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DirEiTo PENAL
2015
ISBN 978-85-02-63541-8
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP
CEP 05413-909
PABX: (11) 3613 3000
SAC: 0800 011 7875
De 2 a 6, das 8:30 s 19:30 Direito penal : parte geral / obra coletiva de autoria
www.editorasaraiva.com.br/contato da Editora Saraiva com a colaborao de Luiz Roberto Curia
e Thas de Camargo Rodrigues. So Paulo : Saraiva,
2015.
Direo editorial Luiz Roberto Curia
Gerncia editorial Thas de Camargo Rodrigues 1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Curia, Luiz
Roberto. II. Rodrigues, Thas de Camargo. III. Ttulo.
Coordenao geral Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e CDU-343 (81)
Ana Cristina Garcia (coords.)
Willians Calazans de Vasconcelos de Melo ndice para catlogo sistemtico:
Projeto grficoIsabela Agrela Teles Veras 1. Brasil: Direito penal 343 (81)
Arte e diagramaoIsabela Agrela Teles Veras
Claudirene de Moura Santos Silva
Reviso de provasAmlia Kassis Ward e Data de fechamento da edio: 7-7-2015
Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.)
Dvidas?
Rita de Cssia Sorrocha Pereira
Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva
Kelli Priscila Pinto Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer
Marlia Cordeiro meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n.
9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Sumrio
1. A CINCIA PENAL
5
4.4. A lei penal no espao, 36
4.4.1. Foro competente, 36
4.4.2. Territorialidade da lei penal (CP, art. 5), 37
4.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7), 37
4.4.3.1. Condies aplicveis aos casos de extraterritorialidade
condicionada, 39
4.4.3.2. Extraterritorialidade na Lei de Tortura, 39
4.4.3.3. Princpio do non bis in idem (CP, art. 8), 39
5. TEORIA DO DELITO
6
Direito Penal
7. ILICITUDE
7
7.3.4. Classificao, 79
7.4. Legtima defesa, 80
7.4.1. Requisitos, 80
7.4.2. Commodus discessus, 83
7.4.3. Excesso, 83
7.4.4. Classificao, 83
7.4.5. Ofendculos, 84
7.4.6. Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade, 84
7.5. Estrito cumprimento de dever legal, 85
7.6. Exerccio regular de direito, 85
8. CULPABILIDADE
9. TEORIA DO ERRO
8
Direito Penal
9
10
1 A Cincia Penal
BiBLioTECA 1.1 HiSTriA Do DirEiTo PENAL
Vigiar e Punir, Mi-
Desde a Antiguidade at hoje verificamos grandes mudanas nos
chel Foucault. Pu-
blicado original-
institutos criminais. Se analisarmos a pena, por exemplo, podemos tra-
mente em 1975, ar a seguinte evoluo: perda da paz ou vingana indeterminada, vin-
na Frana, de- gana limitada pela lei do talio, composio voluntria, composio
dicado anlise legal e pena pblica (BRUNO, 1956, p. 70 e 71).
da vigilncia e da Conforme ensina Anbal Bruno, nas sociedades antigas, onde
punio, que se encontram em
ainda no havia um rgo que exercesse a autoridade coletiva, o res-
vrias entidades estatais (hospitais,
peito s normas era baseado no temor religioso ou at mesmo m-
prises e escolas). Leva discus-
so sobre os suplcios, a tortura e
gico. E a punio, que era a vingana, visava aplacar a ira dos deuses
as formas modernas de priso. (BRUNO, p. 66).
A religio sempre esteve muito presente no Direito Penal. Algumas
Dos delitos
normas podem servir de exemplo: Leis de Manu, ndia, scs. 12 ou 13
e das pe-
nas, Cesare
a.C., e Pentateuco ou Tor, dos hebreus, 1250 a.C. At hoje normas com
Beccaria. A cunho religioso so utilizadas pelo Direito Penal de inmeros pases, em
obra um especial os orientais.
marco do Remontando s sociedades mais primitivas, a vingana privada era
Direito Penal, rompendo com a um ato de guerra entre tribos e no uma pena (BRUNO, p. 68). Entre os
arbitrariedade e a crueldade e
membros do grupo a pena era a expulso, e essa pena equivalia pena
abrindo as portas para o perodo
de morte, pois dificilmente o indivduo conseguiria sobreviver fora dos
humanitrio.
domnios de proteo e cooperao de seu cl.
Procedendo dessa maneira poderia haver a completa dizimao de
CiNEmATECA
grupos inteiros. Surge, assim, a lei do talio, visando aplicar certa pro-
o segredo dos seus porcionalidade ao Direito Penal. Como exemplo, podemos citar o Cdi-
olhos, direo de go de Hamurabi, Babilnia, 2.083 a.C.
Juan Jos Campa-
Da vingana o Direito Penal evoluiu para a composio. Por esse
nella, 2009. O filme
mtodo o autor do delito comprava a sua liberdade. Em vez da vin-
trata de um crime
brbaro, levando
gana de sangue era oferecido um valor suficiente para cobrir os danos
reflexo sobre sofridos pela vtima.
punio estatal, proporcionalida-
de e vingana privada.
CurioSiDADE
12
Direito Penal
13
O Livro V das Ordenaes Filipinas, de 1603, foi a legislao
CurioSiDADE
penal utilizada no Brasil durante o perodo colonial. Essa legislao
Vejam alguns exemplos de refletia o esprito dominante poca, que no distinguia o direito da
crimes previstos nas Ordenaes moral e da religio.
Filipinas, da forte influncia da re-
Outra caracterstica das Ordenaes a extrema crueldade das pe-
ligio e da intromisso do Estado
na vida privada: nas, que tambm eram um reflexo da poca, duramente combatida por
Ttulo I Dos hereges e aps- Beccaria e outros iluministas.
tatas (as penas corporais e de Como se viu acima, a pena para sodomia, por exemplo, era extre-
confisco eram determinadas pe- mamente desumana. O texto original dizia: Toda a pessoa, de qualquer
los juzes eclesisticos e executa-
das pelo governo civil).
qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira comet-
Ttulo III Dos feiticeiros
ter, seja queimado, e feito per fogo em p, para que nunca de seu corpo e
(pena de morte). sepultura possa haver memria.
Ttulo XIII Dos que come- No Brasil temos o exemplo de Tiradentes, que foi condenado
tem pecado de sodomia e com morte pelo crime de lesa-majestade, e, aps ser enforcado, teve seu cor-
alimrias (pena de morte na fo-
po esquartejado e seus membros fincados em postes e colocados beira
gueira, confisco de bens, e filhos e
netos considerados infames). das estradas como exemplo para os demais sditos da coroa. Era a in-
Ttulo XXV Do que dorme timidao pelo terror.
com mulher casada (pena de O Direito Penal desse perodo era visto como primeira ou nica
morte). opo. As condutas hoje abarcadas por outras reas do direito, como o
Ttulo XCIV Dos mouros e ju- administrativo ou civil, recebiam tratamento penal. Ex. Ttulo LXXXI
deus que andam sem sinal (pena
Dos que do msica de noite (pena de priso por 30 dias, multa e perda
pecuniria).
dos instrumentos musicais e armas).
CiNEmATECA Outra caracterstica que merece ser comentada a interferncia da
qualidade do autor na definio da pena. Ex. Ttulo XXXIII Dos ru-
milk, direo
de Gus Van fies e mulheres solteiras. A pena era de aoite, multa e degredo para
Sant, 2008. a frica. Porm, se o homem fosse escudeiro, a pena seria de multa e
baseado na degredo para fora da vila. Resta assim evidente o total desrespeito ao
vida do pol- princpio da igualdade.
tico e ativista
gay Harvey Com a proclamao da independncia em 1822 se fez necessria a
Milk, que foi o reviso de toda a legislao vigente no pas, que era de origem portugue-
primeiro ho- sa. Em 1824 foi outorgada a primeira Constituio do Brasil, e em 1830
mossexual de- foi promulgado o primeiro Cdigo Criminal brasileiro.
clarado a ser eleito para um cargo
pblico na Califrnia. O filme mos- A Constituio de 1824, elaborada sob o iderio liberal e humanis-
tra a luta e o preconceito sofrido ta, trazia em seu art. 179 direitos e garantias individuais que influencia-
pelos homossexuais quatro sculos ram sobremaneira a elaborao do Cdigo Criminal.
aps as Ordenaes Filipinas.
O Cdigo de 1830 foi o primeiro cdigo autnomo da Amrica
VoCABuLrio Latina, e de to elogiado, serviu de modelo para outros cdigos, tanto na
Amrica quanto na Europa.
sodomia: relacionamento sexual O projeto aprovado foi de Bernardo Pereira de Vasconcelos, for-
entre pessoas do mesmo sexo ou
mado em Coimbra e atualizado com os ideais do Iluminismo e da Re-
sexos opostos, com cpula anal.
voluo Francesa.
degredo: pena que consiste no
Uma questo que deu margem a dissdio no Parlamento durante
afastamento compulsrio da
terra natal por tempo determi- a aprovao do projeto foi a pena de morte (na forca). Os conservado-
nado ou indeterminado. res queriam mant-la no Cdigo, e os liberais, extirp-la. Venceram os
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Direito Penal
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CurioSiDADE CoNTroLE SoCiAL, CiNCiAS PENAiS
1.2 E ESTADo DEmoCrTiCo DE DirEiTo
Uma nica conduta pode
gerar um ilcito civil e um ilcito pe-
nal. A leso corporal, por exem-
plo, punida criminalmente com
O controle social pode ser formal e informal. O informal aquele
a aplicao da pena de deten- aplicado pela famlia, escola, igreja, partido poltico, opinio pblica, vi-
o ou recluso, dependendo da zinhos, clube. Nem sempre ser suficiente para solucionar conflitos mais
gravidade. Na esfera civil, a vtima complexos ou graves.
pode solicitar uma indenizao Das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade sur-
dos valores pagos com o trata-
ge o Direito, que visa garantir condies indispensveis coexistncia
mento mdico ao autor da leso.
pacfica.
O fato que contraria a norma legal, ofendendo ou pondo em perigo
um bem jurdico tutelado, um ilcito jurdico e poder ter consequn-
cias em vrios ramos do Direito.
O Direito Penal constitui uma das espcies do sistema de controle
social formal. Possui regras e princpios especiais, devendo ser utilizado
apenas como ultima ratio, ou seja, para os casos de ofensas graves aos
VoCABuLrio
bens jurdicos fundamentais, os mais sensveis sociedade.
ultima ratio: expresso latina Os princpios penais decorrem da Constituio Federal de 1988
que significa ltimo recurso. que deu forma, na Repblica Federativa do Brasil, a um tipo de estado
pena criminal: a sano im- designado como Estado Democrtico de Direito.
posta a quem comete os crimes
A Constituio Federal estabelece como fundamento do Estado
previstos em nosso ordenamento
Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). No
jurdico. So elas: privativas de li-
berdade (recluso e deteno), art. 5 determina que so inviolveis os direitos liberdade, vida,
restritivas de direito (ex.: presta- igualdade, segurana e propriedade. Dessa forma, a limitao a esses
o pecuniria, limitao de fim direitos ou garantias constitucionais somente se justifica quando a ofen-
de semana, prestao de servi- sa ou a ameaa sejam proporcionais interveno do Direito Penal e a
os comunidade) e multa. aplicao da pena ou medida de segurana.
medida de segurana: a san-
o imposta aos inimputveis
(art. 26 do CP).
As medidas de segurana so
1.3 o DirEiTo PENAL
de internao em hospital de
custdia e tratamento psiqui-
trico ou de sujeio a trata- 1.3.1 Conceito, Caractersticas e Funes
mento ambulatorial.
O Direito penal o ramo do direito pblico que se encarrega de
direito pblico: Direito concer-
nente s relaes jurdicas de
selecionar condutas atentatrias aos mais importantes bens jurdicos
natureza pblica. justamente aqueles considerados essenciais para a vida em sociedade ,
sancionando-as com uma pena criminal ou medida de segurana. Tem
por funo primordial servir como modelo orientador de condutas ade-
quadas, promovendo o normal funcionamento da vida em sociedade.
1.3.2 Fontes
As fontes do direito subdividem-se em fontes materiais, substan-
ciais ou de produo e em fontes formais, de conhecimento ou de cog-
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Direito Penal
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vale dizer, uma regra jurdica que tenha sido estipulada para regular
caso anlogo. Funda-se a analogia no princpio ubi eadem legis ratio,
ibi eadem dispositio (onde h a mesma razo legal, aplica-se o mesmo
dispositivo).
Em direito penal, contudo, somente se admite a analogia in bonam
partem, ou seja, aquela utilizada em benefcio do sujeito ativo da in-
frao penal. Exemplo: o Cdigo Penal somente autoriza a reao em
estado de necessidade, afastando o carter criminoso da conduta, se o
sujeito busca afastar um perigo atual, nada dispondo sobre a excluden-
te de ilicitude se o agente visava escapar de um perigo iminente; este,
contudo, tambm se considera abrangido pela norma permissiva, por
analogia in bonam partem.
Probe-se, de outra parte, a analogia in malam partem, isto , em
prejuzo do sujeito ativo da infrao penal, justamente por importar
a criao de delitos no previstos em lei ou no agravamento da puni-
o de fatos j disciplinados legalmente, atentando contra o princpio
da legalidade. Acompanhe os exemplos: o art. 63 do CP define como
reincidente aquele que comete crime depois de ter sido condenado
com trnsito em julgado por outro crime, no Brasil ou no estrangeiro.
O art. 7 da Lei das Contravenes Penais, por sua vez, estipula ser
reincidente o agente que pratica uma contraveno penal depois de
ter sido condenado definitivamente por outro crime, no Brasil ou no
estrangeiro, ou por outra contraveno penal no Brasil. Na combina-
o dos dispositivos nota-se uma lacuna: no reincidente o autor de
um crime praticado aps ter sido ele irremediavelmente condenado
por uma contraveno penal. Em suma, se o agente for condenado de
modo definitivo por uma contraveno penal e, aps, cometer outra
contraveno, ser reincidente, mas, se praticar um crime, ser pri-
mrio! Tal omisso do legislador gera uma situao injusta, que no
pode ser corrigida pelo emprego da analogia, causando reincidncia
em ambas as situaes, sob pena de agravar a punio de um fato sem
CiNEmATECA expressa previso legal.
H duas espcies de analogia:
ltima para- 1) analogia legis: d-se com a aplicao de uma norma existente
da 174, dire- a um caso semelhante;
o de Bruno
2) analogia juris: ocorre quando se baseia num conjunto de nor-
Barreto, 2008.
mas, visando retirar elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao
Conta a hist-
ria de Sandro,
caso concreto no previsto (p. ex. trata-se do encontro e aplicao de
morto pela po- princpios gerais do direito).
lcia quando
sequestrou o 1.3.3 o Direito Penal e as demais Cincias Jurdicas
famoso nibus 174, no Rio de Ja-
O Direito Penal apenas um dos objetos de estudo das Cincias
neiro. Mostra a histria por outro
ngulo, contando a vida de San-
Penais. H a dogmtica penal, a criminologia, a poltica criminal, psi-
dro desde o nascimento at o dia quiatria e psicologia forense, dentre outras.
do crime. Esse olhar comum na Dogmtica penal a disciplina que se ocupa da interpretao,
criminologia. sistematizao e desenvolvimento (...) dos dispositivos legais e das
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Direito Penal
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Princpios Norteadores,
Garantidores e
Limitadores do
Direito Penal
BiBLioTECA PriNCPioS CoNSTiTuCioNAiS E
2.1 iNFrACoNSTiTuCioNAiS
Princpios bsicos de
Direito Penal, Francisco
de Assis Toledo, Editora Os princpios constitucionais possuem a funo de orientar, orga-
Saraiva. Obra clssica, nizar e estruturar o ordenamento jurdico, especialmente quanto a apli-
discute princpios e de-
cao do direito e interpretao da norma jurdica.
mais temas relevantes
da dogmtica penal. Neste sentido, alis, j se disse que os princpios constitucionais
(tragende Konstitutionsprizipien) e as garantias individuais devem atuar
os miserveis, Victor
Hugo. O personagem como balizas para a correta interpretao e o justo emprego das normas
principal Jean Valjean, penais, no se podendo cogitar de uma aplicao meramente robotiza-
pretendendo saciar a da dos tipos incriminadores... (Edilson M. Bonfim e Fernando Capez,
fome de uma criana, Direito penal: parte geral, p. 114).
furta um pedao de po,
e, por essa razo, passa muitos anos
Diversos so os princpios de Direito Penal que esto assegurados
preso. Aps vrias tentativas de fuga, na Constituio. Vejamos:
consegue a liberdade, porm passa a a) Princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se do mais
vida toda sendo perseguido pelo ins- importante dos princpios penais e constitui um dos fundamentos da
petor de polcia Javert. Seu crime um
Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1, III). Probe a incriminao
exemplo de aplicao do princpio da
insignificncia, e a leitura da obra deixa de comportamentos socialmente inofensivos, isto , que no provoquem
clara sua importncia prtica. dano efetivo ou leso ao corpo social (ex.: incriminar o ato de manifes-
tar publicamente admirao por pessoas queridas). Impede, ademais,
que a aplicao das normas penais ocorra de maneira totalmente divor-
CurioSiDADE ciada da realidade.
Em agosto de 2008, o STF enfren- b) Princpio da legalidade. No h crime sem lei anterior que o
tou um caso emblemtico de afronta defina, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX, e CP,
ao princpio da dignidade humana.
art. 1).
Um pedreiro foi condenado por ho-
micdio qualificado e contestou sua c) Princpio da anterioridade da lei penal. A lei penal no retroagi-
sentena no Supremo alegando que r, salvo para beneficiar o ru (CF, art. 5, XL, e CP, art. 2).
permaneceu algemado durante todo d) Princpio do ne bis in idem. Ningum pode ser condenado pelo
o julgamento e que isso lhe causou
mesmo fato mais de uma vez; alm disso, uma nica e determinada cir-
constrangimento, alm de ter influen-
ciado negativamente os jurados. O cunstncia ftica no pode ser utilizada mais de uma vez, seja para agra-
STF acolheu os argumentos e editou a var, seja para beneficiar o agente.
Smula vinculante n. 11. e) Princpio da insignificncia ou da bagatela. Foi desenvolvido
por Claus Roxin. Para o autor, a finalidade do Direito Penal consiste na
proteo subsidiria de bens jurdicos. Logo, comportamentos que pro-
CiNEmATECA
duzam leses insignificantes aos objetos jurdicos tutelados pela norma
o Julgamento de Nu- penal devem ser considerados penalmente irrelevantes. A aplicao do
remberg, direo de
princpio produz fatos penalmente atpicos.
Stanley Kramer, 1961. O
Tribunal de Nuremberg Na atualidade, a aceitao deste princpio praticamente unnime.
foi o Tribunal Militar In- A divergncia consiste, no mais das vezes, em definir, no caso concreto,
ternacional criado com se a leso ao bem jurdico foi diminuta (e, portanto, penalmente rele-
a finalidade de julgar vante) ou insignificante (logo, atpica).
prisioneiros de guerra nazistas. O fil-
me leva reflexo sobre a violao Ningum dir que a subtrao de uma folha de papel ou de um
de princpios penais, especialmente o dente de alho deve ser considerada como crime de furto. Outros pode-
princpio da legalidade. ro afirmar, ainda, que a subtrao de um objeto avaliado em um quarto
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Direito Penal
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bem jurdico claramente definido e dotado de um mnimo de relevncia
CiNEmATECA social ser considerada nula e materialmente inconstitucional. (...). Sem
os miserveis,
bem jurdico no existe infrao penal (Edilson M. Bonfim e Fernando
direo de Tom Capez, Direito penal: parte geral, p. 133).
Hooper, 2012. i) Princpio da interveno mnima. Somente se deve recorrer
O filme faz uma interveno do direito penal em situaes extremas, como a ltima sada
adaptao da (ultima ratio). A princpio, portanto, deve-se deixar aos demais ramos
obra escrita do direito a disciplina das relaes jurdicas. A subtrao de um pacote
pelo francs de balas em um supermercado, j punida com a expulso do cliente do
Victor Hugo, estabelecimento e com a cobrana do valor do produto ou sua devo-
publicada em
luo, j foi resolvida por outros ramos do direito, de modo que no
1862. Trata-se
necessitaria da interferncia do direito penal.
da histria de um homem do sculo
XIX, que foi condenado injustamen- j) Princpio da fragmentariedade. Trata-se, na verdade, de uma
te por ter roubado um pedao de caracterstica do direito penal, mencionada por alguns autores tambm
po, ficando em clausura por 20 sob a forma de princpio, estabelecendo que as normas penais somente
anos. Passado o tempo de reclu- se devem ocupar de punir uma pequena parcela, um pequeno fragmen-
so, o personagem Jean Valjean to dos atos ilcitos, justamente aquelas condutas que violem de forma
(Hugh Jackman) sai em liberdade mais grave os bens jurdicos mais importantes.
condicional, tornando-se um ho- k) Princpio da adequao social. O fato deixar de ser tpico
mem honrado e honesto, porm
quando aceito socialmente. Acompanhe esse exemplo extrado da juris-
continua sofrendo os reflexos das
prudncia: Contraveno Penal jogo do bicho Perda do mono-
injustias sofridas no passado, sen-
plio do Estado s empresas de comunicaes na explorao de jogos e
do perseguido pelo inspetor Javert
(Russell Crowe), que no acredita loterias aliada a ausncia de reprovabilidade na conscincia da absoluta
em sua reabilitao. No decorrer maioria dos cidados Punio afastada pela aplicao do princpio
da trama, vemos lacunas do siste- da adequao social Inaplicabilidade do art. 58 do Dec.-Lei 6.259/44.
ma penal e a violao de princpios Convence que a adequao social supera contraveno denunciada. Em
como o da interveno mnima, vez de punir um fato por ser tpico, devemos adequ-lo realidade vi-
humanidade, fragmentariedade, gente, aos costumes sociais, enfim, conscincia coletiva. A lei deveria
proporcionalidade e da bagatela. ser interpretada pro societate, e, ao que tudo indica, a coletividade no se
interessa pela punio dos bicheiros. Ao contrrio, j inseriu o jogo do
Papillon, dire- bicho em seu dia a dia (TARS, RT, 753/699).
o de Franklin
Tal princpio no tem merecido acolhida da maioria da jurispru-
J. Schaffner,
dncia, uma vez que sua aceitao implicaria a concluso de que os cos-
1973. Trata-se
tumes teriam fora para revogar lei penal, o que inadmissvel em face
da histria de
do art. 22, I, da CF, e art. 2, 1, da LINDB.
Henri Charrire
(Papillon), que l) Princpio da humanidade. As normas penais devem sempre dis-
viveu nos anos pensar tratamento humanizado aos sujeitos ativos de infraes penais,
de 1930, con- vedando-se a tortura, o tratamento desumano ou degradante (CF, art.
denado a priso perptua, fican- 5, III), penas de morte, de carter perptuo, cruis, de banimento ou de
do recluso na Guiana Francesa, trabalhos forados (CF, art. 5, XLVII).
Ilha do Diabo, sob um sistema m) Princpio da proporcionalidade. Quando a criao do tipo
extremamente rigoroso e cruel. O penal no se revelar proveitosa para a sociedade, estar ferido o prin-
filme retrata os abusos do sistema
cpio da proporcionalidade, devendo a descrio legal ser expurgada de
carcerrio por meio de penas de-
nosso ordenamento jurdico por vcio de inconstitucionalidade. Alm
sumanas e humilhantes.
disso, a pena, isto , a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar
proporo com o mal infligido ao corpo social (Edilson M. Bonfim e
Fernando Capez, Direito penal: parte geral, p. 130).
24
Direito Penal
CURIOSIDADE
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3 Teoria da Norma
Jurdico-Penal
TEoriA DA NormA. A NormA
3.1 JurDiCo-PENAL
3.2 CLASSiFiCAo
28
Direito Penal
29
idem). Portanto, se aparentemente ocorrer a incidncia de mais de um
VoCABuLrio tipo penal a um mesmo fato, caber ao intrprete, socorrendo-se dos
puerperal: relacionado ao par- princpios da especialidade, consuno, subsidiariedade ou alternativi-
to; perodo que ocorre seguido dade, resolver o conflito, apontando o correto enquadramento.
ao parto. Muito embora no exista dispositivo legal tratando do tema ou
consenso doutrinrio acerca do assunto (salvo no tocante ao princpio
da especialidade), admitem-se comumente os princpios acima mencio-
nados.
Importante acentuar que s haver conflito aparente de normas se
houver um s fato ao qual aparentemente se apliquem vrias normas
penais incriminadoras (todas vigentes). Na hiptese de serem vrios os
fatos, ter-se- concurso de crimes (arts. 69 a 71 do CP). Alm disso, to-
dos os dispositivos penais aparentemente aplicveis devem estar simul-
taneamente em vigor, caso contrrio surgir um conflito de leis penais
no tempo.
30
Direito Penal
3.4.2. P
rincpio da subsidiariedade (lex primaria
VOCABULRIO
derogat legi subsidiariae)
A relao de subsidiariedade pressupe que haja entre as normas consuntiva: ato ou efeito de
aparentemente aplicveis uma relao de contedo a continente. H consumir, absorver.
uma norma mais ampla (norma primria), porque descreve um grau
maior de violao ao bem jurdico, e uma norma menos ampla (norma
subsidiria), pois descreve um grau inferior de violao a esse mesmo
bem. Ensinava Hungria que a diferena que existe entre especialidade
e subsidiariedade que, nesta, ao contrrio do que ocorre naquela, os
fatos previstos em uma e outra norma no esto em relao de espcie
e gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo
subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do tipo subsidirio
pode apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residuum
(Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, arts. 1 a 10, p. 147).
A norma aplicvel ser sempre a que previr o maior grau de viola-
o (lei primria). Assim, por exemplo, o crime de estupro (art. 213 do
CP) contm o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Se algum
constrange mulher conjuno carnal, haver estupro.
H duas espcies de subsidiariedade:
1) expressa: se a norma expressamente declarar que s ter aplica-
o se o fato no constituir crime mais grave (a norma se autoprocla-
ma soldado de reserva) ex.: art. 132 do CP;
2) tcita: verifica-se quando o crime definido por uma norma
elemento ou circunstncia legal de outro crime ex.: art. 304 do CTB
(omisso de socorro em acidente de trnsito) em relao ao homicdio
culposo na direo de veculo automotor, qualificado pela omisso de
socorro (art. 302 c/c o art. 303, pargrafo nico, do CTB).
3.4.3. P
rincpio da consuno ou da absoro
(lex consumens derogat legi consumptae)
Ocorre a relao consuntiva, ou de absoro, quando um fato de-
finido por uma norma incriminadora meio necessrio ou normal fase
de preparao ou execuo de outro crime, bem como quando constitui
conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finali-
dade prtica atinente quele crime (...). Os fatos no se apresentam em
relao de espcie e gnero, mas de minus a plus, de contedo a conti-
nente, de parte a todo, de meio a fim, de frao a meio (Damsio de
Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 114). Na sntese de Jimnez de
Asa, citado por Damsio (idem, ibidem), a consuno se d:
a) quando as disposies se relacionam de imperfeio a perfeio
(atos preparatrios punveis, tentativa consumao);
b) de auxlio a conduta direta (partcipe autor);
c) de minus a plus (crimes progressivos);
d) de meio a fim (crimes complexos); e
e) de parte a todo (consuno de fatos anteriores e posteriores)
antefato e post factum impunveis.
31
Convm deter-se na letra e, em que ocorre a relao de parte a todo,
VoCABuLrio ou a chamada progresso criminosa. Em sentido lato, a progresso cri-
iter criminis: expresso latina minosa inclui:
que significa caminho do cri- a) Progresso criminosa em sentido estrito: o agente inicia o iter
me. criminis com o objetivo de provocar determinada leso a um bem jur-
dico; aps conseguir seu intento, muda de ideia e busca provocar um
grau maior de violao ao mesmo bem jurdico. Exemplo: o sujeito pre-
tendia lesionar seu desafeto, mas, em meio aos socos e pontaps, decide
tirar-lhe a vida e leva-o a bito. S responde pelo homicdio, ficando as
leses corporais por ele consumidas.
b) Antefactum impunvel: quando um fato anterior menos grave
praticado como meio necessrio para a realizao de outro (ex.: o porte
de arma em relao ao homicdio cometido com tal instrumento; o cri-
me de falsidade exclusivamente utilizado com o fim de cometer estelio-
nato, nos termos da Smula 17 do STJ).
c) Post factum impunvel: quando o agente, aps praticar o fato,
provoca nova violao ao mesmo bem jurdico, pertencente ao mesmo
sujeito passivo (ex.: furto e posterior danificao ou venda do objeto).
32
4
Validade e Eficcia
da Lei Penal no Tempo
e no Espao
ATENo 4.1 CoNFLiTo DE LEiS PENAiS No TEmPo
A smula 711 do STF diz: a
lei penal mais grave aplica-se ao
Quando vrias leis penais que tratam do mesmo assunto de modo
crime continuado ou ao crime distinto se sucedem no tempo, deve o intrprete definir qual delas ser
permanente, se a sua vigncia aplicada ao fato. A regra que a lei que deve ser aplicada a vigente
anterior cessao da continui- ao tempo da prtica do fato criminoso, de acordo com o princpio do
dade ou da permanncia. Ou tempus regit actum. Contudo, existem excees e elas se dividem em re-
seja, se crime cometido na vign- troatividade (aplicao da lei a fatos cometidos antes da sua vigncia
cia da lei menos grave, mas cuja quando for mais benfica) e ultra-atividade (a lei penal revogada pode
execuo se prolongue at a en- ser aplicada aps sua revogao, quando o ilcito praticado durante a sua
trada em vigor da lei mais grave, vigncia for sucedido por lei mais severa).
poder ser aplicada esta ltima. Confira abaixo as hipteses de conflito da lei penal no tempo:
No h nisso nenhuma violao
ao princpio basilar da absoluta
Hiptese prtica Significado Soluo
irretroatividade gravosa. De fato,
a lei mais grave est sendo apli- Novatio legis Lei posterior incrimina conduta Irretroatividade
cada simplesmente porque o cri- incriminadora que era lcita (cria um novo crime)
me ocorreu durante sua vigncia.
Abolitio criminis Lei posterior descriminaliza con- Retroatividade
Embora parte da doutrina discor- dutas, tornando-as atpicas
de da smula, ela atualmente
posio majoritria. Novatio legis in Lei posterior, mantendo a incri- Irretroatividade
pejus minao do fato, torna mais grave
a situao do ru (ex.: aumenta a
pena cominada ao crime)
CurioSiDADE Novatio legis in Lei posterior, sem suprimir a in- Retroatividade
mellius criminao do fato, beneficia de
Recentemente foi sancio- algum modo o agente (ex.: diminui
nada a Lei n. 12.663, de 5 de ju- a pena cominada ao crime)
nho de 2012, conhecida como
Lei Geral da Copa. Foi definida Em suma, a lei penal mais benfica retroage para atingir os fatos
como temporria porque os tipos passados (retroatividade) e a lei revogada ser aplicada aos fatos cometi-
penais por ela criados tinham um dos durante a sua vigncia mesmo quando no estiver mais em vigor e a
prazo certo de vigncia (at 31- conduta for regulamentada por lei mais severa (ultra-atividade).
12-2014).
34
Direito Penal
35
completado 18 anos de idade (o que ocorre no primeiro minuto de seu
ComENTrio
18 aniversrio).
Em se tratando de crime per- b) Delimitao da lei penal aplicvel: nos crimes materiais ou de
manente (aquele cuja consuma- resultado, a conduta pode ocorrer num momento, e o resultado, depois.
o se prolonga no tempo, como Exemplo: o agente, pretendendo matar seu desafeto, arquiteta uma em-
ocorre com o delito de extorso boscada e, colhendo-o de surpresa, descarrega os projteis do tambor do
mediante sequestro art. 159 revlver, atingindo gravemente a vtima, a qual passa dois meses inter-
do CP), deve-se fazer uma ob- nada em hospital, vindo a falecer (consumando o crime de homicdio
servao: mesmo tendo a ao qualificado). Imagine que o ofendido tenha sido hospitalizado durante
ou omisso se iniciado antes da a entrada em vigor da Lei n. 8.930/94 (que transformou o crime de ho-
maioridade penal, se o agente a
micdio qualificado em hediondo). Seria, ento, de perguntar: o agente
prolongou conscientemente ao
responder pelo homicdio qualificado como crime hediondo ou no?
perodo de sua imputabilidade
penal, ter aplicao o CP.
Observe que no momento da ao (disparos) o delito no era hediondo,
mas ao tempo do resultado (morte), sim. Qual a soluo? Por fora do
art. 4 do CP, deve-se considerar o momento da conduta; logo, o agente
no ter de sofrer os efeitos penais gravosos da Lei n. 8.072/90 com a
CiNEmATECA
alterao da Lei n. 8.930/94 (crimes hediondos).
Juzo, Direo
de maria Au- 4.3.1. A questo do crime continuado
gusta ramos,
2007. Da mes- O agente pratica dois fatos quando menor de 18 anos e um terceiro
ma diretora do quando maior, todos em continuidade delitiva. Aos dois primeiros fatos
documentrio aplicar-se- o ECA, e ao ltimo, o CP.
Justia, Juzo
retrata o julga-
mento de ado-
lescentes em conflito com a lei.
4.4 A LEi PENAL No ESPAo
36
Direito Penal
37
autarquias, das empresas pblicas, das sociedades de economia mista ou
das fundaes institudas pelo Poder Pblico;
c) crime contra a administrao pblica brasileira por quem est a
seu servio;
d) crime de genocdio, se o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil.
A extraterritorialidade condicionada ocorre em relao s seguin-
tes infraes:
a) crimes previstos em tratado ou conveno internacional que o
Brasil se obrigou a reprimir;
b) crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro, fora do nos-
so territrio (se no foi pedida ou se foi negada a extradio e se houve
requisio do Ministro da Justia);
c) crimes praticados por brasileiro;
d) crimes praticados a bordo de navio ou aeronave brasileiros pri-
vados, quando praticados no exterior e ali no forem julgados.
A doutrina costuma apontar uma srie de princpios que inspira-
ram o legislador a eleger os casos em que a lei de um pas deve ser apli-
cada a fatos que se deram no estrangeiro:
a) Princpio da justia penal universal ou cosmopolita: refere-se a
hipteses em que a gravidade do crime ou a importncia do bem jurdi-
co violado justificam a punio do fato, independentemente do local em
que praticado e da nacionalidade do agente. Foi adotado nas letras d da
extraterritorialidade incondicionada e a, da condicionada.
b) Princpio real, da proteo ou da defesa: justifica a aplicao
da lei penal brasileira sempre que no exterior se der a ofensa a um bem
jurdico nacional de origem pblica. Foi adotado nas letras a at c da
extraterritorialidade incondicionada.
c) Princpio da personalidade ou nacionalidade ativa: como cada
pas tem interesse em punir seus nacionais, a lei ptria se aplica aos bra-
sileiros, em qualquer lugar que o crime tenha sido praticado. Foi adota-
do na letra b da extraterritorialidade condicionada.
d) Princpio da personalidade ou nacionalidade passiva: se a vti-
ma for brasileira, nosso pas ter interesse em punir o autor do crime. Foi
adotado na letra b da extraterritorialidade condicionada (v. CP, art. 7).
Obs.: ao contrrio do que sustentam alguns autores, esse princpio
no se confunde com o princpio da proteo, que se refere a bens p-
blicos, o que no ocorre aqui.
e) Princpio da representao ou da bandeira: a lei brasileira se
aplica s embarcaes ou aeronaves que carreguem nossa bandeira. Foi
adotado na letra d da extraterritorialidade condicionada.
38
Direito Penal
4.4.3.1 C
ondies aplicveis aos casos de
CURIOSIDADE
extraterritorialidade condicionada
So as seguintes: Recentemente h casos c-
a) entrada do agente no territrio nacional (condio de procedi- lebres de discusso de extradio
bilidade); no Brasil. Em 2015, foi aplicada a
pena de morte a dois brasileiros
b) ser o fato punvel tambm no pas em que cometido;
condenados por trfico de dro-
c) estar o crime entre aqueles a que a lei brasileira admite a extra- gas na Indonsia, Rodrigo Gularte,
dio; de 42 anos, e Marco Moreira, 53
d) no ter sido o agente absolvido ou no ter cumprido pena no anos. O pas negou a extradio.
estrangeiro; O Brasil tambm negou a extra-
e) no ter sido perdoado e no se tiver extinguido sua punibilidade, dio de Cesare Battisti, que foi
condenado na Itlia priso per-
segundo a lei mais favorvel (condies objetivas de punibilidade).
ptua por homicdio, quando in-
tegrava o grupo Proletariados Ar-
4.4.3.2 Extraterritorialidade na Lei de Tortura mados pelo Comunismo. Em 2004,
A Lei n. 9.455, de 1997, que tipifica o delito de tortura (constranger fugiu para o Brasil. Foi preso em
algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofri- 2007. A Itlia pediu a extradio,
e o STF concordou, mas destacou
mento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao
que extradio competncia
ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou
do presidente da Repblica. Em
omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou
2010, o ento presidente Luiz In-
religiosa), estabelece que seus dispositivos se aplicam ainda quando o cio Lula da Silva considerou Bat-
crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima tisti alvo de perseguio e negou
brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira a extradio. O Supremo voltou
(art. 2). Cuida-se, portanto, de situao de extraterritorialidade prevista a discutir o caso, mas considerou
em lei especial. que a deciso do presidente tinha
que ser respeitada. (Fonte: G1)
4.4.3.3 Princpio do non bis in idem (CP, art. 8)
Nas hipteses de extraterritorialidade incondicionada possvel,
em tese, que o agente responda por dois processos pelo mesmo fato, um
no exterior, outro no Brasil, sobrevindo duas condenaes. Se isso ocor-
rer, aplicar-se- o art. 8, que se funda no princpio do non bis in idem
(o qual probe seja algum condenado duas vezes pelo mesmo fato).
Sendo assim, a pena cumprida no estrangeiro: a) atenua a pena imposta
no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas; ou b) nela computada,
quando idnticas (detrao).
39
40
5 Teoria do Delito
BiBLioTECA o CArTEr FrAGmENTrio Do
5.1 DirEiTo PENAL
Para entender a teoria do deli-
to, importante estudar a sua
evoluo ao longo dos anos. Se Uma das principais caractersticas do direito penal reside em sua
for o seu primeiro contato com o fragmentariedade. Apesar da multiplicidade de atos ilcitos existentes,
assunto, recomendamos a leitu- apenas uma pequena parcela interessa a esse ramo do direito; tal parcela
ra do captulo 5 compreende os atos que ofendem de modo mais grave os bens jurdi-
da obra manual
cos considerados essenciais para o convvio em sociedade. As infraes
de Direito Penal:
penais, portanto, correspondem a um pequeno fragmento extrado da
Parte Geral, Gus-
vasta gama de atos ilcitos.
tavo Junqueira e
Patricia Vanzolini
ou, para um es-
tudo mais apro- 5.2 CoNCEiTo DE CrimE
fundado, a par-
tir do captulo
Nossa legislao no apresenta, atualmente, um conceito de crime,
12 da obra Tra-
tado de Direito como ocorria nos Cdigos anteriores (1830 e 1890). H tempos o legis-
Penal, volume 1, lador se deu conta de que a tarefa de definir esse importante instituto
de Cezar Rober- jurdico cabe doutrina. Os penalistas, ento, na tentativa de cumprir
to Bitencourt. essa rdua misso, apresentam uma srie de conceitos, ora enfatizando
o aspecto puramente legislativo (conceitos formais), ora procurando in-
vestigar a essncia do instituto (conceitos materiais), ora verificando os
elementos constitutivos do crime (conceitos analticos).
ATENo Tradicionalmente, os conceitos analticos tm sido o foco central da
preocupao dos juristas brasileiros.
CrimE = FATO TPICO + ANTIJURDICO
42
Direito Penal
43
AuTor SiSTEmAS PENAiS E oS ELEmENToS
5.3 CoNSTiTuTiVoS Do CrimE
Franz ritter von
Liszt (1851-1919) ju-
rista alemo, crimi- A expresso sistemas penais pouco utilizada pela doutrina bra-
nologista e reforma- sileira. Muitos preferem referir-se a teorias penais. Assim, por exemplo,
dor do direito inter- diz-se com mais frequncia teoria clssica do que sistema clssico. A
nacional, foi o pro-
terminologia sistema, entretanto, afigura-se mais adequada. Na defi-
ponente da escola
nio de Kant, sistema a unidade dos mltiplos conhecimentos sobre
jurdica sociolgica e histrica. De
1898 at 1917, foi professor de Di-
uma ideia ou uma totalidade de conhecimentos ordenada sob princ-
reito Penal e Internacional da Uni- pios. Sistema penal, portanto, indica um conjunto de teorias intrinse-
versidade de Berlim. camente relacionadas, desenvolvidas durante determinado perodo da
evoluo da dogmtica penal.
Atualmente, apontam-se os seguintes sistemas penais:
a) sistema clssico (ou sistema Liszt/Beling/Radbruch), que re-
monta ao incio do sculo XX;
b) sistema neoclssico (conhecido tambm como normativista.
Corresponde ao anterior, acrescido da teoria de Reinhard Frank), sur-
gido em 1907;
c) sistema finalista (ntico-fenomenolgico), difundido a partir
da dcada de 1930;
d) sistema funcionalista (teleolgico-racional), que se divide em:
funcionalismo sistmico (Jakobs) e teleolgico (Roxin), dentro dos
quais se desenvolveu a (moderna) teoria da imputao objetiva.
44
Direito Penal
dolo ou
5.4.1. Crticas ao sistema clssico culpa
Muitas das ideias elaboradas pelos clssicos ainda so defendidas
nos dias de hoje, dentre elas a negao da responsabilidade penal obje-
tiva. Outras, no entanto, foram alvo de crticas e acabaram sendo aper-
feioadas. Vejamos:
45
a) Os autores clssicos entendiam que a ao, em sentido amplo,
subdividia-se em ao em sentido estrito (ex., um fazer) e omisso (no
fazer). Ambas eram consideradas causais (teoria causal ou naturalista da
ao), ou seja, tanto a ao propriamente dita (fazer) quanto a omisso
(no fazer) geravam relaes de causa e efeito. A omisso, contudo, no
d ensejo a relaes de causalidade. Trata-se de um nada, e do nada,
nada vem (ex nihilo, nihil). No se pode dizer que o no agir causa real
e efetiva de algum evento. Quem no age, quando muito, deixa de inter-
ferir numa relao de causalidade preexistente, mas no cria uma por si
s. A pessoa que assiste a um homicdio praticado por desconhecido e
nada faz, seja por medo, seja por indiferena, no pode ser considerada
responsvel pela morte da vtima, a no ser que possua algum dever ju-
rdico de impedir esse resultado (como o policial). Essa pessoa no cria
a relao de causalidade que leva ao bito, embora possa nela intervir
de algum modo (ex.: gritando por socorro, empurrando o atirador para
que erre o alvo etc.). Ao policial, entretanto, ser imputada a responsabi-
lidade criminal pela morte no momento de sua omisso. O que diferen-
cia a pessoa comum do policial nessa situao no o comportamento,
pois ambos podiam agir e se omitiram, mas o fato de o agente da lei,
diferentemente das demais pessoas, ter o dever jurdico de agir e de evi-
tar o resultado. A omisso penalmente relevante, portanto, no causal,
mas normativa, dizer, funda-se na existncia de um dever jurdico (ou
normativo) de agir visando afastar o resultado.
b) Os clssicos somente examinam a inteno (dolo) do agente no
mbito da culpabilidade, ignorando-a quando da verificao da ao.
Ocorre que, ao separarem a inteno da conduta, esto separando, na
teoria, algo indissocivel na prtica. Todas as pessoas, em funo de seus
conhecimentos prvios sobre as relaes de causa e efeito, podem ante-
ver, dentro de certos limites, as consequncias possveis de seus atos, diri-
gindo-os a uma finalidade que pretendam atingir. Sabemos que ningum
age sem ter, por detrs, alguma inteno, por mais singela que seja. O
fato de algum estar lendo esse texto demonstra que toda ao humana
dirigida a uma finalidade. Quem pretende a aprovao num exame ou
concurso pblico (finalidade) sabe que somente com estudo (conduta)
se atinge a meta escolhida. Diante disso, dirige sua ao (estudando) para
alcanar o objetivo a que se props (passar no exame). Sendo assim, no
se concebe como a conduta humana penalmente relevante possa ser ana-
lisada sem a inteno que a moveu. Os clssicos incorriam nesse equvo-
co quando reservavam o exame do dolo para a culpabilidade.
c) Como consequncia da crtica anterior, essa teoria encontra di-
ficuldades para explicar o crime tentado. Se uma pessoa flagrada pu-
lando o muro de uma residncia, nela adentrando e pondo suas mos
sobre um objeto, como possvel enquadrar sua ao num tipo penal
sem saber qual sua inteno? Se o fato tpico, independentemente do
exame do dolo (da maneira como sustentam os clssicos), como saber
qual o fato tpico praticado? Violao de domiclio ou tentativa de furto?
Ser impossvel determinar sem perquirir o propsito do agente. Ser
46
Direito Penal
que ele pretendia subtrair aquele objeto que tocou ou somente o admi-
rava para, em seguida, devolv-lo? Essas consideraes so fundamentais
para sabermos qual o fato tpico. Sem o exame da inteno, portanto,
no h como descobrir que fato tpico houve, e, por vezes, nem sequer
possvel determinar se ocorreu ou no fato tpico (como se ver na
prxima crtica).
d) Os elementos subjetivos do injusto. A doutrina havia-se aper-
cebido do fato de que, em determinadas situaes, era absolutamente
indispensvel examinar a inteno do sujeito (o elemento subjetivo do
injusto) para descobrir se houve crime. Assim, quando um mdico passa
suas mos nas partes pudendas de uma mulher, no temos como saber
se ocorreu algum delito se no analisarmos sua inteno. Se o profissio-
nal estiver realizando um exame ginecolgico de rotina, no h ilcito
penal algum, mas se estiver aproveitando-se para dar vazo sua lasc-
via, ocorre violao sexual mediante fraude (CP, art. 215, com a redao
dada pela Lei n. 12.015, de 2009). O que separa as duas condutas, uma
lcita e outra criminosa, , to s, a inteno do sujeito.
e) Para os clssicos, a culpa tem natureza psicolgica, quando, na
verdade, tem carter normativo, j que seu exame demanda um juzo
de valor, por meio da comparao a ser feita pelo juiz entre a conduta
do agente e a de uma pessoa de mediana prudncia e discernimento, na
situao em que ele se encontrava.
f) Essa teoria no explica os casos de coao moral irresistvel e
obedincia hierrquica (em nosso CP, v. art. 22). Se uma pessoa obri-
gada a produzir um documento falso, sob a mira de uma arma de fogo
municiada, no deve ser condenada pelo crime de falsificao de do-
cumento (no teria cabimento a lei preferir que algum cedesse a sua
vida a que fabricasse um documento falso). Dessa concluso ningum
diverge. Ocorre que, aplicando as teorias sustentadas pelos clssicos, no
h como fundamentar uma deciso absolutria.
47
AuTor SiSTEmA NEoCLSSiCo
5.5 (FrANK/mEZGEr)
reinhard Frank
(1960-1934), pro-
fessor alemo Muitos dos equvocos acima destacados foram desde logo percebi-
de direito penal dos pela doutrina alem, que procurou reelaborar alguns conceitos com
e direito interna- vistas a aperfeioar a teoria do crime. Nesse sentido, Reinhard Frank re-
cional, foi um dos
formulou a noo de culpabilidade, visando melhor adequ-la aos pro-
principais respon-
blemas concretos, notadamente s situaes de coao moral irresistvel
sveis pela refor-
e obedincia hierrquica. Esse autor vinculou a culpabilidade ideia de
ma do Cdigo Penal alemo.
reprovabilidade, defendendo que s se pode considerar culpvel a con-
duta reprovvel socialmente, ou seja, digna de censura. A pessoa que
BiBLioTECA falsifica um documento sob ameaa de morte exercida com emprego de
arma de fogo, embora cometa um crime e aja dolosamente (de modo
Edmund mezger consciente e voluntrio), no tem escolha na situao concreta, pois, se
e o Direito Penal no agir dessa forma, morrer. Em funo disso, no se pode exigir do
de seu tempo, de agente comportamento distinto. Como poderamos condenar algum
Francisco Muoz que agiu exatamente como qualquer um agiria em determinada situa-
Conde. A obra o? No podemos exigir do ru um comportamento diferente (ou seja,
trata da relao
que no cometa o crime), quando, na situao em que ele se encontrava,
de Mezger com
teramos agido do mesmo modo. Nessas situaes excepcionais, o ru
a questo polti-
deve ser absolvido, entendendo-se que sua conduta no foi censurvel.
co-criminal nacional-socialista.
Estruturalmente, a teoria desenvolvida por Frank resultou na com-
preenso de que a culpabilidade deveria ser composta por um novo ele-
ATENo mento: a exigibilidade de conduta diversa (s age culpavelmente quem,
na situao concreta, poderia ter-se comportado de outro modo).
Elementos da Culpabilidade Ao lado do novo elemento, havia outros dois conhecidos: dolo ou
no sistema neoclssico: culpa e imputabilidade (antes vista como pressuposto da culpabilidade,
imputabilidade passa agora a ser considerada seu elemento).
dolo ou culpa Em resumo, de acordo com a teoria de Frank, denominada psi-
exigibilidade de conduta colgico-normativa da culpabilidade ou normativa da culpabilidade,
diversa uma das bases do sistema neoclssico, a culpabilidade tem os seguintes
elementos: a) imputabilidade; b) dolo ou culpa; c) exigibilidade de con-
duta diversa.
Note-se que o sistema neoclssico tem como pilares, alm da nova
teoria da culpabilidade citada, a teoria causal ou naturalista da ao
(oriunda do sistema clssico, at ento inalterada).
Com isso percebe-se que Frank solucionou apenas um dos proble-
mas encontrados no sistema clssico, justamente a necessidade de ex-
plicar lgica e juridicamente a absolvio nos casos de coao moral
irresistvel e obedincia hierrquica; as demais crticas, no entanto, sub-
sistiam.
Procurou-se, ainda, resolver a questo do erro de proibio (o qual
ocorre quando uma pessoa pratica um ato desconhecendo totalmente
que a lei o probe; p. ex., algum se apodera de um relgio perdido na
rua acreditando ter o direito de se apropriar do bem, com base no dito
48
Direito Penal
SISTEMA NEOCLSSICO
Aspecto objetivo do crime Aspecto subjetivo do
crime
Fato tpico (elementos Ilicitude ou Culpabilidade (elemen-
que o compem) antijuridicidade tos que a compem)
1) Conduta Estar sempre presente, 1) Imputabilidade
2) Resultado salvo quando o fato 2) Dolo ou culpa
3) Nexo causal tpico for praticado 3) Exigibilidade de
sob o abrigo de alguma conduta diversa
4) Tipicidade
excludente de ilicitude
(legtima defesa, estado
de necessidade etc.)
49
trada de lies da psicologia, Welzel percebe que a finalidade constitui a
ATENo espinha dorsal da conduta humana.
A teoria finalista de Welzer Como j se destacou acima, as pessoas, em funo de seus conheci-
retira dolo e culpa da culpabi- mentos prvios sobre as relaes de causa e efeito, podem antever, dentro
lidade e a torna componente do de certos limites, as consequncias possveis de seus atos, dirigindo-os a
fato tpico. uma finalidade que pretendam atingir. Ningum age sem ter, por detrs,
alguma inteno, por mais singela que seja. Sendo assim, no se concebe
como a conduta humana penalmente relevante possa ser analisada sem
a inteno que a moveu (esse o fundamento da teoria finalista da ao).
Os clssicos incorriam nesse equvoco quando reservavam o exame do
dolo para a culpabilidade, e foi justamente isso que Welzel corrigiu.
O dolo, elemento indicativo da inteno perseguida pelo agente,
no pode ser analisado somente no mbito da culpabilidade, de modo
destacado da ao ou omisso a que se vinculou. Se a finalidade a
alma da conduta humana, ele deve ser analisado em conjunto na teoria
do crime.
Como consequncia, o penalista mencionado passou a sustentar
que o dolo e a culpa deveriam fazer parte do fato tpico, e no da culpa-
bilidade. Assim, graficamente:
SISTEMA FINALISTA
Fato tpico (elementos Ilicitude ou Culpabilidade (elemen-
que o compem) antijuridicidade tos que a compem)
1) Conduta DOLOSA (...) 1) Imputabilidade
OU CULPOSA 2) (...)
2) Resultado 3) Exigibilidade de con-
3) Nexo causal duta diversa
4) Tipicidade
Hans Welzel notou, tambm, que o dolo deve possuir apenas dois
elementos: conscincia e vontade (dolo natural ou dolo neutro). A
conscincia da ilicitude deve ser retirada do dolo e mantida na culpabi-
lidade, mas no como conscincia atual (individual), e sim como cons-
cincia potencial da ilicitude, como se explicar mais adiante.
Dolo e culpa, como se observa, deslocaram-se para o fato tpico, o
que motivou o surgimento de um fato tpico de crime doloso e outro de
crime culposo.
Interessante notar que o prprio Welzel afirmava no ter trazido
nenhum elemento novo estrutura do crime, apenas os teria distribu-
do corretamente.
As ideias desse autor resultaram em duas novas teorias: teoria fi-
nalista da ao e teoria normativa pura da culpabilidade, os pilares do
sistema finalista.
Antes de prosseguir, convm uma ltima e breve advertncia: rotu-
lar algum de clssico ou finalista, portanto, equivale a identific-lo
como seguidor da teoria causal da ao e psicolgica da culpabilidade
ou da teoria finalista da ao e normativa pura da culpabilidade.
50
Direito Penal
FATO TPICO
Crime doloso Crime culposo
Conduta dolosa Conduta voluntria
Resultado voluntrio (nos crimes Resultado involuntrio
materiais)
Nexo de causalidade (entre conduta Nexo de causalidade (entre conduta
e resultado, nos crimes materiais) e resultado)
Tipicidade Tipicidade
Quebra do dever de cuidado obje-
tivo (imprudncia, negligncia ou
impercia)
Previsibilidade objetiva do resultado
51
5.6.2.2. Ilicitude
ATENo
No mbito da ilicitude, destaca-se a seguinte inovao: com a im-
Contedo da Culpabilidade portncia conferida finalidade da conduta, passou-se a sustentar que
no Finalismo: todas as causas excludentes de ilicitude possuem um elemento subjeti-
imputabilidade vo, ao lado dos requisitos objetivos exigidos por lei. Assim, na legtima
exigibilidade de conduta defesa, alm da existncia de uma agresso injusta, atual ou iminente, a
diversa direito prprio ou alheio, que se refute moderadamente com os meios
potencial conscincia da necessrios (CP, art. 25), preciso que a pessoa aja com a inteno de
ilicitude defender-se ou de defender terceiro.
52
Direito Penal
5.7.1. Introduo
No direito penal moderno tem-se travado um debate ainda sem so-
luo definitiva: deve a dogmtica penal ser entendida luz da funo
(misso) do direito penal (funcionalismo) ou deveria ela ser estruturada
a partir de dados empricos (causalismo e finalismo)?
A ltima opo, alm de ser aquela tradicionalmente aceita, tem a
seu favor a segurana jurdica que advm de seus critrios bem definidos
(ao, nexo causal, dolo e culpa). Contra ela se aduz a injustia de algu-
mas de suas solues (ex.: regressus ad infinitum), adotadas em nome da
harmonia do sistema.
A primeira revoluciona o direito penal e prope que mais impor-
tante que a beleza esttica do sistema a busca de solues justas.
a mais aceita na Europa e tem ganhado corpo na Amrica Latina.
Pesa contra ela a crtica de que se apoia em critrios fluidos, por vezes
no delimitados completamente (ex.: risco permitido). Essa concepo
denominada funcionalismo, isto , a tese segundo a qual a dogmtica
deve ser interpretada luz da funo do direito penal. No seu contexto
que se deu o desenvolvimento da teoria da imputao objetiva: A im-
putao objetiva, ao considerar a ao tpica uma realizao de um ris-
co permitido dentro do alcance do tipo, estrutura o ilcito luz da fun-
o do direito penal. Esta teoria utiliza-se de valoraes constitutivas da
ao tpica (risco no permitido, alcance do tipo), abstraindo de suas
variadas manifestaes nticas (Claus Roxin, Sobre a fundamentao
poltico-criminal do sistema penal, in Estudos de direito penal, trad. Lus
Greco, p. 79-80).
Seus principais seguidores so Claus Roxin (funcionalismo racional-
-teleolgico) e Gnther Jakobs (funcionalismo sistmico). Esses penalis-
tas divergem, entretanto, quanto funo do direito penal, o que reflete
decisivamente em seu modo de pensar a dogmtica penal (embora sejam
ambos adeptos da teoria da imputao objetiva, com pequenas variaes).
A grande distino entre as teorias de Roxin e Jakobs funda-se no
fato de que aquele prope limitaes expressas ao direito de punir esta-
tal, o que no se v neste.
53
Comparem-se, abaixo, as palavras de cada um dos citados autores:
AuTor
Roxin: Os limites da faculdade estatal de punir s podem resultar da
Claus roxin, nasci- finalidade que tem o direito penal no mbito do ordenamento estatal.
do em 15-5-1931, (...). Penso que o direito penal deve garantir os pressupostos de uma
em Hamburgo, convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens, na medida
um dos mais influ- em que isso no seja possvel atravs de outras medidas de controle
entes dogmticos sociopolticas menos gravosas (Claus Roxin, Que comportamentos
do direito penal pode o Estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a legitimao das
alemo, tendo proibies penais, in Estudos de direito penal, trad. Lus Greco, p. 32).
conquistado reputao nacio- Complementa o autor: ... a finalidade do direito penal (...) carac-
nal e internacional nesse ramo. terizada como proteo subsidiria de bens jurdicos. So chamados
detentor de inmeros doutora- bens jurdicos todos os dados que so pressupostos de um convvio
dos honorrios e j proferiu pa- pacfico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade; e sub-
lestras no Brasil. sidiariedade significa a preferncia de medidas sociopolticas menos
Gnther Jakobs, gravosas (p. 35).
nascido em Mn-
chengladbach, Jakobs: ... a garantia jurdico-penal da norma deve garantir a segu-
em 26-7-1937, rana de expectativas. Nesse sentido, a pena deve reagir mediante
catedrtico um comportamento que no possa ser interpretado como compatvel
emrito de Direi- com um modelo de mundo esboado pela norma (Gnther Jakobs,
to Penal e Filosofia do Direito pela A proibio de regresso nos delitos de resultado, in Fundamentos do
Universidade de Bonn, Alemanha. direito penal, trad. Andr Lus Callegari, p. 93). Em outras palavras, a
autor do polmico livro Direito finalidade da pena a manuteno estabilizada das expectativas so-
Penal do Inimigo (Feindstrafrecht). ciais dos cidados. Essas expectativas so o fundamento das normas,
ou seja, dos modelos de conta orientadores do contato social. A pena,
consequentemente, tem a funo de contradizer e desautorizar a deso-
bedincia da norma. O direito penal, portanto, protege a validade das
normas e essa validade o bem jurdico do direito penal (Enrique
Bacigalupo, Direito penal: parte geral, trad. Andr Estefam, p. 184).
Sobre a impu-
5.7.2.1. Conceito
tao objetiva A imputao objetiva constitui uma teoria, fundada em sua con-
recomendamos:
cepo moderna por Claus Roxin, por meio da qual se sustenta que um
Tratado de Direito
resultado s pode ser atribudo a quem realizou um comportamento ge-
Penal, vol. 1, de
Cezar Roberto Bi- rador de um risco relevante e proibido, que se produziu neste resultado.
tencourt, Editora Lus Greco a define como o conjunto de pressupostos que fazem
Saraiva. de uma causao uma causao tpica, a saber, a criao e realizao
de um risco no permitido em um resultado (A teoria da imputao
um Panorama da objetiva uma introduo, in Claus Roxin, Funcionalismo e imputao
Teoria da imputa- objetiva no direito penal, p. 15).
o objetiva, de
Lus Greco.
5.7.2.2. Origem
H uma genealogia oficial da imputao objetiva, construda por
seu criador (Claus Roxin), que assim se segue:
54
Direito Penal
5.7.2.3. S
ubstituio da relao de causalidade
material
Claus Roxin procura elaborar uma teoria geral da imputao obje-
tiva, aplicvel aos crimes materiais. Para o autor, a imputao objetiva
deve substituir a relao de causalidade, abandonando-se o dogma da
causalidade. No Brasil, Damsio de Jesus segue a mesma orientao.
Para Gnther Jakobs, contudo, no h como abrir mo de um mni-
mo de causalidade material na aferio da responsabilidade penal. A im-
putao objetiva serviria, ento, para restringir o alcance do nexo causal
fundado na teoria da equivalncia. a opinio, entre outros, de Enrique
Bacigalupo e Juarez Tavares.
V-se, portanto, que, enquanto Roxin prope a substituio da re-
lao de causalidade material pela imputao objetiva, Jakobs assevera
que no se deve abrir mo da relao de causalidade fsica, servindo a
imputao objetiva como uma espcie de freio.
55
Parece-nos que, em face de nosso ordenamento jurdico, notada-
mente por conta do art. 13, caput, do CP, deve-se preferir a concepo
de Jakobs.
A sequncia da comprovao da imputao objetiva exige que, de
incio, se estabelea uma relao de causalidade entre o resultado t-
pico (por exemplo, interrupo do estado de gravidez, no crime de
aborto) e uma determinada ao. Em seguida, deve-se verificar: 1)
se essa ao no momento de sua execuo constitua um perigo ju-
ridicamente proibido (se era socialmente inadequada); e 2) se esse
perigo o que se realizou no resultado tpico produzido (v. Enrique
Bacigalupo, Direito penal: parte geral, trad. Andr Estefam, p. 248).
56
Direito Penal
57
crimes materiais ou de resultado); c) nexo de causalidade (nos crimes
materiais ou de resultado); d) tipicidade; e) imputao objetiva (ele-
mento normativo implcito), o qual se desdobra no exame da criao de
um risco proibido e na realizao do risco no resultado.
A ilicitude e a culpabilidade no so afetadas dentro do novo sis-
tema. certo, porm, que muitos problemas penais que antes eram so-
lucionados sob o prisma da licitude passam a ser tratados, com a apli-
cao da teoria da imputao objetiva, como fatos atpicos ( o caso da
violncia desportiva, das intervenes cirrgicas e do consentimento do
ofendido).
58
Direito Penal
5.7.3.2. R
ealizao do risco proibido e relevante
no resultado
Quando houver a criao de um risco relevante e proibido, ser pre-
ciso verificar se ele efetivamente se produziu no resultado, a fim de que
este possa ser imputvel objetivamente ao autor.
a) Causas imprevisveis (cursos causais extraordinrios) No se
pode imputar a algum um resultado quando o agente no tinha con-
trole sobre o desenrolar causal dos acontecimentos. O responsvel pelo
atropelamento de um pedestre no responde pela morte deste se ela se
deu por conta de um incndio no hospital. Esta hiptese expressamen-
te solucionada em nosso CP, no art. 13, 1.
b) Riscos que no tiveram nenhuma influncia no resultado (que
teriam ocorrido de qualquer maneira)
Quando se verifica que o resultado teria ocorrido de qualquer
modo, ainda que o agente empregasse a diligncia recomendada, no
se pode imputar a este objetivamente o resultado produzido. Exemplo:
o fabricante de um pincel com pelo de cabra deixa de fornecer equipa-
mentos adequados de proteo individual a seus funcionrios que vm a
contrair uma infeco letal; comprova-se, posteriormente, que se tratava
de um bacilo at ento desconhecido, cujo contgio seria inevitvel, ain-
da que todos os equipamentos e normas tcnicas de segurana fossem
observados.
c) Resultados no compreendidos no fim de proteo da norma
preciso verificar qual a finalidade da norma de cuidado, vale dizer,
o que ela visava proteger. Para que haja imputao objetiva, ser preciso
que o agente tenha produzido um resultado compreendido dentro do
fim de proteo da norma. Exemplo: h uma norma que exige dos ciclis-
tas, durante noite, que se utilizem de um farol. Essa norma tem como
finalidade evitar acidentes pessoais. Se dois ciclistas andam com farol
apagado, e o que vai frente abalroado por um caminho, no se pode
imputar esse resultado ao outro ciclista, ainda que se demonstrasse que
o fato de ele ter utilizado o farol evitaria a morte do ciclista que seguia
frente. A norma de proteo visa evitar acidentes pessoais, e no de
terceiros.
59
5.7.3.3. Risco compreendido no alcance do
tipo
H casos em que, mesmo tendo-se verificado a realizao de um
risco proibido no resultado, constata-se que, no caso concreto, o al-
cance do tipo, o fim de proteo da norma inscrita no tipo (ou seja, da
proibio de matar, ferir, danificar etc.) no compreende resultados da
espcie do ocorrido, isto , quando o tipo no for determinado a im-
pedir acontecimentos de tal ordem. Esta problemtica relevante em
especial nos delitos culposos (Claus Roxin, Funcionalismo e imputao
objetiva no direito penal, trad. Lus Greco, p. 352). Em termos de crimes
dolosos, h trs hipteses em que se aplica o critrio ora exposto: a)
autocolocao dolosa em perigo; b) heterocolocao consentida em pe-
rigo; c) mbito de responsabilidade de terceiros.
a) Autocolocao dolosa em perigo
A vtima que se coloca dolosamente numa situao de perigo ex-
clui, com essa atitude, a responsabilidade de terceiros pelas leses que
vier a sofrer. Exemplo: a pessoa que pratica contato sexual desprotegida
com um portador do vrus HIV, ciente dessa circunstncia, afasta a res-
ponsabilidade do parceiro decorrente do contgio venreo.
b) Heterocolocao consentida em perigo
A mesma soluo se aplica quando a vtima consente em que ou-
trem a coloque numa situao de perigo, como no caso de quem pede
carona a um motorista visivelmente embriagado, vindo a ferir-se num
acidente automobilstico.
c) Responsabilidade de terceiros
A responsabilidade de terceiros no resultado afasta a imputao ob-
jetiva de quem deu incio ao processo causal. o caso do erro mdico.
Para Roxin, quando o erro substitui o perigo gerado, s o mdico res-
ponde pelo resultado (ex.: a morte do paciente por choque anafiltico
afasta a responsabilidade pelo bito de quem havia lesionado o falecido).
Quando, por outro lado, o erro no impede a realizao do resultado,
preciso distinguir se o mdico agiu com culpa leve (hiptese em que
haver responsabilidade do mdico e da pessoa que havia provocado as
leses no falecido) ou culpa grave (s o mdico responde).
60
Direito Penal
5.7.4.3. A
imputao objetiva enfoca
apenas comportamentos que violam
determinado papel social
No se pode exigir de um mecnico que, mesmo sabendo que o
dono do automvel costuma andar em alta velocidade, deixe de con-
sert-lo. Seu papel social consiste em arrumar os defeitos dos veculos,
mantendo-os dentro de suas especificaes regulares, nada mais que
isso. No se pode atribuir a esse mecnico, que se limitou a exercer seu
papel social, a responsabilidade pela morte do proprietrio do veculo
num acidente de trnsito.
Um barman que serve bebida alcolica a um motorista no pode ser
responsabilizado pelo acidente automobilstico posteriormente causado,
j que se limitou a cumprir seu papel social.
61
1) Criao de um risco permitido
Aquele que realiza um risco permitido no pode responder juridi-
camente pelo resultado produzido.
O risco permitido d-se nas seguintes situaes:
a) normas jurdicas que autorizam comportamentos perigosos (ex.:
regras de trnsito, prticas desportivas autorizadas, normas tcni-
cas de atividades industriais);
b) fatos socialmente adequados (ex.: um passeio de automvel
com amigos, o ato de levar um adolescente a um passeio numa
montanha);
c) lex artis: a observao das regras tcnicas de determinada ativi-
dade, como a Medicina ou a Engenharia;
d) autorizaes contidas em normas extrapenais. Jakobs desenvolve,
ainda, conceitos de compensao do risco e de variabilidade do risco.
A compensao de um risco pode ser levada em conta quando a
lei no estabelece determinado padro (porque, se o faz, justamente
por no admitir nenhum tipo de compensao). Assim, se um motorista
conduz seu automvel sob efeito de lcool acima do limite permitido,
no pode compensar essa atitude por sua experincia ao volante.
A variabilidade do risco significa que o mesmo comportamento
produtor de risco pode variar conforme o papel social do agente. Uma
me que trata a ferida do filho com um pano no esterilizado no come-
te delito, ainda que isso resulte num agravamento da leso. Um mdico,
contudo, no pode agir da mesma maneira, sob pena de responder pe-
nalmente por sua conduta.
2) Princpio da confiana
Na vida em sociedade, as pessoas no podem ser obrigadas a des-
confiar das demais, supondo constantemente que os outros no cumpri-
ro seu papel. Da a excluso da responsabilidade penal quando algum
agiu na confiana de que o outro o cumpriu (ou cumpriria).
O princpio da confiana (que para Roxin faz parte do conceito de
risco permitido) tambm se projeta de duas formas, como visto acima.
3) Proibio do regresso
Por este princpio, uma conduta lcita no gera responsabilidade
por atos ilcitos praticados posteriormente por terceiros. O motorista
de txi que conduz um passageiro at o seu destino no pode ser res-
ponsabilizado pelas atitudes deste (ex.: matar algum), ainda que tenha
conhecimento delas no trajeto.
4) Capacidade da vtima
O consentimento do ofendido a agresses a bens jurdicos a ele per-
tencentes deve excluir a responsabilidade penal, quando a vtima tinha
capacidade para entender e anuir com a leso. Assim, por exemplo, aque-
le que realiza um contato sexual voluntrio com uma pessoa portadora
do vrus HIV, ciente dessa circunstncia, e, conscientemente, no toma
62
Direito Penal
Imputao obje-
5.7.5. D
iferenas entre Roxin e Jakobs no tiva, de Damsio
contexto da teoria da imputao objetiva de Jesus, Editora
Diversas diferenas poderiam ser apontadas entre as teorias da im- Saraiva.
putao objetiva sustentadas por Claus Roxin e Gunther Jakobs; duas
delas, entretanto, merecem destaque:
a) A misso da causalidade material
Roxin constri uma teoria geral da imputao objetiva para os cri-
mes materiais, de modo a substituir a relao de causalidade, abando-
nando-se o que ele denomina dogma da causalidade.
Jakobs, por sua vez, sustenta que no h como abandonar um mni-
mo de causalidade na aferio da responsabilidade penal, de modo que
a imputao objetiva serviria para restringir o alcance do nexo causal.
b) Os nveis de imputao objetiva
A principal peculiaridade do sistema de Roxin em face da doutrina
dominante a existncia de um terceiro nvel de imputao, a saber,
o alcance do tipo (Lus Greco, A teoria da imputao objetiva uma
introduo, in Claus Roxin, Funcionalismo e imputao objetiva no di-
reito penal, p. 116).
A maioria dos autores define a imputao objetiva em dois nveis:
a criao de um risco proibido e relevante e sua realizao no resultado.
Jakobs, de sua parte, estrutura o risco juridicamente relevante e
proibido em quatro subnveis: risco permitido, princpio da confiana,
proibio do regresso e capacidade da vtima.
63
5.7.6.1. Princpios auxiliares
A teoria da imputao objetiva enseja a admisso de uma srie de
princpios:
a) Princpio da confiana: uma pessoa no pode ser punida quan-
do, agindo corretamente e na confiana de que o outro tambm assim
se comportar (i. e., cumprir o seu papel), d causa a um resultado
no desejado (ex.: o mdico que confia em sua equipe no pode ser res-
ponsabilizado pela utilizao de uma substncia em dose equivocada,
se para isso no concorreu; o motorista que conduz seu automvel cui-
dadosamente confia que os pedestres se mantero na calada e somente
atravessaro a rua quando no houver movimento de veculos, motivo
pelo qual no comete crime se atropela um transeunte que se precipita
repentinamente para a via trafegvel).
b) Princpio da insignificncia: quando a conduta do agente pro-
duzir leses insignificantes aos bens jurdicos, o fato ser penalmente
atpico (ex.: furto de uma caixa de fsforos).
c) Princpio da proibio do regresso: uma conduta inicialmente
lcita no pode conduzir responsabilizao do agente por resultados
ilcitos posteriores cometidos por terceiros (ex.: venda de um veculo
automotor posteriormente utilizado em atropelamento).
d) Princpio da autorresponsabilidade ou das aes a prprio
risco: aquele que, de modo livre e consciente, e sendo inteiramente res-
ponsvel por seus atos, realiza comportamentos perigosos e produz re-
sultados lesivos a si mesmo arcar totalmente com as consequncias de
seus atos, no se admitindo qualquer tipo de imputao a pessoas que o
tenham eventualmente motivado a praticar tais condutas perigosas (ex.:
agente que incentiva desafeto a praticar esportes radicais).
64
6 Do Fato Tpico e
seus Elementos
SAiBA mAiS 6.1 FATo TPiCo
Aprofunde seus conhecimen-
tos com a leitura do artigo O Fato tpico o fato humano que se adequa perfeitamente ao tipo
que a tipicidade penal hoje, penal. O fato tpico consubstancia o primeiro dos elementos estruturais
de Paulo Queiroz, disponvel em: do delito e sua composio varia em funo da espcie de crime.
http://emporiododireito.com.br/ Nos dolosos so: a) conduta dolosa; b) resultado (nos crimes ma-
o-que-e-tipicidade-penal-hoje/ teriais); c) nexo causal (nos crimes materiais); d) tipicidade; e) relao
de imputao objetiva (elemento normativo implcito do fato tpico).
Nos culposos, por outro lado: a) conduta voluntria; b) resultado
involuntrio; c) nexo causal; d) tipicidade; e) relao de imputao ob-
jetiva (elemento normativo implcito do fato tpico); f) quebra do dever
de cuidado objetivo; g) previsibilidade objetiva.
6.2 CoNDuTA
6.3 rESuLTADo
66
Direito Penal
67
de defesa do bem jurdico contra agresses em seu estado embrionrio,
VoCABuLrio
reprimindo-se a conduta antes que ela venha a produzir um perigo con-
conditio sine qua non: uma creto ou dano efetivo. Afirma o autor que se trata de cautela reveladora
expresso latina que significa de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses (Con-
sem a qual no. sentimento do ofendido e violncia desportiva: reflexos luz da teoria da
imputao objetiva, p. 87). Na jurisprudncia predomina amplamente o
entendimento no sentido da constitucionalidade de tais delitos (v. STJ,
HC 23.969/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-9-2003, Informativo
STJ, n. 183).
Dispe o art. 13, caput, parte inicial, do CP: O resultado, de que de-
pende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
O resultado a que alude o dispositivo o naturalstico ou material, isto ,
a modificao no mundo exterior provocada pela conduta.
A grande maioria dos tipos penais no se limita a descrever uma
ao ou omisso, exigindo tambm, para fins de consumao, que ocor-
ra um resultado material. Nesses casos, o art. 13 condiciona a existncia
do crime constatao de um liame causal entre a conduta e o resultado
por ela supostamente produzido.
Nexo de causalidade consiste justamente nesse vnculo ou liame
que une a conduta ao resultado nos crimes materiais.
Vrias teorias se preocupam em definir o critrio para constatar o
nexo causal:
a) teoria da equivalncia dos antecedentes ou da conditio sine qua
non: sustenta que todo fator que de forma direta ou indireta exerceu
alguma influncia no resultado deve ser considerado como sua causa;
b) teoria da causalidade adequada: apenas se reputa causa do
resultado a circunstncia mais adequada a produzi-lo, segundo um
juzo de probabilidade (ou prognose pstuma-objetiva: verifica-se
se um homem dotado de conhecimentos medianos poderia antever o
resultado como provvel ou possvel na situao em que o agente se
encontrava);
c) teoria da imputao objetiva do resultado: defende que a cau-
salidade natural, fundada na teoria da equivalncia dos antecedentes,
leva a exageros que devem ser limitados pela verificao da existncia
de relao de imputao objetiva entre a conduta e o resultado. Alm da
causalidade material, portanto, preciso que a atitude do agente tenha
produzido um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurdico.
Nosso CP adotou expressamente a teoria da equivalncia dos ante-
cedentes (art. 13, caput, parte final), ao estabelecer: Considera-se causa
a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Tudo
o que contribuir para o resultado, portanto, deve ser considerado sua
68
Direito Penal
69
decorrncias corriqueiras da conduta (ex.: a morte por choque hemor-
ATENo rgico subsequente a um ferimento perfuroinciso profundo configura
evento esperado; para a jurisprudncia, a morte em virtude de infeco
a) as causas absolutamente
independentes sempre rompem
hospitalar considerada decorrncia esperada de uma internao). As
o nexo causal, de modo que o independentes, de sua parte, so as que, originando-se ou no da condu-
agente nunca responder pelo ta, produzem por si ss o resultado e configuram algo que normalmente
resultado; somente pelos atos no acontece. So eventos inusitados, inesperados (ex.: uma pequena
praticados; b) as causas relativa- ferida incisa, normalmente, no capaz de levar morte, mas isso pode
mente independentes no rom- ocorrer se a vtima for hemoflica).
pem o nexo causal, motivo por Em se tratando de causas dependentes, o agente responder por
que o agente, se a conhecia ou todos os seus desdobramentos.
se, embora no a conhecendo,
Quanto s causas independentes, preciso distinguir entre as cau-
podia prev-la, responde pelo
resultado (salvo na causa super-
sas absoluta e as relativamente independentes da conduta do agente.
veniente). 1) Causas absolutamente independentes: so as que produzem por
si ss o resultado e no tm qualquer origem ou relao com a conduta
praticada pelo sujeito. Como nesse caso o resultado ocorreria de qual-
quer maneira, com ou sem o comportamento realizado, fica totalmente
afastado o nexo de causalidade, motivo por que o agente no responder
pelo resultado.
Subdividem-se em preexistentes (se anteriores conduta do agen-
te), concomitantes (quando ocorrem ao mesmo tempo) ou superve-
nientes (se posteriores).
Exemplos:
a) efetuar disparos de arma de fogo, com inteno homicida, em
pessoa que falecera minutos antes (causa preexistente);
b) atirar em pessoa que, no exato momento do tiro, sofre ataque
cardaco fulminante que no guarda relao alguma com o disparo
(causa concomitante);
c) ministrar veneno na comida da vtima, que, antes que a peonha
faa efeito, vem a ser atropelada (causa superveniente; nesse caso, o agen-
te s responde pelos atos praticados, ou seja, por tentativa de homicdio).
Lembre-se de que em todas as causas absolutamente independentes
ficar afastada a relao de causalidade entre a conduta do sujeito e o
resultado produzido, razo pela qual o sujeito apenas responder pelos
atos praticados, no sendo possvel imputar-lhe o resultado final (nos
exemplos acima: a morte da vtima).
2) Causas relativamente independentes: so as que, somadas con-
duta do agente, produzem o resultado. De regra, no se exclui o nexo de
causalidade, de forma que o resultado poder ser atribudo ao agente,
que por ele responder.
Tambm se subdividem em preexistentes, concomitantes ou super-
venientes.
Exemplos de causas relativamente independentes: a) Efetuar feri-
mento leve, com instrumento cortante, num hemoflico, que sangra at
a morte (a hemofilia a causa preexistente que, somada conduta do
agente, produziu a morte). Note que nesse exemplo se pressupe que o
70
Direito Penal
6.5.1. Conceito
Tipicidade a relao de subsuno entre um fato concreto e um
VOCABULRIO
tipo penal previsto abstratamente na lei. Trata-se de uma relao de en-
caixe, de enquadramento. o adjetivo que pode ou no ser dado a um subsuno: a ao ou efeito
fato, conforme ele se enquadre ou no na lei penal. de subsumir, isto , incluir (al-
guma coisa) em algo maior.
O conceito de tipicidade, como se concebe modernamente, pas-
Como definio jurdica, confi-
sou a ser estruturado a partir das lies de Beling (1906), cujo maior gura-se a subsuno quando o
mrito foi distingui-la da antijuridicidade e da culpabilidade. Seus caso concreto se enquadra
ensinamentos, entretanto, foram aperfeioados at que se chegasse norma legal em abstrato.
concepo vigente.
Jimnez de Asa sistematizou essa evoluo, dividindo-a em trs
fases:
1) Fase da independncia (Beling 1906): a tipicidade possua
funo meramente descritiva, completamente separada da ilicitude e da
culpabilidade (entre elas no haveria nenhuma relao). Trata-se de ele-
mento valorativamente neutro. Sua concepo no admitia o reconheci-
mento de elementos normativos ou subjetivos do tipo.
71
2) Fase do carter indicirio da ilicitude ou da ratio cognoscendi
ATENo
(Mayer 1915): a tipicidade deixa de ter funo meramente descriti-
va, representando um indcio da antijuridicidade. Embora se mantenha,
FATo TPiCo
admite-se ser uma indcio da outra. Pela teoria de Mayer, praticando-se
um fato tpico, ele se presume ilcito. Essa presuno, contudo, relativa,
conduta Resul- Tipici-
tado dade
pois admite prova em contrrio. Alm disso, a tipicidade no valorati-
(ao ou
omisso) Nexo vamente neutra ou descritiva, de modo que se torna admissvel o reco-
causal nhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal.
3) Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger 1931): Mezger atri-
bui ao tipo funo constitutiva da ilicitude, de tal forma que, se o fato
for lcito, ser atpico. A ilicitude faz parte da tipicidade. O tipo penal do
homicdio no seria matar algum, mas matar algum fora das hipteses
de legtima defesa, estado de necessidade etc.
Concepo dominante: a de Mayer.
72
Direito Penal
6.6 dolo
Dolo a vontade de concretizar as caractersticas objetivas do tipo
(Damsio de Jesus). Trata-se de elemento subjetivo implcito da conduta.
O dolo possui elementos, quais sejam:
a) Cognitivo ou intelectual, que a representao, a conscincia da
conduta, do resultado e do nexo causal entre eles;
b) Volitivo, que a vontade de realizar a conduta e produzir o re-
sultado.
73
ATENo 6.7 CuLPA
imprudncia O crime culposo est previsto no artigo 18, II, do Cdigo Penal
moDALiDADES
DE CrimE negligncia Brasileiro com a seguinte redao:
CuLPoSo impercia
Art. 18 Diz-se o crime:
(...)
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por impru-
dncia, negligncia ou impercia.
74
7 Ilicitude
atENo 7.1 coNcEIto, tEoRIas
No H cRImE quando o fato
praticado em: Trata-se da contrariedade do fato com o ordenamento jurdico (en-
estado de necessidade; foque puramente formal ou ilicitude formal), por meio da exposio
legtima defesa; a perigo de dano ou da leso a um bem jurdico tutelado (enfoque ma-
exerccio regular de um direito; terial ou ilicitude material).
estrito cumprimento de um de- A antijuridicidade da conduta deve ser apreciada objetivamente,
ver legal.
vale dizer, sem se questionar se o sujeito tinha conscincia de que agia
de forma ilcita. Por essa razo, pode perfeitamente ser considerada il-
cita eventual conduta de um inimputvel, ainda que ele no tenha ca-
pacidade de avaliar a antijuridicidade de seu comportamento. Ele pode
cometer, portanto, um fato tpico e antijurdico (mas no receber pena
por ausncia de culpabilidade).
A doutrina classifica a ilicitude em genrica e especfica. Aquela
corresponde contradio do fato com a norma abstrata, por meio da
afetao a algum bem jurdico. Esta consiste na ilicitude presente em
determinados tipos penais, os quais empregam termos como sem justa
causa, indevidamente, sem autorizao ou em desacordo com deter-
minao legal ou regulamentar. Na verdade, dessas, s a primeira real-
mente trata-se de ilicitude. A chamada antijuridicidade especfica nada
mais do que uma designao equivocada para determinados elemen-
tos normativos de alguns tipos penais.
causas dE JustIFIcao.
7.2 dEscRImINaNtEs LEgaIs,
supRaLEgaIs E putatIvas
76
Direito Penal
Crime e casti-
Diz o CP no art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem
go, de Fiodor
pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua von- M. Dostoievski.
tade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo Um dos maio-
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. res romances
A situao de necessidade pressupe, antes de tudo, a existncia de de todos os
um perigo (atual) que ponha em conflito dois ou mais interesses legti- tempos, nar-
mos, que, pelas circunstncias, no podem ser todos salvos (na legtima ra a histria
defesa, como se ver adiante, s existe um interesse legtimo). Um deles, do estudante
Rasklnikov, que, vendo-se na mi-
pelo menos, ter de perecer em favor dos demais. O exemplo caracters-
sria, assassina uma velha usurria
tico o da tbua de salvao: aps um naufrgio, duas pessoas se veem
e no consegue livrar-se do peso
obrigadas a dividir uma mesma tbua, que somente suporta o peso de
do remorso. Para refletir: Rasklni-
uma delas. Nesse contexto, o direito autoriza um deles a matar o outro, kov agiu acobertado pelo estado
se isso for preciso para salvar sua prpria vida. de necessidade?
7.3.3 Requisitos
H requisitos vinculados situao de necessidade, que justificam
a excludente, e outros ligados reao do agente. Entre os primeiros
77
temos: a) existncia de um perigo atual; b) perigo que ameace direi-
atENo
to prprio ou alheio; c) conhecimento da situao justificante; d) no
Sobre o estado de necessidade, provocao voluntria da situao de perigo. Com relao reao do
em sntese, temos: agente, temos: a) inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado (pro-
Requisitos: porcionalidade dos bens em confronto); b) inevitabilidade do perigo; c)
a) Perigo atual. inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo.
b) Ameaa a direito prprio a) Perigo atual
ou alheio. Perigo a probabilidade de dano. Embora a lei s se refira ao perigo
c) Conhecimento da situa- atual, deve-se admitir o estado de necessidade quando iminente o peri-
o justificante. go (analogia in bonam partem). No se admite a excludente, entretanto,
d) Perigo no provocado vo- quando passado o perigo ou quando este ainda est por vir.
luntariamente pelo sujeito.
b) Ameaa a direito prprio ou alheio
e) Inexigibilidade do sacrifcio
do bem ameaado (prin- Age em estado de necessidade no somente quem salva direito pr-
cpio da ponderao de prio (ex.: a tbua de salvao) mas tambm quem defende direito de
bens). terceiro (ex.: mdico que quebra sigilo profissional revelando que um
f) Inevitabilidade do perigo. paciente portador do vrus HIV para salvar terceira pessoa que seria
g) Inexistncia de dever legal contaminada). A excludente, ademais, aplica-se quaisquer que sejam os
de arrostar o perigo (art. direitos em jogo. Se o interesse for tutelado pelo ordenamento jurdico,
24, 1). poder ser protegido diante de uma situao de necessidade.
Classificao: c) Conhecimento da situao justicante
Estado de necessidade de-
fundamental que o sujeito tenha plena conscincia da existncia
fensivo.
do perigo e atue com o fim de salvar direito prprio ou alheio. Por essa
Estado de necessidade
razo, o mdico que realiza aborto por dinheiro no age em estado de
agressivo.
necessidade, mesmo se constatando, aps, a existncia de risco atual
Estado de necessidade jus-
tificante.
vida da gestante.
Estado de necessidade ex- d) Perigo no provocado voluntariamente pelo sujeito
culpante. O provocador do perigo no pode beneficiar-se da excludente, a no
Estado de necessidade pr- ser que o tenha gerado involuntariamente. Em outras palavras, aque-
prio. le que por sua vontade produz o perigo no poder agir em estado de
Estado de necessidade de necessidade. Provocar voluntariamente significa provocar dolosamen-
terceiro. te. Dessa forma, se o agente provocou culposamente o perigo, poder
Estado de necessidade ser beneficiado pela excludente. H quem entenda de maneira diversa,
real.
equiparando a provocao voluntria tanto dolosa como culposa.
Estado de necessidade pu- Argumenta-se que o provocador do risco teria sempre o dever jurdico
tativo.
de impedir o resultado (i. e., salvar o bem alheio em detrimento do seu),
independentemente de dolo ou culpa, com base no art. 13, 2, c, do CP.
Esse dispositivo, contudo, no se aplica ao estado de necessidade, pelo
princpio da especialidade; isso porque o art. 24, 1, do CP estipula que
s no pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de en-
frentar o perigo (situao retratada no art. 13, 2, a, do CP). Portanto,
das pessoas arroladas no art. 13, 2, somente aquela da alnea a no
pode agir amparada pela excludente; j as demais (letras b e c) podem.
e) Inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado (princpio da
ponderao de bens)
78
Direito Penal
7.3.4 Classificao
a) Estado de necessidade defensivo: a conduta do sujeito que age
em necessidade se volta contra a coisa de que provm o perigo se o
perigo foi causado por algum, contra este que se dirige a conduta, le-
sionando um bem de sua titularidade (ex.: um nufrago disputa a tbua
de salvao com outro, que o responsvel pelo afundamento do navio).
b) Estado de necessidade agressivo: a conduta do sujeito que age
em necessidade se volta contra outra coisa, diversa daquela que originou
o perigo, ou contra terceiro inocente (ex.: um nufrago disputa a tbua
de salvao com outro, sendo que ambos no tiveram nenhuma respon-
sabilidade no tocante ao afundamento do navio).
A distino acima no tem relevncia para o direito penal (ambos
excluem a ilicitude), mas repercute na rbita cvel. O sujeito que age em
estado de necessidade agressivo dever reparar o dano causado ao ter-
ceiro inocente pela sua conduta, tendo direito de regresso contra o cau-
sador do perigo. O reconhecimento do estado de necessidade defensivo,
por outro lado, afasta at mesmo a obrigao de reparar o dano causado
pelo crime (a sentena penal que o reconhecer impedir eventual ao
civil ex delicto).
79
c) Estado de necessidade justificante: afasta a ilicitude da conduta.
cINEmatEca
d) Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade do
tempo de ma- agente (no foi adotado pelo CP).
tar, direo e) Estado de necessidade prprio: salva-se bem prprio.
de Joel schu- f) Estado de necessidade de terceiro: salva-se bem alheio.
macher, 1996.
g) Estado de necessidade real: aquele definido no art. 24 do CP.
Em Canton,
no Mississipi,
h) Estado de necessidade putativo: trata-se do estado de necessida-
dois brancos de imaginrio (afasta o dolo art. 20, 1, do CP, ou a culpabilidade
espancam e art. 21 do CP, conforme o caso).
estupram uma
menina negra de dez anos. Eles
so presos, mas, quando esto 7.4 LEgtIma dEFEsa
sendo levados ao tribunal para ter
o valor da sua fiana decretada,
o pai da garota (Samuel L. Jack- Diz o CP, no art. 25: Entende-se em legtima defesa quem, usando
son) decide fazer justia com as moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou
prprias mos e mata os dois na iminente, a direito seu ou de outrem.
frente de diversas testemunhas, Trata-se de um dos mais bem desenvolvidos e elaborados institutos
alm de acidentalmente ferir se- do direito penal. Sua construo terica surgiu vinculada ao instinto de
riamente um policial. Para refletir: sobrevivncia (matar para no morrer) e, por via de consequncia,
seria o caso de legtima defesa da atrelada ao crime de homicdio. Atualmente, permite-se seu reconheci-
honra? mento como meio de tutelar qualquer direito, no somente a vida ou a
integridade fsica.
7.4.1 Requisitos
So os seguintes: a) existncia de uma agresso; b) atualidade ou
iminncia da agresso; c) injustia dessa agresso; d) agresso contra
direito prprio ou alheio; e) conhecimento da situao justificante (ani-
mus defendendi); f) uso dos meios necessrios para repeli-la; g) uso mo-
derado desses meios. Vejamos abaixo:
a) Agresso
sinnimo de ataque, ou seja, a conduta humana que lesa ou expe
a perigo bens jurdicos tutelados. A mera provocao no d ensejo
defesa legtima. Ao reagir a uma provocao por parte da vtima, o agen-
te responder pelo crime, podendo ser reconhecida em seu favor uma
atenuante genrica (CP, art. 65, III, b) ou um privilgio, como no crime
de homicdio (CP, art. 121, 1).
A agresso deve ser humana. Contra agresso de animal cabe esta-
do de necessidade (a no ser que algum provoque deliberadamente o
animal, de modo que ele sirva como instrumento do ataque de um ser
humano).
b) Atualidade ou iminncia
Atual a agresso presente, que est em progresso, que est acon-
tecendo. Iminente, quando est prestes a se concretizar. A legtima de-
fesa no se funda no temor de ser agredido nem no revide de quem j o
foi (Noronha). Reao contra agresso passada vingana; em vez de
80
Direito Penal
81
aquele que defende direito prprio (legtima defesa prpria) ou alheio
(legtima defesa de terceiro).
e) Elemento subjetivo conhecimento da situao justificante
Constitui requisito fundamental para a existncia da excludente. O
agente deve ter total conhecimento da existncia da situao justificante
para que seja por ela beneficiado. A legtima defesa deve ser objetiva-
mente necessria e subjetivamente orientada pela vontade de defender-
-se (Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal, v. 1, p. 264).
Imagine a seguinte situao e questione se houve ou no legtima defesa:
A pretende vingar-se de seu inimigo B e passa a andar armado. Certo
dia, avista-o. Ocorre que somente enxerga sua cabea, pois B se encon-
tra atrs de um muro alto. A no sabe o que est acontecendo do outro
lado do muro. Como tencionava matar seu desafeto, saca sua arma e
efetua um disparo letal na cabea de B. Posteriormente, apura-se que,
do outro lado do muro, B tambm estava com uma arma em punho,
prestes a matar injustamente C. Constata-se, ainda, que o tiro disparado
por A salvou a vida de C. Enfim, A deve ou no ser condenado? Agiu em
legtima defesa de terceiro? No, uma vez que s age em legtima defesa
(e isso vale para as demais excludentes de antijuridicidade) quem tem
conhecimento da situao justificante e atua com a finalidade/inteno
de defender-se ou defender terceiro.
Presentes os requisitos vistos at ento, tem-se uma situao de le-
gtima defesa, de modo que a repulsa contra a agresso ser lcita. No
entanto, a reao deve pautar-se pelo necessrio e suficiente para salvar
o direito ameaado ou lesionado. Excedendo-se, extrapola o agente os
limites da defesa, acarretando excesso, pelo qual o sujeito responder,
se no tocante a ele atuar dolosa ou culposamente (CP, art. 23, pargrafo
nico).
f) Meios necessrios
o meio menos lesivo que se encontra disposio do agente, po-
rm hbil a repelir a agresso. Havendo mais de um meio capaz de evi-
tar o ataque ao alcance do sujeito, deve ele optar pelo menos agressivo.
Evidentemente essa ponderao, fcil de ser feita com esprito calmo e
refletido, pode ficar comprometida no caso concreto, quando o nimo
daquele que se defende encontra-se totalmente envolvido com a situa-
o. Por isso que se diz, de forma unssona, que a necessidade dos meios
(bem como a moderao, que se ver em seguida) no pode ser aferida
segundo um critrio milimtrico, mas sim tendo em vista o calor dos
acontecimentos. Assim, exemplificativamente, a diferena de porte fsico
legitima, conforme o caso, agresso com arma.
g) Moderao
No basta a utilizao do meio necessrio, preciso que esse meio
seja utilizado moderadamente. Trata-se da proporcionalidade da reao,
a qual deve dar-se na medida do necessrio e suficiente para repelir o
ataque. Como j lembrado, a moderao no uso dos meios necessrios
dever ser avaliada levando-se em conta o caso concreto.
82
Direito Penal
7.4.3. Excesso
Trata-se da desnecessria intensificao de uma conduta inicial-
mente legtima. Predomina na doutrina o entendimento de que o ex-
cesso decorre tanto do emprego do meio desnecessrio como da falta
de moderao (nesse sentido, entre outros, Julio F. Mirabete, Manual de
direito penal: parte geral, v. 1, p. 183; Fernando Capez, Curso de direito
penal: parte geral, v. 1, p. 237).
H duas formas de excesso:
a) intencional ou voluntrio, quando o agente tem plena conscin-
cia de que a agresso cessou e, mesmo assim, prossegue reagindo visando
lesar o bem do agressor; nesse caso, o agente responder pelo resultado
excessivo a ttulo de dolo ( o chamado excesso doloso);
b) no intencional ou involuntrio, o qual se d quando o sujeito,
por erro na apreciao da situao ftica, supe que a agresso ainda
persiste e, por conta disso, continua reagindo sem perceber o excesso
que comete. Se o erro no qual incorreu for evitvel (i. e., uma pessoa de
mediana prudncia e discernimento no cometeria o mesmo equvoco
no caso concreto), o agente responder pelo resultado a ttulo de culpa,
se a lei previr a forma culposa (excesso culposo). Caso, contudo, o erro
seja inevitvel (qualquer um o cometeria na mesma situao), o sujeito
no responder pelo resultado excessivo, afastando-se o dolo e a culpa
(excesso exculpante ou legtima defesa subjetiva).
7.4.4. Classicao
a) Legtima defesa recproca: a legtima defesa contra legtima de-
fesa (inadmissvel, salvo se uma delas ou todas forem putativas);
b) legtima defesa sucessiva: a reao contra o excesso;
c) legtima defesa real: a que exclui a ilicitude;
d) legtima defesa putativa: a imaginria, trata-se de modalidade
de erro (CP, arts. 20, 1, ou 21);
e) legtima defesa prpria: quando o agente salva direito prprio;
f) legtima defesa de terceiro: quando o sujeito defende direito
alheio;
83
g) legtima defesa subjetiva: d-se quando h excesso exculpante
(decorrente de erro inevitvel);
h) legtima defesa com aberratio ictus: o sujeito, ao repelir a agresso
injusta, por erro na execuo, atinge bem de pessoa diversa da que o agredia.
Exemplo: A, para salvar sua vida, saca uma arma de fogo e atira em direo
ao seu algoz, B; no entanto, erra o alvo e acerta C, que apenas passava pelo
local. A agiu sob o abrigo da excludente e dever ser absolvido criminalmen-
te; na esfera cvel, contudo, dever responder pelos danos decorrentes de sua
conduta contra C, tendo direito de regresso contra B, seu agressor.
7.4.5. ofendculos
Compreendem todos os instrumentos empregados regularmente, de
maneira predisposta (previamente instalada), na defesa de algum bem ju-
rdico, geralmente posse ou propriedade. H autores que distinguem os
ofendculos da defesa mecnica predisposta. Os primeiros seriam apara-
tos visveis (cacos de vidro nos muros, pontas de lana etc.); os segundos,
ocultos (cercas eletrificadas, armadilhas etc.). De qualquer modo, a juris-
prudncia recomenda que o aparato seja sempre visvel e inacessvel a ter-
ceiros inocentes (em se tratando de defesa mecnica predisposta, preciso
a existncia de alguma advertncia visvel, p. ex., cuidado, co bravo ou
ateno, cerca eletrificada, alm da inacessibilidade a terceiros inocen-
tes). Presentes esses requisitos, o titular do bem protegido no responder
criminalmente pelos resultados lesivos dele decorrentes. Quando atingir
o agressor, ter agido em legtima defesa (preordenada); se atingir terceiro
inocente, ser absolvido com base na legtima defesa putativa.
Embora haja dissenso doutrinrio a respeito da natureza jurdica
dos ofendculos (legtima defesa ou exerccio regular de um direito),
prevalece o entendimento de que sua preparao configura exerccio re-
gular de um direito, e sua efetiva utilizao diante de um caso concreto,
legtima defesa preordenada. Pela teoria da imputao objetiva, no en-
tanto, a instalao dos ofendculos constitui fato atpico, pois se trata de
exposio de bens jurdicos a riscos permitidos.
84
Direito Penal
85
seara penal, configurando excludente de ilicitude: exerccio regular de
um direito (CP, art. 23, III). A esfera de licitude penal, obviamente, s
alcana os atos exercidos dentro do estritamente permitido. O agente
que inicialmente exerce um direito, mas o faz de modo irregular, trans-
bordando os limites do permitido, comete abuso de direito e responde
pelo excesso, doloso ou culposo (no se podendo excluir a possibilidade
do excesso exculpante).
Interessante assinalar que a excludente pode fundar-se no s em
normas jurdicas mas tambm nos costumes, como ocorre no caso dos
conhecidos trotes acadmicos. certo, por bvio, que os trotes, se exces-
sivos, constituiro crime.
Os exemplos mais comuns de incidncia da excludente em apreo
so:
a) interveno mdico-cirrgica (a interveno cirrgica no prati-
cada por profissional habilitado apenas ser autorizada em casos de es-
tado de necessidade); note que o mdico dever colher o consentimento
do paciente, ou de seu representante, se menor, somente se podendo
cogitar de cirurgia independentemente de autorizao do paciente nos
casos de estado de necessidade;
b) violncia desportiva, desde que o esporte seja regulamentado
oficialmente e a leso ocorra de acordo com as respectivas regras;
c) desforo imediato na defesa da posse;
d) flagrante facultativo (CPP, art. 301), que constitui a faculdade
conferida por lei a qualquer do povo de prender quem esteja em situa-
o de flagrante delito.
Imputao objetiva
Cabe enfatizar que, segundo a teoria da imputao objetiva, o exer-
ccio regular de um direito deixa de existir como excludente de ilicitude,
sendo suas hipteses tratadas no mbito do fato tpico, como afastado-
ras da relao de imputao objetiva, tendo em vista que o risco criado
pelo agente nesses casos seria um risco permitido.
86
8 Culpabilidade
CiNeMaTeCa CoNCeiTo, NaTuReZa e FuNdaMeNTo
8.1 JuRdiCo
Os dois filmes abaixo mostram as
mazelas do sistema carcerrio bra-
sileiro destinado Trata-se do pressuposto necessrio para a aplicao de uma pena ao
aos considerados agente que cometeu um crime (fato tpico e antijurdico). D-se quando
inimputveis, tra-
o sujeito for imputvel, detiver possibilidade de compreenso da ilici-
ando um para-
tude de sua conduta e se puder dele exigir comportamento diferente na
lelo com o mundo
das drogas.
situao em que se encontrava. Embora haja autores que sustentem ser
a culpabilidade requisito do crime, no essa a concluso que decorre
bicho de sete Ca
beas, direo do exame de nossa legislao, a qual afirma, nas hipteses de falta de
de las bodanzky, culpabilidade, ser o agente isento de pena (v. CP, arts. 21, 22, 26 e 28),
2005. em vez de declarar no haver crime, como faz no caso das excludentes
Meu nome no de ilicitude (v. CP, art. 23).
Johnny, direo No sistema clssico, a culpabilidade era vista como mero vnculo
de Mauro lima, psicolgico entre autor e fato, por meio do dolo e da culpa, que eram
2008. suas espcies (teoria psicolgica da culpabilidade). No sistema neocls-
o estranho no Ni sico, agregou-se a ela a noo de reprovabilidade, resultando no entendi-
nho, direo de
mento de que a culpabilidade somente ocorreria se o agente fosse impu-
Milo Forman,
tvel, agisse dolosa ou culposamente e se se pudesse dele exigir compor-
1975. O longa faz
uma releitura da
tamento diferente (teoria psicolgico-normativa ou normativa da cul-
obra de Ken Ke- pabilidade). J se tratava de um grande avano, mas o aperfeioamento
sey, com o enfo- definitivo s veio com o sistema finalista, pelo qual ela se compunha de
que na real situ- imputabilidade, possibilidade de compreenso da ilicitude da conduta e
ao das pessoas que vivem em de exigir do agente comportamento distinto (teoria normativa pura da
um sanatrio. Narra a histria de culpabilidade).
um homem que comete um crime,
A teoria normativa pura, hoje prevalente, subdivide-se em: teoria
mas devido a seu comportamen-
limitada e teoria extremada da culpabilidade, as quais so absolutamen-
to, passa o perodo de recluso
em um sanatrio. No decorrer do te coincidentes em todos os seus postulados, salvo no tocante natureza
filme, abordada a rgida rotina a das descriminantes putativas.
que os pacientes so submetidos,
com intenso uso de medicamen-
tos e humilhaes, o que refora
eleMeNTos da Culpabilidade Na
a necessidade de repensarmos a 8.2 CoNCepo FiNalisTa
forma correta de tratamento para
pessoas nessa situao.
88
Direito Penal
89
ao de inimputabilidade para cometer o crime, considerando que, no
momento da conduta, ter afastada a capacidade de autodeterminar-se?
o caso do sujeito que voluntariamente se deixa hipnotizar para o fim
de cometer o crime, ou se embriaga com esse mesmo propsito. Aplica-
se a teoria da actio libera in causa (ao livre na causa), pela qual o agente
responde pelo resultado produzido, uma vez que, ao se autocolocar no
estado de inimputabilidade, tinha plena conscincia do que fazia. Im-
portante advertir que o sujeito s responder pelo crime se na causa
(ao livre) estiver presente o dolo ou a culpa ligados ao resultado. Em
outras palavras, o resultado posterior que se pretende imputar ao agente
deve ter sido, ao menos, previsvel quando da ao livre (hipnose ou
embriaguez, p. ex.).
Como ensina Damsio de Jesus: A moderna doutrina penal no
aceita a aplicao da teoria da actio libera in causa embriaguez comple-
ta, voluntria ou culposa e no preordenada, em que o sujeito no pos-
sui previso, no momento em que se embriaga, da prtica do crime. Se o
sujeito se embriaga prevendo a possibilidade de praticar o crime e acei-
tando a produo do resultado, responde pelo delito a ttulo de dolo. Se
ele se embriaga prevendo a possibilidade do resultado e esperando que
ele no se produza, ou no o prevendo, mas devendo prev-lo, responde
pelo delito a ttulo de culpa. Nos dois ltimos casos, aceita a aplicao
da teoria da actio libera in causa. Diferente o primeiro caso, em que o
sujeito no desejou, no previu, nem havia elementos de previso da
ocorrncia do resultado (Direito penal: parte geral, v. 1, p. 513).
a) Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado (CP, art. 26)
A doena mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou re-
tardado, se aliada falta de capacidade de compreender o carter ilcito
do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, produz a
inimputabilidade.
Trs so os requisitos: biolgico (a causa, ou seja, a doena mental
etc.); psicolgico (o efeito, ex., a supresso das capacidades de entendi-
mento ou autodeterminao); temporal (ocorrncia dos requisitos an-
teriores no exato momento da conduta).
O sujeito que, nessa hiptese, praticar um crime ser absolvido.
Trata-se de absolvio imprpria, pois a ele se aplicar uma medida de
segurana.
Se, por outro lado, presente a causa, o agente no tiver suprimida
mas simplesmente diminuda a capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de autodeterminar-se, aplica-se o pargrafo nico do art. 26
(semi-imputvel). A ele poder ser imposta a pena pelo crime pratica-
do, diminuda de 1 a 2/3, ou uma medida de segurana (art. 98), confor-
me se afigure mais adequado ao juiz, em funo da necessidade ou no
VoCabulRio de especial tratamento curativo.
O silvcola inadaptado ao convvio com a civilizao, assim como o
silvcola que ou quem nasce
surdo-mudo alijado da cultura, pode enquadrar-se no art. 26, caput ou
ou vive na selva, selvagem.
pargrafo nico, de acordo com o caso concreto.
90
Direito Penal
91
O adolescente (pessoa com mais de 12 e menos de 18 anos comple-
tos) que pratica um fato definido como crime ou contraveno penal
incorre, nos termos do ECA, em ato infracional, sujeito s chamadas
medidas socioeducativas (internao, semiliberdade etc.).
O limite de idade deve ser fixado de acordo com a regra do art. 10,
1 parte: O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Se o fato
cometido no dia em que o sujeito comemora 18 anos, responde por
crime, pois no se indaga a que hora completa a maioridade penal. A
partir do primeiro instante do dia do aniversrio surge a maioridade
(Damsio de Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 506).
a iNexiGibilidade de CoNduTa
8.4 diVeRsa CoMo Causa supRaleGal
de exCluso da Culpabilidade
92
Direito Penal
93
94
9 Teoria do Erro
biblioTEca concEiTo DE Erro. DisTino EnTrE
9.1 Erro DE Tipo E Erro DE proibio:
Para aprofundar o conhecimento
naTurEZa JurDica E EFEiTos
sobre o tema, su-
gerimos a leitura
da obra clssica:
Erro, em direito penal, corresponde a uma falsa percepo da rea-
Erro de Tipo & Erro
de proibio, de lidade, que tanto pode incidir sobre situao ftica prevista como ele-
Cezar Roberto Bi- mentar ou circunstncia do crime (erro de tipo) como sobre a ilicitude
tencourt, Editora da conduta (erro de proibio). Conforme lio clssica de Hans Welzel,
Saraiva. a pessoa que subtrai coisa de outra, acreditando ser sua, encontra-se em
erro de tipo (no sabe que subtrai coisa alheia); contudo, se acredita ter
aTEno o direito de subtrair coisa alheia, como o caso do credor em relao ao
devedor inadimplente, h erro de proibio; ou, ainda, na lio de Da-
Espcies de erro de tipo msio de Jesus, quando algum tem cocana em casa, na crena de que
Essencial: subdivide-se em erro constitui outra substncia, incua (ex.: talco), comete erro de tipo (art.
de tipo incriminador e permissivo. 20); mas se souber da natureza da substncia, a qual mantm por supor
a) Erro de tipo incriminador (art. equivocadamente que o depsito no proibido, incide no erro de proi-
20, caput): Exemplos: contrair bio (art. 21).
casamento com pessoa casa-
O erro de tipo d-se quando o equvoco recai sobre situao ftica
da, desconhecendo comple-
tamente o matrimnio anterior
prevista como elemento constitutivo do tipo legal de crime (art. 20 do CP).
vlido (o agente no ser con- Nele, o agente realiza concretamente todos os elementos de um tipo
siderado bgamo art. 235 do penal incriminador, sem, contudo, o perceber. Ele at sabe que uma atitu-
CP); subtrair coisa alheia, supon- de como a que pratica configura, em tese, ilcito penal, porm no percebe
do-a prpria (no ocorre o cri- o que est fazendo, pois algum dado da realidade (que constitui elemento
me de furto art. 155 do CP). do tipo) refoge sua percepo. Exemplo: um aluno, ao final da aula, inad-
b) Erro de tipo permissivo (art. 20, vertidamente, coloca em sua pasta um livro de um colega, pensando ser o
1): Exemplo: numa comarca seu. Esse aluno tem plena noo de que a subtrao de coisa alheia mvel
do interior, uma pessoa con-
crime; acredita equivocadamente, todavia, que o bem lhe pertence.
denada e promete ao juiz que,
quando cumprir a pena, ir Alm da estudada acima, h outras modalidades de delito putativo
mat-lo. Passado certo tempo, ou crime imaginrio, que so:
o escrivo alerta o magistrado a) Delito putativo por erro de proibio: o sujeito realiza um fato
de que aquele ru est prestes que, na sua mente, proibido pela lei criminal, quando, na verdade, sua
a ser solto. No dia seguinte, o juiz ao no caracteriza ilcito penal algum. Exemplo: incesto.
caminha por uma rua escura e
b) Delito putativo por obra do agente provocador: d-se quando o
se encontra com seu algoz, que
leva a mo aos bolsos de ma-
agente pratica uma conduta delituosa induzido por terceiro, o qual assegura
neira repentina. O juiz, supondo a impossibilidade ftica de o crime se consumar. Exemplo: policial paisa-
que est prestes a ser alvejado, na finge-se embriagado para chamar a ateno de um ladro, que decide
saca de uma arma, matando- roub-lo; ao faz-lo, contudo, preso em agrante (v. Smula 145 do STF).
-o; apura-se, em seguida, que o
morto tinha nos bolsos apenas
um bilhete de desculpas (legti-
ma defesa putativa).
9.2 Erro DE Tipo EssEncial E aciDEnTal
Acidental: compreende o erro
sobre o objeto material, o erro O erro de tipo pode ser: a) essencial, que se subdivide em erro de
na execuo e o erro sobre o tipo incriminador e permissivo; b) acidental, compreendendo o erro so-
nexo causal. bre o objeto material, o erro na execuo e o erro sobre o nexo causal.
96
Direito Penal
9.2.2. E
rro de tipo incriminador (art. 20, caput) e
permissivo (art. 20, 1). Diferena
O erro de tipo essencial subdivide-se, ainda, em erro de tipo incri-
minador e erro de tipo permissivo:
a) erro de tipo incriminador: a falsa percepo da realidade incide
sobre situao ftica prevista como elementar ou circunstncia de tipo
penal incriminador (da o nome);
b) erro de tipo permissivo: o erro recai sobre os pressupostos fticos
de uma causa de justificao (ex., excludente de ilicitude, que se encon-
tra em tipos penais permissivos).
descriminantes putativas e as
9.3 teorias extremada e limitada da
culpabilidade
97
duas espcies de descriminantes putativas: por erro de tipo e por erro
aTEno de proibio:
Descriminantes putativas
a) por erro de tipo: d-se quando o equvoco incide sobre os pres-
supostos de fato da excludente;
Espcies
b) por erro de proibio: verifica-se quando a falsa percepo da
a) por erro de tipo: d-se quan-
do o equvoco incide sobre os
realidade incide sobre os limites legais (normativos) da causa de justifi-
pressupostos de fato da exclu-
cao. O agente sabe exatamente o que est fazendo, percebe toda a si-
dente. tuao; desconhece, no entanto, que a lei probe sua conduta. Pensa que
age de forma correta, quando, na verdade, sua conduta errada, proibi-
b) por erro de proibio: verifica-
-se quando a falsa percepo
da, censurada pelo ordenamento penal. o chamado erro de proibio
da realidade incide sobre os
indireto, que ser estudado dentro da culpabilidade. Exemplo: Um ofi-
limites legais (normativos) da cial de justia realiza uma penhora. O executado, por erro, supe que a
causa de justificao. Exemplo: diligncia injusta e reage em imaginria legtima defesa. O erro deriva
um executado reage penho- no da m apreciao das circunstncias do fato, mas de incorreta con-
ra feita por um oficial de justia, siderao da qualidade da agresso. Esta existe, mas justa. O executado
por entend-la, equivocada- a supe injusta. Aplica-se o art. 21: se o erro invencvel, h excluso da
mente, injusta. culpabilidade, se vencvel, no h excluso da culpabilidade e sim dimi-
Natureza jurdica nuio de pena (Damsio de Jesus, Novas questes criminais, p. 136).
1) Para a teoria extremada da A natureza jurdica das descriminantes putativas varia de acordo
culpabilidade, ambas consti- com a teoria da culpabilidade adotada (extremada ou limitada, que so
tuem erro de proibio. variaes da teoria normativa pura da culpabilidade). So teorias que
2) Para a teoria limitada da culpa- coincidem em praticamente todos os pontos, exceto em um: justamente
bilidade, a descriminante puta- sobre a natureza das descriminantes putativas.
tiva por erro de tipo configura Para a teoria extremada, todas as descriminantes putativas, seja as
erro de tipo, e a outra, erro de que incidam sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao,
proibio. seja as que recaiam sobre os limites autorizadores de uma excludente de
ilicitude, so tratadas como erro de proibio (s haveria, portanto, des-
Teoria adotada pelo CP: limi- criminantes putativas por erro de proibio). J para a teoria limitada da
tada da culpabilidade (item culpabilidade, quando o erro do agente recai sobre os pressupostos fticos,
17 da Exposio de Motivos da
h erro de tipo (erro de tipo permissivo), ao passo que, se incidir sobre os
Parte Geral do CP).
limites autorizadores, h erro de proibio (erro de proibio indireto).
Nosso CP adotou a teoria limitada da culpabilidade (v. item 17 da
Exposio de Motivos da Parte Geral do CP).
Em resumo: a) teoria extremada da culpabilidade as descrimi-
nantes putativas sempre tm natureza de erro de proibio; b) teoria
limitada da culpabilidade se o equvoco reside na m apreciao de
circunstncia ftica, h erro de tipo; se incidir nos requisitos normativos
da causa de justificao, erro de proibio.
98
Direito Penal
99
Diferena entre o erro sobre a pessoa e a aberratio ictus (erro na
aTEno
execuo): O erro sobre a pessoa surge no momento da formao
Se o resultado diverso do pre- da vontade e nisso se distingue da aberratio ictus, que surge no mo-
tendido no for previsto em lei mento da execuo da vontade (Paulo Jos da Costa Jnior, Comen-
como crime culposo ou for me- trios ao Cdigo Penal, p. 380-382, apud Luiz Flvio Gomes, Erro de
nos grave que a conduta em si, tipo e erro de proibio, p. 126). Alm disso, no erro sobre a pessoa,
no se aplica a regra do art. 74. a vtima visada nem sequer chega a ser ameaada com a conduta do
Exemplo: o agente atira na vtima agente.
e no a acerta, atingindo apenas
uma vidraa. Aplicando-se a re-
2) Aberratio criminis (resultado diverso do pretendido) art. 74
gra do art. 74, deveria responder do CP
somente pelo resultado, se previs- Pressuposto: o erro do agente tambm est nos meios executrios.
ta a forma culposa. Ocorre que No entanto, em vez de atingir pessoa diversa da pretendida, acaba por
no h crime de dano culposo no
atingir bem jurdico diverso do pretendido (da o nomen iuris: resultado
CP, de modo que isso implicaria a
no responsabilizao do agen-
diverso do pretendido).
te. Nesse caso, a ele deve ser im- Exemplo: o agente atira uma pedra contra uma vidraa e acerta
putada uma tentativa branca de uma pessoa (s responde por leso corporal culposa, ficando absorvida
homicdio. Se assim no fosse, um a tentativa de dano).
fato atpico (dano culposo) ab-
sorveria um fato tpico (tentativa
Espcies:
de homicdio). a) com unidade simples ou resultado nico: s atinge o bem jurdi-
co diverso do pretendido; para falar em aberratio criminis pressupe-se
que o bem jurdico diverso tenha sido atingido por erro (leia-se: culpa),
pois, se houve dolo, ainda que eventual, deve o agente responder pelo
crime na forma dolosa, no se aplicando o art. 74;
consequncia: s responde pelo resultado produzido e, mesmo
assim, se previsto como crime culposo;
b) com unidade complexa ou resultado duplo: atinge o bem jur-
dico que almejava e outro, diverso do pretendido, por erro na execuo;
consequncia: concurso formal.
100
Direito Penal
101
102
10 Concurso de Pessoas
CURIOSIDaDE 10.1 CONCEITO E NOMENCLaTURa
No confundir bigamia (con
trair algum, sendo casado, novo Uma infrao penal, na grande maioria das vezes, obra de uma
casamento) com adultrio. O cri s pessoa. Casos h, entretanto, em que vrias pessoas renem esforos,
me de adultrio (art. 240 do CP) foi materiais ou intelectuais, com o fim de cooperar para o mesmo delito.
revogado em 2005, ficando a sua
Como regra, os crimes podem ser praticados por uma s pessoa
disciplina apenas no mbito civil.
ou por vrias, em coautoria ou participao (v. item 10.4, abaixo). Tais
delitos denominam-se unissubjetivos, monossubjetivos ou de concurso
aTENO
eventual.
Ressaltese que, no crime de Outros, contudo, apenas podem ser cometidos por vrias pessoas
rixa, em que pese o fato de os reunidas; so casos em que a pluralidade de sujeitos ativos aparece como
contendores serem sujeitos ativos e
condio para a existncia do ilcito penal. Esses crimes chamam-se plu-
passivos a um s tempo, no h vio
rissubjetivos ou de concurso necessrio. Neles, no se fala em coautoria
lao ao princpio da alteridade,
pois o delito pressupe agresses
ou participao, pois todos os concorrentes so considerados autores do
recprocas dos rixosos, e, portanto, crime. A doutrina subdivide-os em: a) crimes plurissubjetivos de con-
ocorrem leses a bens alheios. dutas paralelas (ex.: CP, art. 288 associao criminosa); b) de condu-
tas convergentes (ex.: CP, art. 235 bigamia); e c) de condutas contra-
CURIOSIDaDE postas (ex.: CP, art. 137 rixa ).
A teoria unitria (CP, art. 29, De qualquer modo, quando mais de uma pessoa concorre para a
caput) guarda profunda relao mesma infrao penal, fala-se em codelinquncia, concurso de agentes
com a teoria da equivalncia dos ou concurso de pessoas.
antecedentes (CP, art. 13, caput),
segundo a qual se considera cau
sa do resultado todo e qualquer
TEORIaS E REQUISITOS DO CONCURSO
fator que para ele tenha contri 10.2 DE PESSOaS
budo, ainda que minimamente.
De modo semelhante, a infrao
considerase produto da conduta
de cada um, independentemen
H trs teorias a respeito do tema: 1) monista, monstica ou unit-
te do ato praticado, desde que ria; 2) dualista ou dualstica; e 3) pluralista ou pluralstica.
ele tenha tido alguma relevncia A primeira, adotada como regra em nossa legislao (CP, art. 29,
causal para o resultado. caput), determina que todo aquele que concorre para o crime responde
pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Assim,
BIBLIOTECa exemplificativamente, respondem pelo crime de latrocnio (CP, art. 157,
Comentrios Lei 3, ltima figura) tanto o agente que empunha a arma e efetua o dis-
de Organizao paro quanto o que, ciente de tudo, limita-se a dar-lhe cobertura (v. TJSP,
Criminosa: Lei n. RT, 776/576).
12.850/ 2013, de J para a teoria dualista, os coautores incorrem em determinado
Cezar Roberto Bi crime, e os partcipes, em outro.
tencourt e Paulo
No foi adotada em nossa legislao, embora se possa afirmar que
Csar Busato, Edi
o art. 29, 1, que trata da participao de menor importncia, pos-
tora Saraiva. De maneira didti
ca a obra traz comentrios Lei,
sui soluo assemelhada proposta pela presente teoria (o autor ser
abordando os pontos de maior enquadrado diretamente no tipo penal incriminador, p. ex., art. 121, e
relevncia, contribuindo para es aquele que contribuiu de modo reduzido, no 121 c/c o art. 29, 1, im-
clarecer as alteraes normativas pondo-se-lhe pena menor).
sobre o tema. Na viso da ltima delas, ou seja, da pluralista, para cada agente,
104
Direito Penal
105
Dessas, o CP adotou a teoria restritiva: autor, portanto, ser aquele
aTENO que praticar a ao nuclear; coautores, os que cooperarem na execuo
do delito; partcipes, por fim, todas as pessoas que prestarem auxlio
Veja exemplo de participa
o no crime de latrocnio: Recur- moral (induzimento ou instigao) ou material. A doutrina, porm, sus-
so em Habeas Corpus n. 58.328, tenta deva ser aceita no Brasil a teoria do domnio do fato como soluo
STJ, Relator Ministro Leopoldo de aos casos de autoria mediata.
Arruda Raposo (Desembargador
convocado do TJPE). 2 (dois) cor
rus, que findaram apenados por
latrocnio, tudo com o auxlio de
10.4 PaRTICIPaO
um terceiro ru, condenado como
incurso nas sanes do art. 348 do Todo aquele que, mesmo no praticando a conduta descrita no tipo
CP, (...) agindo como motorista do penal, coopera com o crime responde pelas penas a este cominadas, sen-
bando. Trecho da Ementa. do considerado seu partcipe.
Na participao, o procedimento de adequao tpica no se d di-
CINEMaTECa retamente, ou seja, o ato do partcipe no se enquadra no tipo incrimi-
nador. O art. 121 do CP, isoladamente considerado, pune quem mata al-
Laranja Mec gum, mas no aquele que, por exemplo, lhe empresta a arma do crime.
nica, dirigido Essa ao, entretanto, tambm penalmente relevante por fora do art.
por Stanley Ku 29 do CP (norma de extenso pessoal da figura tpica).
brick, 1978. O Discute-se a natureza jurdica da participao. A conduta nela
filme trata da
substanciada, inequivocamente, acessria em relao do autor, de tal
histria de Alex,
forma que o partcipe s ser punido se o autor tambm o for (v. art. 31
lder de uma
do CP). O nvel dessa acessoriedade, entretanto, controverso:
gangue de de
linquentes que matam, roubam a) teoria da acessoriedade mnima: a conduta do autor precisa ser,
e estupram at serem presos. O pelo menos, tpica, a fim de que se puna o partcipe (crtica: se algum
filme um exemplo rico de con- induzir uma pessoa prtica de um homicdio em legtima defesa, co-
curso de pessoas com a finalidade meter crime);
de cometer crimes, alm da anli b) teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor
se de questes morais sobre os im
seja tpica e ilcita ( a melhor teoria);
pulsos destrutivos do ser humano.
c) teoria da acessoriedade extrema: a conduta do autor deve ser t-
pica, ilcita e culpvel (crtica: quando se induz menor a matar, ningum
responde pelo crime o menor, por ser inimputvel; o partcipe, por-
que auxiliou numa conduta sem culpabilidade);
d) teoria da hiperacessoriedade: sustenta que o fato deve ser tpico,
ilcito e culpvel, acrescentando que o partcipe responder pelas agra-
vantes e atenuantes pessoais do autor.
106
Direito Penal
Participao de menor
10.7 importncia e dolosamente
distinta
107
aUTORIa COLaTERaL E aUTORIa
10.8 INCERTa
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