A Administrao Pblica no Sculo XXI.

Vi c en t e O l i v a Bur a t t o

Advogado e membr o da C omiss o de D ir eit os e P r err ogativas da O AB/ BA

1. O Direito, como toda cincia, precisa acompanhar os

fatos sociais e polticos da contemporaneidade, sempre procurando a

atualizao, para no se tornar obsoleto e ultrapassado. E assim tambm

ocorre no Direito Administrativo. A globalizao e a falncia de determinadas

ideologias estatais (o Estado socialista e o Well Fare State) levaram os

Estados Nacionais submeterem-se a determinadas mutaes em suas

organizaes e na sua forma de prestao dos servios essenciais

coletividade.

Tais mutaes devem ser analisadas com cautela para

que se ache uma forma menos traumtica de adequao dos Estados a estas

mudanas, inerentes poca em que vivemos e com efeitos imediatos.

Algumas questes atinentes matria administrativa e com produo de

efeitos relao Administrao-servidor merecem a nossa ateno.

O Direito Administrativo, com seus dois sculos de

existncia, observa, nos dias de hoje, um fenmeno denominado de sociedade

participativa. O desgaste evidente da tradicional representao poltica,

juntamente com uma revoluo dos meios de comunicao que elevou os

ndices de informao e educao da sociedade, tornou a coletividade

consciente do distanciamento entre o Estado e a sociedade, a quem ele

representa. Em razo disto, a diversidade e o crescimento dos mtodos

participativos da coletividade surgiram naturalmente.

Hoje j existe um sistema de colaborao entre o Poder

Pblico e a sociedade, em forma de contratos de gesto ou convnios, o que

possibilita no apenas a saudvel relao entre estas duas figuras, bem como

a consecuo de finalidades pblicas, antes talvez de difcil alcance.

Outro fenmeno, com efeitos na rea Administrativa,

encontra relao com a implantao de uma administrao gerencial,

seguidora de princpios tcnico-administrativos tais como a autonomia e a

profissionalizao. A autonomia refere-se a uma nova tendncia pela

flexibilizao das entidades e rgos pblicos para que adequem suas funes

diferentes necessidades. Ao invs da pr-definio de competncias, o que

torna a prtica funcional inflexvel e os cargos obsoletos, haveria de ter uma

fixao prvia da finalidade almejada para, a partir dela, instituir-se cargos e

funes para o seu alcance, flexibilizando a Administrao para atuar num

mundo em mudana constante, tornando-a, enfim, autnoma.

J o princpio da profissionalizao faz remisso

necessidade de atualizao e especializao do corpo tcnico de servidores da

Administrao, afastando a burocratizao da prestao dos servios e

empregando recursos humanos superiores, paritrios aos utilizados pelos

entes da iniciativa privada, para que, assim, possibilite-se o alcance da

finalidade de bem atender s necessidades da coletividade.

 Outrossim, h uma tendncia de maior participao e

envolvimento da coletividade nas atividades do Estado, quais sejam a

produo de normas, como fonte externa ao Poder Legislativo; a

administrao da coisa pblica, nas formas alternativas associativas

consensuais com o Poder Executivo; e a soluo de conflitos, constituindo

rgos e formas de composio externas ao Poder Judicirio.

H, ainda, as formas de controle externo da

Administrao, tambm denominados de controles sociais que, atravs de

instrumentos participativos, vem ganhando adeptos, aumentando, destarte, o

nmero de fiscais sem nus para o contribuinte, desenvolvendo ainda,

segundo o Prof. Diogo Figueredo Moreira Neto, um sadio esprito cvico.

Trata-se portanto de uma efetiva sociedade participativa.

Passemos, assim, a uma explanao mais especfica sobre

alguns desses fenmenos, que tanto influenciam o pensamento dos estudiosos

do Direito Administrativo.

2. Nesse incio de sculo, observamos a continuao de

um fenmeno globalizante, o que exige uma produo tcnica e profissional

dos bens e servios demandados pelas sociedades. Atravs da transformao

do Estado, pressionado pelas mudanas na sociedade, a Administrao Pblica

percebeu a necessidade de transcender-se para bem servir a coletividade, sua

razo de ser. Com base nessa necessidade de transcendncia, fez-se

necessrio o conhecimento dessas novas tendncias para, quando da

adaptao do Poder pblico ao novo, encontrar respostas eficientes.

 A sociedade contempornea viu-se obrigada a expandir o

seu nvel de participao poltica para conseguir inserir-se num novo mundo

no qual foram derrubadas as barreiras do tempo e da distncia , atravs de

fenmenos oriundos da informtica (internet) e telemtica, no qual

internacionalizou-se a economia e o sistema monetrio, e estabeleceu-se a

diversidade de interesses de uma sociedade pluralista.

A falncia do Estado monoclasse, tendo como exemplos

figurativos o Estado socialista e o Estado do bem estar social, incapaz de

atender demandas to diversas advindas de uma sociedade cada vez mais

pluralistas, ensejou uma transformao organizacional da Administrao e das

demais formas de representao pblica, exigindo uma mudana de atuao

dos rgos estatais.

A adequao e o estabelecimento dessa nova forma de

Estado, demandada pela sociedade pluralista, fez aparecer, no entendimento

do Prof. Diogo Moreira Neto, princpios regentes deste processo tais como: a

subsidiariedade, objetivando a diminuir a mquina estatal delegando a outras

organizaes estatais ou no, determinadas atividades pblicas que

hipertrofiavam a mquina administrativa; a coordenao, tomando lugar da

exclusividade da atuao do Estado atravs da cooperao e colaborao; a

privatizao ou, melhor dizendo, desestatizao, transferindo aos entes

privados a consecuo de atividades de interesse pblico; a publicizao,

retirando o Estado da execuo de atividades relativas ao setor privado, para

reforar seus instrumentos de regulamentao dessas atividades; e a

consesualidade, da qual trataremos com mais profundidade.

A consensualidade, tratada referido pelo professor Moreira

Neto como um refluxo da imperatividade Estatal, refere-se a uma nova foram

de democracia emergente, voltada escolha de como se quer ser governado,

distinta da clssica doutrina voltada escolha do governante. Trata-se de um

amadurecimento democrtico, aprimorador da governabilidade, visto que a

participao organizada da sociedade no processo decisrio tona-se mais

evidente. Mas tal processo no significa a extino da via imperativa de

administrao. Cria-se apenas uma alternativa ao legislador para a escolha da

forma mais coerente e econmica de execuo de uma finalidade pblica, seja

ela a imperativa, seja a consensual.

Vale, entretanto, esclarecer algumas vantagens oriundas

da escolha da via consensual, quais sejam: a reduo de custos operacionais

para o Estado e a sociedade, a simplificao da mquina gestora, a

racionalizao da atribuio de competncia ao Estado administrador, e o

potencial criativo e operativo dos entes da constelao social (Estado e

particulares).

Alguns desses sistemas j encontram aplicao na

Administrao Pblica brasileira e tm surtido bons resultados na execuo da

finalidade pblica, tais como as polticas de fomento e os contratos de gesto.

 Este fenmeno, portanto, surgiu para facilitar a atividade

estatal, demanda pelas mais diversas classes da sociedade, alm de incentivar

uma participao ativa da coletividade nos processos decisrios do Poder

Pblico, atividade cvica e saudvel. lgico, entretanto, que Estado

resguardar algumas tarefas para execut-las utilizando-se da sua

imperatividade, quando necessrio. De qualquer forma, nas palavras do

especialista, a consensualidade um enriquecimento do Direito Administrativo

que a ele se incorpora permanentemente.

3. A moralidade administrativa foi inserida no

ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio de 1988. No obstante a

expectativa dos administrados por um comportamento tico e moral dos

administradores pblicos, em suas polticas pblicas e execuo dos interesses

gerais, no havia disposio legal acerca do assunto.

De logo, o princpio da moralidade foi inserido pelo caput

do art. 37 da CF/88 nas disposies gerais da Administrao Pblica. O gestor

da coisa pblica deve no apenas obedecer aos princpios expressos da

legalidade, impessoalidade, publicidade e eficincia, mas tambm dever agir

com a devida moralidade na consecuo do fim pblico.

O prof. Moreira Neto dispe da seguinte maneira ao

tratar da moralidade administrativa: neste fim de sculo e milnio no mais

basta s conscientes e exigentes sociedades contemporneas saberem que o

Estado se submete vontade da maioria, mas, ainda, que os governantes se

submetem s exigncias da moral.

 A crise moral pela qual passa o pas evidente. A

populao no mais acredita na existncia de valores morais na Administrao

Pblica, tendo em vista os inmeros escndalos divulgados pelos meios de

comunicao e pelas autoridades competentes para apur-los. necessrio

que a Administrao - compreendidos aqui os agentes polticos e os servidores

pblicos - atue de forma no apenas profissional, mas de acordo com os

valores morais, regentes da atividade pblica.

Muito embora Maurice Hauriou definisse a moral

administrativa como o conjunto de regras de conduta tirada da disciplina

interior da Administrao, necessrio assentar que o referencial da moral

administrativa a finalidade pblica. Dita afirmao faz-se importante visto

que diversas vezes a atuao da Administrao Pblica obedece s disposies

legais (princpio da legalidade) relativas formalidade, entretanto no

executada para alcanar uma finalidade pblica. Ocorre o que prev a teoria

do desvio de poder.

A probidade administrativa, consistente no dever de o

funcionrio servir Administrao com honestidade, procedendo no exerccio

de suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes

em proveito pessoal, ou de outrem a quem queira favorecer, obrigao

constitucional e o desatendimento a tais regras de conduta, ou seja, agir com

improbidade (contra as regras de conduta moral), pode acarretar a perda dos

direitos polticos, o que consiste na mais profunda sano aplicada a um

cidado.
 A democracia participativa, efetivada pela Administrao

consensual j exposta, compreendendo uma necessria integrao entre a

sociedade e seu governo, no apenas garantir a legitimidade dos

governantes e de suas decises, mas tambm proporcionar um maior

controle sobre a adequao da atividade administrativa ao princpio da

moralidade administrativa.

A prpria Constituio Federal criou mecanismos para este

controle oferecendo qualquer cidado brasileiro o instrumento da ao

popular; criando instituies independentes e legtimas, com amplo poderes

investigatrios, tais como o Ministrio Pblico; alm de equipar as

administraes pblicas, federal, estaduais e municipais, com corpo tcnico

para seu assessoramento jurdico, quais sejam as procuradorias.

Por fim, vale esclarecer que dever do servidor pblico

denunciar a prtica de atividades administrativas no apenas ilegais, mas

tambm aqueles que no atenderem ao princpio da moralidade

administrativa. Isto no apenas efetivar a transparncia, exigida por lei, da

atividade administrativa, bem como implicar na moralizao do Poder Pblico

e, por conseguinte, dos seus servidores.

4. Consoante explanao acerca das alteraes ocorridas

na sociedade moderna, decorrentes da multiplicao e do acesso s fontes de

informaes, tornando-a possuidora de interesses plrimos e demandas de

natureza diversa, dificultando a realizao da finalidade pblica unicamente

pelo Estado, criou-se o princpio da subsidiariedade.

Dito princpio corresponde a uma tendncia de

desipertrofia da mquina administrativa, transferindo a terceiros atividades

estatais demasiadamente onerosas para a execuo estatal e distintas das

principais finalidades originarias do Estado. Mas de que forma dar-se-ia esta

transferncia?

Primeiramente, devemos esclarecer quais so estas

atividades praticadas pelo Poder Pblico. Trata-se de atividades voltadas ao

atendimento das necessidades da coletividade, tambm denominadas de

servio pblico. No brilhante entendimento do Prof. Bandeira de Mello, com

sua linguagem tecnicamente apurada, servio pblico toda atividade de

oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos

administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um

regime de Direito Pblico, institudo pelo Estado em favor dos interesses que

houver definido como prprios do sistema normativo.

O Estado logicamente o titular da prestao dos servios

pblicos. H autores que consideram o servio pblico a prpria razo de

existncia do Estado. Entretanto, devemos prestar ateno que o ilustre

professor entende como o prestador do servio pblico o Estado, ou quem lhe

faa s vezes. Isto se d em razo da Constituio Federal dispor no Art. 175

que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime

de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de

servios pblicos. Ou seja, o Estado, quando no executar diretamente os

servios de natureza pblica, poder transferir a terceiros, atravs de

concesso ou permisso, a prestao de tais atividades executadas para o

alcance das finalidades pblicas.

Vale ressaltar que o Estado somente transferir a

execuo dos servios de natureza pblica, resguardando para si a titularidade

de sua prestao, j que esta indisponvel, relembrando o princpio

administrativo basilar da indisponibilidade do interesse pblico.

Esta possibilidade de transferncia da execuo dos

servios pblicos decorre de todo um processo que, conforme j fora dito,

verificou-se a falncia daquelas ideologias estatais, quais sejam o Estado

Socialista e o Well Fare State. A previso constitucional acerca da

transferncia de tais servios originria do texto promulgado pela

Assemblia Constituinte, ou seja, data de 1988.

Trata-se de uma forma de manter a boa prestao dos

servios essenciais coletividade, tais como educao, sade e segurana,

transmitindo a terceiros a execuo das demais atividades estatais, j que

evidente o esgotamento das possibilidades do tributo como fonte de

financiamento para obras e servios pblicos. Ressalte-se que a carga

tributria sobre a sociedade j alcana cerca de 34% do Produto Interno Bruto

nacional.
 E alm destes servios demandarem um altssimo

investimento em tecnologia, encontram-se em incessante transformao.

Desse modo, verificou-se que o Estado necessitava ater suas atenes e

recursos s necessidades bsicas da populao, utilizando-se do permissivo

constitucional para executar as referidas transferncias.

Ademais, a j mencionada sociedade participativa h de

contribuir com a Administrao Pblica naquelas tarefas essenciais

coletividade e passveis de colaborao na execuo ente o Poder Pblico e as

organizaes privadas. A partir disto, efetivada estar a administrao

consensual no mbito da Administrao Pblica.

A partir da execuo destas transferncias, efeitos do

fenmeno ao qual o mundo encontra-se inserido, surgem as desestatizaes

(tambm denominadas pelas bases polticas de oposio de privatizaes),

alm da denominada terceirizao de servios bsicos e subalternos, com o

escopo de diminuir a maquina estatal.

Estes assuntos so de suma importncia para os

servidores pblicos, visto que estes so diretamente atingidos pelos efeitos

dessa poltica modernizadora da Administrao Pblica, por diversas vezes

criticada.

5. Da mesma forma que dispomos acima acerca da

transferncia dos servios pblicos a terceiros como uma tendncia

modernizadora do Poder Pblico, existem certas atividades de interesses

gerais que, em razo da inrcia ou incapacidade dos entes privados nos

tempos passados, foram e so prestadas por empresas pblicas ou sociedades

de economia mista, que devem, nesse diapaso da reformulao

organizacional e funcional da Administrao Pblica, ter o seu controle

acionrio ou a totalidade de suas aes transferidas iniciativa privada, j que

inexiste atualmente a necessidade que outrora vingara a criao desta

chamadas empresas estatais.

Trata-se de um fenmeno chamado de desestatizao,

por vezes alcunhado de privatizao. Este procedimento teve incio com a

promulgao da Constituio de 1988, que permitiu a outorga de concesses e

permisses a terceiros para a prestao de servios pblicos, e tomou forma

com a aprovao do Programa Nacional de Desestatizao, aprovado pelo

Congresso Nacional.

De acordo com a sntese acima explicitada, desestatizar

significa transferir o controle acionrio, ou vender a totalidade das aes de

uma empresa pblica ou sociedade de economia mista para terceiros,

pertencentes iniciativa privada. Da a pejorativa denominao de

privatizao. Incoerente, visto que o que ocorre a venda, pelo Poder Pblico,

das empresas estatais, prestadoras de servios pblicos, sob o motivo de

que j no mais lhe cabe explorar tais atividades, tipicamente empresariais,

portanto distintas das que essencialmente devem ser oferecidas

coletividade.
 Isto ocorre porque o Estado encontrava-se

sobrecarregado de obrigaes, quando muitas delas poderiam ser transferidas

a terceiros, sob o regime de concesso ou permisso, regimes nos quais as

novas empresas prestadoras encontram-se contratualmente vinculadas

Administrao, sujeitas s clusulas contratuais e aos poderes exorbitantes do

Poder Pblico, portanto.

Desse modo, atravs do sistema de desestatizao e

quebra do monoplio estatal, abre-se a possibilidade de competitividade entre

as empresas privadas prestadoras de servio, o que resulta na prestao de

um servio mais barato sociedade, alm de que a natureza empresarial da

atividade possibilita maiores investimentos, causando, por conseguinte, um

servio de melhor qualidade e continuamente atualizado.

Outro fenmeno resultante das alteraes no

funcionamento e na organizao da Administrao Pblica, decorrente da

necessidade de adequao s exigncias do mundo contemporneo, chama-se

de terceirizao, implementada em alguns dos servios prestados pela

Administrao Pblica.

O Prof. Marcos Juruema Villela Souto, em estudo sobre o

assunto, dispe de forma singular nos seguintes termos: Em tempos de

modernizao e diminuio da mquina do Estado, os cargos pblicos s

devem ser providos ou criados se envolverem atividades tpicas do Poder

Pblico, notadamente, as que existem manifestao de poder de imprio

(polcia, fiscalizao, controle e justia). As demais atividades que no exijam

o uso da fora ou independncia no controle podem (e muitas vezes devem)

ser terceirizadas...

Alm deste argumento, evidente a renovao do Estado

como organizao. A hipertrofia estatal, principalmente em referncia ao

quadro de pessoal, explcita, e a ineficincia na prestao dos servios

pblicos pelos entes estatais evidencia-se com o passar do tempo. A

estabilidade, nos termos anteriores Emenda Constitucional n. 19, havia sido

distorcida, gerando a ineficincia e a desatualizao profissional do corpo

administrativo do Estado. Com o advento da reforma administrativa,

introduzindo a avaliao peridica de desempenho do quadro de pessoal, alm

da sano de perda do cargo aplicada aos servidores reprovados em tal

avaliao, ocorreu uma certa modificao na estrutura da prestao de servio

e uma necessidade de incessante atualizao e profissionalizao do servio

pblico.

Este procedimento de renovao do corpo de pessoal da

Administrao Pblica traduz-se no apenas como uma forma de

profissionalizao dos servidores pblicos, mas tambm como uma forma de

enxugamento da maquina administrativa, expurgando do servio pblico, os

servidores ineficientes e inadequados fiel execuo da finalidade pblica.

Assim, aquelas tarefas, estranhas prestao do servio

pblico e despidas das exigncias legais de forma e independncia em sua

prestao, outrora providas por servidores, atravs de cargos pblicos,

podero ser terceirizadas pela Administrao, diminuindo, assim, o nus

decorrente da relao estatutria.

Como pode-se observar, esta uma tendncia

fundamental na reorganizao da Administrao Pblica. A existncia de

cargos pblicos dever, em futuro prximo, ser reduzida s necessidades de

execuo das funes imprescindveis sociedade, funes estas que

necessitam de independncia do servidor na execuo de sua competncia. As

demais devero ser terceirizadas para que se alcance o almejado

enxugamento da mquina administrativa, necessrio efetivao das polticas

pblicas essenciais.

6. Explicitadas algumas das novas tendncias do

funcionamento do Poder Pblico, tais como: a administrao consensual, a

moralidade administrativa, a desestatizao e a terceirizao dos servios

estranhos funo tpica de Estado, podemos fazer certos apontamentos

sobre a nova Administrao Pblica.

Neste novo sculo, o Estado, representante de uma

sociedade pluralista conforme j disposto, tende a, por um lado ao transferir a

execuo de atividades, consideradas no tipicamente pblica, aos entes da

sociedade, aparentar uma diminuio do seu poder estatal, mas pelo outro

lado, continuar, e agora com mais eficincia, a prestao dos servios

imprescindveis sociedade, mas sempre fiscalizando a fiel execuo das

referidas atividades (objeto de transferncia), atravs do seu vnculo

contratual com tais prestadoras de servios, e das agncias reguladoras (ANP,

Anatel, Aneel etc), criadas para este fim especfico.

O Poder Pblico sai da cena executria dessas atividades

transferveis, e passa a ser um representante da sociedade, fiscalizando e

exigindo a execuo das tarefas nos moldes exigidos pela coletividade.

Com o advento da Constituio de 1988 e a elevao do

princpio da moralidade hierarquia legislativa mxima, procurou-se criar uma

nova mentalidade dos gestores pblicos e da sociedade, agora mais

participativa. Para a realizao da moralidade do setor pblico, as instituies

de controle, juntamente com a sociedade, foram munidas de instrumentos

jurdicos capazes de efetuar uma efetiva fiscalizao da obedincia aos

ditames morais da atividade administrativa.

Ademais, as inovaes da Reforma Administrativa vm

ajudando, na medida do possvel tendo em vista a ausncia de

regulamentao de alguns de seus dispositivos, o desenvolvimento dessas

tendncias modernizadoras da Administrao Pblica e a reformulao da

organizao do Estado, conforme veremos a seguir.

A promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe

uma nova mentalidade acerca da gesto pblica responsvel, atravs de

dispositivos que vedam a imprudncia administrativa de certas polticas

governamentais, procurando alcanar a efetiva execuo das finalidades

pblicas, logo em seguida analisados.

 As mudanas esto acontecendo, e a modernizao e

profissionalizao do setor pblico faz-se, inexoravelmente, necessria, visto

que as demandas de uma nova sociedade, cada vez mais consciente do seu

poder de participao e fiscalizao, so incessantes. Tais mudanas, para sua

efetivao, necessitam no apenas de uma liderana forte, mas tambm, e de

forma inexorvel, de um apoio geral, interno e externo ao Poder Pblico, para

que se alcance o bem maior que a execuo de finalidades pblicas, razo

de ser do Estado.

Bibliografia:

MOREIRA NETO, Diogo Figueredo, Mutaes de Direito Administrativo, 1

edio, ,Editora Renovar: Rio de Janeiro, 2000.

SOUTO, Marcos Juruema Villela, Desestatizao, Privatizao, Concesses e

Terceirizaes, 3 edio, Ed. Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2000.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; Curso de Direito Administrativo, 13

edio, Ed. Malheros: So Paulo, 2001.