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ILGILSAN DE SOUSA GIL SANTIAGO

LIMITES DA APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA AO


CRIME DE DESCAMINHO

Monografia apresentada ao curso de graduao


em Direito da Universidade Catlica de
Braslia, como requisito parcial para obteno
do Ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Celso Leardini

Braslia
2015
FOLHA DE APROVAO
(INSERIDA APS A APROVAO)
Quero dedicar esse trabalho, em primeiro,
lugar a Deus visto que, de forma maravilhosa,
me concedeu o dom da vida em situao
imbuda de descrena mdica; mas, na qual,
houve oportunidade para reluzir a grandiosa f
de minha genitora. Em segundo lugar, quero
dedicar a Ildia Maria de Sousa, minha me,
pois, nos momentos mais difceis da minha
vida, sempre teve uma palavra de conforto,
uma palavra de f e sempre acreditou no meu
potencial. Dedico, tambm, a ris Martins
Nascimento, minha namorada, posto que,
conquanto o pouco tempo de convivncia; tem
demonstrado ser a fiel auxiliadora que se tem
notcia no livro de Gnesis. Por fim, dedico
aos seguintes docentes da UCB que me
auxiliaram no estudo e pesquisa: Anderson
Zacarias Lima, Celso Leardini, Andr
Praxedes e Andr Borges. Por fim, agradeo
ao meu supervirsor, por 2 anos, de Estgio
Extracurricular: Procurador Regional da
Repblica da 1 regio Jos Cardoso Lopes.
AGRADECIMENTO

Quero agradecer ao Senhor Deus, pelo milagre que realizou em minha vida; isto ,
mesmo sendo de muito risco o quadro do parto; minha me teve f a ponto de afirmar aos
mdicos que, ou viveriam os dois, ou morreriam os dois. Portanto, ficam minhas estimas
grandiosidade da F demonstrada por minha genitora bem como meus eternos agradecimentos
pelo dom da vida.
Sinceramente, eu creio que a vida no dura muito tempo bem como no se exaure a
esta mera existncia efmera qual todos ns estamos submetidos na Terra. Do contrrio, no
haveria sustentao para nenhum valor moral ou tico, porquanto a prpria razoabilidade
humana no suficiente para obrigar os homens a cumprir com a Justia, dentro da sociedade.
Ora, os homens se portam, a bem da verdade, segundo o seu apetite pessoal, na busca de sua
prpria realizao, sendo a conquista do bem comum pela mera expectativa de que os seres
humanos iro respeitar-se, uma utopia. Nesse sentido, afigura-se com grande importncia, o
Julgamento que todos ns teremos no post-mortem (sobre cada atitude feita em vida). Por
oportuno, veja-se que isso sim, um julgamento justo com consequncias srias, que intimida
ao homem para no fazer o errado.
Dessa forma, espero que possa contribuir, em vida, com todo o meu esforo para a
comunidade cientfica e para a harmnica aplicao do Direito, como se tm mandamento em
Eclesiastes (captulo 9:10): Tudo quanto te vier mo para fazer, faze-o conforme as tuas foras,
porque na sepultura, para onde tu vais, no h obra nem projeto, nem conhecimento, nem sabedoria
alguma.
RESUMO

Referncia: DE SOUSA GIL SANTIAGO, Ilgilsan. Limites da Aplicabilidade do


Princpio da Insignificncia ao crime de descaminho. 2015. Quantidade folhas.
Monografia (Curso de Direito) Universidade Catlica de Braslia, guas Claras-DF, 2015.

O princpio da Insignificncia tem importncia mpar para a efetivao do Princpio da


fragmentariedade, pois, por meio dele, o Estado no est mais preso mera subsuno formal
do fato norma jurdico-repressora; antes, poder analisar acerca do dano efetivo ou
potencial, causado, no caso concreto, quele bem jurdico. Mostra-se, portanto, como
importante instrumento da poltica penal. Nesse sentido, esmiuou-se a incidncia do
princpio no delito de descaminho (art. 334 do CP). Buscou-se, ento, demonstrar que a
jurisprudncia dominante, a qual se funda na aplicao do princpio quando o valor da
mercadoria sem documento fiscal comprobatrio da regular importao no ultrapassar a
baliza de R$ 10 000,00 (dez mil reais); valor trazido no art. 20, caputi da Lei n 10.522/2002.
Para tanto, considerou-se a fragilidade da vinculao das esferas penal-administrativa, a
distino entre arquivamento sem baixa na distribuio e cancelamento da dvida, critrio de
segurana jurdica; fazendo-se, ainda, uma crtica mudana jurisprudencial do stj embasada
to somente em critrio processual e, por fim, explanao acerca da habitualidade delitiva
como bice insignificncia. Dessa forma, espera-se, ao cabo, que a presente pesquisa e
estudo possa contribuir para a melhor tcnica penal.

Palavras-chave: Insignificncia. Descaminho. Princpio da Eficincia. Independncia da


esfera penal. Execuo fiscal. Segurana jurdica.
ABSTRACT

The principle of Bickering has unique importance for the realization of fragmentary principle
because, through him, the does not're more attached to mere formal subsumption of the fact
the legal and repressive rule; before, it can have about the actual or potential damage caused,
in this real case, to that legal right. It is shown, therefore, as an important instrument of
criminal policy. In this sense, brake in pieces the incidence of the principle in embezzlement
offense (art. 334 of the Penal Code). We sought to then demonstrate that the dominant
jurisprudence, which is founded on the principle when the value of the tax document without
proving the regular import goods do not exceed the goal of R $ 10 000,00 (ten thousand
reais); value brought in art. 20, Caputi of Law No. 10,522 / 2002. For this purpose, it was
considered the weakness of the link between criminal and administrative spheres, the
distinction between low without filing with the distribution and debt cancellation, legal
security criteria; making was also a critique of the jurisprudential change of stj grounded
solely on procedural criteria and, finally, explanation about delitiva customary character as an
obstacle to insignificance. Thus, it is expected, at the end, that this research and study can
contribute to a better criminal technique.

Keyword: Bickering. Embezzlement. Efficiency Principle. Independence of the criminal


sphere. Tax enforcement. Legal certainty.
SUMRIO

1 DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ................................................................9


1.1 DA INSIGNIFICNCIA E SUA BASE TERICA. ...............................................9
1.2 DOS REQUISITOS........................................................................................... 13
2 DO JUZO DE TIPICIDADE FORMAL SOBRE O CRIME DE DESCAMINHO ... 15
3 DA APLICABILIDADE DA INSIGNIFICNCIA AO CRIME DE DESCAMINHO 20
3.1 NOES INTRODUTRIAS ........................................................................... 20
3.3 DA IRRELEVNCIA ADMINISTRATIVA (LEI N 10.522/2002) ..................... 22
3.4 DA PORTARIA 75 DO MINISTRIO FAZENDA .............................................. 25
3.5 DA HABITUALIDADE CRIMINOSA COMO BICE INSIGNIFICNCIA ....... 28
3.6 DA PSEUDO-ESTABILIDADE JURISPRUDENCIAL ..................................... 29
4 CONCLUSO ..................................................................................................... 32
8

INTRODUO

A presente monografia tem, por objetivo, analisar o mbito de incidncia do


denominado princpio da insignificncia (tambm chamado de bagatela) ao crime
de descaminho, atravs de anlise crtica acerca da jurisprudncia adotada nos
tribunais ptrios. Nesse vis, desenvolver-se- um breve panorama histrico do
Princpio da Insignificncia e do crime de descaminho. No ponto, vale ressaltar que
os doutos julgadores, valendo-se do art. 20 da Lei n 10.522/2002, tem adotado
entendimento o qual se demonstrar no decorrer das breves linhas trazidas nesta
ser equivocado.
Nesse sentido, fatores como o sentimento de impunidade, a razoabilidade nas
decises penais, dentre outros sero analisados de modo pormenorizado com o
escopo final de se fixar um posicionamento jurdico distinto do que tem
preponderado nas decises judiciais.
Busca-se, portanto, ao fim do presente estudo sem, contudo, ter a
pretenso de esgotar o assunto responder pergunta: O princpio da
insignificncia deve incidir no crime de descaminho com o quantum mximo fixado
no art. 20 da Lei n 10.522/2002 ou no art. 18, 1 desta Lei?
Com o fim de responder questo acima, realizou-se pesquisa bibliogrfica
em diversas obras e bem como pesquisa jurisprudencial para, diante da ampla
gama de conhecimento arrolado, trazer-lhe nova luz. Nessa busca, evidenciou-se
um posicionamento equivocado dos tribunais ptrios, pois vinculam o princpio penal
da insignificncia ao princpio administrativo da eficincia; tendo, por paradigma
pecunirio (art. 20 da citada Lei), valor que no enseja o cancelamento definitivo da
dvida fiscal. Dessa forma, demonstrar-se-, com exaustiva argumentao, que o
quantum trazido no art. 18, 1 do CP o correto, caso se pretenda realizar a
vinculao penal-administrativa.
Ora, a determinao do parmetro a ser adotado na aferio da bagatela tem
grande relevncia no apenas na aplicabilidade da insignificncia, mas tambm nas
implicaes economia nacional; pois, como de sabena geral, o comrcio
clandestino internacional (conduta atrelada ao delito em estudo) oferece srios
problemas para a produo nacional e para o crescimento dos empresrios,
vendedores e pessoas afins rea.
9

Por fim, seja feito esclarecimento sobre o mtodo e sobre a estratificao


deste estudo. Quanto ao primeiro, utilizou-se o mtodo dedutivo (dogmtico,
exegtico), isto , partindo-se do estudo das generalidades, conclui-se acerca das
especificidades. J no que diz respeito diviso da pesquisa, tem-se: o primeiro
captulo tratando da insignificncia (seu conceito, seus pressupostos, sua
exemplificao), o segundo captulo versando sobre o crime de descaminho
(tipicidade formal, panorama histrico-jurisprudencial) e o terceiro captulo, enfim,
trazendo reflexes acerca da incidncia daquele princpio sobre o crime de
descaminho (jurisprudncia, doutrina e interpretao teleolgica e sistmica dos
dispositivos).

1 DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

1.1 DA INSIGNIFICNCIA E SUA BASE TERICA.

O princpio da insignificncia tem importante papel na anlise do mbito de


incidncia do direito penal.
De incio, faz-se necessria uma incurso nas feies conceituais do direito
penal onde se situam as razes primeiras de sua prpria existncia a fim de; s
ento, compreender o motivo que, como ensina Francisco Assis Toledo 1, levou
Claus Roxin a estimar tal princpio:
131. Welzel considera que o princpio da adequao social bastaria para
27
excluir certas leses insgnificantes . discutvel que assim seja. Por isso,
Claus Roxin props a introduo, no sistema penal, de outro princpio geral
para a determinao do injusto, o qual atuaria igualmente como regra
auxiliar de interpretao. Trata-se do denominado princpio da
insignificncia, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca
28
importncia (...)

Respeitando-se parte da doutrina que fixa os estudos de Claus Roxin como


nascedouro da insignificncia, h que se mencionar, que o princpio da
insignificncia tem suas razes mais antigas no direito romano (mais especificamente
no brocardo: minimis non curat praetor), como preleciona Diomar Ackel Filho2:

1
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, 5 edio, 7 tiragem, So
Paulo: Editora Saraiva, 1994. p.133
2
FILHO, Diomar Ackel. O princpio da insignificncia no direito penal, in Revista de
Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, v. 94, 1988. p.72.
10

No tocante origem, no se pode negar que o princpio j vigorava no


Direito Romano, onde o pretor no cuidava, de modo geral, de causas ou
delitos de bagatela, consoante a mxima contida no brocardo minimis non
curat pretor

Vencida a breve introduo, veja-se que o direito penal enquanto expresso


mxima da fora coercitiva estatal tem fundamento filosfico na concepo de que
o homem tem sempre uma tendncia corrupo dos valores sociais mais
primordiais. Vale dizer, seno houvesse limite algum vontade humana, o livre-
arbtrio de todos (a bem da verdade, o pleno arbtrio conjugado com os apetites)
colocaria em risco instituies e princpios basilares da sociedade, tais como:
famlia, propriedade, solidariedade, fraternidade, dentre outros.
Nesse sentido, o direito penal, regendo-se pelo princpio da fragmentariedade,
elenca alguns valores a serem considerados como bens penalmente tutelados,
caracterizao daquilo que mais estimado por uma sociedade especfica. A
violao a estes bens constitui o que se denomina crime, sendo reprimida por meio
de sanes penais. Estas, por sua vez alm de buscar a harmnica reintegrao
social do condenado (vide art. 1 da Lei n 7.210/1984) tem tanto a funo de
retribuir o mal praticado como de prevenir a prtica ou reiterao de prtica deste
mal. Note-se, ainda, que a prpria concepo de delito isto , a forma como o
legislador, dando efetividade fragmentariedade, seleciona condutas proibidas
oscila no decurso do tempo, sendo os valores sociais os vetores desse fenmeno.
Atente-se, no ponto, prova da relatividade do conceito de crime trazida por
Francisco Muoz Conde3:
(...) Ahora bien, estos tres pilares que sirven de base al concepto material
del delito estn condicionados histricamente. Lo que es reprochable, qu
tipo de acciones son peligrosas o qu bienes jurdicos merecen una
proteccin jurdicopenal son cuestiones a las que se ha respondido de
forma muy diferente en cada poca y, aun dentro de cada poca, segn la
sociedad o pas. Es por eso por lo que el concepto material de delito no
puede tener un sentido absoluto, sino relativo.

Entretanto, tendo em mente que o Direito no uma cincia exata e que,


portanto, deve sempre ser valorado ante ao Princpio da Razoabilidade e no mbito
da sociedade em que se insere, h condutas que embora descritas em tipo penal;
mostram-se penalmente irrelevantes no plano ftico. Com isso quer se dizer que a

3
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal, 2 edio, Montevidu-Buenos Aires:
Editora IBdeF, 2001. p. 68
11

ao (ou omisso) no apresenta dano algum ao bem penalmente protegido ou


possui dano nfimo, desprezvel.
Sobremodo oportuno colacionar exemplos trazidos pelo mestre Rogrio
Greco4 para se tornarem mais ntidas as feies do Princpio da Bagatela,
porquanto traz precioso ensino sobre a finalidade poltica, social e penal dos crimes
criados para proteger a integridade fsica das pessoas:
(...) Joo, querendo retirar rapidamente o carro da garagem, pois que j
estava atrasado para um compromisso, deixando de observar o seu exigvel
dever de cuidado, no verificou pelo espelho retrovisor se havia algum
pedestre passando atrs do seu automvel e, afoitamente, engatou uma
marcha r e pisou no acelerador, quando, de repente, percebeu que
algum, naquele exato instante atravessava a porta de sua garagem, vindo,
em razo de sua conduta culposa, encostar o seu veculo na perna daquele
transeunte, causando-lhe um pequeno arranho com pouco mais de 2
centmetros de extenso, que chegou a sangrar levemente

Como se pode ver acima, a conduta de lesionar a perna do transeunte


(pequeno arranho) foi sim tpica (porquanto se subsumiu ao art.129, 6 do CP
leso culposa); todavia, o dano ocasionado foi nfimo, desprezvel: ora, um o
arranho mencionado no trouxe problema algum mobilidade da vtima alm de
que h grande probabilidade de cicatrizao em curto perodo.
Noutro giro, note-se que o alcance jurdico do princpio tambm se estende a
outros crimes, tais como os que tutelam o patrimnio particular. No ponto, calha o
fato hipottico narrado pelo mestre h pouco mencionado5:
(...) Dois jovens namorados, Pedro e Jlia, ambos com 18 anos de idade,
resolvem ir ao cinema. Estudantes, somente possuem o dinheiro exato para
o ingresso na sesso. Ao passarem por uma loja de doces, Pedro,
delicadamente, retira um caramelo de leite deixado exposio do pblico,
desembrulha-o e o leva boca. Jlia, romanticamente, como se fosse dar
um beijo em Pedro, parte o caramelo que a esperava entre os lbios do
namorado. Quando ambos j esto prestes a entrar no cinema, eis que
surge, esbaforido, o segurana da loja de doces, que os havia perseguido
at o cinema, e os prende por terem praticados o delito de furto, uma vez
que se deliciaram, mas no pagaram o caramelo de leite pertencente
empresa comercial. Para os mais radicais, Pedro e Jlia responderiam,
vejam s, por um crime de furto.

Tal como no caso analisado preteritamente, o ltimo fato-hipottico demonstra


que a mera subsuno formal (art. 155, caput do CP) no suficiente para autorizar
ao Estado-juiz infligir sano penal ao autor do crime; porquanto, no houve
expressivo dano ao patrimnio da loja de doces. Contudo, vale lembrar que no

4
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal (Parte Geral), 11 edio, 7 tiragem, So Paulo: Editora
Impetus, 2009. p. 64
5
Ibid., p. 66-67
12

simplesmente o valor da res furtiva que significar, de per si, que a conduta ser
insignificante. Para perceber isso, basta notar que, se a coisa furtada tivesse
expressivo valor sentimental para seu proprietrio, no haveria incidncia da
insignificncia. Portanto, casos que versam sobre delitos patrimoniais devem
considerar pelo menos dois fatores: o valor pecunirio da coisa furtada e o valor
patrimonial/afetivo da coisa para o proprietrio (vtima do crime).
Nesse sentido, ao deparar-se com situaes como as apresentadas acima, o
operador do direito estar diante da presena da tipicidade formal simultnea
ausncia da tipicidade material. Aqui, precioso o ensinamento de Eugene Raul
Zaffaroni6:
(...)
Vimos que h certos entes pelos quais o legislador se interessa,
expressando este interesse em uma norma jurdica, o que faz com que
sejam considerados juridicamente como bens (bens jurdicos), e que
quando o legislador penal quer tutelar esta norma, punindo a sua violao
com uma pena, os bens jurdicos passam a ser considerados bens jurdicos
penalmente tutelados.
No se concebe a existncia de uma conduta tpica que no afete
um bem jurdico, posto que os tipos no passam de particulares
manifestaes de tutela jurdica desses bens.
(...)
Quando no se pergunta para que a norma probe essa conduta, s
nos resta dizer que p dever se impe por si mesmo, porque o capricho, o
preconceito, o empenho arbitrrio de um legislador irracional.

Para trazer outras luzes ao tema em anlise, colacione-se exemplo trazido


pelo professor Francisco de Assis7:
(...) o peculato do art. 312 no pode estar dirigido para ninharias como a
que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor
pblico de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas
amostras de amndoas

No se pode, contudo, encerrar essas breves ponderaes acerca da


insignificncia sem refletir acerca da sensao de impunidade. nesse panorama
que se deve ter especial cuidado: o senso comum, de forma precipitada, pode achar
que a aplicao do princpio em tela gera, de per si, a impunidade; fomentando
indiretamente o crime. No verdade. H diferentes nveis de respostas estatais s
condutas desviadas (ilcitos: administrativos, penais, tributrios, cveis,
consumeiristas...) ao passo que a no concretizao do ius puniendi estatal se d,

6
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.1
(Parte Geral). 9 ed. rev. e atual. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 402-406
7
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, 5 edio, 7 tiragem, So
Paulo: Editora Saraiva, 1994. p.133.
13

na maioria dos casos, em razo de outra esfera do direito ser a mais adequada ao
caso em concreto. O direito penal deve se ocupar das condutas mais gravosas. No
ponto, confira-se excerto do professor Francisco de Assis8:
(...) Note-se que a gradao qualitativa e quantitativa do injusto, referida
inicialmente (supra,n. 123), permite que o fato penalmente insignificante
seja excludo da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado
se necessrio como ilcito civil, administrativo etc., quando assim o
exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais.

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci9, os delitos de bagatela


configuram os denominados quase-crimes:
(...) Insignificante pode representar algo de valor diminuto ou desprezvel,
bem como algo de nenhum valor. Qualquer dos dois sentidos extrados do
vocbulo apto a fornecer o quadro ideal dos delitos considerados
insignificantes, portanto, os quase-crimes. Nem mesmo a tentativa da
infrao penal pode ser chamada de quase-crime, visto constituir ela um
autntico delito, embora com pena diminuda. De outro lado, o conhecido
quase-crime, em Direito Penal, o crime impossvel, vale dizer, a no
punio da tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, torna-se impossvel a consumao do
delito (art. 17 , CP). Esse um paralelo aceitvel para o crime de bagatela
ou insignificante, pois se est diante de ntida hiptese de carncia e tipo,
na sugesto de Anbal Bruno (Sobre o tipo no direito penal, p. 56)

1.2 DOS REQUISITOS

Embora no seja legalmente previsto (construdo a partir da doutrina), o


Princpio da Insignificncia nascido no sopesamento de razoabilidade penal que
incide sobre a tipicidade material do fato tem profundas implicaes prticas no
cotidiano dos tribunais ptrios. Por oportuno, note-se que, ao percorrer os olhos
sobre o diploma repressor, em nenhum momento o cientista penal encontrar um
artigo, pargrafo ou alnea sobre a insignificncia; ou mesmo um ttulo tendo
esculpido do princpio da insignificncia no entanto, tem sido amplamente aceito
no meio forense.
Nesse vis, a jurisprudncia firmou quatro pressupostos dentre os que j
eram aduzidos pela doutrina: (a) ofensividade mnima ao bem jurdico tutelado, (b)
reduzido grau de reprovabilidade, (c) inexpressividade da leso, (d) nenhuma

8
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, 5 edio, 7 tiragem, So
Paulo: Editora Saraiva, 1994. p. 134.
9
NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios Constitucionais penais e Processuais Penais, 3
edio, Editora: revista dos tribunais, 2002.p. 201.
14

periculosidade social. H recente julgado10 do STF demonstrado o externado h


pouco:
HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO POR MILITAR
CONTRA A ADMINSTRAO MILITAR. ART. 251 DO CPM. EXTINO
PREMATURA DA AO PENAL. QUESTES DE MRITO QUE DEVEM
SER DECIDIDAS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA. INVIABILIDADE DE
ANLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO INCIDNCIA. ORDEM
DENEGADA.
(...)
3. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para se
caracterizar hiptese de aplicao do denominado princpio da
insignificncia e, assim, afastar a recriminao penal, indispensvel que a
conduta do agente seja marcada por ofensividade mnima ao bem jurdico
tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da leso e
nenhuma periculosidade social. 4. Nesse sentido, a aferio da
insignificncia como requisito negativo da tipicidade envolve um juzo de
tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expresso do
resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ao criminosa em
seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificncia
apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o
legislador quando formulou a tipificao legal. Assim, h de se considerar
que a insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido
ordem normativa (Zaffaroni), levando em conta tambm que o prprio
legislador j considerou hipteses de irrelevncia penal, por ele erigidas,
no para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecuo
penal. 5. Num juzo de tipicidade conglobante, que envolve no apenas o
resultado material da conduta, mas o seu significado social mais amplo, que
certamente no se pode admitir a aplicao do princpio da insignificncia
em determinados crimes, no obstante o inexpressivo dano patrimonial que
deles tenha decorrido, em delitos cuja prtica se empregou violncia ou
ameaa de qualquer espcie, ou, como estelionato, ardil ou fraude. 6. No
caso, o paciente teria falsificado as assinaturas do irmo, tambm militar do
Exrcito e pretenso responsvel econmico de sua genitora, e do
Comandante do 16 Batalho Logstico, em documento que declarava o
suposto direito ao atendimento odontolgico. Nesse contexto, o estelionato,
delito aqui imputado ao paciente, abrange no s a proteo do patrimnio
material da Administrao Militar, mas em igual medida tutela-se a
confiana recproca que deve presidir os relacionamentos no ambiente
castrense. 7. Ordem denegada.

certo que somente o caso concreto demonstrar a pertinncia da


insignificncia, entretanto algumas ponderaes podem ser realizadas sobre os
vetores acima.
Quanto ofensividade mnima, o intrprete do direito dever considerar para
o potencial danoso que se pode extrair da conduta em anlise: embora ele exista,
deve ser de feio mnima.
No que se refere inexpressividade da leso, o foco ser outro: a leso
concretizada. O bem jurdico penalmente tutelado se insere numa complexa rede de

10
HC 122418, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/09/2014,
PROCESSO ELETRNICO DJe-202 DIVULG 15-10-2014 PUBLIC 16-10-2014
15

relaes jurdicas afins de modo que, a leso dever ser tal que no seja hbil a
abalar consideravelmente o bem protegido penalmente. Valendo-se de uma
metfora; se o bem tutelado for a viga-mestra de uma construo (esta
representando as relaes afins), a leso ao ponto no poder compromet-lo, quer
diretamente quer por afetar suas cercanias. Explicando melhor: quando o legislador
eleva algum bem jurdico ao patamar de penalmente tutelado; a proteo que se lhe
defere no decorre exclusivamente dele mesmo (por exemplo: o valor pecunirio de
uma foto furtada); ou seja, no h valor apenas legal. A proteo se origina tambm
do valor moral que se confere, socialmente, ao bem (por exemplo: albm de
casamento furtado); sendo este ltimo igualmente relevante para a aferio do
desvalor da conduta, embora apenas na periferia daquilo que o legislador quis
proteger.
Atinente ao requisito de nenhuma periculosidade social, ser mister uma
aferio no plano daquilo que macro, comparando-se o reflexo da conduta dentro
do seio social que a cerca. Distinguindo-se do requisito pretrito (porquanto aqui no
se analisa o universo jurdico imediatamente intrnseco ao bem tutelado), revela-se
como importante termmetro para que se possa afirmar se a incidncia do princpio
trar justia ou indesejada comoo social.
Por fim, tem-se o reduzido grau de reprovabilidade. Aqui h notria presena
da filosofia jusnaturalista; pois, distanciando-se da letra fria da lei repressora, o
magistrado valendo-se de sua experincia antropolgica bem como dos valores
mais caros da sociedade que integra dever sopesar o nvel de reprovao
necessrio conduta.

2 DO JUZO DE TIPICIDADE FORMAL SOBRE O CRIME DE DESCAMINHO

De incio, devem-se tecer breves apontamentos acerca do conceito analtico


de crime. Colocando os debates doutrinrios parte, tem-se, pela corrente
majoritria, que crime : fato tpico, ilcito (antijurdico) e culpvel no ponto, pede-
se venia visto que se explanar de forma sumria o referido, pois a anlise da noo
do instituto denominado crime no o objeto deste trabalho. Para a compreenso
16

da tipicidade, afiguram-se preciosos os ensinamentos do juspenalista Rogrio


Greco11:
(...)
(...) segundo, a maioria dos doutrinadores, para que se possa falar
em crime preciso que o agente tenha praticado uma ao tpica, ilcita e
culpvel. Alguns autores, a exemplo de Mezger e, entre ns, Basileu Garcia,
sustentavam que a punibilidade tambm integrava tal conceito, sendo o
crime, pois,uma ao tpica, ilcita, culpvel e punvel. Estamos com Juarez
Tavares,11 que assevera que a punibilidade no faz parte do delito, sendo
somente a sua consequncia.
A funo do conceito analtico12 a de analisar todos o elementos
ou caractersticas que integram o conceito de infrao penal sem que com
isso se queira fragment-lo. (...)
(...)
Zaffaroni e Pierangeli15 querendo, figurativamente, demonstrar o
conceito analtico de crime, o comparam a uma rocha. Aduzem que para
que a rocha possa ser melhor estudada pelos geogos preciso que seja
cortada em estratos, sem que com isso fique descaracterizada. Trazendo
essa lio para o Direito Penal, surge tomando de emprstimo da geolgica,
o chamado conceito estratificado de crime, que quer dizer o mesmo que
conceito analtico, asseverando que o crime composto pelos seguintes
estratos: ao tpica, ilicitude e culpabilidade.

O fato tpico (assunto mais importante para a compreenso do presente


estudo) aquela conduta humana (vale dizer, animais e objetos no praticam
crimes) que se encaixa na norma penal incriminadora, tendo esta existncia anterior
da conduta. Dessa forma, subsuno entre a conduta e o tipo penal se d o
nome de tipicidade formal; j ao dano efetivo ou potencial causado ao bem jurdico
imediato que aquele tipo visava tutelar, chama-se tipicidade material.
Noutro giro, entende-se ilicitude como a contrariedade entre a conduta
humana e o ordenamento jurdico ( nesse quesito que importa a anlise das
excludentes de ilicitude trazidas no bojo do art. 23 do CP).
Por fim, a culpabilidade envolve trs elementos: Imputabilidade (art.26 do
CP), potencial conscincia da ilicitude (possibilidade aferida a partir das
circunstncias pessoais e fticas do crime de o agente criminoso conhecer a
ilicitude de sua conduta), exigibilidade da conduta diversa (nas circunstncias em
que ocorreu o delito, era exigvel outra postura do sujeito ativo)
Vencida a pequena introduo, passe-se anlise da tipicidade formal do
crime de descaminho.

11
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal(Parte Geral).Vol I, 11 edio , editora:Impetus, 2009.
p. 169-171.
17

O crime de descaminho est catalogado no Captulo II (Dos Crimes


Praticados por Particular Contra a Administrao em Geral), tendo a seguinte
tipificao, aps as alteraes trazidas pela Lei n 13.008/201412:
Descaminho (Redao dada pela Lei n 13.008, de 26.6.2014)

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto


devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria (Redao
dada pela Lei n 13.008, de 26.6.2014)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Redao dada pela Lei n
13.008, de 26.6.2014)

1 Incorre na mesma pena quem: (Redao dada pela Lei n 13.008, de


26.6.2014)
I - pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
(Redao dada pela Lei n 13.008, de 26.6.2014)
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redao dada
pela Lei n 13.008, de 26.6.2014)
III - vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma,
utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou
industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu
clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser
produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao
fraudulenta por parte de outrem; (Redao dada pela Lei n 13.008, de
26.6.2014)
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira,
desacompanhada de documentao legal ou acompanhada de documentos
que sabe serem falsos. (Redao dada pela Lei n 13.008, de 26.6.2014)
2o Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo,
qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias
estrangeiras, inclusive o exercido em residncias. (Redao dada pela Lei
n 13.008, de 26.6.2014)
3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou
descaminho praticado em transporte areo. (Includo pela Lei n 4.729, de
14.7.1965)
3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho praticado em
transporte areo, martimo ou fluvial. (Redao dada pela Lei n 13.008, de
26.6.2014)

Nesse nterim, sobremodo valiosos os ensinamentos do grande juspenalista


Jlio Fabrini Mirabete13 (valendo consignar que, poca de seu magistrio
doutrinrio, ainda vigorava a redao do artigo 334 em que o legislador havia
reunido em um nico tipo penal dois crimes distintos:
(...) Na segunda parte do caput do artigo 334, a lei refere-se ao
descaminho, em que o crime se configura pela fraude empregada para
evitar o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou sada da
mercadoria proibida

12
BRASIL Lei n 13.008, de 26 de junho de 2014. D nova redao ao art. 334 do Decreto-Lei
o
n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal e acrescenta-lhe o art. 334-A. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm>. Acesso em 11/04/2015.
13
MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal (Parte Especial), Volume III, 15 Edio, 2001.
p.386.
18

Quanto natureza jurdica do delito, j houve calorosa discusso doutrinria:


seria um crime contra administrao pblica ou um crime tributrio material? que,
no caso de se adotar a segunda concepo, poder-se-ia aplicar ao crime a
disposio da Smula Vinculante n 24 do STF:
No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1,
incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.
(grifo nosso)

Nesse vis, foram abrandados os nimos atravs da jurisprudncia definindo


a natureza de crime tributrio material. Entretanto, deve-se notar que, outrora,
entendia-se pela aplicabilidade (acrdo do STJ14 trazido abaixo) da referida
smula, agora, entendem os tribunais ptrios pela desnecessidade da constituio
prvia do tributo a fim de se analisar a tipicidade formal do delito em anlise
(acrdo do STF15 abaixo). Veja-se o confronto entre as diferentes compreenses
adotadas ao longo do decurso do tempo:
ANTIGO ENTENDIMENTO (STJ)

PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. FORMAO DE


QUADRILHA. LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTNCIA DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL ENCERRADO EM RELAO AO
DESCAMINHO. MESMO TRATAMENTO CONFERIDO AOS CRIMES
CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL
RELATIVA AO DESCAMINHO COM EXTENSO DOS EFEITOS DA
DECISO AOS CORRUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. AUTONOMIA EM
RELAO AO CRIME ANTECEDENTE. ORIGEM DOS VALORES
ILCITOS. EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FTICO-
PROBATRIO. EXISTNCIA DE CRIMES PRATICADOS EM
ORGANIZAO CRIMINOSA. FUNDAMENTO SUFICIENTE
MANUTENO DO CURSO DA AO PENAL SOBRE LAVAGEM DE
DINHEIRO. TRANCAMENTO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MEDIDA
EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1 - A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que o tratamento
conferido aos delitos previstos no art. 1 da Lei n 8.137/1990 deve tambm
ser aplicado ao descaminho, por se tratarem todos, em ltima anlise, de
crimes contra a ordem tributria.
2 - Se na data do oferecimento da denncia no havia se encerrado o
processo administrativo fiscal falta condio objetiva de punibilidade exigida
pelo tipo penal, devendo ser trancada a ao penal que apura o
descaminho, sem prejuzo de que nova denncia seja oferecida aps o
trnsito em julgado na esfera administrativa e a respectiva constituio
definitiva do crdito tributrio.
(...)

ATUAL ENTENDIMENTO (STF)

14
HC 137.628/RJ, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 17/12/2010
15
HC 99740, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-020
DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-02 PP-00474 RDDT n. 187, 2011, p.
169-174
19

HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. IMPORTAO DE PRODUTOS DE


INFORMTICA E DE TELECOMUNICAES. SIMULAO DE
OPERAES COMERCIAIS. MERCADORIAS IMPORTADAS DE FORMA
IRREGULAR. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIO DEFINITIVA DO
DBITO TRIBUTRIO. ORDEM DENEGADA.
(...)
2. Quanto aos delitos tributrios materiais, esta nossa Corte d pela
necessidade do lanamento definitivo do tributo devido, como condio de
caracterizao do crime. Tal direo interpretativa est assentada na idia-
fora de que, para a consumao dos crimes tributrios descritos nos cinco
incisos do art. 1 da Lei 8.137/1990, imprescindvel a ocorrncia do
resultado supresso ou reduo de tributo. Resultado aferido, to-somente,
aps a constituio definitiva do crdito tributrio. (Smula Vinculante 24)
3. Por outra volta, a consumao do delito de descaminho e a posterior
abertura de processo-crime no esto a depender da constituio
administrativa do dbito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho
rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrncia do resultado
naturalstico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime
iludir o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela
sada ou pelo consumo de mercadoria. E iludir no significa outra coisa
seno fraudar, burlar, escamotear. Condutas, essas, minuciosamente
narradas na inicial acusatria.
4. Acresce que, na concreta situao dos autos, o paciente se acha
denunciado pelo descaminho, na forma da alnea c do 1 do art. 334 do
Cdigo Penal. Delito que tem como elementos nucleares as seguintes
condutas: vender, expor venda, manter em depsito e utilizar mercadoria
estrangeira introduzida clandestinamente no Pas ou importada
fraudulentamente. Pelo que no h necessidade de uma definitiva
constituio administrativa do imposto devido para, e s ento, ter-se por
consumado o delito. 5. Ordem denegada.

Por fim, deve se atentar para a especial feio que reveste o crime de
descaminho. Vale dizer, o bem tutelado penalmente no somente o errio pblico,
mas tambm se busca dar guarida, ainda que indireta, ao produto nacional e
economia do pas viabilizando adequadas condies de produo bem como a leal
concorrncia em solo ptrio. nessa linha de compreenso que se posiciona Luiz
Regis Prado16:
(...) No que tange ao delito de descaminho, o bem tutelado, alm do
prestgio da Administrao Pblica, o interesse econmico-estatal. Busca-
se proteger o produto nacional (agropecurio, manufaturado ou industrial) e
a economia do pas, quer na elevao do imposto de exportao, para
fomentar o abastecimento interno, quer na sua sensvel diminuio ou
iseno, para estimular o ingresso de divisa estrangeira no pas. O mesmo
ocorre no tocante ao imposto de importao, cuja elevao ou iseno tem
por escopo ora proteger o produtor nacional, ora proteger a prpria nao
da especulao por este engendrada e, ainda, suprir as necessidades vitais
do Estado.

16
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V.3. Parte Especial, arts. 250 a 359-H.9.
ed. Revista e atualizada. E ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 705-706
20

3 DA APLICABILIDADE DA INSIGNIFICNCIA AO CRIME DE DESCAMINHO

3.1 NOES INTRODUTRIAS

Dentro do universo desse tema, deve-se primeiro fazer um corte a fim de se


proceder paulatinamente na hermenutica correta que trar a soluo jurdica.
Nesse vis, faz-se imprescindvel a leitura da Lei n 10.522/200217. Confira-se:
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues
fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual
ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redao dada pela Lei n
11.033, de 2004)

1 Os autos de execuo a que se refere este artigo sero reativados


quando os valores dos dbitos ultrapassarem os limites indicados.

Acima, colacionou-se a verdadeira espinha dorsal da tese de aplicao da


insignificncia, isto , considerar-se- como inexpressiva leso penal a conduta
formalmente tipificada como descaminho, mas que no ultrapassa o patamar de R$
10.000,00 (dez mil reais). Contudo, de onde vem o fundamento para tal ilao
jurdica? Certamente, decorre da compreenso de que aquilo que foi,
administrativamente, considerado irrelevante ou seja, o no ajuizamento da
execuo fiscal ou o arquivamento desta para o Fisco no poder ser penalmente
expressivo ao ponto de ensejar decreto penal condenatrio. Esse posicionamento
tem encontrado amplo lastro jurisprudencial18 19 nas cortes ptrias, conforme se v
abaixo:
Habeas corpus. 2. Descaminho. Tributos no recolhidos totalizando R$
441,56. 3. Possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia quando
o valor sonegado no ultrapassar o patamar estabelecido para
arquivamento de autos das execues fiscais, ou seja, R$ 10.000,00,
conforme dispe o art. 20 da Lei 10.522/2002. Precedentes. 4. Existncia de
outros procedimentos administrativo-fiscais em desfavor do paciente, cuja
soma dos tributos devidos ultrapassa o montante de R$ 23.000,00.
Reiterao delitiva. Afastamento do princpio da bagatela em razo da maior
reprovabilidade da conduta. 5. Ordem denegada.
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR
AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. REPROVABILIDADE
DA CONDUTA.

17
BRASIL Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispe sobre o Cadastro Informativo dos crditos
no quitados de rgos e entidades federais e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/2002/L10522.htm>. Acesso em 11/04/2015.
18
HC 115331, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/06/2013,
PROCESSO ELETRNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013
19
HC 114548, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-232 DIVULG 26-11-2012 PUBLIC 27-11-2012
21

1. A pertinncia do princpio da insignificncia deve ser avaliada


considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2.
Para crimes de descaminho, a jurisprudncia predominante da Suprema
Corte tem considerado para a avaliao da insignificncia o patamar de R$
10.000,00, o mesmo previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que
determina o arquivamento de execues fiscais de valor igual ou inferior a
este patamar.
(...)

Todavia, se por um lado a jurisprudncia se revela como importante norte


interpretativo das leis e do direto; por outro, no h como se negar que, por vezes
ela se torna empecilho ao devido sopesamento dos argumentos jurdicos.
Explicando melhor, que a massificao dos processos e aparente repetio dos
casos traz tona, por vezes, a mera reproduo de decises anteriores (sem um
maior aprofundamento).
Nesse sentido, data mxima venia, h que se proceder a uma anlise mais
acurada da relao entre direito penal e direito administrativo-tributrio, bem como
entre a insignificncia e os dispositivos trazidos pela Lei n 10.522/2002 a fim de se
aferir a incidncia ou no da bagatela.

3.2 DA INDENPENDNCIA ENTRE A ESFERA ADMINISTRATIVA E A ESFERA


PENAL.

Prima facie, emerge cristalino da doutrina que a esfera administrativa no se


confunde com a penal. Nesse sentido, ensina o saudoso professor Hely Lopes
Meireles20, quando distingue ilcitos administrativos de ilcitos penais:
(...)
A punio disciplinar e a criminal tm fundamentos diversos, e
diversa a natureza das penas. A diferena no de grau; de
4
substncia. Dessa substancial diversidade resulta a possibilidade da
aplicao conjunta das duas penalidades sem que ocorra bis in idem. Por
outras palavras, a mesma infrao pode dar ensejo a punio administrativa
(disciplinar) e a punio penal (criminal), porque aquela sempre um minus
em relao a esta. Da resulta que toda condenao criminal por delito
funcional acarreta a punio disciplinar, mas nem toda falta administrativa
5
exige sano penal (...)

Nesse prisma, a no aplicao de sano administrativa no implica, de


pronto, a absolvio na esfera penal; tampouco, o contrrio. Entender de modo
diverso seria compelir o Poder Judicirio (em sua anlise da tipicidade das condutas,
sobretudo do crime em anlise) subservincia do Poder Executivo, ferindo-se
gravemente o que dispe o art. 2 da Constituio Federal (1988)21:

20
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 22 ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
p.109.
21
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado Federal: Centro Grfico, 1988. p. 292.
22

Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o


Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Portanto, a irrelevncia administrativa (embasada to somente na relao


custo-benefcio da cobrana ou no do valor do tributo devido) no , per si,
elemento hbil a firmar, de pronto, a irrelevncia penal. Para concluir desse modo,
basta analisar que, no mbito do direito repressor, ter-se-, em distino para com a
rbita administrativa, a necessria delimitao do bem jurdico tutelado pelo tipo
penal insculpido. Em outros termos: a via administrativa se preocupa com o custo-
benefcio (a fim de respeitar o princpio constitucional da eficincia trazido no bojo do
art. 37 da CF) enquanto que a via repressora se ocupa de delinear os limites do bem
penalmente tutelado (a fim de se trazer concretude ao princpio penal da
fragmentariedade). No ponto, oportuno rememorar o que aduz Luiz Regis Prado22:
No que tange ao delito de descaminho, o bem tutelado, alm do prestgio
da Administrao Pblica, o interesse econmico estatal. Busca-se
proteger o produto nacional (agropecurio, manufaturado ou industrial) e a
economia do pas (...)

3.3 DA IRRELEVNCIA ADMINISTRATIVA (LEI N 10.522/2002)

A pergunta que naturalmente emerge, vinda do cerne de todo o presente


debate, : a partir da Lei n 10.522/2002, qual o dbito fiscal administrativamente
irrelevante?
Para a maioria esmagadora de operadores do direito (incluindo nossos
respeitveis tribunais), essa pergunta faz aluso ao arquivamento das execues
fiscais com valor de dbito abaixo de R$10.000,00 (no momento ainda no se
adentrar na temtica da Portaria 75 do Ministrio da Fazenda, que majorou tal
quantum). Contudo, um olhar mais detido da sobredita legislao mostrar que esse
valor considervel sim para a administrao. O que ocorre, a bem da verdade,
apenas a no cobrana naquele especfico momento (pois, seria mais caro cobrar
do contribuinte do que manter-se inerte, embora suportando o nus do no
recebimento da pecnia). Ora, o 1 do mesmo artigo23 nos traz essa evidncia:
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues
fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual
ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redao dada pela Lei n
11.033, de 2004)
1 Os autos de execuo a que se refere este artigo sero reativados
quando os valores dos dbitos ultrapassarem os limites indicados.

22
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V.3. Parte Especial, arts. 250 a 359-H.9.
ed. Revista e atualizada. E ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 705-706.
23
BRASIL. Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispe sobre o Cadastro Informativo dos crditos
no quitados de rgos e entidades federais e d outras providncias. . Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/2002/L10522.htm>. Acesso em 11/04/2015
23

A ntida prova de que se trata apenas de mera medida (em homenagem


eficincia) est estampada na possibilidade de REATIVAO dos autos de
execues fiscais, antes arquivados. Agora, veja-se que quadro inusitado nasce da
vinculao da tipicidade material penal medida administrativa. Para demonstr-lo,
segue hiptese abaixo.
Imagine-se que um indivduo cometa o crime de descaminho, reiteradamente,
como verdadeira forma ilcita de sustento: todos os anos, durante as frias viaja ao
Paraguai e traz mercadorias para revend-las mais barato aqui. Agora, suponha-se
que ele seja descoberto na alfndega, reduzindo-se a termo a inexistncia de
documentos fiscais comprobatrios da regular importao. A partir dessa data ento,
tem-se os atos preparatrios da ao penal (envio das peas ao Ministrio Pblico,
juzo de tipicidade realizado inicialmente pelo membro do parquet) o que culmina
com a ao penal em desvador do referido indivduo. Ato contnuo, o magistrado
recebe a inicial e aps, colheita de informaes com a receita, apura-se o dbito
fiscal abaixo de R$ 10.000,00 reais. 3 anos aps o relatado, j no momento da
sentena, o magistrado se v diante da necessidade de realizar o juzo de tipicidade
sobre a conduta do agente; todavia, no sabe que a receita havia apurado a
existncia de outros dbitos fiscais: que depois do recebimento da denncia, nos
anos que se seguiram, o agente tornou a praticar o comrcio ilegal internacional,
como de costume. Ele ento, seguindo a linha jurisprudencial em voga, acolhe a
tese de insignificncia; pois o valor apurado, no curso do processo penal, ficou
abaixo do patamar trazido no art. 20 da Lei n 10.522/2002. O Ministrio Pblico
recorre da deciso. Nesse nterim, os autos da execuo fiscal so reativados, com
fulcro no art. 20, 1 da mesma Lei. O rgo colegiado do tribunal de segunda
instncia, com ampla possibilidade de anlise fatdico-probatria, tambm dever
proceder anlise da tipicidade; entretanto, agora, a relao custo-benefcio
administrativa na seara fiscal demonstra no ser mais irrelevante aquele dbito (Se
que fora irrelevante).
Para analisar as implicaes do caso e do posicionamento adotado, pede-se
venia, para a feitura de algumas reflexes retricas. Dever o tribunal, afirmar pela
incorreo do Magistrado de piso, acolhendo a inaplicabilidade da insignificncia?
Dever concordar com a sentena monocrtica, mesmo diante da superao do
valor pecunirio fixado pela jurisprudncia dominante? O Poder Judicirio estar em
insegurana jurdica, isto , sem saber qual postura a que demonstra melhor zelo
pela tcnica penal? Ou pior ainda, caso a administrao tenha errado na ltima
apurao, os magistrados que estavam, na iminncia de desconsiderar o princpio
em tela, tendo conhecimento da nova situao fiscal, devero mudar novamente, no
sentido de, agora, aplicar a insignificncia?
So questionamentos retricos que demonstram o quo invivel a
vinculao pelo parmetro que se tem admitido, qual seja, art. 20, caput da Lei n
10.522/2002. Logo, como visto, notria a celeuma que exsurge da indevida
vinculao.
Se h algum padro de referncia quantitativo a ser adotado para o
sopesamento da aplicabilidade do princpio da insignificncia, de certo que no ser
24

o estampado no caput do art. 20 da Lei 10.522/200224; mas sim, o que vem no bojo
do art. 18, 1 da mesma Lei:
Art. 18. Ficam dispensados a constituio de crditos da Fazenda
Nacional, a inscrio como Dvida Ativa da Unio, o ajuizamento da
respectiva execuo fiscal, bem assim cancelados o lanamento e a
inscrio, relativamente:
(...)
1 Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, de
valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
2 Os autos das execues fiscais dos dbitos de que trata este artigo
sero arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da
Fazenda Nacional, salvo a existncia de valor remanescente relativo a
dbitos legalmente exigveis.

Est claro da norma cogente acima que os dbitos inscritos em Dvida Ativa
da Unio, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais) devem ser
CANCELADOS. Esta medida administrativa possui segurana jurdica muito maior
de modo que, se deve haver alguma vinculao objetiva (da hermenutica penal
seara administrativa) que seja nesse ponto, isto , no valor de R$ 100,00 reais.
Nesse sentido, saliente-se que a maior estabilidade jurdica decorre do fato de que a
dvida ativa cancelada no poder ser renascida (reativada, revivida). Em outras
palavras, a prpria matriz, sobre a qual se fundaria eventual execuo fiscal,
extirpada do universo jurdico.
Para no pairar dvidas acerca da distino entre arquivamento sem baixa e
cancelamento da dvida, calha transcrio de julgado25 do TRF4, o qual esclarece a
diferena:
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL.
ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIO.
POSSIBILIDADE DE REATIVAR O FEITO EXECUTIVO.
1. A Lei de Execues Fiscais ( 2 do art. 40) estabelece que o feito
executivo dever ser arquivado quando, decorrido o prazo de um ano, no
forem encontrados bens passveis de constrio, sendo possvel o
desarquivamento dos autos e o prosseguimento da
execuo quando forem encontrados bens do devedor, a teor do 3 do
mesmo dispositivo.
2. O arquivamento sem baixa estabelece to-somente a suspenso da
execuo, sem extino, possibilitando sua reativao e prosseguimento.
Por outro lado, o arquivamento com baixa conduz ao cancelamento da
distribuio realizada, implicando Fazenda a tarefa de ajuizar nova
execuo fiscal.
(grifo nosso)
Pode-se, ainda, aproveitar o julgado para fazer uma comparao: tanto na lei
de execuo fiscal (art. 40, 2) quanto na Lei n 10.522/2002 (art. 20,1), tem-se o
instituto da reativao dos autos da execuo fiscal o que demonstra a falta de
segurana jurdica no que diz respeito manuteno da inrcia administrativa em

24
BRASIL. Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispe sobre o Cadastro Informativo dos crditos
no quitados de rgos e entidades federais e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/2002/L10522.htm>. Acesso em 20/04/2015
25
TRF-4 - AC: 9825 RS 2007.71.99.009825-3, Relator: ELOY BERNST JUSTO, Data de Julgamento:
22/01/2008, SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: D.E. 06/02/2008.
25

cobrar o dbito fiscal que, mesmo aps o arquivamento sem baixa, continua
existindo.
Alias, em consulta ao site oficial do G1 (GLOBO)26 notcia disponibilizada
em 16/10/2015, foi possvel notar que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
tem adotado medidas extra-judiciais no sentido de cobrar os dbitos inviveis de
serem cobrados por meio judicial. Nesse vis, resta claro que no h desinteresse
estatal quanto cobrana de tais dbitos, apenas aplicao eficiente dos recursos
pblicos:
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai cobrar, a
partir de novembro, dbitos de at R$ 1 milho por meio de protesto
extrajudicial eletrnico de Certides de Dvida Ativa (CDA), informou o
Ministrio da Fazenda nesta sexta-feira (16). A expectativa de recuperar
R$ 4,65 bilhes por meio desta cobrana extrajudicial. At novembro,
permanece o atual limite de R$ 50 mil para essas cobranas.
O sistema de protesto extrajudicial eletrnico de Certides de Dvida
Ativa da Unio (CDA) foi criado em 2013 para reaver crditos no ajuizados
em razo do baixo valor (at R$ 20 mil). Em 2014, esse limite subiu para R$
50 mil - aumentando o nmero de ttulos encaminhados para tabelionatos
para protesto extrajudicial, informou o governo.
Desde o incio do sistema, a Fazenda Nacional informou que foram
recuperados R$ 646 milhes em dbitos por meio desta cobrana
extrajudicial, o que representa 18,3% do total de crditos protestados.
(...)
A PGFN informou ainda que est concluindo os estudos para
apresentar ao Congresso Nacional uma proposta de reforma da lei de
execuo fiscal que promete evitar o ajuizamento em massa de execues
fiscais sem viabilidade econmica e acelerar a cobrana, inclusive por
meios alternativos de cobrana, das execues fiscais dos grandes
devedores, que correspondem atualmente a 0,93% dos devedores, e a 65%
do valor em cobrana.

3.4 DA PORTARIA 75 DO MINISTRIO FAZENDA

A sobredita portaria majorou o patamar (de dez mil reais para vinte mil reais)
em relao ao qual o Fisco deve proceder ao arquivamento, sem baixa na
distribuio, dos autos da execuo fiscal de dbito inscrito como dvida ativa.
Entretanto, devem-se tecer algumas ponderaes sobre o mbito de incidncia da
regulamentao trazida pelo Ministrio da Fazenda.
Inicialmente, h problemtica envolvendo a teoria Kelsiana da norma jurdica,
pois alguns afirmam que o ato administrativo normativo no poderia alterar uma lei27,
dentro da estrutura hierrquica ptria das normas. De certo que realmente houve
exorbitao da competncia quanto ao ato (de edio da Portaria) praticado pelo
eminente Ministro da Fazenda.

26
GLOBO. PGFN muda processo extrajudicial eletrnico e quer arrecadar R$4,6 bi. Disponvel
em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/10/pgfn-muda-processo-extrajudicial-eletronico-e-
quer-arrecadar-r-46-bi.html>.Publicado em 16/10/2015.
27
Aqui se faz referncia Lei n 10.522/2002.
26

Para concluir desse modo, basta notar o que dispunha a Lei 10.522/200228
em sua redao original:
Art. 9. [...]
Pargrafo nico: O Ministro da Fazenda estabelecer cronograma,
prioridades e condies para a remessa, s unidades da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional, dos dbitos passveis de inscrio em Dvida
Ativa da Unio e cobrana judicial.
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, os autos das
execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)
(grifo nosso)

A posteriori, a Lei n 11.033/200429 alterou a sobredita lei, estabelecendo o


valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o referido arquivamento. Ou seja, a
elasticidade da competncia do Ministro da Fazenda est esculpida no art. 9,
pargrafo nico de modo que somente uma lei poderia alterar o valor trazido no bojo
do art. 20. Nesse sentido, resta ntido que o ato administrativo tem apenas a funo
de regulamentar o que est fixado em lei, no podendo ir alm desta. No outro o
entendimento do grande administrativista Hely Lopes Meireles30:
(...)
Atos administrativos normativos so aqueles que contm um
comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O objeto
imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela
Administrao e pelos administrados. Esses atos expressam em mincia o
mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da
regra legislativa, embora sejam manifestaes tipicamente administrativas.
A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos,
bem como as resolues, deliberaes e portarias de contedo geral.
(...) Esses atos, por serem gerais e abstratos, tm a mesma
normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial, mas,
quando, sob a aparncia de norma, individualizam situaes e impem
encargos especficos a administrados, so considerados de efeitos
concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por
via judicial comum, ou por mandado de segurana, se lesivos de direito
individual lquido e certo
Portanto, a majorao do patamar somente poderia ocorrer atravs de uma lei
em sentido formal como ocorreu na modificao trazida pela Lei n 11.033/2004.
Desse modo, deve permanece vigendo a referncia quantitativa em R$ 10.000,00
(dez mil reais).
No ponto, oportuno notar que foram critrios puramente administrativos (e no
jurdicos) que orientaram a modificao (alm da competncia) do patamar, quando
28
BRASIL Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispe sobre o Cadastro Informativo dos crditos
no quitados de rgos e entidades federais e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/2002/L10522.htm>. Acesso em 20/04/2015.
29
BRASIL. Lei n 11.033, de 21 de dezembro de 2004. Legislao Federal. Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11033.htm>. Acesso em
20/04/2015.
30
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 22 ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
p. 161-162
27

da expedio da portaria 75/MF. Nesse toar, confira-se o Comunicado n 127/1231,


resultante da pesquisa do IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada) a qual
deu base portaria:
(...)
Conforme os resultados apresentados, pode-se afirmar que o custo
unitrio mdio total de uma ao de execuo fiscal promovida pela PGFN
junto Justia Federal de R$ 5.606,67. O tempo mdio total de tramitao
de 9 anos, 9 meses e 16 dias, e a probabilidade de obter-se a
recuperao integral do crdito de 25,8%.
Considerando-se o custo total da ao de execuo fiscal e a
probabilidade de obter-se xito na recuperao do crdito, pode-se afirmar
que o breaking even point, o ponto a partir do qual economicamente
justificvel promover-se judicialmente o executivo fiscal, de R$ 21.731,45.
Ou seja, nas aes de execuo fiscal de valor inferior a este, improvvel
que a Unio consiga recuperar um valor igual ou superior ao custo do
processamento judicial
(...)
Por essas razes, seria razovel reajustar, a partir de 1 de janeiro
de 2012, o piso mnimo para o ajuizamento de aes de execuo fiscal da
PGFN dos atuais R$ 10.000,00 para R$ 20.000,00. Porm, a fixao
desse novo piso mnimo deveria ser cercada de alguns cuidados.
Em primeiro lugar, dever-se-ia determinar que a imposio do novo
piso mnimo no autoriza a desistncia, por parte dos procuradores da
Fazenda Nacional, de executivos fiscais pendentes de julgamento, desde
que esses j tenham resultado em citao pessoal do executado. Como a
citao a principal responsvel, tanto pelo custo, quanto pela demora no
processamento das aes de execuo fiscal, no seria razovel permitir
que a PGFN desistisse dessas aes, que tm maior probabilidade de
pagamento.
Em segundo lugar, a implementao do novo piso mnimo deveria vir
acompanhada da implementao de medidas de reduo do risco moral
(moral hazard) associado ao no pagamento de tributos. Em outras
palavras, importante que a divulgao do novo valor d-se no contexto de
simultnea publicao de uma clara poltica de recuperao dos crditos
fiscais inferiores a R$ 20.000,00, sob pena de sinalizar sociedade a
desimportncia do correto recolhimento de impostos e contribuies.
(grifo nosso)
Conforme visto, no se trata em momento algum de desinteresse estatal
quanto aos dbitos fiscais abaixo de R$ 10.000,00 (ou at mesmo aqum dos R$
20.000,00). A bem da verdade, o poder Judicirio est na contramo do esprito
trazido no estudo do IPEA; quando permitindo a aplicao da bagatela para crimes
aqum dos dez mil reais sinaliza sociedade passe-livre para praticar o crime de
descaminho que no exorbite o valor de R$ 20.000,00 como se v abaixo 32:
Habeas corpus. Penal. Descaminho (CP, art. 334). Pretenso
aplicao do princpio da insignificncia. Incidncia. Valor inferior ao
estipulado pelo art. 20 da Lei n 10.522/02, atualizado pelas Portarias n
75 e n 130/2012 do Ministrio da Fazenda. Preenchimento dos
requisitos necessrios. Ordem concedida.
1. No crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado,
para a avaliao da insignificncia, o patamar de R$ 20.000,00 previsto no

31
IPEA. Custo e tempo do processo de execuo fiscal promovido pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (PGFN). disponvel no site:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/120103_comunicadoipea127.pdf>.
Acesso em 20/04/2015.
32
HC 126191, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO
ELETRNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2015 PUBLIC 08-04-2015
28

art. 20 da Lei n 10.522/2002, atualizado pelas Portarias n 75 e n


130/2012 do Ministrio da Fazenda. Precedentes. 2. Na espcie, como a
soma dos tributos que deixaram de ser recolhidos perfaz a quantia de R$
14.922,69, de se afastar a tipicidade material do delito de descaminho,
com base no princpio da insignificncia, j que o paciente, segundo os
autos, preenche os requisitos subjetivos necessrios ao reconhecimento da
atipicidade de sua conduta.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentena com que, em virtude do
princpio da insignificncia, se rejeitou a denncia ofertada contra o
paciente.

Passe-se agora anlise da Portaria 75/MF no seu inteiro teor. asd


Em primeiro lugar, veja-se que a prpria portaria33 no quer, na sua essncia,
determinar o rumo da justia criminal; pelo contrrio, quando h aplicao de multa,
os benefcios trazidos no art.1 no mais se sujeitam aos patamares fixados nos
incisos deste demonstrando-se, assim, a sujeio da seara administrativa penal
(e no o contrrio):
Art. 1 Determinar:
I - a no inscrio na Dvida Ativa da Unio de dbito de um mesmo
devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$
1.000,00 (mil reais); e
II - o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte
mil reais).
1 Os limites estabelecidos no caput no se aplicam quando se tratar
de dbitos decorrentes de aplicao de multa criminal.
(grifo nosso)

Em segundo lugar, o patamar fixado na Portaria 75/MF 26 tambm se revela


inadequado anlise da insignificncia pela razo de que mesmo dbitos com valor
abaixo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) podem ter a respectiva execuo fiscal
ajuizada, se houver elemento material objetivo atestador do elevado potencial de
recuperabilidade do crdito. O aduzido se encontra no art. 1, 6 da Portaria 26 em
tela:
6 O Procurador da Fazenda Nacional poder, aps despacho motivado
nos autos do processo administrativo, promover o ajuizamento de
execuo fiscal de dbito cujo valor consolidado seja igual ou inferior ao
previsto no inciso II do caput, desde que exista elemento objetivo que, no
caso especfico, ateste elevado potencial de recuperabilidade do crdito.

Portanto, quer pela nulidade formal (exorbitao de competncia) quer por


meio de interpretao sistemtica feita sobre a portaria, no se afigura correto
submeter o Poder Judicirio Criminal s medidas de simples gesto administrativa.

3.5 DA HABITUALIDADE CRIMINOSA COMO BICE INSIGNIFICNCIA

33
BRASIL Portaria 75 do Ministrio da Fazenda, de 26 de maro de 2012. Disponvel
em:<http://www.fazenda.gov.br/institucional/legislacao/2012/portaria75>. Acesso em 23/04/2015.
29

H que se adotar razovel parcimnia no que se refere aplicao do


princpio a fim de no se fomentar a impunidade. Nesse diapaso, a reiterao
criminosa impede a incidncia da bagatela, porquanto cria o seguinte quadro
jurdico: as repetidas micro leses perpetradas ao bem jurdico penalmente tutelado,
quando analisadas em seu conjunto, configuram efetivo dano ao bem. Dessa forma,
no ponto, a jurisprudncia34 tem externado adequado posicionamento jurdico:
HABEAS CORPUS. PENAL. DESCAMINHO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. NO INCIDNCIA. REITERAO DELITIVA.
CONTUMCIA NA PRTICA DE CRIMES DA ESPCIE. AUSNCIA DO
REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM
DENEGADA.
1. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para se
caracterizar hiptese de aplicao do denominado princpio da
insignificncia e, assim, afastar a recriminao penal, indispensvel que a
conduta do agente seja marcada por ofensividade mnima ao bem jurdico
tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da leso e
nenhuma periculosidade social.
2. Nesse sentido, a aferio da insignificncia como requisito negativo da
tipicidade envolve um juzo de tipicidade conglobante, muito mais
abrangente que a simples expresso do resultado da conduta. Importa
investigar o desvalor da ao criminosa em seu sentido amplo, de modo a
impedir que, a pretexto da insignificncia apenas do resultado material,
acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a
tipificao legal. Assim, h de se considerar que a insignificncia s pode
surgir luz da finalidade geral que d sentido ordem normativa
(Zaffaroni), levando em conta tambm que o prprio legislador j considerou
hipteses de irrelevncia penal, por ele erigidas, no para excluir a
tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecuo penal.
3. Para se afirmar que a insignificncia pode conduzir atipicidade
indispensvel, portanto, averiguar a adequao da conduta do agente em
seu sentido social amplo, a fim de apurar se o fato imputado, que
formalmente tpico, tem ou no relevncia penal. Esse contexto social
ampliado certamente comporta, tambm, juzo sobre a contumcia da
conduta do agente.
4. No se pode considerar atpica, por irrelevante, a conduta formalmente
tpica de delito contra a administrao em geral (=descaminho), cometido
por agente que costumeiro na prtica de crimes da espcie.
5. Ordem denegada.

3.6 DA PSEUDO-ESTABILIDADE JURISPRUDENCIAL

Por fim, a ttulo contributivo, devem-se tecer algumas explanaes acerca do


posicionamento jurisprudencial pseudo-firmado. Ora, uma rpida pesquisa de
julgados realizada nos sites oficiais dos tribunais, de pronto, revela como a maioria
esmagadora das decises judiciais tem sido no sentido da aplicabilidade da

34
HC 120662, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014,
PROCESSO ELETRNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014
30

insignificncia quando o descaminho perpetrado no ultrapassa o patamar fixado no


art. 20 da Lei n 10.522/2002.
Nesse sentido, logo surge uma pergunta: quando se fixou tal entendimento
jurdico? Em outros termos, qual o Leading Case para a compreenso suso dita?
A resposta para essa pergunta pode ser encontrada no seguinte julgado:
Resp repetitivo 1.112.748/TO35 julgado em 09/09/2009. Por oportuno, note-se que
essa deciso analisou a celeuma que girava em torno da aplicabilidade da bagatela
com parmetro no art. 20 da Lei n 10.522/2002 ou no art. 18, 1 da mesma Lei.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA
CONTROVRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF/88. PENAL. ART. 334, 1,
ALNEAS C E D, DO CDIGO PENAL. DESCAMINHO. TIPICIDADE.
APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.

I - Segundo jurisprudncia firmada no mbito do Pretrio Excelso - 1 e 2


Turmas - incide o princpio da insignificncia aos dbitos tributrios que no
ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no
art. 20 da Lei n 10.522/02.
II - Muito embora esta no seja a orientao majoritria desta Corte (vide
EREsp 966077/GO, 3 Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 20/08/2009),
mas em prol da otimizao do sistema, e buscando evitar uma sucessiva
interposio de recursos ao c. Supremo Tribunal Federal, em sintonia com
os objetivos da Lei n 11.672/08, de ser seguido, na matria, o esclio
jurisprudencial da Suprema Corte.
Recurso especial desprovido.

O julgado acima, como se pode notar, confirmou o entendimento do STF que


pode ser sintetizado na explanao feita pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa,
quando do julgamento do HC n 92.438/200836:
(...)
A norma condiciona o arquivamento ao requerimento do Procurador
da Fazenda. Contudo, cuida0se de um ato vinculado, de um poder-dever,
regido pelo princpio da legalidade, no ficando ao alvitre do Procurador a
prtica de referido ato.(...)
(...)
luz de todos os princpios que regem o direito penal,
especialmente o princpio da subsidiariedade, da fragmentariedade, da
necessidade e da interveno mnima, inadmissvel que uma conduta
seja administrativamente irrelevante e, ao mesmo tempo, seja
considerada criminalmente relevante e punvel! (...)

Hodiernamente, diz-se que pacfico o entendimento pela aplicabilidade do


princpio em anlise com esteio no art. 20 da Lei n 10.522/2002; todavia, nenhum
dos ministros que havia votado em prol do desprovimento coadunava com a

35
REsp 1112748/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 09/09/2009,
DJe 13/10/2009
36
HC 92438, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-
241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00925 RTJ VOL-00207-03
PP-01163
31

compreenso trazida pelo STF. Ou seja, por questes meramente processuais,


decidiu-se aspecto de suma relevncia para os limites de aplicao do direito penal.
Tal postura est, de modo ntido, na contramo dos princpios elementares do
processo. Ora, se o direito processual que serve de base para se decidir o direito
material, afronta-se diretamente o princpio das instrumentalidades das formas. Em
outras palavras, os ministros entenderam sim pela aplicabilidade do art. 18, 1 da
Lei n 10.522/2002, mas, no decisium final, tornaram o direito penal mero servo do
direito processual. A bem da verdade, poder-se-ia dizer, ironicamente, que foi
adotado o Princpio caricaturesco da Instrumentalidade da Matria.
Nesse sentido, no h efetiva estabilidade jurisprudencial sobre o tema, pois
os prprios ministros, quando analisaram o recurso repetitivo entenderam de forma
distinta da do STF. No ponto, deve-se aduzir que a mera anlise superficial das
decises sem um aprofundamento de suas matrias no constitui procedimento
hbil a fim de concluir pela existncia de estabilidade nos julgados. Para concluir
desse modo, basta notar que, s vezes, os magistrados reproduzem decises
pretritas to somente por causa da avalanche de processos que lhe so
submetidos vale dizer, para se livrarem dos autos o quanto antes. Todavia, o
Poder Judicirio no deve adotar postura de desdia em relao s questes que lhe
so levadas Nesse prisma, a convergncia do entendimento de vrios magistrados
em mesmo certo sentido que forma a jurisprudncia, podendo, ulteriormente,
ocasionar o nascimento de smulas. Por oportuno, confira-se o que explica o
glossrio jurdico do Sumpremo Tribunal Federal37:
Jurisprudncia
Descrio do verbete:
Repetio uniforme e constante de uma deciso sempre no mesmo sentido

Quando, entretanto, os Magistrados entendem de forma dissonante, por


questes processuais de eficincia da resoluo do maior nmero de casos, adotam
aquilo contra o que acreditam; de certo, que h afronta ao livre convencimento,
conforme estabelece o Cdigo de Processo Civil38.
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes;
mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Ou seja, o livre convencimento de um magistrado (ou grupo destes) no
obriga o convencimento de outro julgador, sob pena de se infringir os ditames
principiolgicos processuais mais bsicos.
Como visto, no mximo poder-se-ia que h decises repetidas; mas no se
pode afirmar que h julgados uniformes.
Desse modo, cai por terra o argumento de que no se deve mais discutir a
presente temtica; supondo-se que j h estabilidade jurisprudencial. Ora, h
pouco tempo atrs (no ano de 2009), o Superior Tribunal de Justia adotava o

37
BRASIL. GLOSSRIO JURDICO. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=381>. Acesso em 31/10/2015.
38
BRASIL. Lei n 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em 31/11/2015.
32

posicionamento mais consentneo com a segurana jurdica e com a melhor


exegese. Confira-se o julgado39:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR
SUPERIOR QUELE PREVISTO NO ART. 18, 1., DA LEI N.
10.522/2002.
1. Hiptese em que foram apreendidas ao entrarem ilegalmente no pas 644
(seiscentos e quarenta e quatro) pacotes de cigarro de diversas marcas e
12 (doze) litros de whisky, todas mercadorias provenientes do Paraguai,
avaliadas poca em R$ 6.920,00 (seis mil novecentos e vinte reais).
Impossibilidade de aplicao do princpio da insignificncia.
2. No possvel utilizar o art. 20 da Lei n. 10.522/02 como parmetro para
aplicar o princpio da insignificncia, j que o mencionado dispositivo se
refere ao ajuizamento de ao de execuo ou arquivamento sem baixa na
distribuio, e no de causa de extino de crdito.
3. O melhor parmetro para afastar a relevncia penal da conduta
justamente aquele utilizado pela Administrao Fazendria para extinguir o
dbito fiscal, consoante dispe o art. 18, 1., da Lei n. 10.522/2002, que
determina o cancelamento da dvida tributria igual ou inferior a R$ 100,00
(cem reais).
4. H de se ressaltar que, no caso, existe controvrsia sobre o montante da
dvida tributria, que pode at ser maior do que R$ 10.000,00, alm de se
tratar a denunciada de pessoa que ostenta outras duas condenaes por
crimes da mesma espcie, revelando, em princpio, reiterao criminosa.
5. Embargos de divergncia acolhidos para, cassando o acrdo
embargado, negar provimento ao recurso especial.

Isso mostra como o Direito mutvel no decurso do tempo; no devendo ser


engessado pela norma positiva ou pelo conservadorismo jurisprudencial.
Alm disso, os Magistrados no esto vinculados s Smulas (com exceo
das Smulas Vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal) e devem realizar
uma interpretao sobre o direito positivo a qual englobe as mudanas econmico-
poltcas pelas quais passa a sociedade.
Nesse sentido, fica registrada o espanto diante da guinada que a
jurisprudncia deu no sentido do fomento impunidade e da atenuao da fora
preventiva das penas cominadas ao delito de descaminho. Note-se, desse modo,
que os julgados que adotam o parmetro do art. 20 da Lei n 10.522/ negam
vigncia lei federal repressora (mais especificamente, no art. 334 do CP).

4 CONCLUSO

Diante de todo o exposto, fica demonstrado que o parmetro certo para


balizar a aplicao da insignificncia ao crime de descaminho o patamar de
R$ 100,00 trazido no art. 18, 1 da Lei n 10.522/90; porquanto externa maior
segurana jurdica em virtude do cancelamento da dvida:
Art. 18. Ficam dispensados a constituio de crditos da Fazenda
Nacional, a inscrio como Dvida Ativa da Unio, o ajuizamento da
respectiva execuo fiscal, bem assim cancelados o lanamento e a
inscrio, relativamente:
(...)

39
EREsp 966.077/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, julgado em 27/05/2009, DJe
20/08/2009.
33

1 Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, de


valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
Veja-se que o dispositivo deixa claro que as dvidas fiscais sero canceladas;
em claro contrataste para com o comando trazido pelo art.20 da mesma Lei, no qual
se tem apenas o arquivamento temporrio.
Noutro giro, rememore-se o quo evidente ficou: algumas vezes a
jurisprudncia se mostra no como um norte interpretativo, mas sim como um
obstculo ao aprofundamento na matria. No presente trabalho, demonstrou-se,
com exausto, que as decises jurisprudenciais sobre o tema em anlise serviram
para que fosse possvel aos julgadores ulteriores se esquivassem da complexidade
do tema. Vale dizer, nas decises jurisprudenciais subsequentes no houve mais
anlise da periferia jurdica do assunto em comento apenas reiterao do
posicionamento, mesmo diante das argumentaes variadas e novas trazidas pelos
nobres causdicos.
Insta salientar, ainda, que a fictcia mudana de jurisprudncia na qual teria
se assentado o novo posicionamento jurisprudencial com fulcro no art. 20 da Lei n
10.522/90 e teria findado o debate sobre o assunto no ocorreu de forma
legtima. Na oportunidade, como demonstrado neste trabalho, os ministros
preferiram, ante a regras processuais, determinar os rumos do direito penal material;
isto , uma clara afronta ao Princpio da Instrumentalidade das Formas.
Portanto, ainda que se tenha uma avalanche de decises acerca do tema,
apenas fazendo remisso a julgados passados (e estes a outros ainda mais
pretritos), cabe uma profunda reflexo sobre a correo da postura que o Poder
Judicirio tem externado quanto insignificncia frente ao descaminho. Ora,
importante que se tenha em mente a importncia das mudanas sociais a que a
sociedade est sujeita e, nesse sentido, no se podem adotar posicionamentos frios,
inflexveis e calculistas visto que o direito positivo est sempre um passo atrs da
realidade social, como j ensinava o mestre Miguel Reale40 em sua teoria
tridimensional do direito. Logo, em respeito aos princpios de direto (j explicados)
bem como ao comerciante nacional (que, a duras penas, faz o seu trabalho em
consonncia com os mandamentos legais) h que se repensar a temtica:
aplicabilidade da insignificncia ao crime de descaminho.

40
Reale, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito - situao atual. 5 edio. So Paulo: Saraiva,
1994. p. 118.
34

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