Isabella Freitas

ME1 RA:00201437

Tipo: Texto
Assunto/Tema: A Teoria do Ordenamento Jurdico
Ttulo: Norberto, Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico, captulo III.
Resumo/Contedo de interesse:
1) O ordenamento jurdico como sistema:

Anteriormente o autor falou da unidade do ordenamento jurdico, mostrando

que para se falar em unidade deve-se pressupor base do ordenamento
jurdico uma norma fundamental, a qual remontam todas as normas de
determinado ordenamento. O problema seguinte se alm da unidade o
ordenamento jurdico, constitui tambm um sistema, se tratando, portanto de
uma unidade sistemtica. Entende-se por sistema uma totalidade ordenada,
um conjunto de entes entre os quais existe uma ordem. Para falar de ordem
necessrio que os entes constitutivos no estejam em um relacionamento
apenas com o todo, mas tambm coerentes entre si. Quando nos
perguntamos se um ordenamento jurdico constitui um sistema, nos
perguntamos se as normas que o compem esto num relacionamento de
coerncia entre si, e em que condies possvel essa relao.
Em que consiste o sistema jurdico? Esse tema rasamente explorado por
filsofos/juristas. Kelsen disserta sobre o conceito de sistema, distinguindo
entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistema, o esttico e o
dinmico.

No primeiro as normas esto relacionadas umas s outras como as

proposies de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas
das outras partindo de uma ou mais normas originrias de carter geral, que
tm a mesma funo dos postulados ou axiomas num sistema cientfico. Por
exemplo, quando Hobbes pe como fundamento da sua teoria do Direito e do
Estado a mxima: a paz deve ser procurada, e com isso quer entender que o
postulado tico fundamental do homem a necessidade de evitar a guerra e
procurar a paz, dessa regra fundamental deduz-se todas as principais regras
da conduta humana, as leis naturais. Desse modo, fica claro que as leis,
sendo deduzidas da primeira, formam um sistema.

As normas que compem o sistema dinmico derivam umas das outras

atravs de sucessivas delegaes de poder, isto , se relacionam atravs da
autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva de uma autoridade
superior, at que chega autoridade suprema que no tem nenhuma outra
acima de si. Pode-se dizer que a relao entre as vrias normas , nesse tipo
de ordenamento normativo, no material, mas formal. Um exemplo de sistema
dinmico seria aquele que colocasse no vrtice do ordenamento a mxima "
preciso obedecer vontade de Deus". Nesse caso, o fato de outras normas
pertencerem ao sistema seria determinado pelo fato de que atravs da
passagem de uma autoridade a outra possam ser reconduzidas autoridade
divina. J o sistema esttico diferente, nele as normas esto relacionadas
entre si no que se refere ao seu contedo. Ou seja, pode-se dizer que se
relacionam ao estabelecerem uma certa conduta de preferncia outra.
Entende-se ento que a ligao entre as normas pode se dar de maneira
material ou formal. Tal diferena pode ser observada na experincia diria,
quando, encontrando-nos na situao de ter que justificar uma ordem (e a
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justificao feita inserindo-a num sistema), abrimos dois caminhos, ou seja,

o de justific-la deduzindo-a de uma ordem de abrangncia mais geral ou o de
atribu-la a uma autoridade indiscutvel. Por exemplo, um pai ordena ao filho
que faa a lio, e o filho pergunta: "Por qu?" Se o pai responde: "Porque
voc deve aprender", a justificao tende construo de um sistema esttico;
se responder: "Porque voc tem que obedecer seu pai", a justificao tende
construo de um sistema dinmico. So dois diferentes tipos de relao para
passar de uma norma a outra: no primeiro caso, atravs do contedo da
prescrio, no segundo caso, atravs da autoridade que a colocou.
Kelsen ento diz que os ordenamentos jurdicos so sistemas dinmicos,
enquanto os ordenamentos morais so os sistemas estticos. O ordenamento
jurdico um ordenamento no qual o enquadramento das normas julgado
com base num critrio meramente formal, isto , independentemente do
contedo, j o ordenamento moral aquele cujo critrio de enquadramento
das normas no sistema fundado sobre aquilo que as normas prescrevem (e
no sobre a autoridade de que derivam).

Num ordenamento jurdico complexo, caracterizado pela pluralidade das

fontes, pode ocorrer de existirem normas produzidas por uma fonte em
contraste com normas produzidas por outra. Ou seja, em um sistema
dinmico, duas normas que se encontram em conflito so perfeitamente
legtimas. Mas julgar o conflito de duas normas necessrio examinar seus
respectivos contedos, no basta referir-se a autoridade que as editou.

recorrente o uso da expresso sistema normativo para se referir ao

ordenamento jurdico. Mas qual seja exatamente o significado da palavra
"sistema", referida ao ordenamento jurdico, geralmente no esclarecido. No
exerccio da atividade do jurista encontramo-nos diante de uma prova da
tendncia constante da jurisprudncia de considerar o Direito como sistema: a
considerao comum, da chamada interpretao sistemtica. Essa uma
forma de interpretao que extrai seus argumentos do pressuposto que as
normas do ordenamento (ou de partes dele) constituem uma totalidade
ordenada e, portanto seja lcito esclarecer uma norma obscura ou diretamente
integrar uma norma deficiente recorrendo ao chamado "esprito do sistema".

H ento o conceito de vontade objetiva da lei, isso , aquele comando que,

por ser fundado sobre a lgica do inteiro sistema, pode dizer-se realmente
definitivo para o intrprete. Que o ordenamento jurdico (ou pelo menos parte
dele) constitua um sistema um pressuposto da atividade interpretativa, um
dos ossos do ofcio do jurista.

Nos so relevantes trs possveis significados de sistema. Um primeiro

significado o mais prximo ao significado de "sistema" na expresso
"sistema dedutivo", ou, mais exatamente, foi baseado nele. Em tal acepo
diz-se que um dado ordenamento um sistema enquanto todas as normas
jurdicas daquele ordenamento so derivveis de alguns princpios gerais (os
Princpios Gerais do Direito). Essa acepo foi referida historicamente
somente ao ordenamento do Direito natural. Uma das mais constantes
pretenses dos jusnaturalistas modernos, pertencentes escola racionalista,
foi a de construir o Direito natural como um sistema dedutivo. A teoria do
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Direito faz parte do nmero daquelas que no dependem de experincias, mas

de definies: no do que mostram os sentidos, mas do que demonstra a
razo." Assim, a cincia do Direito d razo aos fatos e regula-os por
antecipao.

Um segundo significado proveniente da cincia do Direito moderno, muito

frequente entre os juristas a opinio de que a cincia jurdica moderna
nasceu da elevao, da passagem da jurisprudncia ao nvel de cincia
tornando-se ''sistemtica''. Nessa acepo de sistema os juristas no
pretendem certamente dizer que a jurisprudncia sistemtica consista na
deduo de todo o Direito de alguns princpios gerais, como na acepo
anterior. Aqui o termo "sistema" usado, ao contrrio, para indicar um
ordenamento da matria, realizado atravs do processo indutivo, isto ,
partindo do contedo das simples normas com a finalidade de construir
conceitos sempre mais gerais, e classificaes ou divises da matria inteira:
a consequncia destas operaes ser o ordenamento do material jurdico.
Na expresso "jurisprudncia sistemtica" usa-se a palavra "sistema" no no
sentido das cincias dedutivas, mas no das cincias empricas ou naturais,
isto , como ordenamento desde baixo. O procedimento tpico dessa forma
de sistema no a deduo, mas a classificao. A sua finalidade no mais
a de desenvolver analiticamente, mediante regras preestabelecidas, alguns
postulados iniciais, mas a de reunir os dados fornecidos pela experincia,
com base nas semelhanas, para formar conceitos sempre mais gerais at
alcanar aqueles conceitos "generalssimos" que permitam unificar todo o
material dado. Teremos plena conscincia do significado de sistema como
ordenamento desde baixo, prprio da jurisprudncia sistemtica, se levarmos
em conta que uma das maiores conquistas de que se orgulha essa
jurisprudncia foi a teoria do negcio jurdico. Esse manifestamente o
resultado de um esforo construtivo e sistemtico no sentido do sistema
emprico que ordena generalizando e classificando. Surgiu da reunio de
fenmenos vrios e at distantes, mas que tinham em comum a
caracterstica de serem manifestaes de vontades com consequncias
jurdicas. O conceito mais geral elaborado pela jurisprudncia sistemtica o
de relao jurdica. Tal conceito permite a reduo de todos os fenmenos
jurdicos a um esquema nico, e favorece, portanto a construo de um
sistema no sentido de sistema emprico ou indutivo. Esse conceito te como
funo permitir um melhor ordenamento da matria.

O terceiro significado o mais relevante: Diz-se que um ordenamento jurdico

constitui um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis.
Desse modo, compreende-se que sistema" equivale validade do princpio
que exclui a incompatibilidade das normas, fazendo com que caso haja
normas incompatveis, uma (ou ambas) devam ser excludas. Assim, o
relacionamento das normas seria invariavelmente de compatibilidade. Mas
isso no quer dizer que necessariamente encaixem umas nas outras,
construindo um sistema dedutivo perfeito. Quer dizer apenas que um
sistema num sentido menos incisivo, se se quiser, num sentido negativo, isto
, uma ordem que exclui a incompatibilidade das suas partes simples.
Portanto, no exato falar, como se faz frequentemente, de coerncia do
ordenamento jurdico, no seu conjunto; pode-se falar de exigncia de
coerncia somente entre suas partes simples.

Em um sistema dedutivo a contradio destri-o, em um jurdico a

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contradio destri uma ou ambas as normas. Por outro lado, confrontado

com um sistema dedutivo, o sistema jurdico alguma coisa de menos,
confrontado com o sistema dinmico, algo de mais, j que para se
considerar o enquadramento de uma norma no sistema no bastar mostrar
a sua derivao de uma das fontes autorizadas, mas ser necessrio
tambm mostrar que ela no incompatvel com outras normas.

Em seguida o autor aborda o tema da antinomia, ou seja, das normas

incompatveis entre si. A tese de que o ordenamento jurdico constitua um
sistema no terceiro sentido exposto pode-se exprimir tambm dizendo que o
Direito no tolera antinomias. No Cdigo de Justiniano afirma-se que no
Digesto no h normas incompatveis. Alm disso uma das finalidades
da interpretao jurdica era tambm a de eliminar as antinomias
recorrendo aos mais diversos meios hermenuticos.

No que consiste uma antinomia? Para esclarecer esse ponto

recorreremos ao que dissemos no livro anterior sobre os relaciona
mentos intercorrentes entre as quatro figuras de qualificao normativa,
o obrigatrio, o proibido, o permitido positivo e o permitido negativo.

Esse quadro representa seis relaes:

1 ) O - O no: relao entre obrigatrio e proibido.

2) O - no O: relao entre obrigatrio e permitido negativo.

3) O no - no O no: relao entre proibido e permitido positivo.

4) O - no O no: relao entre obrigatrio e permitido positivo.

5) O no - no O: relao entre proibido e permitido negativo.

6) no O no - no O: relao entre permitido positivo e permitido negativo.

Se definirmos como incompatveis duas proposies (no caso duas normas)

que no podem ser ambas verdadeiras, das seis relaes indicadas, as trs
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primeiras so de incompatibilidade e as trs ltimas so de compatibilidade.

a) O e O no so dois contrrios, e dois contrrios podem ser ambos falsos

(F), mas no podem ser ambos verdadeiros (V):

b) O e no O so dois contraditrios, e dois contraditrios no podem ser

nem ambos verdadeiros nem ambos falsos:

c) O no e no O no so dois contraditrios, e vale para eles a regra

anterior:

d) O e no O no so dois subalternos, entre os quais existe uma relao de

implicao, no sentido de que da verdade do primeiro (ou subalternante)
deduz-se a verdade do segundo e no vice-versa, e da falsidade do
segundo (ou subalternado) deduz-se a falsidade do primeiro e no vice-
versa. (Se uma ao obrigatria, necessariamente tambm permitida,
enquanto no dito que uma ao permitida seja tambm obrigatria).
Graficamente, distingue-se a relao que vai de O a no O no (ou
relao de superimplicao) daquela que vai de no O no a O (ou
relao de subimplicao):

e) O no e no O so tambm eles subalternos, assim valem as

consideraes anterior.

f) No O no e no O so subcontrrios e vale para eles a regra de que

podem ser ambos verdadeiros, mas no podem ser ambos falsos:

O que se pode concluir que nos trs primeiros casos no h situao em

que duas V esto lado a lado, ou seja, nesses casos no d para as duas
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proposies serem verdadeiras. Os trs ltimos

casos so o exato contrrio, em todos os casos
as duas proposies podem ser ambas
verdadeiras. Se considerarmos que normas
incompatveis so aquelas que ambas no podem ser verdadeiras, as
relaes de incompatibilidade se resumem a trs casos:

I) Entre uma norma que manda fazer algo e uma norma que probe
faz-lo (contrariedade)
II) Entre uma norma que manda fazer e uma que permite no fazer
(contraditoriedade)
III) Entre uma norma que probe fazer e uma que permite fazer
(contraditoriedade).

Ainda sim, existem duas condies para que haja antinomia:

1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. O problema

de uma antinomia entre duas normas pertencentes a diferentes
ordenamentos nasce quando eles no so independentes entre si, mas
se encontram em um relacionamento qualquer que pode ser de
coordenao ou de subordinao. Um ver dadeiro problema de
antinomias entre Direito positivo e Direito natural (isto , entre dois
ordenamentos diferentes) subsiste na medida em que se considere o
Direito positivo como ordenamento subordinado ao Direito natural:
nesse caso, o intrprete ser obrigado a eliminar no somente as
antinomias no interior do ordenamento positivo, mas tambm as
subsistentes entre ordenamento positivo e ordenamento natural.
Mas nada impede que o sistema resulte da relao de alguns
ordenamentos num ordenamento mais geral. A mesma passagem da
norma inferior norma superior, que constatamos no interior de um
ordenamento simples, pode subsistir de ordenamento inferior a
ordenamento superior, at um ordenamento supremo que os abraa a
todos (ao Direito natural foi atribuda normalmente a funo dessa
coordenao universal de todo o Direito).

2) As duas normas devem ter o mesmo mbito de validade. Distinguem-se

quatro mbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal
e material. Os possveis mbitos so:

a) Validade temporal Ex: " proibido fumar das cinco as sete" no

incompatvel com: " permitido fumar das sete as nove"

b) Validade espacial Ex: '' proibido fumar na sala de cinema" no

incompatvel com: " permitido fumar na sala de espera"

c) Validade pessoal Ex: " proibido, aos menores de 18 anos,

fumar" no incompatvel com " permiti do aos adultos fumar''

d) Validade material Ex: " proibido fumar charutos" no

incompatvel com '' permitido fumar cigarros''.
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Feitas todas essas ressalvas, possvel definirmos como aquela situao que
se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo
ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade. Tendo isso em vista, as
antinomias, assim definidas, podem ser por sua vez, distintas em trs tipos
diferentes, conforme a maior ou menor extenso do contraste entre as duas
normas:

1) Se duas normas incompatveis tem o mesmo mbito de validade, a

antinomia pode-se chamar total-total: em nenhum caso uma das duas
normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra.
Exemplo: " proibido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de
cinema" e " permitido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de
cinema". Assim, um caso de antinomia total-total a oposio entre a
proibio da greve e a permisso da greve.
2) Se as duas normas incompatveis tm mbito de validade em parte
igual e em parte diferente, a antinomia subsiste somente para a parte
comum, e pode chamar-se parcial-parcial: cada uma das normas tem
um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de
aplicao no qual o conflito no existe.
Exemplo: " proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco
s sete na sala de cinema" e " permitido, aos adultos, fumar charuto e
cigarro das cinco s sete na sala de cinema".
3) Se, de duas normas incompatveis, uma tem um mbito de validade
igual ao da outra, porm mais restrito, ou, em outras palavras, se o seu
mbito de validade , na ntegra, igual a uma parte do da outra, a
antinomia total por parte da primeira norma com respeito segunda, e
somente parcial por parte da segunda com respeito primeira, e pode-
se chamar total-parcial. A primeira norma no pode ser em nenhum
caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem
uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a primeira.
Exemplo: " proibido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de
cinema" e " permitido, aos adultos, fumar, das cinco s sete, na sala
de cinema, somente cigarros".

Na linguagem jurdica, fala-se ainda em antinomia com referencia a ainda

outras situaes, chamadas pelo autor de antinomias imprprias. Fala-se de
antinomia no Direito com referncia ao fato de que um ordenamento jurdico
pode ser inspirado em valores contrapostos (em opostas ideologias). Para
exemplificar o autor fala nos valores de segurana e liberdade, que pelo fato
de acabarem restringindo um ao outro acabam criando um ordenamento que
descansa sobre princpios antinmicos. Nesse caso fala-se em antinomias de
princpio, que no so propriamente jurdicas, mas podem dar lugar a normas
incompatveis. lcito supor que uma fonte de normas incompatveis possa
ser o fato de o ordenamento estar minado por antinomias de princpio.

H tambm a antinomia de avaliao que se verifica no caso em que uma

norma pune um delito menor com uma pena mais grave do que a infligida a
um delito maior. Mas nesse caso no se trata de uma antinomia em sentido
prprio, pois as normas so compatveis. Nessa situao fala-se apenas em
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injustia. O que antinomia e injustia tm em comum que ambas do lugar a

uma situao que pede uma correo: mas a razo pela qual se corrige a
antinomia diferente daquela pela qual se corrige a injustia. A antinomia
produz incerteza, a injustia produz desigualdade, e portanto a correo
obedece nos dois casos a diferentes valores, l ao valor da ordem, aqui ao da
igualdade.

Por ltimo o autor fala em antinomias teleolgicas, que ocorrem quando existe
um conflito de uma oposio entre a norma que prescreve o meio para
alcanar o fim e a que prescreve o fim. De modo que, se aplico a norma que
prev o meio, no estou em condies de alcanar o fim, e vice-versa. Aqui a
oposio nasce, na maioria das vezes, da insuficincia do meio: mas, ento,
trata-se, mais que de antinomia, trata-se de lacuna.

Devido tendncia de cada ordenamento jurdico se constituir em sistema, a

presena de antinomias em sentido prprio um defeito que o intrprete tende
a eliminar. A eliminao do inconveniente consiste na eliminao de uma das
duas normas (no caso de normas contrrias, tambm na eliminao das
duas). Mas como decidir qual das duas se deve eliminar? Como se soluciona
as antinomias. A jurisprudncia elaborou algumas regras para a soluo das
antinomias, que so comumente aceitas. Mas deve-se ter em mente que
essas regras no servem para resolver todos os casos possveis de antinomia.
Daqui deriva a necessidade de introduzir uma nova distino no mbito das
antinomias prprias, a distino entre as antinomias solveis e as antinomias
insolveis. Existem duas razes pelas quais nem todas as antinomias so
solveis:

I) H casos de antinomias nos quais no se pode aplicar nenhuma das

regras pensadas para a soluo das antinomias;

II) H casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais

regras em conflito entre si.

Chamam-se as antinomias solveis de aparentes e as insolveis de reais.

Veremos abaixo as antinomias reais, que so aquelas em que o intrprete
abandonado a si mesmo ou pela falta de um critrio ou por conflito entre os
critrios dados. As regras fundamentais para a soluo das antinomias so
trs:

a) Critrio cronolgico
b) Critrio hierrquico
c) Critrio da especialidade

O critrio cronolgico aquele com base no qual, entre duas normas in

compatveis, prevalece a norma posterior. A regra contrria obsta ria o
progresso jurdico, a adaptao gradual do Direito s exigncias sociais. Alm
disso, presume-se que o legislador no queira fazer coisa intil e sem
finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria
um ato intil e sem finalidade.
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O critrio hierrquico aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis,

prevalece a hierarquicamente superior. As normas de um ordenamento so
colocadas em planos diferentes: so colocadas em ordem hierrquica. Uma
das consequncias dessa hierarquia normativa justamente o fato de as
superiores poderem revogar as anteriores, mas a situao contrria no pode
ocorrer. A inferioridade de uma norma em relao a outra consiste na menor
fora de seu poder normativo, essa menor fora se manifesta justamente na
incapacidade de estabelecer uma regulamentao que esteja em oposio
regulamentao de uma norma hierarquicamente superior.

Entre a lei e o costume estabelece-se uma relao mais complicada, pois

entre os ordenamentos no se pode estabelecer uma regra geral. No
ordenamento italiano, por exemplo, o costume inferior lei. Do fato que o
costume seja hierarquicamente inferior Lei deriva que entre duas normas
incompatveis, das quais uma consuetudinria, prevalece a legislativa. Nos
ordenamentos em que o costume inferior Lei, no vale o costume ab-
rogativo, a Lei no pode ser revogada por um costume contrrio. Mas esse
princpio no vale para todos os ordenamentos. H ordenamentos, mais
primitivos, menos centralizados, nos quais leis e costumes so fontes de
mesmo grau. Nesses casos, em situaes de conflito entre a lei e o costume,
aplica-se o critrio cronolgico, com a consequncia de que a lei sucessiva ab-
roga o costume precedente e vice-versa. Um exemplo de ordenamento em
que o costume tem maior fora nos ordenamentos estatais modernos o
Direito cannico. Esse apresenta trs casos:

a) Um costume contrrio ao Direito divino e natural: no prevalece

b) Um costume contrrio ao Direito eclesistico: prevalece, sob a condio de
que seja razovel e tenha tido uma durao de quarenta anos
c) Um costume contrrio a uma lei humana eclesistica que exclua a validade
de qualquer futuro costume: prevalece, sob a condio de que tenha tido uma
durao de pelo menos cem anos ou seja de data desconhecida.

Como se v, embora haja certos limites, esse um caso em que o costume

ab-rogativo admitido.

Retomando, nos ordenamentos em que se considera o costume inferior Lei,

em caso de antinomia aplica-se o critrio hierrquico. No que considera a Lei e
o costume como iguais, aplica-se o critrio cronolgico em caso de antinomia.
Em geral a preponderncia da Lei o fruto da formao do Estado moderno
com poder fortemente centralizado, ou seja, antigamente o costume era fonte
primria superior prpria Lei. Desse modo, a lei contrria ao costume era
admitida mediante uma aplicao do critrio da especialidade.

O critrio da especialidade aquele pelo qual, de duas normas incompatveis,

uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda. A razo
disso : a lei especial aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de
uma norma uma parte da sua matria para submet-la a uma regulamentao
diferente (contrria ou contraditria). A passagem de uma regra mais extensa
para uma regra derrogatria menos extensa, corresponde a uma exigncia
fundamental de justia, compreendida como tratamento igual das pessoas que
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pertencem mesma categoria. A passagem da regra geral regra especial

corresponde a um processo natural de diferenciao das categorias, e a uma
descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciao. Verificada ou
descoberta a diferenciao, a persistncia na regra geral importaria no
tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e,
portanto, numa injustia. Nesse processo de gradual especializao, operado
atravs de leis especiais, encontramos uma das regras fundamentais da
justia, que a do: dar a cada um o que seu. Entende-se, portanto, por que
a lei especial deva prevalecer sobre a geral: ela representa um momento
ineliminvel do desenvolvimento de um ordenamento, desse modo bloquear a
lei especial frente geral significaria paralisar esse desenvolvimento.

A situao antinmica, criada pelo relacionamento entre uma lei geral e uma
lei especial, corresponde ao tipo de antinomia total-parcial. Isso significa que
quando se aplica o critrio da especialidade no acontece a eliminao total
de uma das duas normas incompatveis mas somente daquela parte da lei
geral que incompatvel com a lei especial. Por efeito da lei especial, a lei
geral cai parcialmente. Quando se aplica o critrio cronolgico ou o
hierrquico, tem-se geralmente a eliminao total de uma das duas normas.
Diferentemente dos relacionamentos cronolgico e hierrquico, que no
suscitam necessariamente situaes antinmicas, o relacionamento de
especialidade necessariamente antinmico. O que significa que os dois
primeiros critrios aplicam-se quando surge uma antinomia, o terceiro se
aplica porque vem a existir uma antinomia.

O critrio cronolgico serve quando duas normas incompatveis so

sucessivas; o critrio hierrquico serve quando duas normas incompatveis
esto em nvel diverso; o critrio de especialidade serve no choque de uma
norma geral com uma norma especial. Mas pode ocorrer antinomia entre duas
normas: contemporneas, do mesmo nvel ou ambas gerais, fazendo assim
com que os critrios no funcionem mais. Se num cdigo h antinomias do
tipo total-total e parcial-parcial (com excluso do tipo total-parcial, que cai sob
o critrio da especialidade), tais antinomias no so solucionveis com
nenhum dos trs critrios, no com o cronolgico, porque as normas de um
cdigo so estabelecidas ao mesmo tempo; no com o hierrquico, porque
so todas leis ordinrias; no com o critrio da especialidade, porque este
resolve somente o caso de antinomia total-parcial. E no existe nenhum quarto
critrio considerado vlido para resolver esse problema de antinomias. O nico
critrio, do qual se encontram referncias em velhos tratadistas aquele tirado
da forma da norma.

Segundo a forma, uma norma pode ser: imperativa, proibitiva e permissiva. O

critrio certamente aplicvel, porque claro que duas normas incompatveis
so diferentes quanto forma: se uma imperativa, a outra ou proibitiva ou
permissiva, e assim por diante. No dito, porm, que seja justo e que seja
constantemente seguido pelos juristas. O critrio com respeito forma
consistiria em estabelecer uma graduao de prevalncia entre as trs formas
da norma jurdica, por exemplo, deste modo: se de duas normas incompatveis
uma imperativa ou proibitiva e a outra permissiva, prevalece a permissiva.
Esse critrio razovel e bastante seguido pelos juristas, pois d
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preponderncia interpretao favorvel sobre a odiosa. Caso se entenda por

lei favorvel aquela que concede uma liberdade e por odiosa aquela em que
se concede uma obrigao (seguida por uma sano), no h dvida de que
uma lex permissiva favorabilis, e uma lex imperativa odiosa. Entretanto
isso fica menos claro do que parece, o que se d pelo fato de que a norma
jurdica bilateral, quer dizer, ao mesmo tempo atribui um direito a uma
pessoa e impe uma obrigao (positiva ou negativa) a outra. Ou seja, se eu
interpreto uma norma da maneira mais favorvel para um dos lados, essa
mesma interpretao ser odiosa em relao ao lado oposto. O problema real,
frente ao qual se encontra o intrprete, no o de fazer prevalecer a norma
permissiva sobre a imperativa ou vice-versa, mas sim o de qual dos dois
sujeitos da relao jurdica mais justo proteger.

H ainda outro caso, em que uma das normas imperativa e a outra proibitiva.
Diferentemente do caso anteriormente abordado que diz respeito a normas
contraditrias, esse caso trata-se de um conflito entre duas normas contrrias.
As quais se excluem, sim, uma outra, mas no excluem uma terceira
soluo, no sentido, j exposto, segundo o qual duas proposies contrrias
no podem ser ambas verdadeiras, mas podem ser ambas falsas. No conflito
entre obrigao positiva e obrigao negativa, o tertium a permisso. No
caso de duas normas contrrias, isto , entre uma norma que obriga fazer algo
e uma norma que probe fazer a mesma coisa, essas duas normas anulam-se
reciprocamente e, portanto, o comportamento, em vez de ser ordenado ou
proibido, se considera permitido ou lcito.

importante pontuar que as regras deduzidas a forma da norma no possuem

a mesma legitimidade que os trs critrios anteriores. Ou seja, no caso de um
conflito no qual no se possa aplicar nenhum dos trs critrios, a soluo do
conflito confiada liberdade do intrprete. O intrprete, seja ele o juiz ou o
jurista, tem sua frente trs possibilidades:

1) Eliminar uma
2) Eliminar as duas
3) Conservar as duas

No primeiro caso, a operao feita pelo juiz ou pelo jurista chama-se

interpretao ab-rogante. Mas trata-se, na verdade de ab-rogao em sentido
imprprio, porque, se a interpretao feita pelo jurista, ele no tem o poder
normativo e, portanto no tem nem poder ab-rogativo (o jurista sugere soluo
aos juzes e eventualmente tambm ao legislador), se a interpretao feita
pelo juiz, este em geral tem o poder de no aplicar a norma que considerar
incompatvel no caso concreto, mas no o de expeli-la do sistema (de ab-rog -
la), mesmo porque o juiz posterior, tendo que julgar o mesmo caso, poderia
dar ao conflito de normas uma soluo oposta e aplicar bem aquela norma
que o juiz precedente havia eliminado.

J o segundo caso, em que as duas normas so eliminadas, pode verificar-se,

como vimos, somente quando a oposio entre as duas normas seja no de
contradio, mas de contrariedade. Assim, na dvida entre a obrigao a
proibio de colocar a data antes da assinatura, o intrprete poderia ser
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induzido a considerar que as duas normas contrrias se excluem uma outra.

Nesse caso, assim como anterior, tambm fala-se em interpretao ab-rogante
(mesmo que de maneira imprpria). Entretanto, diferentemente do primeiro
caso, trata-se de uma dupla ab-rogao, e no de uma ab-rogao simples.

A terceira opo, a de conservao de ambas as normas, talvez seja a mais

recorrente. Mas como possvel conservar duas normas incompatveis, se
por definio duas normas incompatveis no podem coexistir? possvel sob
uma condio: demonstrar que no so incompatveis, que a incompatibilidade
puramente aparente, que ela deriva de uma interpretao ruim, unilateral,
incompleta ou errada de uma das duas normas ou de ambas. Ou seja, no se
trata mais da eliminao das normas incompatveis, mas da eliminao da
incompatibilidade. s vezes, para chegar ao objetivo, introduz alguma leve ou
parcial modificao no texto, e nesse caso tem-se aquela forma de
interpretao chamada corretiva, cujo objetivo manter ambas as normas no
sistema, evitando o remdio externo da ab-rogao. uma forma de
conciliao via correo. Entende-se que na medida em que a correo
introduzida modifica o texto original da norma, tambm a interpretao
corretiva ab rogante, se bem que limitada parte da norma corrigida.
Considera-se ento a interpretao corretiva uma forma atenuada da
interpretao ab-rogante, isso pois enquanto a interpretao ah-rogante tem
por efeito a eliminao total de uma norma (ou at de duas normas), a
interpretao corretiva tem por efeito a eliminao puramente parcial de uma
norma (ou de duas).

Dissemos que o terceiro caminho o mais usado pelos intrpretes. O jurista e

o juiz tendem, tanto quanto possvel, conservao das normas dadas.
certamente uma regra tradicional da interpretao jurdica que o sistema deve
ser obtido com a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigncia do
sistema no deve acarretar prejuzo ao princpio de autoridade, segundo o
qual as normas existem pelo nico fato de terem sido estabelecidas. estrito
dever do intrprete, antes de chegar interpretao ab-rogante, tentar
qualquer sada para que a norma jurdica tenha um sentido. H um direito
existncia que no pode ser negado norma, desde que ela veio luz.

O prximo tpico do autor acerca de conflito dos critrios. J foi dito que h
antinomias insolveis e solveis, e que as razes pelas quais existem
antinomias insolveis so duas: a inaplicabilidade dos critrios ou a
aplicabilidade de dois ou mais critrios conflitantes. Vistos os trs critrios
aplicveis em caso de antinomia, pode acontecer que duas normas
incompatveis mantenham entre si uma relao em que se podem aplicar
concomitantemente, no apenas um, mas dois ou trs critrios. Quando
existem dois critrios aplicveis na antinomia mas qualquer um dos dois
geraria o mesmo resultado, ou seja, fazem prevalecer a mesma norma, os
dois critrios se somam: e uma vez que bastaria um s para dar a
preponderncia a uma das duas normas, diz-se que a norma preponderante
prevalece a fortiori. Mas e caso haja dois critrios que resultam em solues
opostas? H ento uma incompatibilidade de segundo grau, ou seja, entre
critrios para a soluo de antinomias (ou seja, uma antinomia de segundo
grau). Assim, torna-se necessrio ento que se priorize um critrio.
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1) Conflito entre hierrquico com cronolgico: O critrio hierrquico

prevalece sobre o cronolgico, ou seja, eliminada a norma inferior,
mesmo que posterior. se o critrio cronolgico devesse prevalecer
sobre o hierrquico, o princpio mesmo da ordem hierrquica das
normas seria tornado vo, porque a norma superior perderia o poder,
que lhe prprio, de no ser ab-rogada pelas normas inferiores.

2) Conflito entre de especialidade com cronolgico: O critrio de

especialidade prevalece sobre o cronolgico. Essa regra, por outro
lado, deve ser tomada com uma certa cautela, e tem um valor menos
decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis menos
forte que a lex superior, e que, portanto, a sua vitria sobre a lex
posterior mais contrastada.

3) Conflito entre o hierrquico e o de especialidade: Deve-se tomar

cuidado, pois essa resposta no to segura e precisa quanto as
outras. Teoricamente deve prevalecer o critrio hierrquico sobre o de
especialidade. Isso pois se se admitisse o princpio de que uma lei
ordinria especial pode derrogar os princpios constitucionais, que so
normas generalssimas, os princpios fundamentais de um ordenamento
jurdico seriam destinados a se esvaziar rapidamente de qualquer
contedo. Mas, na prtica, a exigncia de adaptar os princpios gerais
de uma Constituio s sempre novas situaes leva frequentemente a
fazer triunfar a lei especial, mesmo que ordinria, sobre a
constitucional. Esse contraste a oposio entre os critrios mais fortes
(ou seja, o mais fraco o cronolgico). Desse modo, a soluo para
esse conflito depender do intrprete. A gravidade do conflito deriva do
fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de todo
ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o respeito da
hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que
exige a adaptao gradual do Direito s necessidades sociais e,
portanto, respeito do critrio da especialidade.

Todo o discurso defendido neste captulo pressupe que a incompatibilidade

entre duas normas seja um mal a ser eliminado e, portanto, pressupe uma
regra de coerncia, que poderia ser formulada assim: "Num ordenamento
jurdico no devem existir antinomias". Entretanto apesar de se considerar
normalmente que a proibio das antinomias uma regra do sistema, isso no
se aprofunda nem em natureza, nem em alcance, nem em eficcia.

Uma regra que se refere s normas de um ordenamento jurdico, como o a

proibio de antinomias, pode ser dirigida apenas queles que tm relao
com a produo e aplicao das normas, em particular ao legislador, que o
produtor por excelncia, e ao juiz, que o aplicador por excelncia. Dirigida
aos produtores de normas, a proibio soa assim: "No deveis criar normas
que sejam incompatveis com outras normas do sistema". Dirigida aos
aplicadores, a proibio assume esta outra forma: "Se vocs esbarrarem em
antinomias, devem elimin-las". Trata-se agora de ver se e em quais situaes
existem uma ou outra dessas duas normas, ou ambas. Desse modo, o autor
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fala em trs casos:

1) O de normas de diferentes nveis, dispostas hierarquicamente. Neste

caso, geralmente, a regra da coerncia existe em ambas as formas:

a) A pessoa ou o rgo autorizado a formular normas inferiores

levado a estabelecer normas que no estejam em oposio a normas
superiores.
b) O juiz, quando se encontrar frente a um conflito entre uma norma
superior e uma norma inferior, ser levado a aplicar a norma superior.

2) O caso das normas do mesmo nvel, sucessivas no tempo. Neste caso

no existe dever algum de coerncia por parte do legislador, enquanto
existe, por parte do juiz, o dever de resolver a antinomia, eliminando a
norma anterior e aplicando a posterior.

a) O legislador ordinrio perfeitamente livre para formular

sucessivamente normas em oposio entre si. Se admite portanto ab-
rogao implcita, isso , a legitimidade de uma lei posterior em
oposio a uma anterior.

b) Mas quando a oposio se verifica, o juiz deve elimin-la, aplicando,

das duas normas, a posterior. Pode se dizer tambm assim: o legislador
perfeitamente livre para contradizer-se, mas a coerncia salva
igualmente, porque, das duas normas em oposio, uma cai e somente
a outra permanece vlida.

3) O caso das normas de mesmo nvel, contemporneas (por exemplo, a

formulao de um cdigo, de um texto nico ou de uma lei que regula
toda uma matria). Tambm aqui no h nenhuma obrigao
juridicamente qualificada, por parte do legislador, de no contradizer-se,
no sentido de que uma lei, que contenha disposies contraditrias,
sempre uma lei vlida, e so vlidas, tambm, ambas as disposies
contraditrias. O que legislador tem um dever moral de no
contradizer-se, em considerao ao fato de que uma lei contraditria
torna mais difcil, e s vezes v, a administrao da justia. O juiz
tambm no tem nenhum dever juridicamente qualificado de eliminar a
antinomia. Simplesmente, no momento em que duas normas
antinmicas no puderem ser ambas aplicadas no mesmo caso, ele se
encontrar na necessidade de aplicar uma e desaplicar a outra. Mas
trata-se de uma necessidade de fato, no de uma obrigao (ou de uma
necessidade moral). Tanto verdade que as duas normas antinmicas
continuam a subsistir no ordenamento, lado a lado, e o prprio juiz num
caso posterior ou outro juiz no mesmo caso, podem aplicar, das duas
normas antinmicas, aquela que anteriormente no foi aplicada ou vice-
versa.

Resumindo, o problema de uma pressuposta regra da coerncia resolve-se de

trs maneiras diferentes. No primeiro caso, a regra da coerncia vale em
ambas as formas, no segundo, vale somente na segunda forma e no terceiro,
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no vale nem na primeira, nem na segunda forma, isto , no existe nenhuma

regra da coerncia. Questiona-se ento se a compatibilidade uma condio
necessria para a validade de uma norma jurdica. A resposta negativa, pelo
menos em relao ao terceiro caso, isto , ao caso de normas de mesmo nvel
e contemporneas no existe nenhuma regra de coerncia, ou seja, duas
normas incompatveis do mesmo nvel e contemporneas so ambas vlidas.
No podem ser, ao mesmo tempo, ambas eficazes, no sentido de que a
aplicao de uma ao caso concreto exclui a aplicao da outra, mas so
ambas vlidas, no sentido de que, apesar de seu conflito, ambas continuam a
existir no sistema, e no h remdio para sua eliminao (alm, claro, da ab-
rogao legislativa).

A coerncia no condio de validade, mas sempre condio para a

Justia do ordenamento. evidente que quando duas normas contraditrias
so ambas vlidas (e pode haver indiferentemente a aplicao de uma ou de
outra, conforme o livre-arbtrio daqueles que so chama dos a aplic-las), so
violadas duas exigncias fundamentais em que se inspiram ou tendem a
inspirar-se os ordenamentos jurdicos: a exigncia da certeza (que
corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigncia da justia (que
corresponde ao valor da igualdade).
Onde existem duas normas antinmicas, ambas vlidas, e portanto ambas
aplicveis, o ordenamento jurdico no consegue garantir nem a certeza,
entendida como possibilidade, por parte do cidado, de prever com exatido
as consequncias jurdicas da prpria conduta, nem a justia, entendida como
o igual tratamento das pessoas que pertencem mesma categoria.