OS CRIMES NA LEI DE LICITAES: PRINCIPAIS ASPECTOS LEGAIS E

JURISPRUDENCIAIS

Caroline Fockink Ritt

Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC Brasil

Bruna Henriuqe Hubner

Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC Brasil

Resumo
No seguinte estudo buscou-se demonstrar ser o instituto da licitao pblica um terreno frtil
e corriqueiramente usado para a propagao de atos corruptivos e os reflexos deste quadro na
sociedade. Inicialmente buscou-se demonstrar a intima ligao que as licitaes possuem com
os princpios constitucionais e expor os demais princpios que devem ser observados no
certame licitatrio. Depois foi abordado o tema da corrupo nas licitaes, seu histrico e a
situao brasileira quanto temtica. Ento, analisaram-se de maneira geral e histrica os
crimes previstos na Lei de Licitaes, alm de expormos os resultados de pesquisa realizada
no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) quanto ao tema de crimes nas licitaes.
Por fim, foram analisados os dois tipos penais de maior incidncia no TJRS de forma mais
especifica e aprofundada.

Palavras chave: Administrao Pblica. Corrupo. Crime. Licitaes. Princpios

constitucionais.

Notas introdutrias
O presente artigo pretende, sem a inteno de esgotar o assunto, demonstrar quais so
os principais crimes cometidos, dentre os previstos na Lei de Licitaes, do Rio Grande do
Sul. Para tanto, num primeiro momento, far-se- uma breve anlise da Lei de Licitaes,
principalmente com relao aos princpios constitucionais que a regem. Da mesma forma,
uma abordagem no Direito Comparado, como tratado, juridicamente, em outros pases, o
instituto das licitaes. Demonstra-se que o uso desviante e fraudulento nos procedimentos de
licitaes, criam a possibilidade de inmeros comportamentos corruptivos. A partir disso, far-
 89

se- a anlise jurisprudencial dos crimes previstos na Lei de Licitaes, trazendo a sua
descrio geral, especificamente dos crimes dos artigos 89 e 90 da Lei de Licitaes, para,
finalmente, concluindo e comprovando, atravs da pesquisa, ilustrando didaticamente, atravs
de um grfico, quais so os crimes que mais ocorrem no Rio Grande do Sul.

1- Licitaes: principais aspectos com relao aos princpios constitucionais

A Lei de Licitaes veio regulamentar o art.37, XXI, da Constituio de 1988

(CF/88), o qual determina que, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos temos da lei.
Os princpios da licitao esto previstos no art. 3, caput, da Lei Federal n.
8.666/931, evidenciando, pois, preocupao especfica regularidade dos procedimentos de
contratao pblica no pas. Como observa Hely Lopes Meirelles (2010), o referido artigo d
destaque aos princpios mais especficos da licitao, podendo ser os demais princpios
constitucionais aplicados ao instituto. Seus princpios podem ser resumidos pelos seguintes
preceitos: (i) procedimento forma2: que a vinculao da licitao s prescries legais que
regem todos os seus atos ou fases, no decorrendo s da lei, mas do prprio regulamento, do
caderno de obrigaes, do edital ou convite; (ii) publicidade de seus atos: abrangendo todos os
atos do processo licitatrio, em decorrncia deste princpio que imposto a abertura dos
envelopes da documentao e propostas em pblico3; (iii) igualdade entre os licitantes: no
pode haver discriminao entre os participantes, seja atravs de clusulas que favoream uns
em detrimento a outros ou mediante julgamento parcial, porm o estabelecimento de
requisitos mnimos de participao no atenta contra este princpio; (iiii) sigilo na
apresentao das propostas: tal princpio consequncia do princpio da igualdade, pois
estaria em vantagem o licitante que tem o conhecimento da proposta do outro licitante antes
da apresentao da sua;(iiiii) vinculao ao edital: princpio bsico de toda a licitao, sendo
o edital a lei interna da licitao, vinculando tanto a administrao como os licitantes; (iiiiii)
julgamento objetivo: obriga os julgadores aterem-se em critrios prefixados pela
Administrao, reduzindo e delimitando a margem de valorao subjetiva; (iiiiiii) probidade
administrativa: dever de todo administrador pblico, possuindo previso constitucional no
art. 37, 4; (iiiiiiii) adjudicao compulsria ao vencedor: no pode a Administrao, depois

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 90

de concludo o processo licitatrio, atribuir seu objeto a outrem que no seja o legtimo
vencedor do certame.

Como observa Celso Antnio Bandeira de Mello (2012), caso no haja a

observncia aos ditames desses preceitos relevantes, a validade do processo de licitao fica
comprometida, tornando-o vulnervel sua desconstituio por razes de juridicidade pela
autoridade administrativa ou judicial competente.

1.1Direito Comparado
Para Hely Lopes Meirelles (2010) os sistemas licitatrios que mais se assemelham
ao brasileiro so os de Portugal, Espanha, Argentina e Uruguai, porm com sensveis
diferenas no sistema. Deve-se ter o cuidado de notar que o sistema de licitao no Brasil no
corresponde de outro pas, pois, existe uma variedade termolgica, conceitual e de
modalidades de licitao entre os pases. Quando se tratar de contratos administrativos, a
doutrina j mais assemelhada e uniforme. Hely traz a Frana como exemplo da diferena
entre os sistemas, onde, [...] licitao adjudication, adjudicao attribution e concurrence
no a nossa concorrncia, mas, sim a participao em qualquer licitao.. (MEIRELLES,
2010, p. 279).
Pode-se fazer o seguinte paralelo a partir da obra de Meirelles (2010): (A) Direito
Francs: adjudication publique ouverte, corresponde a nossa concorrncia, e adjudication
restreinte, sendo que possu duas modalidades: rglementation des conditions dadmission,
assemelhada a nossa tomada de preo, e prcedure des admissions individuelles, que equivale
ao convite. Nossa adjudicao attribution; homologao a approbation e concorrncia
concurrence, mas com o significado de participao em qualquer modalidade de licitao
(adjudication). (B) Direito Alemo: a licitao (Ausschreibung) possui trs modalidades, a
saber: concorrncia pblica (ffentliches Ausschreibungsverfahren), concorrncia restrita
(beschrnktes Ausschreibungsverfahren) e convite (Ausschreibung). (C) Direito Italiano: asta
pubblica, equivalente nossa concorrncia; a licitazione privata, equivalente nossa tomada
de preos; a trattativa privata, que escolha direta do contratante; e o appalto concorso,
assemelhado ao nosso concurso de projetos. (D) Direito Espanhol: a licitao (licitacin)
compreende o concurso subasta, o concurso e a subasta (assemelhada nossa concorrncia).
(E) Direito Argentino: a subasta, a licitacin pblica, a licitacin privada, o concursso
pblico, o concurso pblico-subasta, o concurso de precios e a cotizacin de precios. (F)
Direito Uruguaio: a licitacin pblica, equivalente a nossa concorrncia, e a licitacin

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 91

restringida, assemelhada tomada de preos, havendo, ainda, a licitacin de precios, a

licitacin sobre muestras e a licitacin concurso, sem smile no nosso Direito.(G) Direito
Portugus: ajuste direto e concurso ( pode ser pblico ou limitado, o primeiro equivalendo
concorrncia e o segundo assemelhado tomada de preo). H a licitao sobre amostras, na
qual os licitantes devem apresentar as amostras e as propostas; escolhida a amostra, sobre ela
os ofertantes disputam o preo.

2. Licitaes e gargalos corruptivos

A corrupo tem sido um dos temas centrais no processo comunicativo de
globalizao, unindo esforos e energias internacionais, tanto para seu combate quanto para a
implementao, difuso e fortalecimento de ferramentas preventivas e de diagnsticos
precisos, visando objetivos comuns aos povos civilizados e democrticos. (OSRIO, 2013).

De um lado, tal realidade desafia novas e criativas polticas pblicas, porque se

percebem a magnitude e a veloz expanso de atores e processos corruptos e
corruptores, de modo multifacetrio. De outro, a mesma realidade, no evidenciar
uma concentrao de esforos em torno a uma patologia especfica, indica a
indevida limitao do olhar sobre uma complexa situao, multifacetria e
sofisticada, que certamente no se encaixa numa terminologia unitria e ideolgica,
cultural e normativa. (OSRIO, 2013, p. 28).

Observa Delmanto (2014) que passados mais de 200 anos desde a vinda da
famlia real portuguesa, a histria da transformao da colnia no enorme Pas que temos
hoje, superadas duas ditaduras (a de Getlio Vargas e Militar) e tornando-se o Brasil a 6
economia do mundo, com cerca de 200 milhes de habitantes, manchada pela corrupo
desenfreada, que sempre acompanhou a histria do Brasil, mas que nunca esteve to
presente. Sendo as licitaes pblicas um grande palco para a corrupo no Brasil, com
origens histricas que mostram sua instalao aqui antes mesmo de o Brasil se tornar
independente de Portugal, sendo um verdadeiro cncer nacional.4 (DELMANTO, 2014).
Neste sentido, tambm observa Fbio Medina Osrio:

Lamentavelmente, os processos licitatrios tm se prestado ao perverso papel de

veculos de corrupo e de fraudes no setor pblico, na medida em que as
informaes privilegiada parecem constituir o principal instrumento de trabalho de
empresas especializadas em assessorar terceiros que competem em certames
licitatrios. Estes, por sua vez, passam a cumprir tarefas de blindagem formal de
responsabilidades. No precisamos lembrar as dvidas de campanha ou das alianas
eleitorais na base de licitaes fraudulentas, formalmente corretas substancialmente
viciadas por favorecimentos indevidos. Nem seria necessrio recordar dos editais

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 92

que direcionam vantagens e fecham o certame a determinados atores. (OSRIO,

2013, p. 288).

Da mesma forma que est enraizada na cultura brasileira, em parcela da

sociedade que defende o se dar bem custa do dinheiro do contribuinte, at mesmo
personalidades pblicas que so comprovadamente corruptas continuam circular pelos
Governos, e o que pior, encontram apoio na sociedade, que repete o famigerado jargo: ele
rouba mas faz!(DELAMANTO, 2014).
Garcia traz a debilidade do Estado Democrtico frente ao grandioso problema
da corrupo:

A debilidade democrtica facilita a propagao da corrupo ao aproveitar-se das

limitaes dos instrumentos de controle, da inexistncia de mecanismos aptos a
manter a administrao adstrita legalidade, da arbitrariedade do poder e da
consequente supremacia do interesse dos detentores da potestas publica face ao
anseio coletivo. Esse estado de coisas, longe de se diluir com a ulterior transio
para um regime democrtico, deixa sementes indesejadas no sistema,
comprometendo os alicerces estruturais da administrao pblica por longos
perodos. Ainda que novos sejam os mecanismos e as prticas corruptas, os desvios
comportamentais de hoje em muito refletem situaes passadas, das quais
constituem mera continuao. (GARCIA, 2013, p. 50).

Mas, observa Emerson Garcia (2013) que possvel afirmar, com certa
tristeza que a ordem natural das coisas indica que temos um longo e tortuoso caminho a
percorrer. O combate corrupo no h de ser fruto de mera produo normativa, mas sim,
de um resultado da aquisio da conscincia democrtica, como tambm de uma lenta e
paulatina participao popular. Isso permitir a contnua fiscalizao das instituies pblicas,
reduzir a conivncia e, pouco a pouco, depurar as ideias daqueles que pretendem ascender
ao poder. Observa que com isso a corrupo poder ser atenuada, pois eliminada ela nunca
ser.

No parece ser necessrio muito esforo terico para demonstrar a realidade da m

gesto pblica no Brasil, verdade. No estamos bem situados nos ndices de
Transparncia Internacional, tampouco nos noticirios nacionais e internacionais,
menos ainda na percepo geral da cidadania brasileira e, sobretudo, em face dos
resultados que os mais variados Governos tm alcanado em suas gestes, cujas
falhas, lacunas, vcios e problemas saltam aos olhos da populao, que sofre na
carne e no esprito todos os seus possveis desdobramentos. (OSRIO, 2013, p.
30).

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 93

Delmanto (2014) com relao, especificamente, Lei de Licitaes, quando

aborda as prticas corruptas, observa que mesmo com os esforos do legislador, a Lei de
Licitaes no alcana com eficcia a criminalidade. Os escndalos corruptivos se tornaram
pblicos, graas imprensa e os novos meios de prova, com destaque a interceptao
telefnica. Voltando-se assim os olhos ao nosso Judicirio, que em razo da alta demanda e de
sua falta de estrutura diante do vultoso nmero de processos, alm de falhas humanas no
consegue prestar jurisdio satisfatria, sendo a impunidade, infelizmente, predominante.
Esse quadro de impunidade tem ocorrido tambm pelos abusos prticos por parte da Policia e
do Ministrio Pblico. Como efeito tem sido corriqueiro a anulao de processos que
envolvem estes escndalos pelas instanciais superiores, em funo do desrespeito a
Constituio nessas investigaes.
Por fim, deve-se ter em mente que a corrupo um fenmeno multifacetrio e
de difcil combate:
A luta contra a corrupo complicada por inmeros fatores; porm, a dificuldade
bsica definir o que seja a corrupo, independentemente se sua definio legal,
que varia enormemente de uma sociedade para a outra. O termo tem sido empregado
para se referir a um amplo espectro de aes. Pode ser usado para designar aes
ilegais ouantiticas perpetradas por pessoas em posio de autoridade ou de
confiana no servio pblico, ou por cidados e empresas em sua relao com os
agentes pblicos. Consequentemente, parece claro que a luta contra esse mal no
pode ser confinada ao setor pblico e restringir-se a medidas punitivas, penais e
administrativas, dirigidas a agentes individuais, pois no h dvida de que a
corrupo interna quase sempre depende da relao entre os agentes pblicos e os
cidados. (DA SILVA, 2008, p. 575).

3. Crimes previstos na Lei de Licitaes descrio geral e pesquisa jurisprudencial no

Tribunal de Justia do Rio grande do Sul

Especificamente no campo da contratao pblica h gargalos corruptivos muito

intensos, destacando-se neste particular os chamados crimes da licitao e dos contratos
pblicos, conforme os arts. 89 e seguintes da Lei de Licitaes e Contratos (n8. 666/93)5, o
que se pretende aprofundar na presente pesquisa so os dois tipos penais de maior ocorrncia,
segundo pesquisa jurisprudencial realizada no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
No procedimento licitatrio, vrias so as ilegalidades passveis de ser cometidos.
Algumas delas espelham infraes administrativas, indicando a violao de normas internas
da
Administrao, ao passo que outras, de maior gravidade, configuram-se como crimes, sujeitos
s normas do Direito Penal. Nesse aspecto, nunca demais sublinhar que a aplicao de uma

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 94

no afasta a outra, ou seja, pode o infrator ser punido com ambas as sanes
cumulativamente. (CARVALHO FILHO, 2014).
Conforme a melhor doutrina abordar a licitao estudar um instituto de direito
pblico que est na convivncia da sociedade brasileira h mais de cento e trinta anos.
Observa-se que ela teve a sua introduo em nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n
2.926 de 14 de maio de 1962. Aps outras codificaes, referente a este ponto, chega-se,
finalmente a lei 8.666/93. Esta lei disciplina a matria licitatria em cento e vinte e seis
artigos, seguindo os moldes estabelecidos pela Constituio Federal de 1988, especificamente
em seu artigo 376. (FREITAS, 2010).
A referida lei torna a licitao obrigatria no mbito da Administrao
Pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios. (FREITAS, 2010).
Antes da edio da Lei 8.666/93, qualquer conduta que fosse praticada em
detrimento do errio pblico e da moralidade administrativa, com relao contratao da
Administrao Pblica, deveria encontrar tipicidade no Cdigo Penal, onde, na maioria das
vezes, as disposies eram esparsas, resumidas basicamente em trs tipos penais e no davam
uma resposta penal mais severa, adequada conduta dos ofensores. (FREITAS, 2010).
Veio a Lei de Licitaes como resposta necessidade de tratamento especfico
das licitaes e contratos pactuados pelo poder pblico, no s em matria penal, e sim de
forma mais abrangente possvel, versando, pois, sobre vrios ramos do direito, podendo-se
dizer, por consequncia, que se trata de lei multidisciplinar. (FREITAS, 2010)
A lei 8.666/93 trouxe ento a tutela penal especfica, prevendo condutas tpicas
especficas, para aqueles que ofenderem a moralidade administrativa e outros bens jurdicos
ligados diretamente com a matria licitatria7. Condutas tpicas possveis de serem aplicadas
desde o incio da licitao at a sua finalizao. Tal representou uma grande inovao e
avano na disciplina penal das contrataes da Administrao Pblica. (FREITAS, 2010).
Convm, todavia, fazer rpidas observaes sobre os crimes previstos no Estatuto.
Em primeiro lugar, verifica-se que so severas as sanes penais no caso do cometimento dos
delitos, bem mais severas, alis, do que as previstas em tipos idnticos de leis penais
anteriores. Outro aspecto a ser considerado consiste na aplicao do direito intertemporal. De
fato, alguns dos tipos penais previstos no Estatuto constavam do Cdigo Penal e de leis
extravagantes. Estes tipos foram revogados pela nova lei. Mas o Estatuto caracteriza-se como
lei especial, de modo que continuam vigentes as normas penais de carter gerais, no
absorvidas nos tipos relacionados naquele diploma. (CARVALHO FILHO, 2014).

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 95

Observa-se que a contratao pblica, quando desrespeita o que est estabelecido

na Lei de Licitaes facilitador para que ocorram comportamentos corruptivos.
O termo corrupo, desse modo, passou a significar o ato de desvirtuamento ou de
degradamento de uma regra socialmente ativa. Ou seja, o conceito de corrupo s existe por
que existe um conceito antnimo. Eis a situao de fato que representa o termo honestidade.
Um ser honesto um ser decente, que age ou se omite conforme a regra geral ensina.
(SIMO NETO, 2014).
E esta chaga, a da corrupo, est muito presente em nossa realidade
social.
Quando a corrupo encontra-se dispersa em todo o corpo poltico e mesmo tolerada
pela comunidade, as pessoas mais necessitadas sofrem de forma mais direta com os
efeitos disto, haja vista que as estruturas dos poderes institudos se ocupam, por
vezes, com os temas que lhes rendem vantagens seja de grupos, seja de indivduos,
do que com os interesses pblicos vitais existentes: hospitais pblicos deixam de
atender pacientes na forma devida por que so desviados recursos da sade para
outras rubricas oramentrias mais fceis de serem manipuladas e desviadas como
prtica de
suborno e defraudao; famlias em situao de pobreza e hipossuficincia material
no podem se alimentar porque os recursos de programas sociais so desviados para
setores corruptos do Estado e da Sociedade Civil; as escolas pblicas no tm
recursos oramentrios aquisio de material escolar em face dos desvios de
recursos para outros fins, e os alunos ficam sem condies de formao
minimamente adequadas. (LEAL, 2013, p. 33).

Da a importncia da pesquisa e estudo da Lei de Licitaes, em seu aspecto

criminal, especificamente no que diz respeito aos contratos pblicos, seus reflexos, com
relao s patologias corruptivas.
Os anseios sociais so a moralidade pblica, como tambm a aplicao dos
demais princpios da Lei de Licitaes, com objetivo de preservao do errio pblico. E,
havendo desvios deste tipo de finalidade, como consequncia, a tipificao criminal de
algumas condutas, da punio dos responsveis, tem como objetivo afastar os danos que estes
comportamentos, muitas vezes de ndole corruptiva, causam a administrao pblica como
um todo.

Pode-se questionar a natureza das penas adotadas na nova legislao. Existiria um

descompasso entre o esprito da nova legislao e os princpios para os quais se
volta o Direito Penal. Tratando-se da chamada criminalidade econmica, a Lei
poderia ter utilizado mais amplamente sanes de cunho pecunirio ou restritivas de
direito e deixar em segundo plano as penas privativas de liberdade. Deve-se
considerar que as condutas reprimidas apresentam uma danosidade e um grau de
reprovabilidade valorados como de extrema gravidade. A opo legislativa retratou
uma vocao da sociedade. Afinal, em pocas como apresente, seria o supremo
escrnio que o criminoso pudesse livrar-se da cadeia atravs do pagamento de

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 96

importncias em dinheiro. A Lei determinou, como regra, a incidncia da multa, mas

cumulada com pena privativa de liberdade. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 1031).

3.1 Pesquisa jurisprudencial: concluses.

A pesquisa inicial, realizada em 19.8.2014, no site oficial do Tribunal de Justia

do Rio Grande do Sul (www.tjrs.jus.br), na sesso Pesquisa de Jurisprudncia, ferramenta
Busca Unificada e selecionada a Seo crime. Na caixa de texto foram introduzidas as
expresses: lei n 8.666/93 (com aspas), que obteve 77 resultados, destes 39 at 2010; e lei
de licitaes(com aspas), que obteve 43 resultados, destes 28 at 2010( analisamos 67
acrdos, destes 12 eram concomitantes , j que a pesquisa foi feita com duas expresses que
remetem a mesma lei, o que poderia levar ao mesmo acrdo.). Buscamos diagnosticar quais
os tipos da Lei de licitaes que possuem maior incidncia no Tribunal de justia do Rio
Grande do Sul.

Grfico 1 Os crimes da Lei de Licitao no Tribunal de Justia do Rio

Grande do Sul desde de 2010

Art. 99
Art. 96, V
Artigo da Lei n 8.666/93

Art. 96, I
Art. 94
Art.92, p..
Art. 92, caput
art. 90
Art. 89, p. .
Art. 89, caput

0 10 20 30 40 50 60 70 80
Quantidade de crimes cometidos

Fonte: grfico elaborado pelas autoras a partir de informaes recolhidas aps pesquisa
jurisprudencial realizada no TJRS.

3.2 Crimes especficos: anlise dos artigos 89 e 90 da Lei de Licitaes

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 97

Com relao a objetividade jurdica do art. 89: o tipo penal busca, especialmente,
garantir que a inexigibilidade ou a dispensa de licitao ocorra em situaes excepcionais.
Objetivando preservar a moralidade administrativa que ficar lesada com a prtica das
condutas que esto descritas neste tipo penal incriminador.
Bem jurdico ofendido nesse crime (art. 89) relaciona-se somente com as pessoas
listadas no art. 85 da lei. No se visualiza nesta norma penal ofensa bem jurdico que
pertence a particular ou outra pessoa alm das listadas no art. 85 da Lei n 8.666/93.8
Observa-se que o crime quando praticado, poder no gerar nenhuma
consequncia prejudicial ao patrimnio do ente contratante, pois o contratado pode ter
oferecido preos de mercado ao servio ou produto fornecido. Ocorre que, em algumas vezes,
no raras vezes, a contratao direta indevida pode vir acompanhada de um superfaturamento
de preos, de desvios de verba pblica, de crimes de corrupo, dentre outros correlatos.
Casos em que, alm da sano civil estabelecida no art. 25, 2 9, da Lei
8.666/93, poder ocorrer concurso de crimes do art. 89 da Lei de Licitaes com outras
infraes penais que tenham ocorrido.
Geralmente quando ocorre concurso de crimes poder ser com o crime de
peculato (312 CP), formao de quadrilha ou bando (288 do CP), ou com alguma modalidade
de delito prevista no Decreto-lei n 201/67, que o dec. Lei que estabelece os crimes de
responsabilidade de prefeito se vereadores.
Porm, mxime na situao de superfaturamento de preos, jamais poder ser com
o art. 96 da lei 8.666/93, pois nestes temos como elementar do tipo a expresso licitao
instaurada, o que evidentemente, no se observa no art. 89 da lei, em que no houve
licitao.
As referidas condutas exigem uma qualidade especial de o sujeito ativo: ser
servidor pblico art. 83 da Lei (crimes prprios). Nos crimes de mo prpria (modalidade de
crimes prprios) h uma exigncia no tipo penal de que a conduta nele disposta seja executada
diretamente pelo sujeito que rene as qualidades dispostas na norma, razo pela qual tambm
so chamados de crimes de atuao pessoal.10
Fato de determinada condutas ser tida como crime prprio no afasta a
possibilidade de tambm ser praticada por aqueles que no detm a qualidade exigida no tipo
penal, para o sujeito ativo desde que estejam em concurso de pessoas coautoria e
participao, - com aquele que possui esta qualidade.11

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 98

Nos crimes de mo prpria h uma exigncia no tipo penal de que a conduta nele
disposta seja executada diretamente pelo sujeito que rene as qualidades dispostas na norma,
razo pela qual tambm so chamados de crimes de atuao pessoal. 12
A realizao concreta deste crime somente poder ser por meio daquele servidor
pblico que o emissor da deciso final de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ou
daquele servidor a quem diretamente se atribuir a omisso da formalidade relacionada
dispensa ou inexigibilidade. Outros servidores pblicos podero concorrer para tais condutas,
mas apenas na qualidade de partcipes. Ex: aquele servidor que ratifica o ato de dispensa ou
inexigibilidade.13
O sujeito passivo no sentido abrangente o Estado. Especificamente a pessoa
jurdica na qual se observou a dispensa ou inexigibilidade indevida, ou a omisso das
formalidades que so pertinentes. Podendo ser qualquer um dos entes do art. 85 da Lei.14
O pargrafo nico do art. 89 exige alm da prova da coautoria ou participao,
seja ainda demonstrado que o concorrente auferiu vantagem, benefcio, consistente em
celebrar o contrato com o Poder Pblico. (FREITAS, 2010).
Tipo exige alm da prova da coautoria ou participao, seja ainda demonstrado
que o concorrente auferiu vantagem, benefcio, consistente em celebrar o contrato com o
Poder Pblico. (FREITAS, 2010).
O sujeito ativo toda e qualquer pessoa fsica que tenha concorrido para a
consumao direta indevida ou da tenha extrado algum benefcio. Desde que no seja o
titular da competncia para deliberar sobre a no adoo da licitao numa hiptese em que
esta era necessria.
Observa-se que existe uma relao de dependncia entre a consumao do crime
do pargrafo nico e do caput do art. 89. Somente pode haver a tipificao da conduta do
particular contratado sem licitao (art. 89, pargrafo nico) se for reconhecido que um
agente
estatal cometeu o crime de dispensar ou inexigir indevidamente a licitao (art. 89, caput).15
O art. 90 poder ter como sujeito ativo tanto o particular que participa da licitao
quanto o servidor pblico que intervir na fase interna ou externa da licitao. O tipo penal do
art. 90 envolve concurso de agentes.
No necessrio que ocorra a efetiva frustrao ou fraude que comprometa a
eficcia total da licitao. Sendo suficiente que alguns aspectos do certame sejam atingidos.
Crime aperfeioa-se inclusive quando o acordo destina-se a excluir da disputa participantes

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 99

em potencial e inexistir uma definio prvia sobre qual dos concertantes ser o vencedor.16 A
invalidao do certame no exclui a configurao de crime.17

Abstract
In the ensuing study it was sought to demonstrate that the organization of public bidding is a
fertile soil and routinely used for the broadcast of corruptive acts and reflections of this
framework in society. Initially it was sought to demonstrate the intimate connection bids have
with constitutional principles and expose other principles that must be observed in these
processes. Afterwards it was approached the issue of corruption in biddings, its history and
the Brazilian situation regarding this theme. Then, it was analyzed in a general and historical
way the crimes defined in the Public Bidding Law, and it was exposed the research results
conducted at the Court of Justice of Rio Grande do Sul (TJRS) on the subject of bidding
crime. Lastly, it were analyzed the two higher incidences of criminal types in a more specific
and deep arrangement.

Keywords: Public Administration. Corruption. Crime. Biddings. Constitutional principles.

Notas:
Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da
proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser
processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. Ed. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2010,
p. 282. Procedimento formal no se confunde com formalismo, este caracterizado por exigncias inteis ou
desnecessrias. Omisses ou irregularidades irrelevantes, desde que no causem prejuzo a Administrao ou aos
licitantes, no pode ser motivo de nulidade.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. Ed. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2010,
p. 283. No confundir a abertura da documentao e das propostas (sempre ato pblico) com seu julgamento, o
qual poder ser realizado em recinto fechado e sem a presena do interessados, para que os julgadores tenham
mais tranquilidade na apreciao e para que haja livre discusso acerca das questes.
4
DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis penais
es. Ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 291. A promiscuidade entre o pblico e o privado remonta a vinda de
D. Joo VI, fugindo das tropas de Napoleo Bonaparte, em 1808. A cidade do Rio de Janeiro que ento, se
tornou, por breve perodo, a capital do Imprio, assistiu a Coroa, endividada, literalmente vender ttulos de
nobreza como de baro, visconde e conde, com as benesses que garantiam aos seus titulares nas relaes com o
Poder Pblico. Eram, por vezes, proprietrios de terras, comerciantes e, inclusive, traficantes de escravos, sendo
o Brasil (j depois da Independncia), e para a vergonha mundial, o ltimo pas a proibir a escravido e o trfico
de negros de 1888.
5
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da
ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico.
6
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo
do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao
do objeto da licitao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa
instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 100

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao
contratual,
em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao
em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com
preterio da ordem cronolgica de sua apresentao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao
contratual,
em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao
em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com
preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redao dada
pela Lei n 8.883, de 1994). Pena - deteno, de dois a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994).Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou
prorrogaes contratuais.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio: Pena - deteno,
de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devass-lo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente
violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da
vantagem oferecida.
Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II - vendendo, como verdadeira
ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando
substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente,
mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato: Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 97. Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo: Pena -
deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que,
declarado inidneo, venha a licitar ou a contratar com a Administrao.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais
ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - deteno, de
6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
6
FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime na Lei de licitaes. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010,
p. 1-4 : Ressalta-se no presente que a disciplina licitatria chegou ao pice com a Constituio Federal de 1988,
pois nela esto trs importantes referncias diretas a este tema: art. 22, XXVII, art. 37, XXI e art. 175, como
tambm uma referncia indireta: art. 195, 3, que esto vigentes atualmente.
7
25In http://noticias.r7.com/brasil/policia-federal-investiga-contratos-publicos-que-somam-r-156-bi-27012014,
acesso em 17/02/2014. A PF Polcia Federal (PF) investiga contratos da administrao pblica que somam R$
15,6 bilhes em investimentos do Tesouro por suspeita de fraudes e corrupo. O acervo de negcios sob
investigao com dinheiro da Unio atingiu marco histrico no desempenho da corporao em 2013. a
primeira vez que a PF divulga o mapeamento das investigaes de crimes contra os cofres pblicos. H 12.870
inquritos em curso em todo o Pas que apuram delitos dessa natureza peculato, desvios, violao Lei de
Licitaes por cartis e outros atos lesivos ao patrimnio pblico. Esse nmero representa quase 12% de todas as
investigaes da PF, que totalizam 108.822 inquritos. A Regio Nordeste a mais afetada pela ao do crime
organizado. Ela concentra 5.371 inquritos, 41,7% dos procedimentos. A PF atribui essa demanda ao fato de a
Unio destinar mais constantemente um maior volume de verbas para cidades e Estados sob a tutela da carncia
e da excluso. " uma questo de proporcionalidade", afirma a corporao. O Distrito Federal onde a PF
mantm sob suspeita contratos que manejam o maior volume de recursos: R$ 5,85 bilhes. O argumento que
Braslia aloja a rede de ministrios e autarquias federais, fontes de dinheiro para projetos e programas de toda
sorte e natureza que atendem a emendas parlamentares e pleitos de gestores estaduais e municipais.
8
Art. 85. As infraes penais previstas nesta Lei pertinem s licitaes e aos contratos celebrados pela Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios, e respectivas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia
mista, fundaes pblicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.
9
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de
materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs
de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o
servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 101

II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de
empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-
se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente
de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e
indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2o Na hiptese deste artigo e em
qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado
Fazenda Pblica o fornecedor ou prestador de servio e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras
sanes legais cabveis.
10
Essa exigncia de realizao pessoal em tais crimes faz com que o terceiro s possa concorrer para tal prtica
na qualidade de partcipe participao necessria. Crimes de mo prpria tambm no admitem autoria mediata
e nem coautoria, pois o contedo do injusto est especificamente na realizao da atividade proibida, que
pessoal e indeclinvel.
11
Observa-se que nos crimes prprios o autor direto ou executor (o que executa diretamente o verbo do tipo
penal) do crime no necessita ser aquele que rene as qualidades exigidas no tipo penal (funcionrio pblico).
Podendo ser terceiro concorrente (partcipe). Basta que para a prtica de um crime prprio que o executor, de
alguma forma concorra para o crime, situao em que o terceiro concorrente venha com este ltimo praticar o
crime prprio, tambm ser punido por tal prtica. Comunicao de elementares e circunstncias art. 30 do CP.
12
Essa exigncia de realizao pessoal em tais crimes faz com que o terceiro s possa concorrer para tal prtica
na qualidade de partcipe participao necessria. Crimes de mo prpria tambm no admitem autoria
mediata e nem coautoria, pois o contedo do injusto est especificamente na realizao da atividade proibida,
que pessoal e indeclinvel.
13
Quando observa-se que o executor direto deste crime deve ser um servidor pblico, no estamos informando
que esse servidor deve ser o que tenha, dentro da estrutura administrativa a atribuio ou competncia para
contrata diretamente com dispensa ou inexigibilidade de licitao. possvel tambm a autoria por servidor que
no detenha a atribuio para ordenar a dispensa ou inexigibilidade de o torneio e, mesmo assim, o faz.
FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime na Lei de licitaes. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, P.
55, 56.
14
Doutrina analisa e menciona que o particular que se viu impossibilitado de participar da licitao e, de futura
contratao, em razo da indevida dispensa ou inexigibilidade levada a efeito, tambm seria sujeito passivo deste
crime: Doutrinador Freitas no concorda, pois o mago do mesmo a proteo da moralidade administrativa.
Bem jurdico que tem como titular a pessoa jurdica no bojo da qual se observou a ilegalidade. No o particular
externo estrutura administrativa. Poder ser visto como lesado somente atravs de conjecturas e presunes, e
no com a anlise objetiva do fato delituoso. FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime na Lei de
licitaes. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, P. 58.
15
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 15. Ed. So Paulo:
Dialtica, 2012, p P. 1040. O reconhecimento da no configurao do crime tipificado no caput do art. 89 conduz
automtica atipicidade de qualquer conduta praticada pelo sujeito contratado diretamente pela Administrao
Pblica. No entanto: a configurao do crime do caput do art. 89 no implica a automtica existncia do crime
do pargrafo nico. Os tipos penais so diversos e possvel que exista apenas o crime do caput e no estejam
presentes os elementos previstos no pargrafo nico.
16
O tipo penal do art. 90 no se confunde com o crime previsto no art. 95, que atinge o comportamento
praticado diretamente perante o terceiro, que o potencial competidor. No art. 90 o ajuste ignorado pelo
terceiro, cuja excluso tem-se como objetivo se obter mediante ajuste, combinao ou outro expediente. No art.
95, o terceiro afastado atravs de fraude praticada relativamente a ele. Art. 95. Afastar ou procura afastar
licitante, por meio de
violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem
se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem oferecida.
17
RHC n 18.598/RS, 5 Turma, rel. Min. Laurita Vaz., j. em 06.11.2007, DJ de 10.12.2007: A anulao do
certame licitatrio, em razo do evidente ajuste prvio entre os licitantes, no afasta a tipicidade da conduta
prevista no art. 90 da Lei n 8.666/93.

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014
 102

REFERNCIAS

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2014.
DELMANTO, Roberto; DELAMNTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de
Almeida. Leis penais es. ED. Atual. So Paulo: Saraiva, 2014.
DA SILA, Jorge. Criminologia Crtica Segurana Pblica e Polcia. Rio de Janeiro: Forense,
2008.
FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Crime na Lei de licitaes. 2.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 7. Ed.., rev. ampl. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2013.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 15. Ed.
So Paulo: Dialtica, 2012.
LEAL, Rogrio Gesta. Patologias corruptivas nas relaes ente Estado, administrao pblica
e sociedade: causas, consequncias e tratamentos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2013.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. Ed. Atualizada. So Paulo:
Malheiros, 2010.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros,
2012.
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade administrativa: m gesto pblica:
corrupo: ineficincia. 3.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
SIMO NETO, Calil. Improbidade administrativa: teoria e prtica: de acordo com a Lei n
12.846 de 01 de agosto de 2013, com a lei complementar n 135 de junho de 2010: Ficha
Limpa. 2. Ed. Leme: J. H. Mizuno, 2014.

Sobre as autoras:
Caroline Fockink Ritt Mestre em Direito e Professora da UNISC, membro do Grupo de
Pesquisa Estado, Administrao Pblica e Sociedade, coordenado pelo Prof. Titular Dr.
Rogrio Gesta Leal, bem como pesquisadora do projeto de pesquisa intitulado PATOLOGIAS
CORRUPTIVAS NAS RELAES ENTRE ESTADO, ADMINSTRAO PBLICA E
SOCIEDADE: causas, consequncias e tratamentos. Autora de vrios artigos em revistas
jurdicas especializadas e coautora do livro o Estatuto do Idoso: aspectos sociais,
criminolgicos e penais, em coautoria com Eduardo Ritt, pela Editora Livraria do Advogado,
em 2008. Organizadora do livro eletrnico: Temas atuais no direito penal e processual penal;
juntamente com os colegas Eduardo Ritt e Edison Botelho, pela EDUNISC. Coordena o
projeto de extenso - Direitos da Mulher Agredida - desenvolvido junto Delegacia de
Polcia de Santa Cruz do Sul/RS, na sua segunda edio (2014).E-mail: rittcaroline@unisc.br
carolineritt@viavale.com.br

Bruna Henrique Hubner graduanda em Direito da UNISC, bolsista de iniciao cientifica do

Prof. Dr. Rogrio Gesta Leal e membro do projeto de pesquisas intitulado PATOLOGIAS
CORRUPTIVAS NAS RELAES ENTRE ESTADO, ADMINSTRAO PBLICA E
SOCIEDADE: causas, consequncias e tratamentos. Bruna.hubner@outlook.com

Barbari, Santa Cruz do Sul, Edio Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014