HANS KELSEN (1881 1973)

1. Introduo obras : teoria pura e teoria geral do direito e do estado as principais obras
2. A teoria positivista em Hans Kelsen.

2.1 a rejeio do jusnaturalismo

2.2 Relativismo: a ideia de que no pode existir um conceito de justia, pois ele relativo
cultura o tempo e a sociedade ento a concepo ela sempre mudar, ento se fosse
racional o conceito seria igual a todos Pascal frases Montaigne frases, ou seja, a
justia uma ideia irracional, no tem objetividade tendo assim mudando cultura
muda concepo de justia.
2.3 Dualismo: vem de dois que a doutrina da doutrina natural ela suponha que tem um
direito natural e uma doutrina precisa da outra, se temos a conscincia sobre quando
atingimos sobre algo justo a justia no precisamos de normas escrita e sim pensar
sobre o caso concreto e no faz sentido no precisa t escrito mais compreender
naturalmente.
A questo da frase de Aristteles dar um o que seu, ele diz o que dar para cada
um na prtica, voc precisar da lei escrita, ou seja, dar o que voc precisa firmar isso
positivamente. Sendo uma forma vazia
2.4 Falcia naturalista: falcia uma mentira um argumento que parece verdadeiro, mais
so falsos, todos os tericos ocorrem nessa falcia, o problema de logica
apresentado.
Exemplos: porque voc questiona a legalidade do aborto. legal, fato que
permitido o aborto ento por tanto se t na lei realmente est certo? ou se
deus fez assim devemos fazer assim ?
O argumento de David Hume do empirismo ingls, esses sujeitos que
argumentam dessa forma eles descrevem uma forma o que uma forma um
fato, logo da sequencia eles tiram algo disso uma coisa assim voc deve
fazer assim. Pois a concluso no deriva disso
(tratado da natureza humana)

Cincia do direito
Teoria pura; recorte epistemolgico recorte axiolgico.

recorte axiologia = De acordo com a teoria positivista, conforme foi visto, a questo
da validade do Direito no est condicionada a valores, dentre os quais a realizao da
justia. Na concepo Kelseniana a realizao de justia representada como um valor
relativo, tal como os valores morais, polticos, culturais e religiosos que sofrem
transformaes com o decorrer do tempo. Kelsen afirma que a realizao da justia
est amparada na idia de ver o direito como norma, vlida e adequadamente
produzida, conforme as regras de produo normativa de um ordenamento. Segundo
Kelsen o sistema normativo pode ser um tipo esttico e um tipo dinmico, segundo a
natureza do fundamento de validade. As normas do tipo esttico determinam
diretamente a conduta dos indivduos por fora do seu contedo, ao passo que as
normas do tipo dinmico, sevem para determinar como devem ser criadas as normas
gerais e individuais de um ordenamento. Para ele, a fundamentao da validade das
normas um princpio dinmico, tendo em vista que quem pode determinar a norma
uma autoridade jurdica. Assim, a norma vale porque foi devidamente imposta pela
autoridade qualificada para atender tal finalidade. Kelsen vislumbra o Direito como uma
prtica apta a produzir e aplicar normas jurdicas.

Direito moral = Sabendo que as normas so prescries de dever-ser direcionadas a conduta humana
afirma-se que a diferena entre as normas jurdicas e as demais normas (sociais e morais) encontra-
se exatamente no ato de coao. O Direito essencialmente ordem de coao. Prescreve uma certa
conduta de modo que, como conseqncia, liga um ato de coao conduta contrria do ser-
devido. (Kelsen, 1986, p. 30)

O sistema de normas jurdicas formado por normas que permitem ou obrigam determinadas condutas, o ato
de coao apenas exercido dentro do campo jurdico quando uma determinada conduta contrria ao
direito, logo, para essa conduta ilcita ser impedida faz-se uso da fora fsica quando necessrio.

Tanto o direito quanto a moral so ordens normativas positivas que prescrevem condutas humanas, mas ao
contrrio do que se imagina, a diferena entre ambos est na forma em que essas condutas so prescritas e
no no que prescrevem, pois a moral, apesar de prescrever sanes, no faz uso delas como ato de coao
como o Direito que utiliza a fora fsica. A norma Moral: No se deve mentir nem verdadeira nem falsa;
mas o juzo de valor: Mentir moralmente mau ou mentir incorreto, verdadeiro; e o juzo de valor:
Mentir moralmente bom ou mentir correto, falso se vale a norma da Moral: No se deve mentir.
Bom e correto, qualidades de uma conduta que o contrrio da conduta fixada como devida na norma.
(Kelsen, 1986, p. 209)

Tanto a normas morais quanto as normas jurdicas expresso sentido do ato de vontade. Objeto da norma
aquilo que est prescrito numa norma, fixado como devido, a conduta de um ser dotado de razo e de
vontade segundo nossa concepo de hoje a conduta de uma pessoa. (Kelsen, 1986, p. 113) Para que
uma norma seja cumprida necessrio que seu destinatrio entenda o seu contedo, para ento, cumpri-la ou
no.

1. Hierarquia das normas

Sistemas estticos e sistema dinmico

Princpio esttico: o sistema esttico e o sistema dinmico. A conduta dos indivduos

determinada pelas normas do tipo esttico considerada como devida (devendo ser),
em razo de sua matria, seu contedo, uma vez que sua validade pode ser
reconduzida a uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o contedo das
normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. O sistema esttico o
sistema jurdico de normas postas, onde o contedo material das condutas est
previsto. Quando se verifica no seio de uma determinada sociedade a conduta de um
indivduo que contraria uma determinada norma prescritiva da conduta esperada, ou
seja, quando h violao, por ato de vontade humana, da conduta prescrita, no
prprio sistema esttico que se encontrar a punio para este mal. Como sistema de
normas postas, o sistema esttico tem seu fundamento na norma pressuposta, na
norma fundamental. Esta a concepo de Kelsen, que se revela no trecho extrado de
sua obra Teoria Pura do Direito: Um sistema de normas cujo fundamento de validade
e contedo de validade so deduzidos de uma norma pressuposta como norma
fundamental um sistema esttico de normas. O princpio segundo o qual se opera a
fundamentao da validade das normas deste sistema um princpio esttico Kelsen
explicita, para uma maior compreenso deste princpio, que a norma de cujo contedo
outras normas so deduzidas, como o particular do geral, tanto ao seu fundamento de
validade como quanto ao seu teor de validade, apenas pode ser considerada como
norma fundamental quando o seu contedo seja havido como imediatamente evidente.
De fato, fundamento e teor de validade das normas de um sistema moral so muitas
vezes reconduzidos a uma norma tida como imediatamente evidente. 6850 Sem a
presena ntida desta norma tida como evidente, lanam-se no ar dvidas quanto a
validade do comando imposto, uma vez que o dest.

Princpio dinmico: O princpio segundo o qual se fundamenta a validade das normas

do sistema dinmico o princpio dinmico. Segundo este, o tipo dinmico
caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo
seno a instituio de um fato produtor de normas., a atribuio de poder a uma
autoridade legisladora Neste sentido, pode-se afirmas que a norma fundamental, a
Constituio de um Estado um fato produtor de normas, comportando-se como um
agente estimulador da atividade legislativa, que tende a atuar de forma a conferir
efetividades aos preceitos constitucionais, em maior parte, programticos. Para
Kelsen, uma norma pertencente a um ordenamento que se apia numa tal norma
fundamental porque criada pela forma determinada atravs desta norma
fundamental, e no porque tem um determinado contedo. O contedo importante,
mas o mais importante a forma como se deu a produo da norma, estando esta em
conformidade com a norma fundamenta, tanto no que tange ao processo de sua
elaborao, quanto ao seu contedo estar em sintonia com os preceitos
constitucionais, mesmo que implcitos atravs dos princpios. Aps estas
consideraes, mostra-se relevante transcrever trecho em que Kelsen aborda, com
preciso, esta questo: Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado
contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela vida de um
raciocnio lgico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada por
uma forma determinada em ltima anlise por uma forma fixada por uma norma
fundamental pressuposta (...) Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito. No
entanto, pode ocorre de os princpios esttico e dinmico estarem reunidos em uma
mesma norma. Isto pode ocorrer, segundo Kelsen, quando a norma fundamental
pressuposta se limita, pelo princpio dinmico, a conferir poder a uma autoridade
legisladora e esta mesma autoridade ou alguma outra por esta instituda no s
 estabelecem normas pelas quais se prescreve uma determinada conduta dos sujeitos
subordinados s normas e das quais como o particular do geral podem ser
deduzidas novas normas atravs de uma operao lgica.

Esquema de pirmide

um sistema de escalonamento de normas jurdicas. Esse sistema, desenvolvido pelo jurista europeu Hans
Kelsen h quase um sculo, tem como proposta promover um esquema de hierarquia entre as diversas
espcies de normas jurdicas, fazendo com que elas sejam tratadas como superiores/ inferiores entre si.

Com o esquema de escalonamento hierarquizado das normas jurdicas, Kelsen

proporciona ao mundo jurdico duas importantes ferramentas: de um lado, h uma forma de solucionar
conflitos que possam surgir entre duas normas que tratem do mesmo assunto de formas diversas e, de outra
ponta, possvel estabelecer-se se uma norma jurdica deve mesmo ser seguida ou no, j que possvel
tendo como base a norma hierarquicamente superior, estabelecer a validade de sua inferior.

2.1 normas jurdicas

- objeo de Kelsen

Normas que se ligam

Normas que permitem
Normas que so definies

2.2 Validade x Eficcia

Validade Inicialmente Kelsen afirma que uma norma vigente quando existe, assim uma norma que
no vigente, no existe para esse autor. Para que uma norma se torne vigente se faz necessrio que
ela seja posta por uma autoridade competente. Entretanto, a existncia da norma no se confunde
com a existncia dos fatos naturais e nem mesmo com os fatos pelos quais ela foi produzida, ou seja,
a norma algo diverso daquilo que a produziu, uma vez que dever-ser enquanto vontade que a
produziu um fato do mundo do ser. Assim, a vigncia da norma no est condicionada a existncia
do ato de vontade que a criou. (KELSEN, 2000b, p.11).A norma jurdica continua vigente mesmo que
estes indivduos deixem de querer seus resultados, uma vez que, aps a publicao de uma norma,
ou seja, sua entrada em vigor, os rgos legislativos que a criaram se desvinculam dela. (KELSEN,
2000b, p. 11).Tem-se assim, que a existncia da norma no se limita pela existncia do que lhe deu
causa, entretanto, a norma pode ter uma limitao espao-temporal. Uma norma vale por um perodo
de tempo e em um espao determinado, os quais so os domnios de vigncia espacial e temporal da
norma. (KELSEN 2000b, p. 13). Esse domnio de vigncia pode ser limitado pela prpria norma ou por
uma norma superior que lhe faa referncia. Pode tambm, ser ilimitado, ou seja, quando tem sua
vigncia em toda parte e sempre para determinados fatos.

Eficcia Hans kelsen faz uma diferenciao bem marcada entre a eficcia de uma norma jurdica ou
de um ordenamento jurdico de sua validade. Inicialmente, porque a eficcia pertence ao mundo de
ser enquanto a validade, como exposto anteriormente, pertence ordem do dever-ser. A validade
para esse autor uma qualidade do Direito, enquanto a eficcia uma qualidade da efetiva conduta
dos homens e no do Direito em si. Assim, um ordenamento jurdico eficaz quando a conduta
efetiva dos homens se conforma s normas desse ordenamento. Cronologicamente, a eficcia vem
aps a vigncia da norma, uma norma jurdica sempre entra em vigor antes de ser efetivamente
aplicada.

Observa-se que a norma jurdica para Kelsen (2000b, p.12) possui dois destinatrios, ou seja, para verificarmos
se uma norma eficaz devemos observar tanto o comportamento dos indivduos, como se essa norma
efetivamente aplicada pelos juzes nos tribunais.

Nesse ponto, faz-se mister expor que como para kelsen a norma jurdica um dever-ser e quem deve ser a
sano, o destinatrio primeiro da norma so os tribunais e juzes individuais. O indivduo destinatrio direto,
imediato, da norma que diz que se deve conduzir de certa forma, porm, essa obrigao de se conduzir de uma
certa forma s um dever se a norma for desmembrada em duas partes. A norma primria que estatui a
sano e a norma secundria, dependente da primria, que diz como o indivduo deve se conduzir.