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O ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

JUDICIAL ACTIVISM THE FEDERAL SUPREME COURT

Arthur Bezerra de Souza Junior1


Samantha Ribeiro Meyer-Pflug2

RESUMO

O presente trabalho analisa os motivos que levaram ao surgimento e desenvolvimento


do ativismo judicial, precipuamente, pelo Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula
do Poder Judicirio e responsvel pela guarda e interpretao da Constituio. Para
tanto se estudam os contornos traados pelo Texto Constitucional para atividade judicial
em face dos princpios constitucionais. Tambm se examina com acuidade as
modificaes trazidas pela Emenda Constituio n. 45/04, responsvel pela Reforma
do Poder Judicirio. De igual modo estuda-se a abrangncia e os limites do ativismo
judicial, bem como a legitimidade dessa atividade dentro de um Estado Democrtico de
Direito e em face do princpio da separao dos poderes previsto na Constituio
Federal de 1988.

Palavras-chave: ativismo judicial; Supremo Tribunal Federal; Separao de poderes.

ABSTRACT

This paper analyzes the causes that led to the emergence and development of judicial
activism, primarily, by the Supreme Court, court of the Judicial Branch and responsible
for the safekeeping and interpretation of the Constitution. To this end we study the
contours outlined by the Constitutional Text for judicial activity in the face of
constitutional principles. It also examines acuity changes brought about by n
Amendment to the Constitution. 45/04, responsible for the Reform of the Judiciary.
Similarly studies the scope and limits of judicial activism, as well as the legitimacy of
this activity within a democratic state and in the face of the principle of separation of
powers enshrined in the Constitution of 1988.

Keywords: judicial activism; Supreme Court; Separation of powers.

1
Mestrando do programa de mestrado em Direito na rea de concentrao Justia, Empresa e
Sustentabilidade da Universidade Nove de Julho.
2
Doutora e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Advogada. Professora
do Programa de Mestrado em Direito da UNINOVE e Coordenadora do curso de Direito da UNINOVE.
Membro do Conselho Superior de Direito da Federao do Comrcio do Estado de So Paulo e do
Conselho de Estudos Avanados da FIESP (CONSEA).
INTRODUO

O ativismo judicial um fenmeno recente no sistema judicial brasileiro e que


se faz sentir mais significativamente no Supremo Tribunal Federal. Corresponde a uma
atuao criativa dos julgadores, buscando uma nova hermenutica para produzir suas
decises com o intuito de conferir efetividade aos direitos constitucionalmente
consagrados, principalmente, em caso de omisso dos poderes que detm a funo
primeira de regulament-los.
As omisses dos Poderes Legislativo e Executivo no que tange s suas funes
constitucionalmente previstas acabam por suscitar uma atuao mais incisiva do Poder
Judicirio. Nesse particular, ao suprir tais omisses, as decises do Poder Judicirio
acabam, em alguns casos, por extravazar seus limites e ingressar no campo da criao
legislativa e da realizao de polticas pblicas.
Os Poderes Legislativo e Executivo atualmente vivem uma crise institucional e
democrtica, furtam-se, muitas vezes, das suas funes constitucionalmente
consagradas, gerando assim descrdito em toda a sociedade brasileira.
Em face dessa circunstncia no pode o Poder Judicirio se manter omisso
quando provocado, precipuamente, o Supremo Tribunal Federal que o guardio da
Constituio. Atualmente, ntida a transferncia para Supremo Tribunal Federal da
competncia para se manifestar sobre temas de extrema relevncia para o Pas, como
por exemplo, pesquisas sobre clulas-troco, relaes homoafetivas, demarcao de
terras indgenas, dentre outras.
Contudo, crticas e questionamentos surgem em razo do desenvolvimento do
ativismo judicial. Dentre as crticas formuladas, destaca-se principalmente a de que esse
fenmeno, principalmente, quando levado a cabo pelo Supremo Tribunal Federal fere a
tripartio dos poderes expressa no artigo 2 da Constituio Federal de 1988. Por outra
banda, questiona-se igualmente a circunstncia de o Supremo Tribunal Federal no se
manifestar em face das omisses dos outros Poderes Pblicos, a desta maneira no
conferir efetividade as normas constitucionais.
Como Guardio da Constituio, no seria permitido ao Supremo Tribunal
Federal deixar de zelar pelo respeito s normas constitucionais. A necessidade de
manifestao do Poder Judicirio acerca de certas questes decorre da prpria
judicializao da poltica levada a efeito pela Constituio Federal de 1988.
Busca-se aqui examinar as razes que permitiram o surgimento e o
desenvolvimento do ativismo judicial pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto se
examina os contornos fixados pela Constituio para atuao do Poder Judicirio, bem
como as recentes alteraes constitucionais e legislativas que incluram instrumentos
que aperfeioaram a justia constitucional, possibilitando assim adoo de novas
tcnicas de deciso pelo Supremo Tribunal Federal. De igual modo examina-se, em que
medida o ativismo judicial pode ensejar uma violao ao princpio da separao dos
poderes e do prprio Estado Democrtico de Direito.

1. O ATIVISMO JUDICIAL

O termo ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos com a publicao do artigo
intitulado The Supreme Court:1947 na Revista Fortune, no ano de 1947 de autoria do
jornalista Arthur Schlesinger Jr3.
Na ocasio, o referido jornalista dividiu os juzes da Suprema Corte Americana
em Ativistas e de Auto Conteno. Explicou que os ativistas propendiam em usar
seu poder de julgar, ou melhor, para efetivar o que entendiam sobre justia social. J os
juzes denominados de auto-conteno preocupavam-se mais com a forma, com o
conservadorismo que a legislao impunha.
Em reao ao termo criado e utilizado, Craig Green debate Schlesinger
afirmando que o autor do termo no se embasou em razes slidas para levar a efeito
sua classificao e que seu intento era basicamente o de atacar pessoalmente os juzes
da Suprema Corte Americana. Verifica-se, que a classificao levada a efeito pelo
referido jornalista considerou mais aspectos polticos do que jurdicos, uma vez que ele
no possua conhecimento jurdico para tanto, nem esse era o intuito precpuo do artigo
publicado. Nesse sentido, Elival da Silva Ramos pontualmente declara que:

(...) a discusso sobre ativismo, como se constata nos Estados


Unidos, desloca-se mais para o plano da filosofia poltica, sendo
a indagao central a legitimidade do Poder Judicirio, tendo em
vista a ideologia democrtica que permeia o sistema poltico
norte-americano4.

3
Cf. TOURINHO LEAL, Ativismo ou Altivez? Minas Gerais: Frum, 2010. .
4
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos So Paulo: Saraiva, 2012, p.40.
O ativismo judicial nos Estados Unidos caracterizado pela interferncia do
Poder Judicirio nas questes puramente ligadas s polticas pblicas. Porm, verifica-
se, que outras questes so levantadas naquele Pas quando trazida a tentativa de sua
conceituao. Richard W. Garnett elenca outra hiptese: o termo ativismo judicial,
como tipicamente usado, essencialmente vazio de contedo; simplesmente uma
maneira inflamada de registrar a desaprovao frente a uma deciso. 5
Consoante o conceito de Richard W. Garnett, o termo ativismo judicial
utilizado politicamente com o fulcro de denegrir decises emanadas das Cortes as quais
contrariam as vontades polticas. V-se, nesse caso, a sutil ligao entre atividade
poltica e decises que contrariam essas atividades. Portanto, o ativismo judicial nos
Estados Unidos da Amrica compreende precipuamente as decises que invadem a
esfera de polticas pblicas.
O ativismo judicial surgiu e se desenvolveu nos Estados Unidos. Contudo, esse
fenmeno se expandiu para outros Pases, dentre eles, o Brasil. Ainda sim, a
conceituao de ativismo judicial continua gerando calorosos debates acadmicos, tendo
em vista o princpio da separao dos poderes.
O termo ativismo judicial no encontra consenso na doutrina brasileira. Para
Paulo Gustavo Gonet Branco:

As referncias ao que se tem designado como ativismo


judicial refletem outro caso de expresso utilizada sem maiores
cuidados com a definio dos seus contornos. Nem mesmo se
encontra um consenso em torno de saber se refere a uma atitude
desejvel ou negativa. O risco disso est em tornar a expresso
intil por superabrangente, ou, ainda pior, transform-la numa
daquelas armadilhas semnticas que enredam os participantes
desavisados do debate pblico, fazendo-os supor verdades ainda
no estabelecidas e a julgar instituies e a formar opinies
polticas sobre bases dissolventes da mistificao. 6

A definio, por vezes, carregada de calorosa paixo poltica e crtica e, na


maioria das vezes, usada para combater posicionamentos ideolgicos distantes das
opinies de seus autores.

5
GARNETT, Richard W. Debate: judicial ativism and its critics. University of Pennsylvania Lam
Review, 2006. v 155, p. 112.
6
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio o ativismo judicial. Texto no
publicado, 2011, p. 2. Extrado da dissertao de mestrado de Carolina Scherer Bicca, intitulada
Ativismo Judicial no Controle das Polticas Pblicas: O Caso da Assistncia Social no Brasil.
Contudo, mister se faz conceituar o ativismo judicial, em virtude de sua
relevante funo na efetivao das normas constitucionais e principalmente dos direitos
e garantias fundamentais. Mayra Marinho Miarelli e Rogrio Montai de Lima observam
que:

Por ativismo judicial entende-se o papel criativo dos tribunais


ao fazerem uma contribuio nova para o direito, decidindo
sobre a singularidade ao caso concreto, formando o precedente
jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, formulao da
prpria lei. Diante de necessidades que forjam uma determinada
interpretao, do texto de lei, o momento em que o esforo do
interprete faz-se sentir. Tem-se como ativismo judicial, portanto,
a energia emanada dos tribunais no processo da criao do
direito. 7

O ativismo judicial contradiz a ideia de um juiz que exera a funo apenas de


"bouche de la loi" 8, no qual o juiz ou tribunal deve apenas citar os preceitos contidos
em textos legais, ou seja, a letra pura da lei. O ativismo judicial a liberdade consciente
e prudente, com respeito aos princpios constitucionais, dentre eles o da segurana
jurdica, de criao dos tribunais pautada na interpretao legal e com o fulcro supremo
na efetivao de direitos contidos na Constituio. Entende Elival da Silva Ramos que
ativismo judicial :

(...) o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites


impostos pelo prprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo
litgios de feies subjetivas (conflitos de interesses) e
controvrsias jurdicas de natureza objetiva (conflitos
normativos). 9

Em face da leitura do texto transcrito acima se observa que Elival da Silva


Ramos ao contrrio dos entusiastas do ativismo judicial, o admite com reservas e
defende uma noo um tanto quanto pejorativa desse fenmeno interpretativo e
judicante.

7
MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA. Rogrio Montai de. Ativismo Judicial e a efetivao de direitos no
Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, P. 34.
8
Significa Boca da Lei.
9
RAMOS, Elival da Silva, Op. cit.70.
Para o autor, a extrapolao das funes tpicas do juiz, como a criao
legislativa, representa uma agresso ao princpio da separao dos poderes, bem como
decises que interfiram diretamente na discricionariedade do Poder Executivo no
tocante s Polticas Publicas so pontos negativos e passveis de empreender a
necessria preocupao. Desta forma, ativismo judicial poderia ser uma aberrao
jurdica, ao ponto de infringir o prprio princpio da segurana jurdica.
Todavia, para Luis Roberto Barroso,10 o termo no se relaciona com o uso
indevido do poder e sim em uma dimenso participativa e de busca mais profunda dos
comandos constitucionais. Est devidamente ligada ideia de ocupao de espaos
vagos deixados pelo Legislativo.
A Constituio Brasileira possui tamanha carga axiolgica que deixar de
implementar seus ditames ou simplesmente desrespeitar direitos individuais gera seu
incontestvel desacato. E a j citada omisso legislativa acarreta o desrespeito dos
princpios constitucionais, violando o prprio Estado Democrtico de Direito.
A altivez judiciria nada mais representa do que a concretizao dos valores
contidos no Texto Constitucional brasileiro. por meio de uma atuao mais presente e
com o intuito de suportar as bases do Estado Democrtico de Direito ao ponto de fazer
valer a vontade do constituinte originrio que as normas constitucionais se concretizam.
Preleciona Luis Roberto Barroso que:

A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao


mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores
e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de
atuao dos outros dois Poderes. Em muitas situaes, sequer h
confronto, mas mera ocupao de espaos vazios. [...] o
ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e
proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido
e alcance. [...] a ativismo judicial legitimamente exercido
procura extrair o mximo das potencialidades construindo regras
especficas da conduta de enunciados vagos [...].11

O autor referido aponta para a necessidade do exerccio do ativismo judicial,


demonstrando ser uma sada plausvel pela crise institucional instalada no Poder
Executivo e no Poder Legislativo. Contudo, adverte no ser o ativismo judicial o

10
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 89
11
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 89
remdio definitivo, mas sim uma medida de aplicao excepcional nos momentos de
crise intensa. Acrescenta Luis Roberto Barroso:

Uma nota final: o ativismo, at aqui, tem sido parte da soluo, e


no do problema. Mas ele um antibitico poderoso, cujo uso
deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, h risco de
se morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve desviar a
ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a
crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do
poder legislativo.. 12

Destarte, tem-se que o ativismo judicial no Brasil assunto que gera polmicas e
controvrsias na doutrina. Contudo, sua aplicao no sistema brasileiro tem sido
justificada, na grande maioria das vezes, pela necessidade de uma atitude mais enrgica
e altiva dos tribunais com o intento de fazer valer os valores e preceitos contidos na
Constituio Federal de 1988.
Sem sombra de dvidas, desta discusso nascem alguns questionamentos, como
por exemplo, se tal prtica legitima em nosso sistema jurdico.

2. O NEOCONSTITUCIONALISMO

O ativismo judicial tem o seu desenvolvimento diretamente relacionado com o


neoconstitucionalismo, que nada mais do que uma decorrncia da prpria evoluo do
Estado Democrtico de Direito. Num primeiro momento tem-se o Estado Pr-Moderno,
caracterizado pela pela pluralidade de fontes normativas, pela tradio romanstica de
produo jurdica e pela natureza jusnaturalista e sua fundamentao. 13
Nesta poca, no havia centralizao do direito no ordenamento positivado.
Vrias eram as fontes como, por exemplo, os conselhos dos pensadores e juristas, as
ordenaes do Rei ou Imperador. Tamanha gama de fontes normativas deixava a desejar
sobre a segurana jurdica abrindo campos contrrios de interpretao.
Num segundo momento surge o Estado Legislativo de Direito, assentado no
monoplio estatal de produo jurdica e sobre o princpio da legalidade. 14 Nesta fase,
tambm denominada de positivismo, houve a concentrao de produo jurdica na lei
12
MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogrio Montai de. Ativismo Judicial e a efetivao de direitos
no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, p. 63
13
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2011, p.101.
14
BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit. p. 97
escrita ou positivada. O que fugisse do que a lei determinava era considerado ilegal.
Dessa forma engessou-se a interpretao legal, devendo o magistrado usar de critrios
lgicos de subsuno de lei. A criao ou extenso interpretativa era considerada fora
dos padres do positivismo.
Por fim, nasce o Estado Constitucional de Direito, com o final da Segunda
Guerra Mundial e tendo com traos caractersticos a subordinao do princpio da
legalidade a uma Constituio rgida. Nesse sentido esclarece Luis Roberto Barroso:

A validade das leis j no depende apenas da forma de


sua produo, mas tambm da efetiva compatibilidade de seu
contedo com as normas constitucionais, s quais, se reconhece
a imperatividade tpica do Direito. 15
Mais que isso: a Constituio no apenas impe limites ao
legislador e ao administrador, mas lhe determina, tambm,
deveres de atuao. A cincia do Direito assume um papel
crtico e indutivo da atuao dos Poderes Pblicos e, a
jurisprudncia passa a desempenhar novas tarefas, dentre as
quais se incluem a competncia ampla para invalidar atos
legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente
as normas jurdicas luz da Constituio. 16

Nota-se que, nesta nova fase do Estado Constitucional a lei infraconstitucional


est intimamente ligada aos preceitos e mandamentos do Texto Constitucional. Fala-se,
portanto, em vinculao criativa e interpretativa aos mandamentos e princpios da
Constituio.
A anlise dos princpios constitucionais fundamentam decises, influencia a
doutrina e traz uma nova realidade hermenutica. Passam a coexistir no mesmo
ordenamento jurdico o positivismo e os princpios, sendo que a questo axiolgica
passa a ter fundamental importncia na atividade dos magistrados.
Aps o fim da Segunda Grande Guerra, a humanidade ainda chocada com as
atrocidades deste imenso confronto blico, busca a religao do direito com os valores.
No Brasil esse fenmeno se d com a promulgao da Constituio de 1988, na qual
traz consigo a judicializao da poltica e um amplo rol de direitos e garantias
fundamentais. Elucida Daniel Sarmento que por outro lado, o neoconstitucionalismo

15
BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit. p. 97
16
BARROSO, Lus Roberto. Op. Cit. p. 98
alenta um iderio humanista, que aposta na possibilidade de emancipao pela via
jurdica, atravs de um uso engajado da moderna dogmtica constitucional. 17
Os direitos e garantias fundamentais alcanam um status jamais imaginado nessa
nova fase, sendo considerados a base da estrutura lgica e de coerncia da Constituio.
Para Daniel Sarmento:

Trata-se, portanto, de uma teoria otimista ou naive, diriam os


seus crticos -, que tambm no se compadece com o desencanto
ps-moderno, profundamente descrente em relao razo.
Enquanto os ps-modernos criticam as metanarrativas, e
buscam desconstruir as elaboraes abstratas sobre as quais se
fundou o Direito moderno direitos humanos, liberdade,
igualdade etc. os neoconstitucionalistas insistem no
aprofundamento do projeto poltico da Modernidade, de
emancipao pelo uso da razo, atravs dos instrumentos do
Direito Constitucional, sobretudo os direitos fundamentais. 18

Nasce, assim, o neoconstitucionalismo como sustentculo do ativismo judicial


na medida em que impem a necessidade de proteo aos princpios constitucionais,
principalmente no tocante efetivao dos direitos e garantias fundamentais. H
presena de princpios no Texto Constitucional, em razo de sua abstratividade e
generalidade trazem a oportunidade de aplicao de uma interpretao que vai alm da
simples letra da lei e prioriza a sua finalidade.

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O ATIVISMO JUDICIAL

O Supremo Tribunal Federal rgo de cpula do Poder Judicirio e


responsvel pela interpretao e guarda da Constituio. Tem-se que em virtude,
sobretudo, dos efeitos das decises proferidas no controle concentrado de
constitucionalidade, quais sejam, erga omnes e vinculante, elas impactam todo o
sistema jurdico do Pas. Nesse sentido, relevante se faz analisar se o Supremo Tribunal

17
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. in FELLET, Andr
Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do Ativismo
Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 56.
18
SARMENTO, Daniel Op. Cit, p. 57.
Federal adota o ativismo judicial em suas decises. Para tanto necessrio inicialmente
examinar algumas posies adotadas pelos Ministros em suas manifestaes.
O Ministro aposentado Cezar Peluso ao ser questionado sobre o ativismo judicial
no Supremo Tribunal Federal declarou que:

O Supremo sempre aponta para os interesses gerais da


sociedade. Essa acusao de ativismo no exclusiva da
Suprema Corte do Brasil. Nos EUA, srios problemas que
deveriam ter sido resolvidos no plano legislativo, ou na rea
administrativa, s tiveram soluo social satisfatria com a
interveno da Suprema Corte. Foi assim inclusive com o
racismo. No Brasil lidamos com uma Constituio Analtica,
bem diferente da Americana, com seus poucos artigos. A nossa
Carta cuida de uma srie de matrias que poderiam ser regidas
por lei ordinria. E isso tem explicao: A Constituio de 88
foi editada aps longo perodo de autoritarismo, quando os
constituintes resolveram regular tudo. Da o Supremo ser
acionado, ele decide. Isso j foi chamado de ativismo judicial a
convite constitucional, o que apropriado. S que o Supremo
no d motivos para acusaes de partidarismo. Mesmo lidando
com questes polticas, age com independncia, ao contrrio do
que se ouve falar de outras cortes. Eu diria mais: quando
decises da Corte chama a ateno da opinio pblica porque
as matrias tratadas representam divises dentro da sociedade
brasileira. Falo de temas como o aborto, clulas-tronco, fetos
anencfalos, direito dos homoafetivos. 19

Consoante o posicionamento adota pelo Ministro aposentado Cezar Peluso


Supremo Tribunal Federal no s ativista como que tal postura necessria para a
concretizao dos preceitos da Carta Magna ante sua politizao e a omisso dos demais
poderes.
Aps longos anos sob o regime de exceo no Brasil, a Constituio Federal de
1988 veio instituir o Estado Democrtico de Direito. O Texto Constitucional bastante
extenso e analtico, talvez em razo da nsia de liberdade que imperava naquele
determinado contexto histrico e poltico do Pas. Buscou-se com o intuito de proteger
os cidados, a democracia e as instituies incluir no bojo da Constituio Federal os
mais diversos temas. Nesse particular, houve uma judicializao de matrias polticas.
Contudo, uma vez constantes no Texto Constitucional, incumbe ao Supremo
Tribunal Federal o dever constitucional de zel-los e efetiv-los. Uma Constituio

19
http://www.conjur.com.br/2011-mai-15/stf-enfrenta-temas-polemicos-independencia-peluso-eua
inoperante e ineficaz no pode ser considerada uma Constituio zelada. E para no
incorrer neste risco, o Supremo Tribunal Federal preenche os espaos deixados pelos
demais poderes e zela pela Constituio da Repblica, no momento que a torna efetiva.
Todavia, a questo ganha novos contornos quando se est diante da proteo de direitos
sociais constitucionalmente previstos e que, na maioria das vezes, implicam na
elaborao e execuo de polticas pblicas. Em face da omisso dos outros Poderes
nessa matria, o Supremo Tribunal Federal quando provocado torna efetivos tais
direitos adentrando na seara dos demais Poderes e se utilizando do ativismo judicial.
No mesmo sentido se manifestou o Ministro Celso de Mello, por ocasio da
posse do Presidente Ministro Gilmar Mendes, em seu discurso:

por isso que posso afirmar, Senhor Presidente, que esta


Suprema Corte que no se curva a ningum nem tolera a
prepotncia dos governantes nem admite os excessos e abusos
que emanam de qualquer esfera dos Poderes da Repblica
desempenha as suas funes institucionais e exerce a jurisdio
que lhe inerente de modo compatvel com os estritos limites
que lhe traou a prpria Constituio.
Isso significa reconhecer que a prtica de jurisdio, quando
provocada por aqueles que atingidos pelo arbtrio, pela violncia
e pelo abuso, no pode ser considerada ao contrrio do que
muitos erroneamente supem e afirmam um gesto de indevida
interferncia desta Suprema Corte na esfera orgnica dos demais
Poderes da Repblica.
Prticas de ativismo judicial, Senhor
Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta
Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade
institucional, quando os rgos do Poder Pblico se
omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de
obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do
prprio estatuto constitucional, ainda mais se se estiver
presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos
estatais ofensivos Constituio no pode se reduzir a uma
posio de pura passividade. 20

Em face do trecho do discurso supratranscrito, observa-se claramente que o


Ministro Celso de Melo adverte para a necessidade de uma Corte independente com o
fim de garantir a proteo dos direitos e garantias individuais dos cidados e que se
altiva , deve-se ao Ativismo convite Constitucional pois a Constituio da

20
http://www.conjur.com.br/2008-abr-23/ativismo_judicial_compensa_omissao_poder_publico?pagina=5
Repblica deveras politizada impondo ao Supremo Tribunal Federal sua defesa e o
ingresso na esfera dos outros Poderes.
Nota-se que o emprego do ativismo judicial justificado na necessidade de se
dar efetividade s normas da Constituio. Em face de temas polticos contidos na Lei
Maior, nada mais pertinente que o Supremo Tribunal Federal se manifeste visualizando
a concretude dos preceitos constitucionais.
Preleciona, ainda, o Ministro Celso de Mello, em entrevista ao site Consultor
Jurdico - CONJUR:

A formulao legislativa no Brasil, lamentavelmente, nem


sempre se reveste da necessria qualidade jurdica, o que
demonstrado no s pelo elevado nmero de aes diretas
promovidas perante o Supremo Tribunal Federal, mas,
sobretudo, pelas inmeras decises declaratrias de
inconstitucionalidade de leis editadas pela Unio Federal e pelos
Estados-membros. Esse dficit de qualidade jurdica no processo
de produo normativa do Estado brasileiro, em suas diversas
instncias decisrias, preocupante porque afeta a harmonia da
Federao, rompe o necessrio equilbrio e compromete, muitas
vezes, direitos e garantias fundamentais dos cidados da
Repblica. importante resaltar que, hoje, o Supremo
desempenha um papel relevantssimo no contexto de nosso
processo institucional, estimulando-o, muitas vezes, prtica de
ativismo judicial, notadamente na implementao
concretizadora de polticas pblicas definidas pela prpria
Constituio que so lamentavelmente descumpridas, por
injustificvel inrcia, pelos rgos estatais competentes. O
Supremo tem uma clara e ntida viso do processo
Constitucional. Isso lhe d uma conscincia maior e uma
percepo mais expressiva do seu verdadeiro papel no
desempenho da jurisdio constitucional. 21

Tem-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal adota o ativismo judicial com
vistas a dar efetividade s normas constitucionais, precipuamente, em face da omisso
dos demais Poderes. Nesse sentido interessante citar recentes decises do Supremo
Tribunal Federal, nas quais se verifica o ativismo judicial, em virtude da matria que
abordam. So elas, dentre outras: a) Instituio de contribuio dos inativos na Reforma
da Previdncia ADI 3105/DF; b) Criao do Conselho Nacional de Justia na
Reforma do judicirio ADI 3367; c) Pesquisa com clulas-tronco embrionrias ADI
3510/DF; d) Interrupo da gestao de fetos anenceflicos ADPF 54/DF; e)

21
http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretacao_lei Acesso em 17/02/2013.
Restrio do uso de algemas HC 91952/SP e Smula Vinculante n 11; f) demarcao
da reserva indgena Raposa Serra do Sol PET 3388/RR; g) Vedao ao Nepotismo
ADC 12/DF e Smula Vinculante n 13.
H, pois, uma nova postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido
de zelar pela efetividade das normas constitucionais, decorrente principalmente da
omisso dos demais Poderes, cumprindo assim o mister previsto no Texto
Constitucional. Luis Roberto Barroso explica que:

O prprio papel do Judicirio tem sido redimensionado.


No Brasil dos ltimos anos, deixou de ser departamento tcnico
especializado e passou a desempenhar um papel poltico,
dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal
circunstncia acarretou uma modificao substantiva na relao
da Sociedade com as instituies judiciais. certo que os
mtodos de atuao e argumentao empregados por juzes e
tribunais so jurdicos, mas a natureza de sua funo
inegavelmente poltica. Embora os rgos judiciais no sejam
integrados por agentes pblicos eleitos, o poder de que so
titulares, como todo poder em um Estado Democrtico,
representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve
contas sociedade. Essa constatao ganha maior realce quando
se trata do Tribunal Constitucional ou do rgo que lhe faa as
vezes, pela repercusso e abrangncia de suas decises e pela
peculiar proximidade entre a Constituio e o fenmeno
poltico. 22

O Poder Judicirio, precipuamente, o Supremo Tribunal Federal no mais a


instituio que apenas aplica a letra fria da lei. Pelo contrrio, adotam-se, cada vez mais,
interpretaes extensivas para que a real vontade constitucional seja concretizada em
sua plenitude. H a necessidade de suprir a omisso legislativa para que a Justia
sobressaia sobre o Direito Positivo, que por no poucas vezes injusto.
No h como negar a presena de ativismo judicial na atuao do Supremo
Tribunal Federal, no entanto, sua adoo deve ser sempre feita na observncia do
princpio da separao de poderes e do Estado Democrtico de Direito.

22
BARROSO, Lus Roberto, Op. Cit. 83
4. FATORES ENSEJADORES DO ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL

Como dito anteriormente, reconhece-se que o Supremo Tribunal Federal tem


empregado o ativismo judicial em suas decises. A promulgao da Constituio de
1988 e o desenvolvimento do neoconstitucionalismo possibilitou a adoo de novas
interpretaes, na medida em que se busca uma maior efetividade das normas
constitucionais, principalmente, as relativas proteo de direitos e garantias
fundamentais.
Apesar das discusses acerca da legitimidade dessas decises, vale ressaltar que
o Supremo Tribunal Federal incumbido de guardar e zelar pela Carta Magna, ou seja,
seus preceitos, princpios e mandamentos. o guardio da democracia, da segurana
jurdica e dos diretos e garantias fundamentais.
Nesse sentido o prprio desenvolvimento da teoria da fora normativa da
Constituio de Konrad Hesse no Brasil, propiciou o aparecimento do ativismo judicial.
A teoria da Fora Normativa da Constituio pode ser entendida pela necessidade de se
outorgar aplicao direta s normas constitucionais, independentemente, da necessidade
de regulamentao legislativa ou atuao do Poder Executivo. A Constituio passa a
ser concebida no mais como uma mera carta de interesses, desprovida de efetividade e
apenas delineando os rumos ao qual o legislador e administrador pblico deveriam
seguir. Luis Roberto Barroso exemplifica a teoria da fora normativa da Constituio ao
afirmar que:

Atualmente, passou a ser premissa, do carter vinculativo e


obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas
constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de
todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os
mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado. 23

Em face da aplicao dessa teoria no se pode negar efetividade s normas


constitucionais sob o argumento de se tratar de uma norma de eficcia limitada ou
programtica, necessrio que o Poder Judicirio encontre mecanismos para dar
efetividade ao desiderato constitucional. Para zelar pela Constituio, o Supremo

23
BARROSO, Lus Roberto, Op. Cit, p. 91.
Tribunal Federal deve dar aplicao s normas constitucionais por meio de suas
decises,
A fora normativa da Constituio representa, portanto, a vinculao de seus
preceitos e normas sendo legtima sua aplicao, deste modo abre-se um campo
favorvel para o surgimento e desenvolvimento do ativismo judicial no Supremo
Tribunal Federal.
Outro elemento ensejador do ativismo judicial diz respeito presena de
princpios no Texto Constitucional que em razo de sua abstratividade e generalidade
permitem uma maior liberdade do magistrado na sua interpretao, possibilitando assim
um maior desenvolvimento das normas constitucionais por meio da interpretao.
A judicializao da poltica tambm aparece com um elemento propulsor do
ativismo na medida em que com a presena de inmeros direitos sociais no Texto
Constitucional, necessrio se faz a elaborao e implementao de polticas publicas
pelos Poderes Legislativos e Executivo. No entanto, em face de uma eventual omisso
desses Poderes nessa seara, caber ao Poder Judicirio faz-lo, uma vez que a questo
passou a receber tratamento normativo e com isso aquele que se sentir lesado ir se
socorrer do Poder Judicirio para fazer valer seus direitos.
Assim, para concretizar a Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal
profere decises, que num primeiro momento parecem extrapolar a sua funo tpica.
Contudo, esta atuao ativista pautada na fora que possui a Constituio e tambm
na omisso dos outros Poderes no cumprimento de seu mister.
No obstante os fatores como a adoo da teoria da fora normativa da
constituio, a judicializao da poltica levada a efeito pelo Texto Constitucional e os
princpios constitucionais, outros fazem parte do rol de influncias nas decises ativistas
de nossa Corte Constitucional. Destaca-se, dentre eles, a necessidade de preservao do
poder do Supremo Tribunal Federal que deve demonstrar competncia e autoridade em
suas decises na proteo das normas constitucionais.
De igual modo de nada adianta que as decises sejam justas e bem
fundamentadas se no houver o respeito sobre uma determinao emanada pelo
Supremo Tribunal Federal. Caso isso ocorra, haver o enfraquecimento da instituio
correndo srios riscos de se ter decises ineficazes no mbito do sistema jurdico
criando assim espaos para a insegurana jurdica.
H a necessidade de o Supremo Tribunal Federal mostrar sua fora e seu espao
no desenvolvimento de sua misso constitucional. Nesse particular preleciona Luis
Roberto Barroso explica que:

O primeiro impulso natural do poder a auto-conservao.


intuitivo, que um tribunal, em suas relaes com os outros atores
poltico, institucionais ou sociais, procure demarcar e preservar
seu espao de atuao e sua autoridade [...]24

Outro aspecto a ser considerado diz respeito crise institucional pela qual passa
o Poder Legislativo no momento atual, devido ao descrdito da populao somado ao
excessivo numero de medidas provisrias do Poder Executivo que dificultam
sobremaneira que ele desempenha sua funo a contento.
A crise de funcionalidade e representatividade do Poder Legislativo leva O
Supremo Tribunal Federal a suprir esse vcuo, de modo a garantir que as normas
constitucionais sejam respeitadas e aplicadas. H, na realidade, o preenchimento desse
espao para que haja a concretizao constitucional. Explica Lus Roberto Barroso que:

No caso brasileiro, esse movimento de ampliao do Poder


Judicirio, particularmente do Supremo Tribunal Federal, tem
sido contemporneo da retratao do Legislativo, que passa por
uma crise de funcionalidade e representatividade. 25

Soma-se a isso a falta de qualidade na produo de leis, que acaba por suscitar
uma maior atuao do Supremo Tribunal Federal quando provocado. Adverte o
Ministro Celso de Mello que:

A formulao legislativa no Brasil, lamentavelmente, nem


sempre se reveste da necessria qualidade jurdica, o que
demonstrado no s pelo elevado nmero de aes diretas
promovidas perante o Supremo Tribunal Federal, mas,
sobretudo, pelas inmeras decises declaratrias de
inconstitucionalidade de leis editadas pela Unio e pelos
Estados-membros. 26

24
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Dirito e poltica no Brasil
contemporneo. In FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo
(Org.). As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011.
25
BARROSO, Lus Roberto, Op. Cit, p. 91.
26
http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretaao-lei>Acesso em 16 fevereiro
2013.
A falta de tecnicismo e de conhecimento dos legisladores brasileiros gera
produo legislativa recheadas de falhas e incongruncias. Assim, o Supremo Tribunal
Federal, ao ser provocado, necessita corrigir esses lapsos por meio de suas decises.
Tem-se, pois, que o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal no se d por
abusos de poder, arrogncia e ditadura do Poder Judicirio. O ativismo judicial fruto
da marcha daqueles que detm a nobre funo de efetivar a Constituio Federal e seus
preceitos, preservando assim o Estado Democrtico de Direito.
O ativismo judicial no significa intromisso nos demais Poderes. Pelo contrrio
nada mais do que decorrncia da necessidade de se preservar as normas
constitucionais em face da omisso dos demais Poderes. Frise-se, que a omisso dos
Poderes Legislativo e Executivo viola frontalmente o Texto Constitucional. Ademais,
preciso ter em mente que o Supremo Tribunal Federal s age quando provocado, desta
feita, tem-se que a prpria sociedade est a exigir o cumprimento dos preceitos
constitucionais. 27

CONCLUSES

O ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal, como visto, decorre da


necessidade se concretizar os preceitos constitucionais e em face da inrcia institucional
dos demais Poderes, principalmente do Poder Legislativo.
Trata-se, na verdade de um remdio para acabar com a omisso dos demais
Poderes no cumprimento das normas constitucionais. uma forma de se consolidar o
Texto Constitucional.
A omisso dos demais poderes acaba por ensejar uma expanso do Poder
Judicirio que quando provocado pela sociedade tem que se manifestar no sentido de
preservar a fora normativa da Constituio e o respeito aos direitos e garantias
fundamentais nela previstos.

27
MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogrio Montai de. Ativismo Judicial e a efetivao de direitos no
Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2012.
Todavia, o ativismo judicial deve ser levado a efeito pelo Supremo Tribunal
Federal com observncia do princpio da separao de poderes e do Estado Democrtico
de Direito.
Em sntese, tem-se que o ativismo judicial levado a efeito pelo Supremo
Tribunal Federal uma postura necessria, ainda que excepcional, para a concretizao
da Constituio Federal de 1988.

REFERNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro.


So Paulo: Saraiva, 2011.

BARROSO, Luis Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Dirito e


poltica no Brasil contemporneo. In FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel
Giotti de; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador:
Jus Podivm, 2011.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio o ativismo


judicial. Texto no publicado, 2011, p. 2. Extrado da dissertao de mestrado de
Carolina Scherer Bicca, intitulada Ativismo Judicial no Controle das Polticas
Pblicas: O Caso da Assistncia Social no Brasil.

GARNETT, Richard W. Debate: judicial ativism and its critics. University of


Pennsylvania Lam Review, 2006. v 155.

LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal.
Minas Gerais: Frum, 2010.

MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogrio Montai de. Ativismo Judicial e a


efetivao de direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Ed., 2012.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros dogmticos. So Paulo:


Saraiva, 2010.
SARMENTO Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. in
FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo
(Org.). As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011.