Nmero 456 Braslia, 15 a 19 de novembro de 2010.

Este peridico, elaborado pela Secretaria de Jurisprudncia do STJ, destaca teses jurisprudenciais
firmadas pelos rgos julgadores do Tribunal nos acrdos includos na Base de Jurisprudncia do STJ,
no consistindo em repositrio oficial de jurisprudncia.

PRIMEIRA TURMA

INSCRIO. SIMPLES. DBITOS TRIBUTRIOS.

A recorrente (empresa de confeces e artigos de vesturio), por ter seu pedido administrativo de
ingresso no Simples nacional indeferido pela secretaria da fazenda estadual em razo de possuir
dbitos tributrios junto Fazenda Nacional sem exigibilidade suspensa, impetrou MS, alegando
inconstitucionalidade e ilegalidade da vedao prevista no art. 17, V, da LC n. 123/2006. O tribunal a
quo negou a segurana por no vislumbrar qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na lei
mencionada. Embora as microempresas e as empresas de pequeno porte, luz da CF/1988 (arts. 146,
III, d, e 179), ostentem tratamento jurdico diferenciado quanto simplificao de suas obrigaes
administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, a inscrio no Simples nacional submete-se
aferio de inexistncia de dbitos com o INSS ou com as fazendas pblicas estaduais ou municipais
federal ou ainda com a federal (art. 17, V, da LC n. 123/2006), sem configurar, para tanto, ofensa aos
princpios da isonomia, da livre iniciativa e livre concorrncia. que tal tratamento no exonera as
microempresas e as empresas de pequeno porte do dever de adimplir as suas obrigaes tributrias.
certo que a exigncia de regularidade fiscal do interessado em optar pelo Simples no encerra ato
discriminatrio, j que imposto a todos os contribuintes, no apenas s micro e pequenas empresas.
In casu, a impetrante no preencheu o requisito concernente regularidade fiscal, impossibilitando a
concesso do benefcio tributrio. Com essas, entre outras razes, a Turma negou provimento ao
recurso. Precedentes citados: RMS 27.376-SE, DJe 15/6/2009, e REsp 1.115.142-RS, DJe 19/8/2009.
RMS 30.777-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

ICMS. CONSTRUO CIVIL. MATERIAL.

A incapacidade processual ou a irregularidade na representao advinda da ausncia de juntada do

contrato social ou dos atos constitutivos da empresa construtora possibilitam a suspenso do processo
para que seja concedido parte prazo para reparar o defeito (art. 13 do CPC, cuja aplicao de rigor,
inclusive em MS). Aplica-se hiptese de RMS a teoria da causa madura (art. 515, 3, do CPC),
viabilizando a anlise do mrito do mandamus , em segundo grau, uma vez sanado o defeito na
representao processual, mediante a juntada do estatuto social da empresa. No caso, a controvrsia
cinge-se possibilidade de exigir pagamento de diferencial de alquota de ICMS das empresas atuantes
em construo civil que realizam operaes interestaduais de aquisio de insumos para utilizao em
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sua atividade fim. A Primeira Seo deste Superior Tribunal j decidiu, em recurso repetitivo, que
descabe a cobrana de diferencial de alquota de ICMS sobre operaes interestaduais realizadas por
empresa de construo civil na aquisio de material a ser empregado na obra que executa (Informativo
n. 419). Assim, tais empresas, quando adquirem bens necessrios ao desenvolvimento de sua atividade
fim, no so contribuintes do ICMS. A Turma deu provimento ao recurso para, reformando o acrdo
regional, conceder a segurana, determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o
recolhimento do diferencial de alquota de ICMS nas operaes interestaduais de aquisio de insumos
para utilizao na atividade fim da empresa de construo civil. Precedentes citados: RMS 19.311-PB,
DJe 23/11/2009; REsp 437.552-PE, DJ 1/7/2005; RMS 6.274-AM, DJ 23/9/2002; RMS 12.633-TO, DJ
13/8/2001; REsp 1.135.489-AL, DJe 1/2/2010, e EREsp 149.946-MS, DJ 20/3/2000. RMS 23.799-PE,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

MS. TEORIA DA ENCAMPAO.

Trata-se de mandado de segurana coletivo impetrado contra o secretrio da fazenda estadual que
apontou inferior hierrquico como o responsvel pelo ato de aplicao da lei ao caso particular
(expedio de norma individual e concreta). Dessarte, inaplicvel ao caso a teoria da encampao
porque, embora o secretrio tenha defendido o mrito do ato, sua indicao como autoridade coatora
implica alterao na competncia jurisdicional, ao passo que compete originariamente ao TJ o
julgamento de MS contra secretrio de Estado, prerrogativa de foro no extensvel ao servidor
responsvel pelo lanamento tributrio ou pela expedio da certido de regularidade fiscal. Para que a
teoria da encampao seja aplicvel ao MS, mister o preenchimento dos seguintes requisitos:
existncia de vnculo hierrquico entre a autoridade que prestou informaes e a que ordenou a prtica
do ato impugnado, ausncia de modificao de competncia estabelecida na CF/1988 e manifestao a
respeito do mrito nas informaes prestadas. Assim, a Turma negou provimento ao recurso, mantendo
a denegao do MS por carncia da ao, extinguindo o feito sem resoluo do mrito. Precedente
citado: MS 12.779-DF, DJe 3/3/2008. RMS 21.775-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

LEGITIMIDADE. PREVIDNCIA PRIVADA. RETENO. IR.

A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que o fundo de previdncia

privada o responsvel tributrio pela reteno do imposto de renda referente complementao de
aposentadoria, devendo repass-lo aos cofres pblicos (art. 121, pargrafo nico, II, c/c art. 45,
pargrafo nico, do CTN). Assim, visto que tem a incumbncia legal de efetuar a reteno do tributo na
fonte, parte legtima para integrar o polo passivo de ao que objetiva o depsito judicial das parcelas
vincendas de imposto de renda incidente sobre os valores percebidos a ttulo de complementao de
aposentadoria, at o julgamento da ao de repetio de indbito, como no caso. Precedentes citados:
REsp 1.152.707-RS, DJe 18/2/2010; REsp 825.885-RJ, DJe 14/5/2008; REsp 1.059.355-SP, DJe
1/9/2008; REsp 664.503-DF, DJ 28/2/2005 , e EDcl no Ag 508.274-DF, DJ 22/3/2004. REsp 1.083.005-
PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010.

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IR. GANHOS. CAPITAL. ALIENAO. EMPRESA. SIMPLES.

Incide imposto de renda sobre os ganhos de capital decorrentes de alienao de bens do ativo
permanente das pessoas jurdicas, ainda que se trate de empresa optante pelo Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte
(Simples), nos termos do art. 3, 2, d, da Lei n. 9.317/1996 (atual art. 13, 1, VI, da LC n. 123/2006).
REsp 972.264-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010.

REFIS. GARANTIA. ANTICRESE. PROVA. PROPRIEDADE.

A Turma, entre outras questes, manteve o entendimento do tribunal a quo que reconhecia o
indeferimento do pedido de adeso ao Programa de Recuperao Fiscal (Refis), por no terem sido
satisfeitas as exigncias do art. 11 do Dec. n. 3.431/2000, no que se refere qualidade de titular do
domnio pleno de bem imvel, em anticrese ofertada como garantia. que o mencionado artigo, ao
admitir a anticrese como modalidade de garantia necessria adeso ao acordo de parcelamento de
dbitos tributrios, condicionou-a apresentao pelo interessado de prova da propriedade dos bens
juntamente com a certido de inexistncia de nus reais, bem como de laudo circunstanciado para
atestar a produtividade do bem imvel (frutos e rendimentos). In casu, o recorrente titular apenas do
direito de ocupao do imvel ofertado em anticrese, no atendendo, portanto, aos requisitos legais,
que devem ser interpretados literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, visto tratar-se de hiptese de
suspenso do crdito tributrio (art. 151, VI, do CTN). REsp 1.103.639-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
18/11/2010.

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 SEGUNDA TURMA

VECULOS USADOS. REVENDA. OPERAO MERCANTIL.

A Turma negou provimento ao recurso especial sob o entendimento de que as atividades de compra de
veculos usados para revenda e de recebimento de automvel como parte de pagamento consistem em
operao mercantil, e no prestao de servios, motivo pelo qual no se aplica a base de clculo do
IRPJ e CSLL disposta no art. 15, 1, III, da Lei n. 9.249/1995. Asseverou o Min. Relator que o art. 5 da
Lei n. 9.716/1998, ao estabelecer a faculdade de equiparar tais atividades s de venda por consignao,
teria seu sentido esvaziado caso essa equiparao resultasse na majorao do custo tributrio das
operaes. Ressaltou, ademais, ser inconcebvel consider-las como prestao de servios para fins de
base de clculo de IRPJ e CSLL quando, nas hipteses de incidncia de PIS e Cofins, so consideradas
como operao mercantil. Precedentes citados: REsp 945.040-AL, DJ 30/8/2007; EDcl no AgRg no REsp
707.243-DF, DJ 17/8/2006, e REsp 739.201-RS, DJ 13/6/2005. REsp 1.201.298-SC, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 16/11/2010.

EXECUO TRABALHISTA. FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO.

Trata-se de REsp decorrente de reclamatria trabalhista ajuizada em 1976 por mais de uma centena de
autores, entre os quais os ora recorrentes, em desfavor da ora recorrida, demanda que, anos depois,
teve sua sentena de improcedncia rescindida pelo extinto TFR para considerar legtimos os pedidos
deduzidos na inicial. Aps o trnsito em julgado da ao rescisria, seguiu-se uma srie de incidentes
que culminaram na propositura das execues individuais no ano de 2004. O tribunal a quo no
conheceu do recurso em razo de ter sido interposto agravo de instrumento, e no agravo de petio,
contra a deciso que desconstituiu a penhora e determinou o seguimento da execuo trabalhista
movida contra a recorrida pelo sistema de precatrios, prprio das execues contra a Fazenda Pblica.
Discute-se, ento, no REsp, se a interposio do agravo de instrumento em vez do agravo de petio
caracteriza ou no erro grosseiro, consequentemente, se cabvel, na hiptese, a aplicao do princpio
da fungibilidade. Inicialmente, observou o Min. Relator que eventual dvida relativa competncia da
Justia Federal para apreciar matria dessa natureza, aps o advento da CF/1988, est dirimida no art.
26, 10, do ADCT. Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso por entender no se
caracterizar erro grosseiro, o que inviabilizaria a aplicao do princpio da fungibilidade, a interposio
de agravo de instrumento em lugar de agravo de petio contra deciso proferida em execuo
trabalhista cuja citao foi iniciada nos termos do art. 652 do CPC. Precedente citado: REsp 20.265-PE,
DJ 14/9/1992. REsp 1.196.293-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/11/2010.

DANO AMBIENTAL. MORTANDADE. PSSAROS.

O MP estadual, recorrido, ajuizou, na origem, ao civil pblica em desfavor da empresa agrcola,

recorrente, sob a alegao de que essa seria responsvel por dano ambiental por uso de agrotxico
ilegal, o que teria causado grande mortandade de pssaros. A recorrente, em contestao, entre outras
alegaes, sustentou a descaracterizao do mencionado dano, arguindo que pouco mais de trezentas
aves teriam morrido, sem que tenha havido efetivo comprometimento do meio ambiente. A sentena

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julgou procedente a ao, condenando a recorrente a pagar a importncia de R$ 150 mil em indenizao
a ser revertida para o meio ambiente local, em recomposio do dano ambiental causado com a morte
de 1.300 pssaros da fauna silvestre, o que se manteve em grau de apelao. Nesta instncia especial, ao
apreciar a controvrsia, consignou o Min. Relator que a existncia de um dano ambiental no s encerra
a necessidade de reconstituio do meio ambiente no que for possvel, com a necessria punio do
poluidor (princpio do poluidor-pagador), mas tambm traz em seu bojo a necessidade de evitar que o
fato venha a repetir-se, o que justifica medidas coercitivas e punies que tero, inclusive, natureza
educativa. Observou no haver como fracionar o meio ambiente e, dessa forma, deve ser
responsabilizado o agente pela morte dos pssaros em decorrncia de sua ao poluidora. Quanto ao
valor estabelecido na condenao, entendeu que o pleito da recorrente para que se tome como base de
clculo o valor unitrio de cada pssaro no pode prosperar, j que a mensurao do dano ecolgico no
se exaure na simples recomposio numrica dos animais mortos, devendo-se tambm considerar os
nefastos efeitos decorrentes do desequilbrio ecolgico em face da ao praticada pela recorrente.
Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados:
REsp 1.120.117-AC, DJe 19/11/2009, e REsp 1.114.893-MG. REsp 1.164.630-MG, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 18/11/2010.

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 TERCEIRA TURMA

DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL. TABELA.

Trata-se de ao de indenizao decorrente de seguro DPVAT proposta, na origem, pelo recorrente para
reparao de invalidez permanente (membro inferior esquerdo) em consequncia de acidente de
trnsito datado de 1999. Discute-se, no REsp, se vlida a fixao de tabela de reduo do pagamento
da indenizao decorrente do DPVAT com fundamento em invalidez permanente parcial. A Min.
Relatora destacou que o recorrente insurge-se contra a reduo da tabela, com fundamento no art. 3 da
Lei n. 6.194/1974, em vigor poca dos fatos; hoje, a redao dessa norma foi modificada pela Lei n.
11.482/2007, porm ela no tem pertinncia neste julgamento. Tambm ressaltou que a redao
original do art. 5, 5, da citada lei disciplinava que o instituto mdico legal da jurisdio do acidente
tambm quantificaria as leses fsicas ou psquicas permanentes para fins de seguro previsto na lei, em
laudo complementar, no prazo mdio de 90 dias do evento, de acordo com os percentuais da tabela das
condies gerais de seguro de acidente suplementada nas restries e omisses pela tabela de acidentes
do trabalho e da classificao internacional de doenas. Logo, explicitou que no faria sentido a citada
lei dispor as quantificaes das leses se esse dado no refletisse na indenizao paga. Dessa forma,
concluiu que vlida a utilizao da tabela de reduo do pagamento da indenizao decorrente do
seguro DPVAT em caso de invalidez parcial e que o pagamento desse seguro deve observar a respectiva
proporcionalidade. Precedente citado: REsp 1.119.614-RS, DJe 31/8/2009. REsp 1.101.572-RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 16/11/2010.

ADMINISTRAO. RECURSOS FINANCEIROS. INDENIZAO. FILHOS MENORES.

Trata-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada em decorrncia de acidente areo que
vitimou esposo e pai dos recorrentes, quando ele se dirigia ao seu local de trabalho em txi areo
contratado pela empresa estatal em que trabalhava. Houve acordo entre as partes, homologado pelo
juiz, que julgou extinto o processo com exame de mrito, nos termos do art. 269, III, do CPC, mas
determinou que os valores devidos aos autores menores e incapazes fossem depositados em caderneta
de poupana disposio do juzo. Da a apelao, insurgindo-se contra a determinao de depsito, a
que o TJ deu parcial provimento, apenas para liberar 20% a ttulo de penso. Ento, adveio o REsp,
afirmando os recorrentes que cabe me, na falta de um dos genitores, a administrao dos bens de
menores incapazes; assim no seria possvel, sem justificativa plausvel, proibir a movimentao da
indenizao devida aos filhos menores de idade, apontando a divergncia jurisprudencial. A priori,
registra o Min. Relator no desconhecer a orientao deste Superior Tribunal de que no se poderia
impor, sem razo plausvel, restrio a que a me disponha das verbas deferidas em favor de seus filhos
menores decorrentes de ao de indenizao, em virtude do falecimento do pai. Contudo diverge, pois
entende que o poder legal de administrao dos bens dos filhos menores conferido aos pais pela
redao do art. 1.689, II, do CC/2002 no comporta a disposio de administr-los de forma ilimitada,
visto impor que essa capacidade de administrao seja acompanhada jurisdicionalmente, tudo em
funo do bem e da segurana dos menores (art. 1.691 do mesmo codex). Observa que, no caso, so
quantias expressivas (cerca de R$ 63 mil), assim, a entrega incondicionada me significaria, na
verdade, a possibilidade de ela dispor das referidas importncias como bem entendesse, o que no est

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amparado pela lei, alm de no atender aos interesses dos menores. Acrescenta, ainda, que o referido
art. 1.689 no pode ser interpretado de forma absoluta, mas em harmonia com outros diplomas legais
que dispem sobre o exerccio do poder familiar amparado nos princpios que objetivam a proteo dos
interesses dos filhos menores (por exemplo, o 1 do art. 1 da Lei n. 6.858/1980). Para o Min. Relator,
a cautela da sentena mantida parcialmente pelo acrdo recorrido teve como objetivo a preservao
dos interesses dos menores. Todavia, deixou claro que toda essa cautela no significaria, de forma
alguma, uma ingerncia no poder familiar, visto que o direito ao levantamento permanece e pode ser
exercido sempre que as circunstncias demonstrarem sua necessidade, bastando, para tanto, a devida
justificao junto ao Poder Judicirio para sua autorizao mediante a fiscalizao do MP. Diante do
exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 439.545-SP, DJ 6/9/2004.
REsp 1.110.775-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/11/2010.

QO. REMESSA. SEGUNDA SEO.

A Turma decidiu remeter ao julgamento da Segunda Seo recurso sobre a necessidade de inverso do
nus da prova por ato judicial que envolve fornecedor e consumidor. QO no REsp 802.832-MG, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, em 16/11/2010.

DESPESAS. CONDOMNIO. RATEIO.

Em ao de cobrana para ressarcimento de rateio de despesas realizadas em loteamento por

associao de proprietrios de lotes (perodo de 1997 a 1999), o TJ manteve a sentena de procedncia
e afirmou que tal realidade seria anloga de um condomnio: aproveitando a todos os condminos os
benefcios realizados, as despesas devem ser por todos suportadas, mesmo que o proprietrio do lote
no seja associado, consequentemente evitando o enriquecimento sem causa. No REsp, a recorrente
busca a nulidade do acrdo recorrido e anota que, mesmo interpostos os embargos de declarao, o TJ
silenciou quanto situao jurdica do loteamento que, equivocadamente, foi equiparado a loteamento
fechado. Destaca o Min. Relator que, da sentena, extrai-se que a recorrente sustentou no ser
associada, mas afirmou ter contribudo com as mensalidades at 1997. Porm, observa que a Segunda
Seo j pacificou o entendimento de que as taxas de manuteno criadas por associaes de moradores
no podem ser impostas a proprietrio de imvel que no associado nem aderiu ao ato que instituiu o
encargo. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para julgar improcedente a ao,
determinando ainda que a associao autora sucumbente arque com as custas processuais e os
honorrios advocatcios, os quais fixou em 10% sobre o valor da causa. Precedentes citados: EREsp
444.931-SP, DJ 1/2/2006; AgRg nos EREsp 961.927-RJ, DJe 15/9/2010; AgRg no Ag 1.179.073-RJ, DJe
2/2/2010, e AgRg no REsp 613.474-RJ, DJe 5/10/2009. REsp 1.020.186-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti,
julgado em 16/11/2010.

DENUNCIAO. LIDE. LITISCONSRCIO. PRAZO EM DOBRO.

Trata-se de aplicao do art. 191 do CPC, contagem do prazo em dobro. A sentena condenou os ora
agravados, sendo que um deles em denunciao lide, o que caracteriza o litisconsrcio, tanto que as
duas partes, com diferentes procuradores, foram condenadas. As duas partes apelaram com diferentes

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procuradores, o que, por si s, afasta o acolhimento da violao do art. 191 do CPC. O litisconsrcio
chegou at o momento da sentena, no tendo sido desfeito com o indeferimento da denunciao lide
ou com a ineficcia dessa. Assim, havendo o litisconsrcio ainda na sentena, aplica-se o art. 191 do CPC
com o dobro do prazo. Logo, a Turma negou provimento ao agravo. AgRg no REsp 1.167.272-BA, Rel.
Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010.

BEM DE FAMLIA. ELEVADO VALOR. IMPENHORABILIDADE.

A Turma, entre outras questes, reiterou que possvel a penhora de parte ideal do imvel
caracterizado como bem de famlia quando for possvel o desmembramento sem que, com isso, ele se
descaracterize. Contudo, para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de famlia, de acordo
com o art. 1 da Lei n. 8.009/1990, basta que o imvel sirva de residncia para a famlia do devedor,
sendo irrelevante o valor do bem. O referido artigo no particulariza a classe, se luxuoso ou no, ou
mesmo seu valor. As excees regra de impenhorabilidade dispostas no art. 3 da referida lei no
trazem nenhuma indicao no que se refere ao valor do imvel. Logo, irrelevante, para efeito de
impenhorabilidade, que o imvel seja considerado luxuoso ou de alto padro. Assim, a Turma conheceu
em parte do recurso e, nessa extenso, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 326.171-GO, DJ
22/10/2001; REsp 139.010-SP, DJ 20/5/2002, e REsp 715.259-SP, DJe 9/9/2010. REsp 1.178.469-SP,
Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/11/2010.

REIVINDICATRIA. IMVEL ABANDONADO. POSSE JUSTA.

A Turma reiterou a orientao de que, para a admissibilidade da ao reivindicatria, necessria a

presena destes requisitos: a prova da titularidade do domnio do autor, a individualizao da coisa e a
posse justa. Assim, se no h quem ocupe injustamente o imvel, o proprietrio no precisa de deciso
judicial para reav-lo. Logo, falta-lhe uma das condies da ao, qual seja, o interesse legtimo. No caso,
o tribunal a quo manteve a sentena que dispunha que o imvel se encontra vazio, sem qualquer
ocupao de coisas ou pessoas e sem qualquer indcio de ato de posse, no havendo evidncia de que l
resida o apontado ru. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp
691.963-RS, DJ 15/5/2006, e REsp 993.956-DF, DJ 8/2/2008. REsp 1.003.305-DF, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 18/11/2010.

PARTILHA DE BENS. IGUALDADE. QUINHES.

Trata-se, no caso, de verificar se o princpio da igualdade disposto no art. 1.775 do CC/1916 e

reproduzido no art. 2.017 do CC/2002 foi observado quando da homologao da partilha realizada pelo
juzo singular e confirmada pelo tribunal a quo. A Turma entendeu que, na partilha, observar-se- no
s a maior igualdade formal, ou seja, a equivalncia matemtica dos quinhes, evitando a necessidade
da constituio de condomnio, mas tambm a igualdade qualitativa e a natureza dos bens partilhveis.
A partilha justa aquela que, sem descuidar do valor dos bens, destina a cada um dos ex-cnjuges todas
as classes de bens e direitos, os melhores e os piores, considerando, por exemplo, custas com
manuteno, liquidez, potencial de explorao econmica etc. Deve, ainda, na medida do possvel,
possibilitar o efetivo aproveitamento do patrimnio, atribuindo-lhes os bens do monte partvel que lhes

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forem mais proveitosos em razo da idade, profisso, sade etc. Assim, a Turma deu provimento ao
recurso para que o tribunal a quo manifeste-se expressamente sobre a qualidade e a natureza dos bens
do acervo e realize o cotejo das condies de cada um deles com as caractersticas e necessidades das
partes, especialmente a possibilidade de servirem de moradia e fonte de renda. REsp 605.217-MG, Rel.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/11/2010.

INTIMAO. DEVEDORES. PURGAO. MORA. DANOS MORAIS.

Trata-se, no caso, do dever de indenizar o ora recorrente pela ausncia de intimao pessoal dos ora
recorridos sobre leilo extrajudicial do imvel no qual residem. O tribunal a quo condenou os
recorrentes ao pagamento de dez salrios mnimos aos recorridos a ttulo de dano moral, entendendo
que a ausncia de notificao pessoal importou a perda de chance dos recorridos em purgar a mora. A
Turma, entre outras questes, conheceu em parte do recurso e, nessa extenso, deu-lhe provimento
para afastar a indenizao ao argumento de que o entendimento do tribunal a quo est em consonncia
com a orientao deste Superior Tribunal quando afirma ser indispensvel a intimao pessoal dos
devedores acerca da data designada para o leilo do imvel hipotecado em processo de execuo
extrajudicial realizado nos moldes do DL n. 70/1966. Porm, entendeu que somente a perda de uma
oportunidade real, plausvel e sria justifica a indenizao por danos morais. No caso, a chance de que
fosse purgada a mora aps a intimao pessoal dos devedores era remota e inexpressiva; pois,
conforme a sentena, diversas vezes foram cientificados por avisos de convocao para saldar
prestaes em atraso e os ora recorrentes autores relatam que envidaram tratativas para a composio
dos dbitos junto ao banco, sem xito. Somente aps quase um ano e meio decorrido do leilo, que se
animaram em perseguir a anulao. REsp 1.115.687-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
18/11/2010.

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 QUARTA TURMA

INTIMAO. RESUMO.

Alegou-se omisso na intimao relativa sentena de embargos execuo porque, mediante a

publicao na imprensa de modo resumido, no se teria possibilitado a comunicao do inteiro teor do
dispositivo daquele decisum. Sucede que, embora resumida, a publicao contm todos os elementos
necessrios comunicao do ato processual, cabendo, evidentemente, ao advogado buscar a cincia de
seu integral contedo. Precedentes citados: EDcl nos AgRg no Ag 248.452-RJ, DJ 14/8/2000, e REsp
520.450-RJ, DJ 29/8/2005. REsp 876.042-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/11/2010.

CDC. CARACTERIZAO. CONSUMIDOR.

A sociedade empresria recorrida adquiriu da empresa recorrente uma retroescavadeira usada.

Contudo, posteriormente, diante dos graves defeitos apresentados pela mquina, pleiteou a resciso do
contrato e a restituio dos valores pagos, o que foi admitido pelas instncias ordinrias com lastro no
CDC. Nesse contexto, atento jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no h como admitir a
incidncia do CDC causa, haja vista estar expresso, no julgado combatido, que a recorrida, que se
dedica construo civil, adquiriu o maquinrio para utilizao dele na execuo de suas atividades
negociais, o que a desqualifica como consumidora para efeitos de submisso quele codex. Da ser
necessria a remessa dos autos primeira instncia para novo julgamento da lide sob a tica do
CC/2002. Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 1/12/2006; REsp 1.016.458-RS, DJe 8/3/2010;
REsp 632.958-AL, DJe 29/3/2010; AgRg no Ag 900.563-PR, DJe 3/5/2010; REsp 836.823-PR, DJe
23/8/2010, e REsp 716.877-SP, DJ 23/4/2007. REsp 863.895-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
julgado em 16/11/2010.

HC. PROIBIO. APROXIMAO. OFENDIDA.

Na cautelar de separao de corpos, proibiu-se ao paciente aproximar-se a menos de 300 metros de

distncia da autora e testemunhas (art. 22, III, a e b, da Lei n. 11.340/2006 - Lei Maria da Penha), com
ressalvas apenas visitao de seu genitor, morador do mesmo edifcio em que ela reside, da o
ajuizamento da ordem de habeas corpus. Frente a isso, v-se que a restrio, imposta para assegurar ao
processo um fim til, alm de propiciar a prpria garantia individual, tem forma legtima e foi precedida
de expressa e fundamentada autorizao do juzo. Pesa tambm a constatao de que, no mbito de
habeas corpus, no se permite o revolvimento dos aspectos de fato e prova. Com esses fundamentos, a
Turma, por maioria, denegou a ordem. O voto vencido aludia impossibilidade concreta de
cumprimento da medida pelo paciente e concedia a anulao da deciso para que outra fosse proferida
em termos mais condizentes com a viabilidade de seu acatamento. HC 163.835-SP, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, julgado em 16/11/2010.

COMPETNCIA. RESOLUO. CONTRATO. INDENIZAO.

Buscou-se definir a competncia para a ao de resoluo contratual por inadimplemento ajuizada

cumulativamente com o pedido de indenizao por danos morais e materiais. Quanto a isso, prevaleceu,
10
no julgamento do REsp, o entendimento de que a hiptese atrairia a incidncia do art. 100, IV, a, do CPC
(competncia do juzo da sede da pessoa jurdica r), pois a tutela jurisdicional no foi requerida para
dar cumprimento ao contrato (alnea d desse mesmo dispositivo), mas sim para alcanar sua resoluo,
apesar do aperfeioamento do contrato realizado verbalmente pelas partes. O principal pedido
efetivamente o de resoluo, mostrando-se a indenizao como consequncia do reconhecimento
dela. Esse entendimento foi acolhido pela maioria da Turma, aps prosseguir o julgamento mediante o
voto do Min. Joo Otvio de Noronha e depois da retificao do voto antes proferido pelo Min. Relator.
REsp 1.119.437-AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010.

EDCL. JULGAMENTO CITRA PETITA. ANULAO.

Alegam os embargantes deter aes preferenciais de um banco que foi incorporado a outro e ter sofrido
prejuzos advindos do tratamento preferencial dado aos acionistas controladores da S.A. (aes
ordinrias) quanto ao preo pago por suas aes (oferta pblica). Assim, no REsp, pleiteavam o
pagamento dessa diferena de preo entre as aes ou do valor de rateio dos bens intangveis poca
da transferncia do controle acionrio. Contudo, a Quarta Turma negou provimento ao REsp,
julgamento contra o qual foram oferecidos embargos de declarao, que reputavam omisso seu acrdo
quanto ao dito pedido subsidirio. Ento, ao prosseguir o julgamento dos EDcl, aps o voto de
desempate proferido pelo Min. Massami Uyeda, convocado da Terceira Turma para tal, a Quarta Turma,
por maioria, entendeu rejeitar os embargos. Os votos divergentes, mas vencedores, capitaneados pelo
Min. Joo Otvio de Noronha, primeiramente, entenderam desnecessrio declarar a nulidade do
acrdo embargado, com a consequente reincluso do recurso na pauta, caso ocorrido o julgamento
citra petita, pois a funo primordial dos embargos diante da omisso , justamente, a integrao do
julgado (sua complementao). Outrossim, entenderam no existir sequer omisso a ser sanada, pois a
questo referente ao pedido sucessivo no foi suscitada nas razes do REsp, dele s constando seu
requerimento sem o devido fundamento. Anotaram, por ltimo, que o tribunal a quo tambm no
resolveu a questo sobre esse rateio dos intangveis. EDcl no REsp 710.648-MG, Rel. originrio Min. Luis
Felipe Salomo, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 16/11/2010.

HONORRIOS ADVOCATCIOS. EMBARGOS. DEVEDOR.

Os embargos do devedor foram parcialmente acolhidos apenas para reduzir o valor devido, subsistindo
a execuo da dvida reduzida. Assim, h que ser fixada verba honorria nica em favor do credor, a
incidir sobre o valor remanescente em execuo. Precedentes citados: EDcl no REsp 465.972-MG, DJ
23/8/2004; EDcl no REsp 139.343-RS, DJ 7/6/2004, e EREsp 598.730-SP, DJe 23/2/2010. REsp
1.207.821-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA. CHANCE.

A teoria de perda de uma chance (perte d'une chance) d suporte responsabilizao do agente
causador, no de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a
perda da possibilidade de buscar posio jurdica mais vantajosa que muito provavelmente alcanaria
se no fosse o ato ilcito praticado. Dessa forma, se razovel, sria e real, mas no fluida ou hipottica, a

11
perda da chance tida por leso s justas expectativas do indivduo, ento frustradas. Nos casos em que
se reputa essa responsabilizao pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razo de
condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem no experimentada, a anlise do juzo
deve debruar-se sobre a real possibilidade de xito do processo eventualmente perdida por desdia do
causdico. Assim, no s porque perdeu o prazo de contestao ou interposio de recurso que o
advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois h que ponderar a
probabilidade, que se supe real, de que teria xito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hiptese, de
perda do prazo para contestao, a pretenso foi de indenizao de supostos danos materiais
individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida
pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos
morais e fixou o quantum indenizatrio segundo seu livre arbtrio. Da, foroso reconhecer presente o
julgamento extra petita, o que leva anulao do acrdo que julgou a apelao. Precedentes citados:
REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 1.190.180-RS, Rel. Min.
Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010.

MENSALIDADE. UNIVERSIDADE. COLAO. GRAU.

A universidade recorrida e os recorrentes, seus alunos, celebraram contrato de prestao de servios

para que ela lhes ministrasse aulas correspondentes a determinado nmero de crditos. Todavia,
constatou-se, em certo perodo do curso, que a recorrida no cumpriu o avenado. Por isso, deve a
universidade restituir aos recorrentes o que indevidamente recebeu a mais, em razo da caracterizao
do enriquecimento ilcito. O simples fato de j ter ocorrido a colao de grau no denota anuncia dos
recorrentes com o ilcito ou a aplicao do art. 971 do CC/1916, quanto mais se tanto pela via
administrativa quanto pela judicial buscaram reconhecer seu direito repetio, o que afasta cogitar de
remisso ou renncia. Contudo, visto que a universidade no realizou qualquer cobrana ofensiva ou
vexatria que possa ter exposto os recorrentes ao ridculo, no h que falar de repetio em dobro nos
moldes do art. 42, pargrafo nico, do CDC. Precedentes citados: REsp 893.648-SC, DJe 15/10/2008;
AgRg no Ag 925.130-SC, DJe 19/3/2009; REsp 871.825-RJ, DJe 23/8/2010, e REsp 872.666-AL, DJ
5/2/2007. REsp 895.480-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010.

FALNCIA. REVOCATRIA. TERMO LEGAL.

Os critrios de fixao do termo legal da falncia no podem ser revistos na ao revocatria, pois
qualquer ilegalidade em sua fixao deve ser alegada no momento oportuno (art. 22, pargrafo nico,
do DL n. 7.661/1945 - antiga lei de quebras). Precedente citado: REsp 604.315-SP, DJe 8/6/2010. REsp
623.434-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010.

RESPONSABILIDADE. TERCEIRO. DESCUMPRIMENTO. ORDEM JUDICIAL.

A Turma deu provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana para desconstituir a penhora
efetuada na "boca do caixa" da instituio financeira recorrente. In casu, o banco, aps ordem judicial
que determinou o bloqueio de conta-corrente da empresa falida, cumpriu-a parcialmente, bloqueando
to somente o saldo do dia em que recebida a determinao. Diante dessa indevida disponibilidade de

12
valores, houve a decretao da penhora de importncia equivalente quantia debitada na referida
conta desde o momento do recebimento da ordem. Nesse contexto, ressaltou o Min. Relator que a
responsabilidade de terceiro lide pelo descumprimento de ordem judicial, nos termos do art. 14, V e
pargrafo nico, do CPC, deve ser apurada em ao autnoma, mostrando-se violenta a constrio de
bens de quem no parte no processo sem que se observe o devido processo legal, o contraditrio e a
ampla defesa. RMS 29.213-SP, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 18/11/2010.

ACP. LEGITIMIDADE. EFEITO ERGA OMNES.

A Turma reiterou o entendimento de que o Ministrio Pblico tem legitimidade para demandar em ao
civil pblica (ACP) que busca a declarao de nulidade de clusula contida em contrato padro de
instituio financeira - cobrana de comisso de permanncia relativamente aos dias em atraso,
calculada taxa de mercado do dia do pagamento -, por se tratar de interesse individual homogneo de
usurios de servios bancrios (consumidores) nos termos do art. 127 da CF/1988 e dos arts. 81,
pargrafo nico, III, e 82, I, ambos do CDC. Reafirmou, ainda, a orientao do STJ de que a sentena
proferida em ACP faz coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do rgo prolator
do decisum , conforme dispe o art. 16 da Lei n. 7.347/1985, alterado pela Lei n. 9.494/1997.
Precedentes citados do STF: RE 441.318-DF, DJ 24/2/2006; do STJ: REsp 794.752-MA, DJe 12/4/2010;
REsp 537.652-RJ, DJe 21/9/2009; AgRg no REsp 441.999-DF, DJ 8/5/2006; AgRg no Ag 577.167-RS, DJ
25/10/2004; REsp 168.859-RJ, DJ 23/8/1999; EREsp 411.529-SP, DJe 24/3/2010; EREsp 293.407-SP,
DJ 1/8/2006, e AgRg nos EREsp 253.589-SP, DJe 1/7/2008. REsp 600.711-RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 18/11/2010.

13
 QUINTA TURMA

HC. CONDUTA SOCIALMENTE ADEQUADA. TIPICIDADE.

Na via estreita do habeas corpus, no se pode aprofundar a dilao probatria e, assim sendo, no h
como conhecer a pretenso de causa excludente de ilicitude consubstanciada no estado de necessidade
em razo de alegada crise financeira pela qual os pacientes passavam. No caso, os pacientes foram
surpreendidos por policiais quando comercializavam DVDs e CDs adulterados e reproduzidos com
violao de direito autoral. A tese alegada de que a conduta do paciente socialmente adequada no
deve prosperar, pois o fato de que parte da populao adquire referidos produtos no leva concluso
de impedir a incidncia do tipo previsto no art. 184, 2, do CP. Os pacientes foram condenados a dois
anos de recluso, por lhes serem favorveis as circunstncias judiciais e, deferida a substituio da pena
por restritiva de direito, no se justifica o regime prisional fechado, devendo-se estabelecer o regime
aberto. Assim, a Turma denegou a ordem pela atipicidade da conduta e expediu habeas corpus de ofcio
para conceder o regime aberto mediante condies a serem estabelecidas pelo juiz da execuo. HC
147.837-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 16/10/2010.

LICENA. DESLOCAMENTO. CNJUGE. EXERCCIO PROVISRIO.

No caso, servidora da Justia trabalhista lotada em Porto Alegre formulou pedido administrativo para
que lhe fosse concedida licena por motivo de deslocamento de cnjuge (art. 84 da Lei n. 8.112/1990),
pois seu esposo foi aprovado em concurso pblico realizado em prefeitura no Estado do Rio de Janeiro,
tendo tomado posse em 16/7/1999. Solicitou, ainda, que exercesse provisoriamente cargo compatvel
com o seu, o que poderia se dar no TRT da 1 Regio, com sede no Rio de Janeiro. Indeferido o pedido,
ajuizou ao ordinria. A Turma, entre outras questes, entendeu que o pedido de concesso de licena
formulado na referida ao possui natureza distinta da atinente ao instituto da remoo, previsto no art.
36, pargrafo nico, III, a, da Lei n. 8.112/1990. O pedido est embasado no art. 84 da mencionada lei e,
uma vez preenchidos pelo servidor os requisitos ali previstos, no h espao para juzo discricionrio
da Administrao, devendo a licena ser concedida, pois se trata de um direito do servidor, em que a
Administrao no realiza juzo de convenincia e oportunidade. Quanto ao exerccio provisrio em
outro rgo, este cabvel, pois preenchidos todos os pressupostos para o seu deferimento. Sendo a
autora analista judiciria, poder exercer seu mister no TRT da 1 Regio. REsp 871.762-RS, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 16/11/2010.

DESPEJO. ARREMATAO.

Aperfeioada a arrematao do imvel locado pela lavratura e assinatura do respectivo auto (art. 694
do CPC), o ex-proprietrio no mais possui legitimidade ad causam para propor ao de despejo, visto
que sub-rogados ao arrematante todos os direitos que decorrem da locao, cuja aquisio no depende
de forma especial prevista em lei. Precedente citado: REsp 620.072-SP, DJ 3/10/2005. REsp 833.036-
SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

14
CONCURSO. INTIMAO PESSOAL.

A Administrao deve intimar pessoalmente o candidato quando, entre a data da homologao do

resultado e a de sua nomeao, h razovel lapso de tempo. Esse dever -lhe imposto mesmo que o
edital no trate dessa intimao. desarrazoada a exigncia de que o candidato mantenha a leitura do
dirio oficial estadual por mais de um ano, quanto mais se, onde reside, sequer h circulao desse
peridico. Precedentes citados: RMS 21.554-MG, DJe 2/8/2010; RMS 24.716-BA, DJe 22/9/2008, e RMS
22.508-BA, DJe 2/6/2008. RMS 23.106-RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

LOCAO. ASTREINTES. MULTA. NOVA TURBAO.

As astreintes (art. 461, 4, do CPC), que possuem a natureza coercitiva de compelir o devedor a
cumprir a determinao judicial de obrigao de fazer ou no fazer, no se confundem com a multa do
art. 921, II, daquele mesmo cdigo, de natureza sancionatria e aplicvel aos casos de nova turbao da
posse, da ser possvel a concomitncia de suas imposies. Mostra-se coerente entender, apesar de no
se desconhecer haver divergncias na jurisprudncia, que as astreintes so devidas desde o
descumprimento da determinao judicial, mas s passam a ser exigveis depois do trnsito em julgado
da sentena, seja a multa fixada antecipadamente seja a fixada na sentena. Na hiptese, apesar de as
astreintes serem fixadas antecipadamente, a sentena no as encampou. Contudo, inequvoca a
recalcitrncia do ru em cumprir a determinao judicial at aquele ato, o que impe concluir que a
multa diria era devida at a prolao da sentena. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp
871.165-RS, DJe 15/9/2010; AgRg no REsp 1.153.033-MG, DJe 7/5/2010; REsp 1.022.038-RJ, DJe
22/10/2009; EDcl no REsp 865.548-SP, DJe 5/4/2010, e AgRg no REsp 1.096.184-RJ, DJe 11/3/2009.
REsp 903.226-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

HOMICDIO. ALCOOLEMIA.

O processo crime averigua a prtica de homicdio e no de conduo de veculo automotor sob

influncia de lcool (art. 306 do CTB). Assim, mesmo que se apure ser a quantidade de lcool detectada
no etilmetro suficiente apenas para caracterizar infrao administrativa, esse fato, por si s, no tem o
condo de cessar a persecuo criminal. Contudo, no h demonstrao concreta a permitir a
segregao cautelar do paciente, sendo-lhe permitido aguardar o julgamento em liberdade mediante o
compromisso de comparecer a todos os atos do processo, alm da necessria entrega ao juzo da
carteira de habilitao para dirigir veculos. Precedentes citados do STF: HC 100.012-PE, DJe
26/2/2010; HC 101.055-GO, DJe 18/12/2009; do STJ: HC 48.208-GO, DJ 6/3/2006; HC 43.887-MG, DJ
26/9/2005; HC 141.553-MG, DJe 26/4/2010, e HC 117.769-SP, DJe 8/6/2009. HC 162.678-MA, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. TRFICO. DROGAS.

Conforme precedentes, no se aplica o princpio da insignificncia ao delito de trfico de drogas, visto se

tratar de crime de perigo abstrato ou presumido. Dessarte, irrelevante para esse especfico fim a
quantidade de droga apreendida. Precedentes citados do STF: HC 88.820-BA, DJ 19/12/2006; HC

15
87.319-PE, DJ 15/12/2006; do STJ: HC 113.757-SP, DJe 9/2/2009; HC 81.590-BA, DJe 3/11/2008; HC
79.661-RS, DJe 4/8/2008, e HC 55.816-AM, DJ 11/12/2006. HC 122.682-SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 18/11/2010.

TRFICO. DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA.

Com referncia ao crime de trfico de drogas, a Turma, por maioria, entendeu, entre outros tpicos, que
a jurisprudncia do STJ pacfica quanto a permitir o aumento de pena pela continuidade delitiva ao se
levar em conta o nmero de infraes. Assim, na hiptese, de quatro delitos, entendeu correta a
exacerbao da pena em um quarto em razo do crime continuado. O voto divergente do Min. Jorge
Mussi entendia no ser possvel aplicar ao delito de trfico de drogas a figura do crime continuado em
razo de sua natureza de crime permanente. O Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador
convocado do TJ-AP) acompanhou a maioria com ressalvas. Precedentes citados: HC 112.087-SP; HC
125.013-MS, DJe 30/11/2009; HC 106.027-RS, DJe 23/8/2010; HC 103.977-SP, DJe 6/4/2009; HC
44.229-RJ, DJ 20/3/2006, e HC 30.105-SP, DJ 18/4/2005. HC 115.902-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 18/11/2010.

CONSELHO. FISCALIZAO PROFISSIONAL. RJU.

Conforme a jurisprudncia e doutrina predominantes lastreadas nos arts. 5, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da
CF/1988, os conselhos federais e regionais de fiscalizao do exerccio profissional, por exercer funes
tipicamente pblicas, possuem a natureza jurdica de autarquias. Assim, quanto ao regime jurdico que
deve ser adotado por eles na contratao de seus servidores, ao se sopesar a legislao (DL n.
968/1969, art. 243 da Lei n. 8.112/1990, art. 58 da Lei n. 9.649/1998 e EC n. 19/1998), alm do que
decidiu o STF no julgamento de ADIs, firmou-se a jurisprudncia de que aqueles conselhos devem
adotar o regime jurdico nico (RJU), ressalvadas as situaes consolidadas na vigncia de legislao
editada nos termos da EC n. 19/1998. Anote-se que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) constitui
exceo regra, pois sua peculiar natureza jurdica no permite classific-la como autarquia, tal qual j
decidiu tambm o STF, que permitiu Ordem firmar contratos de trabalho regidos pela CLT. Com esse
entendimento, ao prosseguir o julgamento, a Turma concedeu a segurana para determinar aos
conselhos profissionais impetrados (excetuada a OAB) tomar as providncias cabveis para implantar o
RJU em seu mbito, observada a ressalva referente legislao editada conforme a EC n. 19/1998 (ver
Informativo do STF n. 474). Precedentes citados do STF: ADI 1.717-DF, DJ 28/32003; ADI 2.135 MC-DF,
DJ 2/8/2006; ADI 3.026-DF, DJ 29/9/2006; MS 22.643-SC, DJ 4/12/1998; do STJ: CC 100.558-SP, DJe
4/9/2009; CC 43.623-PR, DJ 11/10/2004, e REsp 820.696-RJ, DJe 17/11/2008. REsp 507.536-DF, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 18/11/2010.

16
 SEXTA TURMA

VIOLNCIA PRESUMIDA. CASAMENTO COM TERCEIRO. EXTINO. PUNIBILIDADE.

In casu, o ora recorrente foi denunciado como incurso nos arts. 214 e 218 do CP. Em defesa prvia,
manifestou-se pelo reconhecimento da extino da punibilidade em virtude de a vtima ter contrado
matrimnio com terceiro, sem requerer formalmente o prosseguimento da ao penal no prazo de 60
dias a contar da celebrao do seu casamento, nos termos do que dispe o art. 107, VIII, do CP. Contudo,
o referido pleito foi indeferido ao argumento de que o crime de atentado violento ao pudor que estava
sendo apurado teria ocorrido mediante violncia ou grave ameaa, no se aplicando o referido
dispositivo legal. A sentena, porm, condenou-o somente como incurso nas sanes do art. 214 c/c o
art. 71, ambos do CP, isto , pena privativa de liberdade de sete anos de recluso no regime
integralmente fechado. Em apelao, tal decisum foi mantido pelo tribunal a quo. No REsp, sustenta o
recorrente, alm da inpcia da denncia, a nulidade da sentena por meio de suposta ofensa aos arts. 41
e 381 do CPP. Inicialmente, destacou a Min. Relatora que a referida causa extintiva de punibilidade
constava do revogado inciso VIII do art. 107 do CP, vigente poca, haja vista sua revogao ter
ocorrido apenas em 2005, mediante a Lei n. 11.106. Ressaltou que, por ser alterao legislativa
prejudicial ao ru, em nada influenciou a possibilidade de se reconhecer a extino da punibilidade.
Ressaltou, ainda, que, na hiptese, verifica-se existir cpia da certido de casamento, comprovando,
portanto, o enlace matrimonial com terceiro. Tambm observou a Min. Relatora que, no que concerne
necessidade de o crime no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa, constata-se que, mesmo
que o juzo a quo e o tribunal de origem tenham rejeitado a aplicao da dita causa de extino da
punibilidade ao argumento de que o crime foi perpetrado com grave ameaa, a denncia se refere
violncia presumida, e a sentena condenatria nada relatou acerca da ocorrncia de violncia ou grave
ameaa. Assim, entendeu que, se no foi descrita na denncia e nada trouxe a sentena sobre em que
consistia a violncia ou grave ameaa, no se podem considerar essas ltimas apenas para no incidir,
na espcie, a causa extintiva da punibilidade constante do revogado inciso VIII do art. 107 do CP. Diante
dessas consideraes, a Turma reconheceu extinta a punibilidade do agente na forma do art. 61 do CPP,
entendendo pela incidncia da causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, VIII, do CP, vigente
poca dos fatos, e julgou prejudicado o REsp. Precedentes citados: HC 45.346-SC, DJ 5/6/2006, e HC
9.042-GO, DJ 11/12/2000. REsp 915.286-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
16/11/2010.

AGRESSO. VIAS DE FATO. RELAES DOMSTICAS.

Na hiptese, o ora paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdio, a 15 dias de priso simples,
por prtica descrita como contraveno penal (art. 21 do DL n. 3.688/1941), sendo substituda a pena
corporal por restritiva de direitos de prestao de servios comunidade. A apelao interposta pelo
MP foi provida, reformando a sentena para fixar a impossibilidade de substituio em face da violncia,
concedendo, de outra parte, o sursis, ficando a cargo da execuo os critrios da suspenso condicional
da pena. Sobreveio, ento, o habeas corpus, no qual se alegou que vias de fato, ou seja, a contraveno
cometida pelo paciente, diferentemente da leso corporal, no provoca ofensa integridade fsica ou
sade da vtima. Salientou-se que perfeitamente possvel substituir a pena privativa de liberdade por

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restritiva de direito, pois a violncia e a grave ameaa que obstam a concesso da benesse devem
resultar de crime grave que traga perigo vida da vtima, e no de crime de menor potencial ofensivo,
como no caso. Alm disso, aduziu-se que a substituio a medida mais adequada realidade do caso
concreto, pois certo que, sendo direito subjetivo do paciente, ela no pode ser negada, notadamente
porque no h, quanto aos delitos praticados com violncia domstica, tratamento diferenciado. A
Turma concedeu a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que razovel supor, assim como
defendido na impetrao, que a violncia impeditiva da substituio da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos seja aquela de maior gravidade e no, como na espcie, mera contraveno de
vias de fato, chamada por alguns at mesmo de "crime ano", dada a sua baixa ou quase inexistente
repercusso no meio social. Consignou-se, ademais, que, no caso, a agresso sequer deixou leso
aparente, da porque soa desarrazoado negar ao paciente o direito substituio da pena privativa de
liberdade; pois, em ltima ratio, estar-se-ia negando a incidncia do art. 44 do CP, visto que a violncia,
pela sua nfima repercusso na prpria vtima ou no meio social, no impede, antes recomenda, sejam
aplicadas penas alternativas, inclusive em sintonia com a prpria Lei Maria da Penha, notadamente a
sua mens, expressa no seu art. 45, que promoveu alterao no pargrafo nico do art. 152 da Lei n.
7.210/1984. Precedente citado: HC 87.644-RS, DJe 30/6/2008. HC 180.353-MS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 16/11/2010.

RECEPTAO. QUADRILHA. REFORMATIO IN PEJUS.

In casu, o ora paciente foi condenado pena de quatro anos e seis meses de recluso em regime
semiaberto pela prtica dos delitos tipificados no art. 180, 1, c/c art. 29 e art. 70, duas vezes, e no art.
288 na forma do art. 69, todos do CP. Em apelao, reconheceu-se o cometimento do delito de
receptao apenas uma vez, em concurso com o crime de formao de quadrilha, reduzindo-se a pena
imposta. No habeas corpus, sustenta-se, entre outras questes, que houve um equvoco no sanado na
via dos embargos de declarao, a questo da reduo da pena, o que possivelmente daria o direito ao
paciente de cumpri-la no regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Ao apreciar o writ, asseverou a Min. Relatora que o tribunal a quo promoveu reforma na
sentena, afastando o concurso formal. No obstante, o quantum da reprimenda quanto ao crime de
receptao no sofreu alterao, porque o colegiado, apesar disso, fez incremento de um sexto em razo
do significado econmico dos medicamentos receptados. Isso, contudo, afigura-se incongruente; pois,
aps fixar a pena-base no mnimo legal, ou seja, trs anos, fez o mencionado aumento fora dos ditames
dos arts. 59 e 68 do CP, pois o significado econmico da receptao no se enquadra nas duas etapas
posteriores, ou seja, circunstncias atenuantes e agravantes e as causas de diminuio e de aumento.
Ressaltou que, nesse particular, o acrdo promoveu reformatio in pejus, pois se trata de considerao
no aventada pela sentena que, como visto, depois de encontrar uma pena-base no mnimo legal,
promoveu um nico aumento relativo ao concurso formal. Assim, afastado esse pelo julgado combatido,
no podia ser aplicado outro tipo de aumento, no contemplado na instncia singular e tampouco
objeto de recurso, ainda mais porque desprovido de previso legal, nos moldes em que engendrado.
Diante disso, a Turma concedeu a ordem para reduzir a pena pelo crime de receptao qualificada (art.
180, 1, do CP) a trs anos de recluso e fixar o regime aberto para o incio do cumprimento (art. 33,
2, c, e 3, do mesmo cdigo) do total da reprimenda, que de quatro anos em face tambm da

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condenao de um ano pelo crime de quadrilha. Precedente citado: REsp 225.248-MG, DJ 6/3/2006. HC
177.401-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/11/2010.

GESTO TEMERRIA. INSTITUIO FINANCEIRA.

In casu, conforme os autos, o paciente foi denunciado pelo delito de gesto temerria, previsto no art.
4, pargrafo nico, da Lei n. 7.492/1986. Foi condenado, contudo, pelo crime de gesto fraudulenta
pena de trs anos de recluso, alm de 10 dias-multa, substituda a sano corporal por restritivas de
direito. O tribunal a quo proveu parcialmente a apelao da defesa a fim de condenar o paciente a dois
anos de recluso pelo crime de gesto temerria, nos termos da denncia ofertada, declarando extinta a
punibilidade pela prescrio retroativa. Opostos embargos de declarao pelo MPF, esses foram
acolhidos com efeitos infringentes, para, restabelecer a sentena condenatria. Da adveio o habeas
corpus em que se pretendeu a cassao do acrdo que acolheu os embargos de declarao opostos
pelo MP por serem intempestivos, o reconhecimento da extino da punibilidade pela ocorrncia da
prescrio, bem como a anulao do julgamento dos aclaratrios, visto que os desembargadores que os
apreciaram, principalmente, o relator, no foram os mesmos que compunham o rgo responsvel pelo
exame do acrdo embargado, circunstncia que teria afrontado os princpios do juiz natural e da
identidade fsica do juiz. Ao apreciar o writ, salientou o Min. Relator que, na hiptese, o tribunal a quo
acabou por reapreciar a causa nos embargos de declarao opostos pelo MP, isto , reformou o julgado
anterior em prejuzo do ru, sem que estivesse presente alguma omisso, contradio ou obscuridade,
ou at mesmo algum erro sobre premissa ftica que, de forma excepcional, autorizasse a modificao do
julgado. Em verdade, os embargos de declarao ministeriais serviram para que se procedesse nova
avaliao das provas, a fim de que se conclusse ser o caso de crime de gesto fraudulenta de instituio
financeira, e no gesto temerria. Ressaltou que, nesse contexto, o que se operou, nos embargos de
declarao opostos pelo MP, foi verdadeira reverso de julgado, circunstncia que consubstancia
evidente constrangimento ilegal. Salientou, ainda, que o fato de o rgo fracionrio que proferiu a
deciso no tribunal de origem encontrar-se composto, poca do julgamento dos embargos de
declarao, por outros desembargadores no autoriza quele rgo distanciar-se das balizas contidas
no art. 619 do CPP. Observou que a reforma do julgado, se fosse o caso, somente poderia ser operada
em recursos de natureza extraordinria. Destacou, por fim, o Min. Relator que a possibilidade de
rediscusso pelo prprio tribunal do mrito da deciso proferida na apelao, fora a reviso criminal,
est adstrita hiptese dos chamados embargos infringentes. Porm, tal recurso, previsto no art. 609
do CPP, privativo da defesa, no do MP, e somente pode ser manejado contra acrdo no unnime, o
que, sequer, foi o caso. Diante desses fundamentos, a Turma denegou a ordem, mas concedeu habeas
corpus de ofcio para cassar o acrdo proferido nos embargos de declarao ministeriais,
restabelecendo a deciso exarada na apelao. Precedentes citados: EDcl no AgRg no Ag 1.281.210-MG,
DJe 13/9/2010; EDcl no HC 135.211-SP, DJe 14/6/2010; EDcl no AgRg no REsp 1.055.421-RS, DJe
7/6/2010; Pet 4.284-RJ, DJe 15/3/2010; EDcl no REsp 859.815-RS, DJe 21/6/2010; EDcl no REsp
599.653-SP, DJ 22/8/2005; EDcl nos EDcl no AgRg no AG 1.027.718-MG, DJe 24/5/2010; EDcl no AgRg
nos EDcl nos EREsp 1.110.359-SC, DJe 16/9/2010; EDcl no AgRg no Ag 1.166.436-RJ, DJe 18/12/2009 e
EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 415.691-DF, DJ 9/10/2006. HC 155.811-AL, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 16/11/2010.

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INTIMAO. DEFENSOR DATIVO. INRCIA. ADVOGADO.

Trata-se de paciente condenado a nove anos e cinco meses de recluso em regime inicial fechado e mais
30 dias-multa pelo crime de roubo (art. 157, 2, I e II, c/c art. 14, II, e art. 69, todos do CP). Noticiam os
autos que houve apelao, mas os advogados constitudos deixaram de apresentar em tempo as razes;
por esse motivo, o paciente foi intimado por edital para constituir novo patrono. No entanto, devido a
sua inrcia, foi-lhe nomeada defensora pblica, que pugnou por sua absolvio e, subsidiariamente, pela
reduo da pena. Ento, o TJ no conheceu da apelao porque o paciente no fora recolhido priso;
contudo, posteriormente, em habeas corpus, foi concedida a ordem para determinar o julgamento da
apelao. Para esse julgamento da apelao, a defensora pblica foi intimada pessoalmente. Agora, em
novo habeas corpus, alega a nulidade do julgamento da apelao por falta de intimao do defensor
constitudo, afirmando afronta aos princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo
legal por impossibilitar sua sustentao oral. Para o Min. Relator, cedio que a jurisprudncia desta
Corte firmou o entendimento de que constitui nulidade, por cerceamento de defesa, a falta de intimao
vlida do defensor constitudo da sesso de julgamento da apelao. Entretanto, observa que no essa
a hiptese dos autos, visto que, no caso, os advogados constitudos deixaram de apresentar as razes de
apelao, bem como o paciente permaneceu silente aps a intimao para constituir novo procurador,
por esse motivo o tribunal a quo tomou as providncias cabveis, nomeando uma defensora pblica ao
paciente para garantir sua ampla defesa. Por outro lado, explica que a defensora pblica apresentou as
razes recursais aps ter sido intimada pessoalmente do dia da sesso de julgamento da apelao,
consequentemente, no houve a alegada nulidade, uma vez que a defensora pblica ento responsvel
pela conduo do processo foi devidamente cientificada. Conclui que, segundo a jurisprudncia deste
Superior Tribunal a partir da nomeao do defensor dativo, o defensor constitudo no precisa mais ser
intimado dos demais atos do processo. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. Precedentes
citados do STF: HC 73.807-SC, DJ 31/5/1996; do STJ: HC 66.599-SP, DJ 3/12/2007, e HC 81.504-BA, DJe
14/4/2008. HC 147.345-PB, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/11/2010.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ADVOGADO. PRISO ESPECIAL.

Trata-se de recorrente denunciado pela suposta prtica de atentado violento ao pudor (nove vezes, em
continuidade delitiva). Na condio de professor, ele teria praticado atos libidinosos com suas alunas.
H notcia de que a sentena o condenou pena de 15 anos, 5 meses e 12 dias de recluso, a ser
cumprida inicialmente no regime fechado, sendo mantida a segregao cautelar. Houve apelao, qual
se deu parcial provimento apenas para reduzir a reprimenda para 12 anos, 11 meses e 18 dias de
recluso. Neste recurso, sustenta que, por ser advogado legalmente habilitado, possui direito a ser
recolhido em sala de Estado Maior ou, na ausncia desta, em priso domiciliar, conforme estabelecido
no inciso I do art. 7 da Lei n. 8.906/1994. Para o Min. Relator, o acrdo impugnado no merece
reparos, pois afastou a pretenso do recorrente ao argumento de que, poca dos fatos, no havia a
comprovao de que o acusado efetivamente exercesse a advocacia, condio necessria para o
deferimento do benefcio, deciso que est de acordo com precedente deste Superior Tribunal. Ressalta,
ainda, que, ao contrrio, consta dos autos que, ao tempo do crime, o recorrente estava frente de escola
de sua propriedade, exercendo, ainda, a funo de professor de informtica. Com esse entendimento, a

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Turma negou provimento ao RHC. Precedente citado: HC 76.974-RJ, DJ 19/12/2007. RHC 27.152-GO,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/11/2010.

ROUBO. ARMA. DISPARO. MAJORANTE.

A Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para fixar o regime
semiaberto. O paciente foi condenado como incurso no art. 157, 2, I, c/c o art. 61, II, h, ambos do CP,
pena de seis anos de recluso em regime semiaberto e 13 dias-multa. Sucede que o tribunal a quo deu
provimento apelao do parquet para fixar o regime fechado. Assim, no habeas corpus, a impetrao
buscou desconstituir a majorante pelo emprego de arma de fogo e, como consequncia, o regime aberto
para o cumprimento da pena. Para o Min. Relator, no h dvidas quanto aplicao da majorante, visto
que houve disparos durante o roubo no interior do estabelecimento da vtima e outros disparos durante
a priso do paciente. Destaca, ainda, que, alm dos disparos, no houve apreenso da arma nem sua
percia para a comprovao de sua lesividade, o que, a teor da jurisprudncia da Turma, seria causa
impeditiva para a incidncia da majorante. Contudo, hoje o entendimento majoritrio da Sexta Turma
coincide com o da Quinta Turma de que o disparo de arma efetuado durante a prtica do delito
suficiente para demonstrar a potencialidade lesiva da arma, ainda que somente trazido aos autos em
prova testemunhal. Precedentes citados: HC 126.108-MS, DJe 16/8/2010; HC 168.663-SP, DJe
2/8/2010, e HC 123.213-SP, DJe 20/9/2010. HC 177.215-RJ, Rel. Min. Haroldo Hodrigues
(Desembargador convocado TJ-CE), julgado em 18/11/2010.

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