2.2.3.

Principio da ofensividade ou lesividade

O princpio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine iniuria) exige que do fato
praticado ocorra leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Explicam ALICE BIANCHINI,
ANTONIO MOLINA e LUIZ FILVIO GOMES que o princpio da ofensividade:

"Est atrelado concepo dualista da norma penal, isto , a norma pode ser primria
(delimita o mbito do proibido) ou secundria (cuida do castigo, do mbito da
sancionabilidade). A norma primria, por seu turno, possui dois aspectos: (A) ela valorativa
(existe para a proteo de um valor); e (B) tambm imperativa (impe uma determinada pauta
de conduta). O aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto , s existe crime
quando h ofensa concreta a esse bem jurdico. Da se conclui que o crime exige, sempre,
desvalor da ao (a realizao de uma conduta) assim como desvalor do resultado (afetao
concreta de um bem jurdico). Sem ambos os desvalores no h injusto penal (no h
crime)"105

Tal como outros princpios j analisados, o da lesividade no se destina somente ao legislador,

mas rambm ao aplicador da norma incriminadora, que dever observar, diante da ocorrncia
de um fato tido como criminoso, se houve efetiva leso ou perigo concreto de leso ao bem
jurdico protegido.

Uma vez reconhecido este princpio, parcela da doutrina questiona a constitucionalidade dos
delitos de perigo abstrato (ou presumido), casos em que da conduta o legislador presume, de
forma absoluta, o perigo para o bem jurdico. PAULO DE SouZA QuEIROZ assinala:

"Uma objeo a fazer aos crimes de perigo abstrato que, ao se presumir, prvia e
abstratamente, o perigo, resulta que, em ltima anlise, perigo no existe, de modo que se
acaba por criminalizar a simples atividade, afrontando-se o princpio da lesividade, bem assim
o carter de extremtl ratio (subsidirio) do direiro penal. Por isso h quem considere, inclusive,
no sem razo, inconstitucional toda sorte de presuno legal de perigo" '"r,.

A tese no seduziu os Tribunais Superiores, para quem a criao de crimes de perigo abstrato
no representa, por si s, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal.

105. Ob. cit., vol. 1, p. 125. 106. Ob. cit., p. 112.