal da Infncia e Juventude (e-STJ, s. 60/62), foi condenado pena de 3 (trs) anos de recluso, no regime inicialmente fechado, como incurso nas sanes do art. 155, 4, IV, do CPB. Segue-se abaixo trecho da sentena: Atento ao art. 59 do CPB, concluo ser o delito praticado pelo ora condenado de alta reprovabilidade por representar a porta de entrada a delitos de maior gravidade; haver nos autos registro de antecedentes do condenado (s. 46/49); possuir o condenado personalidade voltada prtica dessa espcie de crimes; motivos circunstanciais e consequncias caractersticos de crime que tais; no ter a vtima contribudo para o desiderato; e, observado o disposto no art. 155, 4, IV , do CPB, a pena-base em 3 (trs) anos de recluso e pagamento de 60 (sessenta) diasmulta, cujo dia-multa xo em 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca do fato; que, sem atenuantes, agravante, causa de diminuio nem de aumento, torno denitiva. O condenado, em razo de seus vrios antecedentes (s. 46/49), dever cumprir sua pena em regime inicialmente fechado, no estabelecimento penal local (v. art. 33, 2, a, e 3, do CPB). (e-STJ, . 61) Inconformada, a defesa interps Apelao, objetivando apenas a absolvio por insucincia probatria, tendo a colenda Turma Criminal no TJMS negado provimento ao recurso (e-STJ, s. 24/27), como se observa da respectiva ementa, in verbis: APELAO CRIMINAL. ABIGEATO. PRETENDIDA ABSOLVIO POR FRAGILIDADE DA PROVA COLHIDA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATRIO CONSISTENTE. RECURSO IMPROVIDO. No h falar em absolvio, quando as provas carreadas aos autos, mais precisamente delao dos corrus e depoimentos prestados por testemunhas, so unssonas em apontar o apelante como autor do delito. Na sequncia, impetrou-se habeas corpus (e-STJ, s. 1/23), questionando a dosimetria aplicada. Contudo, a egrgia 5 Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, denegado o writ (e-STJ, s. 123/130). (s. 1/2 da inicial destaques conforme o original) Eis a ementa desse julgado:
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HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMNIO. FURTO QUALIFICADO. ALEGAO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE NULIDADE. ANLISE DE MATRIA NO DEBATIDA NA ORIGEM. OCORRNCIA DE SUPRESSO DE INSTNCIA. PRECEDENTES. No se conhece de habeas corpus cuja matria no se constituiu em objeto de deciso da Corte de Justia Estadual, sob pena de indevida supresso de um dos graus de jurisdio. Ordem no conhecida. (www.stj.jus.br) Essa a razo pela qual se insurge a impetrante neste writ. De incio, destaco que h bice jurdico-processual ao conhecimento do presente habeas corpus, tendo a impetrao sido manejada em substituio ao recurso ordinrio constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alnea a, da Carta da Repblica, o que esbarra em deciso da Primeira Turma, que, em sesso extraordinria datada de 07.08.2012, assentou, quando do julgamento do HC 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurlio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinrio. Segundo aquele dispositivo constitucional, compete a este Supremo Tribunal julgar, em recurso ordinrio, o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso. Conforme expressamente consignado pelo eminente Relator naquela assentada, o habeas corpus substitutivo do recurso ordinrio, alm de no estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do art. 5 do Diploma Maior, no existindo sequer previso legal, enfraquece este ltimo documento, tornando-o desnecessrio no que, nos arts. 102, inciso II, alnea a, e 105, inciso II, alnea a, tem-se a previso do recurso ordinrio constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra deciso proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justia contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justia. (HC 108.715/RJ) Ressalvo meu entendimento pessoal, j consignado em sentido contrrio naquele julgamento, pelo cabimento do habeas corpus substitutivo em casos como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico espcie. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alnea a, da CF), analise a questo de ofcio nas hipteses de agrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo que se tem na deciso proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, embora, de fato, as questes aqui tratadas no tivessem sido ventiladas na instncia antecedente, penso que era o caso de concesso de ordem de ofcio.
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Destaco que a dosimetria da reprimenda tema dos mais dicultosos no mbito penal, por demandar, em regra, exame quanto adequao da pena ao caso concreto. Exame esse que, na via do habeas corpus, ca circunscrito motivao [formalmente idnea] de mrito e congruncia lgico-jurdica entre os motivos declarados e a concluso (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, DJ 28.08.92, RTJ 143/600). Nessa conformidade, verico que, na espcie, foram os seguintes os motivos elencados pelo Juzo de piso para justicar a xao inicial da reprimenda em trs (3) anos de recluso e a manuteno do regime prisional mais severo: Atento ao art. 59 do CPB, concluo ser o delito praticado pelo ora condenado de alta reprovabilidade por representar a porta de entrada a delitos de maior gravidade; haver nos autos registro de antecedentes do condenado (s. 46/49); possuir o condenado personalidade voltada prtica dessa espcie de crimes; motivos, circunstncias e consequncias caractersticos de crimes que tais; no ter a vtima contribudo para o desiderato; e, observando o disposto no art. 68, xo, quanto ao delito tipicado no art. 155, 4, IV, do CPB, a pena-base em 3 (trs) anos de recluso e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, cujo dia-multa xo em 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca do fato; que, sem atenuante, agravante, causa de diminuio nem de aumento, torno denitiva, deixando de conden-lo ao pagamento de custas judiciais em razo de sua debilidade econmica.
De fato, no se pode ter como idneo para a exasperao da pena o juzo de ser o crime de furto porta de entrada para delitos de maior gravidade, aferindo esse elemento como fato de maior reprovabilidade da conduta. Tampouco, em vista da falta de certides especcas, possvel reconhecer-se, no caso, a presena de maus antecedentes por parte do paciente. Penso, contudo, quanto alegada personalidade voltada prtica dessa espcie de crimes, que o juzo sentenciante apenas se equivocou quanto correta qualicao desse elemento, considerando-o, para a xao da pena-base, como resultante de deformao da personalidade do agente. Esse elemento, na realidade, se insere mais precisamente na avaliao de sua conduta social, que, portanto, lhe foi validamente tida como desfavorvel. Assim, afastadas duas causas genricas de agravamento da pena, possvel, ainda, concluir que a dosimetria da pena do paciente deva ser novamente empreendida, evidenciado um fator desfavorvel previsto no art. 59 do CP, o que enseja o estabelecimento da pena acima do mnimo legal, porm em patamar mais reduzido, observado, no caso, o critrio do julgador de primeiro grau (4 meses e um [1] dia-multa adicional para cada circunstncia negativamente valorada). Perfaz, desse
O condenado, em razo de seus vrios antecedentes (s. 46/49), dever cumprir sua pena em regime inicialmente fechado, no estabelecimento penal local (v. art. 33, 2, a, e 3, do CPB). (s. 63/64 do anexo de instruo 2 destaques conforme o original)
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modo, a pena-base o total de dois (2) anos e quatro (4) meses de recluso e onze (11) dias-multa, de valor unitrio mnimo legal. Quanto ao regime prisional estabelecido, por seu turno, diante da conduta social desfavorvel (com diversos envolvimentos do paciente na prtica de crimes), penso que o mais adequado deva ser o regime inicial semiaberto (CP , art. 33, 2, b). Ante o exposto, declaro extinta a impetrao, por inadequao da via eleita. Concedo, porm, ordem de ofcio para o m de reduzir a pena do paciente a dois (2) anos e quatro (4) meses de recluso e onze (11) dias-multa, de valor unitrio mnimo legal, em regime inicial semiaberto. Comunique-se. como voto. NOTAS PARA O VOTO A Senhora Ministra Rosa Weber Senhor Presidente, em primeiro lugar, tenho entendido e defendido sempre que, em habeas corpus, ao revisarmos, a dosimetria da pena se impe apenas em hipteses de uma teratologia. Aqui, alm de a matria no ter sido apreciada haveria at supresso de instncia , com todo respeito, eu no vejo uma situao teratolgica que me leve, em habeas corpus, a fazer essa reviso. Ento, pedindo todas as vnias, co com Vossa Excelncia na extino sem concesso de ofcio. VOTO O Senhor Ministro Luiz Fux Eu tambm, Senhor Presidente, temo bastante por essa utilizao mais imoderada do habeas corpus para ns chegarmos ao ponto de vencer a jurisprudncia e fazer dosimetria, aqui, da pena, modicando a pena de primeiro grau. S se fosse uma coisa absolutamente, assim, teratolgica. Eu peo vnia a Vossa Excelncia. EXPLICAO O Senhor Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator): Mas, hoje mesmo, num caso do Ministro Marco Aurlio, ns redimensionamos e aplicamos, inclusive, a prescrio. O Senhor Ministro Luiz Fux Foi com o que eu me preocupei. O Senhor Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator): No nada novidadeiro. No comum. Mas, aqui, diante do caso, como uma frmula matemtica foram trs circunstncias , eu concedo a ordem, de ofcio, para afastar duas. Matematicamente, j possvel xar a pena, por isso que eu xei. S para justicar. Mas entendo a posio de Vossas Excelncias. A Senhora Ministra Rosa Weber Senhor Presidente, quando se assiste, em um Plenrio, tantas dosimetrias, vericamos que ela tem uma dose de subjetividade. Por isso digo que s quando for uma absoluta teratologia.
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Portanto, peo vnia. O Senhor Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator): Bastante justicada a posio. O Senhor Ministro Marco Aurlio Presidente, nesta assentada, disse que a dosimetria da pena, sob o ngulo das circunstncias judiciais, na primeira fase, portanto, resolvida considerado o justo ou o injusto. Mas h situaes concretas em que so lanadas premissas que contrariam a norma de regncia. Vossa Excelncia apontou que duas circunstncias e subscrevo o voto no se enquadram no art. 59 do Cdigo Penal. Por isso, acompanho-o.
CONFLITO DE COMPETNCIA N 120.887-DF Tericeira Seo (DJE 20/02/2013) Relatora: Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Conv. do TJPE) Data do julgamento: 04/02/2013 61/226 EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. INQURITO POLICIAL QUE APURA CRIME DE ESTUPRO PERPETRADO POR BRASILEIRO, CONTRA VTIMAS BRASILEIRAS, EM TERRITRIO ESTRANGEIRO. INGRESSO DO AGENTE NO PAS. AGENTE QUE NUNCA RESIDIU NO BRASIL. ART. 88 DO CPP. COMPETNCIA DO JUZO DA CAPITAL. 1. Aos delitos supostamente praticados por brasileiro no estrangeiro (Bolvia) que, posteriormente, ingressou em territrio brasileiro, aplica-se a extraterritorialidade do art. 7, II, a, e 2, a, do Cdigo Penal. 2. O art. 88 do Cdigo de Processo Penal dispe que a competncia para apreciao do feito, quando o acusado nunca tiver residido no Brasil, do Juzo da Capital Federal, conquanto preenchidas as condies previstas no art. 7 do Cdigo Penal. 3. Conito conhecido para declarar competente Juzo de Direito da Vara do 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Braslia/ DF , ora suscitante. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do conito e declarar competente o Suscitante, Juzo de Direito da Vara do 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Braslia/DF , nos termos do voto da Senhora MinistraRelatora. Os Srs. Ministros Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE), Jorge Mussi, Sebastio Reis Jnior, Marco Aurlio Bellizze e Assusete Magalhes votaram com a Sra. Ministra-Relatora. Ausentes, justicadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz e o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 4 de fevereiro de 2013 (Data do Julgamento). Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJPE) Relatora
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RELATRIO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJPE): Trata-se de conito negativo de competncia suscitado pelo Juzo de Direito da Vara do 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Braslia/DF , suscitante, em face do Juzo de Direito da Vara Criminal de Epitaciolndia/ AC, suscitado. Depreende-se dos autos que foi instaurado inqurito policial pela DelegaciaGeral de Polcia de Epitaciolndia/AC contra R.R.B. pela suposta prtica do delito de estupro em desfavor das menores M.J.N. e M.J.N. O Juzo de Direito da Vara Criminal de Epitaciolndia/AC declinou de sua competncia para processar e julgar a causa em favor do Juzo de Direito da Vara do 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Braslia/DF , argumentando que o fato ocorreu em territrio boliviano, praticado por cidado boliviano, e que no h registro de ele ter residido no Brasil. Dessa forma, a competncia de uma das Varas Criminais do Distrito Federal (e-. 81). Por sua vez, o Juzo de Direito da Vara do 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Braslia/DF suscitou o presente conito de competncia ao fundamento de que o feito poder alcanar melhores resultados se processado o mais prximo possvel do local dos fatos, das testemunhas e dos envolvidos, sem necessidade de expedio de tantas cartas precatrias, cujo cumprimento, em suma, caber ao Juzo de Epitaciolndia/AC (e-. 7). O Ministrio Pblico Federal manifestou-se, s e-s. 114/120, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica, Juarez Tavares, pela competncia do Juzo de Direito da Vara do 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Braslia/DF , o suscitante. Eis a ementa do parecer: PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. ESTUPRO DE VULNERVEL. PARECER PELA COMPETNCIA DO JUZO DA CAPITAL FEDERAL. o Relatrio. VOTO A Sra. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJPE): Razo assiste ao Parquet Federal. Por se tratar de cidado boliviano, os fatos narrados nos autos sujeitam-se lei brasileira, de acordo com o disposto no art. 7 do Cdigo Penal. Art. 7 Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...) II os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
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(...) 2 Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Agura-se presente, portanto, a hiptese do art. 7, II, a, do Cdigo Penal, pois o Brasil, ao raticar a Conveno sobre os Direitos da Criana, obrigou-se a reprimir os crimes ali previstos. E verica-se, ainda, que esto preenchidos os requisitos do art. 7, 2, do Cdigo Penal, pois h prova nos autos de que o ofensor teria entrado no Brasil pelo menos em uma oportunidade, quando ouvido pela autoridade policial na Delegacia de Polcia de Epitaciolndia/AC; os fatos apurados so punveis tambm no pas em que foi praticado, conforme se pode aferir do Cdigo Penal boliviano; a lei brasileira aplicvel ao caso porque os crimes apurados esto includos entre aqueles pelos quais a legislao ptria autoriza a extradio (Tratado de Extradio entre o Brasil e a Bolvia, de 25.02.1938). Por m, os requisitos para que o autor do fato se sujeite lei brasileira, o que no o caso, segundo o que trazem os autos: no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter cumprido l a pena; no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por outro motivo no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Vale ressaltar, ainda, que a lei brasileira aplica-se ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas as condies acima referidas. Portanto, aplica-se a legislao brasileira ao caso. Os delitos apurados foram supostamente praticados por brasileiro no estrangeiro (Bolvia) e, posteriormente, o agente ingressou no territrio brasileiro. Dessa forma, aplica-se a extraterritorialidade do art. 7, II, a, e 2, a, do Cdigo Penal. Alm disso, o art. 88 do Cdigo de Processo Penal dispe que a competncia para apreciao do feito do Juzo da Capital Federal, conquanto preenchidas as condies previstas no art. 7 do Cdigo Penal. Conra-se: Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido
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o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica. Assim, no tendo o acusado residido no Brasil, ser competente para o caso o Juzo da Capital do Brasil. Neste sentido: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. INQURITO POLICIAL QUE APURA CRIME DE FURTO PERPETRADO POR BRASILEIRO, CONTRA VTIMA BRASILEIRA, AMBOS RESIDENTES NO JAPO. ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE OCORRIDO NO EXTERIOR. REGRESSO DO AGENTE AO PAS. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM ESTADUAL. 1. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7, inciso II, alnea b, e 2, alnea a, do Cdigo Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em territrio nacional. 2. Nos termos do art. 88 do Cdigo de Processo Penal, sendo a cidade de So Paulo/SP o ltimo domiclio do indiciado, patente a competncia do Juzo da Capital do Estado de So Paulo. 3. Afasta-se a competncia da Justia Federal, tendo em vista a inexistncia de qualquer hiptese prevista no art. 109 da Carta da Repblica, principalmente porque todo o iter criminis ocorreu no estrangeiro.
Ante o exposto, conheo do conito de competncia e para declarar competente o Juzo de Direito da Vara do 1 Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Braslia/DF , ora suscitante. como voto.
4. Conito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito do Departamento de Inquritos Policiais e Polcia Judiciria de So Paulo. (CC 115.375SP, Rel Min Laurita Vaz, DJe 29.02.2012)
HABEAS CORPUS N 229.263-SP Quinta Turma (DJE 28/02/2013) Relatora: Ministra Laurita Vaz Data do julgamento 19/02/2013 61/227 EMENTA: FURTO TENTADO. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A conduta perpetrada pelo Paciente tentativa de furto de uma placa sinalizadora de trnsito, avaliada em R$ 300,00 (trezentos reais) no se insere na concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de bagatela. 2. No caso do furto, no se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignicante. Apenas o segundo, necessariamente, exclui o crime em face da ausncia de ofensa ao bem jurdico tutelado, aplicando-se-lhe o princpio da insignicncia. Precedentes. 3. Conforme decidido pela Suprema Corte, O princpio da insignicncia no foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas nmos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignicantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal (STF , HC 102.088/RS, 1 Turma, Rel Min Crmen Lcia, DJe 21.05.2010). Precedentes. 4. Ordem de habeas corpus denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) votaram com a Sra. Ministra-Relatora. Ausente, justicadamente, o Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 19 de fevereiro de 2013 (Data do Julgamento). Ministra Laurita Vaz Relatora
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RELATRIO A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Jlio Csar Silva contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Consta dos autos que o Paciente foi denunciado pela suposta prtica do crime tipicado no art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, por ter tentado subtrair uma placa sinalizadora de trnsito, avaliada em R$ 300,00 (trezentos reais), que se encontrava axada em um poste localizado na Praa Ramos de Azevedo, na cidade de So Paulo. O Juzo de primeiro rejeitou a denncia com fundamento no art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, ante a aplicao do princpio da insignicncia. Contra a referida deciso, o Ministrio Pblico interps recurso em sentido estrito, que restou provido pela Corte de origem, a m de receber a denncia e determinar o prosseguimento do feito. Alega o Impetrante, em suma, que o v. Acrdo impe, ao paciente, insuportvel constrangimento ilegal, visto que a conduta descrita na denncia no se reveste, de plano, de atipicidade penal, revelando-se indigna a submisso do paciente expiao naturalmente decorrente de uma persecuo penal (. 2).
As judiciosas informaes foram prestadas s s. 64/85, com a juntada de peas processuais pertinentes instruo do feito. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s s. 90/95, opinando pelo no conhecimento do writ. o relatrio. VOTO A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): A pretenso da Defesa quanto aplicao do princpio da insignicncia na hiptese no pode prosperar. A eminente Ministra Crmen Lcia do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.772/RS, de que foi Relatora, mencionou que A tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal, para a congurao da tipicidade necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, no sentido de se vericar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado (1 Turma, DJe 19.11.09).
O pedido liminar foi indeferido pela Presidncia desta Corte, nos termos da deciso de . 56.
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No caso do furto, no se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignicante. Apenas o segundo, necessariamente, exclui o crime em face da ausncia de ofensa ao bem jurdico tutelado, aplicando-se-lhe o princpio da insignicncia. Os crimes envolvendo objetos cujos valores no podem ser considerados nmos no se tratam de um indiferente penal, na medida em que a falta de represso a tais condutas representaria verdadeiro incentivo prtica de delitos que trariam lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal. Na espcie, a conduta perpetrada pelo Paciente no pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela tentativa de furto de uma placa sinalizadora de trnsito, avaliada em R$ 300,00 (trezentos reais) no se insere na concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de bagatela. Corrobora esse entendimento o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO TENTADO. SUBTRAO DE UM LAPTOP. BEM PERTENCENTE FAZENDA NACIONAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. DESVALOR DA AO E DO RESULTADO. ART. 240 DO CDIGO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. I A aplicao do princpio da insignicncia de modo a tornar a conduta atpica depende de que esta seja a tal ponto irrelevante que no seja razovel a imposio da sano. II No caso sob exame, no apenas a conduta agura-se penalmente relevante como tambm a res furtiva um laptop pertencente Fazenda Nacional apresente valor economicamente expressivo. III Mostra-se cabvel, na espcie, a aplicao do disposto no art. 240, 2 e 5, do Cdigo Penal Militar, acompanhado do sursis, tal qual procedeu o juzo a quo. IV Ordem denegada. (STF , HC 98.159/MG, 1 Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 14.08.09) Outrossim, a Suprema Corte j decidiu que, at mesmo nas hipteses de restituio da res furtiva vtima, no se justica irrestritamente a aplicao do princpio da insignicncia, mormente se o valor do bem objeto do crime tem expressividade econmica: AO PENAL. Sentena condenatria. Crime de furto. Coisas de valor considervel. Inaplicabilidade do princpio da insignicncia. Fato tpico. Restituio dos bens. Irrelevncia para justicar a aplicao do princpio. Circunstncia apenas atenuante. Condenao mantida. HC denegado. No quadra aplicao do princpio da insignicncia, quando, no obstante sua reparao, seja expressiva a leso jurdica provocada. (STF , HC 93.021/PE, 2 Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 22.05.09)
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Por oportuno, conram-se, ainda, as seguintes ementas de julgados proferidos por este Superior Tribunal de Justia: PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. I No caso de furto, para efeito da aplicao do princpio da insignicncia, imprescindvel a distino entre nmo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mnima gravidade). II A interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto. III Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal no se identica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binmio tipo de injusto/bem jurdico, deixou de se caracterizar a sua insignicncia. In casu, imputa-se ao paciente o furto de produtos artesanais e alimentcios de valor considervel, no se podendo reconhecer a irrelevncia penal da conduta. Habeas corpus denegado. (HC 144.882/RS, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 05.04.2010) HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. TRANCAMENTO DA AO PENAL. SUPRESSO DE INSTNCIA. NO OCORRNCIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. 1. Esta Corte tem proclamado ser possvel, em sede de habeas corpus, o conhecimento de matria no enfrentada no acrdo que julgou a apelao da defesa, dado o efeito devolutivo amplo desse recurso. 2. Embora, atualmente, em razo do alto ndice de criminalidade e da consequente intranquilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando caractersticas mais intervencionistas, persiste o seu carter fragmentrio e subsidirio, dependendo a sua atuao da existncia de ofensa a bem jurdico relevante, no defendido de forma ecaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessria a imposio de sano penal. 3. Em determinadas hipteses, aplicvel o princpio da insignicncia, que, como assentado pelo Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.412-0/SP, deve ter em conta a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. 4. No caso, o paciente tentou subtrair do interior de um automvel um toca-cd avaliado em R$ 350,00, valor, sem dvida, signicativo. 5. Assim, no de falar em mnima ofensividade da conduta, revelando o comportamento do agente, triplamente reincidente na mesma prtica delitiva,
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razovel periculosidade social e signicativo grau de reprovabilidade, inaplicvel, destarte, o princpio da insignicncia. 6. Habeas corpus denegado. (HC 121.218/SP, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 03.08.09) HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. ACRDO QUE DETERMINA O RECEBIMENTO DA DENNCIA, REJEITADA EM PRIMEIRO GRAU. OBJETO DE PEQUENO VALOR (BARRAS DE ALUMNIO AVALIADAS EM R$ 150,00). INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A conduta perpetrada pelo agente no pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela furto de barras de alumnio, avaliadas em R$ 150,00, pertencentes vidraaria onde trabalhava o Paciente , muito embora no expresse intensa agresso ao patrimnio da vtima, no se insere na concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de bagatela. 2. No caso do furto, no se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignicante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausncia de ofensa ao bem jurdico tutelado, aplicando-se-lhe o princpio da insignicncia; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilgio insculpido no 2 do art. 155 do Cdigo Penal, j prevendo a lei penal a possibilidade de pena mais branda, compatvel com a pequena gravidade da conduta. 3. A subtrao de mercadorias, cujo valor no pode ser considerado nmo, no pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de represso de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social. 4. Ordem denegada. (HC 127.269/SP, 5 Turma, Rel Min Laurita Vaz, DJe 11.05.09) Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. o voto.
HABEAS CORPUS N 219.589-SP Quinta Turma (DJE 28/02/2013) Relatora: Ministra Laurita Vaz Data do julgamento: 21/02/2013 61/228 EMENTA: TRFICO DE DROGAS. CRIME PRATICADO PERTO DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. APLICAO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N 11.343/06. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INEXISTNCIA. PERIGO ABSTRATO. ALEGADA IGNORNCIA DO FATO PELOS AGENTES. IRRELEVNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Incide a causa de aumento de pena constante do art. 40, inciso III, da Lei de Txicos quando o crime tiver sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo. A pena elevada exclusivamente em funo do lugar do cometimento da infrao, tendo em vista a exposio de pessoas ao risco inerente atividade criminosa. 2. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia rmou-se no sentido de que a simples prtica do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei n 11.343/06 j motivo suciente para a aplicao da majorante, sendo desnecessrio que o trco de drogas vise os frequentadores desses locais. 3. Ordem de habeas corpus denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Campos Marques (Desembargador convocado do TJPR) e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE) votaram com a Sra. Ministra-Relatora. Ausente, justicadamente, o Sr. Ministro Marco Aurlio Bellizze. Braslia (DF), 21 de fevereiro de 2013 (Data do Julgamento). Ministra Laurita Vaz Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz:
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Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de Adriano Pereira Preite e Jorge Edgar Gatto, condenados como incursos no crime de trco de drogas, em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que, ao dar provimento ao recurso de apelao do Ministrio Pblico, majorou a condenao dos Pacientes com fundamento no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/06. Aduz a Defensoria Pblica Impetrante, em suma, que o v. acrdo admitiu, em matria penal, a odiosa gura da responsabilidade objetiva, admitindo que a pena deva ser majorada ainda que o autor sequer tivesse conhecimento do fato de que praticava o delito nas proximidades de escola (. 4). Pugna, assim, pela excluso da majorante. Estando os autos devidamente instrudos, as informaes foram dispensadas. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se, s s. 48/52, opinando pela denegao da ordem de habeas corpus. o relatrio. VOTO A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Narram os autos que o Paciente e corru foram denunciados como incurso nos arts. 33 e 35, ambos c/c art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/06, porque, segundo a sentena condenatria, no dia 30 de maro de 2010, perto de estabelecimento de ensino, foram surpreendidos trazendo com eles, para ns de trco, 48,9 g (quarenta e oito gramas e nove decigramas) de cocana e 39,5 g (trinta e nove gramas e cinco decigramas) de Cannabis sativa L (maconha), sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar (. 46). O MM. Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de So Paulo/ SP julgou parcialmente procedente a denncia para condenar os rus nas sanes do art. 33, caput, da Lei n 11.343/06. O Tribunal de Justia paulista, em sede de apelao, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso do Ministrio Pblico para aplicar a majorante de o crime ter sido praticado prximo a estabelecimento de ensino, com a seguinte fundamentao: O julgado monocrtico acolheu a tese defensiva, sobre no bastar para a congurao do aumento previsto no art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas. Entendo, todavia, que a razo do aumento no se d pela inteno de atingir pblico especco, mas pelo simples perigo de que as pessoas frequentadoras dos espaos relacionados na lei comprem e consumam o entorpecente; e isto tanto pela suscetibilidade do pblico quanto pela facilidade de distribuio da droga. Este o pensamento de Guilherme de Souza Nucci: quanto maior for a aglomerao de pessoas, mais fcil, gil e disseminado torna-se a mercancia da droga, razo pela qual se justica a causa de aumento de pena (Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 341).
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Consoante se verica do mapa de . 52, o local onde foram os rus agrados em uma das mltiplas aes caracterizadoras do crime de trco est situado a uma distncia aproximada de apenas duzentos e setenta metros de um colgio, em dia e horrio letivos (. 62). o suciente para a incidncia do aumento, desprezada a circunstncia de terem sido os rus abordados defronte de entidade benecente, consoante demonstrado nos autos, porque no mencionada expressamente na Denncia. Pugna o Impetrante pelo afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/06, pois, segundo ele, no restou demonstrada a inteno de difundir o uso da droga nas proximidades de estabelecimento de ensino, tampouco provado que os Pacientes tinham conhecimento deste fato. Ao contrrio do alegado pela Impetrante, incide a causa de aumento de pena constante do art. 40, inciso III, da Lei de Txicos, se o crime tiver sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo, ou seja, a pena elevada exclusivamente em funo do lugar do cometimento da infrao. Veja-se, por oportuno, o teor da norma ora questionada, in verbis: Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: (...) III a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou benecentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; De fato, a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia rmou-se no sentido de que a simples prtica do trco de drogas na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei n 11.343/06 j motivo suciente para a aplicao da majorante, tendo em vista a exposio de pessoas ao risco inerente atividade criminosa. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. EXCLUSO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. DECISO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. 1. No h constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n 11.343/06, uma vez que restou devidamente comprovado que o paciente atuava prximo a um estabelecimento de ensino, pouco importando se ele estava ou no visando especialmente atingir estudantes desse estabelecimento ou efetivamente comercializando entorpecentes diretamente com os alunos da escola.
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2. Ordem denegada. (HC 181.050/SP, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, j. 01.03.2012, DJe 19.03.2012) HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. REPRIMENDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI N 11.343/06. FRAO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. MITIGAO INFERIOR AO MXIMO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidncia do benefcio legal, deixando, contudo, de estabelecer os parmetros para a escolha entre as menores e as maiores fraes indicadas para a mitigao pela incidncia do 4 do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. No h ilegalidade na escolha do redutor no patamar de 1/6 (um sexto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei n 11.343/06 e 59 do CP, dada a natureza e a quantidade de substncia entorpecente apreendida com o paciente e o fato de ter incidido a majorante referente ao crime ter sido praticado prximo a estabelecimento de ensino. (...) 2. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. (HC 220.833/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 02.02.2012, DJe 10.02.2012) HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. DEDICAO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA APLICAO DA CAUSA DE DIMINUIO PREVISTA NO ART. 33, 4, DA LEI N 11.343/06. CRIME COMETIDO PRXIMO A INSTITUIO DE ENSINO. REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. NO CABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTNCIA. 1. Segundo o 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06, nos crimes de trco ilcito de entorpecentes, as penas podero ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes e no se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa. 2. inaplicvel a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primrio e sem antecedentes, no atende ao requisito previsto no mencionado artigo, em razo da elevada quantidade e diversidade da droga apreendida, 18 (dezoito) pores de maconha e 39 (trinta e nove) papelotes de cocana, e as circunstncias evidenciarem que o acusado se dedicava a narcotracncia. 3. Para a incidncia da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/06, no se faz necessrio comprovar que o trco efetivamente atinja o seu pblico-alvo, a saber, os estudantes, bastando que seja praticado nas imediaes de estabelecimento escolar.
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4. Para concluir em sentido diverso, haveria necessidade de revolvimento do acervo ftico-probatrio, providncia descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ. 5. Ordem denegada. (HC 208.928/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 23.08.2011, DJe 05.09.2011) PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, E ART. 35 C/C O ART. 40, INCISO III, TODOS DA LEI N 11.343/06. AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 44, INCISO III, DA LEI N 11.343/06. INFRAO COMETIDA NAS IMEDIAES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. APLICAO DA CAUSA DE DIMINUIO DE PENA. ART. 33, 4, DA LEI N 11.343/06. PACIENTE QUE SE DEDICA ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. DILAO PROBATRIA INCOMPATVEL COM A VIA ELEITA. I Se o trco, conforme consta do decisum objurgado, ocorria nas imediaes de estabelecimento de ensino, escorreita a aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 44, inciso III, da Lei n 11.343/06. II invivel a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, se foi expressamente reconhecido que o paciente dedica-se atividade criminosa. III In casu, as armaes da defesa no sentido de que a infrao no foi cometida nas imediaes de escola, no tendo os pacientes inteno de vender droga aos alunos e, outrossim, que um dos pacientes no se dedica atividade do trco , s poderiam ser comprovadas a partir de ampla dilao probatria, medida incabvel na via estreita do habeas corpus (Precedentes). Habeas corpus denegado. (HC 131.089/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 18.06.09, DJe 14.09.09) Ante o exposto, denego a ordem. como voto.
RECURSO EM HABEAS CORPUS N 33.167-AM Sexta Turma (DJE 22/02/2013) Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior Data do julgamento: 07/02/2013 61/229 EMENTA: ESTUPRO DE VULNERVEL. EXAME DE CORPO DE DELITO. DESNECESSIDADE. AUSNCIA DE VESTGIOS. DENNCIA. PEA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CPP . INPCIA NO CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. 1. Embora o exame de corpo de delito se agure til para a comprovao da prtica de crimes contra a dignidade sexual, so indcios sucientes para a deagrao da persecuo penal as palavras da vtima, fundamentais em crimes dessa natureza, mxime quando corroboradas por outras provas testemunhais idneas e harmnicas entre si. 2. O delito imputado ao recorrente teria sido praticado apenas mediante violncia moral. Tais atos, por sua prpria natureza, no deixam vestgios. Assim, se vestgios no h, no h como exigir-se a realizao de exame pericial. 3. No h falar em inpcia da denncia quando vericado que esta, luz do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, apresentou narrativa congruente dos fatos, descrevendo uma conduta que, ao menos em tese, congura crime, de forma suciente a propiciar ao recorrente o escorreito exerccio do contraditrio e da ampla defesa. 4. Recurso em habeas corpus improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso em habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. As Sras. Ministras Assusete Magalhes e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justicadamente, os Srs. Ministros Og Fernandes e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJPE). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior. Braslia, 7 de fevereiro de 2013 (Data do Julgamento). Ministro Sebastio Reis Jnior Relator
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RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por A.N.S.S. contra acrdo proferido pela Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Amazonas, que denegou o HC 2012.000650-4, mantendo em trmite a ao penal instaurada em desfavor do recorrente, dando-o como incurso no art. 217-A, caput, c/c o art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal. O recorrente alega ser vtima de constrangimento ilegal ao argumento de que no haveria justa causa para a ao penal, uma vez que no consta no acervo probatrio do caderno inquisitorial e nem daquele processual o laudo de exame de conjuno carnal e/ou muito menos a oitiva das vtimas (. 73). Assim, considera que a denncia seria inepta, porquanto o Ministrio Pblico imputou ao recorrente a prtica do delito previsto no art. 217-A do Cdigo Penal sem que houvesse na pea inquisitorial o laudo de exame de conjuno carnal de coito vagnico e/ou anal ou qualquer outro elemento probatrio que comprovasse a suposta conjuno carnal ou tentativa (. 75). Salienta que o crime de estupro infrao que deixa vestgios e, como tal, seria imprescindvel a realizao do exame de corpo de delito direto para a demonstrao do ato delituoso. Nesse contexto, argumenta que no teriam sido observadas as exigncias contidas no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que a denncia no teria descrito o fato criminoso, com todas as suas circunstncias. Arma, outrossim, que no haveria elementos circunstanciais capazes de comprovar a materialidade da continuidade delitiva. Requer o provimento do recurso para que seja determinado o trancamento da Ao Penal 0260675-71.2011.8.04.0001 da Vara Especializada de Crimes contra Crianas, Adolescentes e Idosos da comarca de Manaus/AM. Alternativamente, pugna para que seja anulada a denncia, em razo da inpcia, bem como todos os atos processuais a ela subsequentes. Contra-arrazoados, os autos ascenderam a este Superior Tribunal, onde, instado, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo improvimento do recurso. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Da anlise dos autos, verica-se que o recorrente foi denunciado pela suposta prtica do crime previsto no art. 217-A, caput, c/c o art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal (Processo 0260675-71.2011.8.04.0001 da Vara Especializada de Crimes contra Crianas, Adolescentes e Idosos da comarca de Manaus/AM). O Ministrio Pblico assim narrou os fatos em sua inicial acusatria (s. 21/22):
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Pelo fato de, entre os anos de 2010 e 2011, em via pblica e no endereo (...), haver, por diversas vezes, praticado atos libidinosos com menores de 14 anos. Segundo o apurado, na data de 11.11.2011, o denunciado, marido da av da vtima, aproveitando-se que sua mulher dormia, entrou no quarto da menor H.H., 7 anos e residente no mesmo local, e ordenou que a mesma tirasse a roupa, no que esta recusou. No entanto, acabou por faz-lo quando o denunciado ameaou que bateria em sua av, cando com medo e tirando o short e a calcinha. O denunciado ento baixou a roupa at a coxa e passou a esfregar seu pnis na vagina da criana, sendo interrompido na sua prtica delitiva quando a av da menor adentrou no quarto e o agrou tentando a penetrao na vtima. Os autos dizem ainda que, no curso de 2010 e neste ano de 2011, quando a ofendida R.M. da S., 10 anos, e seus irmos iam passar certas datas comemorativas na casa do denunciado, este a convidava para dar voltas de moto sozinha com ele, ocasio em que tentava pegar na vagina da vtima por cima da roupa. Ante a resistncia da vtima ao tirar sua mo nessas horas, o denunciado passava a oferecer-lhe quantias entre R$ 5,00 e R$ 10,00, muito embora a vtima nunca tenha aceitado. O denunciado chegava a estacionar sua moto para facilitar a prtica dos atos libidinosos, e uma vez conseguiu tocar na vagina da criana por cima da roupa. Ademais, quando R. ia brincar com sua prima H. e ia dormir na casa do denunciado, este aproveitava o momento em que cava sozinho com a criana no quarto para tocar em sua coxa, tambm tendo, em ocasio diversa, mostrado seu pnis para as crianas naquela casa e pedido que as mesmas tocassem nele. Consta, ainda, que o denunciado falava para a vtima nunca contar nada para os pais. Registros das peas informam, por ltimo, que, entre os anos de 2010 e 2011, o denunciado praticou com a vtima R.M. da S., 12 anos, e irm de R., os mesmos atos libidinosos praticados contra esta. Com efeito, quando se encontravam na casa de uma tia da ofendida, na Cidade Nova, o ru convidava a menor para dar voltas de moto com ele e, no percurso, pegava na vagina da ofendida, o que aconteceu por cinco vezes, chegando, inclusive, a oferecer dinheiro para conseguir seu intento. As provas colhidas na fase inquisitorial demonstram sustentao suciente para impetrao da presente exordial. A materialidade e a autoria do crime exsurgem inquestionveis, ex vi do relato das vtimas e dos depoimentos acostados a estes autos. (...) O Juiz singular recebeu a denncia. A defesa, ento, ingressou com remdio constitucional no Tribunal de Justia do Amazonas, por meio do qual objetivou o trancamento da ao penal, por falta de justa causa, tendo a ordem, no entanto, sido denegada pelos fundamentos abaixo expostos (. 60):
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(...) pelo exame dos documentos que instruem a inicial, no vislumbro, de plano, qualquer ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade impetrada que justique a concesso da ordem. Constata-se que a denncia descreve os fatos imputados ao paciente de forma pormenorizada, por haver, por diversas vezes, praticado atos libidinosos com menores de 14 anos, respeitando os requisitos previstos no art. 41 do CPP qualicao do denunciado, descrio dos fatos delituosos, capitulao legal e rol de testemunhas. Verico, ainda, que o Parquet de 1 grau taxativo quando arma que a materialidade do delito de estupro exsurge inquestionvel, ex vi do relato das vtimas e dos depoimentos acostados aos autos. (...) Como se pode perceber pelo ensinamento e julgados referidos, o trancamento da ao penal pela via do habeas corpus medida de carter excepcional autorizada apenas em casos nos quais a atipicidade da conduta ou a ausncia de requisitos da persecuo penal estejam rigorosamente presentes, o que no se vislumbra no caso em anlise. (...) Inicialmente, cumpre salientar que, em consulta processual realizada pgina eletrnica do Tribunal de Justia do Amazonas, verica-se que ainda no houve a prolao de sentena nos autos da ao penal objeto do presente writ. No que tange alegao de que o crime de estupro infrao que deixa vestgios e, como tal, seria imprescindvel a realizao do exame de corpo de delito direto para a demonstrao do ato delituoso, boa sorte no alcana o recorrente. que, embora o exame de corpo de delito se agure til para a comprovao da prtica de crimes contra a dignidade sexual, so indcios sucientes para a deagrao da persecuo penal as palavras da vtima, fundamentais em crimes dessa natureza, mxime quando corroboradas por outras provas testemunhais idneas e harmnicas entre si. Alis, consoante julgado deste Superior Tribunal, especialmente nos crimes de atentado violento ao pudor e estupro, devido a particularidade que envolve, em regra, seu modo de execuo, quase sempre realizados sorrelfa, ganha relevo a palavra da vtima, a m de se apurar a autoria nesta modalidade criminosa (HC 135.972/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 07.12.09). Na espcie dos autos, tenho que o exame pericial se mostra dispensvel, tendo em vista que, segundo a exordial acusatria, o recorrente teria praticado atos libidinosos diversos da conjuno carnal consistentes em esfregar seu pnis na vagina de uma das vtimas, pegar na genitlia de uma das ofendidas por cima da roupa, mostrar seu pnis para as crianas e pedir que elas o tocassem , tendo havido, em princpio, alm da prtica dos atos libidinosos, apenas violncia moral (ameaa), consoante trechos da denncia a seguir descritos: consta ainda que o denunciado
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falava para a vtima nunca contar nada para os pais; ante a resistncia da vtima ao tirar sua mo nessas horas, o denunciado passava a oferecer-lhe quantias entre R$ 5,00 e R$ 10,00; chegando, inclusive, a oferecer dinheiro para conseguir seu intento. Conforme acima registrado, o delito imputado ao recorrente teria sido praticado apenas mediante violncia moral. Tais atos, por sua prpria natureza, no deixam vestgios. Assim, se vestgios no h, no h como exigir-se a realizao de exame pericial. De mais a mais, a Corte Estadual destacou que o Parquet de 1 grau taxativo quando arma que a materialidade do delito de estupro exsurge inquestionvel, ex vi do relato das vtimas e dos depoimentos acostados aos autos (. 61), pelo que no se vislumbra nenhuma ilegalidade de que estaria sendo vtima o recorrente nesse ponto. Quanto alegao de que a denncia seria formalmente inepta, uma vez que no teria descrito o fato criminoso com todas as suas circunstncias, tambm no assiste razo ao recorrente. Nos termos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, a denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualicao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identic-lo, a classicao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. Sobre essa questo, o Tribunal de Justia impetrado destacou que a denncia descreve os fatos imputados ao paciente de forma pormenorizada, por haver, por diversas vezes, praticado atos libidinosos com menores de 14 anos, respeitando os requisitos previstos no art. 41 do CPP qualicao do denunciado, descrio dos fatos delituosos, capitulao legal e rol de testemunhas (. 61). Da leitura da exordial acusatria, verica-se que esta foi formulada em obedincia ao citado dispositivo processual penal, uma vez que a narrativa da conduta tpica foi enunciada a contento. Apontou-se, com base em elementos colhidos na fase investigatria, todo o suposto iter criminis percorrido pelo agente, destacando-se o contexto em que os crimes de estupro de vulnervel teriam sido praticados. Segundo a denncia, em 11.11.2011, o recorrente, marido da av da vtima, aproveitando-se que sua esposa dormia, entrou no quarto da ofendida H.H., poca com 7 anos de idade, e ordenou que ela tirasse a roupa, tendo esta inicialmente recusado. No entanto, acabou por faz-lo quando o recorrente ameaou que bateria em sua av, ocasio em que, por car com medo, a ofendida acabou tirando o short e a calcinha. Narra a denncia que o recorrente, ento, abaixou a roupa da vtima at a coxa e passou a esfregar seu pnis na vagina da criana, tendo interrompido a prtica delitiva no momento em que a av da menor adentrou no quarto e o agrou tentando a penetrao na vtima. Ainda, narra a incoativa que, nos anos de 2010 e 2011, o recorrente convidava a vtima R.M. da S. para dar voltas de moto sozinha com ele, ocasio em que tentava pegar em sua vagina por cima da roupa, chegando, inclusive, a estacionar sua moto para facilitar a prtica dos atos libidinosos.
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Na sequncia, expe a denncia que, quando R. ia brincar com sua prima H. e dormir na casa do recorrente, este aproveitava o momento em que cava sozinho com a criana no quarto para tocar em sua coxa, tambm tendo, em ocasio diversa, mostrado seu pnis para as crianas naquela casa e pedido que as mesmas tocassem nele. Consta ainda que o denunciado falava para a vtima nunca contar nada para os pais (. 22). Por m, narra a exordial acusatria que o recorrente, entre os anos de 2010 e 2011, teria perpetrado com a vtima R.M. da S., poca com 12 anos de idade, e irm de R., os mesmos atos libidinosos em tese contra esta praticados. Ao que consta, o recorrente convidava a menor para dar voltas de moto com ele e, no percurso, pegava na vagina da ofendida, o que teria acontecido por cinco vezes, sendo que teria, inclusive, oferecido dinheiro para a vtima a m de alcanar o seu intento. Destacou-se, ainda, que as provas colhidas na fase inquisitorial demonstram sustentao suciente para impetrao da exordial. A materialidade e a autoria do crime exsurgem inquestionveis, ex vi do relato das vtimas e dos depoimentos acostados a estes autos (. 22). Mencionaram-se, ainda, conforme destacado anteriormente, o tempo e o local em que teriam sido perpetrados os delitos. Tambm procedeu-se qualicao do acusado, bem como classicao do crime a ele imputado. Todos esses elementos encontram-se satisfatoriamente narrados na preambular acusatria. Finalmente, indicou-se o rol de testemunhas (. 23).
Segundo entendimento deste Superior Tribunal, no pode ser acoimada de inepta a denncia formulada em obedincia aos requisitos traados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, descrevendo perfeitamente os fatos tpicos imputados, crimes em tese, com todas as suas circunstncias, atribuindo-os ao paciente, terminando por classic-lo, ao indicar os tipos penais supostamente infringidos (HC 178.591/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 01.08.2011). Apenas ressalte-se que no h como se exigir que toda denncia, que tem como base apenas elementos colhidos durante o procedimento inquisitorial, narre minuciosamente todos os detalhes do delito supostamente cometido, tendo em vista que inmeras outras questes importantes somente sero elucidadas durante a fase instrutria e eventualmente at em favor do prprio acusado. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso em habeas corpus.
Dessa forma, constata-se que a denncia apresentou uma narrativa congruente dos fatos, descrevendo uma conduta que, ao menos em tese, congura crime, de forma suciente a propiciar ao paciente o escorreito exerccio do contraditrio e da ampla defesa.
HABEAS CORPUS N 0078775-44.2012.4.01.0000-GO Terceira Turma (DJF1 22/02/2013) Relator: Desembargador Federal Tourinho Neto Data do julgamento: 04/02/2013 61/230 EMENTA: PRISO PREVENTIVA. FUGA. APRESENTAO ESPONTNEA. 1. Condenado a uma pena alta, sete dias depois, o ru apresentou-se polcia. Pretendesse furtar-se aplicao da lei penal no se apresentaria. 2. A apresentao espontnea do ru demonstra que no deseja furtarse aplicao da lei penal. Fugiu porque entendeu que o decreto de priso preventiva era ilegal. Condenado, apresentou-se. ACRDO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, por unanimidade, conceder, em parte, a ordem de habeas corpus impetrada em favor de Geovani Pereira da Silva, conhecido por Geo, para determinar sua imediata soltura, se por outro motivo no estiver preso, aplicando-lhe, porm, as medidas cautelares previstas nos incisos I, II e IV do art. 319 do CPP. Braslia, 4 de fevereiro de 2013. Desembargador Federal Tourinho Neto Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Tourinho Neto (Relator): 1. Franklin Assuno Pereira, Katiana Luiz Frana e Calisto Abdala Neto, brasileiros, os dois primeiros casados, o ltimo separado judicialmente, inscritos na OAB/GO, respectivamente, sob ns. 20.792, 21.954 e 9.361, o terceiro tambm inscrito na OAB/DF sob n 38.666, com escritrio na Trav. Jlio Guerra, 76, Cidade de Anpolis, Estado de Gois, impetram ordem de habeas corpus em favor de Geovani Pereira da Silva, conhecido por Geo, brasileiro, casado, residente na Rua 35, Qd. 74, Lt. 17, Bairro JK, Cidade de Anpolis/GO, contra ato do Juiz Federal da 11 Vara da Seo Judiciria do Estado de Gois, Alderico Rocha dos Santos, que, na sentena condenatria, manteve a priso preventiva do paciente. Dizem que o paciente teve a priso preventiva decretada nos autos de n 104882.2012.01.3500, em decorrncia da denominada Operao Monte Carlo, que o
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paciente foi denunciado nas sanes dos arts. 288, pargrafo nico (quadrilha com uso de arma), e 333, pargrafo nico (corrupo ativa, aumentada de 1/3), ambos do Cdigo Penal. Dizem, tambm, que o paciente foi condenado pena total (concurso material, duas vezes pela corrupo e crime continuado) de treze anos de recluso, em regime fechado, e a 217 dias-multa. Na sentena, armam, disse o MM. Juiz a quo (. 4): No presente caso, o ru Geovani Pereira da Silva tem contra si mandado de priso em aberto, porquanto est foragido desde a deagrao da operao policial, por fora de priso preventiva anteriormente decretada nestes autos, sendo a priso mantida at o presente momento pelos Tribunais superiores, estando os demais acusados soltos. Tendo em vista que o mesmo encontra-se foragido e que se estendeu necessria sua priso durante a instruo do processo, de concluir que a medida cautelar de priso deve ser mantida, quer seja para assegurar a aplicao da lei penal ou como garantia da ordem pblica. (v. p. 523, sentena) Dizem que tem ele residncia xa, no tem antecedentes criminais e primrio. Armam (. 5): (...) o paciente se fez representar nos autos por procuradores constitudos, que compareceram a todos os atos processuais. Portanto, s no foi possvel o interrogatrio do paciente que em nada acrescentaria ao desfecho da ao penal, mesmo porque o ru tem o direito de permanecer em silncio, assim como zeram os corrus da ao penal. Sustentam que (. 14): (...) no se fazem presentes, depois de julgado e condenado, os requisitos autorizadores da manuteno de sua priso cautelar, visto que no poder mais causar prejuzo instruo criminal ou aplicao da lei penal. Da mesma forma, no se pode presumir, simplesmente, que volte a delinquir depois de condenado, a ponto de causar prejuzo ordem pblica. 2. Sem liminar. 3. Informaes prestadas, quando acrescentou deciso que decretou a preventiva na sentena (536/541): Por tais motivos fticos e jurdicos, quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP se mostram insucientes para evitar a prtica de novas infraes penais pelo paciente, cujo pendor e estmulo para a prtica criminosa se mostram acentuados. 4. O Ministrio Pblico Federal, pelo Procurador Regional da Repblica Zilmar Antnio Drumond, manifestou-se pela denegao da ordem (v. s. 548/549v). 5. o relatrio.
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VOTO O Exmo. Sr. Juiz Tourinho Neto (Relator): 1. Na sentena, disse o Juiz Alderico Rocha Santos: No presente caso, o ru Geovani Pereira da Silva tem contra si mandado de priso em aberto, porquanto est foragido desde a deagrao da operao policial, por fora de priso preventiva anteriormente decretada nestes autos, sendo priso mantida at o presente momento pelos Tribunais superiores, estando os demais acusados soltos. Tendo em vista que o mesmo encontra-se foragido e que se entendeu necessria sua priso durante a instruo do processo, de concluir que a medida cautelar de priso deve ser mantida, quer seja para assegurar a aplicao da lei penal ou como garantia da ordem pblica (v. p. 523, sentena). Quando prestou informaes, acrescentou logo abaixo da transcrio supra (s. 540/541): Por tais motivos fticos e jurdicos, quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP se mostram insucientes para evitar a prtica de novas infraes penais pelo paciente, cujo pendor e estmulo para a prtica criminosa se mostram acentuados. No entanto, o juiz no pode fundamentar a deciso a posteriori, nas informaes de habeas corpus. Esse reforo no salva a deciso impugnada. A legalidade da deciso que decreta a priso cautelar dever ser aferida em razo dos fundamentos que lhe do suporte, e no em face do reforo advindo nas informaes. A motivao h de ser contempornea deciso decreta (ou que mantm) a priso cautelar da liberdade, tendo em vista que a decincia de fundamentao no pode ser suprida a posteriori. Ademais, os argumentos apontados pelo juiz a quo, inclusive, so abstratos, no possuindo nenhum elemento concreto para a deciso. Tenha-se, ainda, que o decreto de priso preventiva no armou a presena dos requisitos cautelares do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, padecendo de vcio evidente de fundamentao. No HC 52.932/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, decidiu o Superior Tribunal de Justia: I A simples referncia ameaa ordem pblica e garantia da aplicao da lei penal no dotada de cunho cautelar e, por isso, no serve para respaldar a custdia preventiva. II Fundamentao inidnea a autorizar a priso cautelar, eis que desvinculada de fatores concretos, que no a prpria prtica delitiva. III O decreto prisional carente de adequada e legal fundamentao no pode legitimar-se com a posterior fuga do paciente, o qual no deve supor-
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tar, por esse motivo, o nus de se recolher priso para impugnar a medida constritiva. IV Ainda que verdadeira a condio do paciente, de foragido da justia, no pode o Tribunal a quo suprir a decincia de fundamentao da deciso monocrtica, se a vericao concreta de evaso do ru no constituiu motivao do decreto prisional no momento em que foi prolatado. V O fato de se tratar de crime hediondo no basta, por si s, para impedir a liberdade provisria do ru. Precedente. VI Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como o decreto prisional, para revogar a priso preventiva do paciente, determinando-se a imediata expedio de contramandado de priso em seu favor, se por outro motivo no estiver preso, sem prejuzo de que venha a ser decretada novamente a custdia, com base em fundamentao concreta. VII Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. A Fuga A deciso que decretou a priso do paciente foi tida para todos os rus sem fundamentao. Decretada a priso, o paciente fugiu. Condenado por sentena prolatada no dia 7 de dezembro de 2012, no dia 14 de janeiro de 2013 apresentou-se Delegacia de Polcia Federal em Anpolis, Gois, ao Delegado de Polcia Federal Angelino Alves de Oliveira (v. termo de apresentao de . 545). Pretendesse furtar-se aplicao da lei penal no se apresentaria. A Suprema Corte j se manifestou que: A apresentao espontnea do ru demonstra que no existia a inteno de fuga, no havendo nos autos motivo para a decretao de sua priso preventiva. (cf. <http://www.recantodasletras.com.br>. Acesso em: 8 de janeiro de 2012) Ao julgar o HC 82.585/PA, Rel. Min. Maurcio Corra, decidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sesso de 13.05.03, publicado o acrdo no DJ 01.08.03: A fuga, para no sujeitar-se priso que se agura ilegal, no fundamento para a segregao cautelar. Igualmente no a justica a simples circunstncia de tratar-se de crime qualicado como hediondo. 2. Ante o exposto, concedo, em parte, a presente ordem de habeas corpus impetrada em favor do paciente Geovani Pereira da Silva, conhecido por Geo, para determinar sua imediata soltura, se por outro motivo no estiver preso, cando, sujeito, no entanto, s medidas cautelares previstas nos incisos I, II e IV do Cdigo de Processo Penal. 3. o voto.
HABEAS CORPUS N 0036266-44.2012.4.03.0000-SP Primeira Turma (DEJF 13/02/2013) Relatora: Desembargadora Federal Vesna Kolmar Data do julgamento: 05/02/2013 61/231 EMENTA : PROGRESSO PARA O REGIME ABERTO. CMPUTO DO LAPSO TEMPORAL DECORRIDO EM PRISO DOMICILIAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. Paciente condenado pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prtica do delito descrito no art. 14, caput, c/c o art. 18, inciso I, da Lei n 6.368/76 e art. 8 da Lei n 8.072/90. 2. Nos termos do art. 112 da LEP, faz jus transferncia para regime menos gravoso o apenado que cumprir 1/6 (um sexto) da pena. No caso em apreo, 1/6 da pena imposta ao paciente na sentena condenatria perfaz 9 (nove) meses e 10 (dez) dias. 3. O paciente cou preso cautelarmente por 3 (trs) meses e 1 (um) dia e em regime de priso domiciliar por quase 10 (dez) meses, haja vista a ausncia de vaga em estabelecimento penal condizente com o regime semiaberto. 4. O tempo que o paciente cou em priso domiciliar somado ao perodo da priso cautelar completa mais de 13 (treze) meses de priso, prazo superior aos 9 (nove) meses e 10 (dez) dias. 5. A priso domiciliar constitui efetivo cumprimento de pena. Embora de difcil comprovao, considera-se que o paciente esteve recolhido em priso domiciliar e tem direito progresso de regime, em razo do decurso de mais de 1/6 da pena. 6. O paciente no pode ser prejudicado pela inecincia do Estado em providenciar vagas no sistema prisional adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto. 7. Ordem concedida e conrmada a liminar para determinar a progresso ao regime aberto ao paciente. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a egrgia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unani-
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midade, conceder a ordem e conrmar a liminar para determinar a progresso ao regime aberto ao paciente, nos termos do relatrio e voto que cam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 5 de fevereiro de 2013. Desembargadora Federal Vesna Kolmar Relatora RELATRIO A Excelentssima Senhora Desembargadora Federal Vesna Kolmar: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Andr Luiz Gonalves Souza em favor de Christian Novaes Werner, por meio do qual objetiva fazer cessar o suposto constrangimento ilegal decorrente de ato praticado pelo Juiz da 1 Vara Federal de Guarulhos/SP, que indeferiu o pedido de progresso para o regime aberto de cumprimento de pena. O impetrante alega, em sntese, que o paciente cumpriu mais de 1/6 da pena imposta na sentena condenatria, razo pela qual faz jus progresso de regime. O pedido de liminar foi deferido pelo e. Desembargador Federal Jos Lunardelli, que determinou a progresso ao regime aberto e a expedio de alvar de soltura clausulado em favor do paciente (s. 39/39 verso).
o relatrio. Desembargadora Federal Vesna Kolmar Relatora VOTO A Excelentssima Senhora Desembargadora Federal Vesna Kolmar: Consta dos autos que o paciente Christian Novaes Werner foi condenado pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pela prtica do delito descrito no art. 14, caput, c/c o art. 18, inciso I, da Lei n 6.368/76 e art. 8 da Lei n 8.072/90 (. 13). Com efeito, nos termos do art. 112 da Lei de Execues Penais, faz jus transferncia para regime menos gravoso o apenado que cumprir 1/6 (um sexto) da pena. No caso em apreo, 1/6 da pena imposta ao paciente na sentena condenatria perfaz 9 (nove) meses e 10 (dez) dias. Compulsando os autos, verica-se que o paciente cou preso cautelarmente de 11.08.04 a 13.11.04, totalizando 3 (trs) meses em 1 (um) dia de priso. Constata-se, ainda, que depois do trnsito em julgado da sentena condenatria, foi proferida deciso pelo magistrado de primeiro grau determinando o cumprimento da pena pelo paciente em priso domiciliar, haja vista a ausncia de vaga
A Procuradoria Regional da Repblica, por sua representante, Dra. Sonia Maria Curvello, opinou pela concesso da ordem e raticao da liminar (s. 42/43).
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em estabelecimento penal condizente com o regime semiaberto. Referida deciso data de 07.12.2011. Dessa forma, o perodo em que o paciente esteve sob o regime de priso domiciliar, aguardando vaga no sistema prisional, computa quase 10 (dez) meses, como se depreende dos documentos de s. 15 verso, 17, 18 e 25. Assim, o perodo que o paciente cou em priso domiciliar somado ao tempo da priso cautelar completa mais de 13 (treze) meses de priso, prazo superior aos 9 (nove) meses e 10 (dez) dias. Ao contrrio do que decidiu o MM. Juiz a quo, a priso domiciliar constitui efetivo cumprimento de pena. Embora de difcil comprovao, considera-se que o paciente esteve recolhido em priso domiciliar e tem direito progresso de regime, em razo do decurso de mais de 1/6 da pena. Com efeito, o paciente no pode ser prejudicado pela inecincia do Estado em providenciar vagas no sistema prisional adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto. Por esses fundamentos, concedo a ordem e conrmo a liminar para determinar a progresso ao regime aberto ao paciente. o voto. Desembargadora Federal Vesna Kolmar Relatora
HABEAS CORPUS N 4973-PE Terceira Turma (DEJF 28/02/2013) Relator: Desembargador lio Wanderley de Siqueira Filho Data do julgamento: 21/02/2013 61/232 EMENTA: TRFICO DE ENTORPECENTES. PACIENTE QUE PERMANECEU SEGREGADO POR TODA A INSTRUO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE. 1. Considerando a periculosidade do paciente (condenado pela prtica do crime de trco internacional de drogas), consistente na circunstncia de que permaneceu preso durante toda a instruo criminal, bem como o disposto no art. 2, 3, da Lei n 8.072/90 (redao dada pela Lei n 11.464/07) e no art. 44 da Lei n 11.343/06, inexiste direito a apelar em liberdade. 2. Precedente do col. STF . 3. Ordem denegada. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que guram como partes as acima identicadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatrio, do voto do Relator e das notas taquigrcas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife, 21 de fevereiro de 2013 (Data do Julgamento). Desembargador lio Wanderley de Siqueira Filho Relator RELATRIO Desembargador Federal lio Wanderley de Siqueira Filho (Relator convocado): Cuida-se de habeas corpus impetrado por Jos Humberto da Silva Soares, postulando a expedio de alvar de soltura em favor de Jorge Washington Hilrio de Arajo Jnior. O impetrante sustenta, em sntese: a) o paciente encontra-se preso desde o dia 24.08.2012, em razo de priso em agrante pela suposta prtica de crime previsto no art. 33 c/c art. 40, I, da Lei n 11.343/06 (trco internacional de drogas); b) a priso em agrante foi convertida em preventiva, por entender o Juzo a quo que a liberdade do paciente constitui ameaa populao e acarreta perigo aplicao da lei penal, nos termos do art. 312 do CP; c) no possvel a execuo antecipada da pena antes do trnsito em julgado da deciso judicial condenatria quando no presentes os pressupostos do art. 312 do CPP, conforme entendimento do col. STF e de outros Tribunais;
ACRDO
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d) em nenhum momento o Juzo a quo justicou a necessidade da manuteno da priso cautelar do paciente em sua sentena condenatria (pena de 7 anos e 4 meses de recluso); e) o paciente no oferece nenhum perigo ordem pblica; possui bons antecedentes, tem residncia xa, nvel superior e bem visto no meio social onde vive; no tem o intuito de se furtar da aplicao da lei penal nem h indcio de que ir perturbar o regular trmite da instruo processual. Liminar indeferida s s. 180/182. Noticada, prestou a autoridade apontada como coatora as informaes de s. 185/195. O Parquet Federal opinou pela denegao da ordem (v. s. 197/200). o relatrio. VOTO Desembargador Federal lio Wanderley de Siqueira Filho (Relator convocado): Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Jorge Washington Hilrio de Arajo Jnior, objetivando a expedio de alvar de soltura. No exame dos autos, verico que a impetrao no merece acolhimento. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado pena de 7 anos e 4 meses de recluso, pela prtica do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, I, da Lei n 11.343/06(1) (trco internacional de drogas). A magistrada sentenciante, acertadamente, afastou a possibilidade de o ru apelar em liberdade considerando o fato de que, se respondeu custodiado ao processo, nada justicaria que fosse, agora que condenado, libertado, bem como tendo em vista o disposto no art. 2, 3, da Lei n 8.072/90 (redao dada pela Lei n 11.464/07) e no art. 44 da Lei n 11.343/06, que ostentam este teor (v. . 153): Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans e o terrorismo so insuscetveis de: (...) 3 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: I a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; (...)
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Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inaanveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especco. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente, in verbis: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. BENEFCIO DE APELAR EM LIBERDADE NEGADO. ART. 44 DA LEI N 11.343/06. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PBLICA. FUNDAMENTAO IDNEA DA DECISO. INEXISTNCIA DE VIOLAO AO ART. 93, IX, DA CF . PERICULOSIDADE DO RU. PACIENTE PRESO DURANTE TODA A INSTRUO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte tem adotado orientao segundo a qual h proibio legal para a concesso da liberdade provisria em favor dos sujeitos ativos do crime de trco ilcito de drogas (art. 44 da Lei n 11.343/06). 2. Ainda que ultrapassada a questo da proibio contida no art. 44 da Lei n 11.343/06, entendo que o presente caso no comporta a concesso da ordem. 3. Verico que, in casu, o juiz fundamentou sucientemente a deciso de negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade, eis que, diante do conjunto probatrio dos autos da ao penal, a manuteno da custdia cautelar se justica para a garantia da ordem pblica, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 4. Houve fundamentao idnea manuteno da priso processual do paciente, no tendo o magistrado se valido de fundamentos genricos e desvinculados de fatos concretos, como alega o impetrante. No houve, portanto, violao ao art. 93, IX, da Constituio da Repblica. 5. A periculosidade do ru constitui motivo apto decretao de sua priso cautelar, com a nalidade de garantir a ordem pblica, consoante precedentes desta Suprema Corte (HC 92.719/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.09.08; HC 93.254/SP, Rel Min Crmen Lcia, DJ 01.08.08; HC 94.248/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.06.08). 6. Ademais, pacca a jurisprudncia desta Suprema Corte de que no h lgica em permitir que o ru, preso preventivamente durante toda a instruo criminal, aguarde em liberdade o trnsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregao cautelar (HC 89.824/MS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28.08.08). 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (STF , 2 T., HC 95685/SP, Rel Min Ellen Gracie, DJ 06.03.09) A matria simples, no demandando maiores consideraes. Do exposto, denego a ordem requestada. como voto.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL
EMBARGOS INFRINGENTES CRIMINAIS N 2009.01.1.085909-4 Cmara Criminal (DJDFTE 21/02/2013) Relatora: Desembargadora Nilsoni de Freitas Data do julgamento: 18/02/2013 61/233 EMENTA: EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RISCO SEGURANA VIRIA. PRESCINDIBILIDADE. TESTE DO ETILMETRO (BAFMETRO). LEGALIDADE. I Aps a alterao implementada pela Lei n 11.705/08, o crime de conduo de veculo automotor sob inuncia de lcool, tipicado no art. 306, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, passou a ser de perigo abstrato, de modo que para sua caracterizao no mais se exige a comprovao de que a conduta do agente ps em risco a segurana pblica, bastando a constatao de presena de lcool no organismo em concentrao acima da legalmente permitida. Por sua vez, a Lei n 12.760/2012 alterou aquela norma ao prever outras formas de vericao da embriaguez (exame clnico, vdeo, testemunhas, etc.) para os casos em que o condutor se nega a realizar o teste do bafmetro ou de sangue, tornando-a mais gravosa. II No se pode olvidar que o teste do etilmetro constitui meio idneo a demonstrar a situao de embriaguez, visto que a prpria norma regulamentadora (art. 2 do Decreto n 6.488/08) do tipo penal previsto no art. 306 do CTB estabelece a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia. Precedentes do STF . III Recurso desprovido. ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Nilsoni de Freitas Relatora, Jesuino Rissato Revisor, Mario Machado Vogal, George Lopes Leite Vogal, Silvnio Barbosa dos Santos Vogal, Humberto Adjuto Ulha Vogal, Joo Batista Teixeira Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador Romo C. Oliveira, em proferir a seguinte deciso: Negar provimento aos embargos. Maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrcas. Braslia (DF), 18 de fevereiro de 2013. Desembargadora Nilsoni de Freitas Relatora
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RELATRIO Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por Jos Valberto Barbosa contra o acrdo da 1 Turma Criminal(1), que, unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da sentena por ausncia de designao de audincia para apresentao da proposta de suspenso condicional do processo, e, no mrito, por maioria, negou provimento ao recurso de apelao interposto pelo embargante contra a sentena(2) que o condenou, como incurso no crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pena de 6 (seis) meses de deteno, em regime aberto, substituda por uma restritiva de direitos, consistente em prestao de servios comunidade. Busca o embargante fazer prevalecer o teor do voto minoritrio da lavra do e. Desembargador Mrio Machado que deu provimento ao seu recurso de apelao para absolv-lo. O embargante alegou(3) que o teste de etilmetro (bafmetro) no meio seguro de se medir a concentrao de lcool no organismo, pois afere o metabolismo do lcool nos pulmes, podendo ser utilizado, apenas, como mtodo auxiliar do exame de sangue, nico apto a constar a real concentrao do nvel de lcool no organismo. Aduziu que nenhum exame clnico foi realizado no embargante e tampouco foram constatados sinais de embriaguez pelo policial que fez a sua abordagem, no podendo prevalecer a condenao embasada unicamente no teste do bafmetro.
Em contrarrazes(4), o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, por intermdio da d. Procuradora de Justia, Marta Maria de Rezende, pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. A 6 Procuradoria de Justia Criminal, por intermdio do d. Procurador Rogrio Schietti Machado Cruz, manifestou-se pela raticao dos termos das contrarrazes(5). o relatrio. VOTOS A Senhora Desembargadora Nilsoni de Freitas Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por Jos Valberto Barbosa contra o acrdo da 1 Turma Criminal(6), que, unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da sentena por ausncia de designao de audincia para
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Fls. 173/180. Fls. 127/128v. Fls. 184/197. Fls. 199/210. Fl. 217. Fls. 173/180.
Requereu a prevalncia do voto minoritrio que absolvia o embargante da prtica do crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
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apresentao da proposta de suspenso condicional da pena, e, no mrito, por maioria, negou provimento ao recurso de apelao interposto pelo embargante contra a sentena(7) que o condenou, como incurso no crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pena de 6 (seis) meses de deteno, em regime aberto, substituda por uma restritiva de direitos, consistente em prestao de servios comunidade. Objetiva a prevalncia do voto minoritrio, da lavra do e. Desembargador Mrio Machado, que deu provimento ao recurso de apelao interposto pelo embargante para absolv-lo. , em apertada sntese, o que consta. O voto minoritrio, da lavra do e. Desembargador Mrio Machado(8), entendeu que no cou comprovado nos autos a presena do elemento subjetivo do tipo, qual seja, a prtica de direo perigosa. Conra-se excertos do voto prolator do entendimento minoritrio da lavra do e. Desembargador Mrio Machado, na parte divergente: No mrito, tenho que o ru deve ser absolvido da imputao pelo crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, por ausncia do elemento subjetivo do tipo penal incurso, qual seja, a prtica de direo perigosa. Com a Lei n 11.705, de 19.06.08, publicada no DOU de 20.06.08 e em vigor a partir desta data, o tipo penal passou a ser: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a inuncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. No artigo doutrinrio intitulado Crime de Alcoolemia ao Volante?, de minha autoria, abordei a necessidade do preenchimento do elemento subjetivo do crime: Alcoolemia a presena de lcool etlico na circulao sangunea. Aumenta medida que o etanol absorvido pelo organismo e diminui lentamente, de acordo com a degradao do lcool pelo fgado. A taxa de alcoolemia indica a quantidade de lcool existente no sangue de uma pessoa, em determinado momento. Se expressa em gramas ou decigramas por litro de sangue. O Cdigo de Trnsito Brasileiro assim tipicava o crime de embriaguez ao volante: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a inuncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Penas Deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Com a Lei n 11.705/08, o tipo penal passou a ser: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a inuncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. As penas permaneceram idnticas. Fcil perceber que, na redao antiga, dirigindo o motorista sob a inuncia de lcool, qualquer que fosse a concentrao, e oferecendo risco potencial segurana viria, estaria caracterizado, em tese, o crime de embriaguez ao volante. A prova no
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Fls. 127/128v. Fls. 174/178.
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oferecia diculdade. Recusando-se o motorista aos exames tcnicos do etilmetro (bafmetro) e dosagem sangunea, eram sucientes a documentao ocial da ocorrncia, o exame mdico clnico e a prova testemunhal, tudo indicando sinais do estado de embriaguez e a direo anormal. No havia, na lei, a exigncia de um determinado nvel de alcoolemia, agora de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue, que equivalem a 0,3 miligramas de lcool por litro de ar expelido no bafmetro. Com o novo tipo, criou o legislador um crime de perigo abstrato, ou seja, sem ofensa a um bem jurdico? Basta dirigir em via pblica com a concentrao de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue, mesmo normalmente, e haver o crime de alcoolemia? No, porque isso repelido pelo ordenamento jurdico. O bem protegido, quando se pune a embriaguez ao volante, a segurana viria. Se esta no for afetada, se no houver qualquer perigo, ainda que potencial, crime no haver. elementar no direito penal que a existncia de crime exige um mnimo de lesividade ao bem jurdico protegido. O legislador penal no est autorizado a incriminar condutas inofensivas, incapazes de ferir o interesse protegido. O princpio constitucional implcito da ofensividade, que se pode extrair do art. 98, I, da Constituio Federal, no permite crime de perigo abstrato. Segundo Nilo Batista, referido por Rogrio Greco, uma das principais funes do princpio da lesividade proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico (GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 8. ed. Niteri: Impetus, 2007. p. 53. v. I.). No se pode incriminar o fato de algum estar dirigindo em via pblica com a concentrao de 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue, se o zer normalmente, no estando sob a inuncia de lcool ou embriagado. Por isso, s haver o crime de embriaguez ao volante quando o motorista dirigir em via pblica, sob inuncia de lcool e com concentrao deste por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, gerando perigo para a segurana viria, ainda que indeterminado. Pode no haver, no momento, perigo concreto a uma determinada pessoa, mas basta perigo indeterminado, isto , um risco potencial para a segurana viria a partir da direo anormal. Isso ocorrer, por exemplo, quando o motorista dirigir em zigue-zague; no obedecer, ostensivamente, sinalizao e s regras de trnsito; evidenciar desorientao espao-temporal, etc. Estar sob a inuncia de lcool, elemento subjetivo do tipo, no se encontra na leitura direta do art. 306, mas no corpo do prprio Cdigo de Trnsito, arts. 165 e 291, 1, I, com as alteraes da nova lei. O art. 165 explicita a necessidade, para caracterizao da infrao administrativa, de dirigir sob a inuncia de lcool. Se assim para a infrao administrativa, com maior razo para a criminal. J o inciso I do 1 do art. 291 indica que, para haver o crime, deve-se estar sob a inuncia de lcool. Dissipando qualquer dvida, o art. 4-A da Lei n 9.294/96, com a redao da Lei n 11.705/08, prescreve que crime dirigir sob a inuncia de lcool, punvel com deteno. O sistema, pois, no admite o crime se o motorista, apesar da concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, no dirigir sob a inuncia de lcool. Nesse sentido Damsio de Jesus. (Embriaguez ao volante: notas Lei n 11.705/08, 08.07.08. Disponvel
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em: <http://blog.damasio.com.br>). Desta forma, a nova lei, paradoxalmente, se mostra mais benca para quem dirigir sob a inuncia de lcool. Antes, qualquer que fosse a taxa de alcoolemia, poderia haver o crime. Hoje, necessrio, a mais, o elemento objetivo do tipo: concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. A se descortina o maior problema causado pela mudana, bem intencionada e infeliz. o da prova. Ensina a literatura mdica que o nico exame tcnico capaz de precisar, com rigor cientco, a quantidade de lcool metabolizado no sangue a dosagem sangunea. O etilmetro mede a concentrao de lcool alveolar encontrado nos pulmes, com margem de erro, por isso a tolerncia para a presena de at 2 (dois) decigramas de lcool no sangue, que equivalem a 0,1 miligrama de lcool por litro de ar expelido no bafmetro. Tanto um como outro exame dependem do fornecimento de material pelo motorista, sangue ou ar expelido pelos pulmes. Sucede que, por fora de princpio abrigado na Constituio Federal (art. 5, LXIII) e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, II, g), raticada pelo Brasil, ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo, pelo que no se pode extrair qualquer consequncia desfavorvel da sua recusa em fornecer material para o exame tcnico, e tem direito a disso ser informado. Tranquila, quanto matria, a jurisprudncia da Corte Suprema (HC 93.916-PA, Rel Min Crmen Lcia, 1 Turma, 10.06.08, unnime. In: DJe n 117, de 27.06.08, e HC 78.708/SP, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, 09.02.99, DJ 16.04.99, p. 8). Exame realizado sem a prvia informao ao motorista de que se poderia recusar a ceder o material constitui prova ilcita, por fora do art. 157, caput, do Cdigo de Processo Penal. Pode chocar a opinio pblica que um motorista, aparentando embriaguez, no seja condenado por se ter recusado a dar sangue ou soprar no etilmetro. Mas o assassino tambm se pode negar a confessar seu crime. A opo pelo silncio faz parte de um sistema garantista de direitos fundamentais indispensveis ao Estado Democrtico de Direito, conforme proclamado pelo STF (HC 79.812/ SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 08.11.00, DJ 16.02.01, p. 21). Ainda que o motorista, informado do seu direito, consinta em fornecer o material e o exame acuse taxa de alcoolemia igual ou superior aos 6 (seis) decigramas, no estar, s por isso, congurado que dirigia sob a inuncia de lcool ou embriagado. As pessoas tm diferentes tolerncias ao lcool e nelas a mesma taxa de alcoolemia produzir efeitos diversos, que, ainda, dependero de circunstncias vrias, como peso, idade, estado emotivo, hbito de beber, sade, ter-se ou no alimentado, etc. Algumas pessoas, atesta a comunidade mdica, podero estar conduzindo veculo normalmente, com taxa de alcoolemia acima da permitida; outras, com taxa inferior, podero apresentar embriaguez e dirigir anormalmente (FRANA, Genival Veloso de. Consideraes em torno da percia da embriaguez e da alcoolemia. Disponvel em: <http://www. revistademedicinalegal.com.br/a2.1.htm>. Acesso em: 23.07.08). Considerado s o resultado da dosagem do lcool no sangue, possvel cometer-se enganos. Da a necessidade, tambm, do exame clnico em que o mdico avaliar
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as manifestaes fsicas, neurolgicas e psquicas do examinado, atestando se dirigia ou no embriagado. Como decorrncia da insero do novo elemento objetivo no tipo penal, qual seja, a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, o que faz a recente lei mais benca, tem incidncia o mandamento do inciso XL do art. 5 da Constituio Federal, observado no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal. Retroage a nova lei, mais favorvel. Assim, para eventual condenao, ainda que anterior o fato, deve-se demonstrar o novo elemento objetivo da gura tpica, sem o qual esta no existe. Segue-se que, nos processos penais em curso, relativos ao crime de embriaguez ao volante, no tendo sido realizado exame tcnico ou, feito, no se tenha apurado a presena de nvel de alcoolemia no sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, invivel a condenao (conra-se MARCO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafmetro: uma anlise do novo art. 306, caput, da Lei n 9.503/1997 [Cdigo de Trnsito Brasileiro]. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.827, 2 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11454/embriaguez-ao-volante-exames-dealcoolemia-e-teste-do-bafometro>). O voto condutor do entendimento majoritrio, proferido pelo e. Desembargador George Lopes Leite, entendeu(9) que a nova descrio do tipo penal do art. 306 do CTB, dada pela Lei n 11.705/08, transformou o crime de embriaguez ao volante em delito formal e de perigo abstrato, dispensando a prova do perigo concreto. Transcrevo, por oportuno, o voto majoritrio na parte que interessa: No mrito, cabe anotar que a Lei n 11.705/08, popularmente conhecida como Lei Seca, inovou o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que modicou a descrio do tipo penal de embriaguez ao volante, abandonando a exigncia da prova do perigo concreto para exigir apenas o ato de conduzir veculo automotor estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Portanto, a nova descrio tpica o tornou um delito formal e de perigo abstrato, dispensando a prova de perito abstrato. Como j decidi em vrios casos recentes, a prova inquisitria no repetvel, como o caso do teste do etilmetro, pode e deve ser usada na apreciao da questo de mrito, embora no tenha sido produzida em Juzo, haja vista que o Cdigo de Processo Penal ressalva essa possibilidade. Portanto, na apreciao de apelao contra a condenao em casos como este, deve se resumir vericao do resultado do teste do etilmetro a que porventura tenha se submetido o ru por ocasio do agrante. Uma vez provada que a concentrao de lcool no sangue era igual ou superior ao limite denido na lei, dispensando-se a prova concomitante da direo perigosa. Ante o exposto, nego provimento apelao do ru, mantendo a sentena condenatria, tal como posta. como voto.
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Cotejando o voto condutor do entendimento majoritrio e o voto minoritrio, depreende-se que o objeto de divergncia diz respeito exigncia ou no da prova de um perigo concreto, ainda que indeterminado, consistente na conduo do veculo de forma anormal, alm da prova direta, relativa comprovao do nvel de lcool no sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, para a subsuno da conduta ao crime do art. 306 do CTB, com a redao dada pela Lei n 11.705/08. Enquanto o voto minoritrio defende a primeira tese, o majoritrio diz bastar a prova da concentrao do nvel de lcool no sangue, sendo prescindvel a demonstrao do perigo concreto. Passo a analisar o ponto de divergncia. Consta da denncia(10) que o embargante foi abordado durante a realizao de barreira esttica (blitz), montada pela BPTRAN da Polcia Militar, no dia 14.06.09, por volta das 22h44min, na via pblica de acesso Ponte JK, oportunidade em que os policiais perceberam notrios sinais de embriaguez no recorrente (odor etlico), tendo-o submetido ao teste do bafmetro, no qual foi constatado teor alcolico superior ao permitido por lei(11). O art. 306 do CTB, com a redao dada pela Lei n 11.705/08, criminaliza a conduta consistente em conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a inuncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Sobreveio a recente Lei n 12.760, de 20.12.2012, que alterou aquela norma para estabelecer novas formas de aferio da conduo perigosa do veculo. O art. 306 do CTB, agora, assim dispe: Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da inuncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia: 1 As condutas previstas no caput sero constatadas por: I concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar; ou II sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da capacidade psicomotora. 2 A vericao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito contraprova. A modicao veio para pr um m na discusso a respeito da indispensabilidade do teste do bafmetro ou de sangue para se vericar a inuncia do lcool no organismo do condutor, podendo ela tambm ser aferida por meio de exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos nos casos em que o motorista se nega a realizar os citados testes.
(10) Fls. (11) Fl.
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Ocorre que o caso dos autos ocorreu sob a gide da antiga norma, no podendo ser alcanado pela inovao legislativa que mais gravosa ao prever novas formas de comprovar o delito sob apurao, repita-se, apenas possibilitou novas formas de prova do nvel de embriaguez do motorista, no alterando a sua natureza jurdica. Assim, ainda incorre nas sanes do art. 306 da Lei n 9.503/97 quem conduz automvel com concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou 3 dcimos por litro de ar expelido dos pulmes (art. 20, II, do Decreto n 6.488/08). Da interpretao literal da norma, conclui-se bastar a prova da concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas para a tipicao da conduta, nada mais. Trata-se, portanto, de crime de perigo abstrato que dispensa a prova do perigo real, pois ele presumido pela prpria norma. Assim, segundo lio de Cezar Roberto Bitencourt, o perigo abstrato presumido juris et de jure. No precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prtica da ao que pressupe perigosa(12). No se olvida a intensa polmica existente em torno dessa inovao legislativa amplamente debatida na doutrina e na jurisprudncia. H autores que sustentam a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, porque essa categoria violaria o princpio da ofensividade e da interveno mnima. A respeito do tema, o c. Superior Tribunal de Justia, em voto do Exmo. Ministro Jorge Mussi(13), relator do precedente que analisou especicamente a questo discutida nesses autos, justicou a existncia dos crimes de perigo abstrato sob fundamento de surgirem a cada dia aes e condutas capazes potencialmente de produzir leso coletividade que, pela relevncia do bem visado, deve ser juridicamente protegido, antes mesmo que o dano ocorra, sem que isso implique em afronta a qualquer preceito constitucional. Cumpre trazer baila trecho daquele voto no qual se explana acerca da constitucionalidade da previso dos crimes classicados como de perigo abstrato: A utilizao dos crimes de perigo abstrato como tcnica de construo legislativa deve-se ao fato de que, na sociedade atual, cada vez mais surgem atividades e produtos com alto potencial lesivo e que possuem intensa capacidade de gerar elevados danos coletividade. Diante da magnitude dos prejuzos possveis, e adiantando-se ocorrncia da leso, que so previstos os crimes de perigo abstrato, que constituem uma antecipao da tutela penal, revelando um carter preventivo do Direito Penal. Percebe-se, desse modo, que as condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato so aquelas que perturbam no apenas a ordem pblica, mas lesionam o direito segurana, da porque se justica a presuno de ofensa ao bem jurdico tutelado. No h dvidas de que o Direito Penal deve pautar-se pelos princpios da interveno mnima
(12) Tratado (13) HC
de direito penal. V. 1, parte geral. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 224. 161.393/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 19.04.2012, DJe 03.05.2012.
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e da lesividade, incidindo apenas quando se estiver diante de ataques a bens jurdicos relevantes, e quando as condutas praticadas afetarem de forma grave os direitos de terceiros. Quanto ao ponto, cumpre trazer baila o que asseverado por Rogrio Greco: Os princpios da interveno mnima e da lesividade so como que duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, a interveno mnima somente permite a interferncia do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurdicos importantes, o princpio da lesividade nos esclarecer, limitando ainda mais o poder do legislador, quais so as condutas que podero ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos orientar no sentido de saber quais so as condutas que no podero sofrer os rigores da lei penal (Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 53. v. 1.). Tambm inconteste que a seleo dos bens tutelados penalmente varia conforme a evoluo e as modicaes que ocorrem na sociedade, sendo certo que bens que eram relevantes para o Direito Penal no passado deixam de s-lo na atualidade, e vice-versa. Por conseguinte, a presuno de leso nos crimes de perigo abstrato justica-se na medida em que novos contextos de risco surgem na esfera social, exigindo uma tutela penal de preveno, que incide antes mesmo da ocorrncia de danos que, se ultimados, trariam resultados ainda mais malcos para a comunidade. Nesse sentido, observa-se que a simples existncia de crimes de perigo abstrato no ofende os princpios da interveno mnima e da lesividade. E conclui aquele relator no sentido de que o crime capitulado no art. 306 do CTB de perigo abstrato por excelncia. Pela pertinncia daquele precedente ao caso ora examinado, transcrevo a concluso ali expendida, porque os seus fundamentos se adquam em tudo ao caso presente: O delito de embriaguez ao volante talvez seja o exemplo mais emblemtico da indispensabilidade da categoria dos crimes de perigo abstrato, e de sua previso de modo a tutelar a segurana no trnsito, a incolumidade fsica dos indivduos e a prpria vida humana. No h como se negar o risco que qualquer pedestre ou condutor de automvel se submete ao transitar na mesma via que algum que dirige embriagado, pois este, ao se deparar com uma situao que exija maior grau de ateno, reao ou coordenao motora, provavelmente no ser capaz de evitar um acidente, gerando, portanto, riscos segurana e integridade da coletividade. Nos dizeres de Rogrio Schietti Machado Cruz: o motorista embriagado representa um perigo permanente a todos os que cruzam o seu caminho, no sendo necessrio que, no momento em que vier a ser surpreendido em uma blitz, esteja concretamente agindo de forma anormal para responder administrativa e criminalmente por seu comportamento ilcito. No se pode aguardar que o motorista que conduz seu automvel sob inuncia de lcool cometa alguma irregularidade ou acidente para, s ento, puni-lo. Quem vive em coletividade e se submete s regras do convvio social espera que os demais cidados tambm se comportem dentro da lei. No trnsito, com maior razo, aguarda-se dos demais motoristas um mnimo de respeito s normas pertinentes. Fala-se mesmo em princpio da conana, pelo
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qual o motorista conduz seu veculo na rme crena de que, por exemplo, ao passar por um cruzamento, os automveis que se aproximam do sinal vermelho pela via perpendicular iro parar e permitir-lhe continuar trafegando na pista onde o sinal encontra-se verde. Se o outro motorista estiver embriagado, essa conana produzir um indiscutvel incremento do risco de que a falta de ateno ou de reao decorrente da excessiva ingesto de lcool do motorista leve-o a avanar o semforo e a pr em concreto risco de perecimento no s a sua prpria vida como a de todos os que estiverem cumprindo as normas de trnsito (Embriaguez ao volante: recusa a produzir prova no exclui o crime. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.856, 31 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=861>. Acesso em: 4 jun. 2010). notrio o crescente nmero de acidente de automveis causados por motoristas embriagados, muitos deles com grande cobertura da mdia, mostrando-se imperiosa uma ao legislativa para se coibir abusos no trnsito em decorrncia da ingesto de lcool. Atendendo a esse clamor da coletividade, o legislador editou a Lei n 11.705/08, que alterou a redao do art. 306 do CTB. Se para melhor ou pior, muito se discute, fato que, atualmente, o crime ali capitaneado dispensa a prova da conduo anormal do veculo, bastando, apenas, a da vericao da concentrao do nvel de lcool no sangue acima do legalmente permitido que, atualmente, poder ser aferido tambm por outros meios de prova, conforme previsto na Lei n 12.760/2012. Conra-se: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CAPUT, DO CTB). PEDIDO DE PREVALNCIA DO VOTO MINORITRIO QUE SUSCITOU PRELIMINAR DE INPCIA DA DENNCIA E ABSOLVEU O RU. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ALTERAO LEGISLATIVA. LEI N 11.705/08. MODIFICAO DO ART. 306 DO CTB. EXIGNCIA DE CONCENTRAO MNIMA DE LCOOL DE 6 DECIGRAMAS POR LITRO DE SANGUE PARA A TIPIFICAO DA CONDUTA. REALIZAO DO TESTE DO BAFMETRO. TIPICIDADE DA CONDUTA. PREVALNCIA DO VOTO MAJORITRIO, QUE REJEITOU A PRELIMINAR DE INPCIA DA DENNCIA E CONFIRMOU A CONDENAO DO RU PELA PRTICA DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. 1. O art. 306 do Cdigo de Trnsito, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.705/08, exige para a congurao do delito de embriaguez ao volante apenas a concentrao de pelo menos 6 decigramas por litro de sangue (ou 3 dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes, conforme regra de equivalncia estabelecida pelo art. 2, inciso II, do Decreto n 6.488/08), cuja prova demanda a realizao de exames periciais (etilmetro e/ou exame de sangue), tratando-se de crime de perigo abstrato, sendo presumido o risco incolumidade pblica.
Nesse sentido, a jurisprudncia tem se posicionado em sua maioria.
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(...) 3. Embargos infringentes conhecidos e no providos para manter o voto majoritrio que rejeitou a preliminar de inpcia da denncia e conrmou a condenao do embargante pelo delito de embriaguez ao volante. (Acrdo 438967, 20080410067699EIR, Rel. Roberval Casemiro Belinati, Cmara Criminal, j. 09.08.2010, DJ 18.08.2010, p. 31, destaquei) PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CDIGO DE TRNSITO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. O art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, no que se refere ao delito de embriaguez ao volante, estabeleceu to somente, como elemento objetivo de incidncia da conduta delitiva, a aferio de quantidade certa de nvel de lcool por litro de sangue. 2. Embargos infringentes desprovidos. (Acrdo 469045, 20090310101543EIR, Rel. Joo Timteo de Oliveira, Cmara Criminal, j. 29.11.2010, DJ 13.12.2010, p. 54, destaquei) PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAO CRIMINAL. DELITO DE TRNSITO. ART. 306 DO CTB. TESTE DO ETILMETRO. LEGALIDADE. SUFICINCIA PROBATRIA. CONDENAO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O teste realizado no aparelho denominado etilmetro, tambm conhecido por bafmetro, suciente para caracterizao do delito tipicado no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. 2. Comprovado, pela realizao do referido teste, realizado de forma espontnea pelo ru, que este conduzia veculo em via pblica com nvel de lcool no sangue superior ao previsto na lei, no h de se falar em ausncia de provas para a condenao. 3. Embargos infringentes conhecidos e desprovidos. (Acrdo 527163, 20080310236840EIR, Rel. Jesuino Rissato, Cmara Criminal, j. 09.05.2011, DJ 15.08.2011, p. 1.262, destaquei) No mesmo sentido, se posiciona o c. Superior Tribunal de Justia: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. REALIZAO DE EXAME MDICO. TEMA NO TRATADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSO DE INSTNCIA. DECRETO N 6.488/08. INCONSTITUCIONALIDADE NO VISLUMBRADA. AUSNCIA DE EQUIVALNCIA ENTRE VALORES ENCONTRADOS NOS DIVERSOS TIPOS DE TESTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXAMINAR O ARGUMENTO. NECESSIDADE DE INCURSO NO ACERVO FTICO-PROBATRIO. BAFMETRO. MEIO IDNEO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE DIREO PERIGOSA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSO, IMPROVIDO. (...) 4. O Tribunal de origem asseverou que o teste do bafmetro aferiu 0,52 mg/L por ar expelido dos pulmes, quantidade muito superior prevista no art. 2, II, do Decreto n 6.488/08.
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5. Aparelho de ar alveolar pulmonar etilmetro , vulgo bafmetro. Instrumento idneo para se aferir a quantidade de lcool ingerida. 6. O crime de embriaguez ao volante caracterizado como delito de perigo abstrato, razo pela qual no se faz necessria a comprovao da efetiva capacidade lesiva da conduta. Precedentes do STJ e do STF . 7. Para tipicao do delito do art. 306 do Cdigo Penal prescindvel a descrio de direo anormal, como em zigue-zague, na contramo, etc. 8. Recurso ordinrio parcialmente conhecido e, nesta extenso, improvido. (RHC 31.214/MS, Rel. Min. Vasco Della Giustina Desembargador Convocado do TJRS , Sexta Turma, j. 12.04.2012, DJe 25.04.2012, destaquei) O excelso Supremo Tribunal Federal, no obstante ainda penda de julgamento a ADI 4.103, em que se requer a declarao de inconstitucionalidade da norma do art. 306 do CTB, j sinalizou no sentido de sua validade em precedente transcrito a seguir: Recurso ordinrio em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por se referir a crime de perigo abstrato. No ocorrncia. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausncia de constrangimento ilegal. Recurso no provido. 1. A jurisprudncia pacca no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro delito de embriaguez ao volante , no prosperando a alegao de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, no aceito pelo ordenamento jurdico brasileiro. 2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei n 11.705/08, inseriu-se a quantidade mnima exigvel de lcool no sangue para se congurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposio de dano potencial, sendo certo que a comprovao da mencionada quantidade de lcool no sangue pode ser feita pela utilizao do teste do bafmetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hiptese dos autos. 3. Recurso no provido. (RHC 110.258, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 08.05.2012, Processo Eletrnico DJe-101, Divulg. 23.05.2012, Public. 24.05.2012, destaquei) Assim, coaduno do entendimento exarado no voto majoritrio do e. Desembargador George Lopes Leite, no sentido de que, para a responsabilizao penal da conduta de conduzir veculo automotor embriagado, basta a comprovao de que o motorista assim o fazia com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. No caso concreto, o embargante dirigia seu veculo com concentrao de lcool equivalente a 0,51 mg/L (cinquenta e uma decigramas)(14), quantidade bem superior a mxima permitida em lei, restando comprovadas a autoria e a materialidade do crime previsto no art. 306 do CTB.
(14) Fl.
17.
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Da Legalidade do Teste em Aparelho de Ar Alveolar Pulmonar O embargante alega, ainda, que o teor de alcoolemia no organismo s poderia ter sido medido por exame de sangue, pois o teste de etilmetro (bafmetro) mede o metabolismo de lcool nos pulmes, e no no sangue, como exige o dispositivo do art. 306 do CTB. Razo tambm no lhe assiste nesse ponto. O pargrafo nico do art. 306 do CTB dispe que o Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipicado neste artigo. Portanto, ao contrrio do armado pelo embargante, o legislador no determinou o exame de sangue como nico capaz de aferir a concentrao de lcool no organismo do condutor do veculo. Cumpre registrar que o art. 2, inciso II, do Decreto n 6.488/08 regulamentou a questo nos seguintes termos: Art. 2 Para os ns criminais de que trata o art. 306 da Lei n 9.503, de 1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligramas por litro de ar expelido dos pulmes. (destaquei) H, portanto, previso expressa da possibilidade de utilizao do teste do bafmetro para os ns do art. 306 do CTB, determinando o legislador a equivalncia entre as propores, qual seja, 0,6 mg/L (seis decigramas) de lcool no exame de sangue corresponde a 0,3 mg/L (trs decigramas) no aparelho de ar alveolar pulmonar (bafmetro). Sobre a legalidade da utilizao do teste de bafmetro, a jurisprudncia desse Tribunal de Justia j se manifestou. Conra-se: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO TESTE DE ETILMETRO. IMPROCEDNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ART. 2 DO DECRETO N 6.488/08. CONSTITUCIONALIDADE. CONDUTA TPICA. CONDENAO MANTIDA. (...) 3. O Poder Executivo, atravs do Decreto n 6.488/08, regulamentou o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, dispondo, como equivalente a 6 decigramas de lcool por litro de sangue, o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) com concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama
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por litro de ar expelido dos pulmes. Trata-se, portanto, de norma penal em branco heterognea, cuja constitucionalidade extreme de dvidas, nos termos da jurisprudncia deste Tribunal de Justia. 4. Comprovada nos autos a embriaguez do apelante, no momento em que conduzia veculo automotor, em nvel superior aos limites trazidos pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, complementado pelo art. 2 do Decreto n 6.488/08, incensurvel sua condenao. 5. Apelao desprovida. (Acrdo 604716, 20090610116547APR, Rel. Joo Batista Teixeira, 3 Turma Criminal, j. 19.07.2012, DJ 26.07.2012, p. 140 destaquei) APELAO CRIMINAL. DELITO DE TRNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PROVA SATISFATRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTE DE ALCOOLEMIA. ETILMETRO. VALIDADE. EMBRIAGUEZ DEMONSTRADA. SUSPENSO DO PROCESSO. DESCUMPRIMENTO DOS TERMOS DO ACORDO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. OFENSA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. NO OCORRNCIA. SENTENA MANTIDA. (...) III Para a comprovao material do delito de embriaguez ao volante admite-se, alm do exame sanguneo, o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar, conforme disposto no inciso II do art. 2 do Decreto n 6.488/08, que nada mais fez do que determinar a equivalncia entre diferentes testes de alcoolemia para a caracterizao do ilcito. IV Recurso conhecido e no provido . (Acrdo 582810, 20080111154318APR, Rel. Humberto Adjuto Ulha, 3 Turma Criminal, j. 26.04.2012, DJ 02.05.2012, p. 195 destaquei) APELAO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. CONCENTRAO DE LCOOL POR LITRO DE AR EXPELIDO DOS PULMES. ACIMA DE 0,30 MG/L. ART. 2, INCISO II, DECRETO N 6.488/08. INCONSTITUCIONALIDADE. TESTE DE ALCOOLEMIA. ETILMETRO. AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Atestado, mediante teste de alcoolemia, que o recorrente conduzia veculo automotor com concentrao de lcool por litro de ar expelido dos pulmes na proporo acima de 0,30 miligramas por litro, no h como prestigiar outra verso que no a manuteno do decreto condenatrio. 2. O Decreto n 6.488/08, atendendo aos ditames da Lei n 11.703/08, previu o etilmetro como um dos mtodos que podem ser utilizados para a aferio da concentrao de lcool por litro de sangue nos condutores de veculos automotores, para os ns criminais do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, no havendo falar violao de competncia ou criao de tipo penal pelo Poder Executivo. Precedentes.
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(...) 5. Recurso desprovido. (Acrdo 631592, 20090910137018APR, Relator Silvnio Barbosa dos Santos, 2 Turma Criminal, j. 25.10.2012, DJ 06.11.2012, p. 276, destaquei) A propsito, o excelso Supremo Tribunal Federal reconhece como legtimo o exame do etilmetro como forma de vericao do teor alcolico. Conra-se: Habeas Corpus. Conduo de veculo automotor sob efeito de lcool. Art. 306 da Lei n 9.503/97. Advento da Lei n 11.705/08. Incluso de parmetro objetivo elementar do tipo penal. Necessidade de realizao de teste de alcoolemia previsto no Decreto n 6.488/08 para a adequao tpica. Ocorrncia. Ordem denegada. A taxatividade objetiva determinada pela nova redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que xou como indesejvel a dosagem igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue, deve ser atendida mediante a realizao de um dos testes de alcoolemia previstos no Decreto n 6.488/08, que so: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro). Constatada a realizao do chamado teste do bafmetro, no h que se falar em falta de justa causa para a ao penal. Ordem denegada. (HC 110905, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 05.06.2012, Processo Eletrnico DJe-123, Divulg. 22.06.2012, Public. 25.06.2012 destaquei) Ante o exposto, conheo e nego provimento aos embargos infringentes e de nulidade. o voto. O Senhor Desembargador Jesuino Rissato Revisor Conheo dos embargos infringentes, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Conforme relatado, a divergncia objeto dos presentes embargos refere-se sucincia ou no do teste realizado no aparelho denominado etilmetro, tambm conhecido por bafmetro, para caracterizao do delito tipicado no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Segundo as razes expostas no voto vencido, s. 174/178, cuja prevalncia se requer, a tipicidade da conduta prevista no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, na redao vigente poca dos fatos, dependeria da comprovao de elementar subjetiva do tipo, a saber, a efetiva existncia de perigo para a segurana viria. Assim, o voto minoritrio absolveu o impetrante por insucincia de provas quanto prtica de direo perigosa, a qual seria elementar do tipo e, portanto, condio sine qua non para a congurao do injusto. Aps analisar a questo, e com as devidas vnias ao eminente prolator do voto vencido, tenho que a condenao deve ser mantida.
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A norma, tal como vigente poca dos fatos, erigiu mandamento proibitivo de risco presumido, valorando como signicante ofensa ao bem jurdico tutelado a conduo de veculo automotor com concentrao de lcool superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Tal previso normativa a despeito de ostentar um limite objetivo de alcoolemia no fere o sistema nalista, pois no dispensa a tipicidade subjetiva. A tipicidade subjetiva, todavia, diz respeito necessidade de dolo direto para a congurao do injusto, isto , diz respeito necessidade de ingesto livre e consciente de lcool ou substncia entorpecente somada vontade livre e consciente de conduzir veculo automotor. Ou seja, a elementar subjetiva do tipo no se relaciona, com a devida vnia, existncia de efetivo risco a segurana viria, mas, sim, ao ingresso no plano de conhecimento do ru das elementares objetivas, assim, o fato de o ru saber que ingeriu bebida alcolica ao decidir livremente conduzir veculo automotor atende integralmente a conformao subjetiva do injusto. Nesse sentido, ter-se-ia atipicidade subjetiva nas hipteses: a) de embriaguez involuntria (quando no ingressou no plano de conhecimento do ru a ingesto de lcool ou o uso de substncia entorpecente); ou b) na improvvel hiptese de conduo involuntria (hiptese em que o ru desconhece o fato de estar dirigindo ou tem sua vontade de no dirigir subjugada por algum motivo). Nesse cenrio, o comportamento penalmente relevante, na esfera subjetiva, aquele precedido de dolo, de vontade, de desgnio livre e autnomo. E, nos autos, no h notcias de que o ru desconhecesse o fato de ter ingerido bebida alcolica, muito menos de que o ru desconhecia o fato de estar dirigindo veculo automotor. A ausncia de risco segurana viria, por outro lado, diz respeito ofensividade da conduta, i.e., tipicidade material da conduta. Nesse sentido, tenho que a tcnica legislativa penal caminha pari passu com as demandas de segurana da sociedade no sentido de considerar ofensas maiores ou menores insignicantes ou signicantes penalmente. Assim, algumas condutas so penalmente relevantes apenas quando h efetivo dano, outras caminham para a relevncia do efetivo risco ao bem jurdico tutelado, e outras ainda tornam penalmente relevante o comportamento que gera um simples incremento abstrato de risco ao bem jurdico tutelado. A tipicidade material, a ofensividade de uma conduta frente ao bem jurdico tutelado, possui uma dimenso eminentemente normativa; a norma que efetivamente impe a gradao de relevncia do risco ou do dano de determinada conduta em face do bem tutelado. Excepcionalmente, em alguns crimes, h a necessidade de anlise no normativa (ftica) da efetiva leso ao bem jurdico tutelado, como exemplicam a falsicao grosseira e o furto bagatelar.
Apenas nessas hipteses ter-se-ia atipicidade subjetiva da conduta.
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Todavia, assiste ao legislador, precipuamente, assentar a relevncia penal do risco ou do dano ao bem tutelado. Por exemplo, podemos citar o crime de falsicao de papis pblicos (art. 293 do CPB) que impe sano penal ao indivduo que gera risco f pblica ao realizar a contrafao de um dos documentos listados. Noutro giro, o simples fato de possuir objeto destinado contrafao tambm penalmente relevante por ofender abstratamente (gerar risco qualicado e proibido de leso) f pblica. Assim, o legislador determinou que o risco de possuir objeto destinado contrafao de papel pblico penalmente relevante, a despeito da abstrao do referido risco que dispensa para formao do injusto tanto o uso do documento falso como a existncia de prvia falsicao para ensejar a aplicao da reprimenda penal. Mesma lgica se aplica ao tipo previsto no art. 305 do Cdigo de Trnsito, pois, em face do impacto social da conduta de embriaguez ao volante, o legislador penal elencou como risco penalmente relevante, i.e., como ofensa segurana viria materialmente relevante a conduo de veculo automotor com concentrao de lcool superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue, independentemente do grau de inuncia do lcool s faculdades psicomotoras do condutor. O simples comportamento de conduzir veculo automotor gera um risco inerente segurana do trfego. A existncia de lcool no sangue, luz da norma disposta no art. 305 do CTB, incrementa esse risco, e esse incremento de risco que deve ser considerado para a tipicidade material do crime. Ora, independe da resistncia do agente ao consumo do lcool ou das suas aptides de condutor, sem a presena de lcool no sangue o agente impe menos risco coletividade do que com a presena de lcool no sangue, e esse incremento do risco (em abstrato) que impe a conformao do injusto. No vejo, portanto, como negar aplicao da norma ao caso concreto, seja pelo atendimento dos requisitos especcos da teoria do crime, seja pela pertinncia da norma ao ordenamento brasileiro e sua conformidade constitucional. Trata-se de lei formalmente e materialmente alinhada com os princpios e objetivos da Repblica e que respeita a liberdade individual do cidado tanto quanto tutela a segurana, sabidamente precria, das vias pblicas de nosso territrio. Frise-se que eventual negativa de aplicao da norma, a meu julgamento, dependeria da declarao de sua inconstitucionalidade, o que imporia a observncia da clusula de plenrio, demandando incidente prprio. No h de se falar, desse modo, em absolvio por insucincia de provas, uma vez que a prova tcnica para constatao do nvel de alcoolemia, realizada por meio do aparelho denominado etilmetro, tambm conhecido por bafmetro, est prevista e regulamentada na legislao vigente, sendo suciente para a condenao por sedimentar a certeza necessria quanto ocorrncia de todas as elementares do tipo. Nesse sentido, os precedentes dessa Cmara Criminal:
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PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PROVA SATISFATRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. TESTE DE ALCOOLEMIA POR MEIO DE ETILMETRO. PERIGO ABSTRATO. ACRDO CONFIRMADO. 1. Ru condenado por infringir o art. 306 da Lei n 9.503/97, eis que foi preso em agrante quando dirigia com concentrao de lcool superior ao limite permitido na lei, provado no teste com etilmetro. A embriaguez ao volante prescinde da demonstrao de que o motorista dirigia perigosamente, bastando o dado objetivo de estar conduzindo com uma concentrao de lcool no sangue acima do ndice estabelecido na lei. 2. Embargos infringentes desprovidos. (Acrdo 594760, 20090111083309EIR, Rel. George Lopes Leite, Revisora: Sandra de Santis, Cmara Criminal, DJE 14.06.2012, p. 61) PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CDIGO DE TRNSITO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. O art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, no que se refere ao delito de embriaguez ao volante, estabeleceu to somente, como elemento objetivo de incidncia da conduta delitiva, a aferio de quantidade certa de nvel de lcool por litro de sangue. 2. Embargos infringentes desprovidos. (Acrdo 469045, 20090310101543EIR, Rel. Joo Timteo de Oliveira, Revisor: Dacio Vieira, Cmara Criminal, DJE 13.12.2010, p. 54) Portanto, no caso em anlise, no vislumbro qualquer decincia probatria nos autos que indique a necessidade de reforma na sentena condenatria. Por estes motivos, e pedindo vnia ao eminente Desembargador prolator do voto vencido, conheo dos presentes embargos infringentes, porm lhes nego provimento, para manter na ntegra o venerando acrdo. como voto. O Senhor Desembargador Mario Machado Vogal Mantenho entendimento externado em sede de apelao para dar provimento. O Senhor Desembargador George Lopes Leite Vogal Com o Relator. O Senhor Desembargador Silvnio Barbosa dos Santos Vogal Com o Relator. O Senhor Desembargador Humberto Adjuto Ulha Vogal Com o Relator. O Senhor Desembargador Joo Batista Teixeira Vogal Com o Relator. DECISO Negar provimento aos embargos. Maioria.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MATO GROSSO DO SUL
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 0001376-80.2011.8.12.0016 Segunda Cmara Civil (DJPR 27/02/2013) Relator: Desembargador Dorival Moreira dos Santos Data do julgamento: 18/02/2013 61/234 EMENTA: LESO CORPORAL. VIOLNCIA DOMSTICA. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. ADI 4.424/STF . PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL. PROVIDO. 1. Deciso do STF proferida na ADI 4.424 tem efeito erga omnes e vincula todos os rgos do Judicirio e a administrao pblica em todas as esferas, pois proferida em controle abstrato de constitucionalidade. Nula a deciso de primeiro grau que extinguiu a ao por falta de condio de procedibilidade consubstanciada na representao da vtima quanto ao delito de leso corporal, sob o fundamento de ter havido a retratao, vez que por ocasio do julgamento da ADI 4.424, o e. Supremo Tribunal Federal entendeu que o delito de leso corporal praticado no mbito domstico crime de ao penal pblica incondicionada. Com o parecer, dou provimento ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico Estadual, para cassar a deciso que reconheceu a extino da punibilidade de Nilton Belarmino de Souza e determinar o prosseguimento da ao penal em relao ao delito previsto no art. 129, 9, do CP. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juzes da 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrcas, por unanimidade, com o parecer, dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 18 de fevereiro de 2013. Desembargador Dorival Moreira dos Santos Relator RELATRIO O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos: Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico Estadual em face da deciso de . 54, que extinguiu a punibilidade do acusado Nilton Belarmino de Souza, em razo da ausncia de condio de procedibilidade, tendo em vista que a vtima se retratou da representao.
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Busca o representante do Parquet o prosseguimento do feito, sob a alegao de que a ao que trata do crime leso corporal previsto no art. 129, 9, do CP cometido no mbito domstico pblica incondicionada, sendo desnecessria a representao da vtima. Prequestiona violao aos arts. 5, 2, XLI, 102, III, alnea a, e 226, 8, todos da CF; art. 41 da Lei n 11.340/06 e art. 129, 9, do CP. Em contrarrazes, a defesa pugna pelo no provimento do recurso (s. 81-87). Em juzo de retratao, a deciso foi mantida pela magistrada a quo (. 74). A Procuradoria de Justia emitiu parecer (s. 90-100) pelo no provimento do recurso. VOTO O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (Relator): Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico Estadual em face da deciso de . 54, que extinguiu a punibilidade do acusado Nilton Belarmino de Souza, em razo da ausncia de condio de procedibilidade, tendo em vista que a vtima se retratou da representao. Busca o representante do Parquet o prosseguimento do feito, sob a alegao de que a ao que trata do crime leso corporal previsto no art. 129, 9, do CP cometido no mbito domstico pblica incondicionada, sendo desnecessria a representao da vtima. Merece provimento o recurso. Pois bem, reiteradamente me manifestei no sentido de que o crime de leso corporal leve no mbito domstico exigia representao da vtima para processamento e que a retratao desta retiraria a condio de procedibilidade, levando extino da ao penal. Todavia, sabidamente, por ocasio do julgamento da ADI 4.424, o e. Supremo Tribunal Federal entendeu que o delito de leso corporal praticado no mbito domstico crime de ao penal pblica incondicionada. Vejamos: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ao direta para, dando interpretao conforme aos arts. 12, inciso I, e 16, ambos da Lei n 11.340/06, assentar a natureza incondicionada da ao penal em caso de crime de leso, pouco importando a extenso desta, praticado contra a mulher no ambiente domstico, contra o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente). Falaram, pelo Ministrio Pblico Federal (ADI 4.424), o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da Repblica; pela Advocacia-Geral da Unio, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendona, SecretriaGeral de Contencioso; pelo interessado (ADC 19), Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Ophir Cavalcante Jnior e, pelo interessado (ADI 4.424), Congresso Nacional, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado Plenrio, 09.02.2012.
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Logo, trata-se de deciso proferida em ADI que tem efeito erga omnes e vincula todos os rgos do Judicirio e a administrao pblica em todas as esferas, pois proferida em controle abstrato de constitucionalidade. No presente caso, Nilton acusado da prtica de crime de leso corporal praticado no ambiente domstico, portanto, a ao pblica incondicionada. Desta forma, nula a deciso de primeiro grau que extinguiu a ao por falta de condio de procedibilidade consubstanciada na representao da vtima quanto ao delito de leso corporal, sob o fundamento de ter havido a retratao, pois tal condio insubsistente. Ante o exposto, com o parecer, dou provimento ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico Estadual, para cassar a deciso que reconheceu a extino da punibilidade de Nilton Belarmino de Souza e determinar o prosseguimento da ao penal em relao ao delito previsto no art. 129, 9, do CP. DECISO Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: Por unanimidade, com o parecer, deram provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Dorival Moreira dos Santos, Des. Francisco Gerardo de Sousa e Des Maria Isabel de Matos Rocha. Campo Grande, 18 de fevereiro de 2013.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN
HABEAS CORPUS CRIME N 986.531-6 Segunda Cmara Civil (DJPR 27/02/2013) Relator: Desembargador Jos Mauricio Pinto de Almeida Data do julgamento: 31/01/2013 61/235 EMENTA: TRANCAMENTO DE PROCESSO-CRIME. DESOBEDINCIA (ART. 330 DO CP). DESCUMPRIMENTO DE PONTO VERSADO EM ACORDO HOMOLOGADO POR JUZA DA VARA DE FAMLIA. ATO ATACVEL MEDIANTE SANO DE NATUREZA CVEL. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAO DE PROCESSO-CRIME. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO S PARTES NO PROCESSO DE ORIGEM. AFRONTA AO ART. 125, I, DO CPC C/C ART. 3 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA, CONFIRMANDO-SE A LIMINAR. 1. Havendo medidas judiciais legalmente cabveis, na esfera cvel, a coibir, fazer cessar ou sancionar ato de descumprimento de acordo homologado por Juza de Vara da Famlia, tem-se por descabida a instaurao de processo-crime por desobedincia em face do devedor. 2. Verica-se cristalina a falta de justa causa para a instaurao de processo-crime se no houve infrao a ordem judicial, mas mero inadimplemento de acordo judicial cvel, sendo, assim, imperativo o trancamento do feito. 3. Nos termos do art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil c/c art. 3 do Cdigo de Processo Penal, dever do Magistrado assegurar s partes igualdade de tratamento, gurando inadmissvel que a prpria autoridade judiciria viole tal pilar axiolgico. I Trata-se de Habeas Corpus Crime autuado sob o n 986531-6, em que o impetrante Bruno Domingues Lima da Silva visa cessao de suposta coao ilegal perpetrada pela Primeira Turma Recursal dos Juizados do Paran, consistente no acrdo pelo qual foi revogada a liminar anteriormente deferida e, consequentemente, denegada a ordem no Habeas Corpus 0000887-12.2012.8.16.9000, impetrado com o intuito de trancar processo-crime em trmite perante o 3 Juizado Especial Criminal da Comarca de Cascavel contra o ora paciente Sandro Souza Schwinden. Alega, em sntese, que: a) o impetrante jamais confessou que o paciente teria descumprido ordem judicial. A todo tempo, na inicial do Habeas Corpus 0000887-12.2012.8.16.9000,
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o impetrante repete que o fato no verdico, mas que no iria entrar no mrito porque em sede de writ no se discutem fatos; b) (...) o fundamento de que a deagrao da ao penal seria legtima em face da tutela de proteo integral aos direitos da criana (...) um despautrio e refora a ilegalidade do ato impugnado, pois admite que a nalidade justicaria o meio, ainda que ilegal; c) se o mencionado processo-crime pudesse, de algum modo, beneciar a lha menor do paciente, este mesmo apoiaria a medida; tem, inclusive, assim procedido no processo em trmite na Vara da Famlia, em que a genitora da menina tem cometido atos de alienao parental; d) todavia, o art. 330 do Cdigo Penal, supostamente violado, tutela a dignidade da Administrao da Justia, no guardando, de conseguinte, relao alguma com os interesses das crianas e dos adolescentes; e) (...) se o Parquet entende que o Estado deve proteger os direitos da criana, providncia com a qual o paciente manifesta concordncia, que o faa na seara competente, mediante os instrumentos processuais e tcnicos cabveis, situao na qual ter o incondicional apoio do paciente, que um pai extremamente zeloso, presente, incansvel na busca do contexto que melhor atenda aos interesses da sua lha; f) ademais, existem Varas Judiciais, promotores, juzes, assistentes sociais, psiclogos, peritos, etc. com competncia e expertise para analisar a tutela de proteo integral aos direitos da criana, sendo certo alis, assaz comezinho que o bem jurdico tutelado pela norma do art. 330 do CP no diz respeito a crianas e adolescentes; assim, deveria o Parquet utilizar os instrumentos processuais cabveis; g) a conduta do paciente atpica, pois h expressa previso legal no CPC, mais especicamente em seu art. 461, de sano cvel a agentes que desobedeam a ordem emanada de Magistrado com Jurisdio Cvel; h) (...) como j tinha concludo a deciso monocrtica, evidenciada no HC 0000887-12.2012.8.16.9000, a jurisprudncia do STJ e do STF tem exigido que para caracterizar a tipicao deve existir norma que permita a cumulao de sanes, cveis e penais, tal qual a atual Lei do Mandado de Segurana; i) o Direito Penal regido pelo princpio da interveno mnima, logo, s incide quando nenhum outro ramo do Direito puder tutelar o bem jurdico tido por violado; j) a denncia inepta, pois no particularizou qual clusula do acordo judicialmente homologado teria sido descumprida; k) o prosseguimento de um processo-crime sem justa causa agrante exemplo de coao ilegal, no sendo admissvel o entendimento esposado no acrdo da Primeira Turma Recursal, no sentido de que o oferecimento e recebimento da denncia no constituem iminncia de concretizar coao ilegal em face do paciente na sua liberdade de ir e vir; l) esto presentes os requisitos autorizadores da concesso da liminar, consistentes no fumus boni juris e no periculum in mora.
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Requereu, assim, fosse concedida liminarmente a ordem, para o m de trancar o processo-crime antes referido, com a posterior conrmao pelo Colegiado desta Segunda Cmara Criminal. s s. 408/415, a almejada liminar foi deferida. Informaes prestadas, s s. 426/427, pela Magistrada do Juzo de origem. A ilustrada Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de s. 438/446, opina pelo conhecimento do writ e, no mrito, pela concesso da ordem, conrmando-se a liminar anteriormente deferida. II Os elementos trazidos aos autos autorizam a concesso da ordem. E assim se entende porque, segundo consta da denncia (s. 50/51), o paciente teria desobedecido ordem emanada pela Juza da Vara da Famlia de Cascavel/ PR, uma vez que, sem comunicao e concordncia da genitora de sua lha menor de idade, a qual detm a guarda da menor L.C.S., conforme acordo judicialmente homologado pelas partes (sequncia 12.2), deixou de entregar a menor no horrio combinado com a detentora de sua guarda aps o perodo de visitas (cf. Boletim de Ocorrncia 614772/2011 sequncia 1.1). A uma primeira anlise, o enfoque necessrio da questo aparenta ser outro: se descumprimento houve, foi de um dos pontos avenados, pelos ex-consortes, em acordo judicialmente homologado, no de uma ordem judicial. Diante desse quadro, vislumbram-se outros meios pelos quais poderia ser atacado o mencionado inadimplemento, seja por meio de multa, nos termos do art. 461 do Cdigo de Processo Civil, seja por procedimento cautelar de busca e apreenso, previsto no art. 839 do mesmo codex. Nesse sentido: INVESTIGAO CRIMINAL. PROCEDIMENTO INSTAURADO PARA APURAO DE SUPOSTO CRIME DE DESOBEDINCIA. INOBSERVNCIA DE ORDEM JUDICIAL E DESCUMPRIMENTO PELO PREFEITO QUE NO CONSTITUEM TIPO PENAL. PREVISO LEGAL DA INCIDNCIA DE MULTA DIRIA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO. NATUREZA CVEL. PLEITO. DE ARQUIVAMENTO FORMULADO PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA. ACOLHIMENTO. ARQUIVAMENTO DETERMINADO.(1) Veja-se que nesse mesmo sentido foi o pronunciamento da lavra do eminente Procurador de Justia, Dr. Luiz Renato Skroch Andretta, do qual se pede vnia para reproduzir o seguinte excerto:
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN. Criminal. Autos de Investigao Criminal 916.488-9. Acrdo 31504. 2 Cmara. Rel. Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Mrcio Tokars. Julg. 28.06.2012, publ. DJe 907, de 18.07.2012. Unnime.
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partida, impende obtemperar que o paciente foi denunciado pelo crime de desobedincia por ter supostamente descumprido o acordo judicial homologado pela Juza de Direito da Vara de Famlia de Cascavel na parte referente ao direito de visitao de sua lha, deixando de entreg-la genitora no horrio ajustado em mais de uma ocasio. Com efeito, cumpre asseverar que o direito de visitas estipulado no acordo judicial homologado na ao de divrcio consensual versa sobre obrigao de fazer, que, em caso de descumprimento, sujeita-se ao disposto no art. 461 do Cdigo de Processo Civil: (...) Tanto isso verdade que, nos autos de divrcio consensual, em deciso anterior referente guarda da criana, a magistrada a quo imps que a genitora cumprisse a determinao judicial, por estar impedindo o direito de visitas estabelecido ao paciente, sob pena de imposio de multa diria ou busca e apreenso (. 62-TJ). No entanto, quando o paciente supostamente descumpriu o mesmo acordo judicial, no lhe foi imposta qualquer medida coercitiva expressamente prevista em lei, mas, sim, oferecida e recebida denncia, com instaurao de ao penal por crime de desobedincia, a despeito da inverso da guarda determinada em seu favor, por melhor atender aos interesses da criana (s. 355/360-TJ), notadamente diante da concluso do Laudo Psicolgico Pericial, segundo o qual a genitora estaria expondo a menor a Sndrome de Alienao Parental. Diante disso, verica-se que o suposto descumprimento do acordo pelo paciente sequer restou demonstrado. Ademais, para assegurar o cumprimento da ordem judicial, havia sano especca expressamente prevista no art. 461, 5, do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual, inicialmente, poderia ter sido determinada a busca e apreenso da menor ou, quando no, imposta multa diria pelo descumprimento da determinao judicial como ocorreu quando a genitora passou a obstaculizar o direito de visitao do paciente , para somente ento, descumpridas tais medidas coercitivas, cogitar-se na instaurao de ao penal em face do paciente pelo crime de desobedincia. No bastasse a existncia de medidas judiciais aplicveis no mbito cvel, duas consideraes se fazem, ainda, sumamente pertinentes: a primeira, no sentido de que, ao contrrio do armado pela Magistrada de origem, h nos autos elementos vrios e idneos a atestar a falta de justa causa para a persecuo criminal; a segunda, de causar espcie o tratamento diferenciado conferido s partes do litgio, por idntico descumprimento de acordo judicialmente homologado, em agrante violao ao art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil c/c art. 3 do Cdigo de Processo Penal. Com base em tais fundamentos, a concesso da ordem medida que se impe, conrmando-se, de conseguinte, a liminar antes deferida.
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III Ante todo o exposto, acordam os Magistrados integrantes da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia, unanimidade de votos, em conceder a ordem, nos termos acima denidos. Presidiu o julgamento o Excelentssimo Desembargador Jos Mauricio Pinto de Almeida, com voto, e dele participaram os Excelentssimos Desembargadores Roberto de Vicente e Jos Carlos Dalacqua. Curitiba, 31 de janeiro de 2013. Desembargador Jos Mauricio Pinto de Almeida Relator
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL
RECURSO CRIME N 54888-06.2012.8.21.9000 Turma Recursal Criminal (DJERS 27/02/2013) Relatora: Juza Cristina Pereira Gonzales Data do julgamento: 25/02/2013 61/236 EMENTA: CONTRAVENO PENAL. POSSE NO JUSTIFICADA DE INSTRUMENTO DE EMPREGO USUAL NA PRTICA DE FURTO. ART. 25 DA LCP . TIPICIDADE DA CONDUTA. SUFICINCIA PROBATRIA. SENTENA CONDENATRIA MANTIDA. 1. Comprovada a existncia e a autoria do fato imputado ao apelante, que portava instrumento usualmente utilizado para prtica de furto, impositiva a manuteno da sentena condenatria. 2. Crime de perigo abstrato, que prescinde da realizao de percia para avaliar a potencialidade lesiva do instrumento, bastando o seu porte pelo indivduo. 3. Validade do testemunho de policial militar para embasar a condenao porque, at prova em contrrio, trata-se de pessoa idnea e que merece credibilidade, no se vericando, ainda, que tivesse qualquer motivo para realizar uma falsa imputao contra o ru. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Juzes de Direito integrantes da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, unanimidade, em negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento, alm da signatria (Presidente), os eminentes Senhores Dra. Jucelana Lurdes Pereira Santos e Dr. Mauro Caum Gonalves. Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2013. Juza Cristina Pereira Gonzales Presidente e Relatora RELATRIO Versam os autos sobre recurso de apelao interposto pela Defensoria Pblica (s. 74/78), que se insurge contra a sentena (s. 70/73) que condenou Mrcio Henrique Rodrigues Machado pena de dois meses de priso simples, no regime semiaberto, por infrao ao art. 25 do Decreto-Lei n 3.688/1941. A pena privativa de liberdade foi substituda por restritiva de direitos de prestao pecuniria, no valor de um salrio-mnimo.
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A defesa sustenta as teses de atipicidade da conduta e de insucincia probatria porque no foi realizada percia nos objetos apreendidos, de molde a comprovar a potencialidade lesiva, e, tambm, porque a palavra dos policiais que conduziram a ocorrncia no pode basear uma condenao, haja vista o evidente interesse em legitimar suas prprias condutas. Por m, sustenta que no se pode aceitar a presuno absoluta de lesividade como se cogita nos crimes de perigo abstrato, sendo que, no caso, no houve qualquer leso concreta ao bem jurdico tutelado. Pede a absolvio pela aplicao do princpio in dubio pro reo. O fato ocorreu em 14.07.2011 (. 12). Veio aos autos o termo de apreenso (. 15). O Ministrio Pblico ofereceu denncia (s. 02/05), deixando de ofertar os benefcios da transao penal e da suspenso condicional do processo em razo dos antecedentes do acusado (s. 18/26). O feito foi arquivado em relao ao porte de arma branca (s. 07/08 e 39). O denunciado foi citado (s. 50/51). A denncia foi recebida em 29.02.2012, ocasio em que decretada a revelia do ru (s. 54/55). O feito foi instrudo com a inquirio de uma testemunha (CD . 58). Seguiram-se os memoriais (s. 61/64 e 65/68) e a sentena condenatria, presumidamente publicada em 23.08.2012 (. 73v). Houve a apresentao de contrarrazes pelo recorrido (s. 81/84v) no sentido de manuteno da sentena. Nesta instncia recursal, o Ministrio Pblico opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (s. 92/93). VOTOS Dra. Cristina Pereira Gonzales (Presidente e Relatora) Conheo do recurso porque adequado e tempestivo. Ao ru imputada a prtica da contraveno do art. 25 do Decreto-Lei n 3.688/1941 porque ele, no dia 14 de julho de 2011, na Cidade de Cruz Alta, em via pblica, tinha em seu poder, depois de ter sido condenado por delito de furto, instrumento empregado usualmente na prtica desse tipo de crime, no provando destinao legtima. Na ocasio, o acusado portava chave micha. A materialidade do delito est comprovada pelo termo de apreenso de duas chaves micha, uma com cabo de plstico de cor amarela e outra com cabo de plstico de cor preta (. 15). No tocante autoria, recai sobre o ru, como se infere do depoimento do policial militar Rodrigo Kochhann Filippin.
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A testemunha declarou que realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram o acusado em um local ermo. Durante a revista pessoal encontraram duas chaves micha em um bolso e uma faca dentro de uma mochila. O depoente ainda referiu que nas proximidades desse lugar houve uma tentativa de furto de veculo. Por m, disse no lembrar qual a justicativa apresentada pelo ru no momento da abordagem (CD . 58). O acusado no compareceu em juzo para apresentar a sua verso dos fatos. Quando do registro de ocorrncia (. 12), ele declarou que portava a faca para se defender, mas no apresentou justicativa para o porte das chaves micha. A partir da anlise do conjunto probatrio produzido nos autos, ainda que limitada a prova oral ao depoimento de um nico policial, conclui-se, estreme de dvidas, que o ru efetivamente portava instrumento comumente utilizado para a prtica de furto na oportunidade narrada na exordial acusatria, enquanto a certido de antecedentes de s. 18/26 revela que, alm de ser reincidente especco, ele registra condenao denitiva por crime contra o patrimnio, subsumindo-se, assim, sua conduta no tipo contravencional em comento. A alegao defensiva de insucincia probatria por se restringir a prova oral ao depoimento do policial envolvido na ocorrncia, o qual deve ser analisado com reservas, no merece guarida. Isto porque tranquila a jurisprudncia no sentido de que vlido o depoimento de policiais, especialmente quando nada h a indicar concretamente que tenham interesse em imputar ao ru uma acusao falsa. Nesse sentido, os seguintes julgados assim ementados: APELAO CRIMINAL. TRFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONDENAO QUE SE IMPUNHA. Os depoimentos de policiais tm o mesmo valor dos testemunhos em geral, uma vez isentos de suspeio e harmnicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que so hbeis a embasar um decreto condenatrio (...). Apelo improvido. (Apelao Crime 70028491579, Primeira Cmara Criminal, TJRS, Rel. Manuel Jos Martinez Lucas, j. 22.04.09) (grifei) APELAO CRIME. ART. 14, CAPUT, DA LEI N 10.826/03. 1. O acervo probatrio foi suciente para embasar o decreto condenatrio, em especial pela palavra dos policiais, que se mostrou coerente e lcida. No h porque se retirar a validade dos seus depoimentos, j que sequer existem fatos concretos que indiquem inteno, por parte destes, de prejudicar o denunciado. 2. (...). Apelo improvido. Unnime. (Apelao Crime 70027814094, Terceira Cmara Criminal, TJRS, Rel. Jos Antnio Hirt Preiss, j. 16.04.09) (grifei) Assim que, no havendo qualquer elemento probatrio hbil a afastar a credibilidade do depoimento do miliciano, no h falar em insucincia de provas para a condenao. Por outro lado, trata-se a conduta descrita no art. 25 da LCP de crime de perigo abstrato, presumido pela lei, a exemplo de inmeros outros constantes em
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nosso ordenamento jurdico, como alguns delitos de trnsito, de posse de substncia entorpecente, de porte de armas, etc. Os nossos tribunais reconhecem a constitucionalidade dos crimes de perigo, valendo salientar que no se est punindo o agente por eventual ao, e sim pelo fato de deter em seu poder instrumentos utilizados usualmente na prtica de furtos, depois de condenado por tal delito e sem comprovar destinao lcita, sendo, portanto, prescindvel a realizao de percia para comprovar a sua potencialidade lesiva. Oportuno referir que nos autos do RE 583.523-5, originrio deste Estado, o STF reconheceu que a questo acerca da recepo do art. 25 da LCP pela Constituio Federal relevante e apresenta repercusso geral. Todavia, ainda no houve pronunciamento denitivo acerca do mrito. No sentido de reconhecimento da tipicidade da conduta a jurisprudncia desta Turma Recursal, conforme aresto assim ementado: APELAO CRIME. ART. 25 DA LEI N 3.688/1941. POSSE DE INSTRUMENTOS EMPREGADOS USUALMENTE NA PRTICA DE FURTO. O depoimento de policial vlido e eciente para fundamentar juzo condenatrio, pois, at prova em contrrio, se tratam de pessoas idneas, cujas declaraes retratam a verdade. A prova demonstra que na mochila pertencente ao apelante estavam os instrumentos descritos na denncia, empregados usualmente na prtica de furto, impondo-se a conrmao da sentena condenatria. (...). Apelao parcialmente provida. (Recurso Crime 71001669258, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Rel ngela Maria Silveira, j. 16.06.08) (grifei) Dessa forma, impositiva a manuteno da sentena condenatria da lavra do Pretor Srgio Manduca Rosa Lopes, inclusive no tocante pena aplicada, contra a qual no se insurgiu o recorrente. Voto, pois, no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a sentena condenatria por seus prprios e jurdicos fundamentos. Dr. Mauro Caum Gonalves (Revisor) De acordo com o(a) Relator(a). Dra. Jucelana Lurdes Pereira Santos De acordo com o(a) Relator(a). Dra. Cristina Pereira Gonzales Presidente Recurso Crime 71004127874, Comarca de Cruz Alta: unanimidade, negaram provimento ao recurso. Juzo de Origem: 2 Vara Criminal Cruz Alta Comarca de Cruz Alta
TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA
HABEAS CORPUS N 2013.003999-1 Primeira Cmara Criminal (DJSC 25/02/2013) Relatora: Desembargadora Marli Mosimann Vargas Data do julgamento: 19/02/2013 61/237 EMENTA: EXECUO PENAL. UNIFICAO DE PENAS. PRETENDIDA FIXAO DO DIA DA LTIMA PRISO COMO DATA-BASE PARA A OBTENO DE BENEFCIOS FUTUROS. APENADO QUE J SE ENCONTRA SEGREGADO EM REGIME FECHADO DESDE A SUA PRISO. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. Por ser a Lei de Execuo Penal omissa em relao ao termo inicial para clculo de futuros benefcios, sobretudo em sede de condenao superveniente, deve-se interpretar a lei em benefcio do apenado. Logo, o cmputo da pena para reconhecimento do direito a progresso de regime deve ser a data da ltima priso, sob pena de restar desconsiderado anterior perodo de segregao por crime diverso (Agravo 2012.052977-2, de Joinville, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Cmara Criminal, j. 18.09.2012). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus 2013.003999-1, da Comarca de Itaja (Vara de Execues Penais), em que impetrante Juliano Viana Maia, e paciente Anderson Romani de Souza: A Primeira Cmara Criminal decidiu, por votao unnime, conceder a ordem, a m de xar como termo inicial para contagem dos benefcios da execuo penal a data da ltima priso do apenado. Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Paulo Roberto Sartorato e o Exmo. Sr. Des. Carlos Alberto Civinski. Pela douta Procuradoria-Geral de Justia participou o Exmo. Sr. Procurador Raul Schaefer Filho. Florianpolis, 19 de fevereiro de 2013. Desembargadora Marli Mosimann Vargas Presidente e Relatora RELATRIO Cuida-se de ordem de Habeas Corpus impetrado pelo advogado Juliano Viana Maia, em favor de Anderson Romani de Souza, o qual possui 3 (trs) condenaes que totalizam a pena de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de recluso.
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Sustenta o impetrante, em sntese, que o marco inicial para a concesso de futuros benefcios da execuo penal deve ser a data da ltima priso do apenado, haja vista que desde aquela data ele encontra-se segregado em regime fechado. Prestadas as informaes pela autoridade apontada como coatora (s. 23-25), manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justia, por intermdio do Dr. Ernani Guetten de Almeida, opinando pelo no conhecimento da ordem (s. 32-35). Este o relatrio. VOTO Conforme se extrai dos autos, o Magistrado a quo, aps requerimento do Ministrio Pblico, unicou as sanes do apenado totalizando o restante de pena a ser cumprida em 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias. Consta, ainda, que, em decorrncia de tal unicao, o Sentenciante xou como data-base para futuros benefcios a data da soma das penas, qual seja, 17.08.2012, visto que os somatrios de penas haviam agravado o regime do sentenciado. Entretanto, inconformada com tal deciso, a defesa requereu ao Magistrado a quo a alterao da data-base, sob fundamento de que o paciente j se encontrava segregado desde a data da sua ltima priso, tendo sido o pedido negado. Por tal razo, interps Recurso de agravo, que no foi conhecido por no estar devidamente instrudo. Assim, diante de tais fatos, a defesa impetrou o presente Habeas Corpus, requerendo a concesso da ordem a m de que seja xado o marco inicial na data da ltima priso do apenado, haja vista que desde aquela data ele encontra-se segregado em regime fechado. A ordem deve ser concedida. Inicialmente, vale ressaltar que, em casos cuja discusso cinge-se a matrias relativas execuo criminal, como in casu, qualquer inconformismo deve ser debatido por intermdio do recurso de agravo, conforme dispe o art. 197 da Lei de Execues Penais. Entretanto, a jurisprudncia brasileira j reconhece a impetrao deste remdio constitucional quando se demonstrar que a deciso proferida no processo de execuo penal causa constrangimento ao direito de liberdade do condenado. Nesse sentido, colhe-se do Superior Tribunal de Justia: DIREITO PROCESSUAL PENAL. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO EM EXECUO. possvel a impetrao de habeas corpus em substituio utilizao do agravo em execuo, previsto no art. 197 da LEP , desde que no seja necessrio revolvimento de provas para a sua apreciao e que a controvrsia se limite matria de direito. (Habeas Corpus 255.405-SP, Rel. Min. Campos Marques, j. 13.11.2012)
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E no distoa o entendimento deste Tribunal de Justia: HABEAS CORPUS. PLEITO DE CONCESSO DE SADA TEMPORRIA (LEP, ART. 122). MATRIA AFETA A RECURSO DE AGRAVO. NO CONHECIMENTO. Em se tratando de matria atinente execuo criminal, eventuais insurgncias devem ser manejadas por intermdio do recurso de agravo, conforme dispe o art. 197 da Lei de Execues Penais, salvo na hiptese de manifesta coao ilegal, quando se admite a impetrao de habeas corpus substitutivo. (Habeas Corpus 2010.040024-9, de Balnerio Cambori, Des Salete Silva Sommariva, j. 20.07.2010) Assim sendo, constatada a manifesta coao ilegal, cabvel o presente remdio constitucional. Dirimida tal questo, passa-se anlise da matria. Insta registrar que a Lei de Execuo Penal omissa em relao ao termo inicial para a concesso de progresso de regime prisional quando ocorre a unicao das penas com a permanncia do mesmo regime de cumprimento da reprimenda. O art. 111 da referida Lei assim prev: Art. 111. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unicao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou a remio. Pargrafo nico. Sobrevindo condenao no curso da execuo, somar-se pena ao restante da que est sendo cumprida, para determinao do regime. Dessa feita, verica-se que, sobrevindo nova condenao durante a execuo, calcula-se a nova pena, somando-se a ltima com o restante daquela que est sendo cumprida, para a xao do regime, sem mencionar seus efeitos, caso seja mantido o mesmo regime prisional. In casu, o Juzo a quo unicou as reprimendas e, com fundamento no art. 111, pargrafo nico, da Lei n 7.210/84, alterou o regime de cumprimento de pena do semiaberto para o fechado, xando o marco inicial para concesso de futuras benesses na data do somatrio. Entretanto, colhe-se dos autos que o apenado j vem cumprindo a pena em regime fechado desde a data da sua ltima priso, motivo pelo qual no se pode desconsiderar o perodo em que ele esteve segregado antes da unicao. Assim, deve-se manter todo o prazo adquirido pelo apenado para a concesso de benefcios futuros, no podendo, portanto, estabelecer a data-base no dia em que houve a unicao de penas, mas, sim, na data de sua ltima priso. Nesse sentido, extrai-se dos ensinamentos de Julio Fabbrini Mirabete: Termo inicial do prazo para a progresso em caso de nova condenao: data da entrada no regime TJMS: Pena. Regime prisional. Progresso. Nova
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condenao no curso da execuo. Clculo de 1/6 da soma da nova pena com o restante da que estava sendo cumprida. Contagem a partir da data da ltima priso do sentenciado. Inteligncia dos arts. 111, pargrafo nico, e 112 da Lei n 7.210/84. Voto vencido. (...) No caso de nova condenao no curso da execuo da pena, o clculo de um sexto da soma da nova pena com o restante da que estava sendo cumprida, para ns de progresso a regime mais brando, deve ser feito a partir da data da entrada do condenado no regime em que se encontra, ou seja, da data da ltima priso, uma vez que a prolao da prova da nova condenao no interrompe o uxo do dito prazo no regime (RT 696/385). (Execuo penal: comentrios Lei n 7.210, de 11-7-84. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 420 Grifo nosso) Esta Corte no destoa: RECURSO DE AGRAVO EM EXECUO. RECURSO DA ACUSAO. DECISO AGRAVADA QUE CONCEDEU EM FAVOR DE APENADO DIREITO A PROGRESSO DE REGIME. UNIFICAO DAS PENAS (ART. 111 DA LEI DE EXECUO PENAL). SUPERVENINCIA DE CONDENAO PENAL. DATA-BASE PARA CMPUTO DE FUTUROS BENEFCIOS. DIA DA LTIMA PRISO. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA A PROGRESSO DE REGIME PRESENTES. DECISO MANTIDA. Por ser a Lei de Execuo Penal omissa em relao ao termo inicial para clculo de futuros benefcios, sobretudo em sede de condenao superveniente, deve-se interpretar a lei em benefcio do apenado. Logo, o cmputo da pena para reconhecimento do direito a progresso de regime deve ser a data da ltima priso, sob pena de restar desconsiderado anterior perodo de segregao por crime diverso. (Agravo 2012.052977-2, de Joinville, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Cmara Criminal, j. 18.09.2012) Mais: AGRAVO PREVISTO NO ART. 197 DA LEI N 7.210/84 (AGRAVO EM EXECUO PENAL). FIXAO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA EM UNIFICAO DE PENAS. CONSIDERAO DO DIA DA PRISO COMO DATA-BASE PARA A OBTENO DE FUTUROS BENEFCIOS. DECISO QUE FIXOU COMO MARCO INICIAL A DATA DA UNIFICAO DAS PENAS REFORMADA (...). O cmputo da pena cumprida para ns de progresso de regime dever ser da data da ltima priso e no da data do mais recente trnsito em julgado, porquanto no se deve desprezar o perodo em que o apenado estivera segregado antes da sentena condenatria proferida no curso da execuo por crime anterior. (Agravo 2011.080115-2, Rel Des Salete Silva Sommariva, j. 15.11.2012) (Agravo 2012.003024-4, de Joinville, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Cmara Criminal, j. 13.03.2012) E:
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RECURSO DE AGRAVO. EXECUO PENAL. INSURGNCIA MINISTERIAL CONTRA DECISO QUE DEFERIU PEDIDO DE PROGRESSO DE REGIME TENDO COMO DATA-BASE A LTIMA PRISO DO REEDUCANDO. PRETENDIDA APLICAO DA DATA DO TRNSITO EM JULGADO DA LTIMA CONDENAO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENA HOMOLOGATRIA DE SOMA DAS PENAS QUE NO ALTEROU O REGIME DO RESGATE DA REPRIMENDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelao Criminal 2011.007470-0, de Cricima, desta Relatora, j. 25.03.2011) Diante do exposto, concede-se a ordem, a m de xar como termo inicial para a contagem dos benefcios da execuo penal a data da ltima priso do apenado. Este o voto.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO
AGRAVO DE EXECUO PENAL N 0237440-32.2012.8.26.0000 Primeira Cmara de Direito Criminal (DJESP 27/02/2013) Relator: Desembargador Marco Nahum Data do julgamento: 27/02/2013 61/238 EMENTA: AGRAVO EM EXECUO DO MINISTRIO PBLICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL DEFERIDO. CUMPRIMENTO DE MAIS DE 1/2 DA PENA. BOA CONDUTA CARCERRIA. MRITOS SUFICIENTES PARA A CONCESSO DO BENEFCIO. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PREENCHIDOS. Longa pena a cumprir e gravidade abstrata do delito. Fundamentos inidneos a afastar o benefcio. Violao ao princpio da legalidade. Alteraes introduzidas pela Lei n 10.792/03 na LEP, relegando ao Juiz a realizao do exame criminolgico apenas quando entender indispensvel. Desnecessidade da percia no caso concreto. Alegao ministerial de existncia de processos em andamento em desfavor do ru. Argumento que viola o princpio de presuno de inocncia. Recurso improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execuo Penal 023744032.2012.8.26.0000, da Comarca de Marlia, em que agravante o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, e agravado Luciano Bonifcio da Silva. Acordam, em 1 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: Negaram provimento ao recurso. V. U. de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores Mrio Devienne Ferraz (Presidente) e Figueiredo Gonalves. So Paulo, 18 de fevereiro de 2013. Desembargador Marco Nahum Relator Luciano Bonifcio da Silva teve deferido seu pedido de livramento condicional (s. 14/15). O Ministrio Pblico agrava em execuo buscando a reforma da deciso. Alega que esto ausentes os requisitos objetivos e subjetivos para a concesso do benefcio. Sustenta que o acusado cometeu crimes graves e possui processo em andamento.
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Aduz, ainda, a prtica de falta disciplinar de natureza grave em 07.08.2011 e, por m, requer a realizao de exame criminolgico (s. 18/28). Contraminuta ao recurso (s. 33/36). A r. deciso foi mantida por seus prprios fundamentos (. 37). A d. Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo provimento do agravo (s. 42/50). o relatrio. O recurso deve ser desprovido. Boletim Informativo de s. 4/9 d conta de que o sentenciado cumpre pena de 17 anos, 8 meses e 1 dia de recluso em regime fechado por crimes de roubos qualicados. O sentenciado j cumpriu mais de 1/2 de sua pena. Atestado de boa conduta carcerria . 3. Nessas circunstncias, a d. Magistrada concedeu-lhe o livramento condicional, embora a Dra. Promotora de Justia tenha entendido ausente os requisitos objetivo e subjetivo (s. 11/12). Arma a doutrina que para se falar em recuperao de um encarcerado, aos quais se atribuem os supracitados traos de imaturidade, recuperao essa enquanto entendida como melhoria no nvel da qualidade adaptativa da conduta, no h que se supor e exigir necessariamente a superao das frustraes fundamentais, embora isso fosse altamente desejvel. A expectativa seria, isto sim, que esse indivduo, a partir de um conhecimento e conscincia, ainda que rudimentares, de suas frustraes fundamentais, descubra aos poucos seus valores, descubra ser ele o principal responsvel pelo gerenciamento de sua vida e aprenda a reajustar suas expectativas diante do ambiente e a redimensionar suas frustraes supervenientes (...)(1). Em primeiro lugar, porque no h previso legal de que qualquer condenado deva permanecer por mais tempo que o exigido no regime atual para fazer jus ao livramento condicional. O sentenciado cumpriu o lapso temporal exigido em lei e possui atestado de boa conduta carcerria, que implica em reconhecimento da presena do requisito subjetivo. Alm disso, a falta disciplinar praticada no tem o condo de interromper o lapso para a concesso do benefcio, nos termos do que dispe a Smula n 441 do Superior Tribunal de Justia. Assim, tais fatos credenciam o agravado a obter o livramento condicional. Em razo das alteraes introduzidas pela Lei n 10.792/03, a LEP no mais obriga a realizao do exame criminolgico, ou qualquer outra avaliao requisitada, assim como tampouco desobriga. Cabe ao juiz vericar se as condies estampadas
A recuperao dos sentenciados e a questo do exame criminolgico versus parecer das comisses tcnicas de classicao; S, Alvino Augusto de. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. Publicao ocial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 13, jan./mar. 1996, RT, p. 210-211.
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nos autos de execuo permitem a concluso. Ao entender que h nos autos elementos sucientes, pode conced-la ou no, como ocorreu no caso presente. Neste sentido, h inmeros julgados de nossos Tribunais em que se constata a desnecessria realizao do exame, quando o Juiz tem condies de analisar o mrito do condenado, sem o referido documento(2). Ainda de se acrescentar que a jurisdicionalizao do processo de execuo foi obedecida. O Ministrio Pblico foi ouvido e se manifestou no sentido da improcedncia do pedido por ausncia dos requisitos objetivo e subjetivo e, alternativamente, pela necessidade do referido exame. Porm, a d. Magistrada no tem a obrigao de lhe deferir todo e qualquer requerimento, mesmo quando entenda improcedente. A gravidade abstrata do delito no obsta a concesso da benesse, posto que esta depende do comportamento global do sentenciado durante a execuo. Mesmo entendimento se aplica quanto ao argumento de que o longo tempo de pena a cumprir impeditivo para concesso do benefcio. Entendimento contrrio violaria o princpio da legalidade e, na prtica, inviabilizaria o instituto. Por m, no h que se falar no bice ao benefcio em virtude de processos que esto em andamento, por violao ao princpio de presuno de inocncia. Pelo exposto, negaram provimento ao recurso. Desembargador Marco Nahum Relator
STJ; HC 37.440/RS; 5 T.; j 02.12.04; Min. Gilson Dipp. TACRIM: AE 1.397.777; 7 Cmara; j. 27.05.04; Rel. Souza Nery. No mesmo sentido: TACRIM: HC 476.442/1; 14 Cmara; j. 01.06.04; Rel. Ren Ricupero.
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As ntegras destes acrdos esto disponveis na verso on-line (www.lex.com.br) para os assinantes desta revista. 61/239 AO PENAL. CRIME ELEITORAL. CONTROVRSIA A RESPEITO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA REALIZAO DO INTERROGATRIO DO ACUSADO EM PROCESSO ELEITORAL QUE, APS A INSTRUO, FOI REMETIDO A ESTA CORTE. EMENDATIO LIBELLI APRESENTADA PELO PARQUET EM ALEGAES FINAIS. NECESSIDADE DE MANIFESTAO DO DENUNCIADO. QUESTO DE ORDEM. DELIBERAO DO PLENRIO PELA REALIZAO DE INTERROGATRIO DO RU E PELA OPORTUNIDADE DE DEFESA DIANTE DA EMENDATIO LIBELLI. 1. Processo criminal eleitoral submetido jurisdio do Supremo Tribunal Federal. Supervenincia da Lei n 10.732/03, que alterou o art. 359 do Cdigo Eleitoral e da Lei n 11.719/08, que deslocou para aps a oitiva de testemunha a realizao do interrogatrio do denunciado. Imprescindibilidade da realizao da audincia de interrogatrio, embora o procedimento penal tenha obedecido ao rito previsto poca da vigncia do art. 359 do Cdigo Eleitoral, na redao originria. 2. Emendatio libelli apresentada pelo Ministrio Pblico Federal em alegaes nais. Manifestao da defesa. 3. Questo de ordem resolvida pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal no sentido da realizao da audincia de interrogatrio do denunciado e da indispensabilidade da intimao da defesa para se manifestar a respeito da emendatio libelli apresentada pelo Parquet em alegaes nais. (STF; AP-QO 545; MT; T.P .; Rel. Min. Luiz Fux; DJE 06/02/2013; p. 84) 61/240 AO PENAL. DENNCIA. PROCEDNCIA. CRIME DE LAVAGEM E OCULTAO DE VALORES. ART. 1, 1, INCISO II, DA LEI N 9.613/98. OMISSO. INEXISTNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. REJEIO. 1. Inocorrentes as hipteses de omisso, contradio ou obscuridade, invivel a reviso em sede de embargos de declarao, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. A reviso do julgado, em manifesta pretenso infringente, revela-se inadmissvel, em sede de embargos. Precedentes: AI 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurlio, 1 Turma, DJE de 08.09.2011; e RE 591.260AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2 Turma, DJE de 09.09.2011. 3. In casu, o acrdo objeto do recurso extraordinrio assentou: Penal. Recebimento de dinheiro decorrente de crime de peculato. Lavagem ou ocultao de valores (Lei n 9.613/98, art. 1, 1). Especial elemento subjetivo: Propsito de ocultar ou dissimular a utilizao. Ausncia. Congurao de receptao qualicada (CP, art. 180, 6). EMENDATIO LIBELLI. VIABILIDADE. DENNCIA PROCEDENTE. 1. No crime de lavagem ou ocultao de valores de que trata o inciso II do 1 do art. 1 da Lei n 9.613/98, as aes de adquirir, receber, guardar ou ter em depsito constituem elementos nucleares do tipo, que, todavia, se compe, ainda, pelo elemento subjetivo consistente na peculiar nalidade do agente de, praticando tais aes, atingir o propsito de ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de quaisquer dos crimes indicados na norma incriminadora.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL EMENTRIO
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Embora seja dispensvel que o agente venha a atingir tais resultados, relacionados facilitao do aproveitamento (utilizao) de produtos de crimes, inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcan-los. Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado nalidade) descaracteriza-se o crime de ocultao, assumindo a gura tpica de receptao, prevista no art. 180 do CP. 2. No caso, no est presente e nem foi indicado na pea acusatria esse especial elemento subjetivo (= propsito de ocultar ou dissimular a utilizao de valores), razo pela qual no se congura o crime de ocultao indicado na denncia (inciso II do 1 do art. 1 da Lei n 9.613/98). Todavia, foram descritos e devidamente comprovados os elementos conguradores do crime de receptao (art. 180 do CP): (a) a existncia do crime anterior; (b) o elemento objetivo (o acusado recebeu dinheiro oriundo de crime); (c) o elemento subjetivo (o acusado agiu com dolo, ou seja, tinha pleno conhecimento da origem criminosa do dinheiro); e (d) o elemento subjetivo do injusto, representado no m de obter proveito ilcito para outrem. Presente, tambm, a qualicadora do 6 do art. 180 do CP, j que o dinheiro recebido pelo acusado produto do crime de peculato, praticado mediante a apropriao de verba de natureza pblica. 3. Impe-se, assim, mediante emendatio libelli (art. 383 do CPP), a modicao da qualicao jurdica dos fatos objeto da denncia, para condenar o ru pelo crime do art. 180, 6, do Cdigo Penal. 4. Nesses termos, procedente a denncia. 4. Embargos de declarao rejeitados. (STF; ARE-AgR-ED 686.707; ES; 1 T.; Rel. Min. Luiz Fux; DJE 28/02/2013; p. 35) 61/241 AO PENAL ORIGINRIA. DENNCIA FORMULADA CONTRA DEPUTADO FEDERAL POR FATOS PRATICADOS NO EXERCCIO DE MANDATO DE PREFEITO MUNICIPAL. IMPUTAES PENAIS FUNDADAS NOS INCISOS IV , V E XIV DO ART. 1 DO DECRETO-LEI N 201/67. ABSOLVIO QUANTO AO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. DECISO QUE, EMBORA EMANADA DO PODER JUDICIRIO (ORDEM DE INCLUSO DE PRECATRIO NO ORAMENTO PBLICO), NO SE REVESTE DE CONTEDO JURISDICIONAL. PRECEDENTES. CONDENAO, NO ENTANTO, PELO EMPREGO DE RECURSOS EM DESACORDO COM O PROGRAMA A QUE SE DESTINAVAM E PELA REALIZAO DE DESPESAS NO AUTORIZADAS POR LEI E EM CONFLITO COM NORMAS DE NDOLE FINANCEIRA. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL COMINADO A CADA TIPO PENAL. RU CONTRA QUEM EXISTEM PROCEDIMENTOS PENAIS, SEM QUE DELES CONSTE, NO ENTANTO, CONDENAO CRIMINAL COM TRNSITO EM JULGADO. SITUAO QUE, POR SI S, NO JUSTIFICA O RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. AO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INCIDNCIA DO ART. 107, IV , DO CP . DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL (DL N 201/67, ART. 1, XIV). PAGAMENTO NO EFETIVADO NO EXERCCIO FINANCEIRO DEVIDO. DECISO EMANADA DE AUTORIDADE JUDICIAL, MAS REVESTIDA DE NDOLE ADMINISTRATIVA. NO CARACTERIZAO DE TIPICIDADE PENAL DA CONDUTA, POR AUSNCIA DE UM DOS ELEMENTOS DO TIPO. O preceito primrio de incriminao, tal como denido no inciso XIV do art. 1 do Decreto-Lei n 201/67, supe, para aperfeioar-se, a existncia de deciso judicial impregnada de contedo
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jurisdicional. A atividade desenvolvida pelo presidente do Tribunal no processamento dos precatrios decorre do exerccio, por ele, de funo eminentemente administrativa, no exercendo, em consequncia, nesse estrito contexto procedimental, qualquer parcela de poder jurisdicional. No basta, para efeito da caracterizao tpica do delito denido no inciso XIV do art. 1 do Decreto-Lei n 201/67 (deixar de cumprir ordem judicial), que exista determinao emanada de autoridade judicial, pois se mostra igualmente necessrio que o magistrado tenha proferido deciso em procedimento revestido de natureza jurisdicional. Precedentes. Emprego de recursos em desacordo com o programa a que se destinavam (DL n 201/67, art. 1, inciso IV). Emprstimo obtido junto instituio nanceira para ns de implementao de projeto de transporte urbano. Crdito suplementar utilizado no pagamento de transao realizada com credor relativa a precatrio decorrente de ao de desapropriao. Ao de expropriao ajuizada muito tempo antes da celebrao do contrato com organismo internacional (BID). Destinao diversa da que foi previamente planejada e que constituiu objeto de programao oramentria. Congurao do delito em questo. Os recursos nanceiros obtidos, ou no, mediante emprstimo devem ser empregados, rigorosamente, de acordo com os planos e a programao oramentria previamente denidos, pois a sua aplicao em nalidade estranha sua especca destinao caracteriza transgresso criminosa ao inciso IV do art. 1 do DL n 201/67, eis que no compete ao chefe do poder executivo local, fundado em deliberao pessoal e discricionria, utiliz-los para ns completamente diversos daqueles para os quais esses mesmos recursos foram afetados. Efetivao de despesas no autorizadas por lei e em desacordo com normas de direito nanceiro (DL n 201/67, art. 1, inciso V). Pagamento de acordo judicial motivado por precatrio expedido em processo de desapropriao urbana. Ausncia de dotao oramentria. Pagamento que implicou preterio de credores mais antigos. Irrelevncia de questionado acordo com credor mais recente traduzir-se em bases nanceiras mais vantajosas. Ofensa disciplina fundada no art. 100 da Constituio Federal. Congurao de prtica delituosa (DL n 201/67, art. 1, V). O processo de execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica rege-se, nos termos do que prescreve a prpria Lei Fundamental, por normas especiais, que, ao institurem o regime constitucional dos precatrios, estendem-se a todas as pessoas jurdicas de direito pblico interno, inclusive s entidades autrquicas. A disciplina constitucional desse processo de execuo, na redao anterior promulgao das Emendas Constitucionais ns. 30/00, 37/02 e 62/09, tornava imprescindvel a expedio do requisitrio, independentemente da natureza e do valor do crdito exequendo. A exigncia constitucional de expedio do precatrio, com a consequente obrigao imposta ao estado de estrita observncia da ordem cronolgica de apresentao daquele instrumento de requisio judicial de pagamento, tinha (e ainda tem) por nalidade impedir favorecimentos pessoais indevidos e frustrar injustas perseguies ditadas por razes de carter poltico-administrativo. A regra inscrita no art. 100 da Constituio Federal cuja gnese reside, em seus aspectos essenciais, na Constituio de 1934 (art. 182) tinha por objetivo precpuo viabilizar, na concreo de seu alcance normativo, a submisso incondicional do poder pblico ao dever de respeitar o princpio que conferia preferncia jurdica a quem dispusesse de precedncia cronolgica (prior in tempore, potior in jure). O comportamento da pessoa jurdica de direito pblico, que desrespeita
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a ordem de precedncia cronolgica de apresentao dos precatrios, deve expor-se s graves sanes denidas pelo ordenamento positivo, inclusive ao prprio sequestro de quantias necessrias satisfao do credor injustamente preterido. Nem mesmo a celebrao de transao com o poder pblico, ainda que em bases vantajosas para o errio, teria, na poca em que ocorridos os fatos expostos na denncia, o condo de autorizar a inobservncia da ordem de precedncia cronolgica dos precatrios, pois semelhante comportamento por envolver efetivao de despesa no autorizada por lei e por implicar frustrao do direito de credores mais antigos, com evidente prejuzo para eles enquadra-se no preceito incriminador constante do inciso V do art. 1 do Decreto-Lei n 201/67. Doutrina. Precedentes. A mera existncia de procedimentos penais (arquivados ou em curso), nos quais inexistente condenao criminal transitada em julgado, no basta, s por si, para justicar a formulao de juzo negativo de maus antecedentes. A mera sujeio de algum a simples investigaes policiais (arquivadas ou no) ou a persecues criminais ainda em curso no basta, s por si ante a inexistncia, em tais situaes, de condenao penal transitada em julgado , para justicar o reconhecimento de que o ru no possui bons antecedentes. Somente a condenao penal transitada em julgado pode justicar a exacerbao da pena, pois, com o trnsito em julgado, descaracteriza-se a presuno juris tantum de inocncia do ru, que passa, ento, a ostentar o status jurdico-penal de condenado, com todas as consequncias legais da decorrentes. Precedentes. Doutrina. (STF; AP 503; PR; T.P .; Rel. Min. Celso de Mello; DJE 01/02/2013; p. 80) 61/242 AGRAVO EM EXECUO. CONCESSO DE COMUTAO COM BASE NO DECRETO PRESIDENCIAL N 7.648/2011. RECURSO MINISTERIAL VISANDO CASSAO DO BENEFCIO. INADMISSIBILIDADE. Impossibilidade de se exigir requisitos outros que no aqueles exclusivamente postos no Decreto Presidencial. Desnecessidade, pois, de realizao de exame criminolgico para aferio do requisito subjetivo. Recurso desprovido. (TJSP; AG-ExPen 017367320.2012.8.26.0000; Ac. 6477533; 15 C.D.Crim.; Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme; DJESP 28/02/2013) 61/243 APELAO. ART. 184, 2, DO CP . Ausncia de prova segura sobre a responsabilidade criminal do recorrente. Absolvio nos termos do art. 386, inciso III, do CPP. Recurso provido. (TJSP; APL 0009603-29.2011.8.26.0191; Ac. 6513721; 1 C.D.Crim.; Rel. Des. Marco Nahum; DJESP 28/02/2013) 61/244 APROPRIAO INDBITA. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. OCORRNCIA. MATRIA DE ORDEM PBLICA. EXTINO DA PUNIBILIDADE. Impe-se a declarao da extino da punibilidade da apelante, em face da ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, quando, entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da sentena condenatria (marcos interruptivos da contagem do prazo prescricional), resta escoado o interstcio temporal previsto em Lei, considerando-se, para tanto, a pena em concreto. Inteligncia do art. 107, inciso IV, c/c os arts. 109, inciso V, e 110, 1, todos do Cdigo Penal. Recurso conhecido e parcialmente provido. Declarada a extino da punibilidade da apelante, restando prejudicado o mrito recursal.
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(TJGO; ACr 0062485-18.2004.8.09.0051; 2 C.Crim.; Rel Des Conv. Carmecy Rosa Maria Alves de Oliveira; DJGO 27/02/2013; p. 197) 61/245 ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. TESE DE NULIDADE DO PROCESSO, POR INOBSERVNCIA DO ART. 366 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. RU QUE POSSUA ADVOGADO CONSTITUDO NOS AUTOS. SUSPENSO DO PROCESSO INCABVEL, NA HIPTESE. NULIDADE NO CONFIGURADA. ABANDONO DA CAUSA PELA DEFESA, APS A CITAO DO RU. MUDANA DE RESIDNCIA SEM COMUNICAO DO NOVO ENDEREO AO JUZO PROCESSANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIO DE NULIDADE PELA PARTE QUE A PROVOCA. PEDIDO DE ABSOLVIO. TESE DE FRAGILIDADE DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. INVIABILIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS NA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSO, DENEGADA. 1. Mostrase incabvel a suspenso do processo, com base no art. 366 do Cdigo de Processo Penal, quando a parte possui advogado constitudo nos autos, como na hiptese em que o patrono do Paciente atuou na ao penal, oferecendo, inclusive, contrarrazes ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico, no obstante tenha, aps a citao, abandonado a causa. 2. Ad argumentandum tantum, no se reconhece nulidade a que deu causa o prprio acusado, conforme se depreende do disposto no art. 565 do Cdigo de Processo Penal. Precedente. 3. No caso, a defesa deixou de praticar os atos processuais para os quais foi intimada, abandonando a causa do Paciente, o qual, ciente da ao penal movida contra si, mudou-se de residncia sem comunicar o seu novo endereo ao Juzo processante. 4. As instncias ordinrias, aps exame do conjunto ftico-probatrio dos autos, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, concluram pela existncia de elementos coerentes e vlidos a embasar a condenao do Paciente pelo delito de atentado violento ao pudor com violncia presumida. 5. A anlise da tese relativa absolvio por insucincia de provas depende do reexame minucioso de matria ftico-probatria, sendo imprpria na via estreita do habeas corpus, remdio constitucional de rito clere e de cognio sumria. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. (STJ; HC 189.703; Proc. 2010/0205038-0; SP; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 18/02/2013) 61/246 ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A HOMICDIO QUALIFICADO E OCULTAO DE CADVER. ALEGAO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO. IMPROCEDNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto da Criana e do Adolescente e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consideram o ato infracional cometido mediante violncia a pessoa como passvel de aplicao da medida de internao. Precedentes. 2. O juiz no est vinculado a laudos psicolgicos ou a qualquer outro levantamento tcnico para estabelecer a medida socioeducativa adequada. 3. O Estatuto da Criana e do Adolescente veda a aplicao da internao, havendo outra medida adequada (art. 122, 2), mas no inibe o magistrado, desde que fundamentada a deciso, de optar por outra medida que se compatibilize com as
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peculiaridades do caso. 4. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal rme no sentido de que juzo diverso sobre adequao da medida socioeducativa imposta ao paciente implica, necessariamente, o exame acurado de fatos e provas, tarefa invivel em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Habeas corpus denegado. (STF; HC 111.045; MT; 2 T.; Rel Min Crmen Lcia; DJE 28/02/2013; p. 51) 61/247 ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE LESO CORPORAL LEVE. PEDIDO DE REMISSO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 188 DO ECA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MEDIDA DE PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE. NO ACOLHIMENTO. MEDIDA QUE SE MOSTRA PROPORCIONAL E ADEQUADA. APELO IMPROVIDO. DECISO POR UNANIMIDADE DE VOTOS. I O benefcio da remisso s pode ser concedido at a sentena, sendo incabvel sua aplicao em sede de recurso. Inteligncia do art. 188 do ECA. II Deve ser mantida a medida socioeducativa de prestao de servios comunidade, porquanto o ato infracional cometido autorizaria medida mais gravosa, vez que praticado mediante violncia pessoa. III Apelo improvido. Deciso por unanimidade de votos. (TJPE; APL 0001247-25.2011.8.17.0990; 4 C.Crim.; Rel. Des. Alexandre Guedes Alcoforado Assuno; DJEPE 07/02/2013; p. 346) 61/248 ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N 11.343/06). PRELIMINAR DE CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAO. REJEIO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. SUBSTITUIO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA PELA LIBERDADE ASSISTIDA E/OU PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL. MENOR EM SITUAO DE TOTAL VULNERABILIDADE. MEDIDA DE SEMILIBERDADE CONSIDERADA MAIS APROPRIADA RESSOCIALIZAO DO MENOR. APELO IMPROVIDO. DECISO UNNIME. I Dispe o art. 520 do Cdigo de Processo Civil que a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, mas ser recebida, somente no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que conrmar a antecipao dos efeitos da tutela. Se o adolescente se encontra, por exemplo, internado por apreenso em agrante e, se em sentena determinada sua colocao em semiliberdade, claro est que esta situao se equivale a uma antecipao dos efeitos da tutela. Desse modo, a apelao pode e deve ser recebida somente no efeito devolutivo, e o jovem permanecer em regime de semiliberdade enquanto o procedimento recursal tiver seu curso. II Considerando a gravidade do ato infracional praticado e a frgil estrutura familiar e pessoal do jovem, importante a aplicao de medida rigorosa, capaz de promover o desenvolvimento e amadurecimento psicossocial do paciente, possibilitando, dessa forma, a sua reinsero na comunidade. III Apelo improvido. Deciso unnime. (TJPE; APL 0026140-06.2012.8.17.0001; 4 C.Crim.; Rel. Des. Alexandre Guedes Alcoforado Assuno; DJEPE 06/02/2013; p. 648) 61/249 CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. SUPRESSO OU REDUO DE TRIBUTO. CRIME MATERIAL. CONSUMAO. LOCAL ONDE VERIFICADO O EFETIVO PREJUZO DECORRENTE DA CONDUTA. 1. Por tratar-se de crime material, o ilcito de supresso
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ou reduo de tributo, previsto no art. 1 da Lei n 8.137/90, consuma-se no local onde vericado o prejuzo decorrente da conduta tpica. 2. Ademais, de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, cristalizado na Smula Vinculante n 24, a consumao dos crimes contra a ordem tributria previstos no art. 1 da Lei n 8.137/90 (crimes materiais) somente ocorre no momento da constituio denitiva do crdito tributrio. Desse modo, tratando-se de crime material contra a ordem tributria, o foro competente para process-lo e julg-lo o do domiclio scal do contribuinte (matriz ou lial), na data da constituio denitiva do crdito na esfera administrativa. 3. Dessa forma, ainda que a deciso de inserir, mediante fraude, o nome de Marco Antnio Barreto da Silva no quadro societrio da pessoa jurdica possa ter partido da matriz, em So Paulo, o fato que a consumao do crime scal, com a reduo ou supresso de tributo, ocorreu no lugar onde situada a empresa lial, em So Bernardo do Campo (contrato social . 75), o mesmo em que causado prejuzo ao Fisco, porquanto a restou denitivamente constitudo o crdito tributrio, pressuposto imprescindvel consumao do crime scal, luz da Smula Vinculante n 24 do STF . 4. Conito procedente, para declarar a competncia do MM. Juzo Federal da 1 Vara de So Bernardo do Campo/SP, ora suscitado. (TRF 3 R.; CJ 0031090-84.2012.4.03.0000; SP; 1 S.; Rel. Des. Fed. Luiz de Lima Stefanini; DEJF 27/02/2013; p. 146) 61/250 CONFLITO DE JURISDIO. VARA DO JUIZADO ESPECIAL DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR E VARA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. INQURITO POLICIAL PARA APURAR SUPOSTO COMETIMENTO DE LESES CORPORAIS. DESENTENDIMENTO ENTRE SOGRA E NORA. Fato que se encontra fora do mbito das relaes domsticas e familiares. Inteligncia do art. 5 da Lei n 11.340/06. Motivao no compatvel com a ratio legis das normas invocadas pelo juzo suscitado. Infrao de menor potencial ofensivo que justica o reconhecimento da competncia do Juzo do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei n 9.099/95). Conito julgado procedente, para xar a competncia do juzo suscitado. (TJSP; CJ 0217885-29.2012.8.26.0000; Ac. 6464908; C.Esp.; Rel. Des. Costabil e Solimene; DJESP 28/02/2013) 61/251 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. HABEAS CORPUS E INQURITO POLICIAL. PREVENO E DISTRIBUIO. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE 1. De acordo com precedentes desta e. Corte regional, o habeas corpus um feito capaz de induzir a preveno em relao a um futuro inqurito policial, haja vista que tal raciocnio se ana mais com o esprito do instituto da preveno, que se destina, acima de tudo, a evitar o surgimento de decises judiciais antagnicas. 2. No caso dos autos, fato incontroverso que o MM. Juzo da 2 Vara Criminal Federal de So Paulo, ora suscitado, precedeu o MM. Juzo suscitante, da e. 6 Vara Criminal Federal de So Paulo, na anlise dos fatos objeto do feito principal, ao julgar e denegar a ordem no Habeas Corpus 0008241-16.2010.403.6181, bem como ao analisar pedido de liminar no Habeas Corpus 0009636-09.2011.403.6103. 3. Assim, a simples anlise do objeto de ambos os habeas corpus suprarreferidos permite concluir que o MM. Juzo suscitado, ao denegar a ordem e, no segundo caso, indeferir o pedido de liminar, obrigatoriamente, tomou conhecimento dos
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fatos em investigao, cando prevento, pois, para o processo e o julgamento da ao principal, com base no art. 83 do CPP. 4. Conito procedente. Competncia do MM. Juzo da 2 Vara Criminal Federal de So Paulo/SP, ora suscitado. (TRF 3 R.; CJ 0007222-77.2012.4.03.0000; SP; 1 S.; Rel. Des. Fed. Luiz de Lima Stefanini; DEJF 27/02/2013; p. 145) 61/252 CRIME AMBIENTAL. ART. 34, PARGRAFO NICO, INCISO II, DA LEI N 9.605/98. CRIME FORMAL. DOIS QUILOS DE PESCADO. SENTENA MANTIDA. APELAO DESPROVIDA. 1. No caso, tem-se que o delito do art. 34 da Lei n 9.605/98 caracteriza-se como crime formal, de perigo abstrato, no exigindo, portanto, o resultado danoso para sua congurao, ou seja, o dano concreto ao meio ambiente, tendo em vista que a prpria norma art. 36 da Lei n 9.605/98 forneceu a denio legal da conduta de pescar, como (...) todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as espcies ameaadas de extino, constantes nas listas ociais da fauna e da ora. 2. Embora o delito de pesca proibida caracterize-se como crime formal, deve ser ponderado que, quando demonstrado que a conduta reputada como delituosa no gera leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, de se reconhecer a atipicidade material da conduta. Precedentes jurisprudenciais do egrgio Superior Tribunal de Justia. 3. No caso dos autos, conforme mencionou o MM. Juzo federal a quo, ao proferir a V. Sentena apelada, (...) a quantidade de peixe apreendida (somente dois quilos), a ausncia de provas nos autos de que no local havia condies para armazenamento do pescado, e, ainda, diante da notcia da inexistncia de energia eltrica no local dos fatos (rancho), afasta a congurao de que a pesca seria destinada comercializao (. 149). Assim, em se tratando, na espcie, de imputao ao acusado da prtica do delito capitulado no art. 34, pargrafo nico, inciso II, da Lei n 9.605/98, no merece reparos o posicionamento esposado pelo MM. Juzo federal a quo, quando asseverou que, (...) considerando que: a) o acusado trabalhador rural (s. 57 e 121); b) a nma quantidade do pescado (apenas dois quilos); c) no restou comprovado que o ru tinha equipamentos para guardar e armazenar quantidade expressiva de peixe a ser comercializado; d) h evidncias de que o rancho no qual residia no tenha energia eltrica; e) o relato da autoridade policial de que a situao transpirava verdade, mormente o princpio da oralidade e do momento da colheita da oitiva, concluindo o acusado Fernando Ferreira Vasconcelos pessoa humilde e da lide rural, o ato de pescar agrado guarda sintonia com saciar a fome de pessoas pobres e margem da sociedade (sic); este magistrado restou convencido de que os dois quilos de peixe apreendidos nestes autos seriam destinados ao consumo prprio e no atividade comercial (. 149). 4. Sentena mantida. 5. Apelao desprovida. (TRF 1 R.; ACR 0002632-59.2009.4.01.3802; MG; 4 T.; Rel. Des. Fed. talo Fioravanti Sabo Mendes; DJF1 22/02/2013; p. 412) 61/253 CRIME AMBIENTAL. ART. 55 DA LEI N 9.605/98. EXTRAO DE AREIA SEM LICENA DE OPERAO. PRESCRIO PARCIAL. OCORRNCIA. INPCIA DA DENNCIA COM RELAO PESSOA JURDICA. ELEMENTO SUBJETIVO. ERRO DE PROIBIO. DOLO. AUSNCIA DE COMPROVAO.
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ABSOLVIO DO RU PESSOA FSICA. Tendo em vista a pena de deteno aplicada na sentena, a qual transitou em julgado para a acusao, transcorreu o lapso prescricional de dois anos, entre parte dos fatos e o recebimento da denncia, nos termos dos arts. 109, VI, c/c 110 do Cdigo Penal, na redao anterior Lei n 12.234/2010. Se a denncia no narra o modo pelo qual houve proveito ou interesse da pessoa jurdica em relao aos supostos fatos delituosos, a pea incoativa inepta. O erro de proibio (art. 21 do Cdigo Penal) erro sobre a ilicitude de uma conduta ou fato. Se o documento emitido pelo rgo pblico, levantando a interdio da lavra, induziu o ru em erro quanto proibio (art. 21 do Cdigo Penal), fazendo crer que estava autorizado a extrair o mineral areia , no pode ser penalizado pela prtica da extrao. Ausncia de prova do dolo do delito previsto no art. 55 da Lei n 9.605/98, no havendo certeza de que o ru tinha vontade livre e consciente de executar extrao de recursos minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida, j que havia solicitado todas as licenas ambientais necessrias. Absolvio da prtica do delito do art. 55 da Lei n 9.605/98, com base no art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal. (TRF 4 R.; ACR 0014909-07.2006.404.7108; RS; 7 T.; Rel. Des. Fed. Mrcio Antnio Rocha; DEJF 19/02/2013; p. 315) 61/254 CRIME AMBIENTAL. CONSTRUO EM SOLO NO EDIFICVEL. ARTS. 48 E 64 DA LEI N 9.605/98. PRINCPIO DA CONSUNO. APLICABILIDADE. INOCORRNCIA DE PRESCRIO. TERRENO DE MARINHA. BEM DA UNIO. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. AUSNCIA DE IRREGULARIDADE NO RECEBIMENTO DA DENNCIA. NOVO PEDIDO DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO APS SUA REVOGAO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DVIDA. ABSOLVIO. 1. Se o crime de dicultar a regenerao natural da vegetao (art. 48), consolidado no depsito de materiais de construo no terreno onde seria feita a obra, d-se como meio da realizao do objetivo nico de construir em solo no edicvel (art. 64), invivel consider-lo como delito autnomo, devendo ser aplicado o princpio da consuno, prevalecendo apenas o art. 64 da Lei n 9.605/98. 2. Considerando os marcos interruptivos constantes dos autos, inclusive suspenso do processo durante quase 3 (trs) anos, no h se falar em ocorrncia de prescrio da pretenso punitiva estatal. 3. Deve ser reconhecida a competncia da justia federal para processar e julgar o feito, tendo em conta que as condutas narradas na denncia ocorreram em terreno de marinha, bem de propriedade da Unio (art. 20, VII, CF). 4. Na fase de instaurao da demanda, inexistiam quaisquer elementos a demonstrar, com segurana, a ausncia do elemento subjetivo na conduta do agente, de modo que se mostrou adequada a deciso que recebeu a pea acusatria, at porque, naquele momento processual, vige o princpio in dubio pro societate. 5. Prejudicadas as preliminares suscitadas que dizem respeito s condutas consideradas como crime-meio, em face do princpio pas de nullit sans grief (art. 563 do CPP). 6. Revogada a suspenso condicional do processo, em razo do descumprimento parcial das condies impostas, descabido novo pedido do benefcio, notadamente em momento posterior sentena condenatria. 7. Comprovadas materialidade
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e autoria delitivas, na medida em que o acusado iniciou edicao em alvenaria (sapatas) em rea de preservao permanente, sem a permisso do rgo ambiental estadual e anuncia prvia do Ibama. 8. Se o agente buscou autorizaes perante a prefeitura municipal e o rgo ambiental municipal para a construo do empreendimento e estes se manifestaram pela viabilidade ambiental e pela inexistncia de interferncia em rea de preservao permanente, tem-se afastado o elemento subjetivo do tipo, seja porque o ru pensava se tratar de solo edicvel, seja porque considerava possuir as autorizaes necessrias. 9. Havendo dvida sobre o dolo do agente, impe-se a absolvio, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, devendo o agente, se for o caso, ser responsabilizado nas esferas pertinentes por eventual dano causado ao meio ambiente. (TRF 4 R.; ACr 0000942-46.2007.404.7208; SC; 7 T.; Rel Juza Fed. Salise Monteiro Sanchotene; DEJF 19/02/2013; p. 316) 61/255 CRIME AMBIENTAL. CORTE DE ARAUCRIAS EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE. ESPCIE AMEAADA DE EXTINO. ARTS. 38, CAPUT, E 53, II, C, AMBOS DA LEI N 9.605/98. Constado o corte de Araucaria angustifolia, planta oriunda da populao natural existente na regio, ameaada de extino, sendo que alguns exemplares foram retirados das margens de curso dgua, rea considerada de preservao permanente, caracterizado est o crime previsto no crime descrito no art. 38, caput, na forma do art. 53, II, c, ambos da Lei n 9.605/98. (TRF 4 R.; ACR 0001613-80.2004.404.7206; SC; 8 T.; Rel. Juiz Fed. Rony Ferreira; DEJF 27/02/2013; p. 539) 61/256 CRIME AMBIENTAL. DESTRUIO DE FLORA E CONSTRUO EM SOLO NO EDIFICVEL. ARTS. 38 E 64 DA LEI N 9.605/98. ALEGADA INPCIA DA DENNCIA. OCORRNCIA. AUSNCIA DE INDIVIDUALIZAO DA CONDUTA DO PACIENTE. Denncia que descreve apenas qualicao dos acusados e tipicao do crime. Paciente proprietrio do imvel no qual ocorreu o dano ambiental. Impossibilidade de imputao de responsabilidade objetiva. Inexistncia de descrio do elemento subjetivo do tipo penal. Denncia inepta. Nulidade que se impe. Ordem concedida. (TJPR; HCCr 0990773-3; 2 C.Crim.; Rel. Juiz Conv. Marcio Jos Tokars; DJPR 22/02/2013; p. 372) 61/257 CRIME CONTRA A FAUNA. PESCA EM LOCAL INTERDITADO POR RGO COMPETENTE. AUTORIA NO DEMONSTRADA. AUSNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUZO. REGISTRO CRIMINAL POR CRIME DE PESCA ANTERIOR. INSUFICIENTE PARA A CARACTERIZAO DA AUTORIA DELITIVA. DECRETO CONDENATRIO BASEADO EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRODUZIDAS NO INQURITO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO REO. 1. Apelao criminal interposta pela acusao contra sentena que declarou a extino da punibilidade em relao a um dos rus, com fundamento no art. 89, 5, da Lei n 9.099/95, bem como julgou improcedente a denncia para absolver o outro acusado, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal. 2. A autoria no restou demonstrada pelo conjunto probatrio constante dos autos. No h provas produzidas em juzo, sob o crivo do contraditrio e ampla defesa, capazes de embasar Decreto condenatrio. 3. O ru no foi preso em agrante e, ouvido no inqurito e na fase judicial, negou
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que estivesse no local dos fatos, alegando apenas que aluga suas embarcaes para pescadores locais, orientando-os a no realizar atividade em local proibido. 4. O reconhecimento extrajudicial no foi conrmado pela testemunha de acusao em juzo, no encontrando amparo nas demais provas, j que nenhuma outra prova foi produzida. No restou comprovado que o acusado soubesse que os pescadores que alugaram seus barcos iriam pescar em local proibido. 5. No possvel o Decreto condenatrio baseado exclusivamente em provas produzidas no inqurito policial, e no raticadas em juzo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia 6. Aplica-se ao caso o princpio in dubio pro reo, pois havendo dvida razovel quanto autoria e dolo, de se absolver o ru da imputao da denncia. 7. Apelo improvido. (TRF 3 R.; ACR 0006926-28.2002.4.03.6104; SP; 1 T.; Rel. Juiz Conv. Mrcio Mesquita; DEJF 07/02/2013; p. 200) 61/258 DELITO DE TRNSITO. ART. 307 DO CTB. INSUFICINCIA PROBATRIA. SENTENA ABSOLUTRIA MANTIDA. A conduta tpica consiste em dirigir veculo automotor quando proibido o agente de faz-lo por deciso judicial ou administrativa. Todavia, o conjunto probatrio no permite concluir, estreme de dvidas, que o ru, por ocasio do fato, tivesse cincia da suspenso do seu direito de dirigir ou mesmo de que estivesse com a sua habilitao suspensa, impondo-se, assim, a manuteno da absolvio. Recurso improvido. (TJRS; RCr 56912-07.2012.8.21.9000; T.R.Crim.; Rel Juza Cristina Pereira Gonzales; DJERS 27/02/2013) 61/259 DELITO DE TRNSITO. ART. 307 DO CTB. TIPICIDADE DA CONDUTA. SUFICINCIA PROBATRIA. SENTENA CONDENATRIA MANTIDA. Ru que dirigia veculo automotor revelia da proibio administrativamente imposta, da qual tinha plena cincia, pratica o delito em comento. Conjunto probatrio suciente para demonstrar o impedimento para conduzir veculo automotor e a respectiva cincia do ru. Recurso improvido por maioria. (TJRS; RCr 5537828.2012.8.21.9000; T.R.Crim.; Rel Juza Cristina Pereira Gonzales; DJERS 27/02/2013) 61/260 DELITO DE TRNSITO. ART. 309 DO CTB. DIREO NO HABILITADA GERANDO PERIGO DE DANO. INSUFICINCIA DO CONJUNTO PROBATRIO. SENTENA CONDENATRIA REFORMADA. Diante da ausncia de elementos probatrios rmes e seguros no sentido de que o ru tenha gerado perigo concreto de dano segurana viria, impositiva a sua absolvio, forte no princpio da prevalncia de seu interesse. In dubio pro reo. A mera direo no habilitada no suciente para a conformao tpica. Recurso provido para absolver o ru. (TJRS; RCr 57636-11.2012.8.21.9000; T.R.Crim.; Rel Juza Cristina Pereira Gonzales; DJERS 27/02/2013) 61/261 DELITO DE TRNSITO. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE. ART. 305 DO CTB. INEXISTNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSUFICINCIA DE PROVAS ACERCA DA AUTORIA. SENTENA CONDENATRIA REFORMADA. 1. O art. 305 do CTB no inconstitucional porque permanecer no local do fato no implica em fazer prova contra si mesmo ou em reconhecimento de culpa pelo acidente. No se obriga o condutor a se autoacusar, mas sim a colaborar com
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a administrao da justia. 2. Apesar de o ru e/ou seu defensor no terem sido intimados para justicar o descumprimento da transao penal, antes da revogao da benesse, a nulidade ca superada pela absolvio do ru pela falta de provas no que tange autoria do delito, medida que se mostra mais benca ao recorrente. Recurso provido para absolver o ru. (TJRS; RCr 55377-43.2012.8.21.9000; T.R.Crim.; Rel Des Cristina Pereira Gonzales; DJERS 27/02/2013) 61/262 DENNCIA PARCIALMENTE REJEITADA. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 40 DA LEI N 9.605/98. DELITO INSTANTNEO. AUSNCIA DE AUTORIA. CONCEITOS DISTINTOS ENTRE REA DE PRESERVAO PERMANENTE E UNIDADE DE CONSERVAO. CONDUTA ATPICA. 1. O crime previsto no art. 40 da Lei n 9.605/98 instantneo, as edicaes foram construdas h mais de quinze anos, conforme relatado no laudo de exame para constatao de dano ambiental e houve somente a concesso ao denunciado de uso a ttulo oneroso do imvel, sendo certo que no foi ele quem causou o dano ambiental. 2. No h como imputar ao acusado a prtica do crime previsto no art. 40 da Lei n 9.605/98, pois sua conduta atpica, tendo em vista que no h elementos hbeis a demonstrar que a conduta imputada ao ru foi praticada em unidade de conservao, mas sim em rea de preservao permanente. 3. Sendo distintos os conceitos legais de reas de preservao permanente e de unidades de conservao, no poderia a acusao limitar-se a imputar conduta genrica ao acusado, sem especicar e identicar as referidas reas ambientais eventualmente atingidas, nos termos das Leis acima supracitadas, cerceando o direito da ampla defesa e do contraditrio do ru, pois o impede de se defender razoavelmente de tais fatos. 4. No estando presentes todos os elementos do tipo penal do art. 40 da Lei n 9.605/98, pois, para a sua congurao, o dano deve estar situado em unidade de conservao, bem como ausncia de autoria delitiva, a manuteno da deciso que rejeitou parcialmente a denncia em relao ao delito previsto no art. 40 da Lei n 9.605/98 medida de rigor. 5. Recurso improvido. (TRF 3 R.; RSE 0008468-12.2001.4.03.6106; SP; 5 T.; Rel. Des. Fed. Antonio Carlos Cedenho; DEJF 18/02/2013; p. 505) 61/263 DESCAMINHO. PRESCRIO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. CORRUPO ATIVA. ABSOLVIO POR FALTA DE PROVAS. MANUTENO. POLICIAIS MILITARES EM ATIVIDADES DE FISCALIZAO EM ESTRADAS. VECULO TRANSPORTANDO CIGARROS COM VIOLAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA. ABORDAGEM POLICIAL AO MOTORISTA E SOLICITAO DE VANTAGEM INDEVIDA. COMUNHO DE VONTADES ORIENTADA PERCEPO DA PROPINA, QUALIFICADA PELA FACILITAO PRTICA DO CONTRABANDO. DELITO DE COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ARTS. 317, 1, E 318, DO ESTATUTO REPRESSIVO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. RESOLUO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. PERDA DA FUNO PBLICA. IMPOSIO NO AUTOMTICA. PECULIARIDADES DO CASO. AFASTAMENTO. 1. Transcorridos mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, de ser declarada extinta a punibilidade de um dos corrus quanto ao delito previsto no art. 334 do Cdigo Penal, em face da prescrio da pretenso punitiva, considerada a pena aplicada na
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sentena. 2. Ante a inexistncia de provas de que o codenunciado tenha oferecido vantagem indevida aos policiais militares, de ser mantida a sentena que o absolveu da prtica do crime de corrupo ativa. 3. Considerando que o crime de corrupo passiva na modalidade imputada aos rus (solicitar vantagem indevida) no encontra correspondncia no Cdigo Penal Militar, sobressai a competncia da justia federal comum para processamento e julgamento do feito, na esteira do art. 9 da Legislao Castrense. 4. O conito aparente das normas inscritas nos arts. 317, 1, e 318, ambos do Cdex Penal, deve ser resolvido a partir da anlise detida dos elementos trazidos ao caso concreto, no sendo possvel se estabelecer, a priori, a aplicao do princpio da consuno, mesmo porque, no raras vezes, verica-se a total independncia entre tais condutas, de modo a ensejar a incidncia das regras relativas ao concurso de crimes, dizer, a facilitao do contrabando/descaminho poder (a) congurar crime autnomo (ainda que conexo), se o dolo do funcionrio pblico estiver voltado sua prtica enquanto tal; ou (b) ser absorvida (consumida) pela corrupo passiva qualicada. 5. Tendo em conta que o crime de corrupo passiva se consuma com a mera solicitao/recebimento da vantagem indevida pelo agente pblico, a posterior facilitao do contrabando/descaminho no pode ser reputada como meio daquela. Em verdade, na maior parte dos casos, o servidor pblico, num primeiro momento, pede/aceita a propina para no cumprir com seu dever funcional (com o que realiza a conduta descrita na cabea do art. 317 do CP); porm, se para alm desse por si s reprovvel proceder, passa a acobertar o contrabando/descaminho como contraprestao sua corrupo, atrai para si um plus, isto , incide na forma qualicada desse delito. 6. Por isso, j considerada a conduta incriminada pelo art. 318 do Estatuto Repressivo para majorar ( 1) a sano relativa ao art. 317 do mesmo diploma, congura bis in idem a condenao em cmulo material com aquele dispositivo penal. 7. O reconhecimento do concurso formal, na forma do art. 70 do Estatuto Repressivo, da mesma forma no se mostra possvel ante a prtica de um s crime (corrupo passiva), em sua modalidade agravada. 8. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, de ser mantida a condenao dos rus pelo cometimento do delito de corrupo passiva. 9. A prtica do crime do art. 317 do Cdex Penal por agente pblico elementar do tipo. Vetorial da culpabilidade reputada neutra. 10. Provido, em parte, o recurso da acusao, a m de adequar, na xao da sano pecuniria, o nmero de dias-multa pena privativa de liberdade aplicada. 11. Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Estatuto Repressivo por ambos os rus, resta determinada a substituio da pena carcerria por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e pecuniria. 12. Os efeitos extrapenais da condenao, previstos no art. 92 do Cdigo Penal, no so automticos, reclamando fundamentao idnea por parte do julgador. Considerando que os apelantes no ostentam antecedentes criminais, nem foram noticiados fatos desabonadores de sua conduta na prtica do ofcio militar, a perda da funo pblica revelar-se-ia medida desproporcional, sendo suciente a vedao ao exerccio de atividades relacionadas scalizao de rodovias, ou mesmo a cincia acerca do seu planejamento. (TRF 4 R.; ACR 0005009-82.2006.404.7016; PR; 8 T.; Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado; DEJF 27/02/2013; p. 532)
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61/264 DESCAMINHO/CONTRABANDO. CIGARROS. CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTNCIAS DO DELITO. VALORAO NEGATIVA PELA GRANDE QUANTIDADE DE TRIBUTOS ILUDIDOS. REINCIDNCIA. AGRAVANTE (ART. 62, I, DO CP). REDUO DA PENA PECUNIRIA. A constituio denitiva do crdito tributrio e o exaurimento na via administrativa no so pressupostos ou condies objetivas de punibilidade para o incio da ao penal com relao ao crime de descaminho. Precedentes desta Corte e do e. STF . Nos crimes de contrabando e descaminho, em regra, a materialidade e a autoria so comprovadas atravs dos documentos elaborados por ocasio da apreenso das mercadorias. A grande quantidade de cigarros apreendida e a quantidade de tributos iludidos autorizam a exasperao da pena-base em virtude de as circunstncias do delito serem negativas. Transitada em julgado sentena condenatria antes do cometimento do fato em questo, e no transcorrido prazo superior a 5 anos entre o cumprimento/extino da pena e a infrao posterior, tem-se a aplicao da reincidncia. Incide a agravante genrica prevista no art. 62, I, do CP relativamente ao ru que promove, organiza e dirige a atividade dos demais agentes. Em ateno s condies econmicas do ru, pode-se haver a diminuio da pena pecuniria, no se recomendando a permuta da modalidade. (TRF 4 R.; ACR 0004643-88.2006.404.7001; PR; 8 T.; Rel. Juiz Fed. Rony Ferreira; DEJF 27/02/2013; p. 537) 61/265 DIVULGAO DE MATERIAL COM PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANA OU ADOLESCENTE POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). ART. 241 DA LEI N 8.069/90. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAO. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA FIXADA NO MNIMO LEGAL. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Conforme jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a consumao do ilcito previsto no art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente ocorre no ato de publicao das imagens pornogrcas, de modo que, disponibilizado material pedlo atravs da rede mundial de computadores, resta demonstrado que o agir projeta seus efeitos alm-fronteiras. 2. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, bem como o dolo do agente, pelo laudo pericial acostado e pelas declaraes do acusado em sede policial e judicial. 3. Pena-base xada no mnimo previsto em Lei, tendo em vista que os vetores do art. 59 do Estatuto Repressivo foram todos reputados neutros. 4. Presentes os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituda por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, que so as que melhor atingem a nalidade da persecuo criminal. (TRF 4 R.; ACR 0020131-09.2008.404.7100; RS; 8 T.; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; DEJF 27/02/2013; p. 531) 61/266 EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO E CONTRADIO. ESCLARECIMENTO. LEI POSTERIOR. RETROATIVIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. APLICAO. VALOR CONSOLIDADO. No se vericando qualquer das hipteses previstas no art. 619 do Cdigo de Processo Penal, e estando toda a matria arguida no recurso
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j analisada, inexiste omisso ou contradio a serem supridas. Aplicvel espcie o princpio da insignicncia quando verica-se que o valor consolidado do dbito remanescente, afastadas as parcelas atingidas pela prescrio igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), patamar esse institudo pelo art. 1, II, da portaria MF n 75, de 22.03.2012, adotado por esta Corte para aferio da insignicncia da conduta lesiva. A Lei penal mais benca retroage para favorecer o ru. Pacicou-se nesta Corte o entendimento de que as multas tributrias e os juros de mora devem ser desconsiderados tanto para efeito da mensurao das consequncias do delito como para aferio da lesividade e da adequao tpica da conduta. (TRF 4 R.; EDcl-ACr 0001595-14.2008.404.7208; SC; 8 T.; Rel. Juiz Fed. Rony Ferreira; DEJF 27/02/2013; p. 538) 61/267 EMBARGOS INFRINGENTES. APELAO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME NICO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A Lei n 12.015, de 2009, que promoveu substancial alterao no captulo dos Crimes Contra os Costumes, ora denominado de Crimes Contra a Dignidade Sexual, no teve o escopo de abrandar o tratamento penal dessas espcies delitivas. Interpretao teleolgica que no permite inferir que o estupro e o atentado violento ao pudor possam ser punidos com pena menor que a prevista anteriormente. Condutas distintas. Inteno de que as normas, em sua criao, no podem alterar a natureza e a lgica das coisas. Penas que devem ser cumuladas. Prevalncia da soluo proclamada pela douta maioria. Embargos infringentes rejeitados. (TJSP; EI-Nul 0001237-39.2007.8.26.0159/50000; Ac. 6448178; 8 C.D.Crim.; Rel. Des. Amado de Faria; DJESP 27/02/2013) 61/268 EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 344 DO CP. JULGAMENTO POR TURMA INTEGRADA POR JUZA FEDERAL CONVOCADA. NO CARACTERIZA OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. VOTO DE DESEMPATE. NO H PREVISO REGIMENTAL DE QUE DEVA SER PROFERIDO PELO PRESIDENTE DA TURMA. COAO NO CURSO DO PROCESSO. GRAVE AMEAA NO CONFIGURADA. TIPICIDADE AFASTADA. ABSOLVIO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rme no sentido de que a convocao de juzes de primeira instncia para substituir desembargadores dos tribunais no fere o princpio do juiz natural. 2. Afastada preliminar de nulidade do julgamento sob o fundamento de que o voto de desempate nas sesses de julgamento das turmas desta Corte deve ser proferido pelo desembargador-presidente da turma, pois no h tal previso no regimento interno. 3. A grave ameaa supostamente praticada pelo ru teria consistido nos dizeres tarde estarei a para acompanhar o seu depoimento, hein (. 27) dirigidos ao Sr. Silvio Cesar Madureira no momento em que aguardava, na sala destinada s testemunhas no Frum Federal de Marlia/ SP, ser chamado para prestar depoimento em ao penal. 4. A frase tarde estarei a para acompanhar o seu depoimento, ainda que pronunciada de modo rspido, com o dedo indicador em riste, no pode ser tida como portadora de ameaa idnea, sria e concreta. 5. Mesmo em vista das circunstncias concretas do caso (pessoa aparentemente de grande inuncia, investigada por envolvimento em crimes de corrupo de agentes da Polcia Federal e tentativa de homicdio, em relao a quem
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o Sr. Silvio, vtima da suposta ameaa, havia prestado declaraes Policia Federal, no bojo de investigao acerca de fatos ocorridos na regio de Marlia/SP Operao Oeste sobre a prtica de corrupo), para se congurar a ameaa exigida no art. 344 do Cdigo Penal necessria maior concretude na manifestao ameaadora. 6. O temor efetivamente sentido ou no pela vtima irrelevante para a caracterizao do crime, pois o bem jurdico protegido a administrao pblica. 7. No se comprovou a existncia inequvoca da grave ameaa, de sorte que a conduta descrita na denncia se mostra atpica em face do art. 344 do Cdigo Penal. 8. Recurso provido. Absolvio. (TRF 3 R.; EI 0004051-88.2007.4.03.6111; SP; 1 S.; Rel. Des. Fed. Lus Paulo Cotrim Guimares; DEJF 28/02/2013; p. 1059) 61/269 EMBARGOS INFRINGENTES. ESTELIONATO. SONEGAO FISCAL. SUDAM. FINAM. DABO MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS. PRINCPIO DO IURA NOVIT CURIA. 1. Exposto o fato, o juiz aplicar o direito, ainda que no alegado o dispositivo legal ou alegado equivocadamente. Aplicao do princpio iura novit curia, que se traduz no dever que o juiz tem de conhecer a norma jurdica e aplic-la por sua prpria autoridade. 2. O cometimento do estelionato com objetivo de obteno de nanciamento no constitui crime autnomo e sim sonegao scal. 3. O falso praticado como meio para obter recursos do Fundo de Investimento da Amaznia Finam geridos pela Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia Sudam, ca o mesmo absorvido pela sonegao (Lei n 8.137/90, art. 2, IV). (TRF 1 R.; EI-Nul 0000777-11.2006.4.01.4300; TO; 2 S.; Rel. Juiz Tourinho Neto; DJF1 27/02/2013; p. 30) 61/270 EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. LESO CORPORAL LEVE EM SITUAO DE VIOLNCIA DOMSTICA. AGRESSES MTUAS. FALTA DE COMPROVAO DE QUEM DEU CAUSA A ESTAS. ABSOLVIO. RECURSO PROVIDO PARA PREVALECER O VOTO VENCIDO QUE JULGOU NO HAVER PROVAS PARA SUSTENTAR O DITO CONDENATRIO. Somente se sustenta o dito condenatrio que decorra da plena convico do julgador (e no qualquer convico) de que o acusado tenha praticado efetivamente a hiptese denunciada e isso, se devidamente demonstrado por conjunto probatrio hbil, srio, seguro, incontestvel, que seja capaz de inrmar todas as teses defensivas, sob pena de ofensa aos primados processuais maiores da presuno de inocncia, da ampla defesa e do contraditrio. Tratando-se de agresses mtuas para as quais no se sabe quem deu causa, insustentvel a condenao por leso corporal. Recurso provido, contra o parecer. (TJMS; EI-Nul 0013846-28.2010.8.12.0001/50000; S.Crim.; Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence; DJMS 19/02/2013; p. 24) 61/271 EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. PRECLUSO DA PROVA TESTEMUNHAL DECORRENTE DA PRPRIA INRCIA DA DEFESA. MRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DEMONSTRADAS. APELANTE INCRIMINADO PELOS POLICIAIS E PELA PROVA PERICIAL. Quantidade de lcool no sangue cerca de quatro vezes superior ao mnimo necessrio para a congurao do delito. Crime que, poca dos fatos, j era de perigo abstrato. Condenao bem lanada. Penas dosadas com critrio. Agravante de ausncia de habilitao congurada. Nada a reparar na r. sentena.
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Rejeitada a preliminar, apelo no provido. (TJSP; APL 0002042-59.2010.8.26.0620; Ac. 6511348; 1 C.D.Crim.; Rel. Des. Pricles Piza; DJESP 28/02/2013) 61/272 ESTATUTO DO IDOSO. ABANDONO. APROPRIAO DE PROVENTOS. CONDENAO MANTIDA. DESCLASSIFICAO PARA CRIME DO ART. 102 DA LEI N 10.741/03 NA FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIO DAS PENAS. MNIMO LEGAL. MAJORAO INDEVIDA. IMPEDIR ATO DE AGENTE FISCALIZADOR. ABSOLVIO. 1. Invivel a desclassicao do art. 102 do Estatuto do Idoso para a forma tentada quando o agente apropria-se de bens, proventos, penso ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicao diversa da sua nalidade, vez que comprovada a consumao do crime. 2. Diminuio das penas em face da exasperao exagerada. 3. Inexiste conjunto probatrio capaz de ensejar a condenao do Apelante pelo crime previsto no art. 109 da Lei n 10.741/03. Absolvio. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMA; APL 0001687-42.2009.8.10.0034; Ac. 125408/2013; 2 C.Crim.; Rel. Des. Jos Bernardo Silva Rodrigues; DJEMA 28/02/2013) 61/273 ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT E 3. LIDE TRABALHISTA SIMULADA. OBTENO DE VANTAGEM ILCITA. ALEGAO DE FALTA DE JUSTA CAUSA NO EVIDENCIADA DE PLANO. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NO VERIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1. O trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, que s admissvel quando emerge dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade. Precedentes do STF e do STJ. 2. A propositura de ao judicial no congura estelionato, ainda que sua fundamentao no corresponda verdade. Entretanto, no atpica a conduta do agente que, utilizando-se da ao judicial e de expedientes fraudulentos, sejam documentos material ou ideologicamente falsos, induz o juzo em erro, podendo incidir na conduta tpica de estelionato ou outro delito de falsidade. 3. Denegao da ordem. (TRF 3 R.; HC 0030582-41.2012.4.03.0000; SP; 5 T.; Rel Juza Fed. Conv. Louise Filgueiras; DEJF 14/02/2013; p. 85) 61/274 ESTELIONATO. SAQUE INDEVIDO DE PENSO MILITAR. JUSTA CAUSA PARA A DENNCIA. TRANCAMENTO DE AO PENAL. COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR. 1. Paciente denunciada pelo Ministrio Pblico Militar pelo crime de estelionato (art. 251, caput, do Cdigo Penal Militar), praticado em detrimento do fundo de pensionistas do exrcito brasileiro. 2. No se exigem, quando do recebimento da denncia, a cognio e a avaliao exaustiva da prova ou a apreciao exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da pea e a vericao da presena de indcios sucientes de autoria e de materialidade. 3. Pode-se conar no devido processo legal, com o trmite natural da ao penal militar, para prevenir de forma suciente eventuais ilegalidades, abusos ou injustias no processo penal, no se justicando o trancamento da ao, salvo diante situaes excepcionalssimas. Deve-se dar ao processo uma chance, sem o seu prematuro encerramento. 4. A competncia da Justia Militar, embora no se restrinja aos integrantes das foras armadas, deve ser interpretada restritivamente quanto ao julgamento de civil em tempos de paz por seu carter anmalo. Precedente:
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HC 81.963/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, unnime, DJE 18.06.02. Apesar da tendncia de limitar a atuao da justia castrense em tempos de paz, o saque indevido por civil de benefcio de penso militar afeta bens e servios das instituies militares, estando justicada a competncia da Justia Militar. Precedentes. 5. Ordem denegada. (STF; HC 113.423; SP; 1 T.; Rel Min Rosa Weber; DJE 26/02/2013; p. 32) 61/275 ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. PEDIDO DE FIXAO DA PENA-BASE NO MNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. EXISTNCIA DE ALGUMAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. FIXAO POUCO ACIMA DO MNIMO. REDUO PROCEDIDA. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Considerando a existncia de circunstncias judiciais desfavorveis, justica-se a xao da pena-base acima do mnimo legal, porm no muito acima, como estabelecido na r. sentena a quo. 2. A sano penal, medida de exceo, deve ser, por excelncia, aquela necessria e suciente preveno e reprovao do injusto, eis porque, se aplicada com exagero, h que ser adequada. 3. O condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poder cumpri-la, desde o incio, em regime aberto. 4. Atendidos os requisitos insculpidos no art. 44 do Cdigo Penal, as penas restritivas de direitos substituem a privativa de liberdade aplicada. 5. Provimento parcial do apelo para reduzir a pena-base imposta apelante, mantendose, porm, o quantum acima do mnimo legal, deferindo-se tambm a substituio da pena privativa de liberdade e xao do regime aberto para cumprimento da pena em caso de no aceitao ou descumprimento das condies impostas pelo juzo das execues. (TJRR; ACr 0000.12.001419-6; C.Un.; Rel. Des. Mauro Campello; DJERR 27/02/2013; p. 21) 61/276 ESTUPRO DE VULNERVEL. SENTENA CONDENATRIA. ABSOLVIO. DESCLASSIFICAO PARA TENTATIVA. PENA MNIMA. VALOR DA INDENIZAO. I Conrma-se a condenao do processado pela prtica do crime de estupro de vulnervel, tipicado pelo art. 217-A, 1, do CPB, quando a segura palavra da vtima, admitindo o congresso carnal, indicando-o como o responsvel, compatibilizada com a verso dos fatos apresentada por sua me e depoimentos testemunhais, incute a certeza da conduta criminosa, afastando a pretenso absolutria ou de crime tentado. II No se realiza a reduo da reprimenda aitiva imposta ao processado, quando o sentenciante, apesar de valorar negativamente a maioria das circunstncias judiciais do art. 59 do CPB, xa a base punitiva no mnimo previsto para o tipo penal violado, ausentes atenuantes e agravantes, causas especiais de diminuio e aumento. III Deve ser reduzido o valor arbitrado a ttulo de indenizao vtima do crime, constatada a desproporo entre a reparao xada e a capacidade econmica do processado, observada a importncia mnima, nos termos do art. 387, IV, do CPP, resguardada a correspondncia entre elas. Apelo parcialmente provido. Sentena reformada, em parte. (TJGO; ACr 0014294-69.2011.8.09.0091; 2 C.Crim.; Rel. Des. Luz Cludio Veiga Braga; DJGO 26/02/2013; p. 297) 61/277 EXECUO FISCAL. MULTA CRIMINAL. PRESCRIO INTERCORRENTE. OCORRNCIA. Conforme dispe o art. 51 do CPP, transitada em julgado a sentena condenatria, a multa penal ser considerada dvida de valor,
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aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da fazenda pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. Considerando que a presente pretenso executiva permaneceu sem movimentao por mais de cinco anos, h que se reconhecer a prescrio intercorrente. (TRF 4 R.; AI 0009815-52.2012.404.0000; PR; 4 T.; Rel. Juiz Fed. Dcio Jos da Silva; DEJF 06/02/2013; p. 482) 61/278 EXECUO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. FUGA. INTERRUPO DO PRAZO PARA OBTENO DE BENEFCIOS PELO CONDENADO. PROGRESSO DE REGIME. CABIMENTO. ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SEO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.176.486/SP. NOVO MARCO. DATA DA RECAPTURA DO PRESO EVADIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Segundo entendimento xado por esta Corte, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo Executando acarreta o reincio do cmputo do interstcio necessrio ao preenchimento do requisito objetivo para a concesso do benefcio da progresso de regime (EREsp 1.176.486/ SP, 3 Seo, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 01.06.2012), iniciando-se o novo perodo aquisitivo a partir da recaptura do preso, no caso de evaso. 2. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ; HC 254.106; Proc. 2012/0192867-3; RS; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 18/02/2013) 61/279 EXECUO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. FUGA. REINCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A OBTENO DE BENEFCIOS EXECUTRIOS. POSSIBILIDADE. CONSEQUNCIA LGICA DO SISTEMA PROGRESSIVO DE CUMPRIMENTO DE PENA. PERDA DOS DIAS REMIDOS. SUPERVENINCIA DA LEI N 12.433/2011. ALTERAO DOS CRITRIOS PREVISTOS NO ART. 127 DA LEI N 7.210/84. NORMA PENAL MAIS BENFICA. RETROATIVIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. O reincio da contagem do prazo para a obteno de benefcios executrios, motivado pela prtica de infrao disciplinar grave, decorrncia lgica, natural e necessria do sistema progressivo de cumprimento de pena, que condiciona a concesso de direitos ao preenchimento de determinados requisitos objetivos e subjetivos. A nova redao do art. 127 da Lei n 7.210/84 impe ao juzo da execuo que a perda dos dias remidos seja limitada a 1/3 do tempo remido e fundamentada na natureza, nos motivos, nas circunstncias, nas consequncias do fato, na pessoa do faltoso e no seu tempo de priso (art. 57 da LEP). Por se tratar de lei mais benca ao ru, deve ser imediatamente aplicada, consoante o disposto no art. 5, XL, da Carta Magna, de modo que o retorno dos autos ao juzo da execuo, para que redimensione a penalidade da revogao do tempo remido pelo trabalho, respeitado o limite de 1/3, medida que se impe (HC 110.851/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe n 239, publicado em 19.12.2011). Ordem concedida em parte. (STF; HC 109.253; RS; 2 T.; Rel. Min. Joaquim Barbosa; DJE 19/02/2013; p. 33) 61/280 EXECUO PENAL. UNIFICAO DE PENAS. REGRESSO DE REGIME. APLICAO DO ART. 111, PARGRAFO NICO C/C ART. 118 DA LEI N 7.210/84. ALTERAO DO PRAZO PARA OBTENO DOS BENEFCIOS DA EXECUO. INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
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DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Com a supervenincia de nova condenao denitiva, o prazo para a concesso dos benefcios da execuo penal passa a ser calculado com o somatrio das penas que restam a ser cumpridas. 2. Quando a unicao das reprimendas torna incabvel a manuteno do apenado no regime semiaberto, reinicia-se a contagem do prazo para a concesso dos benefcios da execuo a partir da data de sua insero no regime mais gravoso. 3. Inteligncia dos arts. 111, pargrafo nico, e 118, inciso II, da Lei de Execues Penais e art. 88 do Cdigo Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ; HC 261.655; Proc. 2012/0266681-3; SC; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 28/02/2013) 61/281 EXPLORAO DE SERVIOS DE RADIODIFUSO SEM PRVIA AUTORIZAO DO PODER PBLICO. ART. 183 DA LEI N 9.472/97. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TUTELA DA SEGURANA DOS MEIOS DE COMUNICAO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. 1. O desenvolvimento de atividade de telecomunicao considerado clandestino se no houver a competente concesso, permisso ou autorizao do servio pelo poder pblico. 2. A matria foi inicialmente regulada pelo art. 70 da Lei n 4.117/62, alterada pelo Decreto-Lei n 236/67. Posteriormente, o delito passou a ser tipicado pelo art. 183 da Lei n 9.472/97. 3. O art. 183 da Lei n 9.472/97 prev delito formal, de perigo abstrato e coletivo, que se manifesta na vontade livre e consciente do agente em desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicao. O bem jurdico tutelado pelo referido dispositivo a segurana dos meios de comunicao, alm da preveno a possveis danos aos sistemas de navegao area e martima. 4. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. 5. Dosimetria em conformidade com os arts. 59 e 68 do CP. 6. Substituio da pena aplicada nos moldes do art. 44 do CP. 7. Benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita, conforme previsto no art. 4 da Lei n 1.060/1950. 8. Apelaes no providas. (TRF 1 R.; ACr 0015649-71.2009.4.01.3800; MG; 3 T.; Rel Des Fed. Monica Jacqueline Sifuentes; DJF1 28/02/2013; p. 121) 61/282 EXTRADIO INSTRUTRIA. ITLIA. TRFICO DE ESTUPEFACIENTE. CRIME TIPIFICADO NO BRASIL (ART. 33 DA LEI N 11.343/06). DUPLA TIPICIDADE. DESCONHECIMENTO DOS FATOS E INOCNCIA. TEMAS AFETOS JURISDIO ESTRANGEIRA. CONTENCIOSIDADE LIMITADA. PRESCRIO. INOCORRNCIA EM AMBOS OS ORDENAMENTOS JURDICOS. CRIME PRATICADO NO TERRITRIO ITALIANO. COMPETNCIA DO GOVERNO REQUERENTE. SATISFAO DOS DEMAIS REQUISITOS DA LEI N 6.815/80 E DO TRATADO DE EXTRADIO N 863, DE 9 DE JULHO DE 1993. MULHER BRASILEIRA. CIRCUNSTNCIA NO IMPEDITIVA DA EXTRADIO. SMULA N 421/STF . DETRAO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO DE PRISO PREVENTIVA NO BRASIL. EXTRADIO DEFERIDA. 1. O art. 76 da Lei n 6.815/80 dispe que: A extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. 2. Os requisitos legais para o deferimento do pedido de extradio so extrados por interpretao a contrario sensu do art. 77 da Lei n 6.815/80, vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub judice no se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposies do tratado especco. 3. In casu, cuida-se de
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61/283 FALTA GRAVE. ALTERAO DA DATA-BASE PARA CONCESSO DE FUTUROS BENEFCIOS. Cometendo falta grave o apenado, tal como a fuga, quando afastada a justicativa apresentada, alm da regresso de regime, de ser alterada a data-base para a concesso de novos benefcios. Por ser mais benco ao apenado, o marco interruptivo passa a ser a data de sua recaptura. LEI N 12.433/2011. ALTERAO DA REDAO DO ART. 127 DA LEP. LIMITAO DA PERDA DOS DIAS REMIDOS A 1/3. CONCESSO. Com o advento da Lei n 12.433/2011, que entrou em vigor no dia 30 de junho de 2011, de ser limitada a perda dos dias remidos em at 1/3, nos casos de cometimento de falta grave, conforme nova redao do art. 127 da Lei n 12.433/2011. Na espcie, diante da gravidade concreta da conduta faltosa, haja vista ter regressado ao crcere somente em decorrncia da pronta atuao dos agentes de segurana, impe-se a perda de 1/5 de todos os dias remidos anteriores ao cometimento da falta em comento. Agravo parcialmente provido. (TJRS; AG 491401-88.2012.8.21.7000; 8 C.Crim.; Rel Des Isabel de Borba Lucas; DJERS 26/02/2013) 61/284 FALTA GRAVE. AUTORIA E MATERIALIDADE PROVADAS. CONDENAO. NECESSIDADE. A mera negativa de autoria ofertada na fase
pedido de extradio instrutria formalizado pelo governo da Itlia, fundado no tratado especco promulgado pelo Decreto n 863, de 9 de julho de 1993, visando a que o nacional espanhol responda pelo crime de trco de estupefacientes praticado naquele pas. 4. O fato que motivou o pedido tipicado como crime no pas requerente e no Brasil, por isso resulta satisfeito o requisito da dupla tipicidade. 5. O extraditando adquiriu droga em Barcelona e introduziu no estado italiano, detendo o estado requerente competncia para o processo e julgamento. Art. 78, I, da Lei n 6.815/80. 6. A prescrio no se consumou nem pela lei italiana nem pela brasileira, porquanto o fato ocorreu em 2008 e h previso de prazo prescricional de 20 (vinte) anos em ambos os ordenamentos jurdicos. Art. 157 do Cdigo Penal italiano e art. 109, I, do Cdigo Penal brasileiro. 7. O exame da alegao de que o paciente desconhece o fato que lhe imputado, induzindo tese de inocncia, extrapola os limites da contenciosidade limitada, inerente ao processo de extradio, conforme previso inserta no 1 do art. 85 da Lei n 6.815/80. Precedentes: Extradio 531, Rel. Min. Sydney Sanches, RTJ 136(2):540, Extradio 542, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 140(2):436, e Extradio 549, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 141(2):397. 8. A circunstncia de o extraditando ter companheira brasileira no constitui bice ao deferimento da extradio, consoante a Smula n 421/STF , verbis: No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditando casado com brasileira ou ter lho brasileiro. 9. impositivo ao estado requerente, luz do art. 9 do tratado especco e da jurisprudncia desta Corte, o compromisso de detrair da pena eventualmente aplicada o tempo de priso preventiva para extradio cumprido no territrio brasileiro (Ext 1.211/Repblica Portuguesa, Rel Min Ellen Gracie, Pleno, DJ 24.03.2011; Ext 1.214/EUA, Rel Min Ellen Gracie, Pleno, DJ 06.05.2011; Ext 1.226/Reino da Espanha, Rel Min Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 01.09.2011). 10. Extradio deferida. (STF; Ext 1.286; DF; 1 T.; Rel. Min. Luiz Fux; DJE 19/02/2013; p. 31)
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judicial, divorciada de todo o contexto probatrio, no suciente para afastar a responsabilidade do reeducando com quem foi agrado um chip de telefonia celular devendo, por tal conduta, ser anotada a falta grave praticada com perda parcial dos dias eventualmente remidos e reincio da contagem de lapsos. Agravo provido. (TJSP; AG-ExPen 0188202-44.2012.8.26.0000; Ac. 6433309; 15 C.D.Crim.; Rel. Des. J. Martins; DJESP 28/02/2013) 61/285 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL (ART. 218-B, 2, I, CP). PRETENDIDA ABSOLVIO. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. IMPROVIDO. As provas dos autos, principalmente as declaraes da vtima corroboradas pelas provas testemunhais, auto de apreenso e laudo pericial, deixam patente que o agente praticou conjuno carnal com menor de 15 anos de idade, aproveitandose de sua vulnerabilidade. Provada a situao de explorao sexual de vulnervel, congura-se o delito previsto no art. 218-B, 2, I, do Cdigo Penal, sendo que o fato de a vtima ter, anteriormente, qualquer experincia sexual no torna o fato atpico. (TJMS; APL 0000781-15.2010.8.12.0017; 1 C.Crim.; Rel Des Maria Isabel de Matos Rocha; DJMS 25/02/2013; p. 23) 61/286 FURTO E ESTELIONATO. PRISO EM FLAGRANTE DELITO. EXCESSO DE PRAZO PARA COMUNICAO DEFENSORIA PBLICA E CONVERSO EM PREVENTIVA. OFENSA AOS ARTS. 306 E 310 DO CPP E AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS PRESOS PROVISRIOS (ART. 5, LXII E LXIII, DA CF). PRISO PREVENTIVA DECRETADA APS 05 MESES DE PRISO EM FLAGRANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme a nova redao dos arts. 306 e 310, ambos do Cdigo de Processo Penal, conferida pela Lei n 12.403/2011, em at 24 horas aps a realizao da priso de qualquer pessoa ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em agrante, o qual, ao tomar cincia deste, dever, de modo fundamentado, relaxar a custdia ilegal, conceder liberdade provisria, com ou sem ana, ou converter a priso em agrante em priso preventiva, e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral do auto dever ser remetido para a Defensoria Pblica. 2. Se o paciente permanece segregado por mais de 05 (cinco) meses por fora de priso em agrante, sem que tenha sido analisada a possibilidade de concesso da liberdade provisria ou de converso em preventiva, resta evidente a ilegalidade da priso, principalmente quando o autuado informa no ter advogado e cpia do auto de priso em agrante no encaminhado para a Defensoria Pblica. 3. Ordem de habeas corpus concedida, para relaxar a priso provisria do ora paciente nos autos da Ao Penal 0013823-07.2012.8.08.0007. (TJES; HC 0003572-48.2012.8.08.0000; 1 C.Crim.; Rel. Des. Srgio Bizzotto Pessoa de Mendona; DJES 01/02/2013) 61/287 FURTO TENTADO. LESO PATRIMONIAL DE VALOR INSIGNIFICANTE. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. Constatada a irrelevncia penal do ato tido por delituoso, principalmente em decorrncia da inexpressividade da leso patrimonial e do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, de se reconhecer a atipicidade da conduta praticada ante a aplicao do princpio da insignicncia.
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Ausncia, na hiptese, de justa causa para a ao penal. Incidncia dos princpios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da interveno mnima que regem o direito penal. Inexistncia de leso ao bem jurdico penalmente tutelado. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal de origem, por efeito do reconhecimento da atipicidade da conduta. (STF; HC 114.060; MG; 2 T.; Rel Min Crmen Lcia; DJE 27/02/2013; p. 27) 61/288 HABEAS CORPUS. INPCIA DA DENNCIA. AFASTAMENTO. DOCUMENTAO CONSTANTE DOS AUTOS SUFICIENTE DEMONSTRAO DA PRESENA DE INDCIOS DE AUTORIA. JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXERCCIO REGULAR DA ADVOCACIA. QUESTO RELACIONADA AO MRITO DA CAUSA PRINCIPAL. AFASTAMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. H legitimidade na denncia ofertada pelo Parquet Federal, no sendo possvel armar-se, por ora, tratar-se de inicial acusatria inepta, pois o cotejo das conversas e troca de e-mails entre o paciente e seu irmo Jos Rainha Junior est a indicar possvel envolvimento de Roberto Rainha com a organizao criminosa em tela, sendo prematuro e indevido impedir a atuao do Ministrio Pblico Federal de convolar em prova aqueles indcios, vigendo neste momento o princpio in dubio pro societatis. 2. A alegao defensiva de exerccio regular da prosso pelo ora paciente pode, perfeitamente, ser verdadeira e vir a ser devidamente comprovada em juzo durante a instruo, porm, tratando-se de matria voltada ao mrito, invivel, pois, de ser analisada na via estreita do habeas corpus, e, ainda, havendo indcios, ainda que mnimos, de prtica delitiva pelo paciente, no se pode retirar da acusao o poder-dever de comprovar a prtica delituosa, sob pena de indelveis prejuzos a toda sociedade, bem como credibilidade da justia. 3. Ordem denegada. (TRF 3 R.; HC 0035437-63.2012.4.03.0000; SP; 5 T.; Rel. Des. Fed. Luiz de Lima Stefanini; DEJF 18/02/2013; p. 512) 61/289 HOMICDIO CULPOSO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRNSITO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AO PENAL SOB A ALEGAO DE INEXISTNCIA DE PROVA ACERCA DA IMPRUDNCIA DA PACIENTE. ACOLHIMENTO. AUSNCIA DE VESTGIOS CAPAZES DE IMPRIMIR SUSTENTAO DENNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A imputao da prtica de crime a algum h de vir assentada em um mnimo de prova, sem o que evidente o constrangimento ilegal (HC 22.824/SP, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJE 04.09.09). (TJPR; HCCr 0981896-2; 1 C.Crim.; Rel. Des. Macedo Pacheco; DJPR 27/02/2013; p. 350) 61/290 HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR (ART. 302, PARGRAFO NICO, IV, DA LEI N 9.503/97). CONDENAO. RECURSO APELATRIO. PRETENDIDA ABSOLVIO. ALEGADA CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. INOCORRNCIA. CONDUTOR QUE AGIU COM NEGLIGNCIA. Objetivo de extirpao da causa de aumento prevista no inciso IV do pargrafo nico do art. 302 da Lei n 9.503/97. No acolhimento. Conjunto probatrio robusto no sentido de apontar tal circunstncia. Pedido de reduo do perodo de cumprimento da prestao de servios comunidade. Possibilidade. Art. 46, 4, do Cdigo Penal. Pena privativa de liberdade xada no mnimo legal. Suspenso da carteira nacional de habilitao pelo perodo de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses.
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Patamar bastante superior ao mnimo de 2 (dois) meses previsto no art. 293 da Lei n 9.503/97. DESPROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE REDUO. PLEITO DE OBTENO DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA. Agente condenado a sano privativa de liberdade superior a dois anos e que foi substituda por reprimenda restritiva de direitos. Provimento parcial do apelo. Age com negligncia o condutor que, ao desviar a sua ateno, baixando a viso para o assoalho do carro no intuito de pegar documentos que haviam cado no tapete, colide o seu veculo com outro que trafegava logo frente, no mesmo sentido do uxo, provocando acidente do qual resultou a morte da vtima. Restando sobejamente comprovado que o apelante estava no exerccio de transporte de passageiros, no h que se extirpar da condenao a causa de aumento prevista no inciso IV do pargrafo nico do art. 302 da Lei n 9.503/97. possvel o cumprimento da prestao de servios comunidade em tempo inferior ao xado na sentena apelada, desde que observada a regra do 4 do art. 46 do Cdigo Penal. O quantitativo referente penalidade de suspenso para dirigir veculo automotor deve guardar proporo com a quantidade de pena privativa de liberdade cominada. A suspenso condicional da pena no tem lugar quando o agente foi condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos, a qual foi substituda por sano restritiva de direitos. Inteligncia do art. 77 do Cdigo Penal. (TJRN; ACr 2011.009061-8; C.Crim.; Rel. Juiz Conv. Gustavo Marinho Nogueira Fernandes; DJRN 21/02/2013; p. 60) 61/291 HOMICDIO CULPOSO PRATICADO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR (ART. 302 DA LEI N 9.503/97). PRETENSO MINISTERIAL E DA ASSISTENTE DE ACUSAO PELA ACUSAO. CONDUTA IMPRUDENTE E FALTA DE DEVER OBJETIVO DE CUIDADO. CONFIGURADAS. PREVISIBILIDADE DO EVENTO. SENTENA REFORMADA PARA CONDENAR O APELADO. FIXAO DAS PENAS DE DETENO E DE SUSPENSO DA HABILITAO. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. O tipo subjetivo do crime tipicado no art. 302, caput, do CTB marcado pela culpa, que se caracteriza pela inobservncia do dever objetivo de cuidado, o qual, tendo relao direta com o dano (nexo causal entre a conduta e o resultado), era objetivamente previsvel, por uma pessoa de diligncia comum, nas circunstncias em que o crime ocorreu, e, por isso, evitvel. 2. Quebra o dever de cuidado objetivo o motorista que, mesmo observando semforo com sinalizao na cor amarela, que traduz ateno, acelera seu veculo automotor e avana transpondo imprudentemente cruzamento, causando, assim, evento que culminou na morte das vtimas. Ademais, perfeitamente previsvel, neste contexto, a ocorrncia de acidente. 3. O preenchimento dos requisitos objetivos constantes no art. 44, I, do CPB autoriza a substituio da pena corporal pela restritiva de direitos. 4. Ante a quantidade de pena aplicada, necessria se faz a modicao do regime de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, 2, alnea c, do mesmo diploma legal. 5. Apelo conhecido e provido. (TJMA; APL 0032702-94.2010.8.10.0001; Ac. 125360/2013; 2 C.Crim.; Rel. Des. Jos Luiz Oliveira de Almeida; DJEMA 27/02/2013) 61/292 HOMICDIO DOLOSO. CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIO. PERDO EM NOME DA POLTICA CRIMINAL. FALTA DE PROVA. INAPLICABILI-
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DADE. R que participa efetivamente, passando descrio e informando a localizao da vtima, pretensamente age com animus necandi. Deciso do Conselho de Sentena manifestamente contrria s provas dos autos. Nulidade existente. Submisso a novo julgamento. Provimento do recurso. (TJAM; ACr 0210257-37.2008.8.04.0001; 2 C.Crim.; Rel. Des. Djalma Martins da Costa; DJAM 18/02/2013; p. 9) 61/293 HOMICDIO QUALIFICADO. ART. 366 DO CPP . PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. PROVA TESTEMUNHAL. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO CONCRETA. MERO DECURSO DE TEMPO. FUNDAMENTAO INIDNEA. SMULA N 455/STJ. URGNCIA NO DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ILEGALIDADE MANIFESTA. WRIT NO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. Segundo a novel orientao desta Corte Superior, raticada pela Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no se conhece de habeas corpus impetrado em substituio ao cabvel recurso constitucional. 2. A inadequao da via eleita, todavia, no desobriga esta Corte Superior de fazer cessar manifesta ilegalidade que resulte no cerceamento do direito de ir e vir do paciente. 3. Consoante o entendimento jurisprudencial sumulado desta Corte Superior, a mera possibilidade de esquecimento por parte das testemunhas, em decorrncia do decurso do tempo, no atende aos pressupostos legais exigidos pela norma vigente para a adoo da medida excepcional antecipatria de que trata o art. 366 do CPP. Inteligncia do Enunciado Sumular n 455/STJ. 4. In casu, verica-se que o Juzo singular, ao determinar a produo da prova oral testemunhas arroladas pela acusao , o fez sem qualquer fundamentao para tanto, limitando-se, a posteriori, quando questionado pela Defesa, a armar existente o risco de perecimento da prova pelo inevitvel esquecimento humano resultante do decorrer do tempo. 5. Writ no conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofcio para anular a deciso que determinou a produo antecipada de provas, bem como todos os atos dela decorrentes, sem prejuzo de nova determinao, desde que fundamentada em dados concretos da sua real necessidade. (STJ; HC 112.293; Proc. 2008/0168539-3; SP; 6 T.; Rel Des Conv. Alderita Ramos de Oliveira; DJE 25/02/2013) 61/294 HOMICDIO QUALIFICADO. SENTENA ABSOLUTRIA. INIMPUTABILIDADE PENAL. MEDIDA DE SEGURANA. IMPOSIO. Reconhecida a inimputabilidade penal do processado, na fase da pronncia, em ao penal por crime da competncia do jri, cabe ao sumariante a xao da medida de segurana e o prazo mnimo de durao, a teor do art. 97 do Cdigo Penal brasileiro, no congurando usurpao de jurisdio, consoante o art. 415, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal. Apelo provido. (TJGO; ACr 0193498-14.2002.8.09.0051; 2 C.Crim.; Rel. Des. Luz Cludio Veiga Braga; DJGO 26/02/2013; p. 296) 61/295 HOMICDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JRI. ANULAO DO JULGAMENTO. INVERSO NA ORDEM DOS QUESITOS. ART. 483 DO CPP. SMULA N 162 DO STF . NULIDADE ABSOLUTA. 1. O art. 483 do CPP, ao estabelecer a ordem de elaborao dos quesitos a serem apresentados aos jurados, claro quanto precedncia dos quesitos favorveis defesa, determinando que aqueles relativos s causas de diminuio de pena precedam os relativos s circunstncias qualicadoras. 2. Na hiptese, os dois quesitos relativos s circunstncias qualica-
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doras foram elaborados primeiro, e somente depois o quesito referente causa de diminuio de pena sustentada pela defesa (homicdio privilegiado). 3. A precluso, pelo fato de no haver sido consignada em ata de julgamento a inconformidade da defesa com relao ordem dos quesitos, no alcana as nulidades revestidas de carter absoluto, como na espcie. 4. Recurso defensivo provido, declarando-se nulo o julgamento. Prejudicada a anlise do recurso ministerial. (TJCE; APL 53039.2005.8.06.0146/2; 1 C.Crim.; Rel. Des. Paulo Camelo Timb; DJCE 27/02/2013; p. 88) 61/296 INQURITO. PARLAMENTAR. DEPUTADO FEDERAL. PRIMEIRA PRELIMINAR RELATIVA AO DESMEMBRAMENTO DO FEITO. EXISTNCIA, NO POLO PASSIVO DA AO, DE INDICIADOS QUE NO DETM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. REJEIO. INTELIGNCIA DOS ARTS. 76 A 78 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. INCIDNCIA, NA ESPCIE, DA SMULA N 704/STF . PRECEDENTE. SEGUNDA PRELIMINAR RELATIVA ARGUIO DE NULIDADE POR VCIO NA CITAO DE UM DOS DENUNCIADOS. OCORRNCIA. ACOLHIMENTO. NO MRITO, APURA-SE A EVENTUAL PRTICA DO CRIME DE CORRUPO ELEITORAL. ART. 299 DO CDIGO ELEITORAL. AUSNCIA DE CORRELAO ENTRE OS FATOS NARRADOS E OS ELEMENTOS CONFIGURADORES DO TIPO EM QUESTO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCCIO DA AO PENAL. REJEIO DA DENNCIA EM RELAO AO INDICIADO DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. ART. 395, INCISO III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ENVIO IMEDIATO DE CPIA DA NTEGRA DOS AUTOS AO JUZO DE PRIMEIRO GRAU PARA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAO AOS DEMAIS INDICIADOS, EM FACE DO EXAURIMENTO DA COMPETNCIA DA CORTE. 1. Ressalvado o entendimento pessoal do redator do acrdo quanto ao ponto, a rejeio da preliminar relativa ao desmembramento do feito concernente aos que no detm foro por prerrogativa de funo est embasada na jurisprudncia da Corte, segundo a qual, no viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atrao, por conexo ou continncia, do processo do corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados, a qual irrenuncivel (INQ 2.424/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 26.03.2010). Incidncia, na espcie, da Smula n 704/STF . 2. Quanto nulidade por vcio na citao de um dos denunciados, Carlos Eduardo Azevedo Miranda, essa se deu em razo de a contraf do mandado de citao expedido ter sido assinada por interposta pessoa, sem qualquer relao devidamente esclarecida com o indiciado. 3. A citao no direito processual penal, por consistir em ato pessoal, deve ser executada na pessoa do acusado. Nesse sentido, o HC 73.269/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, DJE 01.03.96. 4. Quanto ao mrito da denncia, h de se ressaltar que as condutas nela narradas e o tipo penal incriminador descrito no art. 299 do Cdigo Eleitoral no se correlacionam, razo pela qual se evidencia a ausncia de justa causa para o exerccio da ao penal, o que redunda na sua rejeio, nos moldes do art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. 5. Denncia rejeitada em relao ao indiciado detentor do foro por prerrogativa de funo. 6. Exaurida a competncia desta Suprema Corte
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com a rejeio da denncia em relao ao corru detentor de foro por prerrogativa de funo, encaminhe-se imediatamente cpia da ntegra dos autos ao juzo de primeiro grau competente para dar prosseguimento ao feito em relao aos demais indiciados, decidindo como entender de direito. (STF; Inq 2.704; RJ; T.P .; Rel Min Rosa Weber; DJE 27/02/2013; p. 18) 61/297 JOGOS DE AZAR. MQUINAS CAA-NQUEIS. ART. 50 DA LCP. SUFICINCIA DO CONJUNTO PROBATRIO. TIPICIDADE DA CONDUTA. INEXIGIBILIDADE DE PERCIA. SENTENA CONDENATRIA MANTIDA. 1. A explorao de jogos de azar atravs de mquinas caa-nqueis, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, visando obteno de lucro, conduta tpica prevista no art. 50 do Decreto-Lei n 3.688/1941. 2. Prescindvel a realizao de percia quando a prova conclusiva no sentido de que se tratava de mquinas caa-nqueis, as quais estavam instaladas em estabelecimento comercial de propriedade do ru. 3. Devidamente comprovada a materialidade e autoria do fato contravencional, vai mantida a condenao. Recurso improvido. (TJRS; RCr 55361-89.2012.8.21.9000; T.R.Crim.; Rel Juza Cristina Pereira Gonzales; DJERS 27/02/2013) 61/298 JRI. ERRO NA APLICAO DA PENA. HOMICDIOS QUALIFICADOS. CONCURSO MATERIAL. INDIVIDUALIZAO. RECONHECIMENTO. APLICAO DAS REPRIMENDAS QUE DEVE SER FEITA ISOLADAMENTE. SENTENA REFORMADA. 1. O julgador deve, ao reconhecer o concurso material de crimes, aplicar isoladamente a pena de cada um dos delitos, ou seja, percorrer as trs fases de aplicao, nos termos dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, para cada um deles. 2. No pode o magistrado, percorrendo apenas uma vez as fases da dosimetria, aplicar a pena j somada das reprimendas referentes a todos os crimes sem propiciar o conhecimento de cada uma das penas distintamente, bem como sua fundamentao. 3. Recurso conhecido e provido. (TJCE; ACr 0009869-62.2011.8.06.0000; 1 C.Crim.; Rel. Des. Paulo Camelo Timb; DJCE 27/02/2013; p. 101) 61/299 LESES CORPORAIS. ART. 129 DO CP. ERRO DE EXECUO (ABERRATIO ICTUS). ART. 73 DO CP. SUFICINCIA PROBATRIA. SENTENA ABSOLUTRIA REFORMADA. 1. Demonstrado que a r agrediu a vtima com uma pedrada, ainda que na inteno de acertar pessoa diversa, a condenao a consequncia necessria. 2. O erro na execuo, previsto no art. 73 do CP, no exime a r de responsabilidade, pois assumiu o resultado danoso e o risco de produzi-lo. 3. Da mesma forma, a paixo ou a violenta emoo ou, ainda, a embriaguez voluntria ou culposa (art. 28 do CP) no excluem a imputabilidade e no isentam a r de pena. 4. Afastada a tese de excludente da legtima defesa porque no resultou minimamente comprovada. Recurso ministerial provido. (TJRS; RCr 58115-04.2012.8.21.9000; T.R.Crim.; Rel Juza Cristina Pereira Gonzales; DJERS 27/02/2013) 61/300 LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA. RECONHECIMENTO DA AUSNCIA DE CONDIES FINANCEIRAS DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA COM A MANUTENO DAS MEDIDAS CAUTELARES E PROTETIVAS IMPOSTAS NO JUZO DE 1 GRAU. 1. In casu, o presente mandamus tem por objetivo a concesso de liberdade ao paciente, sob a argumentao de lhe ter sido
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arbitrada ana em valor exorbitante diante de sua situao econmica. 2. O art. 350 do CPP trata da possibilidade de ser concedida liberdade provisria para o acusado sem que esse precise prestar ana, nos casos em que o preso no dispuser de situao econmica compatvel com o recolhimento de dinheiro ou objetos de valor. 3. Segundo Hlio Tornaghi: ao acusado inteiramente baldo de recursos para prestar a ana, seja concedida, mediante certas condies, a liberdade provisria (Cdigo de Processo Penal e Lei das Contravenes. Revista Forense, 1941, v. 88, p. 561). 4. Habeas corpus concedido, ante o reconhecimento da ausncia de condies nanceiras do paciente, mantendo-se as medidas cautelares e protetivas impostas no juzo de 1 grau. (TJCE; HC 0132095-35.2012.8.06.0000; 2 C.Crim.; Rel. Des. Francisco Darival Beserra Primo; DJCE 25/02/2013; p. 134) 61/301 LIVRAMENTO CONDICIONAL EM CURSO. COMETIMENTO DE NOVO DELITO AINDA NO PERODO DE PROVA. Declarao de extino da punibilidade pelo crime cometido durante o perodo de prova. Inadmissibilidade. Prorrogao automtica do livramento condicional. Aplicao do art. 89 do Cdigo Penal. Agravo ministerial provido. (TJSP; AG-ExPen 0134586-57.2012.8.26.0000; Ac. 6447246; 16 C.D.Crim.; Rel. Des. Almeida Toledo; DJESP 28/02/2013) 61/302 MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISO. SUSPENSO DO EXERCCIO DE CARGO PBLICO. PROIBIO DE ACESSO A RGOS PBLICOS E DE SE AUSENTAR DO DISTRITO DE CULPA. DESNECESSIDADE DA MEDIDA. AUSNCIA DA COMARCA POR MAIS DE QUINZE DIAS. COMUNICAO PRVIA AO JUZO. 1. A imposio da medida cautelar de suspenso do exerccio da funo pblica, prevista no art. 319, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, como medida restritiva de direito, cujo descumprimento pode resultar na decretao da priso preventiva, est sujeita adequada motivao. 2. Vericado que a deciso que determinou a suspenso provisria das funes pblicas, do mandato eletivo e proibio de acesso a rgos pblicos pelo paciente vulnera o art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, eis que despida de suciente fundamentao, merece ser concedida a ordem. 3. Em se tratando de ru primrio, com emprego xo e residncia no distrito de culpa, desnecessria a proibio dele se ausentar da Comarca. 4. Na hiptese de o paciente ter de se ausentar da Comarca por mais de quinze dias, necessrio que ele comunique previamente ao juzo o local onde poder ser encontrado. Ordem conhecida e parcialmente concedida. (TJGO; HC 0435817-20.2012.8.09.0000; 1 C.Cv.; Rel Des Lilia Monica C. B. Escher; DJGO 26/02/2013; p 245) 61/303 MOEDA FALSA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ESTADO DE NECESSIDADE. NO COMPROVADO. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. NO DEMONSTRADO. FIXAO DA PENA-BASE NO MNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Apelao criminal interposta pela defesa contra sentena que condenou cada um dos rus como incursos no art. 289, 1, do Cdigo Penal, pena de 3 anos de recluso. 2. Materialidade comprovada pelo exame documentoscpico, conclusivo quanto falsidade das notas. Autoria comprovada pelos interrogatrios dos acusados e pelos depoimentos testemunhais. 3. No procede a alegao de estado de necessidade ao
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argumento de que o ru praticou o crime porque estava desempregado e precisando de dinheiro. A arguio no restou cabalmente comprovada nos autos, sendo certo que competia defesa prov-la, a teor do disposto no art. 156 do Cdigo de Processo Penal. Ademais, no se pode admitir que diculdades nanceiras justiquem o cometimento do crime de moeda falsa. Precedentes. 4. Quanto arguio de erro sobre a ilicitude do fato, o desconhecimento da Lei para isentar de pena deve ser inescusvel. As circunstncias fticas do caso em apreo demonstram que os rus tinham conhecimento da ilicitude do fato. A simples alegao da defesa de que o ru trabalha como lavrador e, portanto, no teria o devido conhecimento da Lei no constitui argumento plausvel a afastar a responsabilidade penal. 5. Quanto dosimetria da pena do ru der, a Smula n 444 do Superior Tribunal de Justia dispe que vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base, de modo que a pena-base deve ser xada no mnimo legal, restando inaplicvel a atenuante da consso. A pena do ru Otaclio foi xada no mnimo legal, no comportando reparos. 6. Cabvel, para ambos os rus, a substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Prestao de servios comunidade, na forma a ser denida pelo juzo da execuo, e multa. 7. Apelo parcialmente provido. (TRF 3 R.; ACR 0001513-83.2001.4.03.6002; MS; 1 T.; Rel. Juiz Conv. Mrcio Mesquita; DEJF 25/02/2013; p. 298) 61/304 MOEDA FALSA. RU NO LOCALIZADO. PRODUO ANTECIPADA DA PROVA TESTEMUNHAL. DECISO FUNDAMENTADA. URGNCIA CARACTERIZADA. DENEGAO DA ORDEM. 1. Cabe ao magistrado, diante do caso concreto, analisar a urgncia e, se o caso, determinar a produo antecipada de provas, consoante dispe o art. 366 do Cdigo de Processo Penal (STF , HC 109.728, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2 Turma, j. 15.05.12; HC 93.157, Rel. p/acrdo Min. Menezes Direito, 1 Turma, j. 23.09.08). 2. A essencialidade da prova testemunhal vericada no caso dos autos aliada ao decurso de 9 (nove) anos desde o suposto fato criminoso 29.01.04 justicam a antecipao da prova, no se vericando a ilegalidade suscitada. 3. Ordem denegada. (TRF 3 R.; HC 0027615-23.2012.4.03.0000; SP; 5 T.; Rel Juza Fed. Conv. Louise Filgueiras; DEJF 14/02/2013; p. 87) 61/305 PECULATO (ART. 303, CAPUT, DO CDIGO PENAL MILITAR). PRETENDIDA ABSOLVIO, SOB O FUNDAMENTO DE INSUFICINCIA PROBATRIA. INCONSISTNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PROVA SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAO. DESPROVIMENTO DO APELO. I Devidamente comprovado que o ora apelante, poca no Comando de Peloto da Polcia Militar, em substituio de frias do titular, cedeu, sem a devida autorizao, combustvel da unidade militar para atender a interesse privado em detrimento do patrimnio pblico, revelando-se, assim, como parte legtima para responder acusao por crime de peculato militar, visto que detinha a ingerncia acerca do bem pblico e exercia controle sobre sua destinao. II Opera-se a adequao tpica do crime de peculato insculpida no art. 303, caput, do CPM, quando o agente, utilizando-se da facilidade que lhe traz a sua funo pblica, apropria-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvia-o, em proveito prprio
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ou alheio. (TJRR; ACr 0010.11.007272-4; C.Un.; Rel. Des. Mauro Campello; DJERR 27/02/2013; p. 28) 61/306 PESCA EM LOCAL PROIBIDO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME FORMAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. ELEMENTOS COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL. CONFIRMAO EM JUZO. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDADE DECRETADA. 1. O princpio da insignicncia no encontra frtil seara em matria ambiental, porquanto o bem jurdico ostenta titularidade difusa e o dano, cuja relevncia no pode ser mensurada, lesiona o ecossistema pertencente coletividade. Precedentes. 2. As provas produzidas na fase do inqurito podem servir de instrumento para a formao da convico do magistrado, desde que restem conrmadas por outros elementos colhidos durante a instruo criminal (STJ, 5 T., Rel Min Laurita Vaz, DJE 11.10.2010), como o foram no caso sub judice, propiciando-se o pleno exerccio do contraditrio. 3. Segundo orientao do e. STJ, na substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve o magistrado motivar a quantidade de sanes alternativas a serem aplicadas e tambm a escolha das espcies cabveis. Nulidade da sentena decretada no especco ponto. (TRF 4 R.; ACr 0001109-38.2008.404.7011; PR; 8 T.; Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz; DEJF 20/02/2013; p. 290) 61/307 POLICIAL MILITAR. DESOBEDINCIA. ORDEM LEGAL. NO CONFIGURAO. RECURSO NO PROVIDO. O tipo penal do art. 301 do CPM incrimina a conduta de quem dolosamente desobedece ordem legal de autoridade militar. Evidenciado na prova dos autos que a ordem emanada pela autoridade militar viola o direito de terceiros, e portanto no legal, descaracterizado o crime por ausncia de tipicidade. Recurso no provido. (TJRO; APL 0000451-42.2010.8.22.0501; 2 C.Esp.; Rel. Des. Walter Waltenberg Silva Junior; DJERO 13/02/2013; p. 97) 61/308 POLICIAL MILITAR. USO DE DOCUMENTO FALSO. ATESTADO MDICO. FALSIDADE MATERIAL. FALSIDADE IDEOLGICA. CONDENAO. PROVA SEGURA. EVIDNCIA DO DOLO. RECURSO NO PROVIDO. O tipo penal do art. 315 do CPM incrimina a conduta de quem faz uso de documento materialmente falsicado, como se autntico fosse, e faz remisso ao art. 312 do mesmo codex, que trata da falsidade ideolgica. Evidenciado na prova dos autos que o acusado tinha cincia da falsidade de documento mdico, e que dele se utilizou, dolosamente, para justicar suas faltas no servio pblico, impe-se a sua condenao pelos crimes de falso ideolgico e uso de documento falso. Recurso no provido. (TJRO; APL 0004819-94.2010.8.22.0501; 2 C.Esp.; Rel. Des. Walter Waltenberg Silva Junior; DJERO 27/02/2013; p. 83) 61/309 PORTE DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI N 11.343/06. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. Inexiste inconstitucionalidade, porquanto o art. 28 da Lei de Drogas tenha como objetivo tutelar a sade pblica, que se reveste do carter de direito coletivo, sobrepondo-se ao direito individual daquele que utiliza substncia entorpecente. A conduta de quem porta
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substncia entorpecente, mesmo que nma a quantidade, agura-se tpica, o que se constitui em caracterstica do delito em questo. No se cogita quanto descriminalizao da conduta em face do advento da Lei n 11.343/06. A infrao tipicada no art. 28 da Lei de Drogas se caracteriza como de menor potencial ofensivo, comportando a aplicao de penas mais brandas, dentre as quais no se insere a privao de liberdade, o que no signica a descriminalizao da conduta. Jurisprudncia majoritria que v no cometimento do delito em questo dano sade pblica, bem jurdico tutelado, no se abrindo espao, portanto, para a aplicao do princpio da insignicncia. Prova suciente para amparar o decreto condenatrio. Recurso improvido. (TJRS; RCr 65408-25.2012.8.21.9000; T.R.Crim.; Rel Juza Jucelana Lurdes Pereira dos Santos; DJERS 27/02/2013) 61/310 POSSUIR E FABRICAR ARTEFATO EXPLOSIVO OU INCENDIRIO SEM AUTORIZAO OU EM DESACORDO COM DETERMINAO LEGAL OU REGULAMENTAR. ART. 16, PARGRAFO NICO, III, DA LEI N 10.826/03. CRIME DE MERA CONDUTA. PERIGO ABSTRATO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. O objeto jurdico tutelado em relao conduta de possuir artefato explosivo ou incendirio no a incolumidade fsica, e sim a segurana pblica e a paz social, colocados em risco com a prtica do ato deriva do controle estatal, sendo desnecessria, portanto, percia para atestar a lesividade daquele artigo e, por conseguinte, caracterizar o crime do art. 16, pargrafo nico, III, da Lei n 10.826/03. O raciocnio o mesmo daquele desenvolvido por esta Corte Superior de Justia para o porte de arma de fogo, acessrios e munio. 2. Recurso Especial provido para restabelecer a sentena condenatria de primeiro grau. (STJ; REsp 1.350.196; Proc. 2012/0148869-9; MG; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 28/02/2013) 61/311 PRESCRIO EM PERSPECTIVA. DESCABIMENTO. No se viabiliza a decretao da extino da punibilidade com fundamento na prescrio antecipada, projetada ou virtual, ausente suporte jurdico ao seu reconhecimento, j que a considerao da pena a ser aplicada ao processado, em juzo conjectural, encerra presuno de condenao, congurando inaceitvel julgamento precoce, dissentindo das nalidades do processo penal, entendimento pacicado pela Smula n 438 da Corte Superior. Recurso provido. (TJGO; RSE 0010841-11.2003.8.09.0006; 2 C.Crim.; Rel. Des. Luz Cludio Veiga Braga; DJGO 27/02/2013; p. 193) 61/312 PRISO EM FLAGRANTE NO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. OMISSO DO MAGISTRADO NO EXAME DO ART. 310 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENO DA CONSTRIO POR FORA DO FLAGRANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei n 12.403/2011 alterou a redao do art. 310 do Cdigo de Processo Penal, consagrando a exigncia de que o magistrado converta expressa e fundamentadamente o agrante em priso preventiva, caso entenda ser a medida indispensvel, no sendo suciente para a converso a mera homologao 2. O exame dos autos revela a manuteno da constrio do paciente por fora do agrante, sem que a autoridade apontada como coatora tenha examinado os preceitos dispostos no art. 310 do CPP, sendo invivel a permanncia da priso imposta. 3. Constrangimento
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ilegal congurado. Ordem concedida. (TJPI; HC 2012.0001.007685-7; 2 C.Esp.Crim.; Rel. Des. Sebastio Ribeiro Martins; DJPI 05/02/2013; p. 7) 61/313 PRISO EM FLAGRANTE POR TRFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO. DECISO BASEADA, APENAS, NA VEDAO LEGAL CONTIDA NO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO IDNEA. ORDEM CONCEDIDA. SUPERVENINCIA DE CONDENAO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DENEGAO. FALTA DE MOTIVAO. PENA. REGIME. LEI N 8.072/90. DISPOSITIVO QUE IMPUNHA O REGIME FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSO DA ORDEM DE OFCIO. I No obstante a vedao prevista no art. 44 da Lei n 11.343/06, o Plenrio desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da proibio de concesso de liberdade provisria aos acusados da prtica do crime de trco, por ser incompatvel com os princpios constitucionais da presuno de inocncia, do devido processo legal, entre outros. II Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria, sem prejuzo de que o magistrado de primeiro grau, caso entenda necessrio, xe, de forma fundamentada, uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal. III Concesso da ordem de ofcio para determinar ao juzo de piso que: I) superada a obrigatoriedade de imposio do regime fechado aos condenados por trco de drogas, avalie se o paciente preenche os requisitos para a xao do regime aberto, ou, caso entenda pela imposio de regime mais grave do que o previsto para o quantum de pena, que o faa de forma fundamentada; e II) afastado o bice converso da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, analise se o paciente preenche os requisitos para a referida substituio. (STF; HC 114.029; SP; 2 T.; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJE 22/02/2013; p. 31) 61/314 PRISO PREVENTIVA. MOTIVAO GENRICA DO DECRETO SEM ALUSO BASE EMPRICA. DFICIT DE FUNDAMENTAO. VIOLAO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. OFENSA AO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE DOS PRAZOS PROCESSUAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Leitura do ato judicial questionado revela que o juiz de 1 grau no demonstrou as razes fticas e jurdicas autorizadoras da medida preventiva, limitando-se a fazer aluso genrica aos requisitos da priso preventiva do art. 312 do CPP, sem precis-los e sem a contextualizao com o suporte ftico, violando o art. 93, IX, da CR, restando claro o dcit de fundamentao. 2. A motivao das decises judiciais condio absoluta de validade e sua ausncia implica em nulidade, pois nega ao cidado o conhecimento dos motivos pelos quais tem sua liberdade cerceada, estando, neste caso, patente. 3. Segundo informaes do juiz a quo, a paciente foi presa em agrante no dia 06.11.2012, e at o dia 16.01.2013 (data das informaes), passados pelo menos 70 (setenta) dias, o Ministrio Pblico ainda no tinha oferecido denncia. Ora, a priso preventiva medida extrema, no
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podendo ser mantida quando excedido irrazoavelmente o prazo na conduo do feito (art. 10 do CPP: 10 dias para concluso do inqurito policial; art. 46 do CPP: 5 dias para oferecer denncia). 4. Ordem concedida, em desconformidade com o parecer ministerial. (TJPI; HC 2012.0001.008121-0; 2 C.Esp.Crim.; Rel. Des. Erivan Lopes; DJPI 27/02/2013; p. 8) 61/315 PRISO PROVISRIA. DETRAO. VIABILIDADE. COMPENSAO. DIAS DE PRISO/DIAS FIXADOS NA SENTENA CONDENATRIA. AGRAVO MINISTERIAL. PROVIMENTO. A compensao dos dias que o condenado cou preso provisoriamente com a pena restritiva de direitos xada na sentena deve ser realizada considerando os dias de priso com os dias da sentena condenatria, e no em horas, j que aquela substitui a pena privativa de liberdade e tem a mesma durao, em sintonia com o art. 55 do Cdigo Penal. Agravo ministerial provido. (TJRO; AG-ExPen 0011583-76.2012.8.22.0000; 2 C.Crim.; Rel. Juiz Francisco Borges Ferreira Neto; DJERO 04/02/2013; p. 79) 61/316 PROGRESSO DE REGIME. AGRAVANTE QUE COMETEU DUAS FALTAS GRAVES DURANTE A EXECUO, SENDO QUE A SEGUNDA OCORREU DURANTE O PERODO DE REABILITAO DA PRIMEIRA. Perodo de reabilitao das duas faltas graves que no teria se expirado antes da deciso impugnada, de modo a impedir o reconhecimento de boa conduta carcerria, a despeito do atestado juntado aos autos. Interpretao dos arts. 89 e 90 do Regimento Interno Padro dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de So Paulo. Pedido de declarao de inconstitucionalidade de tais artigos. Desprovimento. Inexistncia de violao ao princpio da legalidade. Regimento que d efetividade ao art. 112 da LEP , ao estabelecer critrio para denio do comportamento dos presos aps infrao de natureza grave. Agravo desprovido. (TJSP; AG-ExPen 0248289-63.2012.8.26.0000; Ac. 6512571; 1 C.DCrim.; Rel. Des. Marco Nahum; DJESP 27/02/2013) 61/317 PRONNCIA. HOMICDIO QUALIFICADO. ART. 121, 2, II, DO CP. ALEGAO DE NULIDADE POR AUSNCIA DE FUNDAMENTAO DA DECISO DE PISO. REJEIO. MRITO VERIFICAO DE INDCIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PRONNCIA DO RU. DESCLASSIFICAO. Somente cabvel quando h cristalina certeza quanto ocorrncia de crime diverso daqueles previstos no art. 74, 1, do CPP, o que no ocorre no caso. Deciso adequadamente fundamentada. Manuteno integral do decisum. Recurso conhecido e improvido. Unnime. (TJSE; RSE 2013300511; Ac. 1389/2013; C.Crim.; Rel. Des. Edson Ulisses de Melo; DJSE 27/02/2013; p. 70) 61/318 PRONNCIA. HOMICDIO QUALIFICADO POR UTILIZAR MEIO QUE RESULTOU PERIGO COMUM E POR RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSVEL A DEFESA DO OFENDIDO (ART. 121, 2, III E IV, DO CDIGO PENAL). PRETENDIDA ABSOLVIO SUMRIA, COM BASE NA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGTIMA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE. INDCIOS DE AUTORIA. ANIMUS NECANDI. AGENTE EFETUOU 5 (CINCO) DISPAROS DE ARMA DE FOGO CONTRA A VTIMA.
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INTELIGNCIA DO ART. 413 DO CPP. IN DUBIO PRO SOCIETATE. SUBMISSO AO JRI POPULAR. Provada a materialidade e presentes indcios, no sentido de que houve animus necandi na conduta perpetrada pelo agente, deve-se pronunci-lo, submetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Jri Popular, em ateno ao princpio do in dubio pro societate. (TJRN; RSE 2012.020095-1; C.Crim.; Rel Des Maria Zeneide Bezerra; DJRN 21/02/2013; p. 53) 61/319 QUEIXA-CRIME. CRIMES DE DIFAMAO E INJRIA. ALEGAES PRELIMINARES DE IMUNIDADE PARLAMENTAR E LEGTIMO EXERCCIO DA CRTICA POLTICA. INOCORRNCIA. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. ABSOLVIO QUANTO AO CRIME DE DIFAMAO. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL DO CRIME DE INJRIA. AO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A preliminar de imunidade parlamentar analisada quando do recebimento da denncia: descabimento de reexame de matria decidida pelo Supremo Tribunal. 2. Ofensas proferidas que exorbitam os limites da crtica poltica: publicaes contra a honra divulgadas na imprensa podem constituir abuso do direito manifestao de pensamento, passvel de exame pelo poder judicirio nas esferas cvel e penal. 3. Preliminares rejeitadas. 4. A difamao, como ocorre na calnia, consiste em imputar a algum fato determinado e concreto ofensivo a sua reputao. Necessria a descrio do fato desonroso. Fatos imputados ao querelado que no se subsumem ao tipo penal de difamao; absolvio; congurao de injria. 5. Crime de injria: lapso temporal superior a dois anos entre o recebimento da denncia e a presente data: prescrio da pretenso punitiva do estado. 6. Ao penal julgada improcedente. (STF; AP 474; DF; T.P .; Rel Min Crmen Lcia; DJE 07/02/2013; p. 27) 61/320 QUESTO DE ORDEM. ART. 334, 1, C, DO CDIGO PENAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA JURDICA. PORTARIA MF N 75/2012. DBITO TRIBUTRIO INFERIOR AO TETO DE RELEVNCIA ADMINISTRATIVA. EXCLUDENTE DE TIPICIDADE. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO QUANTO AO CRIME REMANESCENTE. VIABILIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE ORIGEM PARA MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. 1. Na linha da orientao jurisprudencial, aplica-se o princpio da insignicncia jurdica, como excludente de tipicidade, aos crimes em que h eliso tributria no excedente ao patamar considerado irrelevante pela administrao pblica para efeito de processamento de execues scais de dbitos inscritos como dvida ativa da Unio, atualmente no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme Portaria n 75/2012 do Ministrio da Fazenda. 2. No caso de suposta prtica de delito capitulado no art. 334 do Cdigo Penal, o clculo do montante do crdito tributrio relativo s mercadorias estrangeiras importadas sem regularidade scal, de acordo com o inciso III do art. 2 da Lei n 10.865/04, deve levar em considerao apenas o imposto de importao (II) e o imposto sobre produtos industrializados (IPI), sem computar as quantias devidas a ttulo de Cons e PIS. 3. Afeioando-se a hiptese dos autos a esses parmetros, uma vez que o montante dos tributos federais iludidos inferior ao limite mnimo de relevncia administrativa, est-se diante de conduta atpica. 4. Reconhecida a atipicidade do segundo fato, deve ser remetido o
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feito instncia de origem para proposta do sursis processual com relao ao delito remanescente. (TRF 4 R.; ACR 0032280-37.2008.404.7100; RS; 8 T.; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; DEJF 27/02/2013; p. 527) 61/321 RECEPTAO QUALIFICADA. ART. 180, 1 E 2, DO CP. CRIME AMBIENTAL. ART. 29, 1, III, LEI N 9.605/98. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. APLICAO. PARTES DE ANIMAIS SILVESTRES. VENDA PARA O EXTERIOR. CONSCINCIA DA PROCEDNCIA IRREGULAR. RECAPITULAO. MANUTENO. 1. Lei especca que trata de matria semelhante prevista no Cdigo Penal deve ser observada em razo do princpio da especialidade. 2. Agurase incorreta a adequao da conduta praticada pela r ao tipo penal de receptao qualicada quando a denncia narra fato, em tese, subsumido no inciso III do 1 do art. 29 da Lei n 9.605/98. 3. Entre os verbos previstos no dispositivo da norma especial (Lei n 9.605/98) encontra-se o de adquirir partes de animais da fauna silvestre brasileira, que vem a ser a primeira conduta incriminadora do art. 180 do Cdigo Penal, devendo aquela prevalecer sobre esta. 4. Apelao no provida. (TRF 1 R.; ACR 0010594-67.2008.4.01.3900; PA; 3 T.; Rel. Juiz Fed. Tourinho Neto; DJF1 28/02/2013; p. 120) 61/322 REJEIO DE QUEIXA-CRIME. AO PENAL PRIVADA. CALNIA, DIFAMAO (CP, ARTS. 138 E 139). ATIPICIDADE. DOLO ESPECFICO NO EVIDENCIADO. ANIMUS NARRANDI. MANUTENO IN TOTUM DA REJEIO (CPP, ART. 43, I). I A anlise dos critrios estabelecidos para ensejar o recebimento da denncia ou queixa-crime opera-se por via de cognio sumria, de modo a se admitir a rejeio da pea quando, mediante anlise perfunctria, vericar-se a manifesta improcedncia do pleito, ou na hiptese de o julgador constatar a presena de alguma das causas de extino da punibilidade, a ausncia de uma das condies da ao ou a atipicidade da conduta (CPP, art. 43). II Para a congurao dos crimes contra honra, alm da adequao tpica da conduta, reputase necessria a demonstrao de que o agente praticou-a com o dolo especco de malferir a honra da vtima. Na calnia por meio da imputao falsa de prtica de crime, na difamao mediante divulgao de fatores que maculem a dignidade do atacado, sendo necessrio, em todos, idoneidade do meio para provocao de mcula ao objeto jurdico tutelado. III Dessa forma, no suciente para perfectibilizar qualquer dos crimes contra a honra, porquanto no passou o fato de uma narrativa. Nesse sentido, no h delito quando o sujeito pratica o fato com nimo diverso, como ocorre nas hipteses de animus narrandi, criticandi, defendendi, retorquendi, corrigendi e jocandi (JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 487). (TJBA; Rec 0000818-94.2011.805.0019-1; 3 T.R.; Rel Juza Josefa Cristina Tomaz Martins Kunrath; DJBA 04/02/2013) 61/323 REMIO DA PENA. TRABALHO ARTESANAL. 1. Mantm-se a deciso que concedeu a remio da pena do reeducando, por ser um direito do condenado em reduzir a durao da reprimenda corprea atravs do exerccio de atividade laborativa, a razo de um dia de pena por trs de trabalho. 2. Como se v do art. 126 da LEP, no intentou o legislador denir tipos de trabalhos especcos para ns de obteno da remio de pena, abrangendo todo e qualquer trabalho
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prestado, inclusive o artesanal, desde que atestado pela autoridade competente a sua efetiva realizao. 3. Recurso conhecido e no provido. (TJGO; AG-ExPen 043514694.2012.8.09.0000; 1 C.Crim.; Rel. Des. J. Paganucci Jr.; DJGO 20/02/2013; p. 341) 61/324 REPRESENTAO JULGADA PROCEDENTE. DETERMINAO DE EXPEDIO DE BUSCA E APREENSO. PLEITO DE ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. FUMUS BONI JURIS INVERSO. CUMPRIMENTO MAIS CLERE POSSVEL, SOB PENA DE SE PERDER O PROPSITO SOCIOEDUCATIVO DA MEDIDA. ORDEM DENEGADA. rme o entendimento desta segunda cmara criminal no sentido de que a procrastinao na aplicao de medida socioeducativa transmuta-lhe o carter de socioeducativo para sancionatrio, objetivo esse no almejado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. (TJPR; HCECA 0989826-2; 2 C.Crim.; Rel. Des. Jos Mauricio Pinto de Almeida; DJPR 27/02/2013; p. 372) 61/325 ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA. AUMENTO DE 3/8 EM RAZO DAS DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAO INSUFICIENTE. SMULA N 443/STJ. REDUO AO PATAMAR MNIMO DE 1/3 (UM TERO). DELITO PRATICADO, MEDIANTE UMA S AO, CONTRA VTIMAS DISTINTAS. PATRIMNIOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA GRAVIDADE DO DELITO E CONSIDERAES VAGAS (OUSADIA DO AGENTE). PENA-BASE NO MNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, 2 E 3, C/C O ART. 59, AMBOS DO CDIGO PENAL. SMULA N 440/STJ. 1. A presena de mais de uma majorante no crime de roubo no causa obrigatria de aumento da reprimenda em percentual acima do mnimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existncia de circunstncias que indiquem a necessidade da exasperao, o que no ocorreu na espcie. Incidncia da Smula n 443 deste Tribunal. 2. Resta caracterizado o concurso formal quando praticado o crime de roubo, mediante uma s ao, contra vtimas distintas, pois atingidos patrimnios diversos. Precedentes. 3. Fixada a penabase no mnimo legal, porque reconhecidas as circunstncias judiciais favorveis ao ru primrio e de bons antecedentes, no possvel inigir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genrica do delito. Inteligncia do art. 33, 2 e 3, c/c o art. 59, ambos do Cdigo Penal. Aplicao do Enunciado n 440 da Smula desta Corte. 4. Habeas corpus parcialmente concedido, para, mantida a condenao, xar o aumento da terceira etapa da dosagem da pena, pela existncia de duas majorantes do delito de roubo circunstanciado, no patamar mnimo de 1/3, e reduzir a sano da Paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de recluso e 15 diasmulta, estabelecendo-se, outrossim, o regime inicial semiaberto. (STJ; HC 192.497; Proc. 2010/0225569-8; SP; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 28/02/2013) 61/326 ROUBO QUALIFICADO. MO ARMADA. PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA. RU QUE CONCORRE EFETIVAMENTE PARA O RESULTADO DO CRIME. NO RECONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAO NO MNIMO LEGAL. EXISTNCIA DE CRITRIO DESFAVORVEL.
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INADMISSIBILIDADE. MENORIDADE. ATENUANTE DEVIDAMENTE APLICADA. RECURSO IMPROVIDO. No se reconhecem as teses de participao de menor importncia nem se pode crer que o recorrente quis resultado menos grave, quando inegvel que tinha o domnio funcional sobre o fato ilcito e concorreu efetivamente para o resultado gravoso do roubo mo armada. Basta que um dos critrios de individualizao da pena seja desfavorvel ao ru para que o juiz, dentro dos limites legais dos arts. 59 e 60 do CP, possa xar a pena-base acima do mnimo legal. Imodicvel a dosimetria razoavelmente quanticada, em estrita observncia dos critrios e circunstncias individualizadoras da pena, atenuantes, agravantes e causas de aumento especcas do tipo penal. (TJAM; ACr 0262404-35.2011.8.04.0001; 2 C.Crim.; Rel. Des. Djalma Martins da Costa; DJAM 18/02/2013; p. 9) 61/327 SENTENA CONDENATRIA BASEADA QUASE QUE EXCLUSIVAMENTE NA PROVA COLHIDA EM INTERCEPTAO TELEFNICA. INSURGNCIA DA DEFESA CONTRA A AUSNCIA DE PERCIA DE VOZ. RUS QUE EM INTERROGATRIO NO RECONHECERAM COMO SUAS AS VOZES EM DILOGOS ESPECFICOS. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO FORMAL DA DEFESA PARA PRODUO DE PROVA PERICIAL. APLICAO ANALGICA DO ART. 383 E PARGRAFO NICO DO CPC. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL. CONVERSO DO JULGAMENTO EM DILIGNCIA. 1. Apelao interposta pela acusao e pelas defesas contra sentena que condenou o ru Alexandre pena de 16 anos e 11 meses de recluso, o ru der pena de14 anos e 07 meses de recluso, e o ru Adriano pena de 12 anos e 10 meses de recluso, todos como incursos nos arts. 35, caput, e 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei n 11.343/06; e ainda condenou o ru Geraldo pena de 5 anos e 10 meses de recluso e o ru Joo pena de 5 anos e 10 meses de recluso, ambos como incursos no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei n 11.343/06. 2. A sentena utiliza quase que exclusivamente a prova colhida em interceptao telefnica para a condenao dos rus, e afastando a necessidade de produo de percia de voz. Os rus, em seus recursos, insurgemse expressamente quanto ausncia de percia de voz nas gravaes dos dilogos obtidas mediante interceptaes telefnicas. 3. Por ocasio dos interrogatrios, os rus tiveram a oportunidade de ouvir dilogos especcos certamente porque considerados peas-chave para o deslinde da causa e no reconheceram como suas as vozes gravadas. 4. Da anlise do conjunto probatrio, verica-se que alm das interceptaes, somente h as declaraes dos policiais que realizaram o referido monitoramento telefnico embasando o Decreto condenatrio. A r. Sentena apelada entendeu pela no produo da percia de voz, como visto, pelos seguintes argumentos: a) cabe ao ru a prova de que as escutas se referem a outra pessoa; b) embora o ru no tenha reconhecido a sua voz, no se interessou pela produo de percia de voz, certamente porque constatou que a gravao era autntica; c) a defesa no requereu a produo da prova de percia de voz, certamente porque no interessava fortalecer o conjunto probatrio que j lhe era desfavorvel. 5. certo que o Superior Tribunal de Justia j decidiu que a percia de voz no exigida pela Lei n 9.296/96. Contudo, tais precedentes devem ser entendidos no seu correto sentido, ou seja, de que no h exigncia legal de que sempre seja realizada percia
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de voz em gravaes obtidas mediante interceptao telefnica, porque no se trata de exame de corpo de delito, a fazer incidir a norma constante do art. 158 do Cdigo de Processo Penal. 6. Embora no obrigatria, a prova de percia de voz pode se revelar necessria diante do caso concreto, se: a) aquele contra quem foi produzida no reconhecer a voz como sua; b) no existirem outras provas sucientes para a soluo da controvrsia. 7. Tanto foram relevantes os dilogos para a condenao que o MM. Juiz a quo cuidou de repelir alegaes examinando, ele prprio, os udios para concluir que a voz gravada, quer pela sonoridade, quer pela entonao, exatamente igual a de Alexandre. Em outras palavras, o MM. Juiz a quo procedeu, ele prprio, a uma ligeira percia de voz. Embora no se olvide seja o juiz o peritus peritorum, em matria que exige conhecimento tcnico, a percia deve ser realizada pelo expert, ainda que possa o juiz discordar de sua concluso. 8. No h que se concluir pela desnecessidade da percia de voz ao argumento de que no foi requerida pela defesa, porque esta no teria se interessado por prova que lhe seria desfavorvel. No possvel, do ponto de vista lgico, argumentar com o eventual resultado de uma prova que ainda no foi produzida para justicar a deciso de produzi-la ou no. A produo de determinada prova pode ser indeferida se esta for irrelevante para a soluo da controvrsia, ou absolutamente impertinente ao caso concreto. 9. Tendo sido ouvidos no interrogatrio do ru udios especcos relevantes para dirimir fatos controvertidos e no tendo o ru reconhecido como sua a voz a ele imputada pela acusao, no h que se exigir qualquer outra formalidade para se entender como requerida a produo da prova de percia de voz. Entendimento contrrio constitui excesso de formalismo que no se coaduna com o processo penal, no qual vigora o princpio da busca da verdade real. 10. A Lei n 9.296/96 no contm nenhum regramento especco sobre o procedimento de produo de percia de voz. Tampouco o Cdigo de Processo Penal regula tal matria. Assim, nos termos do art. 3 do CPP, de ser aplicado o disposto no art. 383 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil. Se o ru no reconhece como sua a voz que lhe imputada nos dilogos interceptados, de se ter como requerida a prova de percia de voz, independentemente de qualquer outro requerimento formal do seu defensor. 11. Tendo os rus negado o reconhecimento, como suas, das vozes a eles imputadas nos dilogos especcos, apontados nos respectivos interrogatrios, relevantes para a condenao, agura-se imprescindvel a produo da percia de voz, com relao a tais dilogos (e no, evidentemente, com relao a todo o contedo interceptado e gravado). 12. Sendo a prova de percia de voz provocada pela defesa, e ainda reiterada em sede de apelao, no h que se falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo na concluso do processo. 13. Julgamento convertido em diligncia. (TRF 3 R.; ACR 0009689-32.2007.4.03.6102; SP; 1 T.; Rel. Juiz Conv. Mrcio Mesquita; DEJF 18/02/2013; p. 12) 61/328 SONEGAO FISCAL. ART. 1, INCISO I, DA LEI N 8.137/90. OMISSO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FSICA. ART. 42 DA LEI N 9.430/96. DOSIMETRIA. CONSEQUNCIAS DO DELITO DESFAVORVEL. 1. Congura o delito de sonegao scal, na modalidade omisso de receitas, a movimentao bancria de valores cuja origem no restou devidamente comprovada,
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mediante documentao hbil e idnea, pelo respectivo contribuinte, nos termos do art. 1, inciso I, da Lei n 8.137/90, c/c art. 42 da Lei n 9.430/96. 2. Inexiste ilegitimidade no arbitramento do imposto de renda com base em movimentao bancria sem comprovao de origem, nos termos do art. 42 da Lei n 9.430/96 (TRF da 4 Regio, ACR 2006.71.07.002563-6, Oitava Turma, Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DE 21.10.09). 3. Para aplicao do entendimento consubstanciado na Smula n 182/TFR, necessrio que o lanamento tributrio esteja fundado unicamente em depsitos bancrios e no tenha sido possibilitada a apresentao de documentos e comprovantes que justiquem o motivo pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ao scal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforos para a investigao e elucidao dos fatos, no h falar em tributao baseada exclusivamente em extratos bancrios. Nesse caso, os prprios depsitos bancrios prestam-se como prova da omisso de receita (TRF da 4 Regio, AC 2005.70.01.005755-9, Primeira Turma, Rel. Joel Ilan Paciornik, DE 19.01.2010). 4. No mbito dos crimes de natureza scal o crdito tributrio superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) autoriza a valorao negativa a ttulo de consequncias do delito. (TRF 4 R.; ACR 0005944-38.2004.404.7002; PR; 8 T.; Rel. Juiz Fed. Rony Ferreira; DEJF 20/02/2013; p. 293) 61/329 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. DESCUMPRIMENTO DE CONDIO. REVOGAO DO BENEFCIO APS O PERODO DE PROVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTNCIA. HABEAS CORPUS NO CONHECIDO. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do habeas corpus, a bem de se prestigiar a lgica do sistema recursal. 2. As hipteses de cabimento do writ so restritas, no se admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em substituio a recursos ordinrios, tampouco como sucedneo de reviso criminal. 3. Para o enfrentamento de teses jurdicas na via restrita, imprescindvel que haja ilegalidade manifesta relativa matria de direito, cuja constatao seja evidente e independa de qualquer anlise probatria. 4. O habeas corpus garantia fundamental que no pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterizao como remdio heroico, e seu emprego no pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituio (STF , HC 104.045/RJ, j. 21.08.2012, de relatoria da Ministra Rosa Weber). 5. In casu, inexiste manifesta ilegalidade, uma vez que esta Corte, interpretando o art. 89, 4, da Lei n 9.099/95, rmou o entendimento de que, tratando-se de suspenso condicional do processo, o descumprimento de condio estabelecida causa de revogao do benefcio, que pode ser declarada aps expirado o perodo de prova, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigncia. Precedentes do STJ e do STF . 6. Habeas corpus no conhecido. (STJ; HC 193.532; Proc. 2010/0231122-6; RS; 6 T.; Rel Min Maria Thereza de Assis Moura; DJE 20/02/2013) 61/330 TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, 2, II, C/C ART. 14, II, DO CDIGO PENAL. CONDENAO. CONFISSO ESPONTNEA. UTILIZAO. ATENUANTE OBRIGATRIA. PENA-BASE NO MNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE READEQUAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, PARA O SEMIABERTO, NOS TERMOS DO PRECEITO
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CONTIDO NO ART. 33, 2 E 3, C/C O ART. 59, AMBOS DO CDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Se a sentena e o acrdo utilizaram-se da consso espontnea do acusado para corroborar o acervo probatrio e concluir pela sua condenao, obrigatria a atenuao da pena-base xada acima do mnimo legal (art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal). 2. Fixada a pena-base acima do mnimo legal, porque reconhecida circunstncia judicial favorvel ao ru primrio e de bons antecedentes circunstncias do crime, onde houve o emprego de abusiva e desnecessria violncia real deve ser xado o regime semiaberto, nos termos do art. 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal. 3. No h constrangimento ilegal na xao do modo inicial semiaberto de cumprimento de pena, quando, no obstante o quantum de reprimenda denitivamente irrogado ter sido 4 (quatro) anos de recluso, h circunstncias judiciais desfavorveis, evidenciando que o modo intermedirio de cumprimento de pena mostra-se o mais adequado para a preveno e represso do delito denunciado, consoante o disposto no art. 33, 2, alnea b, e 3, do CP (HC 191.329/DF , 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 19.08.2011.). 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenao, reduzir as penas para 3 (trs) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de recluso e 8 (oito) dias-multa, bem como estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, estendendo-se a medida ao corru, por fora do art. 580 do Cdigo de Processo Penal. (STJ; HC 247.677; Proc. 2012/0137838-0; SP; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 28/02/2013) 61/331 TRFICO DE DROGAS. ALEGAO DE NULIDADE. OITIVA DO RU ANTES DAS TESTEMUNHAS. LEGALIDADE. RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N 11.343/06. AUSNCIA DE ILEGALIDADE. CONFISSO ESPONTNEA. RECONHECIMENTO. CONCURSO ENTRE REINCIDNCIA E CONFISSO ESPONTNEA. COMPENSAO. POSSIBILIDADE. MATRIA PACIFICADA NESTA CORTE POR OCASIO DO JULGAMENTO DO ERESP 1.154.752/RS. RU REINCIDENTE. HABEAS CORPUS DENEGADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFCIO. 1. Para o julgamento dos crimes previstos na Lei n 11.343/06 h rito prprio, no qual o interrogatrio inaugura a audincia de instruo e julgamento (art. 57). Desse modo, a previso de que a oitiva do ru ocorra aps a inquirio das testemunhas, conforme disciplina o art. 400 do Cdigo de Processo Penal, no se aplica ao caso, em razo da regra da especialidade (art. 394, 2, Segunda Parte, do Cdigo de Processo Penal). 2. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia, aps o julgamento do EResp 1.154.752/RS, pacicou o entendimento no sentido da inexistncia de preponderncia entre a agravante da reincidncia e a atenuante da consso espontnea, a teor do art. 67 do Cdigo Penal, pelo que cabvel a compensao dessas circunstncias. 3. Writ denegado. Ordem de habeas corpus concedida de ofcio para, no tocante dosimetria da pena, reduzir a reprimenda da paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de recluso e 583 (quinhentos e oitenta e trs) dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (STJ; HC 260.795; Proc. 2012/0256887-4; DF; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 28/02/2013) 61/332 TRFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TXICOS. RU QUE SE DEDICA ATIVIDADE CRI-
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61/333 TRFICO DE DROGAS. SENTENA CONDENATRIA. PACIENTE CONDENADO A CUMPRIR PENA EM REGIME SEMIABERTO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. PROCEDNCIA ARGUMENTATIVA. AUSNCIA DE INDICAO DE FATO CONCRETO A FUNDAMENTAR A CUSTDIA CAUTELAR NA SENTENA CONDENATRIA. FALTA DE DEMONSTRAO CLARA E PRECISA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO PERICULUM LIBERTATIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA, DEFERINDO O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE, COM A CONSEQUENTE EXPEDIO DE ALVAR DE SOLTURA, SE POR AL NO ESTIVER PRESO. CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RU CONDENADO PENA DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSO EM
MINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. FIXAO DO REGIME SEMIABERTO. RU PRIMRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. CABIMENTO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. O Paciente foi condenado como incurso no art. 33, c/c art. 40, inciso III, da Lei n 11.343/06, pena de 5 anos e 10 meses de recluso, em regime fechado, porque surpreendido na posse, para ns de trco, de 48,9 gramas de cocana e 39,5 gramas de maconha, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. 2. Inaplicvel a causa de diminuio de pena inserta no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 na hiptese, na medida em que, conforme consignado pela sentena condenatria, mantida pelo acrdo de apelao impugnado, o Paciente no preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar atividade criminosa. E, no possvel, na estreita via do habeas corpus, rever a concluso exarada pela instncia ordinria, por demandar incabvel reexame do conjunto ftico-probatrio. Precedentes. 3. Para efeitos de aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptao, os apetrechos relacionados ao trco, a quantidade de droga e as situaes de maus antecedentes exemplicam situaes caracterizadoras de atividades criminosas (STF , RHC 94.806/PR, 1 Turma, Rel Min Crmen Lcia, DJe 16.04.2010). 4. No obstante o Plenrio do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibio da converso da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n 11.343/06, constata-se que, no caso em apreo, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que o Paciente no preenche o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Cdigo Penal. 5. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a xao do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do Cdigo Penal. 6. Fixada a pena-base no mnimo legal, pela ausncia de circunstncias judiciais desfavorveis, em se tratando de ru primrio e com bons antecedentes, no existe razo para negar o regime inicial semiaberto. 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenao, xar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente. (STJ; HC 219.588; Proc. 2011/0227975-2; SP; 5 T.; Rel Min Laurita Vaz; DJE 28/02/2013)
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REGIME SEMIABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. INCOMPATIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I Fixado o regime semiaberto para o incio de cumprimento da reprimenda, congura-se constrangimento ilegal a imposio de priso cautelar com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto estar-se-ia impondo gravame indevido ao ru apenas em razo de sua opo pela interposio do recurso de apelao, pois a prpria execuo da pena seria mais branda. II Precedentes desta Corte. III Direito do paciente em aguardar em liberdade o trnsito em julgado de sua condenao, se por outro motivo no estiver preso. IV Ordem concedida, nos termos do voto do relator. (STJ, HC 186.102/ MG, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 11.10.2011, DJE 24.10.2011). (TJPR; HCCr 1001578-8; 5 C.Crim.; Rel. Des. Eduardo Fagundes; DJPR 27/02/2013; p. 429) 61/334 TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTNCIAS INERENTES CONDUTA CRIMINOSA. ORDEM CONCEDIDA. I A circunstncia judicial mal causado pelo txico valorada negativamente pelo juzo sentenciante nsita conduta delituosa, incorporada ao prprio tipo penal, no podendo, pois, ser utilizada como elemento hbil a proporcionar a majorao da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem. II No caso sob exame, o intuito de obter lucro fcil tambm est contido na conduta de comercializar a droga, de modo que no cabe invoc-lo para o m de majorar a pena-base, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. III Ordem concedida apenas para determinar a realizao de nova dosimetria da pena. (STF; HC 107.532; SC; 2 T.; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 21/02/2013; p. 55) 61/335 TRFICO DE ENTORPECENTES NAS IMEDIAES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N 11.343/06 C/C O ART. 40, INCISO III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL). DESQUALIFICAO PARA USO PRPRIO. INVIABILIDADE. REGIME FECHADO MANTIDO. DOSIMETRIA DA PENA. VERIFICA-SE QUE NO FORAM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS AS FRAES DE AUMENTO E DE DIMINUIO DE PENA QUE SE COMPENSARAM. Impe-se, portanto, em favor do ru, a diminuio da pena, falta de embargos de declarao que deixaram de ser opostos pela acusao. Apelo parcialmente provido. Apelao criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Art. 16, pargrafo nico, inciso IV, da Lei n 10.826/03, em concurso material, nos termos do art. 69 do Cdigo Penal. Desqualicao. Impossibilidade. Comprovada a apreenso de arma de fogo com numerao lixada, cartuchos intactos e deagrados. Validade dos depoimentos dos policiais responsveis pela priso. Crime de mera conduta. Recurso desprovido. (TJSP; APL 0009706-78.2009.8.26.0038; Ac. 6477523; 15 C.D.Crim.; Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme; DJESP 28/02/2013) 61/336 TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33 C/C ART. 40, I, C/C ART. 33, 4, TODOS DA LEI N 11.343/06 E ART. 33, 3, DO CP . SENTENA CONDENATRIA. DOSIMETRIA MANTIDA. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. APELOS DESPROVIDOS. I Autoria e materialidade do crime de trco internacional de entorpecentes devi-
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damente comprovado em todos os seus elementos, conforme tipicao prevista no art. 33 c/c art. 40, I, c/c 4 do art. 33, todos da Lei n 11.343/06. II O quantum das penas reete a justa medida da reprovabilidade da conduta das acusadas, conforme preconizado nos arts. 59, 68 e 33, 2, alnea c, todos do CP. Inexigibilidade de conduta diversa no se justica por meio de alegao de enfrentamento de diculdades nanceiras. Rs fazem jus aplicao do 4 do art. 33 da Lei de Txicos, pois so primrias, sem antecedentes negativos e inexistncia de provas de que se dediquem a atividades ilcitas ou que integrem organizao criminosa. III O Pleno do Supremo Tribunal Federal no HC 97.256/RS, julgado em 01.09.2010, afastou, por inconstitucionalidade, a parte do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 que vedava a converso em penas restritivas de direitos. IV A declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 feita pelo Supremo Tribunal Federal, incidenter tantum, no HC 111.840, tem o condo to somente de impedir que o regime inicial de cumprimento de pena seja xado apenas com base em imposio legal. Ou seja, para se xar o regime inicial deve-se observar o mrito do condenado, conforme seja necessrio e suciente para a reprovao e preveno do delito, exigindo-se a devida fundamentao. V O Supremo Tribunal Federal tambm declarou incidentalmente inconstitucional a expresso contida no art. 44, caput, da Lei n 11.343/06, que afastava a concesso de liberdade provisria no caso de crimes hediondos (cf. HC 1.140.844, Rel. Min. Ayres Britto). VI Apelaes das rs e do Ministrio Pblico desprovidas. (TRF 1 R.; ACR 0002954-51.2010.4.01.3800; MG; 3 T.; Rel. Des. Fed. Cndido Ribeiro; DJF1 22/02/2013; p. 386) 61/337 VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. CP , ART. 184, 2. JUZO DE PRELIBAO. RAZES RECURSAIS. OFENSA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE. AUSNCIA DE COMBATIVIDADE ESPECFICA. ANLISE PREJUDICADA. MANIFESTAO PESSOAL DA R PARA RECORRER. AUTODEFESA. APELAO PESSOAL DE AMPLA DEVOLUTIVIDADE. ANLISE PELO TRIBUNAL DE TODO O PROCESSO. MRITO. MATERIALIDADE. LAUDO PERICIAL. AMOSTRAGEM. VALIDADE. AUTORIA. INCOERNCIAS NA VERSO APRESENTADA. PALAVRA DE POLICIAL. CONDENAO. ADEQUAO SOCIAL DA CONDUTA E INSIGNIFICNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TIPICIDADE CONFIGURADA. DOSIMETRIA. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO, TRANSAO PENAL E SURSIS (PENA DE 2 A 4 ANOS). INVIABILIDADE. SENTENA MANTIDA INTEGRALMENTE. RECURSO INTERPOSTO PELA R CONHECIDO E NO PROVIDO. 1. No passvel de anlise o ato recursal que, imiscudo de razes de apelao oferecidas pelo defensor constitudo, no deduz qualquer argumento que j no tenha sido refutado em sentena. Ademais, trata-se a pea de mera cpia das alegaes nais, razo pela qual no cuidou o advogado de contrapor a convico atingida no ato condenatrio. 2. Mesmo que as razes do recurso sejam falhas, no se pode deixar de reconhecer o interesse recursal, porque manifestado pessoalmente pela r. Receber a apelao, como ato de autodefesa, em grau mximo de devolutividade, imperativo, no m de resguardar o direito ao duplo grau de julgamento e a inafastabilidade de jurisdio. 3. No se pode elidir a validade do laudo pericial que, por amostragem dos objetos apreendidos, atinge
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concluso desfavorvel ao ru. Dadas as propores da apreenso, ilgico pensar que o trabalho dos experts deveria abarcar a totalidade da apreenso. 4. O depoimento pessoal do policial que participou da apreenso dos objetos tidos como ilcitos, quando no se vislumbra qualquer inteno pessoal de prejudicar gratuitamente o ru, vlido como escoro de fundamentao, sobretudo quando a verso defensiva dissociada dos demais elementos probatrios. 5. Conforme j debatido nas Cortes Superiores, o fato de muitos cidados adquirirem produtos falsicados no torna esta conduta socialmente aceita, defronte as vrias tentativas do Estado em inviabilizar tal atividade e os diversos anncios em distintos meios de comunicao, os quais alertam sobre a ilicitude da pirataria. 6. No se mostra aconselhvel a aplicao do sursis da pena quando esta possa ser substituda por restritivas de direitos. O mesmo se diga da suspenso condicional do processo ou da transao penal que se regulam pela pena mnima igual ou inferior a 1 ano e pena mxima no superior a 2 anos. 7. Tal conduta no dotada de mnima ofensividade, inexpressiva lesividade ao bem jurdico tutelado, tampouco de reduzido grau de reprovabilidade, porque, alm de violar seriamente o direito autoral, causa grandes prejuzos, no apenas aos artistas, mas tambm aos comerciantes regularmente estabelecidos, a todos os integrantes da indstria fonogrca nacional e, ainda, ao Fisco (HC 197.610/MG, Rel Min Assusete Magalhes, Sexta Turma, j. 11.09.2012, DJE 26.09.2012). (TJPR; ApCr 0962488-8; 5 C.Crim.; Rel. Juiz Conv. Rogrio Etzel; DJPR 27/02/2013; p. 423) 61/338 VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. PLEITO DE ABSOLVIO AO ARGUMENTO AUSNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL QUE APONTA DE MANEIRA SUFICIENTE QUE OS PRODUTOS SO CONTRAFAES DE ORIGINAIS. DESNECESSIDADE DE PERCIA EM TODAS AS MDIAS APREENDIDAS. AUSNCIA DE DOLO. DESCABIMENTO. Animus plenamente demonstrado ante as circunstncias fticas que enlaam o caso, sobretudo a quantidade de mdias apreendidas em poder do agente. Condenao mantida. Penas. Reduo da reprimenda. Processo em andamento. Inteligncia da Smula n 444 do STJ. Ru reincidente especco. Regime inicial semiaberto adequado espcie. Substituio da pena corporal que no se mostra socialmente recomendada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; APL 0013172-30.2009.8.26.0281; Ac. 6370120; 8 C.D.Crim.; Rel. Des. Camilo Lllis; DJESP 27/02/2013) 61/339 VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. VENDA DE CDS E DVDS PIRATAS. ABSOLVIO POR AUSNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A EMBASAR CONDENAO. LAUDO PERICIAL QUE NO APONTA AS VTIMAS DO DIREITO AUTORAL VIOLADO. MATERIALIDADE NO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. Diante do comprometimento da materialidade da prtica do crime imputado, j que a percia foi feita por amostragem, no apontadas as vtimas dos direitos autorais violados, a absolvio medida justa. 4. Recurso desprovido. (TJRR; ACr 0010.07.177821-0; C.Un.; Rel Des Tnia Vasconcelos Dias; DJERR 19/02/2013; p. 5) 61/340 VIOLNCIA DOMSTICA. CRIMES DE AMEAA EM CONTINUIDADE DELITIVA (POR DUAS VEZES). ARGUIO DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA VARA ESPECIALIZADA. REJEIO. DELITO MOTIVADO POR
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QUESTES AFETIVAS ENTRE ACUSADO E VTIMA, QUE J MANTIVERAM RELACIONAMENTO AMOROSO NO PASSADO. IRRELEVNCIA DA AUSNCIA DE COABITAO AO TEMPO DOS FATOS. INTELIGNCIA DO ART. 5, III, DA LEI MARIA DA PENHA. ARGUIO DE NULIDADE POR AUSNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. VCIO INEXISTENTE. MEDIDA INCABVEL NOS CRIMES DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER. PROIBIO EXPRESSA PELO ART. 41 DO DIPLOMA ESPECIAL. PRECEDENTES DO STF . ARGUIO DE NULIDADE POR FALTA DE AUDINCIA PARA EVENTUAL RENNCIA AO DIREITO DE REPRESENTAO PELA VTIMA. VCIO INEXISTENTE. Medida de carter excepcional, cuja realizao depende de indcio de que a ofendida deseja desistir da persecuo penal. Situao inocorrente na espcie. Preliminares rejeitadas. Ameaas demonstradas pela prova oral reunida. Promessas de morte idneas para assustar a vtima. Alegada condio de embriaguez do acusado no demonstrada. Condenao mantida. Pena j xada no mnimo. Concesso da justia gratuita. Possibilidade. Rejeitadas as preliminares, parcial provimento apenas para deferir a gratuidade de justia ao acusado. (TJSP; APL 0054320-98.2010.8.26.0050; Ac. 6511187; 1 C.D.Crim.; Rel. Des. Pricles Piza; DJESP 28/02/2013)
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DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL
As ntegras destes acrdos esto disponveis na verso on-line (www.lex.com.br) para os assinantes desta revista.
RESPONSABILIDADE CIVIL BANcO ESPErA NA FILA DEMOrA NO ATENDIMENTO DANO MOrAL POSSIBILIDADE/IMPOSSIBILIDADE
61/341 AO DE INDENIZAO. ESPERA EM FILA DE BANCO POR MAIS DE UMA HORA. TEMPO SUPERIOR AO FIXADO POR LEGISLAO LOCAL. INSUFICINCIA DA S INVOCAO LEGISLATIVA ALUDIDA. PADECIMENTO MORAL, CONTUDO, EXPRESSAMENTE ASSINALADO PELA SENTENA E PELO ACRDO, CONSTITUINDO FUNDAMENTO FTICO INALTERVEL POR ESTA CORTE (SMULA N 7/STJ). INDENIZAO DE R$ 3.000,00, CORRIGIDA DESDE A DATA DO ATO DANOSO (SMULA N 54/STJ). 1. A espera por atendimento em la de banco quando excessiva ou associada a outros constrangimentos, e reconhecida faticamente como provocadora de sofrimento moral, enseja condenao por dano moral. 2. A s invocao de legislao municipal ou estadual que estabelece tempo mximo de espera em la de banco no suciente para desejar o direito indenizao, pois dirige a sanes administrativas, que podem ser provocadas pelo usurio. 3. Reconhecidas, pela sentena e pelo Acrdo, as circunstncias fticas do padecimento moral, prevalece o julgamento da origem (Smula n 7/STJ). 4. Mantm-se, por razovel, o valor de R$ 3.000,00, para desestmulo conduta, corrigido monetariamente desde a data do evento danoso (Smula n 54/STJ), ante as foras econmicas do banco responsvel e, inclusive, para desestmulo recorribilidade, de menor monta, ante aludidas foras econmicas. 5. Recurso especial improvido. (STJ; REsp 1.218.497; Proc. 2010/0184336-9; MT; 3 T.; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 17/09/2012) 61/342 AO DE INDENIZAO. FILA DE BANCO. ESPERA. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. ART. 14 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTE DA CASA. APELO IMPROVIDO. 1. Caso em que a instituio nanceira no s violou norma local, que visa obstar eventuais abusos advenientes de espera injusticada em las de bancos, como tambm falhou na prestao do servio. 2. O art. 14, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor indica ser objetiva a responsabilidade decorrente de falha na prestao do servio, ou seja, basta apenas comprovao do dano e do nexo de causalidade entre ambos. Atitude da instituio diante do prejuzo experimentado pelo consumidor. 3. No se pode deixar de registrar que as instituies nanceiras devem oferecer aos seus clientes atendimento apropriado. A ecincia e a presteza, em casos tais, surgem como preceitos absolutos. 4. Dano moral congurado que emerge do prprio ato lesivo, no se fazendo necessria a prova do prejuzo. Nesse sentido: TJPE, Ap 230521-7, Rel. Des. Eurico de Barros, 4 CC, DJ 07.04.2011. 5. Apelo improvido. Deciso unnime. (TJPE; APL 0003599-94.2012.8.17.0480; 4 C.Cv.; Rel Juza Conv. Valria Rbia Silva Duarte; DJEPE 23/01/2013; p. 137)
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61/343 AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ESPERA PARA ATENDIMENTO EM FILA DE BANCO. ART. 1, PARGRAFO NICO, DA LEI MUNICIPAL N 2.636/98. O autor no se desincumbiu do nus imposto pelo art. 333, I, do CPC, de modo a demonstrar a plausibilidade de seu direito. Documento de . 12 no indica o exato momento do atendimento, de sorte que a simples juntada de comprovante de depsito no tem o condo de comprovar que fora o mesmo realizado com a referida senha. E ainda que se alegue a demora injusticada no atendimento bancrio, nota-se que o autor possui diversas aes com o mesmo propsito. Conduta do recorrente que se revela oportunista, na medida em que se coloca em situao de risco para fazer jus a uma possvel indenizao e se locupletar com a situao. Necessidade de o poder judicirio coibir tais prticas, como forma de evitar o enriquecimento ilcito. Recurso que se conhece, para lhe negar provimento. Deciso unnime. (TJSE; AC 2012222345; Ac. 18749/2012; 2 C.Cv.; Rel. Des. Cezrio Siqueira Neto; DJSE 15/01/2013; p. 113) 61/344 AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ESPERA EM ATENDIMENTO BANCRIO SUPERIOR AO PREVISTO NA LEGISLAO MUNICIPAL. NO COMPROVAO DO DANO E DO NEXO CAUSAL. MERO DESCONFORTO. RECURSO IMPROVIDO. DECISO UNNIME. O prestador de servio responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor; porm, cabe a este provar o dano e nexo causal. O fato de o cliente permanecer em la de banco por tempo superior ao estabelecido em lei municipal implica em mero aborrecimento. (TJSE; AC 2012220675; Ac. 17340/2012; 1 C.Cv.; Rel Des Suzana Maria Carvalho Oliveira; DJSE 26/11/2012; p. 19)
DEScAMINHO VALOr DO TrIBUTO NO REcOLHIDO PrINcPIO DA INSIGNIfIcNcIA APLIcAO POSSIBILIDADE/IMPOSSIBILIDADE

61/345 DESCAMINHO/CONTRABANDO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. VALOR CONSOLIDADO. EXCLUSO PARA O CLCULO DOS TRIBUTOS DO PIS E COFINS. LEI POSTERIOR. RETROATIVIDADE. Aplica-se o princpio da insignicncia ao crime de descaminho quando o valor do tributo no recolhido igual ou inferior a R$ R$ 20.000,00 (vinte mil reais), patamar esse institudo pelo art. 1, II, da Portaria MF n 75, de 22.03.2012. Para aferio da incidncia do princpio despenalizador consideram-se apenas os valores referentes ao II e ao IPI. Pacicou-se nesta Corte o entendimento de que as multas tributrias e os juros de mora devem ser desconsiderados tanto para efeito da mensurao das consequncias do delito como para aferio da lesividade e da adequao tpica da conduta. A lei penal mais benca retroage para favorecer o ru. (TRF 4 R.; ACr 0000642-23.2007.404.7002; PR; 8 T.; Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado; DEJF 09/01/2013; p. 291) 61/346 DESCAMINHO. INSIGNIFICNCIA DO VALOR DO TRIBUTO. DESCABE, EM DIREITO, CONFUNDIR INSTITUTOS, VOCBULOS E EXPRESSES. O que est previsto na Lei n 10.522/02 no alcana a persecuo criminal a cargo do Ministrio Pblico em que, de qualquer forma, sob o ngulo da insignicncia, devem ser considerados registros de prticas delituosas por parte do agente. (STF; HC 110.268; PR; 1 T.; Rel. Min. Marco Aurlio; DJE 27/11/2012; p. 39)
JULGADOS DA OAB CF/TED

As ntegras destes acrdos esto disponveis na verso on-line (www.lex.com.br) para os assinantes desta revista. 61/347 EMBARGOS DE DECLARAO. O pedido de reviso s pode ser exercitado em favor do punido e em face de deciso condenatria transitada em julgado, contra ele proferida. Hiptese em que se pretende promover reviso de ofcio, por iniciativa do Senhor Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e em face de decises processuais, que no chegaram a examinar o mrito do processo, inexistindo, portanto, condenao a ser revista. Embargos de declarao que, por isso, se acolhem, para suprir omisso do acrdo embargado e acrescentarlhe o fundamento aqui destacado. Reviso, portanto, duplamente inadmissvel, seja porque falta legitimidade autoridade mencionada para requer-la, em desfavor do representado, seja porque no h nem sequer deciso de mrito suscetvel de comportar pedido de reviso. (OAB-CF; PedRev 49.0000.2011.006534-2; SCA; Rel. Cons. Fed. Dr. Paulo Roberto de Gouva Medina; DOU 30/10/2012; p. 124) 61/348 ESCRITRIO ESTRANGEIRO EM BUSCA DE PARCEIROS BRASILEIROS OFERTANDO SERVIOS EM SEU PAS DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. Vedao de associao de escritrio estrangeiro com escritrios brasileiros para a prestao de servios de advocacia no Brasil. Formalizao de associao, a ser submetida ao exame e aprovao da OAB como condio e sujeita s legislaes tica e prossional. Ilegalidade caracterizada fora dos limites estabelecidos no Provimento n 91/00 do Conselho Federal da OAB. Vedao ao exerccio do procuratrio judicial e consultoria ou assessoria em direito brasileiro por advogados ou sociedade de advogados estrangeiros. Vedao de qualquer forma de associao, parceria, fuso, sociedade ou outra forma de unio entre advogados ou sociedade de advocacia, sob pena de infrao tica aos advogados brasileiros e de exerccio ilegal de prosso aos advogados estrangeiros. Inexistncia do princpio da reciprocidade. Violao do princpio da legalidade dos advogados e sociedade de advogados. A partir do Provimento n 91/00 do Conselho Federal da OAB o advogado estrangeiro poder atuar no Brasil somente como consultor em direito estrangeiro vedada a atividade do procuratrio judicial e a consultoria ou assessoria em direito brasileiro. A divulgao desta assessoria em sites ou outra forma de publicidade pelos advogados estrangeiros tem seus limites e formas estabelecidos nos Provimento ns. 91 e 94 do CF/OAB. Nada obsta que um escritrio estrangeiro oferea aos advogados brasileiros servios no pas de origem do escritrio estrangeiro. O advogado, tanto o pblico (arts. 131, 132 e 134 da CF/88) como o privado, no exerccio de funo primordial ao estado democrtico de direito, necessita ter seu exerccio funcional vinculado ao inexorvel princpio da legalidade, para ento poder pleitear as suas prerrogativas de direito e evitar que outrem as viole. O desrespeito a este princpio da legalidade e sua inobservncia exacerba-se na conduta do advogado de forma a transgredir tal norma, atingindo o direito de todos os demais. A partir desse Provimento n 91/00 do CF/OAB, cou denido que o advogado estrangeiro somente poder atuar no
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Brasil como consultor em direito estrangeiro, devendo estar autorizado pela OAB atravs da respectiva Seccional, sendo-lhe vedado o exerccio do procuratrio judicial e a consultoria ou assessoria em direito brasileiro. Inexistindo o princpio da reciprocidade no se permite o exerccio dos prossionais estrangeiros na prtica do Direito quando no pas de onde procede. No ser lgico nem razovel que no Brasil se permita a prestao de servios jurdicos por advogados ou sociedade de advogados estrangeiros quando em seus pases o advogado ou sociedade de advogados brasileiros no pode atuar. Os consultores em direito estrangeiro, quer as sociedades ou outra forma de unio que venham a ser constituda por eles devem obedincia ao Estatuto da Advocacia, ao seu Regulamento Geral, ao CED, aos Regimentos das Seccionais e s Resolues e Provimentos editados por nossa entidade de classe. Os advogados ou sociedade de advogados brasileiros que se associarem, de qualquer forma, com advogado ou escritrios de advocacia estrangeiros respondem por infrao tica, extensiva aos advogados empregados ou advogados associados das sociedades de advogados, e os estrangeiros respondem pela prtica de exerccio ilegal da prosso. Os consultores em direito estrangeiro podero divulgar em sites ou outra forma desde que atendidas as determinaes do Provimento n 94/00 do CF/OAB e dentro dos limites estabelecidos no Provimento n 91/00 do mesmo Conselho Federal. Toda unio prossional, seja qual for sua forma, constituindo em uma unicidade prossional, na qual as partes passem a atuar como se fossem uma nica prestadora de servios (mesmo endereo, mesmo carto de identidade prossional, mesmo site de informaes, etc.), fere a necessria identidade e a independncia de cada uma delas. Nada impede que a sociedade de advogados ou advogados brasileiros possam se reunir com advogados ou sociedade de advogados estrangeiros para discutir sobre temas ou regras jurdicas internacionais, bem como possam recomendar escritrios ou sociedades de escritrios estrangeiros para trabalho de seus clientes no exterior. Neste caso no poder haver ingerncia sobre a atuao individual de cada um deles no perdimento das unicidades de suas personalidades jurdicas. A busca de escritrios estrangeiros em busca de escritrios brasileiros para prestao de servios no exterior redundar, inegavelmente, em associao destes escritrios desrespeitando os princpios ticos. No h impedimento tico por parte dos escritrios estrangeiros em anunciar em sites brasileiros a oferta de servios em seu pas de origem, sem outro tipo de associao, parceria ou fuso que redunde em advogar no Brasil, fora dos limites legais. (TED-OAB/SP; Proc E-4.154/2012; Rel. Dr. Cludio Felippe Zalaf; Julg. 16/08/2012) 61/349 PEDIDO DE REVISO. DUPLO FUNDAMENTO PARA APLICAO DA PENA DE SUSPENSO. JULGAMENTO FUNDAMENTADO EM FALSA PROVA. AUSNCIA DE DEMONSTRAO. AUSNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TODOS OS ASPECTOS. REVISO REJEITADA. O pedido de reviso em processo disciplinar que tenha duplo motivo para aplicao da pena, sendo somente um enfrentado, e mesmo assim no restando demonstrado erro de julgamento, impe-se a sua improcedncia. (OAB-CF; PedRev 49.0000.2012.007895-2; SCA; Rel. Cons. Fed. Dr. Jos Sebastio Espndola; DOU 30/10/2012; p. 124)
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61/350 RECURSO AO RGO ESPECIAL. Acrdo unnime da Primeira Cmara. Ausncia de demonstrao dos pressupostos especcos de admissibilidade do recurso interposto. Pretenso discusso a respeito da natureza jurdica da anotao de impedimentos na cha funcional do advogado em sede extraordinria. Impossibilidade. Recurso no conhecido. (OAB-CF; Rec 49.0000.2012.003945-5; OEP; Rel. Cons. Fed. Dr. Manoel Bonm Furtado Correia; DOU. 29/10/2012; p. 105)
LEGISLAO EM DESTAQUE
As ntegras das normas legais esto disponveis na verso on-line (www.lex.com.br) para os assinantes desta revista.
JANEIRO
09/01/2013 DECRETO N 7.884, DE 8 DE JANEIRO DE 2013 Altera o Decreto n 6.521, de 30 de julho de 2008, para prorrogar o prazo de remanejamento de cargos em comisso. (LEX FEDERAL 2013 I p. 5) 10/01/2013 LEI N 12.780, DE 9 DE JANEIRO DE 2013 Dispe sobre medidas tributrias referentes realizao, no Brasil, dos Jogos Olmpicos de 2016 e dos Jogos Paraolmpicos de 2016. (LEX FEDERAL 2013 I p. 34) 11/01/2013 LEI N 12.781, DE 10 DE JANEIRO DE 2013 Altera a Lei n 6.454, de 24 de outubro de 1977, para vedar que pessoa condenada pela explorao de mo de obra escrava seja homenageada na denominao de bens pblicos. (LEX FEDERAL 2013 I p. 48) LEI N 12.782, DE 10 DE JANEIRO DE 2013 Dispe sobre a transformao de cargos no Quadro Permanente da Justia do Distrito Federal e dos Territrios. (LEX FEDERAL 2013 I p. 48) 14/01/2013 LEI N 12.783, DE 11 DE JANEIRO DE 2013 Dispe sobre as concesses de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, sobre a reduo dos encargos setoriais e sobre a modicidade tarifria; altera as Leis ns. 10.438, de 26 de abril de 2002, 12.111, de 9 de dezembro de 2009, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e 10.848, de 15 de maro de 2004; revoga dispositivo da Lei n 8.631, de 4 de maro de 1993; e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 I p. 49)
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LEI N 12.784, DE 11 DE JANEIRO DE 2013 Dispe sobre a criao de cargos em comisso do Grupo Direo e Assessoramento Superiores DAS e de Graticao por Exerccio em Cargo de Conana nos rgos da Presidncia da Repblica. (LEX FEDERAL 2013 I p. 62) LEI N 12.785, DE 11 DE JANEIRO DE 2013 Dispe sobre a criao de cargos de provimento efetivo e de cargos em comisso no Quadro de Pessoal da Secretaria do Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio. (LEX FEDERAL 2013 I p. 63) LEI N 12.786, DE 11 DE JANEIRO DE 2013 Altera dispositivos da Lei n 7.831, de 2 de outubro de 1989, que cria o Quadro Complementar de Ociais do Exrcito QCO. (LEX FEDERAL 2013 I p. 64) LEI N 12.787, DE 11 DE JANEIRO DE 2013 Dispe sobre a Poltica Nacional de Irrigao; altera o art. 25 da Lei n 10.438, de 26 de abril de 2002; revoga as Leis ns. 6.662, de 25 de junho de 1979, 8.657, de 21 de maio de 1993, e os Decretos-Lei ns. 2.032, de 9 de junho de 1983, e 2.369, de 11 de novembro de 1987; e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 I p. 66) 15/01/2013 DECRETO DE 13 DE DEZEMBRO DE 2012 Abre ao Oramento da Seguridade Social da Unio, em favor do Ministrio da Sade, crdito suplementar no valor de R$ 999.708.536,00, para reforo de dotaes constantes da Lei Oramentria vigente. (LEX FEDERAL 2013 I p. 97) DECRETO DE 14 DE JANEIRO DE 2013 Reabre, em favor do Ministrio da Integrao Nacional, pelos saldos apurados em 31 de dezembro de 2012, crditos extraordinrios, no valor de R$ 562.099.130,00, abertos pelas Medidas Provisrias n 583, de 10 de outubro de 2012 (convertida na Lei n 12.739, de 5 de dezembro de 2012), e n 596, de 6 de dezembro de 2012. (LEX FEDERAL 2013 I p. 93) DECRETO N 7.885, DE 14 DE JANEIRO DE 2013 Fixa, para a Marinha do Brasil, os quantitativos de vagas para promoes obrigatrias de ociais para os Corpos e Quadros que menciona, no ano-base de 2012. (LEX FEDERAL 2013 I p. 87)
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DECRETO N 7.886, DE 14 DE JANEIRO DE 2013 Fixa, para o Exrcito, os quantitativos de vagas para promoes obrigatrias de ociais das Armas, Quadros e Servios que menciona, no ano-base de 2012. (LEX FEDERAL 2013 I p. 89) DECRETO N 7.887, DE 14 DE JANEIRO DE 2013 Fixa, para a Aeronutica, os quantitativos de vagas para promoes obrigatrias de ociais, para os Quadros que menciona, no ano-base de 2012. (LEX FEDERAL 2013 I p. 90) LEI N 12.788, DE 14 DE JANEIRO DE 2013 Permite a depreciao acelerada dos veculos automveis para transportes de mercadorias e dos vages, locomotivas, locotratores e tnderes que menciona, previstos na Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI; e altera as Leis ns. 7.064, de 6 de dezembro de 1982, 8.352, de 28 de dezembro de 1991, 7.998, de 11 de janeiro de 1990, 11.775, de 17 de setembro de 2008, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 10.522, de 19 de julho de 2002, 10.893, de 13 de julho de 2004, 12.249, de 11 de junho de 2010, e 12.546, de 14 de dezembro de 2011. (LEX FEDERAL 2013 I p. 78) MEDIDA PROVISRIA N 602, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2012 Autoriza a prorrogao de contratos por tempo determinado no mbito do Centro Gestor e Operacional do Sistema de Proteo da Amaznia Censipam e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao FNDE, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 I p. 90) 16/01/2013 DECRETO N 7.888, DE 15 DE JANEIRO DE 2013 Estabelece a exigncia de aquisio de produtos manufaturados nacionais e servios nacionais nas aes de mobilidade urbana integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento PAC. (LEX FEDERAL 2013 I p. 92) DECRETO N 7.889, DE 15 DE JANEIRO DE 2013 Institui a Comisso Interministerial de Aquisies do Programa de Acelerao do Crescimento CIA-PAC, regulamenta o art. 3-A da Lei n 11.578, de 26 de novembro de 2007, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 I p. 94)
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21/01/2013 DECRETO N 7.890, DE 18 DE JANEIRO DE 2013 Altera o Decreto n 7.837, de 9 de novembro de 2012, que dispe sobre o aporte de recursos da Unio de que trata o art. 2 da Medida Provisria n 587, de 9 de novembro de 2012, e sobre o valor do benefcio Garantia-Safra, de que trata a Lei n 10.420, de 10 de abril de 2002, para a safra 2011/2012. (LEX FEDERAL 2013 I p. 98) MEDIDA PROVISRIA N 603, DE 18 DE JANEIRO DE 2013 Altera a Medida Provisria n 587, de 9 de novembro de 2012, que autoriza para a safra 2011/2012 o pagamento de valor adicional ao Benefcio Garantia-Safra, de que trata a Lei n 10.420, de 10 de abril de 2002; amplia para o ano de 2012 o Auxlio Emergencial Financeiro, de que trata a Lei n 10.954, de 29 de setembro de 2004; e estabelece medidas para aquisio de milho em gros para o atendimento ao Programa de Venda Balco aos pequenos criadores situados nos Municpios da rea de atuao da Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste Sudene. (LEX FEDERAL 2013 I p. 96) MEDIDA PROVISRIA N 604, DE 18 DE JANEIRO DE 2013 Abre crdito extraordinrio, em favor dos Ministrios do Desenvolvimento Agrrio e da Integrao Nacional, no valor de R$ 361.368.057,00, para os ns que especica. (LEX FEDERAL 2013 I p. 89) 24/01/2013 DECRETO DE 23 DE JANEIRO DE 2013 Reabre, em favor de diversos rgos do Poder Executivo, pelo saldo apurado em 31 de dezembro de 2012, crditos especiais e extraordinrio, no valor de R$ 3.481.583.403,00, abertos pelas Leis e Medida Provisria que especica. (LEX FEDERAL 2013 I p. 111) DECRETO DE 23 DE JANEIRO DE 2013 Reabre, parcialmente, em favor de diversos rgos do Poder Executivo, crdito extraordinrio, no valor de R$ 32.008.287.456,00, aberto pela Medida Provisria n 598, de 27 de dezembro de 2012. (LEX FEDERAL 2013 I p. 111) DECRETO N 7.891, DE 23 DE JANEIRO DE 2013 Regulamenta a Lei n 12.783, de 11 de janeiro de 2013, que dispe sobre as concesses de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, sobre a reduo dos encargos
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setoriais e sobre a modicidade tarifria, e a Medida Provisria n 605, de 23 de janeiro de 2013, que altera a Lei n 10.438, de 26 de abril de 2002, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 I p. 99) DECRETO N 7.892, DE 23 DE JANEIRO DE 2013 Regulamenta o Sistema de Registro de Preos previsto no art. 15 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. (LEX FEDERAL 2013 I p. 103) DECRETO N 7.893, DE 24 DE JANEIRO DE 2013 Discrimina aes do Programa de Acelerao do Crescimento PAC a serem executadas por meio de transferncia obrigatria. (LEX FEDERAL 2013 I p. 102) MEDIDA PROVISRIA N 605, DE 23 DE JANEIRO DE 2013 Altera a Lei n 10.438, de 26 de abril de 2002, na parte em que cria a Conta de Desenvolvimento Energtico e estabelece seus objetivos. (LEX FEDERAL 2013 I p. 98) 28/01/2013 DECRETO DE 27 DE JANEIRO DE 2013 Declara luto ocial em sinal de pesar pelas vtimas do incndio na boate Kiss, em Santa Maria, Rio Grande do Sul. (LEX FEDERAL 2013 I p. 111) 31/01/2013 DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da ViaBahia Concessionria de Rodovias S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Rafael Jambeiro, Estado da Bahia. (LEX FEDERAL 2013 I p. 114) DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Rio Bonito, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 I p. 114)
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DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados nos Municpios de Conceio de Macab, Quissam e Carapebus, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 I p. 112) DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da Concessionria Autopista Ferno Dias S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Igarap, Estado de Minas Gerais. (LEX FEDERAL 2013 I p. 114) DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Reconhece como de interesse do Governo brasileiro a participao estrangeira no capital de instituio nanceira a ser constituda pelo Union Bank of Switzerland AG, e na corretora a ser adquirida pela mesma instituio, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 I p. 114) DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Ferno Dias S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Careau, Estado de Minas Gerais. (LEX FEDERAL 2013 I p. 114) DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., o imvel que menciona, localizado no Municpio de Itaja, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 I p. 112) DECRETO DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da Concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Campos dos Goytacazes, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 I p. 111) DECRETO N 7.879, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2012 Altera a Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto n 7.660, de 23 de dezembro de 2011. (LEX FEDERAL 2013 I p. 113)
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DECRETO N 7.894, DE 30 DE JANEIRO DE 2013 Altera o Decreto n 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro, ou relativas a Ttulos ou Valores Mobilirios IOF . (LEX FEDERAL 2013 I p. 112)
FEVEREIRO
01/02/2013 DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Barra Velha, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 130) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Miracatu, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 130) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Embu das Artes, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 130) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Rio Bonito, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 130) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Itaja, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 129)
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DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da Companhia de Concesso Rodoviria Juiz de Fora-Rio, os imveis que menciona, localizados no Municpio de Petrpolis, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 129) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Silva Jardim, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 129) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da Companhia de Concesso Rodoviria Juiz de Fora-Rio CONCER, o imvel que menciona, localizado no Municpio de Petrpolis, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 129) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Maca, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 129) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Carapebus, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 129) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao ou de instituio de servido administrativa, em favor da Unio, as reas e os direitos que menciona, localizadas no Municpio de Itagua, Estado do Rio de Janeiro, para a implantao de Base Naval e de Estaleiro Naval para a construo e a manuteno de Submarinos Convencionais e de Propulso Nuclear. (LEX FEDERAL 2013 II p. 133) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Niteri, no Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 132)
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DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de So Jos, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 132) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Itaja, no Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 132) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Ferno Dias S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Oliveira, Estado de Minas Gerais. (LEX FEDERAL 2013 II p. 132) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Itapema, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 132) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Jacupiranga, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 132) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Rodovia do Ao S.A., o imvel que menciona, localizado no Municpio de Sapucaia, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 128) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Planalto Sul S.A., o imvel que menciona, localizado no Municpio de Curitiba, Estado do Paran. (LEX FEDERAL 2013 II p. 128)
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DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da ViaBahia Concessionria de Rodovias S.A., o imvel que menciona, localizado no Municpio de Vitria da Conquista, Estado da Bahia. (LEX FEDERAL 2013 II p. 128) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Planalto Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Curitiba, Estado do Paran. (LEX FEDERAL 2013 II p. 131) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de So Jos dos Pinhais, Estado do Paran. (LEX FEDERAL 2013 II p. 131) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Planalto Sul S.A., os imveis que menciona, localizados nos Municpios de Fazenda Rio Grande e Mandirituba, Estado do Paran. (LEX FEDERAL 2013 II p. 131) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Rodovia Presidente Dutra S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de So Jos dos Campos, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 131) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Miracatu, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 131) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Ferno Dias S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Betim, Estado de Minas Gerais. (LEX FEDERAL 2013 II p. 131)
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DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Juqui, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 130) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Itapecerica da Serra, no Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 130) 04/02/2013 DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Itapecerica da Serra, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 137) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da ViaBahia Concessionria de Rodovias S.A., os imveis que menciona, localizados nos Municpios de Antnio Cardoso e Santo Estevo, Estado da Bahia. (LEX FEDERAL 2013 II p. 137) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Joinville, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 137) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Itapema, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 137) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Autoriza a transferncia de recursos para aumento de capital social da Companhia Docas do Estado da Bahia, Companhia Docas do Esprito Santo, Companhia Docas do Par, Companhia Docas do Cear e Companhia Docas do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 137)
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DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Rgis Bittencourt S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Taboo da Serra, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 135) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Autoriza a transferncia de recursos para aumento de capital social da Companhia Docas do Estado da Bahia, Companhia Docas do Esprito Santo, Companhia Docas do Par, Companhia Docas do Cear e Companhia Docas do Rio Grande do Norte. (LEX FEDERAL 2013 II p. 135) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Autoriza o aumento do capital social da Companhia Brasileira de Trens Urbanos CBTU. (LEX FEDERAL 2013 II p. 135) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Palhoa, no Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 135) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Penha, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 136) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Balnerio Cambori, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 136) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Porto Belo, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 136)
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DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Litoral Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Joinville, no Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 136) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da ViaBahia Concessionria de Rodovias S.A., o imvel que menciona, localizado no Municpio de Planalto, no Estado da Bahia. (LEX FEDERAL 2013 II p. 136) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da concessionria Autopista Planalto Sul S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Curitiba, Estado do Paran. (LEX FEDERAL 2013 II p. 136) DECRETO DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao, em favor da Concessionria Autopista Fluminense S.A., os imveis que menciona, localizados no Municpio de Casimiro de Abreu, Estado do Rio de Janeiro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 135) DECRETO N 7.895, DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga a Ata de Fundao da Organizao Ibero-Americana da Juventude, concluda em Buenos Aires, em 1 de agosto de 1996. (LEX FEDERAL 2013 II p. 133) DECRETO N 7.896, DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Dispe sobre a incluso no Programa Nacional de Desestatizao PND do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro/Galeo Antonio Carlos Jobim, localizado no Municpio do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, e do Aeroporto Internacional Tancredo Neves, localizado nos Municpios de Conns e de Lagoa Santa, Estado de Minas Gerais, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 II p. 135) DECRETO N 7.897, DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Regulamenta a constituio de gravames e nus sobre ativos nanceiros e valores mobilirios em operaes realizadas no mbito do mercado de valores mobilirios ou do sistema de pagamentos brasileiro, de que trata o pargrafo nico do art. 63-A da Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004. (LEX FEDERAL 2013 II p. 127)
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DECRETO N 7.898, DE 1 DE FEVEREIRO DE 2013 Cria a empresa pblica Amaznia Azul Tecnologias de Defesa S.A. Amazul, altera o Decreto n 6.129, de 20 de junho de 2007, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 II p. 134) 05/02/2013 DECRETO N 7.899, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Aprova o Estatuto e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico CNPq. (LEX FEDERAL 2013 II p. 138) DECRETO N 7.900, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo para a Construo de uma Segunda Ponte Internacional sobre o Rio Jaguaro, nas proximidades das cidades de Jaguaro e Rio Branco, entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Oriental do Uruguai, rmado em San Juan de Achorena, Colnia, em 26 de fevereiro de 2007. (LEX FEDERAL 2013 II p. 142) DECRETO N 7.901, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Institui a Coordenao Tripartite da Poltica Nacional de Enfrentamento ao Trco de Pessoas e o Comit Nacional de Enfrentamento ao Trco de Pessoas Conatrap. (LEX FEDERAL 2013 II p. 139) DECRETO N 7.902, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Tratado sobre Extradio entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica do Suriname, rmado em Paramaribo, em 21 de dezembro de 2004. (LEX FEDERAL 2013 II p. 143) DECRETO N 7.903, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Estabelece a aplicao de margem de preferncia em licitaes realizadas no mbito da administrao pblica federal para aquisio de equipamentos de tecnologia da informao e comunicao que menciona. (LEX FEDERAL 2013 II p. 144) DECRETO N 7.904, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo Relativo Cooperao Cientca e Tecnolgica entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica da ndia, rmado em Braslia, em 12 de setembro de 2006. (LEX FEDERAL 2013 II p. 146)
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DECRETO N 7.905, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Restaura a vigncia do Decreto n 42.290, de 19 de setembro de 1957, que autoriza o restabelecimento da liao do Brasil Unio Geodsica e Geofsica Internacional. (LEX FEDERAL 2013 II p. 146) DECRETO N 7.906, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Tratado de Transferncia de Pessoas Condenadas e Execuo de Penas Impostas por Julgamentos entre a Repblica Federativa do Brasil e o Reino dos Pases Baixos, rmado em Haia, em 23 de janeiro de 2009. (LEX FEDERAL 2013 II p. 147) MEDIDA PROVISRIA N 601, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2012 Altera as Leis n 12.546, de 14 de dezembro de 2011, para prorrogar o Regime Especial de Reintegrao de Valores Tributrios para as Empresas Exportadoras Reintegra, e para desonerar a folha de pagamentos dos setores da construo civil e varejista; n 11.774, de 17 de setembro de 2008, que reduz as alquotas das contribuies de que tratam os incisos I e III do caput do art. 22 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991; n 10.931, de 2 de agosto de 2004, que dispe sobre o patrimnio de afetao de incorporaes imobilirias; n 12.431, de 24 de junho de 2011; e n 9.718, de 27 de novembro de 1998, para permitir s pessoas jurdicas da rede de arrecadao de receitas federais deduzir o valor da remunerao dos servios de arrecadao da base de clculo da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social Cons; e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 II p. 148) 06/02/2013 DECRETO N 7.907, DE 5 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo de Cooperao Econmica e Comercial entre a Repblica Federativa do Brasil e o Reino Hachemita da Jordnia, rmado em Braslia, em 23 de outubro de 2008. (LEX FEDERAL 2013 II p. 149) DECRETO N 7.908, DE 5 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo de Cooperao Econmica e de Comrcio entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica do Cazaquisto, rmado em Braslia, em 27 de setembro de 2007. (LEX FEDERAL 2013 II p. 150) DECRETO N 7.909, DE 5 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo de Cooperao Cultural entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica do Uzbequisto, rmado em Braslia, em 28 de maio de 2009. (LEX FEDERAL 2013 II p. 151)
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DECRETO N 7.910, DE 5 DE FEVEREIRO DE 2013 Revoga o Decreto n 5.521, de 25 de agosto de 2005, que altera o Decreto n 4.797, de 31 de julho de 2003, que dispe sobre a Ordem Nacional do Mrito Educativo, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 II p. 152) DECRETO N 7.911, DE 5 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo na rea de Turismo entre a Repblica Federativa do Brasil e o Estado de Israel, rmado em Braslia, em 11 de novembro de 2009. (LEX FEDERAL 2013 II p. 152) 08/02/2013 DECRETO DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Autoriza o aumento do capital social da Valec Engenharia, Construes e Ferrovias S.A. (LEX FEDERAL 2013 II p. 137) DECRETO N 7.912, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo sobre Cooperao Tcnica no Domnio Militar entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica de Cabo Verde, rmado em Praia, em 21 de dezembro de 1994. (LEX FEDERAL 2013 II p. 155) DECRETO N 7.913, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Anexo III ao Decreto n 6.233, de 11 de outubro de 2007, que estabelece critrios para efeito de habilitao ao Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnolgico da Indstria de Semicondutores Padis, que concede iseno do imposto de renda e reduz a zero as alquotas da Contribuio para o PIS/Pasep, da Cons e do IPI. (LEX FEDERAL 2013 II p. 156) DECRETO N 7.914, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Dispe sobre a criao da Embaixada do Brasil em Juba, Repblica do Sudo do Sul, cumulativa com a Embaixada em Adis Abeba. (LEX FEDERAL 2013 II p. 156) DECRETO N 7.915, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Dispe sobre a criao da Embaixada do Brasil em Nukualofa, Reino de Tonga, cumulativa com a Embaixada em Wellington. (LEX FEDERAL 2013 II p. 157)
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DECRETO N 7.916, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo de Cooperao Tcnica entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica do Malaui, rmado em Braslia, em 16 de setembro de 2009. (LEX FEDERAL 2013 II p. 158) DECRETO N 7.917, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo para o Estabelecimento do Centro Sul, rmado pela Repblica Federativa do Brasil em Genebra, em 1 de setembro de 1994. (LEX FEDERAL 2013 II p. 158) DECRETO N 7.918, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo sobre Cooperao e Parceria entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e a Comunidade para o Desenvolvimento da frica Austral (SADC), rmado em Braslia, em 29 de maro de 2010. (LEX FEDERAL 2013 II p. 159) 15/02/2013 DECRETO N 7.919, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2013 Remaneja temporariamente cargos em comisso para atividades da Comisso Nacional da Verdade, criada pela Lei n 12.528, de 18 de novembro de 2011. (LEX FEDERAL 2013 II p. 160) 18/02/2013 DECRETO N 7.920, DE 15 DE FEVEREIRO DE 2013 Cria o Conselho Interministerial de Estoques Pblicos de Alimentos Ciep, com objetivo de denir as condies para aquisio e liberao de estoques pblicos de alimentos. (LEX FEDERAL 2013 II p. 161) DECRETO N 7.921, DE 15 DE FEVEREIRO DE 2013 Regulamenta a aplicao do Regime Especial de Tributao do Programa Nacional de Banda Larga para Implantao de Redes de Telecomunicaes REPNBL-Redes, de que trata a Lei n 12.715, de 17 de setembro de 2012. (LEX FEDERAL 2013 II p. 163)
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19/02/2013 DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Sociedade Rdio Rural Muzambinho Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Muzambinho, Estado de Minas Gerais. (LEX FEDERAL 2013 II p. 204) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Rdio Trairy Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Natal, Estado do Rio Grande do Norte. (LEX FEDERAL 2013 II p. 149) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Outorga concesso Portal Comunicaes Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Nova Vencia, Estado do Esprito Santo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 203) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Outorga concesso Televiso Costa Branca Ltda., para explorar servio de radiodifuso de sons e imagens, no Municpio de Mossor, Estado do Rio Grande do Norte. (LEX FEDERAL 2013 II p. 203) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Outorga concesso Fundao Cultural Vicentina Lucena, para explorar servio de radiodifuso de sons e imagens, no Municpio de Maracana, Estado do Cear. (LEX FEDERAL 2013 II p. 204) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Sociedade Rdio Imbiara de Arax Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Arax, Estado de Minas Gerais. (LEX FEDERAL 2013 II p. 147) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Rdio Anhanguera S.A., para explorar servio de radiodifuso sonora em onda tropical, no Municpio de Goinia, Estado de Gois. (LEX FEDERAL 2013 II p. 195) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Rdio Cultura de Monte Alto Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Monte Alto, Estado de So Paulo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 150)
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DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Rdio Difusora Cacique Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Nova Andradina, Estado de Mato Grosso do Sul. (LEX FEDERAL 2013 II p. 151) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Rdio Ararangu Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Ararangu, Estado de Santa Catarina. (LEX FEDERAL 2013 II p. 204) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Rdio Cultura de Poos de Caldas Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Poos de Caldas, Estado de Minas Gerais. (LEX FEDERAL 2013 II p. 204) DECRETO DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Renova a concesso outorgada Rdio Educadora Ltda., para explorar servio de radiodifuso sonora em ondas mdias, no Municpio de Canoas, Estado do Rio Grande do Sul. (LEX FEDERAL 2013 II p. 204) DECRETO DE 31 DE JANEIRO DE 2013 Declara de utilidade pblica, para ns de desapropriao ou de instituio de servido administrativa, em favor da Unio, as reas e os direitos que menciona, localizadas no Municpio de Itagua, Estado do Rio de Janeiro, para a implantao de Base Naval e de Estaleiro Naval para a construo e a manuteno de Submarinos Convencionais e de Propulso Nuclear. (LEX FEDERAL 2013 II p. 206) DECRETO N 7.922, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Regulamenta as Graticaes de Qualicao GQ, institudas pelas Leis n 9.657, de 3 de junho de 1998, n 10.871, de 20 de maio de 2004, n 11.046, de 27 de dezembro de 2004, n 11.171, de 2 de setembro de 2005, n 11.355, de 19 de outubro de 2006, n 11.356, de 19 de outubro de 2006, n 11.357, de 19 de outubro de 2006, n 11.539, de 8 de novembro de 2007, e n 11.907, de 2 de fevereiro de 2009, e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 II p. 171) DECRETO N 7.923, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 7.451, de 11 de maro de 2011, que regulamenta o Regime Especial para a Indstria Aeronutica Brasileira Retaero. (LEX FEDERAL 2013 II p. 192)
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DECRETO N 7.924, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Dispe sobre a execuo, no territrio nacional, da Resoluo n 2.078 (2012), de 28 de novembro de 2012, do Conselho de Segurana das Naes Unidas CSNU, que renova o regime de sanes aplicadas pelo CSNU Repblica Democrtica do Congo. (LEX FEDERAL 2013 II p. 194) DECRETO N 7.925, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Memorando de Entendimento sobre Cooperao Trilateral em Agricultura e reas Ans entre os Governos da Repblica Federativa do Brasil, da Repblica da ndia e da Repblica da frica do Sul, no mbito do Frum de Dilogo ndia-Brasil-frica do Sul IBAS, assinado em Braslia, em 13 de setembro de 2006, durante a I Cpula IBAS. (LEX FEDERAL 2013 II p. 195) DECRETO N 7.926, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 7.743, de 31 de maio de 2012, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Graticadas do Ministrio da Cultura, e remaneja cargos em comisso. (LEX FEDERAL 2013 II p. 196) DECRETO N 7.927, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Convnio de Subscrio de Aes rmado entre a Repblica Federativa do Brasil e a Corporao Andina de Fomento CAF , em Montevidu, Uruguai, em 18 de dezembro de 2007, e os atos rmados para tornar a Repblica Federativa do Brasil membro especial da CAF . (LEX FEDERAL 2013 II p. 196) DECRETO N 7.928, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 7.304, de 22 de setembro de 2010, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Graticadas do Ministrio das Relaes Exteriores. (LEX FEDERAL 2013 II p. 197) DECRETO N 7.929, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Regulamenta a Lei n 11.483, de 31 de maio de 2007, no que se refere avaliao da vocao logstica dos imveis no operacionais da extinta Rede Ferroviria Federal S.A. RFFSA; altera o art. 4 do Decreto n 6.018, de 22 de janeiro de 2007; e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 II p. 198) DECRETO N 7.930, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 7.689, de 2 de maro de 2012, para dispor sobre a competncia para a concesso de dirias de colaboradores eventuais da Anvisa em inspees internacionais. (LEX FEDERAL 2013 II p. 203)
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MEDIDA PROVISRIA N 606, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera as Leis n 12.096, de 24 de novembro de 2009, para autorizar a concesso de subveno econmica ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES, em projetos de infraestrutura logstica direcionados a obras de rodovias e ferrovias objeto de concesso pelo Governo Federal, n 6.704, de 26 de outubro de 1979, que dispe sobre o Seguro de Crdito Exportao, e n 12.513, de 26 de outubro de 2011, que institui o Programa Nacional de Acesso ao Ensino Tcnico e Emprego Pronatec, para autorizar a oferta de cursos tcnicos de nvel mdio por instituies privadas de ensino superior; e d outras providncias. (LEX FEDERAL 2013 II p. 169) 20/02/2013 DECRETO N 7.931, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 5.209, de 17 de setembro de 2004, que regulamenta a Lei n 10.836, de 9 de janeiro de 2004, que cria o Programa Bolsa Famlia. (LEX FEDERAL 2013 II p. 220) DECRETO N 7.932, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Estatuto Social da Empresa Brasil de Comunicao, aprovado pelo Decreto n 6.689, de 11 de dezembro de 2008. (LEX FEDERAL 2013 II p. 221) DECRETO N 7.933, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Dispe sobre a execuo do Nonagsimo Protocolo Adicional ao Acordo de Complementao Econmica n 18 (90PAACE18) celebrado entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, rmado em 12 de outubro de 2011. (LEX FEDERAL 2013 II p. 222) DECRETO N 7.934, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Acordo sobre Cooperao Judiciria em Matria Civil entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Libanesa, rmado em Beirute, em 4 de outubro de 2002. (LEX FEDERAL 2013 II p. 223) DECRETO N 7.935, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga a Conveno de Extradio entre os Estados-Membros da Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa, rmada em Cidade da Praia, Repblica do Cabo Verde, em 23 de novembro de 2005. (LEX FEDERAL 2013 II p. 224)
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DECRETO N 7.936, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Revoga o Decreto n 4.280, de 25 de junho de 2002, que promulga o Acordo entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Romnia sobre Cooperao nas reas da Proteo de Plantas e da Quarentena Vegetal, celebrado em Braslia, em 25 de julho de 2000. (LEX FEDERAL 2013 II p. 224) DECRETO N 7.937, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Extingue cargos efetivos vagos e que vierem a vagar de Auxiliar Administrativo, da carreira de Especialista em Meio Ambiente, de que trata a Lei n 10.410, de 11 de janeiro de 2002, e de nvel auxiliar do Plano Especial de Cargos do Ministrio do Meio Ambiente e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis Ibama, de que trata a Lei n 11.357, de 19 de outubro de 2006. (LEX FEDERAL 2013 II p. 225) DECRETO N 7.938, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 6.275, de 28 de novembro de 2007, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Graticadas do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia Inmetro. (LEX FEDERAL 2013 II p. 226) MEDIDA PROVISRIA N 607, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera a Lei n 10.836, de 9 de janeiro de 2004, para modicar o Benefcio para Superao da Extrema Pobreza. (LEX FEDERAL 2013 II p. 220) 21/02/2013 DECRETO N 7.939, DE 20 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga a Resoluo MEPC.165(56), com Emendas Lista de Substncias anexa ao Protocolo Relativo Interveno em Alto-Mar em Casos de Poluio por Outras Substncias que no leo, adotada em 13 de julho de 2007. (LEX FEDERAL 2013 II p. 231) DECRETO N 7.940, DE 20 DE FEVEREIRO DE 2013 Promulga o Protocolo Adicional ao Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do Mercosul em Matria de Cooperao e Assistncia frente a Emergncias Ambientais, adotado pela Deciso 14/04 do Conselho do Mercado Comum, em 7 de julho de 2004. (LEX FEDERAL 2013 II p. 232)
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22/02/2013 DECRETO DE 21 DE FEVEREIRO DE 2013 Autoriza o aumento do capital social do IRB-Brasil Re, com emisso de aes, e a renncia total da Unio ao exerccio do direito de subscrio. (LEX FEDERAL 2013 II p. 230) DECRETO N 7.941, DE 21 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 7.736, de 25 de maio de 2012, para prorrogar o prazo de remanejamento dos cargos em comisso da Comisso Interministerial de anlise dos requerimentos do pessoal do ex-Territrio Federal de Rondnia. (LEX FEDERAL 2013 II p. 235) DECRETO N 7.942, DE 21 DE FEVEREIRO DE 2013 Altera o Decreto n 7.514, de 5 de julho de 2011, para prorrogar o prazo de funcionamento da Comisso Interministerial de anlise dos requerimentos do pessoal do ex-Territrio Federal de Rondnia. (LEX FEDERAL 2013 II p. 236) LEI N 12.789, DE 21 DE FEVEREIRO DE 2013 Dispe sobre a prestao de auxlio nanceiro pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios no exerccio de 2012, com o objetivo de fomentar as exportaes do Pas. (LEX FEDERAL 2013 II p. 233
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO I MATRIA CVEL

A
A SUCESSO DOS BENS PARTICULARES NA COMUNHO PARCIAL Artigo de Jos Carlos Teixeira Giorgis........................................................................................ AO ANULATRIA Deliberao societria. Sociedade de responsabilidade limitada. Regncia supletiva, nos casos omissos, pelas normas da sociedade simples. Pretenso de anulao de negcio com vcio de dolo. Prazo de decadncia. 4 anos. TJGO (Em. 61/21).............................................................. Lanamento de ISS por estimativa. Sociedade civil constituda para prestao de servios mdicos prossionais de radiologia em geral. Insurgncia contra a cobrana de ISS sobre o regime de estimativa. Pretendido recolhimento do tributo nos termos do art. 9, 3, do DL 406/68. Inexistncia de revogao pela LC 116/03. Prova pericial para sociedade por quota limitada. TJSP (Em. 61/22)......................................................................................................... AO CIVIL PBLICA Apelao. Efeitos. Prevalncia da lei especca. Risco de irreparabilidade. Caracterizao. TRF 4 R. (Em. 61/24)........................................................................................................................ Contrato administrativo realizado sem licitao. Contrato pactuado na vigncia do DL 5/66. Contrato e prorrogao vlidos. Legislao especca vigente poca. TRF 3 R. (Em. 61/25)......................................................................................................................................... Escola. Construo de madeira. Instalaes fsicas deterioradas. Risco integridade fsica dos alunos e funcionrios. Construo de nova escola e contratao de vigia. Polticas pblicas. Estado. Dever de prestao. Omisso. Interveno do poder judicirio. Possibilidade. TJAP (Em. 61/179).............................................................................................................................. Gratuidade de transporte para pessoas com decincia mental. Julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC). Alegado cerceamento de defesa. Os decientes fsicos no so em nmero suciente para aniquilar os ganhos dos empresrios e as empresas no tm um custo maior pelo fato de transport-los, sobretudo a apelante que j vinha concedendo a gratuidade nos transportes coletivos a 652 pessoas portadoras de decincia mental sem previso de fonte de custeio. STF (Em. 61/26)....................................................................................................... Improbidade administrativa. Dano ao errio. Prescrio. Reconhecimento de ofcio com a consequente extino do processo. Perda do objeto do agravo de instrumento interposto da deciso que decretou a indisponibilidade de bens dos rus. TJSC (Em. 61/27). ........................ Obrigao de rotulagem de alimentos que contenham produtos geneticamente modicados em qualquer percentual. CDC, art. 6. Alegao de contradio no acrdo. Inexistncia. Mero inconformismo da parte com a soluo adotada. Efeito infringente. Rediscusso da matria. Impossibilidade. Acolhimento do recurso limitado a afastar a condenao da assistente processual em honorrios. CPC, art. 32. TRF 1 R. (Em. 61/28).................................................... Prova emprestada. Possibilidade. Sentena extra e ultra petita. Ausncia de nulidade. Atos de improbidade administrativa. Comprovao. Penas impostas. Princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Aplicao. TJGO (Em. 61/29). .......................................................................... Publicaes jornalsticas. Presidente de Cmara Municipal. Promoo pessoal. Princpios constitucionais ofendidos. Gastos efetuados. Restituio aos cofres pblicos. Procedncia do pedido. STF (Em. 61/30)............................................................................................................ AO COMINATRIA Fornecimento de curativos especcos. Criana recm-nascida vtima de enfermidade grave. Tutela antecipada deferida alm do que foi pedido. Possibilidade. Direito sade. TJAL (Em. 61/31)......................................................................................................................................... AO DE COBRANA Acrdo do STJ Ajuizada pelo fornecedor. Vcio do produto. Manifestao fora do prazo de garantia. Vcio oculto relativo fabricao. Constatao pelas instncias ordinrias. Responsabilidade do fornecedor. ............................................................................................................ Acrdo do TJMG Seguro obrigatrio. DPVAT. Competncia relativa. Foro. Faculdade do autor. Inteligncia do art. 100, pargrafo nico, do CPC........................................................... 17
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Acrdo do TJSC Honorrios pagos a advogado que representou o autor em ao de prestao de contas. xito naquela contenda. Ressarcimento pertinente. Danos morais no ocorrentes.. Cdula de crdito rural. Incidncia do CDC. Limitao da taxa de juros a 12% ao ano. Possibilidade. Ausncia de autorizao do CMN. Taxa ANBID. Ilicitude. Repetio de indbito. Restituio da forma simples. Sucumbncia recproca. TJCE (Em. 61/33)................................ Construo de rede eltrica. Legitimidade das rs para responderem ao presente processo. Prescrio inocorrente. Hiptese em que o autor logrou comprovar o investimento suportado em virtude de programa de expanso da rede eltrica. TJRS (Em. 61/34)................................. Contrato de aluguel realizado entre administrao pblica e pessoa fsica. Prorrogao verbal/ tcita do contrato. Impossibilidade. Regra estabelecida na lei de licitaes e contratos. TJPI (Em. 61/85)................................................................................................................................ Corretagem. Aproximao das partes realizada pela corretora. Arrependimento da adquirente aps aceitao da proposta pelo proprietrio do imvel. Aperfeioamento do contrato. Art. 427 do CC. Comisso devida. Art. 625 do CC. TJSP (Em. 61/86)............................................. Corretagem. Compra e venda. Terras. Comisso. Necessidade de prova da intermediao. Ausente. A experincia do prossional na respectiva rea no permite a prestao de tal servio sem que haja contrato, ainda mais se sustentado que teria sido procurado pelo vendedor. TJMS (Em. 61/93). ...................................................................................................................... Honorrios advocatcios sucumbenciais pertencem ao advogado que atuou na fase de conhecimento (art. 23 da Lei 8.906/94). Fase de cumprimento de sentena. Constituio de novos patronos. Acordo rmado entre as partes sem a aquiescncia do advogado destitudo no atinge o seu direito de executar a verba honorria xada em sentena (art. 24, 4, da Lei 8.906/94). TJSP (Em. 61/36)...................................................................................................... Seguro de veculo. Acidente de trnsito. Tutela antecipada deferida para a manuteno de carro reserva, pena de multa diria e inverso do nus da prova. Fortes indcios de estar o condutor do veculo segurado em estado de embriaguez e em alta velocidade. Hiptese que afasta a responsabilidade da seguradora. Inverso do nus da prova. Descabimento. TJMT (Em. 61/35)................................................................................................................................ Seguro obrigatrio. DPVAT. Aplicabilidade da Lei 11.945/09. Relevncia do grau de perda das funes para a xao do montante indenizatrio. Observncia da tabela legal que prev os percentuais indenizatrios. Invalidez parcial. Utilizao da regra prevista no art. 3, 1, II, da Lei 6.194/74. TJMS (Em. 61/65)............................................................................................ AO DE PRESTAO DE CONTAS Acrdo do STJ Primeira fase. Ex-gestora de associao. Insucincia das contas prestadas pela r. Norma Legislativa. Fato incontroverso nos autos, delineada est a condio da ao apreciada..................................................................................................................................... Pedido de reconsiderao prejudicado. Interveno judicial da pessoa jurdica. Medida extrema, recomendvel em hipteses excepcionais. Princpio da interveno mnima. Bloqueio de conta-corrente da sociedade. Ausncia de fatos que justiquem a necessidade da medida. TJCE (Em. 61/45)....................................................................................................................... Primeira fase. Ao julgada procedente. Contrato de conta-corrente. Prescrio declarada de ofcio em relao ao perodo anterior a 25.11.99. Carter revisional. Inocorrncia. Ao que no visa reviso do contrato. Possibilidade de cumulao da ao de prestao de contas com a de exibio de documentos. Decadncia. Art. 26, II, do CDC. Inaplicabilidade. Honorrios advocatcios. Cabimento na primeira fase da prestao de contas. Valor xado pelo juzo singular em R$ 800,00. TJPR (Em. 61/46)................................................................................. Primeira fase. Ao julgada procedente. Cumulao de pedidos de exibio de documentos com prestao de contas. Possibilidade. Envio mensal de extratos. Conduta que no afasta o dever da instituio nanceira de prestar contas requeridas judicialmente. Minorao do valor xado a ttulo de honorrios advocatcios. Possibilidade. TJPR (Em. 61/47)................... AO DEMOLITRIA Ocupao de bem pblico. Exerccio do poder de polcia municipal. Desocupao do terreno. Demolio das benfeitorias. Indenizao. Possibilidade. Omisso estatal. Ausncia de scalizao por anos. Direito moradia. Proteo constitucional (art. 6). Princpio da fora normativa da constituio. TJCE (Em. 61/39)........................................................................... AO E RECONVENO Acrdo do STJ Julgamento realizado por uma nica sentena. Recurso de apelao no conhecido em parte. Exigncia de duplo preparo. Legislao local. Incidncia da Smula 280/STF. ......................................................................................................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 AO MONITRIA Acrdo do STJ Cheque prescrito. Termo inicial. Juros de mora. Obrigao positiva e lquida. Data do vencimento. Art. 397 do CPC....................................................................................... Assinatura de acompanhante em termo de responsabilidade pelo internamento do paciente. Encargo que o hospital pretende constituir em ttulo judicial e receber do consumidor. Descabimento. Estado de perigo (art. 156 do CC). Hiptese em que essa obrigao foi assumida por conta da gravidade dos fatos. Congurao de prtica abusiva do nosocmio. Vcio de consentimento. TJPE (Em. 61/54). ............................................................................................. Ausncia de notas scais. Comprovao de entrega da mercadoria. No existe, nos autos, qualquer elemento capaz de elidir a documentao apresentada e os argumentos expostos pelo autor, uma vez que o ru no negou a existncia do negcio, limitando-se a alegar, sem lograr xito em provar, que pagou o valor total da transao. TJPE (Em. 61/55)...................... Cheque prescrito. Critrio territorial. Natureza relativa. Declinao da competncia de ofcio. Impossibilidade. TJDF (Em. 61/89). ........................................................................................... Cheque prescrito. O cheque ordem de pagamento vista e no desgarra de seus alicerces: autonomia, literalidade e abstrao. O pagamento do valor expresso na crtula deve se dar ao portador, no cabendo, para ns de exonerao da obrigao, a quitao junto ao credor originrio, endossatrio do cheque. TJRS (Em. 61/56).............................................................. Contrato de mtuo. Aplice de seguros de crdito interno. Sub-rogao da apelante nos direitos sobre o crdito. Prescrio. 5 anos. Art. 206, 5, I, do CC. Termo a quo. Vencimento da ltima parcela do contrato e no do vencimento da ltima parcela adimplida. TJGO (Em. 61/57)......................................................................................................................................... Embargos. Cheque. Anlise da totalidade das provas. Acervo que no demonstra a quitao alegada pela devedora. A prtica de agiotagem no faz nula a cobrana total do crdito, uma vez que o ordenamento veda, to somente, o exerccio e cobrana de prticas abusivas. TJSE (Em. 61/136).............................................................................................................................. Embargos. Contrato de crdito rotativo (cheque especial), rmado pelas partes, acompanhado de demonstrativo de dbito. Documental hbil a aparelhar monitria. TJSP (Em. 61/58)........ Fiana. Legitimidade. Termo aditivo. Assinatura do ador como scio da empresa aanada. Cincia do ato. STJ (Em. 61/59)................................................................................................. Instrumento particular de compra e venda. Pessoa jurdica. Massa falida. Juros moratrios. Incidncia aps a decretao da falncia apenas se o ativo da massa falida suportar. Correo monetria. Possibilidade de sua incidncia, vez que serve apenas para recompor o poder aquisitivo da moeda. TJSP (Em. 61/60)...................................................................................... Pretenso de pagamento de pr-labore. Contrato entabulado entre os scios que delimita o perodo inicial de 6 meses para pagamento do excedente da remunerao e despesas com a sociedade empresria, quando esta no realizar o custeio na integralidade. Ausncia de prova escrita do crdito. Inteligncia do art. 1.102-A do CPC. TJSC (Em. 61/61).............................. AO POPULAR Medida urgente. Indisponibilidade de bens. Incidncia, ou no, dos dispositivos e das sanes da lei de improbidade. Irrelevncia para desconstituir a indisponibilidade de bens. Inexistindo qualquer impedimento ou incompatibilidade agrante com a Lei 4.717/65, plenamente cabvel, em tese, com base no art. 22 do referido Diploma, a postulao de tutelas urgentes, de natureza cautelar nominada ou inominada, previstas nos arts. 798, 799 e seguintes do CPC, tal como a indisponibilidade de bens para garantir o ressarcimento do errio, um dos principais objetivos da ao popular (art. 11 da Lei 4.717/65). STJ (Em. 61/63)...................... AO RESCISRIA Compra e venda de imvel. Capacidade postulatria. Pessoa jurdica. Ausncia de cerceamento de defesa. Decadncia do direito potestativo, art. 178 do CC. No congurado. Resoluo unilateral do negcio jurdico por inadimplncia. Assuno. Dvida tributria. Clusula tcita. O art. 130 do CTN, Lei 5.172/66, em relao aquisio de imvel, dispe que os crditos tributrios relativos a impostos, cujo fato gerador seja a propriedade, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes. TJPI (Em. 61/205)........................................................................ AO REVISIONAL Cdula de crdito bancrio. Juros remuneratrios abaixo da taxa de mercado. Capitalizao mensal de juros. Pactuao expressa no instrumento. Comisso de permanncia cumulada com outros encargos moratrios. Aplicao isolada no perodo de inadimplncia. Demais encargos moratrios afastados. Repetio do indbito. Taxa de abertura de crdito e emisso de carn. TJAC (Em. 61/82).......................................................................................................
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Compra e venda com reserva de domnio. CPC, art. 1.071. Competncia da 3 Cmara de Direito Civil, suscitante. CC/02, arts. 521 a 528. TJSC (Em. 61/90). ......................................... Contrato bancrio. Arrendamento mercantil. Antecipao de tutela. Depsito dos valores que entende devidos. Manuteno na posse do bem. Absteno ou excluso do nome dos cadastros restritivos de crdito. Deferimento em parte. Alegao de encargos abusivos e ilegais e possibilidade de depsito do valor incontroverso com o afastamento dos efeitos da mora. Constatao. Depsito de parcela/prestao com a deduo unicamente da capitalizao dos juros. Indcios de ausncia de contratao. TJMT (Em. 61/64)................................................. Contrato bancrio. Discusso da dvida. Possibilidade de depsito ou cauo idnea referente ao valor incontroverso da dvida. Cadastro de inadimplentes. No inscrio. Requisitos no comprovados. Manuteno do bem na posse do devedor. Impossibilidade. A autorizao para o depsito dos valores incontroversos, de modo a elidir a mora, subsume-se aos mesmos requisitos, no havendo motivo para que sejam aceitos os clculos unilaterais do devedor se ausente a verossimilhana de sua alegao. TJMG (Em. 61/221 e 222)..................................... Contrato bancrio. Poder de exigibilidade dos contratos de adeso. Princpios do pacta sunt servanda e da boa-f objetiva. Respeitados. Contrato de emprstimo no apresentado pelas partes. nus da prova. Inverso. Art. 359 do CPC. Sentena que considerou o tipo de contrato e a aplicao da taxa de juros mencionada na exordial. Viabilidade. Capitalizao dos juros remuneratrios. Impossibilidade. Utilizao do sistema de amortizao da Tabela Price. Inviabilidade. Congurao da abusividade dos juros. Cobrana da Taxa de Abertura de Crdito TAC. Abusividade. Afronta ao art. 51, IV, do CDC. TJRN (Em. 61/214). .............. Exonerao de alimentos. Apelao interposta pela ex-cnjuge independente economicamente. Apelado com nova famlia. Ausncia do binmio possibilidade/necessidade. Havendo modicao na situao do alimentante, que constituiu nova famlia, inclusive com prole, cabvel e necessria a reviso dos alimentos anteriormente xados. TJPA (Em. 61/156)...................... ACUMULAO DE AES Execuo. Concentrao de trs cheques na mesma execuo. Prescrio de um deles. Reduo da demanda. Continuao da execuo quanto aos ttulos executivos extrajudiciais no prescritos. Extino do processo descabida. Modicao do pedido aps a citao. Inocorrncia. TJRR (Em. 61/104)..................................................................................................................... ADVOGADO Acrdo do TJSP Responsabilidade civil. Ajuizamento de reclamao trabalhista. Falta de comunicao sobre a redesignao de AIJ. Aplicao da pena de consso cta quanto matria ftica. Julgamento desfavorvel. Ausncia de demonstrao de nexo causal entre o comportamento negligente das advogadas e o fracasso da demanda trabalhista. Incidncia da teoria da causalidade adequada. Indenizao indevida.............................................................. Punio. O pedido de reviso s pode ser exercitado em favor do punido e em face de deciso condenatria transitada em julgado, contra ele proferida. Hiptese em que se pretende promover reviso de ofcio, por iniciativa do Senhor Presidente do CF/OAB e em face de decises processuais, que no chegaram a examinar o mrito do processo, inexistindo, portanto, condenao a ser revista. OAB-CF (Em. 61/347)....................................................................... Punio. Pedido de reviso. Duplo fundamento para aplicao da pena de suspenso. Julgamento fundamentado em falsa prova. Ausncia de demonstrao. Ausncia de enfrentamento de todos os aspectos. Reviso rejeitada. OAB-CF (Em. 61/349)................................................ Punio. Recurso ao rgo especial. Acrdo unnime da Primeira Cmara. Ausncia de demonstrao dos pressupostos especcos de admissibilidade do recurso interposto. Pretenso discusso a respeito da natureza jurdica da anotao de impedimentos na cha funcional do advogado em sede extraordinria. Impossibilidade. OAB-CF (Em. 61/350). ........................ AGIOTAGEM Cheque. Anlise da totalidade das provas. Acervo que no demonstra a quitao alegada pela devedora. A prtica de agiotagem no faz nula a cobrana total do crdito, uma vez que o ordenamento veda, to somente, o exerccio e cobrana de prticas abusivas. TJSE (Em. 61/136)....................................................................................................................................... AGRAVO DE INSTRUMENTO Juizados especiais. Recurso manifestamente inadmissvel. Ausncia de previso legal. Irrecorribilidade das decises interlocutrias. TJAC (Em. 61/168)...................................................... ALIENAO FIDUCIRIA Ao cautelar de exibio de documentos. Competncia territorial de natureza absoluta nas relaes de consumo. Possibilidade de decretao de ofcio. Ajuizamento da demanda em
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Comarca diversa da do domiclio do consumidor. Ausncia de comprovao de justicativa plausvel e relevante. Afronta ao objetivo criado pela legislao consumerista, de ordem pblica e interesse social. TJRS (Em. 61/68)........................................................................................... Busca e apreenso. Aquisio de veculo pela municipalidade. Inadimplncia. Alegao de nulidade do contrato em razo da violao das disposies legais pertinentes. Aplicabilidade do art. 59, pargrafo nico, da Lei 8.666/93. Subsistncia do dever de indenizar da administrao pblica, sob pena de enriquecimento ilcito. Deteriorao do bem. Converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito. Execuo nos prprios autos da dvida, representada pelo equivalente em dinheiro. Inteligncia do art. 906 do CPC. TJCE (Em. 61/78)......................... Busca e apreenso. Ausncia de noticao. Prova do recebimento no endereo do devedor. Necessidade. TJPE (Em. 61/79).................................................................................................. Busca e apreenso. Purgao da mora. Pagamento das parcelas vencidas. Possibilidade. Apesar de a Lei 10.931/04 ter dado nova redao aos pargrafos do art. 3 do DL 911/69, continua sendo permitida purgao da mora nos contratos de alienao duciria, no se exigindo, para tanto, o pagamento integral da dvida, sob pena de desnaturar a prpria natureza do contrato de nanciamento garantido por alienao duciria. TJAP (Em. 61/69)................................... ALIMENTOS Acrdo do TJAP Av paterno demandado. Pedido de litisconsrcio necessrio com os avs maternos. Cabimento. Nulidade dos atos praticados a partir da contestao............................ Exonerao. Ex-esposa. Ausncia de alterao no binmio necessidade/possibilidade quando da xao. Manuteno do encargo. TJPB (Em. 61/71)............................................................. Exonerao. Filha. Maioridade. Ausncia de prova da persistncia da necessidade do auxlio paterno. Descabimento da manuteno da penso. A partir da, a necessidade deve ser comprovada. Considerando que a alimentanda j exerce atividade laboral remunerada, no se desincumbindo da prova de seus ganhos, no se caracteriza como necessitada ao recebimento de alimentos. TJMT (Em. 61/157).............................................................................................. Exonerao. Filha. Maioridade. Presuno de necessidade relativa. Alimentanda capaz de manter a prpria subsistncia. Desincentivo ao cio. Cessao da obrigao. TJPB (Em. 61/71)......................................................................................................................................... Obrigao avoenga. Ausncia de comprovao da incapacidade de o genitor prestar alimentos aos lhos. Inviabilidade de xao da penso alimentcia complementar. TJDF (Em. 61/72).. ALYSSON FELIPE JESUS DE LARA, MARCIO CRISTIANO DE GOIS E PATRICIA FERNANDES BEGA Artigo: O Princpio da Funo Social do Contrato e da Propriedade sob a tica de um Direito Coletivo..................................................................................................................................... ANTECIPAO DE TUTELA Ao declaratria. Inexistncia de dbito cumulada com indenizao. Possibilidade de deferimento de cautelar incidental. Inteligncia do disposto no 7 do art. 273 do CPC. Suspenso da anotao da inscrio do nome do agravante nos cadastros de proteo ao crdito. Presena de fumus boni iuris nas alegaes do recorrente e periculum in mora. Possibilidade. TJMG (Em. 61/49)......................................................................................................................................... Ao declaratria. Unio estvel homoafetiva post mortem, cumulada com alvar judicial para levantamento de valores e antecipao de tutela. Deciso que indefere o pedido de antecipao de tutela para depsito judicial de valores deixados pelo de cujus. Ausncia dos requisitos necessrios concesso da medida (fumus boni iuris). TJMT (Em. 61/51)................................ Ao revisional. Contrato bancrio. Arrendamento mercantil. Depsito dos valores que entende devidos. Manuteno na posse do bem. Absteno ou excluso do nome dos cadastros restritivos de crdito. Deferimento em parte. Alegao de encargos abusivos e ilegais e possibilidade de depsito do valor incontroverso com o afastamento dos efeitos da mora. Constatao. Depsito de parcela/prestao com a deduo unicamente da capitalizao dos juros. Indcios de ausncia de contratao. TJMT (Em. 61/64)................................................. Autorizao de internao hospitalar. Instrumento de presso poltica. Liberdade de participao em movimento grevista. No h que se falar na violao do art. 49 do Cdigo de tica Mdica, pois as autoras no preencheram as AIHSs com a inteno de obter vantagem, mas, sim, com a inteno de cumprir seus deveres funcionais. TRF 2 R. (Em. 61/73). .................... Direito vida e sade. Fornecimento de curativos especcos. Criana recm-nascida vtima de enfermidade grave. Tutela antecipada deferida alm do que foi pedido. Possibilidade. TJAL (Em. 61/31)................................................................................................................................
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Plano de sade. Realizao de cirurgia em estabelecimento no credenciado. Direito vida. Procedimento de grande porte. Necessidade constatada pelo mdico liado a recorrente. Direito assegurado. Liminar de carter satisfativo. Possibilidade. Contrato de adeso. Aplicao do CDC. Interpretao favorvel ao consumidor, ora recorrido. Ausncia de prova acerca da capacidade do nosocmio credenciado em comportar a interveno cirrgica. Desnecessidade de cauo. TJSE (Em. 61/220).................................................................................................... APONTAMENTOS PARA A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA EFICINCIA DO PROCESSO Artigo de Fredie Didier Jr........................................................................................................... APREENSO DE MERCADORIAS Mandado de segurana. Reteno de mercadoria importada adquirida no mercado interno. Ausncia de elementos que demonstrem m-f do contribuinte. Impossibilidade. TRF 1 R. (Em. 61/177).............................................................................................................................. AQUISIO DE VECULO ICMS e IPVA. Portador de necessidades especiais. Exigncias para reconhecimento da iseno. Princpios constitucionais da isonomia, dignidade da pessoa humana e integrao do deciente fsico sociedade. Direito lquido e certo a ser amparado. TJGO (Em. 61/171)........................ ARREMATAO Preo vil caracterizado. Nulidade. Prescrio. Na realidade, os argumentos deduzidos nos embargos declaratrios, na verdade e no particular, apenas traduzem o entendimento da parte embargante, que pretende que seja o prevalente, no que diz respeito abordagem que d legislao que cita (arts. 694, 1, V, e 235 do CPC), o que, todavia, no suciente para ns de embargos declaratrios. TRF 1 R. (Em. 61/148).................................................................. ASSINATURA DE REVISTAS Exemplares no entregues no domiclio do consumidor. Inverso do nus da prova. Inteligncia do art. 6, VIII, do CDC. No comprovao da efetiva entrega dos exemplares. M prestao. Art. 14 do CDC. Repetio do indbito dos valores cobrados indevidamente. Art. 42, pargrafo nico, do CDC. Danos morais congurados e arbitrados com proporcionalidade e razoabilidade. TJBA (Em. 61/77)............................................................................................. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA Parte vencida beneciria de justia gratuita. nus sucumbenciais. Honorrios de advogado. Cabimento. Suspenso da exigibilidade. TRF 1 R. (Em. 61/182)............................................. AVAL Acrdo do TJDF Cheque. Contendo os cheques aval do executado e sendo a obrigao do avalista solidria, reconhece-se a sua legitimidade passiva na execuo, conforme os arts. 29 e 31 da Lei 7.357/85................................................................................................................... AVS Acrdo do TJAP Alimentos. Av paterno demandado. Pedido de litisconsrcio necessrio com os avs maternos. Cabimento. Nulidade dos atos praticados a partir da contestao. ....... Alimentos. Obrigao avoenga. Ausncia de comprovao da incapacidade de o genitor prestar alimentos aos lhos. Inviabilidade de xao da penso alimentcia complementar. TJDF (Em. 61/72).........................................................................................................................................
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BENFEITORIAS Ocupao de bem pblico. Exerccio do poder de polcia municipal. Desocupao do terreno. Demolio das benfeitorias. Indenizao. Possibilidade. Omisso estatal. Ausncia de scalizao por anos. Direito moradia. Proteo constitucional (art. 6). Princpio da fora normativa da Constituio. TJCE (Em. 61/39).......................................................................... BOLETO BANCRIO Atraso na entrega de boletos gerou a cobrana de encargos nanceiros. Falha na prestao do servio pela empresa r. O consumidor no obrigado a acessar site para obter 2 via de carns de pagamento. Sentena que determinou o refaturamento das parcelas em atraso, excluindo-se juros e multas, a emisso de carn com as prestaes restantes do contrato. TJBA (Em. 61/96)................................................................................................................................ BUSCA E APREENSO Vide Alienao Fiduciria. Purgao da Mora. Noticao Prvia. Constituio em Mora.
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CADASTRO DE CHEQUE SEM FUNDO Ao de cancelamento de registro. CDL. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. A ausncia da noticao referida pelo 2 do art. 43 do CDC invalida o registro levado a efeito, acarretando o cancelamento da negativao. Inteligncia da Smula 359/STJ. TJRS (Em. 61/32)......................................................................................................................................... CADASTRO DE INADIMPLENTES Antecipao de tutela. Ao declaratria de inexistncia de dbito cumulada com indenizao. Possibilidade de deferimento de cautelar incidental. Inteligncia do disposto no 7 do art. 273 do CPC. Suspenso da anotao da inscrio do nome do agravante nos cadastros de proteo ao crdito. Presena de fumus boni iuris nas alegaes do recorrente e periculum in mora. Possibilidade. TJMG (Em. 61/49)..................................................................................... Inscrio. Ao cominatria cumulada com pedido de indenizao por danos morais. Sistema SCPC Score Crdito. Natureza. Banco de dados. Sujeio s disposies constantes do art. 43 do CDC. Dano moral. Congurao. Excluso do registro. Possibilidade. TJRS (Em. 61/206)....................................................................................................................................... Inscrio. Cobrana indevida referente compra no reconhecida pela autora efetuada em seu carto de crdito. Empresa r que no se desincumbiu de sua obrigao de demonstrar a procedncia do dbito que gerou a inscrio injusticada nos rgos de restrio ao crdito. rgo arquivista que deixou de demonstrar cabalmente o envio prvio de carta informativa ao consumidor acerca da sua incluso nos cadastros daquele rgo. Responsabilidade objetiva. M prestao do servio. Vcio do art. 14 do CDC. Inexigibilidade do dbito. Indenizao arbitrada em valores adequados e proporcionais: R$ 3.000.00 (Serasa) e R$ 8.000,00 (Banco do Brasil). TJBA (Em. 61/105).................................................................................................... Pagamento. Cancelamento da informao desabonadora aps o prazo de 5 dias. Dano moral. Dever de indenizar. Redao do art. 43, 3, do CDC. TJRO (Em. 61/80)............................... CADERNETA DE POUPANA Artigo de Magno Federici Gomes e Heitor Carvalho Ribeiro: Penhora de Caderneta de Poupana na Perspectiva do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana Lei n 11.382/06.................................................................................................................................. CMARA MUNICIPAL Presidente. Publicaes jornalsticas. Promoo pessoal. Princpios constitucionais ofendidos. Gastos efetuados. Restituio aos cofres pblicos. Ao civil pblica. Procedncia do pedido. STF (Em. 61/30)......................................................................................................................... CAROLINE SAID DIAS E FERNANDA PEDERNEIRAS Artigo: Cenrio Jurisprudencial Atual sobre a Inconstitucionalidade das Diferenas no Tratamento Sucessrio de Cnjuges e Companheiros................................................................... CARTO DE CRDITO CLONADO Responsabilidade. Requisitos conguradores. Pretenso de afastamento. Impossibilidade. STJ (Em. 61/81)................................................................................................................................ CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO Apreenso e suspenso. Princpio da retroatividade da norma mais benca de natureza eminentemente penal. Aplicao subsidiria ao CTB somente no que diz respeito a condutas tipicadas enquanto crime. STJ (Em. 61/74). ............................................................................. CASAMENTO PUTATIVO: DISCIPLINA E EVOLUO NO DIREITO CIVIL Artigo de Gustavo Filipe Barbosa Garcia.................................................................................... CDULA DE CRDITO BANCRIO Ao revisional. Juros remuneratrios abaixo da taxa de mercado. Capitalizao mensal de juros. Pactuao expressa no instrumento. Comisso de permanncia cumulada com outros encargos moratrios. Aplicao isolada no perodo de inadimplncia. Demais encargos moratrios afastados. Repetio do indbito. Taxa de abertura de crdito e emisso de carn. TJAC (Em. 61/82)................................................................................................................................ Execuo. Embargos do devedor. Ttulo executivo hbil. Art. 28 da Lei 10.931/04. TJMG (Em. 61/134)....................................................................................................................................... CDULA DE CRDITO COMERCIAL E INDUSTRIAL Prescrio. Caracterizao. Arts. 70 e 71 do DL 57.663/66 e 52 do DL 413/69. Desistncia da execuo quanto a um dos codevedores. Desdia do exequente em relao citao do remanescente. Aplicao do disposto no art. 219, 4 e 5, do CPC. TJSP (Em. 61/94). ........
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Prescrio. Termo inicial. Data do vencimento. Lei uniforme. Pedido de liberao de hipoteca que deve ser extinta juntamente com a obrigao principal. Garantia hipotecria que se tornou incua. TJAC (Em. 61/83).......................................................................................................... CDULA DE CRDITO RURAL Ao de cobrana. Incidncia do CDC. Limitao da taxa de juros a 12% ao ano. Possibilidade. Ausncia de autorizao do CMN. Taxa ANBID. Ilicitude. Repetio de indbito. Restituio da forma simples. Sucumbncia recproca. TJCE (Em. 61/33). .................................................. CDULA DE PRODUTOR RURAL Execuo. Ocorrncia de praga na lavoura conhecida como ferrugem asitica. Onerosidade excessiva. Ausncia. Contrato de compra e venda de soja. Fechamento futuro do preo, em data a ser escolhida pelo produtor rural. Ausncia de abusividade. Emisso de (CPR) em garantia da operao. Ausncia de adiantamento do preo. Validade. STJ (Em. 61/145).......... CENRIO JURISPRUDENCIAL ATUAL SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DAS DIFERENAS NO TRATAMENTO SUCESSRIO DE CNJUGES E COMPANHEIROS Artigo de Caroline Said Dias e Fernanda Pederneiras................................................................ CERTIDO NEGATIVA DE DBITO Expedio. Recusa a ex-scio por dvida da empresa. Inscrio no Cadin. Impossibilidade. Inaplicabilidade do art. 135 do CTN. Direito assegurado ao scio expedio da CND. TJCE (Em. 61/176).............................................................................................................................. CESSO DE CRDITO Cedente. Ilegitimidade para recorrer. Havendo cesso de crdito, no h que se falar em legitimidade do cedente para prosseguir com a ao, mormente porque o cessionrio, a partir da cesso, quem detm essa legitimidade. TJAM (Em. 61/84)................................................ Emprstimo compulsrio. Possibilidade. Correo monetria plena. Cabimento. Recurso Repetitivo. Art. 543-C do CPC. STJ (Em. 61/127)..................................................................... CHEQUE ESPECIAL Vide Contrato Bancrio. Ao Monitria. Juros. Forma de Incidncia. CHEQUE PRESCRITO Ao monitria. Critrio territorial. Natureza relativa. Declinao da competncia de ofcio. Impossibilidade. TJDF (Em. 61/89). ........................................................................................... Ao monitria. O cheque ordem de pagamento vista e no desgarra de seus alicerces: autonomia, literalidade e abstrao. O pagamento do valor expresso na crtula deve se dar ao portador, no cabendo, para ns de exonerao da obrigao, a quitao junto ao credor originrio, endossatrio do cheque. TJRS (Em. 61/56).............................................................. Acrdo do STJ Juros de mora. Obrigao positiva e lquida. Data do vencimento. Art. 397 do CPC. ....................................................................................................................................... CITAO EDITAL Execuo. Embargos. Curadoria especial de ausentes. Frustrada a localizao dos executados. Validade. Desnecessidade de diligncias exaurientes. Cdula de crdito bancrio acompanhada de planilha de clculo. Art. 28 da Lei 10.931/04. TJDF (Em. 61/129)....................................... CLITO FORNACIARI JNIOR Artigo: Traioeiros Embargos Infringentes.............................................................................. COFINS Servios de praticagem. Art. 6, II, da Lei 10.833/03. Benefcio scal. Inaplicabilidade. Como o tomador do servio est no exterior, evidente que o preo ser, de alguma forma, por ele suportado, ainda que indiretamente. Tambm certo que, tendo sido o pagamento ao prestador realizado em moeda nacional, haver ingresso de dinheiro estrangeiro, com subsequente converso cambial. Reconhecimento do benefcio isentivo. STJ (Em. 61/217)......................... COMPETNCIA Acrdo do TJMG Ao de cobrana. Seguro obrigatrio. DPVAT. Competncia relativa. Foro. Faculdade do autor. Inteligncia do art. 100, pargrafo nico, do CPC........................... Alienao duciria. Ao cautelar de exibio de documentos. Competncia territorial de natureza absoluta nas relaes de consumo. Possibilidade de decretao de ofcio. Ajuizamento da demanda em Comarca diversa da do domiclio do consumidor. Ausncia de comprovao de justicativa plausvel e relevante. Afronta ao objetivo criado pela legislao consumerista, de ordem pblica e interesse social. TJRS (Em. 61/68)..............................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Conito negativo. Ao de reviso de clusulas contratuais. Contrato de compra e venda de motocicleta com reserva de domnio. CPC, art. 1.071. Competncia da 3 Cmara de Direito Civil, suscitante. CC/02, arts. 521 a 528. TJSC (Em. 61/90)...................................................... Conito negativo. Ao monitria. Cheque prescrito. Critrio territorial. Natureza relativa. Declinao da competncia de ofcio. Impossibilidade. TJDF (Em. 61/89)............................... Conito negativo. Busca e apreenso. Relao de consumo evidenciada. CDC. Incidncia. Competncia absoluta do juzo do domiclio do ru. TJAM (Em. 61/88).................................. Conito negativo. Princpio da identidade fsica do juiz. Flexibilizao. Art. 132 do CPC. Amolda-se exceo prevista no art. 132 do CPC o afastamento do juiz substituto para atuar em vara diversa daquela onde concluiu a instruo do processo, o que descaracteriza a sua vinculao ao feito e permite ao sucessor proferir a sentena. TJDF (Em. 61/91)..................... Protesto judicial. Formulado contra Ministro de Estado. Medida destituda de carter penal (CPC, art. 867). Ausncia de competncia originria do STF . A prerrogativa de foro unicamente invocvel nos procedimentos de carter penal no se estende s causas de natureza civil. STF (Em. 61/200).............................................................................................................. COMPRA E VENDA Instrumento particular. Ao monitria. Pessoa jurdica. Massa falida. Juros moratrios. Incidncia aps a decretao da falncia apenas se o ativo da massa falida suportar. Correo monetria. Possibilidade de sua incidncia, vez que serve apenas para recompor o poder aquisitivo da moeda. TJSP (Em. 61/60)...................................................................................... Veculo automotor. Omisso dolosa. Anulao. Princpio da boa-f. Devoluo do bem. De acordo com o art. 422 do CC, os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. TJAP (Em. 61/95).. COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMNIO Ao de reviso de clusulas contratuais. CPC, art. 1.071. Competncia da 3 Cmara de Direito Civil, suscitante. CC/02, arts. 521 a 528. TJSC (Em. 61/90). ......................................... COMPRA E VENDA DE SOJA Fechamento futuro do preo, em data a ser escolhida pelo produtor rural. Ausncia de abusividade. Emisso de cdula de produto rural (CPR) em garantia da operao. Ausncia de adiantamento do preo. Validade. STJ (Em. 61/145). ................................................................. CONCORRNCIA DESLEAL Absteno de uso de marca cuja titularidade pertence CBF Confederao Brasileira de Futebol. Violao aos direitos desta vericados. Empresas rs que fabricaram pequena quantidade de produto contrafeito. Razovel que a indenizao seja xada por arbitramento. Dano moral que atende a sua dupla funo penalizar/compensar. TJSP (Em. 61/87)......................... CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAO Factoring. Atividade sujeita a registro. STJ (Em. 61/92). ............................................................ CONSTITUIO DE NOVA FAMLIA Exonerao de alimentos. Apelao interposta pela ex-cnjuge independente economicamente. Apelado com nova famlia. Ausncia do binmio possibilidade/necessidade. Havendo modicao na situao do alimentante, que constituiu nova famlia, inclusive com prole, cabvel e necessria a reviso dos alimentos anteriormente xados. TJPA (Em. 61/156)...................... CONSTITUIO EM MORA Alienao duciria. Busca e apreenso. Ausncia de noticao. Prova do recebimento no endereo do devedor. Necessidade. TJPE (Em. 61/79). .............................................................. Leasing. Reintegrao de posse. Comprovao da mora. Devedor no localizado. Ttulo protestado. Noticao por edital. TJPA (Em. 61/76). ..................................................................... CONTRADITA Testemunhas. Ausncia de fundamentos para o acolhimento. Ausentes razes que justiquem a contradita em razo da desvalorizao dos depoimentos das testemunhas, devem ser improvidos os agravos retidos. TJMS (Em. 61/93). .............................................................................. CONTRATO ADMINISTRATIVO Realizado sem licitao. Contrato pactuado na vigncia do DL 5/66. Contrato e prorrogao vlidos. Legislao especca vigente poca. TRF 3 R. (Em. 61/25)...................................... CONTRATO BANCRIO Abertura de crdito xo. Ttulo executivo. O contrato objeto da presente execuo no se trata de contrato de abertura de crdito em conta-corrente, e sim contrato de abertura de crdito
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xo com garantia de alienao duciria, sendo esse ttulo lquido requisito exigido pelos arts. 586 e 618, I, do CPC. TJPI (Em. 61/152)........................................................................... Ao revisional. Arrendamento mercantil. Antecipao de tutela. Depsito dos valores que entende devidos. Manuteno na posse do bem. Absteno ou excluso do nome dos cadastros restritivos de crdito. Deferimento em parte. Alegao de encargos abusivos e ilegais e possibilidade de depsito do valor incontroverso com o afastamento dos efeitos da mora. Constatao. Depsito de parcela/prestao com a deduo unicamente da capitalizao dos juros. Indcios de ausncia de contratao. TJMT (Em. 61/64)................................................. Ao revisional. Cdula de crdito bancrio. Juros remuneratrios abaixo da taxa de mercado. Capitalizao mensal de juros. Pactuao expressa no instrumento. Comisso de permanncia cumulada com outros encargos moratrios. Aplicao isolada no perodo de inadimplncia. Demais encargos moratrios afastados. Repetio do indbito. Taxa de abertura de crdito e emisso de carn. TJAC (Em. 61/82). ......................................................................................... Ao revisional. Poder de exigibilidade dos contratos de adeso. Princpios do pacta sunt servanda e da boa-f objetiva. Respeitados. Contrato de emprstimo no apresentado pelas partes. nus da prova. Inverso. Art. 359 do CPC. Sentena que considerou o tipo de contrato e a aplicao da taxa de juros mencionada na exordial. Viabilidade. Capitalizao dos juros remuneratrios. Impossibilidade. Utilizao do sistema de amortizao da Tabela Price. Inviabilidade. Congurao da abusividade dos juros. Cobrana da Taxa de Abertura de Crdito TAC. Abusividade. Afronta ao art. 51, IV, do CDC. TJRN (Em. 61/214). .............. Contrato de crdito rotativo (cheque especial), rmado pelas partes, acompanhado de demonstrativo de dbito. Documental hbil a aparelhar monitria. Juros remuneratrios. No sujeio aos limites do D. 22.636/1932. Art. 192, 3, da CF . Limite no aplicvel. Revogao pela EC 40/03. Regra que dependia de regulamentao. Contrato de cheque especial. Extratos de conta-corrente que demonstram ausncia de percentual de juros contratado. Incidncia da taxa mdia de mercado, salvo se a taxa contratada for mais vantajosa ao cliente. Anatocismo. No autorizado. Comisso de permanncia. Incidncia aps o vencimento e at o efetivo pagamento. Atualizao com base na taxa mdia apurada pelo Banco Central. Possibilidade de sua cobrana. Limitao taxa dos juros remuneratrios. Impossibilidade de cumulao com a correo monetria, juros de mora, multa contratual e juros remuneratrios. Reclculo do dbito. Constituio regular do ttulo executivo judicial no novo valor a ser apurado. TJSP (Em. 61/58)................................................................................................................................ Discusso da dvida. Possibilidade de depsito ou cauo idnea referente ao valor incontroverso da dvida. Requisitos no comprovados. A autorizao para o depsito dos valores incontroversos, de modo a elidir a mora, subsume-se aos mesmos requisitos, no havendo motivo para que sejam aceitos os clculos unilaterais do devedor se ausente a verossimilhana de sua alegao. TJMG (Em. 61/221)......................................................................................... CONTRATO DE TRANSPORTE HOUSE TO HOUSE Ao de regresso da seguradora, por sub-rogao, em face dos terminais de carga. Mercadoria substituda por sacos de areia. Impossibilidade de armar que o furto ocorreu nas instalaes das rs. Responsabilidade civil no caracterizada. TJSP (Em. 61/97). ........................................ CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA Empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo de obra. Reteno de 11% do valor bruto da nota scal ou fatura. Art. 31 da Lei 8.212/91, na redao da Lei 9.711/98. Constitucionalidade. STF (Em. 61/98)....................................................................................... COOPERATIVA DE CRDITO Liquidao extrajudicial. Ex-membro de conselho de administrao. Decretao de indisponibilidade de bens. Danos morais. Pretenses liberatria e indenizatria. Legitimidade ad causam passiva da instituio nanceira, alm do Banco Central do Brasil. Hiptese descrita no art. 36, caput, c/c 1 da Lei 6.024/74. Vinculao. Relevncia da gura do ex-administrador in re ipsa. Legalidade. Hiptese descrita no art. 36, 2, a, daquela Lei. Discricionariedade. Relevncia da gura do responsvel de fato. Irrazoabilidade. Responsabilidade Civil do Estado. TRF 2 R. (Em. 61/99)................................................................................................................ CORRETAGEM Ao de cobrana. Aproximao das partes realizada pela corretora. Arrependimento da adquirente aps aceitao da proposta pelo proprietrio do imvel. Aperfeioamento do contrato. Art. 427 do CC. Comisso devida. Art. 625 do CC. TJSP (Em. 61/86)......................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Cobrana. Adquirente. Dever de informao. Desatendimento. Ocultao da cobrana sob rubrica-sinal. Nulidade. Cobrana indevida. Dever de restituir. Dobra. Cabvel. TJDF (Em. 61/170)....................................................................................................................................... Compra e venda. Terras. Comisso. Necessidade de prova da intermediao. Ausente. A experincia do prossional na respectiva rea no permite a prestao de tal servio sem que haja contrato, ainda mais se sustentado que teria sido procurado pelo vendedor. TJMS (Em. 61/93)......................................................................................................................................... CUMPRIMENTO DE SENTENA Vide Sentena. Cumprimento. Honorrios de Advogado. Incidncia. Personalidade Jurdica. Desconsiderao. CUSTAS PROCESSUAIS Acrdo do STJ Ao e reconveno. Julgamento realizado por uma nica sentena. Recurso de apelao no conhecido em parte. Exigncia de duplo preparo. Legislao local. Incidncia da Smula 280/STF. .................................................................................................................... Acrdo do TJAL Pagamento posterior. Possibilidade. Locao. Ao de Despejo. Prazo para Desocupao...............................................................................................................................
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DANO MATERIAL Acrdo do STF Concessionria. Energia eltrica. Fio da rede de telefonia abandonado no terreno do autor aps a recolocao de postes. Morte de bovinos destinados produo leiteira. Indenizao devida........................................................................................................ Responsabilidade civil do Municpio. Queda de ponte. Responde o Municpio por dano decorrente de omisso no tocante manuteno/conservao de ponte, hiptese em que se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva da administrao. TJRO (Em. 61/108)................ DANO MORAL Ao cominatria cumulada com pedido de indenizao por danos morais. Sistema SCPC Score Crdito. Natureza. Banco de dados. Sujeio s disposies constantes do art. 43 do CDC. Excluso do registro. Possibilidade. TJRS (Em. 61/206).................................................. Acrdo do STF Banco. Cliente que ca preso no interior da agncia bancria ao efetuar depsito no caixa eletrnico em perodo noturno. Alarme disparado at chegada da polcia. Constrangimentos. ...................................................................................................................... Acrdo do STJ Pessoa jurdica. Vazamento de esgoto em frente a restaurante. Congurao. .............................................................................................................................................. Acrdo do STJ Responsabilidade civil do Estado. Perda de viso ocasionada pela demora na prestao do tratamento mdico indicado. Fixao em R$ 100.000,00. Razoabilidade........ Banco. Falha na prestao de servio bancrio. Recusa do carto magntico em estabelecimento credenciado. Mero aborrecimento. Inexistncia de ato ilcito. STJ (Em. 61/207)...................... Banco. Fila de banco. Espera. A espera por atendimento em la de banco quando excessiva ou associada a outros constrangimentos, e reconhecida faticamente como provocadora de sofrimento moral, enseja condenao por dano moral. STJ (Em. 61/341). ................................ Banco. Fila de banco. Espera. Art. 1, pargrafo nico, da Lei Municipal 2.636/98. E ainda que se alegue a demora injusticada no atendimento bancrio, nota-se que o autor possui diversas aes com o mesmo propsito. Conduta do recorrente que se revela oportunista, na medida em que se coloca em situao de risco para fazer jus a uma possvel indenizao e se locupletar com a situao. TJSE (Em. 61/343)........................................................................... Banco. Fila de banco. Espera. Falha na prestao do servio. Art. 14 do CDC. Dano congurado. TJPE (Em. 61/342)............................................................................................................ Banco. Fila de banco. Espera. No comprovao do dano e do nexo causal. Mero desconforto. O fato de o cliente permanecer em la de banco por tempo superior ao estabelecido em lei municipal implica em mero aborrecimento. TJSE (Em. 61/344)............................................... Banco. Legitimidade. Endosso-mandato. Protesto indevido. Conduta culposa. Duplicata sem aceite e sem comprovantes de entrega da mercadoria ou do servio prestado. Dano in re ipsa. STJ (Em. 61/169)........................................................................................................................ Cadastro de inadimplentes. Pagamento. Cancelamento da informao desabonadora aps o prazo de 5 dias. Dever de indenizar. Redao do art. 43, 3, do CDC. TJRO (Em. 61/80)..... Cobrana indevida referente compra no reconhecida pela autora efetuada em seu carto de crdito. Empresa r que no se desincumbiu de sua obrigao de demonstrar a procedncia do dbito que gerou a inscrio injusticada nos rgos de restrio ao crdito. rgo arquivista 179 310
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que deixou de demonstrar cabalmente o envio prvio de carta informativa ao consumidor acerca da sua incluso nos cadastros daquele rgo. Responsabilidade objetiva. M prestao do servio. Vcio do art. 14 do CDC. Inexigibilidade do dbito. Indenizao arbitrada em valores adequados e proporcionais: R$ 3.000.00 (Serasa) e R$ 8.000,00 (Banco do Brasil). TJBA (Em. 61/105)..................................................................................................................... Duplicata. Emitida sem causa. Ausncia de aceite. Protesto. Ilegitimidade passiva dos bancos rejeitada. Dano in re ipsa. Valor dos danos morais e dos honorrios advocatcios. Manuteno. TJMA (Em. 61/124).................................................................................................................... Dplice ou simultnea execuo. Devedor principal e avalistas. Ato ilcito. Inexistncia. Conquanto no recomendvel, o ajuizamento de segunda execuo em desfavor de avalistas, quando j existente uma antecedente, em nome do devedor principal, comportamento processual que no implica m-f quando expressamente registrada essa circunstncia na segunda demanda. TRF 4 R. (Em. 61/125)............................................................................... Manuteno indevida de protesto. Renegociao e quitao da dvida. A responsabilidade pela manuteno do protesto indevido em nome da parte autora deve ser imputada requerida, pois no realizou a baixa do protesto aps a renegociao da dvida e o seu respectivo pagamento, nem propiciou a entrega da documentao necessria para que a devedora pudesse efetuar o procedimento. TJMG (Em. 61/178). ........................................................................................... Plano de sade. Falha na prestao de servio. Ausncia de hospitais credenciados para realizao de cesariana com UTI neonatal. Gravidez de alto risco. Ato ilcito congurado. Dano moral caracterizado. TJAL (Em. 61/209). ................................................................................... Plano de sade. Implantao de lente ocular. Indicao pelo mdico-assistente. Negativa de cobertura. Prtese. Abusividade. Quebra de conana. Razoabilidade e proporcionalidade. TJPE (Em. 61/186)..................................................................................................................... Plano de sade. Recusa de atendimento do titular do contrato. Menor impbere com 1 ano e 8 meses com quadro de virose acompanhado de febre alta. Recusa infundada de atendimento. Ofensa s normas insertas no CDC e legtima expectativa do consumidor. Sentena que condenou a acionada em restituir em dobro o valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais), bem como condenou na importncia de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) pelos danos morais, deve ser mantida. TJBA (Em. 61/189)........................................................................... Protesto indevido. Duplicata sem aceite. Legitimidade passiva da CEF . Inexistncia do negcio jurdico. Noticao instituio nanceira. TRF 4 R. (Em. 61/199)...................................... Protesto indevido. parte legtima para gurar no polo passivo da ao indenizatria, proposta com base no protesto indevido, a pessoa jurdica credora, responsvel pela emisso dos ttulos de crditos, que originou o protesto e no a instituio nanceira. TJRO (Em. 61/198).......... Responsabilidade civil. Mensagens ofensivas postadas no site de relacionamentos Orkut. Usurios que utilizaram-se de pers falsos. Negligncia do provedor de hospedagem na internet (Google Brasil internet Ltda.). Dano congurado. STJ (Em. 61/52).......................................... Responsabilidade civil do Estado. Priso ilegal. Estrito cumprimento do dever legal. Se a priso do autor derivou de atuao legtima dos rgos estatais, no se pode responsabilizar o Estado por tal fato, ante a absoluta ausncia de ilegalidade. TJAP (Em. 61/110)................... Responsabilidade civil do Estado. Priso ilegal. No caso, esses elementos esto demonstrados: a equivocada expedio de mandado e a consequente priso equivocada do apelante com uso indevido de algemas, quando j extinta a punibilidade h anos e na presena de vizinhos e amigos da comunidade em que convive. TJAP (Em. 61/193).................................................... Roubo em apartamento de hotel. Vtima assaltada no quarto em que o criminoso estava hospedado. Relao de consumo afastada. Teoria subjetiva da culpa. Negligncia e ausncia de zelo por parte do hotel. No congurada. Terceiro causador do ilcito assemelhado ao caso fortuito. Inevitabilidade e imprevisibilidade por parte do hotel. Excludente de responsabilidade. TJPB (Em. 61/111).............................................................................................................................. Sustao de protesto. Prova testemunhal. Restrio do art. 401 do CPC inaplicvel ao caso, por no objetivar fazer prova da existncia do contrato. Protesto no lavrado. Ausncia de prova de prejuzo. TJRS (Em. 61/62). ......................................................................................... Uso indevido do nome dos pais da autora (Lampio e Maria Bonita) em propaganda e divulgao da marca de motel. Fins nitidamente comerciais. Posse indevida do patrimnio imaterial das lendrias guras sertanejas. Dever de indenizar. TJSE (Em. 61/106).................................. Utilizao de carto de crdito por terceiro. Operao efetuada sem a devida precauo por parte da empresa. Caracterizao da negligncia. Dano congurado. TJPB (Em. 61/112)........
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 DANO MORAL E MATERIAL Acrdo do TJPR Responsabilidade civil do Estado. Acidente de trnsito. Atropelamento de ciclista. Responsabilidade objetiva. Inteligncia do art. 37, 6, da CF . Ciclista que ao tentar cruzar rodovia obstrui a passagem de automvel. Culpa exclusiva da vtima congurada. Excludente de responsabilidade ................................................................................................ Acrdo do TJSP Advogado. Ajuizamento de reclamao trabalhista. Falta de comunicao sobre a redesignao de AIJ. Aplicao da pena de consso cta quanto matria ftica. Julgamento desfavorvel. Ausncia de demonstrao de nexo causal entre o comportamento negligente das advogadas e o fracasso da demanda trabalhista. Incidncia da teoria da causalidade adequada. Indenizao indevida...................................................................................... Assinatura de revista. Exemplares no entregues no domiclio do consumidor. Inverso do nus da prova. Inteligncia do art. 6, VIII, do CDC. No comprovao da efetiva entrega dos exemplares. M prestao. Art. 14 do CDC. Repetio do indbito dos valores cobrados indevidamente. Art. 42, pargrafo nico, do CDC. TJBA (Em. 61/77)...................................... Carto de crdito clonado. Responsabilidade. Requisitos conguradores. Pretenso de afastamento. Impossibilidade. STJ (Em. 61/81)............................................................................... Demora na restituio de veculo objeto de busca e apreenso. Contrato de depsito. Responsabilidade civil da empresa congurada. Dever de guarda e vigilncia. Danos devidos. TJRN (Em. 61/208).............................................................................................................................. Dentista. Tratamento odontolgico. Responsabilidade civil do prossional liberal. Obrigao de resultado. Prova tcnica. Comprovao da no concluso do tratamento. Fotos que demonstram pinos expostos. TJGO (Em. 61/40)........................................................................... Erro mdico. Parto. Paralisia braquial obsttrica. Criana com problemas fsicos. nus da prova. Inverso. Momento. 2 do art. 331 do CPC. Uso do frceps no comprovado. Ausncia de nexo causal entre a leso e erro mdico. Responsabilidade civil no evidenciada. TJGO (Em. 61/109)....................................................................................................................................... Hospital. Atendimento ps-operatrio. Defeito na prestao de servios. Microcirurgia para ressecao de tumor cerebral (Astrocitoma I). Paciente jovem que recobra a lucidez no psoperatrio imediato e aps 2 dias entra em estado de coma. Falta de acuidade do corpo clnico no monitoramento. Piora do estado percebida pela me do paciente. Sequelas neurolgicas irreversveis. Tetraparesia e dcit cognitivo. Dano evidenciado. Liame causal entre o dano e o defeito no servio prestado. Penso mensal vitalcia. Constituio de capital. TJSC (Em. 61/41)......................................................................................................................................... Realizao de parto. Alegao de erro mdico. Inexistncia de culpa. Laudo pericial conclusivo. Dever de indenizar no demonstrado. TJMG (Em. 61/107). ...................................................... Responsabilidade civil do Estado. Cooperativa de crdito. Liquidao extrajudicial. Exmembro de conselho de administrao. Decretao de indisponibilidade de bens. Pretenses liberatria e indenizatria. Legitimidade ad causam passiva da instituio nanceira, alm do Banco Central do Brasil. Hiptese descrita no art. 36, caput, c/c 1 da Lei 6.024/74. Vinculao. Relevncia da gura do ex-administrador in re ipsa. Legalidade. Hiptese descrita no art. 36, 2, a, daquela Lei. Discricionariedade. Relevncia da gura do responsvel de fato. Irrazoabilidade. TRF 2 R. (Em. 61/99)...................................................................................... Responsabilidade civil do Municpio. Transbordamento de canal destinado ao escoamento de gua das chuvas. Precipitao pluviomtrica acentuada. Ausncia de proteo nas laterais da via. Morte por afogamento. Condenao do Municpio ao pagamento de dano moral e penso s autoras. Fixao de penso no valor correspondente a 2/3 dos rendimentos comprovados da vtima, incluindo o valor referente ao 13 salrio e frias. Direito de acrescer garantido. TJPR (Em. 61/113)..................................................................................................................... DANO MORAL, MATERIAL E PENSO VITALCIA Acidente de trnsito. Contrato de transporte. Dano conexo. Reparao por danos morais e estticos. Possibilidade de cumulao. Penso vitalcia devida. Perda da funo psquica e locomotora (incapacidade para o trabalho) at 75 anos de idade, no havendo de se considerar eventual percepo de benefcio previdencirio, pois se tratam de consequncias legais diferentes e autnomas. TJMA (Em. 61/66)............................................................................... DECADNCIA Ao anulatria. Deliberao societria. Sociedade de responsabilidade limitada. Regncia supletiva, nos casos omissos, pelas normas da sociedade simples. Pretenso de anulao de negcio com vcio de dolo. Prazo de decadncia. 4 anos. TJGO (Em. 61/21)...........................
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Acrdo do STJ Vcio do produto. O prazo de decadncia para a reclamao de defeitos surgidos no produto no se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto a qual pode ser convencional ou, em algumas situaes, o CDC no traz, exatamente, no art. 26, um prazo de garantia legal para o fornecedor responder pelos vcios do produto............... DEFICIENTES FSICOS Aquisio de veculo. ICMS e IPVA. Portador de necessidades especiais. Exigncias para reconhecimento da iseno. Princpios constitucionais da isonomia, dignidade da pessoa humana e integrao do deciente fsico sociedade. Direito lquido e certo a ser amparado. TJGO (Em. 61/171).................................................................................................................... Gratuidade de transporte para pessoas com decincia mental. Julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC). Alegado cerceamento de defesa. Os decientes fsicos no so em nmero suciente para aniquilar os ganhos dos empresrios e as empresas no tm um custo maior pelo fato de transport-los, sobretudo a apelante que j vinha concedendo a gratuidade nos transportes coletivos a 652 pessoas portadoras de decincia mental sem previso de fonte de custeio. STF (Em. 61/26)....................................................................................................... DENTISTA Vide Responsabilidade Civil. Dano Moral e Material. DENNCIA VAZIA Acrdo do TJMT Ao de despejo. Locao no residencial. Retomada do imvel. Determinao para desocupao imediata. Possibilidade................................................................... DESAPROPRIAO INDIRETA Prescrio. 20 anos no CC/1916 e 15 anos no CC/02. No ocorrncia. TJSC (Em. 61/114)..... DEVOLUO DE VALORES Corretagem. Cobrana. Adquirente. Dever de informao. Desatendimento. Ocultao da cobrana sob rubrica-sinal. Nulidade. Cobrana indevida. Dever de restituir. Dobra cabvel. TJDF (Em. 61/170)..................................................................................................................... Emprstimo em folha. Previso para pagamento em 60 parcelas. Adimplemento da primeira. Quitao antecipada das demais. Direito reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. Incidncia do 2 do art. 52 do CDC. Cobrana de valor maior que o devido. TJPB (Em. 61/166).............................................................................................................................. Ressarcimento de despesas mdicas. Limitao do valor de reembolso. Ausncia de informao. Ofensa ao art. 6, III, do CDC. Direito restituio integral. O recorrente sequer juntou aos autos a Tabela de Reembolso BrasilSade e, alm disso, no especicou o valor da USR, motivo por que no merece reparo a sentena impugnada. TJDF (Em. 61/213)....................... Servios bancrios. Cobrana indevida de tarifas de servios de terceiro. Repetio de indbito em dobro. Cabimento. Danos morais no congurados. Restituio e compensao de dbito. TJAC (Em. 61/165). .................................................................................................................... DIREITO EDUCAO Acrdo do TJMS Mandado de segurana. EJA. Requisito etrio. Impossibilidade apenas de realizao dos exames de concluso. Art. 14, 1, da Lei 12.016/09......................................... Pedido de vaga em creche e em estabelecimento pblico de ensino. Dever do municpio. O municpio tem a obrigao de assegurar o acesso das crianas educao, cumprindo-lhe garantir vagas na rede pblica de ensino, e, na falta destas, deve proporcionar esse direito na rede privada, s suas expensas. TJRS (Em. 61/126)................................................................... DIREITO VIDA E SADE Fornecimento de curativos especcos. Criana recm-nascida vtima de enfermidade grave. Tutela antecipada deferida alm do que foi pedido. Possibilidade. TJAL (Em. 61/31). .............. Fornecimento de prtese metlica artica e mitral importadas. Dever do SASSEPE. Incidncia do CDC. TJPE (Em. 61/118)...................................................................................................... DIREITO DE ACRESCER Responsabilidade civil do Municpio. Transbordamento de canal destinado ao escoamento de gua das chuvas. Precipitao pluviomtrica acentuada. Ausncia de proteo nas laterais da via. Morte por afogamento. Condenao do Municpio ao pagamento de dano moral e penso s autoras. Fixao de penso no valor correspondente a 2/3 dos rendimentos comprovados da vtima, incluindo o valor referente ao 13 salrio e frias. Direito de acrescer garantido. TJPR (Em. 61/113)..................................................................................................................... DIREITOS AUTORAIS Legitimidade do ECAD em xar critrio de clculo. Violao da coisa julgada. Inocorrncia. nus da prova do fato constitutivo do direito do autor. Descrio do procedimento para a
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 apurao do valor devido. Prova no realizada. O fato de o ECAD ter legitimidade para estabelecer mtodos de cobrana no o exime de divulg-los, possibilitando a xao do valor de forma aleatria, sem nenhum controle. STJ (Em. 61/119).................................................... DIVRCIO Artigo de Rodolfo Pamplona Filho e Luiz Carlos de Assis Jr.: O Novo Divrcio e seus Reexos no Direito a Alimentos.............................................................................................................. DUPLICATA Emitida sem causa. Ausncia de aceite. Protesto. Ilegitimidade passiva dos bancos rejeitada. Indenizao por danos morais. Possibilidade. Dano in re ipsa. Valor dos danos morais e dos honorrios advocatcios. Manuteno. TJMA (Em. 61/124)...................................................... DPLICE OU SIMULTNEA EXECUO Devedor principal e avalistas. Dano moral. Ato ilcito. Inexistncia. TRF 4 R. (Em. 61/125)..
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EMBARGOS DE TERCEIRO Acrdo do TJRS Penhora. Automvel pertencente esposa do executado. Casamento em regime de comunho parcial de bens. Bem adquirido na constncia do casamento. Possibilidade............................................................................................................................................ Tutela antecipada de baixa da constrio judicial de bem imvel penhorado. Deferimento. Irresignao recursal. Alegao de inexistncia no registro do imvel da venda do bem havida entre o executado e os embargantes. Escritura pblica de compra e venda. Necessidade de apresentao pelos compradores das certides de feitos ajuizados contra o proprietrio do imvel. 2 do art. 1 da Lei 7.433/85. Requisito para lavratura do ato notarial. Meio de comprovao do desconhecimento da existncia de aes movidas contra o proprietrio do imvel. Boa-f. No demonstrao nos autos. Ausncia de comprovao do lastro nanceiro e da quitao da prpria aquisio do imvel. Deciso reformada. TJMT (Em. 61/133)........... EMBARGOS INFRINGENTES Admite-se o recurso de EI contra deciso majoritria proferida em AI em que se decide matria de mrito. TJAP (Em. 61/139).................................................................................................... Artigo de Clito Fornaciari Jnior: Traioeiros Embargos Infringentes. ................................... Hiptese de cabimento. So cabveis os EI quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente AR. Havendo desacordo parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia. A divergncia de votos para ns de cabimento dos EI deve ser vericada pelo julgamento completo, a compreendido o acrdo originrio e aquele resultante dos embargos de declarao. TRF 5 R. (Em. 61/135).......................................................................................................................... EMPRSTIMO COMPULSRIO Cesso de crdito. Possibilidade. Correo monetria plena. Cabimento. Recurso Repetitivo. Art. 543-C do CPC. STJ (Em. 61/127)....................................................................................... ENERGIA ELTRICA ICMS. Demanda contratada. Legitimidade ativa do consumidor nal reconhecida. Reapreciao do feito em juzo de retratao. Trata-se de ao declaratria de inexigibilidade de crdito tributrio cumulada com repetio de indbito, relativamente cobrana de ICMS sobre a chamada demanda de potncia ativa, a qual foi julgada procedente na origem e mantida em grau de apelao. TJRS (Em. 61/137)................................................................................... ESCRITRIO DE ADVOCACIA ESTRANGEIRO Busca de parceiros brasileiros ofertando servios em seu pas de origem. Possibilidade. Vedao de associao de escritrio estrangeiro com escritrios brasileiros para a prestao de servios de advocacia no Brasil. Formalizao de associao, a ser submetida ao exame e aprovao da OAB como condio e sujeita s legislaes tica e prossional. Ilegalidade caracterizada fora dos limites estabelecidos no Provimento 91/00 do CF/OAB. Vedao ao exerccio do procuratrio judicial e consultoria ou assessoria em direito brasileiro por advogados ou sociedade de advogados estrangeiros. Vedao de qualquer forma de associao, parceria, fuso, sociedade ou outra forma de unio entre advogados ou sociedade de advocacia, sob pena de infrao tica aos advogados brasileiros e de exerccio ilegal de prosso aos advogados estrangeiros. Inexistncia do princpio da reciprocidade. Violao do princpio da legalidade dos advogados e sociedade de advogados. TED-OAB/SP (Em. 61/348)............................................................. 266
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ESTADO DE PERIGO Assinatura de acompanhante em termo de responsabilidade pelo internamento do paciente. Encargo que o hospital pretende constituir em ttulo judicial e receber do consumidor. Descabimento. Estado de perigo (art. 156 do CC). Hiptese em que essa obrigao foi assumida por conta da gravidade dos fatos. Congurao de prtica abusiva do nosocmio. Vcio de consentimento. TJPE (Em. 61/54). ............................................................................................. EXCEO DE INCOMPETNCIA Reintegrao de posse. Contrato de arrendamento mercantil. Recuperao judicial. Dilao do prazo. Limitao legal. Observncia de competncia do juzo cvel. Reconhecimento. O juzo falimentar no exerce vis attractiva sobre as aes de reintegrao de bem pertencente a credor ducirio, podendo o feito tramitar na Vara Cvel onde foi originalmente ajuizada. TJMG (Em. 61/138).................................................................................................................... EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE Provimento de AI para reconhecer a prescrio e extinguir a execuo scal. Embargos infringentes. Possibilidade. Admite-se o recurso de EI contra deciso majoritria proferida em AI em que se decide matria de mrito. TJAP (Em. 61/139). ..................................................... EXECUO Acrdo do TJDF Cheque. Aval. Contendo os cheques aval do executado e sendo a obrigao do avalista solidria, reconhece-se a sua legitimidade passiva na execuo, conforme os arts. 29 e 31 da Lei 7.357/85.............................................................................................................. Acrdo do TJRS Penhora. Automvel pertencente esposa do executado. Casamento em regime de comunho parcial de bens. Bem adquirido na constncia do casamento. Possibilidade............................................................................................................................................ Acumulao de aes. Concentrao de trs cheques na mesma execuo. Prescrio de um deles. Reduo da demanda. Continuao da execuo quanto aos ttulos executivos extrajudiciais no prescritos. Extino do processo descabida. Modicao do pedido aps a citao. Inocorrncia. TJRR (Em. 61/104)............................................................................................... Cdula de crdito bancrio acompanhada de planilha de clculo. Art. 28 da Lei 10.931/04. TJDF (Em. 61/129)..................................................................................................................... Contrato de abertura de crdito xo. Ttulo executivo. O contrato objeto da presente execuo no se trata de contrato de abertura de crdito em conta-corrente, e sim contrato de abertura de crdito xo com garantia de alienao duciria, sendo esse ttulo lquido requisito exigido pelos arts. 586 e 618, I, do CPC. TJPI (Em. 61/152). ................................................................. Correo monetria. ndices negativos. Aplicao. Possibilidade. Respeito ao valor nominal originrio. Interpretao de normas constitucionais. Impossibilidade. STJ (Em. 61/140). ........ Devedor solvente. Cdula de crdito comercial e industrial. Prescrio. Caracterizao. Arts. 70 e 71 do DL 57.663/66 e 52 do DL 413/69. Desistncia da execuo quanto a um dos codevedores. Desdia do exequente em relao citao do remanescente. Aplicao do disposto no art. 219, 4 e 5, do CPC. TJSP (Em. 61/94). .................................................................... Dissoluo irregular da sociedade empresria. Redirecionamento da execuo para os sciosgerentes. Possibilidade. TRF 5 R. (Em. 61/123). ....................................................................... Embargos. Cdula de crdito bancrio. Ttulo executivo hbil. Art. 28 da Lei 10.931/04. TJMG (Em. 61/134).............................................................................................................................. Embargos. Certicado de seguro. Ttulo executivo extrajudicial hbil a embasar a execuo. Comprovao. Invalidez funcional permanente total por doena. Servio militar. Dever da seguradora em efetuar o pagamento do valor segurado. Correo monetria. Data da contratao. Art. 799 do CC. TJMS (Em. 61/128)................................................................................ Embargos. Curadoria especial de ausentes. Frustrada a localizao dos executados. Citao editalcia. Validade. Desnecessidade de diligncias exaurientes. Cdula de crdito bancrio acompanhada de planilha de clculo. Art. 28 da Lei 10.931/04. TJDF (Em. 61/129)................ Embargos. Inicial da executiva instruda com notas scais, instrumentos de protesto por indicao e comprovantes de entregas de mercadorias. Ausncia de ttulo executivo extrajudicial. Documentos insucientes propositura da execucional. Juntada dos ttulos em momento posterior sentena dos embargos. Inviabilidade. Dico dos arts. 396 e 615, I, do CPC. Nulidade reconhecida. TJSC (Em. 61/130)................................................................................ Quantia certa. No cumprimento. Art. 475-J do CPC. Incidncia da multa de 10%, juros e atualizao. Possibilidade. A interposio de impugnao no inibe a incidncia da multa do art. 475-J do CPC, haja vista que a lei no estabeleceu condicionantes sua aplicao. TJMA (Em. 61/147)..............................................................................................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Reavaliao do imvel. Avaliao por ocial de justia. O ocial de justia possui a habilitao especca exigida para avaliar os bens penhorados e, no exerccio de suas atribuies, goza de f pblica e suas certides presumem-se verdadeiras, s podendo ser repelidas por prova cabal em sentido contrrio. TRF 4 R. (Em. 61/194)................................................................. Sentena homologatria de clculos da contadoria. Presuno juris tantum dos clculos da contadoria de serem exatos; tendo aquela a qualidade de auxiliar do juzo, est devidamente habilitada a fornecer clculos precisos. TRF 5 R. (Em. 61/143)............................................... EXECUO FISCAL Acrdo do STJ Penhora. Pedido de substituio pela Fazenda. Empresa que adere a parcelamento. Suspenso do crdito tributrio. Impossibilidade de praticar atos processuais. Art. 266 do CPC. ................................................................................................................................ Acrdo do TRF 4 R. Empresrio individual. Penhora. Patrimnio. Totalidade. Possibilidade............................................................................................................................................ Embargos. Intimao da penhora. Art. 16, III, da Lei 6.830/80. Termo inicial para oferecimento dos embargos. Contagem do prazo. Art. 184 do CPC. Regra geral. Aplicao subsidiria. Intempestividade. Reforo da penhora. Renovao do prazo. Impossibilidade. TRF 2 R. (Em. 61/131)....................................................................................................................................... Impugnao ao valor da execuo e exigibilidade do ttulo. Inaplicabilidade da regra do art. 741 do CPC. Esto fora do alcance do pargrafo nico do art. 741 do CPC as sentenas cujo trnsito em julgado tenha ocorrido em data anterior vigncia do dispositivo. TJSC (Em. 61/146)....................................................................................................................................... Indisponibilidade de bens. Limitao. Em carter excepcional, quando no localizados outros bens passveis de constrio, vivel, em execuo scal, a indisponibilidade de bens e direitos, nos termos do art. 185-A do CTN. TRF 4 R. (Em. 61/163)........................................ ISS. Servios bancrios. Lista anexa LC 116/03. Incidncia sobre a rubrica tarifa cheque depositado. Devida. Rubrica rendas de outros servios adiantamento a depositantes. Incidncia afastada. Rubricas taxa contratao operaes ativas, tarifa s/ dupl. descontadas EY, tarifa manuteno contas inativas, tarifa manuteno c/c varejo, tarifa incluso/ excluso CCF, tarifa encerramento conta DX, taxa s/ contas inativas de poupana. Incidncia devida. TJPR (Em. 61/132)....................................................................................... Ocorrncia de praga na lavoura conhecida como ferrugem asitica. Onerosidade excessiva. Ausncia. Contrato de compra e venda de soja. Fechamento futuro do preo, em data a ser escolhida pelo produtor rural. Ausncia de abusividade. Emisso de cdula de produto rural (CPR) em garantia da operao. Ausncia de adiantamento do preo. Validade. STJ (Em. 61/145)....................................................................................................................................... Penhora. Cotas sociais de titularidade dos devedores. Arresto dos bens da sociedade empresria. Personalidade jurdica distinta. Impossibilidade. O ato de penhora deve permanecer restrito esfera patrimonial do devedor, pessoa fsica, razo pela qual a constrio das quotas sociais da Sociedade Limitada no deve implicar em prejuzo s atividades empresariais ou affectio societatis. TJES (Em. 61/144). ..................................................................................................... Penhora. Direitos de veculo alienado duciariamente. Em que pese o bem alienado duciariamente no pertencer ao devedor ducirio e, portanto, no ser passvel de penhora, o mesmo possui alguns direitos monetariamente tangveis e passveis de penhora. Art. 655, XI, do CPC. TJSE (Em. 61/150)....................................................................................................... Penhora. Proventos. Alegao de impenhorabilidade. Incidncia do art. 649, IV , do CPC. Regra que est sendo relativizada. Possibilidade da constrio desde que limitada a 30% dos valores depositados. TJMT (Em. 61/142)............................................................................................... Penhora. Salrio. Inadmissibilidade. Requisitos. Ausncia. Verba de natureza alimentar. Art. 7, X, da CF . Art. 649, IV, do CPC. TJRO (Em. 61/141)............................................................. Personalidade jurdica. Desconsiderao. Requisitos. Art. 50 do CC. Dissoluo irregular. Constatao. Redirecionamento aos scios. Possibilidade. Ficando caracterizado a dissoluo irregular, possvel o direcionamento da execuo em face dos bens dos scios. TJES (Em. 61/116)....................................................................................................................................... Redirecionamento. Scio-gerente. Citao aps 5 anos da citao da executada. Prescrio intercorrente. Ocorrncia. TRF 5 R. (Em. 61/149)................................................................... Redirecionamento. Scio-gerente. Decurso de lapso superior a 5 anos da citao da empresa. Prescrio intercorrente. Ocorrncia. TRF 5 R. (Em. 61/151)..................................................
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EXECUO PROVISRIA Honorrios advocatcios. Crdito de natureza alimentar e decorrente de ato ilcito. Possibilidade. Aplicao do art. 475-O, 2, I, do CPC. Situao que se aproxima da execuo denitiva. TJPR (Em. 61/153)..................................................................................................................... Mandado de segurana. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao. A sentena que conceder o MS pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar. Art. 14, 3, da Lei 12.016/09. No caso, a remunerao no valor correspondente aos secretrios do municpio a ttulo de vantagem incorporada de representao, atualmente denominado de subsdio, implica em pagamento. TJPB (Em. 61/173)....................................................................................................................................... Ttulo judicial. Obrigao de pagar quantia certa e de fazer. Possibilidade. No enquadramento da hiptese na Lei 9.494/97. Cumprimento da sentena. Captulo atinente obrigao de pagar quantia certa. Possibilidade de incio de atos executivos. Vedada apenas a expedio de precatrio ou requisitrio. Aplicao das regras do art. 461 do CPC. Inexistncia de restrio de atos coativos da execuo. Astreinte. Cabimento. TJSP (Em. 61/154).................................. EXERCCIO IRREGULAR DE MEDICINA Optometrista. Exerccio da atividade. Associao de oftalmologistas. Vericao de Decreto no recepcionado pela CF/88. Incidncia afastada. Controle de constitucionalidade operado no curso da lide. Regulao do tema em portaria do MTE. Classicao brasileira de ocupaes. Inexistncia de ocupao de nvel superior em optometria. Aplicao da regulao da ocupao de nvel mdio ainda que a formao do ru seja de nvel superior reconhecido pelo MEC. Vericao dos equipamentos cujo uso lhe autorizado. TJPR (Em. 61/155)................ EX-ESPOSA Alimentos. Exonerao. Ausncia de alterao no binmio necessidade/possibilidade quando da xao. Manuteno do encargo. TJPB (Em. 61/71)............................................................. EXONERAO DE ALIMENTOS Apelao interposta pela ex-cnjuge independente economicamente. Apelado com nova famlia. Ausncia do binmio possibilidade/necessidade. Havendo modicao na situao do alimentante, que constituiu nova famlia, inclusive com prole, cabvel e necessria a reviso dos alimentos anteriormente xados. TJPA (Em. 61/156)......................................................... Filha. Maioridade. Ausncia de prova da persistncia da necessidade do auxlio paterno. Descabimento da manuteno da penso. A partir da, a necessidade deve ser comprovada. Considerando que a alimentanda j exerce atividade laboral remunerada, no se desincumbindo da prova de seus ganhos, no se caracteriza como necessitada ao recebimento de alimentos. TJMT (Em. 61/157).................................................................................................................... Filha. Maioridade. Presuno de necessidade relativa. Alimentanda capaz de manter a prpria subsistncia. Desincentivo ao cio. Cessao da obrigao. TJPB (Em. 61/71).........................
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FACTORING Ao declaratria de inexigibilidade de ttulo de crdito. Nota promissria emitida em garantia de contrato de factoring. Inadmissibilidade. Risco da aquisio dos ttulos que no pode ser repassado ao faturizado. Inexigibilidade da cambial. TJSP (Em. 61/158).................................. Atividade sujeita a registro no Conselho Regional de Administrao. STJ (Em. 61/92)............ FALNCIA Arrematao. Pretenso de nulidade do leilo. Preo vil. Precluso. Prestao de contas pelo leiloeiro. Autos apartados. STJ (Em. 61/181)............................................................................. Falido intimado a prestar declaraes, sob pena de priso civil. Abusividade. O art. 35 do DL 7.661/1945, que estabelece a priso administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5 da CF/88. Ordem concedida. TJSP (Em. 61/159)....................................................... Personalidade jurdica. Desconsiderao. Extenso dos efeitos da falncia. Sociedade empresria do mesmo grupo. Possibilidade. O sndico da massa falida, respaldado pela LF e pela Lei 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que estenda os efeitos da falncia s sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidncias de sua utilizao com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. STJ (Em. 61/115)........................................................................................................................ FERNANDO RUBIN Artigo: Teoria Geral da Prova: do Conceito de Prova aos Modelos de Constatao da Verdade. .............................................................................................................................................. 329 305 340 329
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 FIANA Ao monitria. Legitimidade. Termo aditivo. Assinatura do ador como scio da empresa aanada. Cincia do ato. STJ (Em. 61/59)................................................................................ FILA DE BANCO Vide Dano Moral. Espera. FREDIE DIDIER JR. Artigo: Apontamentos para a Concretizao do Princpio da Ecincia do Processo..............
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GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA Artigo: Casamento Putativo: Disciplina e Evoluo no Direito Civil...................................... 131
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HIPOTECA Liberao. Cdula de crdito industrial. Prescrio. Termo inicial. Data do vencimento. Lei uniforme. Pedido de liberao de hipoteca que deve ser extinta juntamente com a obrigao principal. Garantia hipotecria que se tornou incua. TJAC (Em. 61/83)................................. HONORRIOS DE ADVOGADO Ao de cobrana. Honorrios advocatcios sucumbenciais pertencem ao advogado que atuou na fase de conhecimento (art. 23 da Lei 8.906/94). Fase de cumprimento de sentena. Constituio de novos patronos. Acordo rmado entre as partes sem a aquiescncia do advogado destitudo no atinge o seu direito de executar a verba honorria xada em sentena (art. 24, 4, da Lei 8.906/94). TJSP (Em. 61/36)................................................................................... Ao de prestao de contas. Primeira fase. Ao julgada procedente. Cabimento na primeira fase da prestao de contas. Valor xado pelo juzo singular em R$ 800,00. TJPR (Em. 61/46)......................................................................................................................................... Ao de prestao de contas. Primeira fase. Ao julgada procedente. Minorao do valor xado a ttulo de honorrios advocatcios. Possibilidade. TJPR (Em. 61/47)............................ Execuo provisria. Crdito de natureza alimentar e decorrente de ato ilcito. Possibilidade. Aplicao do art. 475-O, 2, I, do CPC. Situao que se aproxima da execuo denitiva. TJPR (Em. 61/153)..................................................................................................................... Parte vencida beneciria de justia gratuita. nus sucumbenciais. Cabimento. Suspenso da exigibilidade. TRF 1 R. (Em. 61/182). .................................................................................. Sentena. Cumprimento. cabida a xao de honorrios advocatcios para remunerar a atividade prossional desenvolvida pelo exequente na fase de cumprimento de sentena, independentemente da oposio de impugnao, consoante posicionamento do STJ. TJMT (Em. 61/100).............................................................................................................................. Sentena. Cumprimento. Fixao de honorrios. Aplicao do art. 20, 4, do CPC no est limitada ao percentual de 10% e 20% de que fala o 3 do mesmo Diploma Legal, podendo ser utilizado como base de clculo o valor da causa, o valor da condenao ou atribuir valor xo. TJMT (Em. 61/102)............................................................................................................ Sucumbncia recproca. Observncia do juzo quantitativo. CPC, art. 21. TRF 4 R. (Em. 61/160)....................................................................................................................................... HONORRIOS DO PERITO Percia. Anulao. Nova percia. Anulada a percia, porque no observado o que dispe o art. 431-A do CPC, para realizar nova percia a parte, por no ter dado causa anulao, no obrigada a pagar novos honorrios periciais. TJDF (Em. 61/183)............................................. Sociedade comercial. Dissoluo. Cumprimento de sentena. Apurao de haveres. No havendo critrio expressamente indicado no art. 19 c/c art. 33 do CPC, a xao dos honorrios periciais deve pautar-se pelo critrio adotado no art. 10 da Lei 9.289/96, levando-se em considerao o local da prestao do servio, a natureza, a complexidade e o tempo estimado do trabalho a ser realizado, sem se ater, exclusivamente, ao valor econmico perseguido na causa. TJPR (Em. 61/120). .......................................................................................................... HOSPITAL Vide Responsabilidade Civil. Dano Moral e Material. 302
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IMPLANTAO DE POLTICA PBLICA Vide Poltica Pblica. Implantao. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS Creditamento. Operaes anteriores. Aquisio tributada de insumos. Micro e pequenas empresas optantes do Simples. Art. 5, 5, da Lei 9.317/96. Proibio apropriao ou transferncia de crditos relativos ao IPI e ao ICMS. Constitucionalidade. TRF 5 R. (Em. 61/162)....................................................................................................................................... IMPOSTO SOBRE SERVIOS Ao anulatria. Lanamento por estimativa. Sociedade civil constituda para prestao de servios mdicos prossionais de radiologia em geral. Insurgncia contra a cobrana de ISS sobre o regime de estimativa. Pretendido recolhimento do tributo nos termos do art. 9, 3, do DL 406/68. Inexistncia de revogao pela LC 116/03. Prova pericial para sociedade por quota limitada. TJSP (Em. 61/22). .............................................................................................. Servios bancrios. Lista anexa LC 116/03. Incidncia sobre a rubrica tarifa cheque depositado. Devida. Rubrica rendas de outros servios adiantamento a depositantes. Incidncia afastada. Rubricas taxa contratao operaes ativas, tarifa s/ dupl. descontadas EY, tarifa manuteno contas inativas, tarifa manuteno c/c varejo, tarifa incluso/excluso CCF, tarifa encerramento conta DX, taxa s/ contas inativas de poupana. Incidncia devida. TJPR (Em. 61/132)......................................................................................................... Sociedade de contadores. Pretendido recolhimento do tributo pelo regime de alquota xa. Sociedade empresria. No incidncia do benefcio previsto pelo art. 9, 3, do DL 406/68. ISS calculado com base no faturamento. Inteligncia do art. 28, 5, da Lei Municipal 12.392/05. TJSP (Em. 61/50)........................................................................................................................ IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO DE BENS IMVEIS Imunidade quanto ao recolhimento do ITBI na incorporao patrimonial de bens imveis de scios em realizao de capital subscrito em contrato social. Direito lquido e certo. No comprovado. TJMS (Em. 61/172)............................................................................................... IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ao civil pblica. Prova emprestada. Possibilidade. Sentena extra e ultra petita. Ausncia de nulidade. Penas impostas. Princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Aplicao. TJGO (Em. 61/29)................................................................................................................................ Dano ao errio. Prescrio. Reconhecimento de ofcio com a consequente extino do processo. Perda do objeto do AI interposto da deciso que decretou a indisponibilidade de bens dos rus. TJSC (Em. 61/27)........................................................................................................ IMUNIDADE TRIBUTRIA ITBI. Imunidade quanto ao recolhimento do ITBI na incorporao patrimonial de bens imveis de scios em realizao de capital subscrito em contrato social. Direito lquido e certo. No comprovado. TJMS (Em. 61/172)............................................................................................... INDISPONIBILIDADE DE BENS Ao popular. Medida urgente. Incidncia, ou no, dos dispositivos e das sanes da lei de improbidade. Irrelevncia para desconstituir a indisponibilidade de bens. STJ (Em. 61/63).... Limitao. Em carter excepcional, quando no localizados outros bens passveis de constrio, vivel, em execuo scal, a indisponibilidade de bens e direitos, nos termos do art. 185-A do CTN. TRF 4 R. (Em. 61/163)............................................................................................... INVESTIGAO DE PATERNIDADE Cumulada com alimentos. Legitimidade passiva dos avs paternos. Exame comparativo de DNA com os restos mortais do de cujus. Possibilidade. No se pode negar a busca da verdade real, devendo esta ser realizada, notadamente pelo fato de que os avs paternos podem no ser pais biolgicos, mas, sim, adotivos do falecido. TJGO (Em. 61/43)..................................... Desistncia. Impossibilidade. Direito indisponvel. Violao de princpio constitucional. Nomeao de curador. Necessidade. Adoo da criana, no curso da investigao, no obstculo ao seu prosseguimento, uma vez que se deve resguardar o direito do menor ao acesso sua identidade gentica. Princpio da dignidade da pessoa humana. TJMA (Em. 61/42)................ ISABELA CAMPOS VIDIGAL Artigo: O Rfr Francs: por uma Tentativa de Sistematizao que Auxilie na Reexo sobre o Ordenamento Jurdico Brasileiro e as Propostas de Reforma Legislativa...............................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 ISENO Aquisio de veculo. ICMS e IPVA. Portador de necessidades especiais. Exigncias para reconhecimento da iseno. Princpios constitucionais da isonomia, dignidade da pessoa humana e integrao do deciente fsico sociedade. Direito lquido e certo a ser amparado. TJGO (Em. 61/171).................................................................................................................... IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Artigo: Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.............
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JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS Artigo: A Sucesso dos Bens Particulares na Comunho Parcial. ............................................ JUIZADOS ESPECIAIS Agravo de instrumento. Recurso manifestamente inadmissvel. Ausncia de previso legal. Irrecorribilidade das decises interlocutrias. TJAC (Em. 61/168)........................................... Mandado de segurana. Possibilidade. Obrigao de fazer. Execuo de multa. Falta de intimao para o processo de execuo, j que a obrigao de fazer no teve prazo xado. Descabimento do bloqueio e indisponibilidade de valores para pagamento da obrigao. Segurana concedida. TJBA (Em. 61/167). ................................................................................. JUROS DE MORA Acrdo do STJ Cheque prescrito. Termo inicial. Juros de mora. Obrigao positiva e lquida. Data do vencimento. Art. 397 do CPC....................................................................................... Cdula de crdito rural. Incidncia do CDC. Limitao da taxa de juros a 12% ao ano. Possibilidade. Ausncia de autorizao do CMN. Taxa ANBID. Ilicitude. Repetio de indbito. Restituio da forma simples. Sucumbncia recproca. TJCE (Em. 61/33)................................ JUROS E MULTA Contrato de emprstimo. Atraso na entrega de boletos gerou a cobrana de encargos nanceiros. Falha na prestao do servio pela empresa r. O consumidor no obrigado a acessar site para obter 2 via de carns de pagamento. Sentena que determinou o refaturamento das parcelas em atraso, excluindo-se juros e multas, a emisso de carn com as prestaes restantes do contrato. TJBA (Em. 61/96). .................................................................................................. 17 333
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LEASING Ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais c/c restituio de valores pagos. Contrato rescindido. Devoluo dos valores antecipados a ttulo de VRG e da taxa de abertura de crdito. TJPR (Em. 61/75).......................................................................................................... Reintegrao de posse. Comprovao da mora. Devedor no localizado. Ttulo protestado. Noticao por edital. TJPA (Em. 61/76)................................................................................... LICITAO Contrato administrativo realizado sem licitao. Contrato pactuado na vigncia do DL 5/66. Contrato e prorrogao vlidos. Legislao especca vigente poca. TRF 3 R. (Em. 61/25)... LITISCONSRCIO NECESSRIO Acrdo do TJAP Av paterno demandado em ao de alimentos. Pedido de litisconsrcio necessrio com os avs maternos. Cabimento. Nulidade dos atos praticados a partir da contestao....................................................................................................................................... LOCAO Ao de cobrana. Contrato de aluguel realizado entre administrao pblica e pessoa fsica. Prorrogao verbal/tcita do contrato. Impossibilidade. Regra estabelecida na lei de licitaes e contratos. TJPI (Em. 61/85)..................................................................................................... Acrdo do TJMT Ao de despejo. Locao no residencial. Retomada do imvel. Determinao para desocupao imediata. Denncia vazia. Possibilidade......................................... Acrdo do TJAL Ao de despejo. Parte intimada de deciso no publicada em rgo ocial. Eccia. Prazo para desocupao. Esgotamento. Inadmissibilidade de dilao. Ausncia de afronta clusula contratual ou ao dispositivo legal.................................................................. Despejo e cobrana de aluguis. Carncia de ao. Ilegitimidade ativa. No congurao. Ausncia de comprovao da propriedade do locador. Prova desnecessria. Inadimplncia reconhecida e comprovada. Renovao verbal do contrato. Possibilidade. Reajuste do valor do aluguel. Comprovao. TJAP (Em. 61/117).......................................................................... 298 299 278
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LUIZ EDUARDO GUIMARES RABELLO Artigo: Os Nmeros da Impunidade: a Verdade sobre o Sistema Penitencirio Brasileiro......
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MAGNO FEDERICI GOMES E HEITOR CARVALHO RIBEIRO Artigo: Penhora de Caderneta de Poupana na Perspectiva do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana Lei n 11.382/06.................................................................... MAIORIDADE Vide Exonerao de Alimentos. Filha. MANDADO DE INJUNO E AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO Artigo de Ives Gandra da Silva Martins...................................................................................... MANDADO DE SEGURANA Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao. A sentena que conceder o MS pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar. Art. 14, 3, da Lei 12.016/09. No caso, a remunerao no valor correspondente aos secretrios do municpio a ttulo de vantagem incorporada de representao, atualmente denominado de subsdio, implica em pagamento. TJPB (Em. 61/173)................... Juizados especiais. Possibilidade. Obrigao de fazer. Execuo de multa. Falta de intimao para o processo de execuo, j que a obrigao de fazer no teve prazo xado. Descabimento do bloqueio e indisponibilidade de valores para pagamento da obrigao. Segurana concedida. TJBA (Em. 61/167)..................................................................................................................... Liminar concedida, mas segurana denegada em sede de sentena. Apelao. Efeito suspensivo. Excepcionalidade. Circunstncias autorizadoras presentes no caso em concreto. Anlise de fatos e provas. STJ (Em. 61/174)................................................................................................ Protocolo ICMS 21/2011-CONFAZ. Exigncia de ICMS nas operaes interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor nal, cuja aquisio venha a ocorrer de forma no presencial (internet, telemarketing ou showroom). Violao ao art. 155, 2, IV e VII, b, da CF . Declarao incidental de inconstitucionalidade do Protocolo 21-CONFAZ, com efeitos a partir da impetrao. TJMA (Em. 61/175)............................................................................... MARCAS E PATENTES Vide Propriedade Industrial. MEDIDA CAUTELAR Sustao de protesto. Prova testemunhal. Restrio do art. 401 do CPC inaplicvel ao caso, por no objetivar fazer prova da existncia do contrato. Danos morais. Desacolhimento. Protesto no lavrado. Ausncia de prova de prejuzo. TJRS (Em. 61/62). .................................. Destituio de comisso provisria municipal do Partido Trabalhista Cristo. Alegao de destituio arbitrria. Nossa estrutura partidria, constituda de forma hierarquizada, inclusive de certa forma rgida, permite que a instncia superior realize interveno no rgo partidrio inferior, mas observado o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. TJPB (Em. 61/23)................................................................................................................................ MULTA Artigo 475-J do CPC. Incidncia da multa de 10%, juros e atualizao. Possibilidade. A interposio de impugnao no inibe a incidncia da multa do art. 475-J do CPC, haja vista que a lei no estabeleceu condicionantes sua aplicao. TJMA (Em. 61/147)............................... Artigo 475-J do CPC. Sentena. Cumprimento. Aplicao da multa. Incio do prazo. Trnsito em julgado. Intimao dos advogados para cumprimento do acrdo. Desnecessidade de nova intimao. Condenao ao pagamento de honorrios advocatcios. Possibilidade. TJMT (Em. 61/100)....................................................................................................................................... MULTA AMBIENTAL IBAMA. Aqueles que cultivaram em APP, aps a entrada em vigor da norma restritiva, praticaram conduta ilcita, exploraram economicamente quando deveriam recuperar a vegetao. TRF 4 R. (Em. 61/164).............................................................................................................. MULTA DE TRNSITO Ausncia de noticao prvia. Art. 281, pargrafo nico, II, do CTB. Auto de infrao nulo. TJAL (Em. 61/180)..................................................................................................................... 76
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NOTIFICAO PRVIA Alienao duciria. Busca e apreenso. Ausncia de noticao. Prova do recebimento no endereo do devedor. Necessidade. TJPE (Em. 61/79). .............................................................. Ausncia. Multa de trnsito. Art. 281, pargrafo nico, II, do CTB. Auto de infrao nulo. TJAL (Em. 61/180)..................................................................................................................... Cadastro de cheque sem fundo. Ao de cancelamento de registro. CDL. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. A ausncia da noticao referida pelo 2 do art. 43 do CDC invalida o registro levado a efeito, acarretando o cancelamento da negativao. Inteligncia da Smula 359/STJ. TJRS (Em. 61/32)....................................................................................... rgo arquivista que deixou de demonstrar cabalmente o envio prvio de carta informativa ao consumidor acerca da sua incluso nos cadastros daquele rgo. Responsabilidade objetiva. M prestao do servio. Vcio do art. 14 do CDC. Inexigibilidade do dbito. Indenizao arbitrada em valores adequados e proporcionais: R$ 3.000.00 (Serasa) e R$ 8.000,00 (Banco do Brasil). TJBA (Em. 61/105).................................................................................................... NULIDADE Compra e venda. Veculo automotor. Omisso dolosa. Anulao. Princpio da boa-f. Devoluo do bem. De acordo com o art. 422 do CC, os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. TJAP (Em. 61/95)................................................................................................................................ 300 339
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O NOVO DIVRCIO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO A ALIMENTOS Artigo de Rodolfo Pamplona Filho e Luiz Carlos de Assis Jr..................................................... O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E DA PROPRIEDADE SOB A TICA DE UM DIREITO COLETIVO Artigo de Alysson Felipe Jesus de Lara, Marcio Cristiano de Gois e Patricia Fernandes Bega... O RFR FRANCS: POR UMA TENTATIVA DE SISTEMATIZAO QUE AUXILIE NA REFLEXO SOBRE O ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO E AS PROPOSTAS DE REFORMA LEGISLATIVA Artigo de Isabela Campos Vidigal............................................................................................... OPTOMETRISTA Exerccio da atividade. Alegao de exerccio irregular de medicina. Associao de oftalmologistas. Vericao de Decreto no recepcionado pela CF/88. Incidncia afastada. Aplicao da regulao da ocupao de nvel mdio ainda que a formao do ru seja de nvel superior reconhecido pelo MEC. Vericao dos equipamentos cujo uso lhe autorizado. Vericao de competncias. Possibilidade de realizar exames. Possibilidade de confeccionar lentes e culos. Possibilidade de ter em sua posse, para o exerccio da atividade de equipamentos que a sentena mandara apreender. Reforma que se impe. TJPR (Em. 61/155). ............................. ORKUT Mensagens ofensivas postadas no site de relacionamentos. Usurios que utilizaram-se de pers falsos. Negligncia do provedor de hospedagem na internet (Google Brasil Internet Ltda.). Dano moral congurado. STJ (Em. 61/52)................................................................................. OS NMEROS DA IMPUNIDADE: A VERDADE SOBRE O SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO Artigo de Luiz Eduardo Guimares Rabello............................................................................... 50 92
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PARTIDO POLTICO Destituio de comisso provisria municipal do Partido Trabalhista Cristo. Alegao de destituio arbitrria. Nossa estrutura partidria, constituda de forma hierarquizada, inclusive de certa forma rgida, permite que a instncia superior realize interveno no rgo partidrio inferior, mas observado o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. TJPB (Em. 61/23)................................................................................................................................ PARTILHA Unio estvel. Dissoluo. Comunicao dos frutos de contrato de distribuio que se tornou mais rentvel em virtude do esforo mtuo do casal. Inteligncia do art. 1.725 c/c art. 1.660, V, ambos do CC/02. Apurao em liquidao de sentena. TJRR (Em. 61/122)........................
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PENHORA Acrdo do STJ Pedido de substituio pela Fazenda. Empresa que adere a parcelamento. Suspenso do crdito tributrio. Impossibilidade de praticar atos processuais. Art. 266 do CPC. ............................................................................................................................................ Acrdo do TJRS Embargos de terceiro. Automvel pertencente esposa do executado. Casamento em regime de comunho parcial de bens. Bem adquirido na constncia do casamento. Possibilidade................................................................................................................... Acrdo do TRF 4 R. Execuo scal. Empresrio individual. Patrimnio. Totalidade. Possibilidade............................................................................................................................... Direitos de veculo alienado duciariamente. Em que pese o bem alienado duciariamente no pertencer ao devedor ducirio e, portanto, no ser passvel de penhora, o mesmo possui alguns direitos monetariamente tangveis e passveis de penhora. Art. 655, XI, do CPC. TJSE (Em. 61/150).............................................................................................................................. Proventos. Alegao de impenhorabilidade. Incidncia do art. 649, IV, do CPC. Regra que est sendo relativizada. Possibilidade da constrio desde que limitada a 30% dos valores depositados. TJMT (Em. 61/142)............................................................................................... Quotas sociais de titularidade dos devedores. Arresto dos bens da sociedade empresria. Personalidade jurdica distinta. Impossibilidade. O ato de penhora deve permanecer restrito esfera patrimonial do devedor, pessoa fsica, razo pela qual a constrio das quotas sociais da Sociedade Limitada no deve implicar em prejuzo s atividades empresariais ou affectio societatis. TJES (Em. 61/144). ..................................................................................................... Salrio. Inadmissibilidade. Requisitos. Ausncia. Verba de natureza alimentar. Art. 7, X, da CF . Art. 649, IV, do CPC. TJRO (Em. 61/141)............................................................................ PENHORA DE CADERNETA DE POUPANA NA PERSPECTIVA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA LEI N 11.382/06 Artigo de Magno Federici Gomes e Heitor Carvalho Ribeiro..................................................... PENSO MENSAL Responsabilidade civil do Estado. Erro mdico. Ao cautelar incidental. Penso mensal durante o perodo de convalescena. Possibilidade. Inteligncia do art. 950 do CCB. Agravada que possui lha excepcional. Necessidade demonstrada. TJCE (Em. 61/210).......................... PENSO VITALCIA Acidente de trnsito. Contrato de transporte. Dano conexo. Reparao por danos morais e estticos. Possibilidade de cumulao. Perda da funo psquica e locomotora (incapacidade para o trabalho) at 75 anos de idade, no havendo de se considerar eventual percepo de benefcio previdencirio, pois se tratam de consequncias legais diferentes e autnomas. TJMA (Em. 61/66)................................................................................................................................ Hospital. Atendimento ps-operatrio. Defeito na prestao de servios. Microcirurgia para ressecao de tumor cerebral (Astrocitoma I). Paciente jovem que recobra a lucidez no psoperatrio imediato e aps 2 dias entra em estado de coma. Falta de acuidade do corpo clnico no monitoramento. Piora do estado percebida pela me do paciente. Sequelas neurolgicas irreversveis. Tetraparesia e dcit cognitivo. Dano evidenciado. Liame causal entre o dano e o defeito no servio prestado. Constituio de capital. TJSC (Em. 61/41)................................ Responsabilidade civil do Municpio. Transbordamento de canal destinado ao escoamento de gua das chuvas. Precipitao pluviomtrica acentuada. Ausncia de proteo nas laterais da via. Morte por afogamento. Condenao do Municpio ao pagamento de dano moral e penso s autoras. Fixao de penso no valor correspondente a 2/3 dos rendimentos comprovados da vtima, incluindo o valor referente ao 13 salrio e frias. Direito de acrescer garantido. TJPR (Em. 61/113)..................................................................................................................... PERDAS E DANOS Acrdo do TJSC Ao de cobrana. Honorrios pagos a advogado que representou o autor em ao de prestao de contas. xito naquela contenda. Ressarcimento pertinente. Danos morais no ocorrentes................................................................................................................ PERSONALIDADE JURDICA Acrdo do TJGO Desconsiderao. Venda de cotas sociais em momento posterior ocorrncia dos fatos no exime a responsabilizao pessoal............................................................. Desconsiderao. Extenso dos efeitos da falncia. Sociedade empresria do mesmo grupo. Possibilidade. As concluses de mrito do v. aresto do eg. TJMG esto amparadas pela jurisprudncia rmada nesta Corte de Justia, segundo a qual o sndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falncias e pela Lei 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 da desconsiderao da personalidade jurdica, que estenda os efeitos da falncia s sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidncias de sua utilizao com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. STJ (Em. 61/115)............................................................ Desconsiderao. Requisitos. Art. 50 do CC. Dissoluo irregular. Constatao. Redirecionamento aos scios. Possibilidade. Ficando caracterizado a dissoluo irregular, possvel o direcionamento da execuo em face dos bens dos scios. TJES (Em. 61/116). ........................ Desconsiderao. Sentena. Cumprimento. Embargos de terceiro. Alegao de encerramento irregular das atividades e desvio de nalidade. Presena dos requisitos do art. 50 do CC. Bens penhorados no localizados. Responsabilidade. Ex-scio. TJMT (Em. 61/103)........................ Desconsiderao. Sentena. Cumprimento. Responsabilizao dos scios. Medida excepcional. Ausncia de qualquer das hipteses do art. 50 do CC. Deciso cassada. TJMT (Em. 61/101).. PESSOA JURDICA Acrdo do STJ Dano moral. Vazamento de esgoto em frente a restaurante. Congurao... PLANO DE SADE Antecipao de tutela. Realizao de cirurgia em estabelecimento no credenciado. Direito vida. Procedimento de grande porte. Necessidade constatada pelo mdico liado a recorrente. Direito assegurado. Liminar de carter satisfativo. Possibilidade. Contrato de adeso. Aplicao do CDC. Interpretao favorvel ao consumidor, ora recorrido. Ausncia de prova acerca da capacidade do nosocmio credenciado em comportar a interveno cirrgica. Desnecessidade de cauo. TJSE (Em. 61/220).................................................................................................... Atendimento mdico-hospitalar. Cobertura de cirurgia cardaca. Implantao de marca-passo e internao em UTI. Procedncia. Alegada pactuao expressa de no cobertura. Aduzida inaplicabilidade das disposies da Lei 9.656/98. Contrato anterior regulamentao legal. Irrelevncia. Negcio sujeito s regras consumeristas. TJMT (Em. 61/185).............................. Cirurgia baritrica. Tratamento de obesidade mrbida. Finalidade teraputica. Necessidade para a preservao da vida da paciente. Abusividade da negativa da cobertura securitria. Interpretao dos contratos de adeso. STJ (Em. 61/191). ......................................................... Exame PET/CT. CDC. Relativizao do contrato. Exame essencial ao tratamento. Cobertura securitria. Dano moral. As administradoras podem restringir a cobertura de doenas, mas no a forma de tratamento. TJDF (Em. 61/216). ........................................................................ Falha na prestao de servio. Ausncia de hospitais credenciados para realizao de cesariana com UTI neonatal. Gravidez de alto risco. Ato ilcito congurado. Dano moral caracterizado. TJAL (Em. 61/209)..................................................................................................................... Implantao de lente ocular. Indicao pelo mdico-assistente. Negativa de cobertura. Prtese. Abusividade. Danos morais. Quebra de conana. Razoabilidade e proporcionalidade. TJPE (Em. 61/186).............................................................................................................................. Negativa de cobertura a tratamento em cmara hiperbrica. Alegao de descabimento de interferncia estatal em associaes civis que no se sustenta. Abusividade da clusula limitativa de cobertura. TJSP (Em. 61/187)...................................................................................... Realizao de cirurgia por mdico no credenciado ao plano de sade. Clusula limitativa ao direito do consumidor em destaque. 4 do art. 54 do CDC. Legalidade. Urgncia e emergncia no atendimento. Ausncia de cobertura dos honorrios mdicos. Ilegalidade. Art. 12, VI, da Lei 9.656/98. TJES (Em. 61/188). ............................................................................................... Recusa de atendimento do titular do contrato. Menor impbere com 1 ano e 8 meses com quadro de virose acompanhado de febre alta. Recusa infundada de atendimento. Ofensa s normas insertas no CDC e legtima expectativa do consumidor. Sentena que condenou a acionada em restituir em dobro o valor de R$ 120,00, bem como condenou na importncia de R$ 5.500,00 pelos danos morais, deve ser mantida. TJBA (Em. 61/189).............................. Ressarcimento de despesas mdicas. Limitao do valor de reembolso. Ausncia de informao. Ofensa ao art. 6, III, do CDC. Direito restituio integral. O recorrente sequer juntou aos autos a Tabela de Reembolso BrasilSade e, alm disso, no especicou o valor da USR, motivo por que no merece reparo a sentena impugnada. TJDF (Em. 61/213)....................... Tratamento quimioterpico. Previso contratual. Medicamento prescrito. Possibilidade de uso domiciliar. Indiferena. Dever de custear. Perigo de vida. Antecipao necessria. Requisitos presentes. TJMT (Em. 61/190)................................................................................................... PODER FAMILIAR Destituio. Abuso sexual. Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. Aplicabilidade. Absolvio do ru/apelante na ao criminal. Irrelevncia. TJES (Em. 61/38)........
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POLTICA PBLICA Ao civil pblica. Escola. Construo de madeira. Instalaes fsicas deterioradas. Risco integridade fsica dos alunos e funcionrios. Construo de nova escola e contratao de vigia. Estado. Dever de prestao. Omisso. Interveno do poder judicirio. Possibilidade. TJAP (Em. 61/179).............................................................................................................................. Implantao. Reforma do sistema prisional. Garantia constitucional. Integridade fsica e moral. Deciso judicial que determina ao poder executivo a implementao de garantia assegurada na Constituio no transgride o princpio da separao dos poderes (art. 2 da CF). TJAL (Em. 61/161).............................................................................................................................. PRAZO Acrdo do TJDF Embargos execuo. Intempestividade. Exceo de pr-executividade. Suspenso do feito. Inocorrncia. A apresentao de exceo de pr-executividade no suspende e nem interrompe o prazo para oposio dos embargos execuo, os quais devem ser opostos no prazo legal................................................................................................................ Execuo scal. Embargos. Intimao da penhora. Art. 16, III, da Lei 6.830/80. Termo inicial para oferecimento dos embargos. Contagem do prazo. Art. 184 do CPC. Regra geral. Aplicao subsidiria. Intempestividade. Reforo da penhora. Renovao do prazo. Impossibilidade. TRF 2 R. (Em. 61/131)...................................................................................................................... Rol de testemunhas. Concesso do prazo de 10 dias para apresentao. Ausncia de designao de data de audincia pelo juzo. Contagem do prazo na forma do art. 407 do CPC e no do art. 185 do mesmo cdigo. TJSP (Em. 61/215).......................................................................... PREO VIL Arrematao. Preo vil caracterizado. Nulidade. Prescrio. Na realidade, os argumentos deduzidos nos embargos declaratrios, na verdade e no particular, apenas traduzem o entendimento da parte embargante, que pretende que seja o prevalente, no que diz respeito abordagem que d legislao que cita (arts. 694, 1, V, e 235 do CPC), o que, todavia, no suciente para ns de embargos declaratrios. TRF 1 R. (Em. 61/148)................................ PREPARO Acrdo do STJ Ao e reconveno. Julgamento realizado por uma nica sentena. Recurso de apelao no conhecido em parte. Exigncia de duplo preparo. Legislao local. Incidncia da Smula 280/STF. .................................................................................................................... PRESCRIO Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Dano ao errio. Reconhecimento de ofcio com a consequente extino do processo. Perda do objeto do AI interposto da deciso que decretou a indisponibilidade de bens dos rus. TJSC (Em. 61/27)............................................ Ao monitria. Contrato de mtuo. Aplice de seguros de crdito interno. Sub-rogao da apelante nos direitos sobre o crdito. Prazo prescricional: 5 anos. Art. 206, 5, I, do CC. Termo a quo. Vencimento da ltima parcela do contrato e no do vencimento da ltima parcela adimplida. TJGO (Em. 61/57).................................................................................................... Cdula de crdito industrial. Termo inicial. Data do vencimento. Lei uniforme. Pedido de liberao de hipoteca que deve ser extinta juntamente com a obrigao principal. Garantia hipotecria que se tornou incua. TJAC (Em. 61/83)................................................................ Desapropriao indireta. Prescrio. 20 anos no CC/1916 e 15 anos no CC/02. No ocorrncia. TJSC (Em. 61/114)..................................................................................................................... Execuo por quantia certa contra devedor solvente. Cdula de crdito comercial e industrial. Caracterizao. Arts. 70 e 71 do DL 57.663/66 e 52 do DL 413/69. Desistncia da execuo quanto a um dos codevedores. Desdia do exequente em relao citao do remanescente. Aplicao do disposto no art. 219, 4 e 5, do CPC. TJSP (Em. 61/94)................................ Simples. Incluso do ICMS. Art. 3, 1, da Lei 9.718/98. Base de clculo. Constitucionalidade. O termo a quo do prazo prescricional xa-se no momento em que se pode exigir o dbito declarado, a partir do vencimento da obrigao, ou da apresentao da declarao (o que for posterior). TRF 4 R. (Em. 61/192)............................................................................................ PRESCRIO INTERCORRENTE Execuo scal. Redirecionamento para o scio-gerente aps 5 anos da citao da executada. Ocorrncia. TRF 5 R. (Em. 61/149).......................................................................................... Execuo scal. Redirecionamento. Scio-gerente. Decurso de lapso superior a 5 anos da citao da empresa. Ocorrncia. TRF 5 R. (Em. 61/151)..........................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 PRISO ADMINISTRATIVA Falncia. Falido intimado a prestar declaraes, sob pena de priso civil. Abusividade. O art. 35 do DL 7.661/1945, que estabelece a priso administrativa, foi revogado pelo art. 5 da CF/88, LXI e LXVII. Ordem concedida. TJSP (Em. 61/159)...................................................... PRISO ILEGAL Ver Responsabilidade Civil do Estado. Dano Moral. PROPRIEDADE INDUSTRIAL Absteno de uso de marca cuja titularidade pertence CBF Confederao Brasileira de Futebol. Violao aos direitos desta vericados. Empresas rs que fabricaram pequena quantidade de produto contrafeito. Razovel que a indenizao seja xada por arbitramento. Dano moral que atende a sua dupla funo penalizar/compensar. TJSP (Em. 61/87)......................... Ao inibitria de uso de marca. Procedncia parcial na origem. Insatisfao da requerida quanto ao domnio de stio. Ausncia de registro no INPI quando da criao do site, bem como marca desconhecida do grande pblico. Prevalncia daquele que registrou primeiro. TJSC (Em. 61/53)....................................................................................................................... Antecipao de tutela. Pressupostos autorizadores. Cancelamento de anulao de registro. Suspenso dos efeitos at o exame do mrito. Cabimento da antecipao de tutela, nos termos do art. 273 do CPC, tendo em vista vislumbrar-se a ilegalidade do ato administrativo, considerando a anterioridade do registro em tela, bem como o princpio da especialidade, previsto no art. 124, XIX, da LPI. TRF 2 R. (Em. 61/195)...................................................................... Caducidade de registro de marca. Arts. 142 a 146 da Lei 9.279/96. Inexistncia. Congurada colidncia entre as marcas. Anidade entre produtos e servios. Incabvel o registro de marca colidente com outra anteriormente registrada como o caso, eis que a similitude entre as marcas capaz de gerar confuso ou associao indevida entre os consumidores, podendo trazer srios prejuzos parte autora. TRF 2 R. (Em. 61/196).................................................. Registro de marca que reproduz elemento caracterstico de nome comercial. Impossibilidade. Identidade grca e fontica entre os termos. Empresas que atuam em segmentos mercadolgicos ans e reas de consumo coincidentes. TRF 2 R. (Em. 61/197)................................... PROTESTO INDEVIDO Vide Dano Moral. Pessoa Jurdica. Duplicata Sem Aceite. Banco. Legitimidade. PROTESTO JUDICIAL Formulado contra Ministro de Estado. Medida destituda de carter penal (CPC, art. 867). Ausncia de competncia originria do STF . A prerrogativa de foro unicamente invocvel nos procedimentos de carter penal no se estende s causas de natureza civil. STF (Em. 61/200)....................................................................................................................................... PROTOCOLO ICMS 21/2011-CONFAZ Exigncia de ICMS nas operaes interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor nal, cuja aquisio venha a ocorrer de forma no presencial (internet, telemarketing ou showroom). Violao ao art. 155, 2, IV e VII, b, da CF . Declarao incidental de inconstitucionalidade do Protocolo 21-CONFAZ, com efeitos a partir da impetrao. TJMA (Em. 61/175)....................................................................................................................................... PROVA Artigo de Fernando Rubin: Teoria Geral da Prova: do Conceito de Prova aos Modelos de Constatao da Verdade............................................................................................................ Produo. Instruo encerrada. Desnecessidade dos documentos para o m buscado pelos pontos controvertidos. TJMS (Em. 61/93). ................................................................................. PROVA EMPRESTADA Ao civil pblica. Possibilidade. Sentena extra e ultra petita. Ausncia de nulidade. Atos de improbidade administrativa. Comprovao. Penas impostas. Princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Aplicao. TJGO (Em. 61/29). .......................................................................... PROVA PERICIAL Anulao. Nova percia. Honorrios. Anulada a percia, porque no observado o que dispe o art. 431-A do CPC, para realizar nova percia a parte, por no ter dado causa anulao, no obrigada a pagar novos honorrios periciais. TJDF (Em. 61/183). ................................... Percia topogrca. Prova emprestada. Produo de provas nos prprios autos. Necessidade. Se no mesmo processo pode o juiz determinar uma segunda percia e, aps, sopesar o valor de cada qual, evidente que tambm pode faz-lo em processos distintos. Aplicao dos arts. 437 e 439, pargrafo nico, do CPC. TRF 2 R. (Em. 61/184). ..................................................
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PURGAO DA MORA Alienao duciria. Busca e apreenso. Pagamento das parcelas vencidas. Possibilidade. Apesar de a Lei 10.931/04 ter dado nova redao aos pargrafos do art. 3 do DL 911/69, continua sendo permitida purgao da mora nos contratos de alienao duciria, no se exigindo, para tanto, o pagamento integral da dvida, sob pena de desnaturar a prpria natureza do contrato de nanciamento garantido por alienao duciria. TJAP (Em. 61/69)...................................
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REAVALIAO DO IMVEL Avaliao por ocial de justia. O ocial de justia possui a habilitao especca exigida para avaliar os bens penhorados e, no exerccio de suas atribuies, goza de f pblica e suas certides presumem-se verdadeiras, s podendo ser repelidas por prova cabal em sentido contrrio. TRF 4 R. (Em. 61/194)............................................................................................. RECUPERAO JUDICIAL Aprovao pelo juzo a quo. Discusso sobre as propostas formuladas em assembleia. Inteligncia do 3 do art. 56 da Lei 11.101/05. Aprovao pela maioria dos credores quirografrios. Deciso mantida. TJMT (Em. 61/201). ....................................................................................... Habilitao de credores. Requisitos formais. Memorial de clculo. Aprovao do plano de recuperao judicial. Novao das dvidas anteriores. Crditos trabalhistas. Dvidas consolidadas. STJ (Em. 61/202)............................................................................................................. Plano. Homologao. Nulidade. Crdito. Adiantamento de cmbio. Arts. 49, 4, e 86, II, da Lei 11.101/05. Interesse. Ausncia. O art. 49, 4, da Lei 11.101/05 estabelece que o crdito advindo de adiantamento de contrato de cmbio no est sujeito aos efeitos da recuperao judicial, ou seja, tem preferncia sobre os demais, no sendo novado, nem sofrendo rateio. Para obter sua devoluo, cabe, todavia, ao credor efetuar o pedido de restituio, conforme previsto no art. 86, II, da mesma norma, ao qual faz referncia o mencionado art. 49. STJ (Em. 61/203).............................................................................................................................. Reintegrao de posse. Contrato de arrendamento mercantil. Dilao do prazo. Limitao legal. Observncia de competncia do juzo cvel. Reconhecimento. O juzo falimentar no exerce vis attractiva sobre as aes de reintegrao de bem pertencente a credor ducirio, podendo o feito tramitar na Vara Cvel onde foi originalmente ajuizada. TJMG (Em. 61/138). REDE ELTRICA Construo. Legitimidade das rs para responderem ao presente processo. Ao de cobrana. Prescrio inocorrente. Hiptese em que o autor logrou comprovar o investimento suportado em virtude de programa de expanso da rede eltrica. TJRS (Em. 61/34)................................. REDIRECIONAMENTO Vide Execuo. Personalidade Jurdica. Desconsiderao. Prescrio. REINTEGRAO DE POSSE Contrato de arrendamento mercantil. Recuperao judicial. Dilao do prazo. Limitao legal. Observncia de competncia do juzo cvel. Reconhecimento. O juzo falimentar no exerce vis attractiva sobre as aes de reintegrao de bem pertencente a credor ducirio, podendo o feito tramitar na Vara Cvel onde foi originalmente ajuizada. TJMG (Em. 61/138)................ Imvel invadido por terceiros. Impossibilidade de identicao dos ocupantes. Indeferimento da inicial. Inadmissibilidade. H possibilidade de haver rus desconhecidos e incertos na causa, a serem citados por edital. TJAP (Em. 61/204). ............................................................... Leasing. Comprovao da mora. Devedor no localizado. Ttulo protestado. Noticao por edital. TJPA (Em. 61/76). ............................................................................................................ REPETIO DE INDBITO Vide tb. Devoluo de Valores. RESPONSABILIDADE CIVIL Ao cominatria cumulada com pedido de indenizao por danos morais. Sistema SCPC Score Crdito. Natureza. Banco de dados. Sujeio s disposies constantes do art. 43 do CDC. Dano moral. Congurao. Excluso do registro. Possibilidade. TJRS (Em. 61/206). ..... Acidente de trnsito. Contrato de transporte. Dano conexo. Reparao por danos morais e estticos. Possibilidade de cumulao. Penso vitalcia devida. Perda da funo psquica e locomotora (incapacidade para o trabalho) at 75 anos de idade, no havendo de se considerar eventual percepo de benefcio previdencirio, pois se tratam de consequncias legais diferentes e autnomas. TJMA (Em. 61/66)...............................................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Acidente de trnsito. Prova de culpa. Testemunha nica que favorece a verso do ru. Sem que o autor se desincumba do nus de provar a culpa do ru no acidente que lhe causou danos, aliado ao fato da prova do demandado ser mais robusta para indicar a culpa do condutor da motocicleta em que o autor vinha de carona, de rigor julgar improcedente a ao. TJSE (Em. 61/67)......................................................................................................................................... Acrdo do STF Dano material. Concessionria. Energia eltrica. Fio da rede de telefonia abandonado no terreno do autor aps a recolocao de postes. Morte de bovinos destinados produo leiteira. Indenizao devida..................................................................................... Acrdo do STF Dano moral. Cliente que ca preso no interior da agncia bancria ao efetuar depsito no caixa eletrnico em perodo noturno. Alarme disparado at chegada da polcia. Constrangimentos.......................................................................................................... Acrdo do STJ Dano moral. Pessoa jurdica. Vazamento de esgoto em frente a restaurante. Congurao. .............................................................................................................................. Acrdo do TJSP Advogado. Ajuizamento de reclamao trabalhista. Falta de comunicao sobre a redesignao de AIJ. Aplicao da pena de consso cta quanto matria ftica. Julgamento desfavorvel. Ausncia de demonstrao de nexo causal entre o comportamento negligente das advogadas e o fracasso da demanda trabalhista. Incidncia da teoria da causalidade adequada. Indenizao indevida...................................................................................... Assinatura de revista. Exemplares no entregues no domiclio do consumidor. Inverso do nus da prova. Inteligncia do art. 6, VIII, do CDC. No comprovao da efetiva entrega dos exemplares. M prestao. Art. 14 do CDC. Repetio do indbito dos valores cobrados indevidamente. Art. 42, pargrafo nico, do CDC. Danos morais congurados e arbitrados com proporcionalidade e razoabilidade. TJBA (Em. 61/77)....................................................... Banco. Carto de crdito clonado. Responsabilidade. Requisitos conguradores. Pretenso de afastamento. Impossibilidade. STJ (Em. 61/81)......................................................................... Banco. Falha na prestao de servio bancrio. Recusa do carto magntico em estabelecimento credenciado. Mero aborrecimento. Dano moral. Inexistncia. Ato ilcito. STJ (Em. 61/207).... Banco. Fila de banco. A espera por atendimento em la de banco quando excessiva ou associada a outros constrangimentos, e reconhecida faticamente como provocadora de sofrimento moral, enseja condenao por dano moral. STJ (Em. 61/341)................................................... Banco. Fila de banco. Espera. Art. 1, pargrafo nico, da Lei Municipal 2.636/98. E ainda que se alegue a demora injusticada no atendimento bancrio, nota-se que o autor possui diversas aes com o mesmo propsito. Conduta do recorrente que se revela oportunista, na medida em que se coloca em situao de risco para fazer jus a uma possvel indenizao e se locupletar com a situao. TJSE (Em. 61/343)........................................................................... Banco. Fila de banco. Espera. Falha na prestao do servio. Art. 14 do CDC. Dano moral congurado. TJPE (Em. 61/342)................................................................................................ Banco. Fila de banco. Espera. No comprovao do dano e do nexo causal. Mero desconforto. O fato de o cliente permanecer em la de banco por tempo superior ao estabelecido em lei municipal implica em mero aborrecimento. TJSE (Em. 61/344)............................................... Banco. Legitimidade. Endosso-mandato. Protesto indevido. Conduta culposa. Duplicata sem aceite e sem comprovantes de entrega da mercadoria ou do servio prestado. Dano moral. Dano in re ipsa. STJ (Em. 61/169).............................................................................................. Cobrana indevida referente compra no reconhecida pela autora efetuada em seu carto de crdito. Empresa r que no se desincumbiu de sua obrigao de demonstrar a procedncia do dbito que gerou a inscrio injusticada nos rgos de restrio ao crdito. rgo arquivista que deixou de demonstrar cabalmente o envio prvio de carta informativa ao consumidor acerca da sua incluso nos cadastros daquele rgo. M prestao do servio. Vcio do art. 14 do CDC. Inexigibilidade do dbito. Indenizao arbitrada em valores adequados e proporcionais: R$ 3.000.00 (Serasa) e R$ 8.000,00 (Banco do Brasil). TJBA (Em. 61/105). ..................... Contrato de transporte house to house. Ao de regresso da seguradora, por sub-rogao, em face dos terminais de carga. Mercadoria substituda por sacos de areia. Impossibilidade de armar que o furto ocorreu nas instalaes das rs. Responsabilidade civil no caracterizada. TJSP (Em. 61/97)........................................................................................................................ Dano moral. Cadastro de inadimplentes. Pagamento. Cancelamento da informao desabonadora aps o prazo de 5 dias. Dever de indenizar. Redao do art. 43, 3, do CDC. TJRO (Em. 61/80)................................................................................................................................ Dano moral. Manuteno indevida de protesto. Renegociao e quitao da dvida. A responsabilidade pela manuteno do protesto indevido em nome da parte autora deve ser imputada requerida, pois no realizou a baixa do protesto aps a renegociao da dvida e
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o seu respectivo pagamento, nem propiciou a entrega da documentao necessria para que a devedora pudesse efetuar o procedimento. TJMG (Em. 61/178)............................................ Dano moral e material. Realizao de parto. Alegao de erro mdico. Inexistncia de culpa. Laudo pericial conclusivo. Dever de indenizar no demonstrado. TJMG (Em. 61/107)........... Demora na restituio de veculo objeto de busca e apreenso. Contrato de depsito. Responsabilidade civil da empresa congurada. Dano material. Indenizao cabvel. Dever de guarda e vigilncia. Dano moral. Ocorrncia. TJRN (Em. 61/208)........................................................ Dentista. Tratamento odontolgico. Responsabilidade civil do prossional liberal. Obrigao de resultado. Prova tcnica. Comprovao da no concluso do tratamento. Fotos que demonstram pinos expostos. Danos materiais e morais. Fixao. TJGO (Em. 61/40).................. Duplicata. Emitida sem causa. Ausncia de aceite. Protesto. Ilegitimidade passiva dos bancos rejeitada. Indenizao por danos morais. Possibilidade. Dano in re ipsa. Valor dos danos morais e dos honorrios advocatcios. Manuteno. TJMA (Em. 61/124)............................................. Erro mdico. Parto. Paralisia braquial obsttrica. Criana com problemas fsicos. nus da prova. Inverso. Momento. 2 do art. 331 do CPC. Uso do frceps no comprovado. Ausncia de nexo causal entre a leso e erro mdico. TJGO (Em. 61/109)............................................... Hospital. Atendimento ps-operatrio. Defeito na prestao de servios. Microcirurgia para ressecao de tumor cerebral (Astrocitoma I). Paciente jovem que recobra a lucidez no psoperatrio imediato e aps 2 dias entra em estado de coma. Falta de acuidade do corpo clnico no monitoramento. Piora do estado percebida pela me do paciente. Sequelas neurolgicas irreversveis. Tetraparesia e dcit cognitivo. Dano evidenciado. Liame causal entre o dano e o defeito no servio prestado. Penso mensal vitalcia. Constituio de capital. TJSC (Em. 61/41)......................................................................................................................................... Hotel. Roubo em apartamento. Vtima assaltada no quarto em que o criminoso estava hospedado. Relao de consumo afastada. Teoria subjetiva da culpa. Negligncia e ausncia de zelo por parte do hotel. No congurada. Terceiro causador do ilcito assemelhado ao caso fortuito. Inevitabilidade e imprevisibilidade por parte do hotel. Excludente de responsabilidade. TJPB (Em. 61/111).............................................................................................................................. Mensagens ofensivas postadas no site de relacionamentos Orkut. Usurios que utilizaram-se de pers falsos. Negligncia do provedor de hospedagem na internet (Google Brasil Internet Ltda.). Dano moral congurado. STJ (Em. 61/52)..................................................................... Protesto indevido. Duplicata sem aceite. Legitimidade passiva da CEF . Inexistncia do negcio jurdico. Noticao instituio nanceira. TRF 4 R. (Em. 61/199)...................................... Protesto indevido. parte legtima para gurar no polo passivo da ao indenizatria, proposta com base no protesto indevido, a pessoa jurdica credora, responsvel pela emisso dos ttulos de crditos, que originou o protesto e no a instituio nanceira. TJRO (Em. 61/198).......... Sustao de protesto. Prova testemunhal. Restrio do art. 401 do CPC inaplicvel ao caso, por no objetivar fazer prova da existncia do contrato. Danos morais. Desacolhimento. Protesto no lavrado. Ausncia de prova de prejuzo. TJRS (Em. 61/62). ................................................ Uso indevido do nome dos pais da autora (Lampio e Maria Bonita) em propaganda e divulgao da marca de motel. Fins nitidamente comerciais. Posse indevida do patrimnio imaterial das lendrias guras sertanejas. Dano moral. Dever de indenizar. TJSE (Em. 61/106)............. Utilizao de carto de crdito por terceiro. Operao efetuada sem a devida precauo por parte da empresa. Caracterizao da negligncia. Dano moral congurado. TJPB (Em. 61/112)....... RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Acidente de trnsito. Responsabilidade objetiva do DNER e da sua obrigao de indenizar as partes prejudicadas pela sua omisso na scalizao e segurana das pistas da rodovia. TRF 3 R. (Em. 61/212)...................................................................................................................... Acrdo do STJ Dano moral. Perda de viso ocasionada pela demora na prestao do tratamento mdico indicado. Fixao em R$ 100.000,00. Razoabilidade......................................... Acrdo do TJPR Acidente de trnsito. Atropelamento de ciclista. Responsabilidade objetiva. Inteligncia do art. 37, 6, da CF . Ciclista que ao tentar cruzar rodovia obstrui a passagem de automvel. Culpa exclusiva da vtima congurada. Excludente de responsabilidade ......... Cooperativa de crdito. Liquidao extrajudicial. Ex-membro de conselho de administrao. Decretao de indisponibilidade de bens. Danos morais. Pretenses liberatria e indenizatria. Legitimidade ad causam passiva da instituio nanceira, alm do Banco Central do Brasil. Hiptese descrita no art. 36, caput, c/c 1 da Lei n 6.024/74. Vinculao. Relevncia da gura do ex-administrador in re ipsa. Legalidade. Hiptese descrita no art. 36, 2, a, daquela Lei. Discricionariedade. Relevncia da gura do responsvel de fato. Irrazoabilidade. TRF 2 R. (Em. 61/99)........................................................................................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Erro mdico. Ao cautelar incidental. Penso mensal durante o perodo de convalescena. Possibilidade. Inteligncia do art. 950 do CCB. Agravada que possui lha excepcional. Necessidade demonstrada. TJCE (Em. 61/210).............................................................................. Priso. Estrito cumprimento do dever legal. Se a priso do autor derivou de atuao legtima dos rgos estatais, no se pode responsabilizar o Estado por tal fato, ante a absoluta ausncia de ilegalidade. TJAP (Em. 61/110)............................................................................................. Priso ilegal. Busca e apreenso executada na residncia da apelante por autoridade policial em cumprimento da ordem judicial, tendo sido encontrado oito pedras de uma substncia que, em laudo preliminar toxicolgico, atestou tratar-se de crack. Priso em agrante. Posterior absolvio em razo de laudo toxicolgico denitivo ter atestado que a substncia apreendida no se tratava de entorpecente. Demora na elaborao do laudo denitivo. Ausncia de prazo prescrito em lei para a sua elaborao. Aplicao do princpio da razoabilidade, que depende da vericao da situao das instituies responsveis pela elaborao dos laudos. Inexistncia de erro judicirio ou ilegalidade na priso capaz de gerar indenizao. TJPR (Em. 61/211)..... Priso ilegal. Dano moral. No caso, esses elementos esto demonstrados: a equivocada expedio de mandado e a consequente priso equivocada do apelante com uso indevido de algemas, quando j extinta a punibilidade h anos e na presena de vizinhos e amigos da comunidade em que convive. TJAP (Em. 61/193).......................................................................................... RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICPIO Dano material. Ponte. Responde o Municpio por dano decorrente de omisso no tocante manuteno/conservao de ponte, hiptese em que se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva da administrao. TJRO (Em. 61/108)........................................................................ Transbordamento de canal destinado ao escoamento de gua das chuvas. Precipitao pluviomtrica acentuada. Ausncia de proteo nas laterais da via. Morte por afogamento. Condenao do Municpio ao pagamento de dano moral e penso s autoras. Fixao de penso no valor correspondente a 2/3 dos rendimentos comprovados da vtima, incluindo o valor referente ao 13 salrio e frias. Direito de acrescer garantido. TJPR (Em. 61/113).................. RODOLFO PAMPLONA FILHO E LUIZ CARLOS DE ASSIS JR. Artigo: O Novo Divrcio e seus Reexos no Direito a Alimentos........................................... ROL DE TESTEMUNHAS Concesso do prazo de 10 dias para apresentao. Ausncia de designao de data de audincia pelo juzo. Contagem do prazo na forma do art. 407 do CPC e no do art. 185 do mesmo Cdigo. TJSP (Em. 61/215)........................................................................................................ ROTULAGEM DE ALIMENTOS Produtos geneticamente modicados em qualquer percentual. CDC, art. 6. Alegao de contradio no acrdo. Inexistncia. Mero inconformismo da parte com a soluo adotada. Efeito infringente. Rediscusso da matria. Impossibilidade. Acolhimento do recurso limitado a afastar a condenao da assistente processual em honorrios. CPC, art. 32. TRF 1 R. (Em. 61/28).........................................................................................................................................
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SALRIOS/PROVENTOS/APOSENTADORIA Vide Penhora. Hipteses. SEGURO Veculo. Ao de cobrana. Acidente de trnsito. Tutela antecipada deferida para a manuteno de carro reserva, pena de multa diria e inverso do nus da prova. Fortes indcios de estar o condutor do veculo segurado em estado de embriaguez e em alta velocidade. Hiptese que afasta a responsabilidade da seguradora. Inverso do nus da prova. Descabimento. TJMT (Em. 61/35)................................................................................................................................ SEGURO DE VIDA EM GRUPO Certicado de seguro. Ttulo executivo extrajudicial hbil a embasar a execuo. Comprovao. Invalidez funcional permanente total por doena. Servio militar. Dever da seguradora em efetuar o pagamento do valor segurado. Correo monetria. Data da contratao. Art. 799 do CC. TJMS (Em. 61/128)........................................................................................................ SEGURO OBRIGATRIO Ao de cobrana. DPVAT. Aplicabilidade da Lei 11.945/09. Relevncia do grau de perda das funes para a xao do montante indenizatrio. Observncia da tabela legal que prev os
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percentuais indenizatrios. Invalidez parcial. Utilizao da regra prevista no art. 3, 1, II, da Lei 6.194/74. TJMS (Em. 61/65)............................................................................................ Acrdo do TJMG Ao de cobrana. Competncia relativa. Foro. Faculdade do autor. Inteligncia do art. 100, pargrafo nico, do CPC..................................................................... SENTENA Cumprimento. Aplicao da multa do art. 475-J do CPC. Incio do prazo. Trnsito em julgado. Intimao dos advogados para cumprimento do acrdo. Desnecessidade de nova intimao. Condenao ao pagamento de honorrios advocatcios. Possibilidade. TJMT (Em. 61/100).... Cumprimento. Captulo atinente obrigao de pagar quantia certa. Execuo provisria. Possibilidade de incio de atos executivos. Vedada apenas a expedio de precatrio ou requisitrio. Aplicao das regras do art. 461 do CPC. Inexistncia de restrio de atos coativos da execuo. Astreinte. Cabimento. TJSP (Em. 61/154)............................................................ Cumprimento. Desconsiderao da personalidade jurdica. Responsabilizao dos scios. Medida excepcional. Ausncia de qualquer das hipteses do art. 50 do CC. Deciso cassada. TJMT (Em. 61/101).................................................................................................................... Cumprimento. Embargos de terceiro. Desconsiderao da personalidade jurdica. Alegao de encerramento irregular das atividades e desvio de nalidade. Presena dos requisitos do art. 50 do CC. Bens penhorados no localizados. Responsabilidade. Ex-scio. TJMT (Em. 61/103)....................................................................................................................................... Cumprimento. Fixao de honorrios. Aplicao do art. 20, 4, do CPC, no est limitada ao percentual de 10% e 20% de que fala o 3 do mesmo Diploma Legal, podendo ser utilizado como base de clculo o valor da causa, o valor da condenao ou atribuir valor xo. TJMT (Em. 61/102).............................................................................................................................. SERVIOS BANCRIOS Cobrana indevida de tarifas de servios de terceiro. Repetio de indbito em dobro. Cabimento. Danos morais no congurados. Restituio e compensao de dbito. TJAC (Em. 61/165)....................................................................................................................................... ISS. Lista anexa LC 116/03. Incidncia sobre a rubrica tarifa cheque depositado. Devida. Rubrica rendas de outros servios adiantamento a depositantes. Incidncia afastada. Rubricas taxa contratao operaes ativas, tarifa s/ dupl. descontadas EY, tarifa manuteno contas inativas, tarifa manuteno c/c varejo, tarifa incluso/excluso CCF, tarifa encerramento conta DX, taxa s/ contas inativas de poupana. Incidncia devida. TJPR (Em. 61/132)..................................................................................................................... SERVIOS DE PRATICAGEM COFINS. Art. 6, II, da Lei 10.833/03. Benefcio scal. Inaplicabilidade. Como o tomador do servio est no exterior, evidente que o preo ser, de alguma forma, por ele suportado, ainda que indiretamente. Tambm certo que, tendo sido o pagamento ao prestador realizado em moeda nacional, haver ingresso de dinheiro estrangeiro, com subsequente converso cambial. Reconhecimento do benefcio isentivo. STJ (Em. 61/217).......................................... SIMPLES NACIONAL IPI. Direito de creditamento. Operaes anteriores. Aquisio tributada de insumos. Micro e pequenas empresas optantes do Simples. Art. 5, 5, da Lei 9.317/96. Proibio apropriao ou transferncia de crditos relativos ao IPI e ao ICMS. Constitucionalidade. TRF 5 R. (Em. 61/162)....................................................................................................................................... SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO Artigo de Luiz Eduardo Guimares Rabello: Os Nmeros da Impunidade: a Verdade sobre o Sistema Penitencirio Brasileiro................................................................................................ Implantao de poltica pblica. Reforma do sistema prisional. Garantia constitucional. Integridade fsica e moral. Deciso judicial que determina ao poder executivo a implementao de garantia assegurada na Constituio no transgride o princpio da separao dos poderes (art. 2 da CF). TJAL (Em. 61/161)............................................................................................ SISTEMA SCPC SCORE CRDITO Ao cominatria cumulada com pedido de indenizao por danos morais. Sistema SCPC Score Crdito. Natureza. Banco de dados. Sujeio s disposies constantes do art. 43 do CDC. Dano moral. Congurao. Excluso do registro. Possibilidade. TJRS (Em. 61/206). ..... SOCIEDADE CIVIL Prestao de servios mdicos prossionais de radiologia em geral. Insurgncia contra a cobrana de ISS sobre o regime de estimativa. Pretendido recolhimento do tributo nos termos
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 do art. 9, 3, do DL 406/68. Inexistncia de revogao pela LC 116/03. Prova pericial para sociedade por quota limitada. TJSP (Em. 61/22). ....................................................................... SOCIEDADE COMERCIAL Ao de destituio de scio-gerente. Antecipao de tutela. Liminar. Atos de ingerncia. Exigncia de dilao probatria. TJMA (Em. 61/37).................................................................. Dissoluo. Cumprimento de sentena. Apurao de haveres. Honorrios periciais. No havendo critrio expressamente indicado no art. 19 c/c art. 33 do CPC, a xao dos honorrios periciais deve pautar-se pelo critrio adotado no art. 10 da Lei 9.289/96, levando-se em considerao o local da prestao do servio, a natureza, a complexidade e o tempo estimado do trabalho a ser realizado, sem se ater, exclusivamente, ao valor econmico perseguido na causa. TJPR (Em. 61/120). .......................................................................................................... SOCIEDADE DE CONTADORES ISS. Pretendido recolhimento do tributo pelo regime de alquota xa. Sociedade empresria. No incidncia do benefcio previsto pelo art. 9, 3, do DL 406/68. ISS calculado com base no faturamento. Inteligncia do art. 28, 5, da Lei Municipal 12.392/05. TJSP (Em. 61/50). . SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LTDA. Ao anulatria. Deliberao societria. Regncia supletiva, nos casos omissos, pelas normas da sociedade simples. Pretenso de anulao de negcio com vcio de dolo. Prazo de decadncia. 4 anos. TJGO (Em. 61/21).......................................................................................................... Dissoluo. Extino do processo, sem resoluo do mrito. Decretao de falncia aps o ajuizamento da demanda. Fato superveniente que consubstancia em ausncia de interesse processual. Sentena mantida. TJSP (Em. 61/121)..................................................................... SUSPENSO DO PROCESSO Acrdo do STJ Execuo scal. Penhora. Pedido de substituio pela Fazenda. Empresa que adere a parcelamento. Suspenso do crdito tributrio. Impossibilidade de praticar atos processuais. Art. 266 do CPC.....................................................................................................
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TAXA DE COLETA DE LIXO Cdigo tributrio municipal. Legalidade da cobrana. Improcedentes os embargos execuo interpostos pela Unio, ao manter a exigibilidade da taxa de limpeza pblica, cobrada pelo municpio do Recife. TRF 5 R. (Em. 61/218). ........................................................................... TAXA JUDICIRIA FUNREJUS. Base de clculo. Custas. Processo de conhecimento. As custas devem ser calculadas sobre o valor atribudo causa, podendo o valor da condenao nal servir de base de clculo apenas para as custas do processo executivo, j que nesse caso o valor da causa justamente o valor da condenao obtida no processo de conhecimento. TRF 4 R. (Em. 61/219)............ TEORIA GERAL DA PROVA: DO CONCEITO DE PROVA AOS MODELOS DE CONSTATAO DA VERDADE Artigo de Fernando Rubin.......................................................................................................... TRAIOEIROS EMBARGOS INFRINGENTES Artigo de Clito Fornaciari Jnior. ...............................................................................................
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UNIO ESTVEL Dissoluo. Partilha de bens. Comunicao dos frutos de contrato de distribuio que se tornou mais rentvel em virtude do esforo mtuo do casal. Inteligncia do art. 1.725 c/c art. 1.660, V, ambos do CC/02. Apurao em liquidao de sentena. TJRR (Em. 61/122)............. UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA POST MORTEM Cumulada com alvar judicial para levantamento de valores e antecipao de tutela. Deciso que indefere o pedido de antecipao de tutela para depsito judicial de valores deixados pelo de cujus. Ausncia dos requisitos necessrios concesso da medida (fumus boni iuris). TJMT (Em. 61/51)................................................................................................................................
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VAGA EM CRECHE Direito educao. Pedido de vaga em creche e em estabelecimento pblico de ensino. Dever do Municpio. O Municpio tem a obrigao de assegurar o acesso das crianas educao, cumprindo-lhe garantir vagas na rede pblica de ensino, e, na falta destas, deve proporcionar esse direito na rede privada, s suas expensas. TJRS (Em. 61/126). ........................................... VALOR RESIDUAL GARANTIDO Leasing. Ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais c/c restituio de valores pagos. Contrato rescindido. Devoluo dos valores antecipados a ttulo de VRG e da taxa de abertura de crdito. TJPR (Em. 61/75)....................................................................................... VCIO DE CONSENTIMENTO Assinatura de acompanhante em termo de responsabilidade pelo internamento do paciente. Encargo que o hospital pretende constituir em ttulo judicial e receber do consumidor. Descabimento. Estado de perigo (art. 156 do CC). Hiptese em que essa obrigao foi assumida por conta da gravidade dos fatos. Congurao de prtica abusiva do nosocmio. TJPE (Em. 61/54)......................................................................................................................................... VCIO DO PRODUTO Ao de substituio de bem c/c danos morais. Responsabilidade objetiva e integral. Excludente de responsabilidade no comprovada. Ausncia do dever de informao. Danos morais no congurados. Substituio do bem. Na substituio do bem viciado por outro, cabe ao consumidor arcar com os nus inerentes ao veculo ocorridos antes da efetiva substituio, cabendo a empresa fornecedora arcar com os demais custos. TJGO (Em. 61/48)..................... Acrdo do STJ Manifestao fora do prazo de garantia. Vcio oculto relativo fabricao. Constatao pelas instncias ordinrias. Responsabilidade do fornecedor. Exegese do art. 26, 3, do CDC. ..............................................................................................................................
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II MATRIA CRIMINAL
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A PROVA NO PROJETO DE CDIGO DE PROCESSO PENAL Artigo de Sergio Demoro Hamilton............................................................................................ A SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS PELA SENTENA PENAL TRANSITADA EM JULGADO Artigo de Ricardo Miguel Sobral. ................................................................................................ ABERRATIO ICTUS O erro na execuo, previsto no art. 73 do CP , no exime a r de responsabilidade, pois assumiu o resultado danoso e o risco de produzi-lo. Da mesma forma, a paixo ou a violenta emoo, ou, ainda, a embriaguez voluntria ou culposa (art. 28 do CP), no excluem a imputabilidade e no isentam a r de pena. TJRS (Em. 61/299)......................................................................... ABSOLVIO Acidente de trnsito. Fuga do local do acidente. Insucincia de provas acerca da autoria. Sentena condenatria reformada. O art. 305 do CTB no inconstitucional porque permanecer no local do fato no implica em fazer prova contra si mesmo ou em reconhecimento de culpa pelo acidente. No se obriga o condutor a se autoacusar, mas, sim, a colaborar com a administrao da justia. TJRS (Em. 61/261).......................................................................... Coao no curso do processo. Grave ameaa no congurada. Tipicidade afastada. Absolvio. A frase tarde estarei a para acompanhar o seu depoimento, ainda que pronunciada de modo rspido, com o dedo indicador em riste, no pode ser tida como portadora de ameaa idnea, sria e concreta. O temor efetivamente sentido ou no pela vtima irrelevante para a caracterizao do crime, pois o bem jurdico protegido a administrao pblica. No se comprovou a existncia inequvoca da grave ameaa, de sorte que a conduta descrita na denncia se mostra atpica em face do art. 344 do CP. TRF 3 R. (Em. 61/268)........................ Crime ambiental. Construo em solo no edicvel. Arts. 48 e 64 da Lei 9.605/98. Princpio da consuno. Aplicabilidade. Inocorrncia de prescrio. Terreno de marinha. Bem da Unio. Competncia da JF . Ausncia de irregularidade no recebimento da denncia. Novo pedido de suspenso condicional do processo aps sua revogao. Descabimento. Materialidade e autoria. Comprovados. Elemento subjetivo. Dvida. Havendo dvida sobre o dolo do agente, 391 403
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 impe-se a absolvio, nos termos do art. 386, VII, do CPP, devendo o agente, se for o caso, ser responsabilizado nas esferas pertinentes por eventual dano causado ao meio ambiente. TRF 4 R. (Em. 61/254).............................................................................................................. Crime ambiental. Extrao de areia sem licena de operao. Prescrio parcial. Ocorrncia. Inpcia da denncia com relao pessoa jurdica. Elemento subjetivo. Erro de proibio. Dolo. Ausncia de comprovao. Absolvio do ru pessoa fsica. Se a denncia no narra o modo pelo qual houve proveito ou interesse da pessoa jurdica em relao aos supostos fatos delituosos, a pea incoativa inepta. TRF 4 R. (Em. 61/253). .................................................. Crime ambiental. Pesca em local interditado por rgo competente. Autoria no demonstrada. Ausncia de provas produzidas em juzo. Registro criminal por crime de pesca anterior. Insuciente para a caracterizao da autoria delitiva. Decreto condenatrio baseado exclusivamente em provas produzidas no inqurito policial. Impossibilidade. Aplicao do princpio in dubio pro reo. TRF 3 R. (Em. 61/257)................................................................................................. Crime ambiental. Pesca proibida. Crime formal. Dois quilos de pescado. O ato de pescar agrado guarda sintonia com saciar a fome de pessoas pobres e margem da sociedade (sic); este magistrado restou convencido de que os dois quilos de peixe apreendidos nestes autos seriam destinados ao consumo prprio e no atividade comercial (. 149). TRF 1 R. (Em. 61/252)....................................................................................................................................... Delito de trnsito. Art. 307 do CTB. Insucincia probatria. Sentena absolutria mantida. A conduta tpica consiste em dirigir veculo automotor quando proibido o agente de faz-lo por deciso judicial ou administrativa. Todavia, o conjunto probatrio no permite concluir, estreme de dvidas, que o ru, por ocasio do fato, tivesse cincia da suspenso do seu direito de dirigir ou mesmo de que estivesse com a sua habilitao suspensa, impondo-se, assim, a manuteno da absolvio. TJRS (Em. 61/258). ......................................................................... Desobedincia. Policial militar. Ordem legal. No congurao. O tipo penal do art. 301 do CPM incrimina a conduta de quem dolosamente desobedece a ordem legal de autoridade militar. Evidenciado na prova dos autos que a ordem emanada pela autoridade militar viola o direito de terceiros, e portanto no legal, descaracterizado o crime por ausncia de tipicidade. TJRO (Em. 61/307). .................................................................................................................... Direo no habilitada de veculo. Art. 309 do CTB. A mera direo no habilitada no suciente para a conformao tpica. Recurso provido para absolver o ru. TJRS (Em. 61/260).. Homicdio culposo. Acidente de trnsito. Ausncia de vestgios capazes de imprimir sustentao denncia. Ordem concedida. A imputao da prtica de crime a algum h de vir assentada em um mnimo de prova, sem o que evidente o constrangimento ilegal. TJPR (Em. 61/289).............................................................................................................................. Violao de direito autoral. Ausncia de prova segura sobre a responsabilidade criminal do recorrente. Absolvio nos termos do art. 386, III, do CPP. TJSP (Em. 61/243)........................ Violao de direito autoral. Venda de CDs e DVDs piratas. Laudo pericial que no aponta as vtimas do direito autoral violado. Materialidade no comprovada. Diante do comprometimento da materialidade da prtica do crime imputado, j que a percia foi feita por amostragem, no apontadas as vtimas dos direitos autorais violados, a absolvio medida justa. TJRR (Em. 61/339)....................................................................................................................................... Violncia domstica. Leso corporal leve. Agresses mtuas. Falta de comprovao de quem deu causa a estas. Tratando-se de agresses mtuas para as quais no se sabe quem deu causa, insustentvel a condenao por leso corporal. TJMS (Em. 61/270)...................................... AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA Acrdo do TJMS Violncia domstica. Leso corporal. ADI 4.424/STF . Prosseguimento da ao penal................................................................................................................................... ANTECEDENTES CRIMINAIS A mera existncia de procedimentos penais (arquivados ou em curso), nos quais inexistente condenao criminal transitada em julgado, no basta, s por si, para justicar a formulao de juzo negativo de maus antecedentes. A mera sujeio de algum a simples investigaes policiais (arquivadas ou no) ou a persecues criminais ainda em curso no basta, s por si ante a inexistncia, em tais situaes, de condenao penal transitada em julgado , para justicar o reconhecimento de que o ru no possui bons antecedentes. STF (Em. 61/241).... APELAO EM LIBERDADE Acrdo do TRF 5 R. Txicos. Trco. Paciente que permaneceu segregado por toda a instruo criminal. Impossibilidade de apelar em liberdade......................................................
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Txicos. Trco. Liberdade provisria. Indeferimento. Deciso baseada, apenas, na vedao legal contida no art. 44 da Lei de Drogas. Ausncia de fundamentao idnea. Ordem concedida. Supervenincia de condenao. Direito de recorrer em liberdade. Denegao. Falta de motivao. Pena. Regime. Lei 8.072/90. Dispositivo que impunha o regime fechado para crimes hediondos e equiparados. Inconstitucionalidade. Pena privativa de liberdade. Substituio por penas restritivas de direitos. Possibilidade. Concesso da ordem de ofcio. STF (Em. 61/313). Txicos. Trco. Paciente condenado a cumprir pena em regime semiaberto. Pleito de reconhecimento do direito de apelar em liberdade. Procedncia argumentativa. Ausncia de indicao de fato concreto a fundamentar a custdia cautelar na sentena condenatria. TJPR (Em. 61/333).............................................................................................................................. APROPRIAO INDBITA Prescrio. Ocorrncia. Prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, quando, entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da sentena condenatria (marcos interruptivos da contagem do prazo prescricional), resta escoado o interstcio temporal previsto em lei, considerando-se, para tanto, a pena em concreto. Inteligncia do art. 107, IV, c/c os arts. 109, V, e 110, 1, todos do CP. TJGO (Em. 61/244). .............................................. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA Princpio da insignicncia. Aplicao. Valor consolidado. Aplicvel espcie o princpio da insignicncia quando verica-se que o valor consolidado do dbito remanescente, afastadas as parcelas atingidas pela prescrio, igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), patamar esse institudo pelo art. 1, II, da Portaria MF 75, de 22.03.2012, adotado por esta Corte para aferio da insignicncia da conduta lesiva. A lei penal mais benca retroage para favorecer o ru. TRF 4 R. (Em. 61/266)............................................................................ ARMA DE FOGO Porte ilegal. Arma de uso restrito. Art. 16, pargrafo nico, IV, da Lei 10.826/03, em concurso material, nos termos do art. 69 do CP. Comprovada a apreenso de arma de fogo com numerao lixada, cartuchos intactos e deagrados. Validade dos depoimentos dos policiais responsveis pela priso. Crime de mera conduta. TJSP (Em. 61/335). ..................................... ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Tese de nulidade do processo, por inobservncia do art. 366 do CPP . Ru que possua advogado constitudo nos autos. Suspenso do processo incabvel, na hiptese. Nulidade no congurada. Abandono da causa pela defesa, aps a citao do ru. Mudana de residncia sem comunicao do novo endereo ao juzo processante. Impossibilidade de arguio de nulidade pela parte que a provoca. Pedido de absolvio. Tese de fragilidade do conjunto ftico-probatrio. Inviabilidade de exame aprofundado de provas na via eleita. STJ (Em. 61/245).......................
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CALNIA, DIFAMAO E INJRIA Atipicidade. Dolo especco no evidenciado. Animus narrandi. Manuteno da rejeio (CPP , art. 43, I). Para a congurao dos crimes contra honra, alm da adequao tpica da conduta, reputa-se necessria a demonstrao de que o agente praticou-a com o dolo especco de malferir a honra da vtima. TJBA (Em. 61/322)......................................................................... Imunidade parlamentar e legtimo exerccio da crtica poltica. Inocorrncia. Precedentes. Absolvio quanto ao crime de difamao. Prescrio da pretenso punitiva estatal do crime de injria. Ao penal julgada improcedente. Ofensas proferidas que exorbitam os limites da crtica poltica: publicaes contra a honra divulgadas na imprensa podem constituir abuso do direito manifestao de pensamento, passvel de exame pelo poder judicirio nas esferas cvel e penal. STF (Em. 61/319)................................................................................................. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO Suspenso. Homicdio culposo. Acidente de trnsito. Suspenso da CNH pelo perodo de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses. Patamar bastante superior ao mnimo de 2 (dois) meses previsto no art. 293 da Lei 9.503/97. Desproporcionalidade. Necessidade de reduo. TJRN (Em. 61/290)....................................................................................................................................... CHAVE MICHA Acrdo do TJRS Posse no justicada de instrumento de emprego usual na prtica de furto. Crime de perigo abstrato. Art. 25 da LCP. Tipicidade da conduta. Sucincia probatria.........
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 COAO NO CURSO DO PROCESSO Grave ameaa no congurada. Tipicidade afastada. Absolvio. A frase tarde estarei a para acompanhar o seu depoimento, ainda que pronunciada de modo rspido, com o dedo indicador em riste, no pode ser tida como portadora de ameaa idnea, sria e concreta. O temor efetivamente sentido ou no pela vtima irrelevante para a caracterizao do crime, pois o bem jurdico protegido a administrao pblica. No se comprovou a existncia inequvoca da grave ameaa, de sorte que a conduta descrita na denncia se mostra atpica em face do art. 344 do CP. Absolvio. TRF 3 R. (Em. 61/268)................................................ COMPETNCIA Acrdo do STJ Inqurito policial. Estupro perpetrado por brasileiro. Vtimas brasileiras, em territrio estrangeiro. Ingresso do agente no pas. Agente que nunca residiu no Brasil. Art. 88 do CPP. Competncia do Juzo da Capital............................................................................. Conito negativo. Habeas corpus e inqurito policial. Preveno e distribuio. Conito julgado procedente. No caso dos autos, fato incontroverso que o MM. Juzo da 2 Vara Criminal Federal de So Paulo, ora suscitado, precedeu o MM. Juzo suscitante, da e. 6 Vara Criminal Federal de So Paulo, na anlise dos fatos objeto do feito principal, ao julgar e denegar a ordem no HC 0008241-16.2010.403.6181, bem como ao analisar pedido de liminar no HC 0009636-09.2011.403.6103. Assim, a simples anlise do objeto de ambos os HCs suprarreferidos permite concluir que o MM. Juzo suscitado, ao denegar a ordem e, no segundo caso, indeferir o pedido de liminar, obrigatoriamente, tomou conhecimento dos fatos em investigao, cando prevento, pois, para o processo e o julgamento da ao principal, com base no art. 83 do CPP. TRF 3 R. (Em. 61/251)................................................................ Crime contra a ordem tributria. Supresso ou reduo de tributo. Crime material. Consumao. Local onde vericado o efetivo prejuzo decorrente da conduta. Tratando-se de crime material contra a ordem tributria, o foro competente para process-lo e julg-lo o do domiclio scal do contribuinte (matriz ou lial), na data da constituio denitiva do crdito na esfera administrativa. Conito procedente, para declarar a competncia do MM. Juzo Federal da 1 Vara de So Bernardo do Campo/SP, ora suscitado. TRF 3 R. (Em. 61/249)....... Estelionato. Saque indevido de penso militar. Justa causa para a denncia. Trancamento de ao penal. Competncia da Justia Militar. Paciente denunciada pelo MPM pelo crime de estelionato (art. 251, caput, do CPM) praticado em detrimento do fundo de pensionistas do exrcito brasileiro. Apesar da tendncia de limitar a atuao da justia castrense em tempos de paz, o saque indevido por civil de benefcio de penso militar afeta bens e servios das instituies militares, estando justicada a competncia da Justia Militar. STF (Em. 61/274)..... Inqurito policial para apurar suposto cometimento de leses corporais. Desentendimento entre sogra e nora. Fato que se encontra fora do mbito das relaes domsticas e familiares. Inteligncia do art. 5 da Lei 11.340/06. Infrao de menor potencial ofensivo que justica o reconhecimento da competncia do Juzo do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei 9.099/95). TJSP (Em. 61/250).................................................................................................... COMUTAO DE PENA Decreto Presidencial 7.648/2011. Recurso ministerial visando cassao do benefcio. Inadmissibilidade. Impossibilidade de se exigir requisitos outros que no aqueles exclusivamente postos no Decreto Presidencial. Desnecessidade, pois, de realizao de exame criminolgico para aferio do requisito subjetivo. TJSP (Em. 61/242). ........................................................... CONFLITO DE JURISDIO Vara do juizado especial de violncia domstica e familiar e vara do juizado especial criminal. Inqurito policial para apurar suposto cometimento de leses corporais. Desentendimento entre sogra e nora. Fato que se encontra fora do mbito das relaes domsticas e familiares. Inteligncia do art. 5 da Lei 11.340/06. Infrao de menor potencial ofensivo que justica o reconhecimento da competncia do Juzo do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei 9.099/95). TJSP (Em. 61/250).................................................................................................... CONSUNO Crime ambiental. Construo em solo no edicvel. Arts. 48 e 64 da Lei 9.605/98. Princpio da consuno. Aplicabilidade. Inocorrncia de prescrio. Terreno de marinha. Bem da Unio. Competncia da Justia Federal. Ausncia de irregularidade no recebimento da denncia. Novo pedido de suspenso condicional do processo aps sua revogao. Descabimento. Materialidade e autoria. Comprovados. Elemento subjetivo. Dvida. Havendo dvida sobre o dolo do agente, impe-se a absolvio, nos termos do art. 386, VII, do CPP , devendo o agente,
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se for o caso, ser responsabilizado nas esferas pertinentes por eventual dano causado ao meio ambiente. TRF 4 R. (Em. 61/254)............................................................................................. CONTRAVENO PENAL Acrdo do TJRS Posse no justicada de instrumento de emprego usual na prtica de furto. Chave micha. Crime de perigo abstrato. Art. 25 da LCP. Tipicidade da conduta. Sucincia probatria................................................................................................................................... Jogos de azar. Mquinas caa-nqueis. Art. 50 da LCP. Sucincia do conjunto probatrio. Tipicidade da conduta. Inexigibilidade de percia. Sentena condenatria mantida. TJRS (Em. 61/297)....................................................................................................................................... CORRUPO ELEITORAL Inqurito. Parlamentar. Art. 299 do Cdigo Eleitoral. Ausncia de correlao entre os fatos narrados e os elementos conguradores do tipo em questo. Falta de justa causa para o exerccio da ao penal. Rejeio da denncia em relao ao indiciado detentor do foro por prerrogativa de funo. Art. 395, III, do CPP. Envio imediato de cpia da ntegra dos autos ao juzo de primeiro grau para o prosseguimento do feito em relao aos demais indiciados, em face do exaurimento da competncia da Corte. STF (Em. 61/296)...................................... CORRUPO PASSIVA Policiais militares em atividades de scalizao em estradas. Veculo transportando cigarros com violao da legislao tributria. Abordagem policial ao motorista e solicitao de vantagem indevida. Comunho de vontades orientada percepo da propina, qualicada pela facilitao prtica do contrabando. Delito de competncia da JF . Arts. 317, 1, e 318 do CP . Conito aparente de normas. Resoluo. Dosimetria. Redimensionamento. Perda da funo pblica. Imposio no automtica. Peculiaridades do caso. Afastamento. Considerando que o crime de corrupo passiva na modalidade imputada aos rus (solicitar vantagem indevida) no encontra correspondncia no CPM, sobressai a competncia da JF comum para processamento e julgamento do feito, na esteira do art. 9 da Legislao Castrense. Tendo em conta que o crime de corrupo passiva se consuma com a mera solicitao/recebimento da vantagem indevida pelo agente pblico, a posterior facilitao do contrabando/descaminho no pode ser reputada como meio daquela. A prtica do crime do art. 317 do CP por agente pblico elementar do tipo. Vetorial da culpabilidade reputada neutra. Substituio da pena carcerria por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e pecuniria. TRF 4 R. (Em. 61/263)........................................................................................ CRIME AMBIENTAL Ausncia de autoria. Conceitos distintos entre rea de preservao permanente e unidade de conservao. Conduta atpica. No estando presentes todos os elementos do tipo penal do art. 40 da Lei 9.605/98, pois, para a sua congurao, o dano deve estar situado em unidade de conservao, bem como ausncia de autoria delitiva, a manuteno da deciso que rejeitou parcialmente a denncia em relao ao delito previsto no art. 40 da Lei 9.605/98 medida de rigor. TRF 3 R. (Em. 61/262).................................................................................................... Construo em solo no edicvel. Arts. 48 e 64 da Lei 9.605/98. Princpio da consuno. Aplicabilidade. Inocorrncia de prescrio. Terreno de marinha. Bem da Unio. Competncia da Justia Federal. Ausncia de irregularidade no recebimento da denncia. Novo pedido de suspenso condicional do processo aps sua revogao. Descabimento. Materialidade e autoria. Comprovados. Elemento subjetivo. Dvida. Absolvio. TRF 4 R. (Em. 61/254)...... Corte de araucrias em rea de preservao permanente. Espcie ameaada de extino. Arts. 38, caput, e 53, II, c, ambos da Lei 9.605/98. Condenao. TRF 4 R. (Em. 61/255). ................ Destruio de ora e construo em solo no edicvel. Arts. 38 e 64 da Lei 9.605/98. Alegada inpcia da denncia. Ocorrncia. Ausncia de individualizao da conduta do paciente. Denncia que descreve apenas qualicao dos acusados e tipicao do crime. Paciente proprietrio do imvel no qual ocorreu o dano ambiental. Impossibilidade de imputao de responsabilidade objetiva. Inexistncia de descrio do elemento subjetivo do tipo penal. TJPR (Em. 61/256)..................................................................................................................... Extrao de areia sem licena de operao. Prescrio parcial. Ocorrncia. Inpcia da denncia com relao pessoa jurdica. Elemento subjetivo. Erro de proibio. Dolo. Ausncia de comprovao. Absolvio do ru pessoa fsica. Se a denncia no narra o modo pelo qual houve proveito ou interesse da pessoa jurdica em relao aos supostos fatos delituosos, a pea incoativa inepta. Absolvio da prtica do delito do art. 55 da Lei 9.605/98, com base no art. 386, VI, do CPP. TRF 4 R. (Em. 61/253).......................................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Pesca em local interditado por rgo competente. Autoria no demonstrada. Ausncia de provas produzidas em juzo. Registro criminal por crime de pesca anterior. Insuciente para a caracterizao da autoria delitiva. Decreto condenatrio baseado exclusivamente em provas produzidas no inqurito policial. Impossibilidade. Aplicao do princpio in dubio pro reo. TRF 3 R. (Em. 61/257).............................................................................................................. Pesca em local proibido. Princpio da insignicncia. Inaplicabilidade. Crime formal. Materialidade e autoria. Comprovadas. Elementos colhidos no inqurito policial. Conrmao em juzo. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Ausncia de motivao. Nulidade decretada. TRF 4 R. (Em. 61/306).......................................................... Pesca proibida. Crime formal. Dois quilos de pescado. a) O acusado trabalhador rural (s. 57 e 121); b) a nma quantidade do pescado (apenas dois quilos); c) no restou comprovado que o ru tinha equipamentos para guardar e armazenar quantidade expressiva de peixe a ser comercializado; d) h evidncias de que o rancho no qual residia no tenha energia eltrica; e) o relato da autoridade policial de que a situao transpirava verdade, mormente o princpio da oralidade e do momento da colheita da oitiva, concluindo o acusado Fernando Ferreira Vasconcelos pessoa humilde e da lide rural, o ato de pescar agrado guarda sintonia com saciar a fome de pessoas pobres e margem da sociedade (sic); este magistrado restou convencido de que os dois quilos de peixe apreendidos nestes autos seriam destinados ao consumo prprio e no atividade comercial (. 149). Absolvio. TRF 1 R. (Em. 61/252).................. CRIME AMBIENTAL/RECEPTAO QUALIFICADA Artigos 180, 1 e 2, do CP e art. 29, 1, III, da Lei 9.605/98. Princpio da especialidade. Aplicao. Partes de animais silvestres. Venda para o exterior. Conscincia da procedncia irregular. Entre os verbos previstos no dispositivo da norma especial (Lei 9.605/98) encontra-se o de adquirir partes de animais da fauna silvestre brasileira, que vem a ser a primeira conduta incriminadora do art. 180 do CP, devendo aquela prevalecer sobre esta. TRF 1 R. (Em. 61/321)....................................................................................................................................... CRIME DE RESPONSABILIDADE Denncia formulada contra deputado federal por fatos praticados no exerccio de mandato de prefeito municipal. Imputaes penais fundadas nos incisos IV, V e XIV do art. 1 do DL 201/67. Absolvio quanto ao descumprimento de ordem judicial, por atipicidade da conduta. Condenao, no entanto, pelo emprego de recursos em desacordo com o programa a que se destinavam e pela realizao de despesas no autorizadas por lei e em conito com normas de ndole nanceira. Pena-base xada no mnimo legal cominado a cada tipo penal. Ru contra quem existem procedimentos penais, sem que deles conste, no entanto, condenao criminal com trnsito em julgado. Situao que, por si s, no justica o reconhecimento de maus antecedentes. Ao penal julgada parcialmente procedente. Incidncia do art. 107, IV, do CP. STF (Em. 61/241)............................................................................................................ CRIME ELEITORAL Controvrsia a respeito da imprescindibilidade da realizao do interrogatrio do acusado em processo eleitoral que, aps a instruo, foi remetido a esta Corte. Emendatio libelli apresentada pelo MP em alegaes nais. Necessidade de manifestao do denunciado. Questo de ordem. Deliberao do plenrio pela realizao de interrogatrio do ru e pela oportunidade de defesa diante da emendatio libelli. STF (Em. 61/239)............................................................ CRIME MILITAR Desobedincia. Policial militar. Ordem legal. No congurao. O tipo penal do art. 301 do CPM incrimina a conduta de quem dolosamente desobedece a ordem legal de autoridade militar. Evidenciado na prova dos autos que a ordem emanada pela autoridade militar viola o direito de terceiros, e portanto no legal, descaracterizado o crime por ausncia de tipicidade. TJRO (Em. 61/307). .................................................................................................................... Peculato. Art. 303, caput, do CPM. Devidamente comprovado que o ora apelante, poca no Comando de Peloto da Polcia Militar, em substituio de frias do titular, cedeu, sem a devida autorizao, combustvel da unidade militar para atender a interesse privado em detrimento do patrimnio pblico, revelando-se, assim, como parte legtima para responder acusao por crime de peculato militar, visto que detinha a ingerncia acerca do bem pblico e exercia controle sobre sua destinao. TJRR (Em. 61/305).................................................................... Policial militar. Uso de documento falso. Atestado mdico. Falsidade material. Falsidade ideolgica. Condenao. Prova segura. Evidncia do dolo. O tipo penal do art. 315 do CPM incrimina a conduta de quem faz uso de documento materialmente falsicado, como se au-
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tntico fosse, e faz remisso ao art. 312 do mesmo cdex, que trata da falsidade ideolgica. TJRO (Em. 61/308). ....................................................................................................................
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DENNCIA Calnia, difamao e injria. Atipicidade. Dolo especco no evidenciado. Animus narrandi. Manuteno da rejeio (CPP , art. 43, I). Para a congurao dos crimes contra honra, alm da adequao tpica da conduta, reputa-se necessria a demonstrao de que o agente praticou-a com o dolo especco de malferir a honra da vtima. TJBA (Em. 61/322)................................. Corrupo eleitoral. Inqurito. Parlamentar. Art. 299 do Cdigo Eleitoral. Ausncia de correlao entre os fatos narrados e os elementos conguradores do tipo em questo. Falta de justa causa para o exerccio da ao penal. Rejeio da denncia em relao ao indiciado detentor do foro por prerrogativa de funo. Art. 395, III, do CPP. Envio imediato de cpia da ntegra dos autos ao juzo de primeiro grau para o prosseguimento do feito em relao aos demais indiciados, em face do exaurimento da competncia da Corte. STF (Em. 61/296)................... Crime ambiental. Art. 40 da Lei 9.605/98. Delito instantneo. Ausncia de autoria. Conceitos distintos entre rea de preservao permanente e unidade de conservao. Conduta atpica. No estando presentes todos os elementos do tipo penal do art. 40 da Lei 9.605/98, pois, para a sua congurao, o dano deve estar situado em unidade de conservao, bem como ausncia de autoria delitiva, a manuteno da deciso que rejeitou parcialmente a denncia em relao ao delito previsto no art. 40 da Lei 9.605/98 medida de rigor. TRF 3 R. (Em. 61/262)......... Formulada contra deputado federal por fatos praticados no exerccio de mandato de prefeito municipal. Imputaes penais fundadas nos incisos IV, V e XIV do art. 1 do DL 201/67. Absolvio quanto ao descumprimento de ordem judicial, por atipicidade da conduta. Condenao, no entanto, pelo emprego de recursos em desacordo com o programa a que se destinavam e pela realizao de despesas no autorizadas por lei e em conito com normas de ndole nanceira. Pena-base xada no mnimo legal cominado a cada tipo penal. Ru contra quem existem procedimentos penais, sem que deles conste, no entanto, condenao criminal com trnsito em julgado. Situao que, por si s, no justica o reconhecimento de maus antecedentes. Ao penal julgada parcialmente procedente. Incidncia do art. 107, IV, do CP. STF (Em. 61/241)............................................................................................................ Inpcia. Afastamento. Documentao constante dos autos suciente demonstrao da presena de indcios de autoria. Justa causa para a ao penal. Atipicidade da conduta. Exerccio regular da advocacia. Questo relacionada ao mrito da causa principal. Afastamento. O cotejo das conversas e troca de e-mails entre o paciente e seu irmo Jos Rainha Junior est a indicar possvel envolvimento de Roberto Rainha com a organizao criminosa em tela, sendo prematuro e indevido impedir a atuao do MPF de convolar em prova aqueles indcios, vigendo nesse momento o princpio in dubio pro societatis. TRF 3 R. (Em. 61/288)................ Inpcia. Crime ambiental. Destruio de ora e construo em solo no edicvel. Arts. 38 e 64 da Lei 9.605/98. Ocorrncia. Ausncia de individualizao da conduta do paciente. Denncia que descreve apenas qualicao dos acusados e tipicao do crime. Paciente proprietrio do imvel no qual ocorreu o dano ambiental. Impossibilidade de imputao de responsabilidade objetiva. Inexistncia de descrio do elemento subjetivo do tipo penal. TJPR (Em. 61/256).. Lavagem e ocultao de valores. Art. 1, 1, II, da Lei 9.613/98. Recebimento de dinheiro decorrente de crime de peculato. Lavagem ou ocultao de valores (Lei 9.613/98, art. 1, 1). Especial elemento subjetivo. Propsito de ocultar ou dissimular a utilizao. Ausncia. Congurao de receptao qualicada (CP, art. 180, 6). Emendatio libelli. Viabilidade. Denncia procedente. STF (Em. 61/240)................................................................................... Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Crime ambiental. Se a denncia no narra o modo pelo qual houve proveito ou interesse da pessoa jurdica em relao aos supostos fatos delituosos, a pea incoativa inepta. Absolvio da prtica do delito do art. 55 da Lei 9.605/98, com base no art. 386, VI, do CPP. TRF 4 R. (Em. 61/253). ....................................................... DESCAMINHO Prescrio. Extino da punibilidade. Transcorridos mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, de ser declarada extinta a punibilidade de um dos corrus quanto ao delito previsto no art. 334 do Cdigo Penal, em face da prescrio da pretenso punitiva, considerada a pena aplicada na sentena. TRF 4 R. (Em. 61/263)..............................................................................................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Princpio da insignicncia. Portaria MF 75/2012. Dbito tributrio inferior ao teto de relevncia administrativa, atualmente no valor de R$ 20.000,00. Excludente de tipicidade. Suspenso condicional do processo quanto ao crime remanescente. Viabilidade. Remessa dos autos ao juzo de origem para manifestao do MPF . TRF 4 R. (Em. 61/320)........................................ DESCAMINHO/CONTRABANDO Cigarros. Constituio denitiva do crdito tributrio. Desnecessidade. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria. Circunstncias do delito. Valorao negativa pela grande quantidade de tributos iludidos. Reincidncia. Agravante (art. 62, I, do CP). Reduo da pena pecuniria. Incide a agravante genrica prevista no art. 62, I, do CP relativamente ao ru que promove, organiza e dirige a atividade dos demais agentes. Em ateno s condies econmicas do ru, pode-se haver a diminuio da pena pecuniria, no se recomendando a permuta da modalidade. TRF 4 R. (Em. 61/264)...................................................................... Princpio da insignicncia. Valor do tributo. Aplica-se o princpio da insignicncia ao crime de descaminho quando o valor do tributo no recolhido igual ou inferior a R$ R$ 20.000,00 (vinte mil reais), patamar esse institudo pelo art. 1, II, da Portaria MF 75, de 22.03.2012. Lei posterior. Retroatividade. Para aferio da incidncia do princpio despenalizador consideramse apenas os valores referentes ao II e ao IPI. TRF 4 R. (Em. 61/345)...................................... Princpio da insignicncia. Valor do tributo. Descabe, em direito, confundir institutos, vocbulos e expresses. O que est previsto na Lei 10.522/02 no alcana a persecuo criminal a cargo do MP em que, de qualquer forma, sob o ngulo da insignicncia, devem ser considerados registros de prticas delituosas por parte do agente. STF (Em. 61/346).............. DESOBEDINCIA Acrdo do TJPR Descumprimento de acordo homologado por Juza da vara de famlia. Ato atacvel mediante sano de natureza cvel. Ausncia de justa causa para a deagrao de processo-crime....................................................................................................................... Policial militar. Ordem legal. No congurao. O tipo penal do art. 301 do CPM incrimina a conduta de quem dolosamente desobedece a ordem legal de autoridade militar. Evidenciado na prova dos autos que a ordem emanada pela autoridade militar viola o direito de terceiros, e portanto no legal, descaracterizado o crime por ausncia de tipicidade. TJRO (Em. 61/307). DETRAO Priso provisria. Viabilidade. Compensao. Dias de priso/dias xados na sentena condenatria. A compensao dos dias que o condenado cou preso provisoriamente com a pena restritiva de direitos xada na sentena deve ser realizada considerando os dias de priso com os dias da sentena condenatria, e no em horas, j que aquela substitui a pena privativa de liberdade e tem a mesma durao, em sintonia com o art. 55 do CP . TJRO (Em. 61/315)........ DETRAO (LEI 12.736) E SUAS COMPLICAES Artigo de Luiz Flvio Gomes...................................................................................................... DETRAO: PRIMEIRAS OBSERVAES SOBRE A ALTERAO PROMOVIDA NO ARTIGO 387 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Artigo de Ronaldo Batista Pinto. ................................................................................................. DIREO DE VECULO COM HABILITAO SUSPENSA Artigo 307 do CTB. Insucincia probatria. Sentena absolutria mantida. A conduta tpica consiste em dirigir veculo automotor quando proibido o agente de faz-lo por deciso judicial ou administrativa. Todavia, o conjunto probatrio no permite concluir, estreme de dvidas, que o ru, por ocasio do fato, tivesse cincia da suspenso do seu direito de dirigir ou mesmo de que estivesse com a sua habilitao suspensa, impondo-se, assim, a manuteno da absolvio. TJRS (Em. 61/258).............................................................................................. Artigo 307 do CTB. Tipicidade da conduta. Sucincia probatria. Sentena condenatria mantida. Ru que dirigia veculo automotor revelia da proibio administrativamente imposta, da qual tinha plena cincia, pratica o delito em comento. Conjunto probatrio suciente para demonstrar o impedimento para conduzir veculo automotor e a respectiva cincia do ru. TJRS (Em. 61/259). ..................................................................................................................... DIREO NO HABILITADA DE VECULO Artigo 309 do CTB. A mera direo no habilitada no suciente para a conformao tpica. Recurso provido para absolver o ru. TJRS (Em. 61/260).......................................................... DIREITOS POLTICOS Artigo de Ricardo Miguel Sobral: A Suspenso dos Direitos Polticos pela Sentena Penal Transitada em Julgado...............................................................................................................
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EMBRIAGUEZ AO VOLANTE Acrdo do TJDF Crime de perigo abstrato. Risco segurana viria. Prescindibilidade. Teste do etilmetro (bafmetro). Legalidade. Lei 12.760/2012. Outras formas de vericao da embriaguez (exame clnico, vdeo, testemunhas, etc.) ......................................................... Artigo de Lizete Andreis Sebben: Tolerncia Zero ao lcool no Volante................................ Autoria e materialidade bem demonstradas. Apelante incriminado pelos policiais e pela prova pericial. Quantidade de lcool no sangue cerca de quatro vezes superior ao mnimo necessrio para a congurao do delito. Crime que, poca dos fatos, j era de perigo abstrato. Condenao bem lanada. Penas dosadas com critrio. Agravante de ausncia de habilitao congurada. TJSP (Em. 61/271)................................................................................................. EMENDATIO LIBELLI Crime eleitoral. Controvrsia a respeito da imprescindibilidade da realizao do interrogatrio do acusado em processo eleitoral que, aps a instruo, foi remetido a esta Corte. Emendatio libelli apresentada pelo MP em alegaes nais. Necessidade de manifestao do denunciado. Questo de ordem. Deliberao do plenrio pela realizao de interrogatrio do ru e pela oportunidade de defesa diante da emendatio libelli. STF (Em. 61/239). ..................................... Lavagem e ocultao de valores. Art. 1, 1, II, da Lei 9.613/98. Recebimento de dinheiro decorrente de crime de peculato. Lavagem ou ocultao de valores (Lei 9.613/98, art. 1, 1). Especial elemento subjetivo. Propsito de ocultar ou dissimular a utilizao. Ausncia. Congurao de receptao qualicada (CP, art. 180, 6). Denncia procedente. STF (Em. 61/240)....................................................................................................................................... ESTATUTO DO IDOSO Abandono. Apropriao de proventos. Condenao mantida. Desclassicao para crime do art. 102 da Lei 10.741/03 na forma tentada. Impossibilidade. Diminuio das penas. Mnimo legal. Majorao indevida. Impedir ato de agente scalizador. Absolvio. TJMA (Em. 61/272)....... ESTELIONATO Continuidade delitiva. Pedido de xao da pena-base no mnimo legal. Inviabilidade. Existncia de algumas circunstncias judiciais desfavorveis. Fixao pouco acima do mnimo. Reduo procedida. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. O condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poder cumpri-la, desde o incio, em regime aberto. TJRR (Em. 61/275). ................................. Lide trabalhista simulada. Obteno de vantagem ilcita. Alegao de falta de justa causa no evidenciada de plano. Trancamento. Impossibilidade. Atipicidade da conduta no vericada. A propositura de ao judicial no congura estelionato, ainda que sua fundamentao no corresponda verdade. Entretanto, no atpica a conduta do agente que, utilizando-se da ao judicial e de expedientes fraudulentos, sejam documentos material ou ideologicamente falsos, induz o juzo em erro, podendo incidir na conduta tpica de estelionato ou outro delito de falsidade. TRF 3 R. (Em. 61/273)......................................................................................... Saque indevido de penso militar. Justa causa para a denncia. Trancamento de ao penal. Competncia da Justia Militar. Paciente denunciada pelo MPM pelo crime de estelionato (art. 251, caput, do CPM) praticado em detrimento do fundo de pensionistas do exrcito brasileiro. Apesar da tendncia de limitar a atuao da justia castrense em tempos de paz, o saque indevido por civil de benefcio de penso militar afeta bens e servios das instituies militares, estando justicada a competncia da Justia Militar. STF (Em. 61/274)................... Sonegao scal. Sudam. Finam. Dabo mihi factum, dabo tibi jus. Princpio do iura novit curia. Exposto o fato, o juiz aplicar o direito, ainda que no alegado o dispositivo legal ou alegado equivocadamente. O cometimento do estelionato com objetivo de obteno de nanciamento no constitui crime autnomo e sim sonegao scal. O falso praticado como meio para obter recursos do Fundo de Investimento da Amaznia geridos pela Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia ca o mesmo absorvido pela sonegao (Lei 8.137/90, art. 2, IV). TRF 1 R. (Em. 61/269)................................................................................................. ESTUPRO Acrdo do STJ Crime perpetrado por brasileiro. Vtimas brasileiras, em territrio estrangeiro. Ingresso do agente no pas. Agente que nunca residiu no Brasil. Art. 88 do CPP . IP . Competncia do Juzo da Capital............................................................................................... 488 439
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 ESTUPRO DE VULNERVEL Acrdo do STJ Exame de corpo de delito. Desnecessidade. Ausncia de vestgios. O delito imputado ao recorrente teria sido praticado apenas mediante violncia moral. Denncia que atende aos requisitos previstos no art. 41 do CPP...................................................................... Pena. Fixao. Valor da indenizao. Reduo. Conrma-se a condenao do processado pela prtica do crime de estupro de vulnervel, tipicado pelo art. 217-A, 1, do CPB, quando a segura palavra da vtima, admitindo o congresso carnal, indicando-o como o responsvel, compatibilizada com a verso dos fatos apresentada por sua me e depoimentos testemunhais, incute a certeza da conduta criminosa, afastando a pretenso absolutria ou de crime tentado. No se realiza a reduo da reprimenda aitiva imposta ao processado, quando o sentenciante, apesar de valorar negativamente a maioria das circunstncias judiciais do art. 59 do CPB, xa a base punitiva no mnimo previsto para o tipo penal violado, ausentes atenuantes e agravantes, causas especiais de diminuio e aumento. TJGO (Em. 61/276)............................................... ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Crime nico. Reconhecimento. Impossibilidade. A Lei 12.015, de 2009, que promoveu substancial alterao no captulo dos Crimes Contra os Costumes, ora denominado de Crimes Contra a Dignidade Sexual, no teve o escopo de abrandar o tratamento penal dessas espcies delitivas. Interpretao teleolgica que no permite inferir que o estupro e o atentado violento ao pudor possam ser punidos com pena menor que a prevista anteriormente. Condutas distintas. Penas que devem ser cumuladas. Prevalncia da soluo proclamada pela douta maioria. Embargos infringentes rejeitados. TJSP (Em. 61/267)................................................. ESTUPRO: O NOVO CRIME E A SUA ADEQUADA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Artigo de Orlando Faccini Neto................................................................................................. EXAME CRIMINOLGICO Concesso de comutao com base no Decreto Presidencial 7.648/2011. Recurso ministerial visando cassao do benefcio. Inadmissibilidade. Impossibilidade de se exigir requisitos outros que no aqueles exclusivamente postos no Decreto Presidencial. Desnecessidade, pois, de realizao de exame criminolgico para aferio do requisito subjetivo. TJSP (Em. 61/242)....................................................................................................................................... EXAME DE CORPO DE DELITO Acrdo do STJ Embora se agure til para a comprovao da prtica de crimes contra a dignidade sexual, so indcios sucientes para a deagrao da persecuo penal as palavras da vtima, fundamentais em crimes dessa natureza, mxime quando corroboradas por outras provas testemunhais idneas e harmnicas entre si................................................................... EXCESSO DE PRAZO Priso em agrante. Excesso de prazo para comunicao defensoria pblica e converso em preventiva. Ofensa aos arts. 306 e 310 do CPP e aos direitos fundamentais dos presos provisrios (art. 5, LXII e LXIII, da CF). Priso preventiva decretada aps 5 meses de priso em agrante. Constrangimento ilegal congurado. Ordem concedida. TJES (Em. 61/286)...... Priso preventiva. Motivao genrica do decreto sem aluso base emprica. Dcit de fundamentao. Violao ao art. 93, IX, da CR. A priso preventiva medida extrema, no podendo ser mantida quando excedido irrazoavelmente o prazo na conduo do feito (art. 10 do CPP: 10 dias para concluso do inqurito policial; art. 46 do CPP: 5 dias para oferecer denncia). Ordem concedida, em desconformidade com o parecer ministerial. TJPI (Em. 61/314)............ EXPLORAO DE SERVIOS DE RADIODIFUSO SEM PRVIA AUTORIZAO DO PODER PBLICO Vide Rdio Comunitria. Rdio Clandestina. EXTRADIO Acrdo do STF Pedido de extenso. Crimes de abuso de conana scal e de abuso de conana contra a Segurana Social, previstos nos artigos 105, n 1, e 107, n 1, da Lei portuguesa 15/2001, que correspondem, respectivamente, aos crimes do art. 2, II, da Lei 8.137/90 e do art. 168-A do CP, da legislao brasileira. Concordncia pelo demandado. Controle da legalidade pelo STF . Dupla incriminao. Ausncia de prescrio............................................. EXTRADIO INSTRUTRIA Itlia. Trco de estupefaciente. Crime tipicado no Brasil (art. 33 da Lei 11.343/06). Dupla tipicidade. Desconhecimento dos fatos e inocncia. Temas afetos jurisdio estrangeira. Contenciosidade limitada. Prescrio. Inocorrncia em ambos os ordenamentos jurdicos. Crime praticado no territrio italiano. Competncia do governo requerente. Satisfao dos demais
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requisitos da Lei 6.815/80 e do tratado de Extradio 863/93. Mulher brasileira. Circunstncia no impeditiva da extradio. Smula 421/STF . Detrao do tempo de cumprimento de priso preventiva no Brasil. Extradio deferida. STF (Em. 61/282)....................................................
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FALSIDADE IDEOLGICA Policial militar. Uso de documento falso. Atestado mdico. Falsidade material. Condenao. Prova segura. Evidncia do dolo. O tipo penal do art. 315 do CPM incrimina a conduta de quem faz uso de documento materialmente falsicado, como se autntico fosse, e faz remisso ao art. 312 do mesmo cdex, que trata da falsidade ideolgica. TJRO (Em. 61/308)................ FALTA GRAVE A mera negativa de autoria ofertada na fase judicial, divorciada de todo o contexto probatrio, no suciente para afastar a responsabilidade do reeducando com quem foi agrado um chip de telefonia celular devendo, por tal conduta, ser anotada a falta grave praticada com perda parcial dos dias eventualmente remidos e reincio da contagem de lapsos. TJSP (Em. 61/284)....................................................................................................................................... Fuga. Alterao da data-base para concesso de futuros benefcios. Por ser mais benco ao apenado, o marco interruptivo passa a ser a data de sua recaptura. Lei 12.433/2011. Alterao da redao do art. 127 da LEP. Limitao da perda dos dias remidos a 1/3. Concesso. Na espcie, diante da gravidade concreta da conduta faltosa, haja vista ter regressado ao crcere somente em decorrncia da pronta atuao dos agentes de segurana, impe-se a perda de 1/5 de todos os dias remidos anteriores ao cometimento da falta em comento. TJRS (Em. 61/283)....................................................................................................................................... Fuga. Interrupo do prazo para obteno de benefcios pelo condenado. Progresso de regime. Cabimento. Novo marco. Data da recaptura do preso evadido. STJ (Em. 61/278).................... Fuga. Reincio da contagem do prazo para a obteno de benefcios executrios. Possibilidade. Consequncia lgica do sistema progressivo de cumprimento de pena. Perda dos dias remidos. Supervenincia da Lei 12.433/2011. Alterao dos critrios previstos no art. 127 da Lei 7.210/84. Norma penal mais benca. Retroatividade. STF (Em. 61/279).......................... Progresso de regime. Agravante que cometeu duas faltas graves durante a execuo, sendo que a segunda ocorreu durante o perodo de reabilitao da primeira. Perodo de reabilitao das duas faltas graves que no teria se expirado antes da deciso impugnada, de modo a impedir o reconhecimento de boa conduta carcerria, a despeito do atestado juntado aos autos. Interpretao dos arts. 89 e 90 do Regimento Interno Padro dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de So Paulo. TJSP (Em. 61/316). .............................................................................. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL As provas dos autos, principalmente as declaraes da vtima corroboradas pelas provas testemunhais, auto de apreenso e laudo pericial, deixam patente que o agente praticou conjuno carnal com menor de 15 anos de idade, aproveitando-se de sua vulnerabilidade. Provada a situao de explorao sexual de vulnervel, congura-se o delito previsto no art. 218-B, 2, I, do CP, sendo que o fato de a vtima ter, anteriormente, qualquer experincia sexual no torna o fato atpico. TJMS (Em. 61/285)............................................................................. FUGA Vide Falta Grave. Pena. Progresso de Regime. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE Artigo 305 do CTB. Inexistncia de inconstitucionalidade. Insucincia de provas acerca da autoria. Sentena condenatria reformada. O art. 305 do CTB no inconstitucional porque permanecer no local do fato no implica em fazer prova contra si mesmo ou em reconhecimento de culpa pelo acidente. No se obriga o condutor a se autoacusar, mas, sim, a colaborar com a administrao da justia. TJRS (Em. 61/261).......................................................................... FURTO TENTADO Acrdo do STJ Princpio da insignicncia. Inaplicabilidade. Tentativa de furto de uma placa sinalizadora de trnsito. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignicantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal ...................................................................................................... Leso patrimonial de valor insignicante. Incidncia do princpio da insignicncia. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. Incidncia dos princpios da subsidiariedade, da
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 fragmentariedade, da necessidade e da interveno mnima que regem o direito penal. STF (Em. 61/287)..............................................................................................................................
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GERALDO BATISTA DE SIQUEIRA E MARINA DA SILVA SIQUEIRA Artigo: Teoria Geral do Crime Classicao Tipolgica Aspectos Processuais................. 380
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HABEAS CORPUS Acrdo do STF HC substitutivo de RO constitucional. Art. 102, II, a, da CF . Inadequao da via eleita. Flexibilizao circunscrita s hipteses de agrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrncia. HC extinto, em face da inadequao da via eleita. Ordem concedida de ofcio...................................................................................................................................... HOMICDIO CULPOSO Acidente de trnsito. Art. 302 da Lei 9.503/97. Previsibilidade do evento. Quebra o dever de cuidado objetivo o motorista que, mesmo observando semforo com sinalizao na cor amarela, que traduz ateno, acelera seu veculo automotor e avana transpondo imprudentemente cruzamento, causando, assim, evento que culminou na morte das vtimas. Ademais, perfeitamente previsvel, nesse contexto, a ocorrncia de acidente. Ante a quantidade de pena aplicada, necessria se faz a modicao do regime de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, 2, c, do CP. TJMA (Em. 61/291)......................................................... Acidente de trnsito. Art. 302, pargrafo nico, IV, da Lei 9.503/97. Condutor que agiu com negligncia. Objetivo de extirpao da causa de aumento prevista no inciso IV do pargrafo nico do art. 302 da Lei 9.503/97. No acolhimento. Pedido de reduo do perodo de cumprimento da prestao de servios comunidade. Possibilidade. Art. 46, 4, do CP . Pena privativa de liberdade xada no mnimo legal. Suspenso da CNH pelo perodo de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses. Patamar bastante superior ao mnimo de 2 (dois) meses previsto no art. 293 da Lei 9.503/97. Desproporcionalidade. Necessidade de reduo. Pleito de obteno da suspenso condicional da pena. A suspenso condicional da pena no tem lugar quando o agente foi condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos, a qual foi substituda por sano restritiva de direitos. Inteligncia do art. 77 do CP . TJRN (Em. 61/290)................. HOMICDIO CULPOSO Acidente de trnsito. Ausncia de vestgios capazes de imprimir sustentao denncia. Ordem concedida. A imputao da prtica de crime a algum h de vir assentada em um mnimo de prova, sem o que evidente o constrangimento ilegal. TJPR (Em. 61/289).............................. HOMICDIO DOLOSO Concurso de pessoas. Absolvio. Perdo em nome da poltica criminal. Falta de prova. Inaplicabilidade. R que participa efetivamente, passando descrio e informando a localizao da vtima, pretensamente age com animus necandi. Deciso do Conselho de Sentena manifestamente contrria s provas dos autos. Nulidade existente. Submisso a novo julgamento. TJAM (Em. 61/292).................................................................................................................... HOMICDIO QUALIFICADO Absolvio. Inimputabilidade penal. Medida de segurana. Imposio. Reconhecida a inimputabilidade penal do processado, na fase da pronncia, em ao penal por crime da competncia do jri, cabe ao sumariante a xao da medida de segurana e o prazo mnimo de durao, a teor do art. 97 do CP, no congurando usurpao de jurisdio, consoante o art. 415, IV, do CPP. TJGO (Em. 61/294)....................................................................................................... Jri. Inverso na ordem dos quesitos. Art. 483 do CPP. Smula 162 do STF . Nulidade absoluta. Na hiptese, os dois quesitos relativos s circunstncias qualicadoras foram elaborados primeiro, e somente depois o quesito referente causa de diminuio de pena sustentada pela defesa (homicdio privilegiado). A precluso, pelo fato de no haver sido consignada em ata de julgamento a inconformidade da defesa com relao ordem dos quesitos, no alcana as nulidades revestidas de carter absoluto, como na espcie. TJCE (Em. 61/295)....................... Produo antecipada de provas. Prova testemunhal. Ausncia de fundamentao concreta. Mero decurso de tempo. Fundamentao inidnea. Urgncia no demonstrada. Constrangimento ilegal evidenciado. Ilegalidade manifesta. STJ (Em. 61/293). .....................................................
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IMUNIDADE PARLAMENTAR Crime contra a honra. Legtimo exerccio da crtica poltica. Inocorrncia. Precedentes. Absolvio quanto ao crime de difamao. Prescrio da pretenso punitiva estatal do crime de injria. Ao penal julgada improcedente. Ofensas proferidas que exorbitam os limites da crtica poltica: publicaes contra a honra divulgadas na imprensa podem constituir abuso do direito manifestao de pensamento, passvel de exame pelo poder judicirio nas esferas cvel e penal. STF (Em. 61/319)................................................................................................. INIMPUTABILIDADE PENAL Medida de segurana. Imposio. Reconhecida a inimputabilidade penal do processado, na fase da pronncia, em ao penal por crime da competncia do jri, cabe ao sumariante a xao da medida de segurana e o prazo mnimo de durao, a teor do art. 97 do CP , no congurando usurpao de jurisdio, consoante o art. 415, IV, do CPP . TJGO (Em. 61/294). INQURITO Parlamentar. Deputado federal. Arguio de nulidade por vcio na citao de um dos denunciados. Ocorrncia. Acolhimento. A citao no direito processual penal, por consistir em ato pessoal, deve ser executada na pessoa do acusado. STF (Em. 61/296)...................................... Parlamentar. Deputado federal. Primeira preliminar relativa ao desmembramento do feito. Existncia, no polo passivo da ao, de indiciados que no detm foro por prerrogativa de funo. Rejeio. Inteligncia dos arts. 76 a 78 do CPP. Incidncia, na espcie, da Smula 704/STF . STF (Em. 61/296)........................................................................................................ INQURITO POLICIAL Acrdo do STJ Estupro. Perpetrado por brasileiro. Vtimas brasileiras, em territrio estrangeiro. Ingresso do agente no pas. Agente que nunca residiu no Brasil. Art. 88 do CPP . Competncia do Juzo da Capital............................................................................................... Apurao de suposto cometimento de leses corporais. Desentendimento entre sogra e nora. Fato que se encontra fora do mbito das relaes domsticas e familiares. Inteligncia do art. 5 da Lei 11.340/06. Infrao de menor potencial ofensivo que justica o reconhecimento da competncia do Juzo do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei 9.099/95). TJSP (Em. 61/250)....................................................................................................................................... Crime ambiental. Pesca em local interditado por rgo competente. Autoria no demonstrada. Ausncia de provas produzidas em juzo. Registro criminal por crime de pesca anterior. Insuciente para a caracterizao da autoria delitiva. Decreto condenatrio baseado exclusivamente em provas produzidas no inqurito policial. Impossibilidade. Aplicao do princpio in dubio pro reo. TRF 3 R. (Em. 61/257)................................................................................................. INTERCEPTAO TELEFNICA Sentena condenatria baseada quase que exclusivamente na prova colhida em interceptao telefnica. Insurgncia da defesa contra a ausncia de percia de voz. Rus que em interrogatrio no reconheceram como suas as vozes em dilogos especcos. Desnecessidade de requerimento formal da defesa para produo de prova pericial. Aplicao analgica do art. 383 e pargrafo nico do CPC. Imprescindibilidade da prova pericial. Converso do julgamento em diligncia. TRF 3 R. (Em. 61/327). ...................................................................................... INTERNAO Acrdo do STF Medida socioeducativa. Ato infracional equiparado a homicdio qualicado e ocultao de cadver. Alegao de constrangimento ilegal decorrente da aplicao de internao por prazo indeterminado. HC no conhecido.......................................................... INTERROGATRIO Crime eleitoral. Controvrsia a respeito da imprescindibilidade da realizao do interrogatrio do acusado em processo eleitoral que, aps a instruo, foi remetido a esta Corte. Emendatio libelli apresentada pelo MP em alegaes nais. Necessidade de manifestao do denunciado. Questo de ordem. Deliberao do plenrio pela realizao de interrogatrio do ru e pela oportunidade de defesa diante da emendatio libelli. STF (Em. 61/239). ..................................... Oitiva do ru antes das testemunhas. Legalidade. Rito especial previsto na Lei 11.343/06. Ausncia de ilegalidade. STJ (Em. 61/331). ................................................................................
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JOGOS DE AZAR Mquinas caa-nqueis. Art. 50 da LCP. Sucincia do conjunto probatrio. Tipicidade da conduta. Inexigibilidade de percia. Sentena condenatria mantida. TJRS (Em. 61/297)........ JRI Homicdio doloso. Concurso de pessoas. Absolvio. Perdo em nome da poltica criminal. Falta de prova. Inaplicabilidade. R que participa efetivamente, passando descrio e informando a localizao da vtima, pretensamente age com animus necandi. Deciso do Conselho de Sentena manifestamente contrria s provas dos autos. Nulidade existente. Submisso a novo julgamento. TJAM (Em. 61/292)....................................................................................... Homicdio qualicado. Inverso na ordem dos quesitos. Art. 483 do CPP . Smula 162 do STF . Nulidade absoluta. Na hiptese, os dois quesitos relativos s circunstncias qualicadoras foram elaborados primeiro, e somente depois o quesito referente causa de diminuio de pena sustentada pela defesa (homicdio privilegiado). A precluso, pelo fato de no haver sido consignada em ata de julgamento a inconformidade da defesa com relao ordem dos quesitos, no alcana as nulidades revestidas de carter absoluto, como na espcie. TJCE (Em. 61/295)....................................................................................................................................... Homicdios qualicados. Concurso material. Erro na aplicao da pena. Individualizao. Reconhecimento. Aplicao das reprimendas que deve ser feita isoladamente. No pode o magistrado, percorrendo apenas uma vez as fases da dosimetria, aplicar a pena j somada das reprimendas referentes a todos os crimes sem propiciar o conhecimento de cada uma das penas distintamente, bem como sua fundamentao. TJCE (Em. 61/298)................................ 553
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LAVAGEM E OCULTAO DE VALORES Recebimento de dinheiro decorrente de crime de peculato. Lavagem ou ocultao de valores (Lei 9.613/98, art. 1, 1). Especial elemento subjetivo. Propsito de ocultar ou dissimular a utilizao. Ausncia. Congurao de receptao qualicada (CP , art. 180, 6). Emendatio libelli. Viabilidade. Denncia procedente. STF (Em. 61/240).................................................... LESO CORPORAL Erro de execuo (aberratio ictus). O erro na execuo, previsto no art. 73 do CP , no exime a r de responsabilidade, pois assumiu o resultado danoso e o risco de produzi-lo. Da mesma forma, a paixo ou a violenta emoo ou, ainda, a embriaguez voluntria ou culposa (art. 28 do CP) no excluem a imputabilidade e no isentam a r de pena. TJRS (Em. 61/299). ........... LIBERDADE PROVISRIA Acrdo do TRF 1 R. Priso preventiva. Fuga. Fugiu porque entendeu que o decreto de priso preventiva era ilegal. Condenado, apresentou-se. Aplicao de medidas cautelares....... Medida cautelar diversa da priso. Suspenso do exerccio de cargo pblico. Mandato eletivo. Proibio de acesso a rgos pblicos e de se ausentar do distrito de culpa. Desnecessidade da medida. Ausncia da comarca por mais de 15 dias. Comunicao prvia ao juzo. TJGO (Em. 61/302).............................................................................................................................. LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA Reconhecimento da ausncia de condies nanceiras do paciente. Ordem concedida com a manuteno das medidas cautelares e protetivas impostas no juzo de 1 grau. TJCE (Em. 61/300)....................................................................................................................................... LIDE TRABALHISTA SIMULADA Obteno de vantagem ilcita. Alegao de falta de justa causa no evidenciada de plano. Trancamento. Impossibilidade. Atipicidade da conduta no vericada. A propositura de ao judicial no congura estelionato, ainda que sua fundamentao no corresponda verdade. Entretanto, no atpica a conduta do agente que, utilizando-se da ao judicial e de expedientes fraudulentos, sejam documentos material ou ideologicamente falsos, induz o juzo em erro, podendo incidir na conduta tpica de estelionato ou outro delito de falsidade. TRF 3 R. (Em. 61/273)...................................................................................................................... LIVRAMENTO CONDICIONAL Acrdo do TJSP Cumprimento de mais de 1/2 da pena. Boa conduta carcerria. Mritos sucientes para a concesso do benefcio. Requisitos objetivos e subjetivos preenchidos........
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Cometimento de novo delito ainda no perodo de prova. Declarao de extino da punibilidade pelo crime cometido durante o perodo de prova. Inadmissibilidade. Prorrogao automtica do livramento condicional. Aplicao do art. 89 do CP. TJSP (Em. 61/301). ............................. LIZETE ANDREIS SEBBEN Artigo: Tolerncia Zero ao lcool no Volante. ......................................................................... LUIZ FLVIO GOMES Artigo: Detrao (Lei 12.736) e suas Complicaes. ...............................................................
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MARCELO VITORINO Artigo: Sonegao Fiscal Lei n 8.137/90 Crimes contra a Ordem Tributria................... MEDIDA DE SEGURANA Homicdio qualicado. Absolvio. Inimputabilidade penal. Reconhecida a inimputabilidade penal do processado, na fase da pronncia, em ao penal por crime da competncia do jri, cabe ao sumariante a xao da medida de segurana e o prazo mnimo de durao, a teor do art. 97 do CP, no congurando usurpao de jurisdio, consoante o art. 415, IV, do CPP . TJGO (Em. 61/294).................................................................................................................... MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Acrdo do STF Ato infracional equiparado a homicdio qualicado e ocultao de cadver. Alegao de constrangimento ilegal decorrente da aplicao de internao por prazo indeterminado. HC no conhecido........................................................................................................ Representao julgada procedente. Determinao de expedio de busca e apreenso. Pleito de atribuio de efeito suspensivo. Impossibilidade. Fumus boni juris inverso. Cumprimento mais clere possvel, sob pena de se perder o propsito socioeducativo da medida. TJPR (Em. 61/324)....................................................................................................................................... Semiliberdade. Ato infracional equiparado ao crime de trco de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). Substituio da medida socioeducativa aplicada pela liberdade assistida e/ou prestao de servios comunidade. Impossibilidade. Gravidade do ato infracional. Menor em situao de total vulnerabilidade. Medida de semiliberdade considerada mais apropriada ressocializao do menor. TJPE (Em. 61/248)......................................................................... MOEDA FALSA Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Estado de necessidade. No comprovado. Erro sobre a ilicitude do fato. No demonstrado. Fixao da pena-base no mnimo legal. Possibilidade. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Prestao de servios comunidade, na forma a ser denida pelo juzo da execuo, e multa. TRF 3 R. (Em. 61/303).............................................................................................................. Ru no localizado. Produo antecipada da prova testemunhal. Deciso fundamentada. Urgncia caracterizada. A essencialidade da prova testemunhal vericada no caso dos autos aliada ao decurso de 9 (nove) anos desde o suposto fato criminoso 29.01.04 justicam a antecipao da prova, no se vericando a ilegalidade suscitada. TRF 3 R. (Em. 61/304)....... MULTA CRIMINAL Prescrio intercorrente. Ocorrncia. Considerando que a presente pretenso executiva permaneceu sem movimentao por mais de cinco anos, h que se reconhecer a prescrio intercorrente. TRF 4 R. (Em. 61/277)....................................................................................... 362
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NULIDADE Jri. Homicdio doloso. Concurso de pessoas. Absolvio. Perdo em nome da poltica criminal. Falta de prova. Inaplicabilidade. R que participa efetivamente, passando descrio e informando a localizao da vtima, pretensamente age com animus necandi. Deciso do Conselho de Sentena manifestamente contrria s provas dos autos. Nulidade existente. Submisso a novo julgamento. TJAM (Em. 61/292).................................................................. Jri. Homicdio qualicado. Inverso na ordem dos quesitos. Art. 483 do CPP . Smula 162 do STF . Nulidade absoluta. Na hiptese, os dois quesitos relativos s circunstncias qualicadoras foram elaborados primeiro, e somente depois o quesito referente causa de diminuio de pena sustentada pela defesa (homicdio privilegiado). A precluso, pelo fato de no haver sido consignada em ata de julgamento a inconformidade da defesa com relao ordem dos
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 quesitos, no alcana as nulidades revestidas de carter absoluto, como na espcie. TJCE (Em. 61/295).......................................................................................................................................
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ORLANDO FACCINI NETO Artigo: Estupro: o Novo Crime e a sua Adequada Interpretao Constitucional. ................... 417
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PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA Ru que concorre efetivamente para o resultado do crime. No reconhecimento. TJAM (Em. 61/326)....................................................................................................................................... PECULATO Crime militar. Art. 303, caput, do CPM. Devidamente comprovado que o ora apelante, poca no Comando de Peloto da Polcia Militar, em substituio de frias do titular, cedeu, sem a devida autorizao, combustvel da unidade militar para atender a interesse privado em detrimento do patrimnio pblico, revelando-se, assim, como parte legtima para responder acusao por crime de peculato militar, visto que detinha a ingerncia acerca do bem pblico e exercia controle sobre sua destinao. TJRR (Em. 61/305)..................................................... PENA Acrdo do STF No se pode ter como idneo para a exasperao da pena o juzo de ser o crime de furto porta de entrada para delitos de maior gravidade, aferindo esse elemento como fato de maior reprovabilidade da conduta. Tampouco, em vista da falta de certides especcas, possvel reconhecer-se, no caso, a presena de maus antecedentes por parte do paciente. Ordem concedida de ofcio......................................................................................... Acrdo do STJ Txicos. Trco. Crime praticado perto de estabelecimento de ensino. Causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. Perigo abstrato. Alegada ignorncia do fato pelos agentes. Irrelevncia................................................................................................... Acrdo do TRF 3 R. Progresso de regime. Aberto. Cmputo do lapso temporal decorrido em priso domiciliar. Ordem concedida..................................................................................... Concurso entre reincidncia e consso espontnea. Compensao. Possibilidade. Ru reincidente. Ordem de HC concedida, de ofcio. STJ (Em. 61/331)................................................. Corrupo passiva. Policiais militares em atividades de scalizao em estradas. Veculo transportando cigarros com violao da legislao tributria. Abordagem policial ao motorista e solicitao de vantagem indevida. Comunho de vontades orientada percepo da propina, qualicada pela facilitao prtica do contrabando. Delito de competncia da JF . Arts. 317, 1, e 318 do CP. Conito aparente de normas. Resoluo. Dosimetria. Redimensionamento. Perda da funo pblica. Imposio no automtica. Peculiaridades do caso. Afastamento. Considerando que o crime de corrupo passiva na modalidade imputada aos rus (solicitar vantagem indevida) no encontra correspondncia no CPM, sobressai a competncia da JF comum para processamento e julgamento do feito, na esteira do art. 9 da Legislao Castrense. Tendo em conta que o crime de corrupo passiva se consuma com a mera solicitao/recebimento da vantagem indevida pelo agente pblico, a posterior facilitao do contrabando/ descaminho no pode ser reputada como meio daquela. A prtica do crime do art. 317 do CP por agente pblico elementar do tipo. Vetorial da culpabilidade reputada neutra. Substituio da pena carcerria por duas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servios comunidade e pecuniria. TRF 4 R. (Em. 61/263). ................................................................... Descaminho/contrabando. Cigarros. Constituio denitiva do crdito tributrio. Desnecessidade. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria. Circunstncias do delito. Valorao negativa pela grande quantidade de tributos iludidos. Reincidncia. Agravante (art. 62, I, do CP). Reduo da pena pecuniria. Incide a agravante genrica prevista no art. 62, I, do CP relativamente ao ru que promove, organiza e dirige a atividade dos demais agentes. Em ateno s condies econmicas do ru, pode-se haver a diminuio da pena pecuniria, no se recomendando a permuta da modalidade. TRF 4 R. (Em. 61/264)............................... Divulgao de material com pornograa envolvendo criana ou adolescente por meio da rede mundial de computadores (internet). Art. 241 da Lei 8.069/90. Materialidade e autoria. Comprovao. Dolo congurado. Dosimetria. Pena xada no mnimo legal. Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. TRF 4 R. (Em. 61/265)........................ Embriaguez ao volante. Autoria e materialidade bem demonstradas. Apelante incriminado pelos policiais e pela prova pericial. Quantidade de lcool no sangue cerca de quatro vezes 562
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superior ao mnimo necessrio para a congurao do delito. Crime que, poca dos fatos, j era de perigo abstrato. Condenao bem lanada. Penas dosadas com critrio. Agravante de ausncia de habilitao congurada. TJSP (Em. 61/271)...................................................... Estatuto do idoso. Abandono. Apropriao de proventos. Condenao mantida. Desclassicao para crime do art. 102 da Lei 10.741/03 na forma tentada. Impossibilidade. Diminuio das penas. Mnimo legal. Majorao indevida. Impedir ato de agente scalizador. Absolvio. TJMA (Em. 61/272).................................................................................................................... Estelionato. Continuidade delitiva. Pedido de xao da pena-base no mnimo legal. Inviabilidade. Existncia de algumas circunstncias judiciais desfavorveis. Fixao pouco acima do mnimo. Reduo procedida. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. O condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poder cumpri-la, desde o incio, em regime aberto. TJRR (Em. 61/275)........................ Estupro de vulnervel. Fixao. Valor da indenizao. Reduo. Conrma-se a condenao do processado pela prtica do crime de estupro de vulnervel, tipicado pelo art. 217-A, 1, do CPB, quando a segura palavra da vtima, admitindo o congresso carnal, indicando-o como o responsvel, compatibilizada com a verso dos fatos apresentada por sua me e depoimentos testemunhais, incute a certeza da conduta criminosa, afastando a pretenso absolutria ou de crime tentado. No se realiza a reduo da reprimenda aitiva imposta ao processado, quando o sentenciante, apesar de valorar negativamente a maioria das circunstncias judiciais do art. 59 do CPB, xa a base punitiva no mnimo previsto para o tipo penal violado, ausentes atenuantes e agravantes, causas especiais de diminuio e aumento. TJGO (Em. 61/276)....... Estupro e atentado violento ao pudor. Crime nico. Reconhecimento. Impossibilidade. A Lei 12.015, de 2009, que promoveu substancial alterao no captulo dos Crimes Contra os Costumes, ora denominado de Crimes Contra a Dignidade Sexual, no teve o escopo de abrandar o tratamento penal dessas espcies delitivas. Interpretao teleolgica que no permite inferir que o estupro e o atentado violento ao pudor possam ser punidos com pena menor que a prevista anteriormente. Condutas distintas. Penas que devem ser cumuladas. Prevalncia da soluo proclamada pela douta maioria. Embargos infringentes rejeitados. TJSP (Em. 61/267).............................................................................................................................. Homicdio culposo. Acidente de trnsito. Art. 302 da Lei 9.503/97. Previsibilidade do evento. Quebra o dever de cuidado objetivo o motorista que, mesmo observando semforo com sinalizao na cor amarela, que traduz ateno, acelera seu veculo automotor e avana transpondo imprudentemente cruzamento, causando, assim, evento que culminou na morte das vtimas. Ademais, perfeitamente previsvel, nesse contexto, a ocorrncia de acidente. Ante a quantidade de pena aplicada, necessria se faz a modicao do regime de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, 2, c, do CP. TJMA (Em. 61/291)............................................. Homicdio culposo. Acidente de trnsito. Art. 302, pargrafo nico, IV, da Lei 9.503/97. Condutor que agiu com negligncia. Objetivo de extirpao da causa de aumento prevista no inciso IV do pargrafo nico do art. 302 da Lei 9.503/97. No acolhimento. Pedido de reduo do perodo de cumprimento da prestao de servios comunidade. Possibilidade. Art. 46, 4, do CP. Pena privativa de liberdade xada no mnimo legal. Suspenso da CNH pelo perodo de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses. Patamar bastante superior ao mnimo de 2 (dois) meses previsto no art. 293 da Lei 9.503/97. Desproporcionalidade. Necessidade de reduo. Pleito de obteno da suspenso condicional da pena. A suspenso condicional da pena no tem lugar quando o agente foi condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos, a qual foi substituda por sano restritiva de direitos. Inteligncia do art. 77 do CP. TJRN (Em. 61/290). .............................................................................................................. Jri. Homicdios qualicados. Concurso material. Erro na aplicao da pena. Individualizao. Reconhecimento. Aplicao das reprimendas que deve ser feita isoladamente. No pode o magistrado, percorrendo apenas uma vez as fases da dosimetria, aplicar a pena j somada das reprimendas referentes a todos os crimes sem propiciar o conhecimento de cada uma das penas distintamente, bem como sua fundamentao. TJCE (Em. 61/298)................................ Leso corporal. Erro de execuo (aberratio ictus). O erro na execuo, previsto no art. 73 do CP, no exime a r de responsabilidade, pois assumiu o resultado danoso e o risco de produzilo. Da mesma forma, a paixo ou a violenta emoo ou, ainda, a embriaguez voluntria ou culposa (art. 28 do CP) no excluem a imputabilidade e no isentam a r de pena. TJRS (Em. 61/299)....................................................................................................................................... Moeda falsa. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Estado de necessidade. No comprovado. Erro sobre a ilicitude do fato. No demonstrado. Fixao da pena-base no mnimo legal. Possibilidade. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 Possibilidade. Prestao de servios comunidade, na forma a ser denida pelo juzo da execuo, e multa. TRF 3 R. (Em. 61/303)............................................................................... Progresso de regime. Falta grave. Agravante que cometeu duas faltas graves durante a execuo, sendo que a segunda ocorreu durante o perodo de reabilitao da primeira. Perodo de reabilitao das duas faltas graves que no teria se expirado antes da deciso impugnada, de modo a impedir o reconhecimento de boa conduta carcerria, a despeito do atestado juntado aos autos. Interpretao dos arts. 89 e 90 do Regimento Interno Padro dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de So Paulo. TJSP (Em. 61/316).............................................................. Progresso de regime. Falta grave. Fuga. Alterao da data-base para concesso de futuros benefcios. Por ser mais benco ao apenado, o marco interruptivo passa a ser a data de sua recaptura. Lei 12.433/2011. Alterao da redao do art. 127 da LEP . Limitao da perda dos dias remidos a 1/3. Na espcie, diante da gravidade concreta da conduta faltosa, haja vista ter regressado ao crcere somente em decorrncia da pronta atuao dos agentes de segurana, impe-se a perda de 1/5 de todos os dias remidos anteriores ao cometimento da falta em comento. TJRS (Em. 61/283). ..................................................................................................... Progresso de regime. Falta grave. Fuga. Interrupo do prazo para obteno de benefcios pelo condenado. Novo marco. Data da recaptura do preso evadido. STJ (Em. 61/278). ............ Progresso de regime. Falta grave. Fuga. Reincio da contagem do prazo para a obteno de benefcios executrios. Possibilidade. Consequncia lgica do sistema progressivo de cumprimento de pena. Perda dos dias remidos. Supervenincia da Lei 12.433/2011. Alterao dos critrios previstos no art. 127 da Lei 7.210/84. Norma penal mais benca. Retroatividade. STF (Em. 61/279)....................................................................................................................... Rdio comunitria. Crime de perigo abstrato. Tutela da segurana dos meios de comunicao. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Dosimetria. Substituio da pena aplicada nos moldes do art. 44 do CP. Benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita, conforme previsto no art. 4 da Lei 1.060/1950. TRF 1 R. (Em. 61/281).................................................................... Remio. Trabalho artesanal. Como se v do art. 126 da LEP, no intentou o legislador denir tipos de trabalhos especcos para ns de obteno da remio de pena, abrangendo todo e qualquer trabalho prestado, inclusive o artesanal, desde que atestado pela autoridade competente a sua efetiva realizao. TJGO (Em. 61/323)................................................................. Roubo qualicado. Concurso de agentes e emprego de arma. Aumento de 3/8 em razo das duas majorantes. Fundamentao insuciente. Smula 443/STJ. Reduo ao patamar mnimo de 1/3 (um tero). Delito praticado, mediante uma s ao, contra vtimas distintas. Patrimnios distintos. Concurso formal congurado. Regime inicial fechado estabelecido com base na gravidade do delito e consideraes vagas (ousadia do agente). Pena-base no mnimo legal. Constrangimento ilegal evidenciado. Regime semiaberto. Adequao ao preceito contido no art. 33, 2 e 3, c/c o art. 59, ambos do CP. Smula 440/STJ. STJ (Em. 61/325)................... Roubo qualicado. Mo armada. Participao de menor importncia. Ru que concorre efetivamente para o resultado do crime. No reconhecimento. Dosimetria. Pena-base. Fixao no mnimo legal. Existncia de critrio desfavorvel. Inadmissibilidade. Menoridade. Atenuante devidamente aplicada. TJAM (Em. 61/326)............................................................................... Tentativa de roubo circunstanciado. Art. 157, 2, II, c/c art. 14, II, do CP . Consso espontnea. Utilizao. Atenuante obrigatria. Pena-base no mnimo legal. Necessidade de readequao do regime inicial de cumprimento de pena, para o semiaberto, nos termos do preceito contido no art. 33, 2 e 3, c/c o art. 59, ambos do CP . STJ (Em. 61/330)............... Txicos. Trco. Imediaes de estabelecimento de ensino (art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c o art. 40, III, do mesmo diploma legal). Desqualicao para uso prprio. Inviabilidade. Regime fechado mantido. Dosimetria da pena. Verica-se que no foram devidamente fundamentadas as fraes de aumento e de diminuio de pena que se compensaram. Impe-se, portanto, em favor do ru, a diminuio da pena, falta de embargos de declarao que deixaram de ser opostos pela acusao. TJSP (Em. 61/335)................................................................................. Txicos. Trco. Liberdade provisria. Indeferimento. Deciso baseada, apenas, na vedao legal contida no art. 44 da Lei de Drogas. Ausncia de fundamentao idnea. Ordem concedida. Supervenincia de condenao. Direito de recorrer em liberdade. Denegao. Falta de motivao. Pena. Regime. Lei 8.072/90. Dispositivo que impunha o regime fechado para crimes hediondos e equiparados. Inconstitucionalidade. Pena privativa de liberdade. Substituio por penas restritivas de direitos. Possibilidade. Concesso da ordem de ofcio. STF (Em. 61/313). Txicos. Trco. Minorante prevista no 4 do art. 33 da nova LT. Ru que se dedica atividade criminosa. Impossibilidade. Substituio da pena. Pena maior que 4 anos. Fixao do regime semiaberto. Ru primrio e sem maus antecedentes. Cabimento. Ordem de HC parcialmente
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concedida para, mantida a condenao, xar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao paciente. STJ (Em. 61/332). ......................................................... Txicos. Trco. Oitiva do ru antes das testemunhas. Legalidade. Rito especial previsto na Lei 11.343/06. Ausncia de ilegalidade. Consso espontnea. Reconhecimento. Concurso entre reincidncia e consso espontnea. Compensao. Possibilidade. Ru reincidente. Ordem de HC concedida, de ofcio. STJ (Em. 61/331). .............................................................. Txicos. Trco e associao. Pena-base. Majorao. Impossibilidade. Circunstncias inerentes conduta criminosa. No caso sob exame, o intuito de obter lucro fcil tambm est contido na conduta de comercializar a droga, de modo que no cabe invoc-lo para o m de majorar a pena-base, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. Ordem concedida apenas para determinar a realizao de nova dosimetria da pena. STF (Em. 61/334)............... Txicos. Trco internacional. Art. 33 c/c art. 40, I, c/c art. 33, 4, todos da Lei 11.343/06 e art. 33, 3, do CP. Dosimetria mantida. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Regime inicial de cumprimento de pena. TRF 1 R. (Em. 61/336)....................................................................................................................................... Violao de direito autoral. Laudo pericial. Amostragem. Validade. Autoria. Incoerncias na verso apresentada. Palavra de policial. Adequao social da conduta e insignicncia. Impossibilidade. Atipicidade da conduta. Tipicidade congurada. Suspenso condicional do processo, transao penal e sursis (pena de 2 a 4 anos). Inviabilidade. TJPR (Em. 61/337). ..... Violao de direito autoral. Laudo pericial que aponta de maneira suciente que os produtos so contrafaes de originais. Desnecessidade de percia em todas as mdias apreendidas. Ausncia de dolo. Descabimento. Animus plenamente demonstrado. Penas. Reduo da reprimenda. Processo em andamento. Inteligncia da Smula 444/STJ. Ru reincidente especco. Regime inicial semiaberto adequado espcie. Substituio da pena corporal que no se mostra socialmente recomendada. TJSP (Em. 61/338).......................................................................... PERDA DA FUNO PBLICA Corrupo passiva. Imposio no automtica. Peculiaridades do caso. Afastamento. Os efeitos extrapenais da condenao, previstos no art. 92 do CP, no so automticos, reclamando fundamentao idnea por parte do julgador. Considerando que os apelantes no ostentam antecedentes criminais, nem foram noticiados fatos desabonadores de sua conduta na prtica do ofcio militar, a perda da funo pblica revelar-se-ia medida desproporcional, sendo suciente a vedao ao exerccio de atividades relacionadas scalizao de rodovias, ou mesmo a cincia acerca do seu planejamento. TRF 4 R. (Em. 61/263)................................................. PERCIA DE VOZ Interceptao telefnica. Sentena condenatria baseada quase que exclusivamente na prova colhida em interceptao telefnica. Insurgncia da defesa contra a ausncia de percia de voz. Rus que em interrogatrio no reconheceram como suas as vozes em dilogos especcos. Desnecessidade de requerimento formal da defesa para produo de prova pericial. Aplicao analgica do art. 383 e pargrafo nico do CPC. Imprescindibilidade da prova pericial. Converso do julgamento em diligncia. TRF 3 R. (Em. 61/327)............................................ PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE Vide Pena. Reduo do Perodo. Possibilidade. PORNOGRAFIA Divulgao de material com pornograa envolvendo criana ou adolescente por meio da rede mundial de computadores (internet). Art. 241 da Lei 8.069/90. Materialidade e autoria. Comprovao. Dolo congurado. Dosimetria. Pena xada no mnimo legal. Substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. TRF 4 R. (Em. 61/265)........................ POSSUIR E FABRICAR ARTEFATO EXPLOSIVO OU INCENDIRIO SEM AUTORIZAO OU EM DESACORDO COM DETERMINAO LEGAL OU REGULAMENTAR Crime de mera conduta. Perigo abstrato congurado. Art. 16, pargrafo nico, III, da Lei 10.826/03. STJ (Em. 61/310)...................................................................................................... PRESCRIO Descaminho. Extino da punibilidade. Transcorridos mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, de ser declarada extinta a punibilidade de um dos corrus quanto ao delito previsto no art. 334 do Cdigo Penal, em face da prescrio da pretenso punitiva, considerada a pena aplicada na sentena. TRF 4 R. (Em. 61/263)..............................................................................................................................
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 PRESCRIO INTERCORRENTE Multa criminal. Ocorrncia. Considerando que a presente pretenso executiva permaneceu sem movimentao por mais de cinco anos, h que se reconhecer a prescrio intercorrente. TRF 4 R. (Em. 61/277).............................................................................................................. PRESCRIO RETROATIVA Apropriao indbita. Ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, quando, entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da sentena condenatria (marcos interruptivos da contagem do prazo prescricional), resta escoado o interstcio temporal previsto em lei, considerando-se, para tanto, a pena em concreto. Inteligncia do art. 107, IV, c/c os arts. 109, V, e 110, 1, todos do CP. TJGO (Em. 61/244)........................... PRESCRIO VIRTUAL/PERSPECTIVA Descabimento. No se viabiliza a decretao da extino da punibilidade com fundamento na prescrio antecipada, projetada ou virtual, ausente suporte jurdico ao seu reconhecimento, j que a considerao da pena a ser aplicada ao processado, em juzo conjectural, encerra presuno de condenao, congurando inaceitvel julgamento precoce, dissentindo das nalidades do processo penal. TJGO (Em. 61/311)................................................................... PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Acrdo do STJ Inaplicabilidade. Tentativa de furto de uma placa sinalizadora de trnsito. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignicantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal........................................................................................................................................... Apropriao indbita previdenciria. Aplicao. Valor consolidado. Aplicvel espcie o princpio da insignicncia quando verica-se que o valor consolidado do dbito remanescente, afastadas as parcelas atingidas pela prescrio igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), patamar esse institudo pelo art. 1, II, da Portaria MF 75, de 22.03.2012, adotado por esta Corte para aferio da insignicncia da conduta lesiva. A lei penal mais benca retroage para favorecer o ru. TRF 4 R. (Em. 61/266)............................................................................ Crime ambiental. Pesca em local proibido. Inaplicabilidade. Crime formal. Materialidade e autoria. Comprovadas. Elementos colhidos no inqurito policial. Conrmao em juzo. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Ausncia de motivao. Nulidade decretada. TRF 4 R. (Em. 61/306)............................................................................. Descaminho. Portaria MF 75/2012. Dbito tributrio inferior ao teto de relevncia administrativa, atualmente no valor de R$ 20.000,00. Excludente de tipicidade. Suspenso condicional do processo quanto ao crime remanescente. Viabilidade. Remessa dos autos ao juzo de origem para manifestao do MPF . TRF 4 R. (Em. 61/320).................................................................. Descaminho/contrabando. Lei posterior. Retroatividade. Aplica-se o princpio da insignicncia ao crime de descaminho quando o valor do tributo no recolhido igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), patamar esse institudo pelo art. 1, II, da Portaria MF 75, de 22.03.2012. Para aferio da incidncia do princpio despenalizador consideram-se apenas os valores referentes ao II e ao IPI. TRF 4 R. (Em. 61/345)...................................................... Descaminho/contrabando. Valor do tributo. Descabe, em direito, confundir institutos, vocbulos e expresses. O que est previsto na Lei 10.522/02 no alcana a persecuo criminal a cargo do MP em que, de qualquer forma, sob o ngulo da insignicncia, devem ser considerados registros de prticas delituosas por parte do agente. STF (Em. 61/346). ...................... Furto tentado. Leso patrimonial de valor insignicante. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. Incidncia dos princpios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da interveno mnima que regem o direito penal. STF (Em. 61/287). ................................... Txicos. Porte. Art. 28 da Lei 11.343/06. Constitucionalidade do dispositivo. A conduta de quem porta substncia entorpecente, mesmo que nma a quantidade, agura-se tpica, o que se constitui em caracterstica do delito em questo. A infrao tipicada no art. 28 da Lei de Drogas se caracteriza como de menor potencial ofensivo, comportando a aplicao de penas mais brandas, dentre as quais no se insere a privao de liberdade, o que no signica a descriminalizao da conduta, no se abrindo espao, portanto, para a aplicao do princpio da insignicncia. TJRS (Em. 61/309)........................................................................................ PRISO DOMICILIAR Acrdo do TRF 3 R. Cmputo do lapso temporal para efeito de progresso de regime. Ordem concedida. .......................................................................................................................
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PRISO EM FLAGRANTE Excesso de prazo para comunicao defensoria pblica e converso em preventiva. Ofensa aos arts. 306 e 310 do CPP e aos direitos fundamentais dos presos provisrios (art. 5, LXII e LXIII, da CF). Priso preventiva decretada aps 5 meses de priso em agrante. Constrangimento ilegal congurado. Ordem concedida. TJES (Em. 61/286).......................................... No convertida em preventiva. Omisso do magistrado no exame do art. 310 do CPP . Impossibilidade de manuteno da constrio por fora do agrante. Constrangimento ilegal congurado. Ordem concedida. TJPI (Em. 61/312)................................................................... Txicos. Trco. Liberdade provisria. Indeferimento. Deciso baseada, apenas, na vedao legal contida no art. 44 da Lei de Drogas. Ausncia de fundamentao idnea. Ordem concedida. Supervenincia de condenao. Direito de recorrer em liberdade. Denegao. Falta de motivao. Pena. Regime. Lei 8.072/90. Dispositivo que impunha o regime fechado para crimes hediondos e equiparados. Inconstitucionalidade. Pena privativa de liberdade. Substituio por penas restritivas de direitos. Possibilidade. Concesso da ordem de ofcio. STF (Em. 61/313). PRISO PREVENTIVA Acrdo do TRF 1 R. Fuga. Fugiu porque entendeu que o decreto de priso preventiva era ilegal. Condenado, apresentou-se. Aplicao de medidas cautelares......................................... Detrao. Viabilidade. Compensao. Dias de priso/dias xados na sentena condenatria. A compensao dos dias que o condenado cou preso provisoriamente com a pena restritiva de direitos xada na sentena deve ser realizada considerando os dias de priso com os dias da sentena condenatria, e no em horas, j que aquela substitui a pena privativa de liberdade e tem a mesma durao, em sintonia com o art. 55 do CP. TJRO (Em. 61/315)........................ Motivao genrica do decreto sem aluso base emprica. Dcit de fundamentao. Violao ao art. 93, IX, da CR. Excesso de prazo congurado. A priso preventiva medida extrema, no podendo ser mantida quando excedido irrazoavelmente o prazo na conduo do feito (art. 10 do CPP: 10 dias para concluso do inqurito policial; art. 46 do CPP: 5 dias para oferecer denncia). Ordem concedida, em desconformidade com o parecer ministerial. TJPI (Em. 61/314).............................................................................................................................. PRONNCIA Homicdio qualicado. Art. 121, 2, II, do CP. Alegao de nulidade por ausncia de fundamentao da deciso de piso. Rejeio. Mrito: vericao de indcios de autoria e prova da materialidade. Elementos sucientes para a pronncia do ru. TJSE (Em. 61/317).................. Homicdio qualicado. Utilizar meio que resultou perigo comum e por recurso que dicultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido (art. 121, 2, III e IV, do CP). Pretendida absolvio sumria, com base na excludente de ilicitude da legtima defesa. Impossibilidade. Prova da materialidade. Indcios de autoria. Animus necandi. Agente efetuou 5 (cinco) disparos de arma de fogo contra a vtima. Inteligncia do art. 413 do CPP . Submisso ao jri popular. TJRN (Em. 61/318). .................................................................................................................... PROVA Acrdo do TJDF Embriaguez ao volante. Crime de perigo abstrato. Risco segurana viria. Prescindibilidade. Teste do etilmetro (bafmetro). Legalidade. Lei 12.760/2012. Outras formas de vericao da embriaguez (exame clnico, vdeo, testemunhas, etc.) ...................... Artigo de Sergio Demoro Hamilton: A Prova no Projeto de Cdigo de Processo Penal.......... Crime ambiental. Pesca em local interditado por rgo competente. Autoria no demonstrada. Ausncia de provas produzidas em juzo. Registro criminal por crime de pesca anterior. Insuciente para a caracterizao da autoria delitiva. Decreto condenatrio baseado exclusivamente em provas produzidas no inqurito policial. Impossibilidade. Aplicao do princpio in dubio pro reo. TRF 3 R. (Em. 61/257)................................................................................................. Produo antecipada. Testemunha. Ausncia de fundamentao concreta. Mero decurso de tempo. Fundamentao inidnea. Urgncia no demonstrada. Constrangimento ilegal evidenciado. Ilegalidade manifesta. STJ (Em. 61/293).................................................................... Produo antecipada. Testemunha. Moeda falsa. Ru no localizado. Deciso fundamentada. Urgncia caracterizada. A essencialidade da prova testemunhal vericada no caso dos autos aliada ao decurso de 9 (nove) anos desde o suposto fato criminoso 29.01.04 justicam a antecipao da prova, no se vericando a ilegalidade suscitada. TRF 3 R. (Em. 61/304)....... Sentena condenatria baseada quase que exclusivamente na prova colhida em interceptao telefnica. Insurgncia da defesa contra a ausncia de percia de voz. Rus que em interrogatrio no reconheceram como suas as vozes em dilogos especcos. Desnecessidade de requerimento formal da defesa para produo de prova pericial. Aplicao analgica do art. 383
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 e pargrafo nico do CPC. Imprescindibilidade da prova pericial. Converso do julgamento em diligncia. TRF 3 R. (Em. 61/327). ......................................................................................
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QUESITOS Homicdio qualicado. Jri. Inverso na ordem dos quesitos. Art. 483 do CPP . Smula 162 do STF . Nulidade absoluta. TJCE (Em. 61/295)......................................................................... 551
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RDIO COMUNITRIA Crime de perigo abstrato. Tutela da segurana dos meios de comunicao. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Dosimetria. Substituio da pena aplicada nos moldes do art. 44 do CP. Benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita, conforme previsto no art. 4 da Lei 1.060/1950. TRF 1 R. (Em. 61/281).......................................................................................... RECEPTAO QUALIFICADA Lavagem e ocultao de valores. Art. 1, 1, II, da Lei 9.613/98. Recebimento de dinheiro decorrente de crime de peculato. Lavagem ou ocultao de valores (Lei 9.613/98, art. 1, 1). Especial elemento subjetivo. Propsito de ocultar ou dissimular a utilizao. Ausncia. Congurao de receptao qualicada (CP, art. 180, 6). Emendatio libelli. Viabilidade. Denncia procedente. STF (Em. 61/240)................................................................................... RECEPTAO QUALIFICADA/CRIME AMBIENTAL Artigos 180, 1 e 2, do CP e art. 29, 1, III, da Lei 9.605/98. Princpio da especialidade. Aplicao. Partes de animais silvestres. Venda para o exterior. Conscincia da procedncia irregular. Entre os verbos previstos no dispositivo da norma especial (Lei 9.605/98) encontra-se o de adquirir partes de animais da fauna silvestre brasileira, que vem a ser a primeira conduta incriminadora do art. 180 do Cdigo Penal, devendo aquela prevalecer sobre esta. TRF 1 R. (Em. 61/321).............................................................................................................................. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA Crime ambiental. Se a denncia no narra o modo pelo qual houve proveito ou interesse da pessoa jurdica em relao aos supostos fatos delituosos, a pea incoativa inepta. Absolvio da prtica do delito do art. 55 da Lei 9.605/98, com base no art. 386, VI, do CPP . TRF 4 R. (Em. 61/253).............................................................................................................................. RICARDO MIGUEL SOBRAL Artigo: A Suspenso dos Direitos Polticos pela Sentena Penal Transitada em Julgado........ RONALDO BATISTA PINTO Artigo: Detrao: Primeiras Observaes sobre a Alterao Promovida no Artigo 387 do Cdigo de Processo Penal......................................................................................................... ROUBO QUALIFICADO Concurso de agentes e emprego de arma. Aumento de 3/8 em razo das duas majorantes. Fundamentao insuciente. Smula 443/STJ. Reduo ao patamar mnimo de 1/3 (um tero). Delito praticado, mediante uma s ao, contra vtimas distintas. Patrimnios distintos. Concurso formal congurado. Regime inicial fechado estabelecido com base na gravidade do delito e consideraes vagas (ousadia do agente). Pena-base no mnimo legal. Constrangimento ilegal evidenciado. Regime semiaberto. Adequao ao preceito contido no art. 33, 2 e 3, c/c o art. 59, ambos do CPI. Smula 440/STJ. STJ (Em. 61/325)............................................... Mo armada. Participao de menor importncia. Ru que concorre efetivamente para o resultado do crime. No reconhecimento. Dosimetria. Pena-base. Fixao no mnimo legal. Existncia de critrio desfavorvel. Inadmissibilidade. Menoridade. Atenuante devidamente aplicada. TJAM (Em. 61/326)..................................................................................................... Tentativa. Art. 157, 2, II, c/c art. 14, II, do CP. Consso espontnea. Utilizao. Atenuante obrigatria. Pena-base no mnimo legal. Necessidade de readequao do regime inicial de cumprimento de pena, para o semiaberto, nos termos do preceito contido no art. 33, 2 e 3, c/c o art. 59, ambos do CP. STJ (Em. 61/330).......................................................................
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SERGIO DEMORO HAMILTON Artigo: A Prova no Projeto de Cdigo de Processo Penal....................................................... 391
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SONEGAO FISCAL O cometimento do estelionato com objetivo de obteno de nanciamento no constitui crime autnomo e sim sonegao scal. O falso praticado como meio para obter recursos do Fundo de Investimento da Amaznia geridos pela Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia , ca o mesmo absorvido pela sonegao (Lei 8.137/90, art. 2, IV). TRF 1 R. (Em. 61/269).............................................................................................................................. Omisso de receitas. Imposto de renda pessoa fsica. Art. 42 da Lei 9.430/96. Dosimetria. Consequncias do delito desfavorvel. Movimentao bancria de valores cuja origem no restou devidamente comprovada, mediante documentao hbil e idnea, pelo respectivo contribuinte, nos termos do art. 1, I, da Lei 8.137/90 c/c art. 42 da Lei 9.430/96. No mbito dos crimes de natureza scal o crdito tributrio superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) autoriza a valorao negativa a ttulo de consequncias do delito. TRF 4 R. (Em. 61/328)..... Supresso ou reduo de tributo. Crime material. Consumao. Local onde vericado o efetivo prejuzo decorrente da conduta. Tratando-se de crime material contra a ordem tributria, o foro competente para process-lo e julg-lo o do domiclio scal do contribuinte (matriz ou lial), na data da constituio denitiva do crdito na esfera administrativa. Conito procedente, para declarar a competncia do MM. Juzo Federal da 1 Vara de So Bernardo do Campo/SP, ora suscitado. TRF 3 R. (Em. 61/249)................................................................ SONEGAO FISCAL LEI N 8.137/90 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA Artigo de Marcelo Vitorino......................................................................................................... SURSIS Homicdio culposo. A suspenso condicional da pena no tem lugar quando o agente foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 anos, a qual foi substituda por sano restritiva de direitos. Inteligncia do art. 77 do CP. TJRN (Em. 61/290)................................... SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA Vide Sursis. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO Descumprimento de condio. Revogao do benefcio aps o perodo de prova. Possibilidade. STJ (Em. 61/329)........................................................................................................................ SUSPENSO DO EXERCCIO DE CARGO PBLICO Mandato eletivo. Medida cautelar diversa da priso. Proibio de acesso a rgos pblicos e de se ausentar do distrito de culpa. Desnecessidade da medida. Ausncia da comarca por mais de 15 dias. Comunicao prvia ao juzo. TJGO (Em. 61/302)................................................. SUSPENSO DO PROCESSO Atentado violento ao pudor. Tese de nulidade do processo, por inobservncia do art. 366 do CPP. Ru que possua advogado constitudo nos autos. Suspenso do processo incabvel, na hiptese. Nulidade no congurada. Abandono da causa pela defesa, aps a citao do ru. Mudana de residncia sem comunicao do novo endereo ao juzo processante. Impossibilidade de arguio de nulidade pela parte que a provoca. Pedido de absolvio. Tese de fragilidade do conjunto ftico-probatrio. Inviabilidade de exame aprofundado de provas na via eleita. STJ (Em. 61/245)........................................................................................................
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TEORIA GERAL DO CRIME CLASSIFICAO TIPOLGICA ASPECTOS PROCESSUAIS Artigo de Geraldo Batista de Siqueira e Marina da Silva Siqueira. .............................................. TOLERNCIA ZERO AO LCOOL NO VOLANTE Artigo de Lizete Andreis Sebben................................................................................................. TXICOS Acrdo do STJ Trco. Crime praticado perto de estabelecimento de ensino. Pena. Causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. Perigo abstrato. Alegada ignorncia do fato pelos agentes. Irrelevncia................................................................................................... Acrdo do TRF 5 R. Trco. Paciente que permaneceu segregado por toda a instruo criminal. Impossibilidade de apelar em liberdade...................................................................... Porte. Art. 28 da Lei 11.343/06. Constitucionalidade do dispositivo. A conduta de quem porta substncia entorpecente, mesmo que nma a quantidade, agura-se tpica, o que se constitui em caracterstica do delito em questo. A infrao tipicada no art. 28 da Lei de Drogas se caracteriza como de menor potencial ofensivo, comportando a aplicao de penas mais brandas, 380 439
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Revista Jurdica LEX N 61 Jan-Fev/2013 dentre as quais no se insere a privao de liberdade, o que no signica a descriminalizao da conduta, no se abrindo espao, portanto, para a aplicao do princpio da insignicncia. TJRS (Em. 61/309). ..................................................................................................................... Trco. Imediaes de estabelecimento de ensino (art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c o art. 40, III, do mesmo diploma legal). Desqualicao para uso prprio. Inviabilidade. Regime fechado mantido. Dosimetria da pena. Verica-se que no foram devidamente fundamentadas as fraes de aumento e de diminuio de pena que se compensaram. Impe-se, portanto, em favor do ru, a diminuio da pena, falta de embargos de declarao que deixaram de ser opostos pela acusao. TJSP (Em. 61/335)................................................................................. Trco. Liberdade provisria. Indeferimento. Deciso baseada, apenas, na vedao legal contida no art. 44 da Lei de Drogas. Ausncia de fundamentao idnea. Ordem concedida. Supervenincia de condenao. Direito de recorrer em liberdade. Denegao. Falta de motivao. Pena. Regime. Lei 8.072/90. Dispositivo que impunha o regime fechado para crimes hediondos e equiparados. Inconstitucionalidade. Pena privativa de liberdade. Substituio por penas restritivas de direitos. Possibilidade. Concesso da ordem de ofcio. STF (Em. 61/313). Trco. Minorante prevista no 4 do art. 33 da nova LT. Ru que se dedica atividade criminosa. Impossibilidade. Substituio da pena. Pena maior que 4 anos. Fixao do regime semiaberto. Ru primrio e sem maus antecedentes. Cabimento. Ordem de HC parcialmente concedida para, mantida a condenao, xar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao paciente. STJ (Em. 61/332). ......................................................... Trco. Oitiva do ru antes das testemunhas. Legalidade. Rito especial previsto na Lei 11.343/06. Ausncia de ilegalidade. Consso espontnea. Reconhecimento. Concurso entre reincidncia e consso espontnea. Compensao. Possibilidade. Ru reincidente. Ordem de HC concedida, de ofcio. STJ (Em. 61/331)........................................................................... Trco. Paciente condenado a cumprir pena em regime semiaberto. Pleito de reconhecimento do direito de apelar em liberdade. Procedncia argumentativa. Ausncia de indicao de fato concreto a fundamentar a custdia cautelar na sentena condenatria. TJPR (Em. 61/333). .... Trco e associao. Pena-base. Majorao. Impossibilidade. Circunstncias inerentes conduta criminosa. No caso sob exame, o intuito de obter lucro fcil tambm est contido na conduta de comercializar a droga, de modo que no cabe invoc-lo para o m de majorar a pena-base, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. Ordem concedida apenas para determinar a realizao de nova dosimetria da pena. STF (Em. 61/334)............... Trco internacional. Art. 33 c/c art. 40, I, c/c art. 33, 4, todos da Lei 11.343/06 e art. 33, 3, do CP. Dosimetria mantida. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Regime inicial de cumprimento de pena. TRF 1 R. (Em. 61/336).......
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UNIFICAO DE PENAS Acrdo do TJSC Fixao do dia da ltima priso como data-base. Possibilidade. Apenado que j se encontra segregado em regime fechado desde a sua priso. Ordem concedida........... Regresso de regime. Aplicao do art. 111, pargrafo nico, c/c art. 118 da Lei 7.210/84. Alterao do prazo para obteno dos benefcios da execuo. Inexistncia de constrangimento ilegal. Com a supervenincia de nova condenao denitiva, o prazo para a concesso dos benefcios da execuo penal passa a ser calculado com o somatrio das penas que restam a ser cumpridas. Quando a unicao das reprimendas torna incabvel a manuteno do apenado no regime semiaberto, reinicia-se a contagem do prazo para a concesso dos benefcios da execuo a partir da data de sua insero no regime mais gravoso. STJ (Em. 61/280).............. USO DE DOCUMENTO FALSO Policial militar. Atestado mdico. Falsidade material. Falsidade ideolgica. Condenao. Prova segura. Evidncia do dolo. O tipo penal do art. 315 do CPM incrimina a conduta de quem faz uso de documento materialmente falsicado, como se autntico fosse, e faz remisso ao art. 312 do mesmo cdex, que trata da falsidade ideolgica. TJRO (Em. 61/308)..................... 518
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VIOLAO DE DIREITO AUTORAL Ausncia de prova segura sobre a responsabilidade criminal do recorrente. Absolvio nos termos do art. 386, III, do CPP. TJSP (Em. 61/243)................................................................... Laudo pericial. Amostragem. Validade. Autoria. Incoerncias na verso apresentada. Palavra de policial. Condenao. Adequao social da conduta e insignicncia. Impossibilidade. Ati530
660
picidade da conduta. Tipicidade congurada. Dosimetria. Suspenso condicional do processo, transao penal e sursis (pena de 2 a 4 anos). Inviabilidade. TJPR (Em. 61/337). ..................... Laudo pericial. Maneira suciente que os produtos so contrafaes de originais. Desnecessidade de percia em todas as mdias apreendidas. Ausncia de dolo. Descabimento. Animus plenamente demonstrado. Penas. Reduo da reprimenda. Processo em andamento. Inteligncia da Smula 444/STJ. Ru reincidente especco. Regime inicial semiaberto adequado espcie. Substituio da pena corporal que no se mostra socialmente recomendada. TJSP (Em. 61/338).............................................................................................................................. Venda de CDs e DVDs piratas. Laudo pericial que no aponta as vtimas do direito autoral violado. Materialidade no comprovada. Recurso desprovido. Diante do comprometimento da materialidade da prtica do crime imputado, j que a percia foi feita por amostragem, no aponta as vtimas dos direitos autorais violados, a absolvio medida justa. TJRR (Em. 61/339)....................................................................................................................................... VIOLNCIA DOMSTICA Acrdo do TJMS Leso corporal. Ao penal pblica incondicionada. ADI 4.424/STF . Prosseguimento da ao penal.................................................................................................... Ameaa em continuidade delitiva (por duas vezes). Arguio de incompetncia absoluta da vara especializada. Rejeio. Irrelevncia da ausncia de coabitao ao tempo dos fatos. Inteligncia do art. 5, III, da Lei Maria da Penha. Arguio de nulidade por ausncia de proposta de suspenso condicional do processo. Vcio inexistente. Medida incabvel nos crimes de violncia domstica contra a mulher. Arguio de nulidade por falta de audincia para eventual renncia ao direito de representao pela vtima. Vcio inexistente. Medida de carter excepcional, cuja realizao depende de indcio de que a ofendida deseja desistir da persecuo penal. Situao inocorrente na espcie. Alegada condio de embriaguez do acusado no demonstrada. Pena j xada no mnimo. Concesso da justia gratuita. Possibilidade. TJSP (Em. 61/340)............ Leso corporal leve. Agresses mtuas. Falta de comprovao de quem deu causa a estas. Absolvio. Tratando-se de agresses mtuas para as quais no se sabe quem deu causa, insustentvel a condenao por leso corporal. TJMS (Em. 61/270).........................................
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Jacques; VUITTON, Xavier. Op. cit., p. 23-24. p. 53.

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