Reforma do Processo Penal unidade 1 noes preliminares e princpios fundamentais

Uma vez que as iniciativas do OCW, tipicamente, no proporcionam titulao, crdito,

certificao ou acesso a instrutores, os materiais esto disponveis, gratuitamente, sob a
forma de licenas livres para uso e adaptao por educadores e alunos ao redor do
mundo.

A disciplina Reforma no CPP aborda as reformas pelas quais passou o Cdigo de

Processo Penal, em 2008 e 2009.

Sob esse foco, a disciplina Reforma no CPP est estruturada em cinco unidades, nas
quais foi inserido o seguinte contedo...
unidade 1 noes preliminares e princpios fundamentais;
unidade 2 procedimento ordinrio das aes penais;
unidade 3 procedimento no Tribunal do Jri;
unidade 4 cenrio cultural;
unidade 5 autoavaliao;
unidade 6 encerramento.
AMARAL, Thiago Bottino do. Direito Processual Penal. Volumes 1 e 2. So Paulo:
Saraiva, 2009.

O livro, de leitura mais rpida, apresenta explicaes concisas e indicaes de textos

complementares para aprofundar o conhecimento. Funciona como um bom roteiro de
estudos.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.

A obra trata, de forma mais completa, das reformas, discorrendo de maneira mais
detalhada sobre as mudanas operadas pelas leis de 2008 e 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2009.

O livro, que foge da exposio doutrinria tradicional, tece comentrios sobre os artigos
do Cdigo, privilegiando o tratamento jurisprudencial.
Thiago Bottino Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela PUC-Rio, Bacharel
em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO.
professor da FGV DIREITO RIO, onde leciona as disciplinas de Direito Penal
Econmico e Direito Processual Penal, alm de coordenar o Ncleo de Prtica Jurdica.
ainda ex-integrante da Comisso de Direitos Humanos da OAB/RJ e ex-coordenador
da Banca de Direito Penal da Comisso de Exame de Ordem da OAB/RJ. Membro
Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros e integrante da Comisso Permanente de
Direito Penal, autor de livros e artigos sobre Direito e Processo Penal e advogado
criminalista.

As normas que disciplinam o processo penal devem ser entendidas como garantias do indivduo.

Essas normas...
 ...asseguram o exerccio racional e no-arbitrrio do poder do Estado.

...estabelecem os limites de atuao dos rgos de investigao e persecuo criminal.

...regram a forma como a eventual sano ser aplicada por qual procedimento e em quais condies.

Para orientar a atuao do Estado na investigao e na persecuo criminal, estabelecendo os limites ao poder de
perseguir e punir, a doutrina fixou diversos postulados.
O princpio do devido processo legal est relacionado com o conceito de julgamento
justo fair trial , de barreira a interferncias injustas, arbitrrias ou desarrazoadas na liberdade.

certo que o Estado pode, por meio de seus rgos, impor restries aos bens individuais mais relevantes a fim de realizar os
fins pblicos.
O princpio acusatrio propugna que as funes de acusar e de julgar sejam exercidas por rgos distintos e independentes.
Da mesma forma, a defesa tambm deve estar cometida a um sujeito distinto dos demais.

A imparcialidade do juiz no decorre somente por no ter desempenhado, no processo, as atividades prprias da acusao.

A imparcialidade do juiz decorre do fato de ele decidir munido de elementos trazidos pelas partes no processo, colocando-se
equidistante de ambas.

Embora no tenha sido formalmente consignado no rol de garantias individuais, o princpio acusatrio decorre da norma
do devido processo legal...

...bem como do contedo do Artigo 129, I, da CF, o qual comete ao Ministrio Pblico, privativamente, a funo de
promover a ao penal pblica.

O debate que, at hoje, permanece diz respeito possibilidade de o juiz determinar a produo de provas que considere
relevantes para o esclarecimento dos fatos...
...independentemente da iniciativa de qualquer das partes...

...como veremos adiante, ao tratar das inovaes introduzidas pela Lei n 11.690.

O princpio da presuno de inocncia est consagradono Inciso LVII do Artigo 5 da CF de 1988 com a seguinte redao...

Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

A consagrao desse princpio reflete uma nova concepo do processo penal.

Ao invs de o acusado ser visto como objeto do processo, ele visto como sujeito no processo.

Para compreendermos o contedo e o alcance do princpio da presuno de inocncia, precisamos ter em mente que o processo
penal deixou de ser um mero instrumento de realizao da pretenso punitiva do Estado para se transformar em um
instrumento de tutela da liberdade.

A aplicao mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exame d-se no campo probatrio.

A mera alegao do ru de que agiu, por exemplo, sob uma excludente de antijuridicidade, no o exime de produzir prova de
sua alegao.
EXC.DE ANTI...Ao que, apesar de tpica, no contrria ao direito. A legtima defesa um exemplo de excludente de
antijuridicidade.

Tambm denominada excludente de ilicitude.

A soluo pro reo s existe se o juiz no chegar a um juzo de certeza contra o ru.

Isso significa que o juiz fica em dvida quanto ocorrncia ou no da situao que justificaria sua conduta, em vista da prova
produzida.
O princpio da presuno de inocncia...

...tambm interfere no tratamento do acusado durante o processo.

...deve ser dispensado, tanto ao investigado quanto ao ru, tratamento compatvel com seu estado de inocente.
Como exemplo, podemos citar...
a atribuio ao Jri de competncia para julgar crimes dolosos contra a vida Artigo 5, XXXVIII, d;
a fixao da competncia ratione materiae da Justia Federal Artigo 109, IV, V, VI e VII;
a fixao da competncia originria dos tribunais, por prerrogativa de funo Artigo 102, I, b e c.

A Constituio Federal possui regras de delimitao de competncia criminal dos rgos do Poder Judicirio. Isso no
significa que leis ordinrias no possam veicular regras de competncia.

A prpria Constituio Federal remete, em alguns casos, lei ordinria o regramento da

matria, como ocorre, por exemplo, quando prev a criao de Juizados Especiais
Criminais, reservando lei a definio do que seja infrao de menor potencial ofensivo
(art. 98, I), ou ainda quando dita que a competncia criminal da Justia Militar ser
definida por lei (art. 124).

O novo Artigo 399, 2, dispe...

O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena.

At ento, no havia regra vinculando o juiz que realizou as audincias de instruo ao processo.

O antigo Artigo 502, Pargrafo nico, do CPP expressamente revogado pelo Artigo 3 da Lei no11.719 previa a possibilidade
de o juiz, antes de proferir a sentena, repetir atos de instruo se no os tivesse presidido pessoalmente.

Uma importante questo a ser resolvida diz respeito possibilidade de que a audincia de instruo e julgamento seja cindida,
diante da inviabilidade de ser realizada em um nico dia.
O Artigo 399, 2, no prev soluo para essa hiptese, cabendo aplicar por analogia a regra do Artigo 132 do CPC...

O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer
motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o
juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.
 Apesar de haver uma ligao evidente entre o princpio do contraditrio e da ampla defesa na medida em que o direito
assegurado ao ru de ser cientificado e de ter franqueada sua participao em todos os atos do processo
imprescindvel para o exerccio do direito de defesa , os dois princpios no se confundem.

O contraditrio deve ser entendido como instrumento paritrio que permite a ambas as partes influenciar o
convencimento do juiz.

Nesse caso, nenhuma alegao ou prova pode ser considerada pelo juiz na prolao da sentena sem que tenha sido
previamente submetida ao debate.

Nesse sentido, o contraditrio est relacionado com a par conditio paridade de armas e a defesa , obviamente,
direito que se refere exclusivamente ao ru.

A reforma do CPP acentuou a importncia da defesa tcnica ao prever, no Pargrafo 1 do Artigo 265, que a audincia ser
adiada se o advogado no puder comparecer por motivo justificado.

Antes da reforma, alguns juzes determinavam que a audincia fosse realizada sem a
presena do defensor constitudo, nomeando um defensor dativo, que tomava
conhecimento do processo apenas naquele ato. Advogado nomeado como patrono de
uma pessoa num processo j em andamento, no qual por alguma razo a parte encontra-
se momentaneamente desamparada de advogado. Por isso tambm chamado de
defensor ad hoc de momento.

Tem-se criticado muito a existncia desse instituto jurdico, tendo em vista que o
advogado surpreendido numa causa em que adentra totalmente despreparado.
Alm disso, j existe no Brasil o cargo de defensor pblico, que ingressa mediante
concurso pblico de provas e ttulos. No entanto, o sistema judicirio brasileiro
precrio, e no tem dinheiro pra sustentar uma quantidade suficiente de defensores
pblicos. Da ainda permite-se a existncia do defensor dativo ad hoc.

Agora essa nomeao somente ocorrer se o advogado no provar o impedimento at a abertura da audincia Artigo 265,
2.

Se a ausncia do defensor for justificada ou no, o juiz deve avaliar, de forma criteriosa, se a realizao do ato acarretar
prejuzo defesa.

Se o processo for de grande complexidade, a presena do defensor indicado apenas para o ato pode no garantir o exerccio do
direito de defesa.

Se o ru no constituir um advogado de defesa de sua confiana, o juiz nomear para ele um defensor, independentemente de
estar evidenciada situao de miserabilidade.

O defensor dativo pode atuar ressalvada a possibilidade de o ru, a qualquer tempo, constituir um advogado que suceder o

dativo, recebendo o processo no estado em que se encontra Artigo 263 do CPP.

Se o ru renunciar, expressamente, no processo ao direito de ser defendido, no sero viveis a regular conduo do processo e
a prolao de sentena vlida sem a atuao de um advogado.

Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 [...] CAPTULO III DO ACUSADO E

SEU DEFENSOR [...] Art. 263. Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor
pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a
si mesmo defender-se, caso tenha habilitao. Pargrafo nico. O acusado, que no for
pobre, ser obrigado a pagar os honorrios do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. [...]
Fonte BRASIL. Congresso Nacional. Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, 3 out. 1941. Disponvel em: . Acesso em: 31
jul. 2009. Aps a instruo, o ru ser interrogado pelo juiz.
O interrogatrio uma oportunidade dada ao ru para se defender das acusaes um
ato que integra o exerccio do direito de defesa.
O Artigo 185 do CPP...
...estabelece o direito de o ru se entrevistar, reservadamente, com seu defensor antes de
ser interrogado.
...impe, ademais, que o interrogatrio seja realizado necessariamente na presena do
defensor.
Se a citao for feita por edital e o ru no constituir um advogado, o processo ficar
suspenso at que seja viabilizada sua citao pessoal Artigos 366 e 367 do CPP.
Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 [...] CAPTULO III DO
INTERROGATRIO DO ACUSADO Art. 185. O acusado que comparecer perante a
autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na
presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. [...] TTULO X DAS CITAES E
INTIMAES CAPTULO I DAS CITAES [...] Art. 366. Se o acusado, citado por
edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso
do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 312. [...] Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que,
citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo
justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo endereo ao
juzo. [...] Fonte BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Dirio Oficial
da Unio, Rio de Janeiro, 13 out. 1941. Disponvel em: . Acesso em: 30 jul. 2009.

PODEMOS VER QUE A DEFESA TCNICA INDISPONIVEL

A exigncia de efetividade da defesa autoriza o controle, pelo juiz, da qualidade tcnica
da atuao do advogado.

Se o juiz constatar que a defesa deficiente, meramente protocolar, genrica...

...que o advogado figurou no processo de forma passiva, sem indicar provas, sem
intervir nasaudincias de instruo, sem suscitar questes pertinentes causa nos
debates...
...ele pode declarar o ru indefeso.
 A primeira manifestao da autodefesa consiste no direito do ru, independentemente da intermediao de seu
advogado, apresentar ao juiz sua verso dos fatos, as circunstncias em que ocorreram e, no caso de admitir a autoria,
as justificativas de sua conduta.
O ru deduz, perante o juiz, sua tese de defesa, que pode ser coincidente ou divergente da tese formulada por seu advogado.

O juiz deve, ao proferir a sentena, necessariamente manifestar-se sobre todas as alegaes da defesa, tanto as que forem
trazidas diretamente pelo ru quanto as que forem apresentadas pelo defensor.

A segunda manifestao da autodefesa diz sobre o direito do ru de estar presente aos atos de instruo, ao lado de seu
defensor.
Apesar de no lhe ser franqueada a participao direta na inquirio de testemunhas ou peritos, o ru pode, a todo momento,
trocar ideias com seu advogado no curso da audincia.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que a no-requisio de ru preso para a audincia de inquirio de testemunhas de
acusao, ao argumento de que seu deslocamento poria em risco a segurana pblica.

Isso implica nulidade absoluta HC 86.634/RJ, 2 T., Rel. Celso Mello, j. 18-12-2006.

Esse precedente do Supremo Tribunal Federal anterior edio da Lei n 11.900/2009,

que estabeleceu a possibilidade de realizao do interrogatrio e demais atos de
instruo criminal por meio do sistema de videoconferncia
importante ressaltar que a autodefesa, ao contrrio da defesa tcnica, disponvel para
o ru.
O alcance da locuo permanecer calado revela, de forma ainda mais clara, a verdadeira transformao do direito ao silncio em
vedao de autoincriminao...

...compreendendo no apenas a postura inerte daquele que se recusa a responder s perguntas que lhe so formuladas
permanecer calado...

...mas tambm qualquer desobrigao de cooperar com a investigao que pretende retirar-lhe a liberdade.

Para a mais alta Corte do pas, a Constituio assegura ao indivduo outras formas de inatividade como...

....a no participao na reconstituio simulada da cena do crime.

...a recusa em colaborar com a investigao fornecendo material grfico ou padres vocais para exame pericial.
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que no lcito ao Estado...

...considerar o exerccio do direito de no se autoincriminar negativamente para efeitos de aumento de pena...

...ou para justificar qualquer tratamento grave relativo ao regime de execuo da pena...

...pois, segundo o Supremo Tribunal Federal, isso caracteriza-se como fato desabonador da personalidade do agente

Sobre o desdobramento da garantia de no se autoincriminar, o Supremo Tribunal Federal assentou uma definio restritiva da
garantia.

No que diz respeito obrigatoriedade de que o Estado assegure a assistncia de um advogado ao cidado no momento de seu
depoimento em sede policial ou judicial para garantir que a autodefesa no esteja dissociada da defesa tcnica...

A taxativa proscrio da prova ilcita est disciplinada pelo Artigo 5, LVI, da Constituio de 1988, in verbis...

...so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Como uma consequncia do devido processo legal ou como uma garantia autnoma, indiscutvel a importncia da vedao da
prova ilcita no processo penal.

Se assim no fosse, toda a preocupao dos tericos de organizar um sistema processual a fim de orientar o Estado em sua
atividade investigatria e persecutria seria em vo.

No podemos, por exemplo, admitir como vlida uma confisso extrada mediante tortura, mesmo que, posteriormente, os
toruradores sejam punidos.

A nica medida adequada para reprimir os eventuais excessos do Estadoem sua atividade de limitao da liberdade dos cidados

tornar nula e invlida a prova colhida ao arrepio da lei.

 filme O Homem Que Fazia Chover.

A Lei no 11.690/08 alterou a redao do Artigo 157 do CPP, estabelecendo regras sobre a vedao da prova ilcita no processo
penal
Antes de deliberar sobre o desentranhamento da prova, o juiz deve submeter a questo sobre sua ilicitude s partes.

Pode ser discutida, por exemplo, a questo do no desentranhamento de prova ilcita que beneficie o ru, dada a possibilidade
de ser admitida no processo.

Apesar de o Pargrafo 3 do Artigo 157 referir-se precluso da deciso de desentranhamento,

no h previso legal de recurso cabvel dessa deciso.
As partes podem impugn-la por meio de um mandado de segurana, alm de a defesa tambm poder utilizar o habeas corpus.

O Pargrafo 4 do Artigo 157 previa o impedimento do juiz, que tivesse conhecido o contedo da prova ilcita, de julgar a causa.
A reforma do CPP mudou o procedimento ordinrio das aes penais.
PROCEDIMENTOS ORDINRIOS DAS AES PENAIS

Se o juiz recebe a denncia ou a queixa, deve determinar a citao do ru para que apresente uma resposta escrita
preliminar, podendo arguir preliminares e tudo o que interessar a sua defesa.
A resposta escrita, que deve ser necessariamente elaborada por um advogado, uma petioessencial ao processo.

A falta da petio causa de nulidade absoluta.

Se o ru no a apresentar no prazo de dez dias ou se no constituir um advogado, o juiz deve nomear-lhe defensor dativo, que

ter a incumbncia de redigir a petio Artigo 396-A, 2.

Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 [...] Livro II Dos processos em espcie

Ttulo I Do processo comum Captulo I Da instruo criminal [...] Art. 396. Nos
procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a
rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.719, de
2008). Pargrafo nico. No caso de citao por edital, o prazo para a defesa comear a
fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo.
(Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder
argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e
justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e
requerendo sua intimao, quando necessrio. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
1o A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo.
(Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 2o No apresentada a resposta no prazo legal,
ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-
la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Includo pela Lei n 11.719, de
2008). [...] Fonte BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto-lei n 3.689, de 3 de
outubro de 1941. Dirio Oficial da Unio, Rio de Janeiro, 3 out. 1941. Disponvel em: .
Acesso em: 17 out. 2008.
Apresentada a resposta, os autos iro conclusos ao juiz, que poder, desde logo, proferir sentena absolutria, nas
 hipteses previstas nos incisos do Artigo 397.
No sistema anterior, os nicos casos em que o processo poderia ser terminado precocemente pelo prprio juiz processante eram
o de...

...ocorrncia de causa extintiva de punibilidade Artigo 61 do CPP.

...e o de verificao de litispendncia ou coisa julgada.

Apesar de no estar expresso no Artigo 397, que s trata da absolvio sumria, entendemos que nada obsta a que o juiz, luz
das razes aduzidas pela defesa tcnica na resposta preliminar, profira uma sentena terminativa, retratando-se da deciso de
recebimento de denncia.

perfeitamente possvel que, em uma anlise inicial da denncia e do inqurito policial, o juiz tenha considerado presentes os
requisitos legais para a vlida instaurao do processo criminal.
perfeitamente possvel que, em uma anlise inicial da denncia e do inqurito policial, o juiz tenha considerado
presentes os requisitos legais para a vlida instaurao do processo criminal.

No h sentido no fato de que, diante da defesa, o juiz possa absolver o ru e no possa, na mesma linha, extinguir o
processo criminal sem julgar o mrito.

Da sentena de absolvio sumria caber apelao, exceto no caso do Artigo 397, IV, em que cabe recurso em sentido

estrito Artigos 593, I, e 581, VIII, do CPP.

A deciso terminativa eventualmente proferida nessa fase impugnvel por recurso em sentido estrito Artigo 581, I,
por analogia.

O ru deve ser citado pessoalmente, pois no devem restar dvidas de que, efetivamente, ficou ciente da existncia da
ao penal.
A citao pessoal feita por mandado, entregue ao ru por oficial de justia.

Quando o ru est em territrio sujeito jurisdio do juiz da causa, suficiente a expedio de mandado de

citao Artigo 351 , que deve conter os requisitos do Artigo 352 do CPP.
A citao deve ser feita na forma do Artigo 357 do CPP.

Se o ru est no estrangeiro, em lugar conhecido, dever ser citado pessoalmente, mediante carta rogatria.

O juiz deve fazer constar expressamente, na carta rogatria, o pedido de que o ru constitua um advogado no Brasil.

A resposta escrita promove sua defesa no processo, esclarecendo que, se no for constitudo advogado, ser designado a
ele defensor pblico ou dativo.

O Artigo 358 do CPP prev que a citao do militar deve ser feita por meio de seu superior hierrquico.

A doutrina ressalta as peculiaridades da carreira militar e que uma eventual citao do militar revelia de seu chefe violaria os
princpios de hierarquia e disciplina que regem a corporao.
O Artigo 359 determina que o dia designado para funcionrio pblico comparecer em juzo como acusado seja informado a seu
superior hierrquico.

Com a alterao do rito comum, entendemos que essa notificao s deve ser feita quando for designada a data da audincia de
instruo e julgamento.

Esse aviso s se justifica para resguardar a continuidade do servio em razo da ausncia do funcionrio no dia marcado.

O Artigo 360 do CPP previa a requisio do preso para ser interrogado, o que gerava controvrsias sobre se era necessria sua
citao pessoal.

A Lei no 10.792/2003 alterou a redao do Artigo 360...

...passando a assegurar, expressamente, a citao pessoal do preso, o que imprescindvel, de fato, para o exerccio adequado
de seu direito de defesa.

A citao por edital no transmite a certeza de que o ru tomou conhecimento da existncia daquela ao penal
contra ele.
Trata-se de citao ficta.

H uma fico legal de que, com a publicao do edital, o ru ser cientificado de seus termos.
Por isso, o edital s deve ser utilizado quando o juiz tiver esgotado todos os meios que estiverem a seu alcance para viabilizar a
citao pessoal.
ESTA CERTEZA S POSSIVEL COM CITAO PESSOAL

A Lei no 11.719/2008 alterou o regime legal de citao por edital.

Atualmente, em apenas um caso, prevista essa forma de citao, qual seja, se o ru estiver em local incerto e no

sabido Artigos 361 e 363, 1, os quais, por erro de tcnica legislativa, veiculam a mesma regra.

O edital ter prazo de quinze dias.

O prazo comea a correr no dia seguinte ao da publicao na imprensa, sendo este o tempo pelo qual deve permanecer
afixado no trio do foro.

Transcorridos os quinze dias, comea a correr o prazo de dez dias para o oferecimento da resposta escrita.

Apesar de o Artigo 364 no ter sido expressamente revogado, os Incisos I e II do Artigo 363 o foram, motivo pelo qual
no se aplicam os prazos estendidos ali fixados.