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Princpios constitucionais em
investigao criminal
Publicado por Emanuel Motta da Rosa

h 4 anos

Preliminarmente ao estudo do Inqurito Policial enquanto instrumento

formal de apurao dos ilcitos penais sob a tica principiolgica
constitucional, imprescindvel se faz um estudo dos fundamentos e
princpios constitucionais sensveis em matria de Direito Penal e
Direito Processual Penal, campos da Cincia Jurdica na qual
diretamente incidiro todos os reflexos da investigao processual e dos
atos de Polcia Judiciria.

Dentre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro,

temos como mola mestra a dignidade da pessoa humana, apresentada j
no artigo 1o do texto constitucional.
Remetendo-nos ao sentido da palavra fundamento, utilizado no texto
constitucional, podemos nos valer do conceito enciclopdico, que
inicialmente apresenta-nos a noo de base slida, alicerce,
apresentando-nos a noo de que o fundamento a base slida
destinada a sustentar algo.
Aprofundando-nos nesse conceito, temos ainda conjunto de princpios a
partir dos quais se pode fundar ou deduzir um sistema, um agrupamento
de conhecimentos[1] ou ainda base slida que legitima ou autoriza
alguma coisa; causa, fundo, motivo, razo. Em tal medida, podemos
concluir que ao tomar a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito Brasileiro,
a Constituio Federal estabelece que toda a sistemtica constitucional e
infraconstitucional dever t-la por base na sua intepretao e aplicao.
Por isso, importante estabelecer o conceito de dignidade da pessoa
humana, pois ser tal conceito linha basilar para estruturao de toda a
sistemtica sobre a qual desenvolveremos as noes dos princpios
constitucionais reitores da investigao criminal.

A primeira noo a qual podemos nos socorrer na busca de um conceito

da dignidade da pessoa humana so os estudos realizados por Immanuel
Kant. Das lies deixadas pelos jurista alemo, temos que o ser humano
deve ser tratado como um fim em si mesmo, no como um objeto.

Ora, para tudo aquilo que se pode atribuir um valor, qualquer que seja,
possvel se pensar em sua fungibilidade, podendo ser substitudo por
outro da mesma espcie ou pelo valor equivalente, caracterizando,
assim, um objeto. Ao homem, todavia, no se poderia atribuir valor
algum, eis que representa ele um valor em si mesmo, no podendo ser
substitudo por qualquer outro ou por qualquer valor (KANT: 2004, pg.
65)

No podendo o homem ser reduzido a condio de objeto, uma vez que

representa um fim em si prprio, reconhece-se, pois, que dotado de
dignidade.
Aprofundando tal noo, temos que:

temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e

distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos (SARLET: 2007, pg. 62)

Desenvolvendo esse raciocnio, tendo por fundamento, entre outros, a

dignidade da pessoa humana, toda a sistemtica constitucional e
infraconstitucional dever nela se calcar e encontrar sua base. Por via de
consequncia, todo ser humano deve ser reconhecido com um fim em si
prprio, dotado de dignidade, sujeito de direitos, no podendo, sob
qualquer pretexto, ser reduzido a condio de objeto ou coisa, no
importando o fim que se almeje.

Assim, mesmo que sob a interpretao estrita do texto legal, o ser

humano no pode ser reduzido a condio de objeto por via da alegao
da aplicao da lei ou do interesse pblico sob o particular, uma vez que
todos, inclusive o Estado em toda sua atuao deve buscar em sua
atuao fundamento no respeito a dignidade da pessoa humana.
Tal fundamento, conforme veremos, ter repercusso em toda
construo principiolgica constitucional, encontrando reflexos em toda
a atuao estatal e, especificamente, nas atividades desenvolvidas em
sede de investigao crimina

Portanto, desse abreviado estudo sobre o fundamento da dignidade da

pessoa humana, podemos ento passar anlise dos princpios
constitucionais que de forma mais sensvel recaem sobre as atividades
investigativas.

Dentre estes, podemos citar primeiramente o princpio constitucional

dalegalidade.
O Estado brasileiro, enquanto Estado Democrtico de Direito, rege-se
pelo imprio da lei. Conforme prescreve o texto constitucional, enquanto
lei fundamental do Estado, em nosso pas todos esto sujeitos e se
curvam lei. No como numa monarquia absolutista, onde o Estado e os
cidado estariam sujeitos a se curvam a vontade do monarca, no Brasil
todos esto sujeitos ao imprio da Lei.
certo que, uma vez que nosso tema de trabalho volta-se a uma das
atividades desenvolvidas pelo Estado em sua face executiva, por meio de
uma de suas instituies oficias e de seus agentes, bastaria a afirmao
de que o Estado e seus agentes sujeitam-se aos ditames da lei.

Contudo, uma vez que tratamos de matria de Direto Pblico, e

especialmente dentro da seara das Cincias Criminais, importante
destacar a amplitude na noo do princpio da legalidade.
A legalidade pode ser entendida sob suas ticas. A primeira, verificando-
se a atuao do Estado, ao qual cabe agir de forma estrita na observncia
do que a lei determina. A segunda, no que diz respeito a atividade de
cada indivduo, a quem a Constituio garante a liberdade de agir, de
atuar, impondo-lhe como nico limite a lei. Assim, a todos cabe fazer
tudo o que a lei no vedar[2].
A importncia de tal noo revelada de forma essencial quando
pensamos no campo das Cincias Criminais

O Estado, e por via. De consequncia suas instituies e seus agentes,

apenas pode agir nas oportunidades e na forma como a lei o autoriza e
determina. O cidado tem liberdade para agir, fazer ou deixar de fazer o
que bem entende, com exceo daquilo que lhe seja vedado por lei.

Essa conceituao pode parecer singela e bsica, contudo, dela decorre

toda a atuao do Estado-administrao no campo de nosso estudo.

Usualmente, quando referido o princpio da legalidade, a noo

primeira que se revela diz respeito to somente a limitao ao Estado em
sua atuao, que somente pode agir conforme prescreve a lei.
Entretanto, muito mais amplo o princpio, at porque, a Constituio
Federal, enquanto instrumento poltico que fundamenta o Estado
Democrtico de Direito, todos se destina.
Ora, buscando socorro nas lies de Teoria Geral do Estado, temos que o
Estado no um ente estanque, separado da vida de todos, mas, ao
contrrio, formado pela unio das individualidades que o integraliza,
as quais, abrindo mo dessa individualidade absoluta, do corpo a um
ente superior que tem por finalidade a busca do bem comum. Valiosa,
pois, a lio de Dalmo de Abreu Dallari:

o Estado, como sociedade poltica, tem um fim geral, constituindo-se em

meio para que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus
respectivos fins particulares. Assim, pois, pode-se concluir que o fim do
Estado o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa JOO
XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condies de vida social que
consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade
humana. Mas se essa mesma finalidade foi atribuda sociedade
humana no seu todo, no h diferena entre ela e o Estado? Na verdade,
existe uma diferena fundamental, que qualifica a finalidade do Estado:
este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado
territrio. Assim, pois, o desenvolvimento integral da personalidade dos
integrantes desse povo que deve ser o seu objetivo, o que determina
uma concepo particular de bem comum para cada Estado, em funo
das peculiaridades de cada povo. (DALLARI, 1998)

Assim, j podemos estabelecer a noo de que todos, Estado e cidados,

esto sujeitos, sob ticas e perspectivas diversas, ao imprio da lei, logo,
ao princpio da legalidade.

Desse princpio podemos, citando o texto constitucional, concluir que

ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei[3], e, contrario sensu, no dever fazer aquilo que
vedado em lei.
J o Estado, em sua face Administrao Pblica, somente poder atuar
nos casos em que lei anterior assim autorize ou determine, maculando-
se do vcio da ilegalidade qualquer atuao desvinculada de prvia
autorizao legal. (ROSA: 2003, pg. 10)

Essa noo essencial para buscarmos a razo na atuao do Estado no

campo do Direito Penal. Pois, apenas quando o sujeito realiza uma
conduta contrria a ordem legal que existe autorizao para a atuao
do Estado no exerccio do jus puniendi, e, nesta atuao, por fora do
princpio da legalidade, somente pode atuar o Estado nos limites
impostos pela lei processual penal.
Nesse ponto podemos fazer a primeira remisso ao fundamento da
dignidade da pessoa humana. Conforme verificamos, reconhecendo o ser
humano como um fim em si mesmo, e no podendo esse ser reduzido a
condio de um objeto ou instrumento para alcanar qualquer fim, no
poder o Estado, sob qualquer pretexto, se valer do indivduo como meio
para obteno de qualquer resultado, devendo, portanto, levar tal
fundamento em conta quando do exerccio do jus poenali bem como em
todas as fases da persecuo penal.
De igual sorte, o indivduo no pode ser reduzido condio de
instrumento ou meio na realizao do interesse do Estado e, portanto,
ainda que seja a investigao criminal interesse do Estado, deve fazer
uso estritamente dos meios legais para tanto, com vistas sempre
dignidade da pessoa humana.

Outro princpio que merece destaque dentro da sistemtica

constitucional no que diz respeito s atividades de investigao criminal
 o princpio daimpessoalidade.
Este, ao contrrio do princpio da legalidade, volta-se especificamente
atuao do Estado-Administrao, podendo ser conceituado sob a tica
da imparcialidade, na qual a Administrao Pblica, suas instituies e
seus agentes tem o dever de agir de maneira impessoal, fornecendo a
todos o mesmo tratamento e prestao. Indo alm nessa noo de
imparcialidade, segundo o princpio da impessoalidade o Estado e seus
agentes no podem levar em considerao, em sua atuao,
caractersticas, elementos constitutivos ou qualidades pessoais do
indivduo para justificar os rumos dos atos administrativos, exceto
quando haja determinao legal em tal sentido.

A interpretao deste princpio constitucional ganha duas facetas. A

primeira, conforme j informado, o da imparcialidade, na qual a atuao
do Estado em relao aos cidados deve ser igual, no privilegiando ou
diferenciando os tratamentos, direitos e garantias e apenas
considerando caractersticas pessoais previstas na lei. A segunda, diz
respeito a prpria atuao dos agentes pblicos que agem no em nome
prprio ou de acordo com sua vontade pessoal, mas atuam sempre em
nome da Administrao Pblica e conforme a motivao do ente pblico,
que sempre deve estar vinculada lei. (LIMA; OLIVEIRA; NETO: 2010,
pg. 13)

Tal interpretao fica clara na leitura do Cdigo Penal em seu

artigo 59 ao tratar da aplicao da pena, onde se acham disciplinados os
elementos de carter subjetivo do ru que podem ser levados em
considerao para aumentar ou diminuir a dosimetria da pena.
Igualmente, j tratando especificamente da investigao criminal, h
disciplina de caracteres subjetivos do investigado que autorizam a
realizao ou a adoo de determinadas medidas.

possvel, pois, estabelecer uma ligao entre o princpio da

impessoalidade com o princpio da legalidade, buscando em ambos o
fundamento da dignidade da pessoa humana.

Atuando na investigao criminal a instituio ela profissionalmente

afeta apenas pode agir naquelas hipteses em que a lei autoriza e apenas
nos limites que a lei determina. Da mesma forma, as atividades
investigativas somente se podem desenvolver dentro de critrios de
impessoalidade na medida em que os agentes pblicos atuam no em
seu interesse ou no interesse de terceiros, mas no interesse do Estado,
devendo, pois, todos prestar o mesmo atendimento.

Da mesma forma, e em consonncia ao princpio da impessoalidade,

apenas aqueles caracteres subjetivos previstos em lei podem ser trazidos
investigao para autorizar determinadas medidas.

Assim, no importa o entendimento pessoal do agente pblico

incumbido da investigao, tampouco caractersticas pessoais do
investigado se essas estiverem desvinculadas da lei e o mero interesse do
Estado na persecuo penal no pode servir de argumento a adoo de
medidas no previstas em lei, pois no pode o indivduo ser reduzido
condio de objeto ou meio do objetivo pblico.
O exemplo que melhor ilustraria, no campo do Direito Penal e do Direto
Processual Penal, a explicao seria o da priso em flagrante.
AConstituio Federal determina que ningum ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem judicial[4]. J o Cdigo de Processo
Penaldisciplina as hipteses que caracterizam o estado flagrancial[5].
Logo, em sua atuao profissional a Polcia Judiciria no pode, se valer
de outros argumentos para justificar uma priso.
Logo, ainda que o investigado seja contumaz autor de delitos, e ainda
que haja convico pessoal do agente pblico quando a participao do
investigado na prtica de um crime, isso no suficiente para autorizar a
priso cautelar em flagrante, no sendo atendidos os requisitos exigidos
pela lei.

Pois a Administrao Pblica apenas pode agir naquelas hipteses em

que for autorizada por lei e na forma ali prescrita, no podendo a
convico pessoal do agente pblico ou caractersticas pessoais do
agente servir de fundamento para a atuao contra a lei, ainda que seja o
objetivo interesse pblico, sob pena de assim agindo violar o
fundamento da dignidade da pessoa humana.

Tambm base principiolgica de carter constitucional a ser observada

pela Administrao Pblica e, por via de consequncia, na investigao
criminal oficial, o princpio da moralidade.
Preciso o conceito apresentado por Di Pietro em sua obra:

No preciso penetrar na inteno do agente, porque do prprio objeto

resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o contedo de determinado
ato contrariar o senso comum de honestidade, retido, equilbrio,
justia, respeito dignidade do ser humano, boa f, ao trabalho, tica
das instituies. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e
os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os
benefcios por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas
autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados (DI
PIETRO: 1991, pg. 111)

Igualmente, o Supremo Tribunal Federal j enfrentou a questo do

princpio constitucional da moralidade, conforme se verifica no julgado:

exigindo que o agente pblico paute sua conduta por padres ticos que
tm por fim ltimo alcanar a consecuo do bem comum,
independentemente da esfera de poder ou do nvel poltico-
administrativo da Federao em que atue". As restries impostas
atuao do administrador pblico, pelo princpio da moralidade, e
demais postulados do artigo 37 da CF,"so autoaplicveis, por trazerem
em si carga de normatividade apta a produzir efeitos jurdicos,
permitindo, em consequncia, ao Judicirio exercer o controle dos atos
que transgridam os valores fundantes do texto constitucional"(RE
579.951, Supremo Tribunal Federal, Rel. Ministro Ricardo
Lewandowski, julgamento em 20-8-08, Informativo 516).
Essa primeira noo sobre o princpio da moralidade de suma
importncia para compreenso do tema sob a tica das atividades de
investigao criminal desenvolvidas em sede de Polcia Judiciria.
Na conduo da investigao criminal, como atuao oficial do Estado-
Administrao na busca da realizao da finalidade do Estado o bem
comum (DALLARI: 1998) o agente pblico deve se pautar pelos
padres ticos e profissionais que autorizam sua ao, pois, ainda que
seja o ato legal, deve igualmente ser revestido de moralidade, que nada
mais que a observncia dos critrios de justia, proporcionalidade e
pertinncia do ato em face do interesse pretendido e dos efeitos do ato.

justamente este juzo de valor moral que muitas vezes vai, no mbito
da investigao criminal, resguardar o fundamento da dignidade da
pessoa humana em face da afronta a outros princpios constitucionais.

Pois no seria impossvel imaginar uma atuao da Administrao por

intermdio de seus agentes que, ainda que acobertado pela lei, buscando
finalidade outra que no o interesse pblico, acabasse por atingir os
objetivos almejados na lei mas por vias antiticas e imorais. Essa
preocupao to presente no mbito da investigao criminal que
existem at mesmo previses legais e jurisprudenciais que encontram
seu fundamento no princpio da moralidade.

Outro princpio de suma importncia ser considerado no mbito da

investigao criminal diz respeito ao princpio da publicidade. Muito
mais do que o sentido vulgar do vernculo, necessrio se faz encontrar o
sentido jurdico e os reflexos desse dever de publicidade dos atos
desenvolvidos em sede de investigao criminal, especialmente
considerando para quem os atos investigatrios devem se tornar
pblicos e quais desses atos devem ganhar publicidade.
 certo que nem os princpios e nem as regras constitucionais podem ser
interpretadas de forma estanques, mas, ao contrrio, devem ser
interpretadas de forma sistemtica uma vez que formam um conjunto
coeso que assim deve ser entendido, sob pena de gerar distores a
afrontar os fundamentos e os princpios do ordenamento jurdico.

Para compreenso do princpio da publicidade recaindo sobre os atos de

investigao criminal extremamente feliz foi o conceito apresentado por
Marcio Fernando Elias Rosa:

O dever de dar publicidade, ou seja, de levar o conhecimento do ato ou

da atividade administrativa a terceiros, a fim de facilitar o controle e
conferir a possibilidade de execuo [...] (ROSA: 2005, pg. 14)

No estudo das Cincias Criminais de suma importncia reconhecer as

especificidades deste campo das cincias jurdicas, at mesmo por conta
dos valores e bens indisponveis que se acham envolvidos, mesmo
porque, a atuao do Estado nesta esfera j encontra sua gnese na
violao de um direito fundamental e, da mesma forma, as
consequncias de sua atuao, invariavelmente, tambm atingiro
deveres e garantias individuais.

Desta forma, no podem ser encarados os atos desenvolvidos na

investigao criminal, os quais, invariavelmente se acham inseridos no
liame dessa relao entre fato criminoso e consequncias jurdicas do
processo penal, sem o devido cuidado, tanto no que diz respeito aos
princpios a serem observados quanto as especificidades necessrias a
sua realizao.

Qual a medida de aplicao do princpio da publicidade em se tratando

da investigao criminal? certo que a investigao criminal, que se
desenvolve em sede pr-processual, possui caractersticas especficas at
por conta do seu objetivo que, no mais das vezes, o de construir um
arcabouo probatrio sobre materialidade e autoria de um fato que via
de regra o autor no deseja que seja descoberto.

A Constituio Federal, tratando do princpio da

publicidade[6] disciplina ao tratar dos direitos e garantias fundamentais
que somente a lei poder restringir a publicidade dos atos processuais
tendo em vista a preservao da intimidade das pessoas envolvidas e o
interesse social[7]
No estudo dos reflexos e da incidncia do princpio da publicidade dos
atos desenvolvidos em sede de investigao criminal, o prprio texto
constitucional e a legislao infraconstitucional emprestam a base
necessria pra correta compreenso do tema.
Inicialmente, preciso determinar a amplitude subjetiva do princpio da
publicidade nos atos de investigao criminal desenvolvidas pela
instituio constitucionalmente incumbida dessa atribuio.

Dentre os atos desenvolvidos na investigao criminal, destaque merece

a custdia cautelar de carter processual, seja por fora da priso em
flagrante, seja por conta do cumprimento de mandado de priso,
hiptese em que a Constituio Federal determina que o Poder
Judicirio ser imediatamente comunicado sobre a medida. Da mesma
forma, o texto constitucional disciplina que o preso tem o direito de
saber os motivos de sua priso, bem como quem foram os responsveis
por sua execuo.
Sob o ponto de vista constitucional j ficam estabelecidos os sujeitos
imediatamente interessados em ter conhecimento e amplo acesso aos
atos produzidos em sede de investigao criminal o Poder Judicirio,
aqui funcionando na observncia das garantias e direitos e na legalidade
da atuao, e o preso, ou aqui, o investigado, a quem se confere o
interesse de conhecer dos atos praticados at como medida da realizao
de seu direito ampla defesa.

Ainda na busca da esfera de alcance do princpio constitucional da

publicidade em se tratando dos atos de investigao criminal, cabvel
mencionar o controle externo previsto como funo institucional do
ministrio pblico[8], bem como o reconhecimento do carter da
atividade da advocacia, conforme previso do Art. 133 do texto
constitucional, os quais ganham contornos ainda mais definidos na
legislao infraconstitucional[9].
Desta interpretao constitucional, passamos ento previso da
legislao infraconstitucional a ser construda em critrios sistemticos.

O Cdigo de Processo Penal, ao tratar da investigao criminal

determina que a Autoridade Policial tem por dever assegurar o sigilo
necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
certo que o texto do diploma processual penal antecede ao texto
constitucional, tendo sido recepcionado pela nova ordem constitucional,
merecendo, contudo, interpretao diversa daquela sob a qual fora
redigida em princpios da dcada de 1940, pois deve observar os
princpios constitucionais vigentes.
certo que os atos de investigao, para atingirem os fins almejados,
no podem ser expostos em ampla publicidade, sob pena de fazer perder
seu prprio sentido de realizao. Neste ponto reside o interesse da
sociedade e a necessidade da manuteno do sigilo dos atos
investigativos. Assim, por tal entendimento, o princpio da publicidade
deve atender sua funo social dentro do sistema.

H, pois, a necessidade de garantir o sigilo dos atos de investigao,

contudo, em consonncia ao princpio constitucional da publicidade. O
que a princpio parece um contrassenso manter o sigilo de um ato que
deve ser pblico ganha sentido quando a interpretao realizada sob
o ponto de vista da amplitude dessa publicidade.

Existem os sujeitos envolvidos na investigao aos quais deve ser

garantido a ampla publicidade dos atos, aqui interpretados no no
sentido de tornar o ato pblico, mas sim, de que devam ser cientificados
dos fatos investigados e dos motivos da investigao, sendo
resguardados aqueles atos que ainda esto sendo realizados ou as
providncias que ainda sero realizadas.

Assim, a publicidade dos atos investigativos procedidos de maneira

oficial esto sujeitos ao sigilo determinado pelo Cdigo de Processo
Penal, em consonncia ao princpio da legalidade e com observncia do
fundamento da dignidade da pessoa humana na medida em que o
investigado deve ter amplo acesso aos fatos e motivos da investigao,
que no podem lhe ser restringidos sob a mera alegao do interesse da
investigao no que diz respeito queles atos que j se achem
formalizados.
Oportuno trazer ao presente trabalho o texto constante do Anteprojeto
do Cdigo de Processo Penal que tramita perante o Congresso Nacional,
tratando especificamente do tema do sigilo e do princpio da publicidade
na investigao criminal:
Art. 11. Toda investigao criminal deve assegurar o sigilo necessrio
elucidao do fato e preservao da intimidade e vida privada da vtima,
das testemunhas e do investigado.

Pargrafo nico. A autoridade diligenciar para que as pessoas referidas

nocaput deste artigo no sejam submetidas exposio dos meios de
comunicao.
Art. 12. garantido ao investigado e ao seu defensor acesso a todo
material j produzido na investigao criminal, salvo no que concerne,
estritamente, s diligncias em andamento.

Pargrafo nico. O acesso compreende consulta ampla, apontamentos e

reproduo por fotocpia ou outros meios tcnicos compatveis com a
natureza do material.

Outro ponto merecedor de estudo neste momento, ao tratarmos da

publicidade dos atos produzidos em sede de investigao criminal diz
respeito a garantia constitucional do direito ao acesso as informaes
prevista texto constitucional:
Art. 5. [...]
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado;
Como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, no h no sistema
constitucional normas incompatveis entre si, uma vez que so todas
integrantes de um sistema nico e coeso, devendo a interpretao
constitucional buscar essa unicidade do texto constitucional (CERA:
2012). Assim, necessrio buscar na interpretao das normas
aparentemente colidentes a sua coeso sistemtica.
Como bem sabemos, as garantias constitucionais no so de modo
algum absolutas, mesmo porque necessitam ser interpretadas no de
uma maneira estanque e consideradas em si prprias mas, ao contrrio,
a interpretao deve ser realizada num contexto sistemtico com todo o
ordenamento jurdico constitucional.

De tal sorte, a garantia constitucional do acesso s informaes encontra

limite na garantia constitucional da proteo intimidade, de modo que
o acesso garantindo aos interessados na investigao criminal,
atendendo, assim, o princpio da publicidade dos atos, sem atentar
contra o sigilo necessrio s investigaes e sem, da mesma forma,
afrontar a garantia constitucional de respeito intimidade.

Merece ainda estudo sob a prisma da investigao criminal o princpio

constitucional da eficincia, inscrito no Art. 37 do texto constitucional.
Compreende, pois, o dever da Administrao Pblica e de seus agentes
de oferecer uma prestao, clere, impessoal e transparente, na busca da
realizao de sua finalidade (MORAES: 1999, pg. 30).
 de interesse pblico, da sociedade e do Estado a realizao das
atividades de investigao criminal como realizao da garantia da
segurana prevista no art. 6o da Constituio Federal bem como da
proteo dos direitos e garantias individuais previstas no Art. 5o,
objetivando determinar as circunstncias do fatos bem como a sua
autoria para subsidiar a prestao jurisdicional no processo penal.
Assim, essa prestao da investigao criminal deve se realizar sob a
gide do princpio da eficincia, de modo a utilizar de modo eficaz e
clere todos os meios disponveis para realizao do seu fim, com
observncia dos prazos previstos em lei, sem que haja uma
desnecessria postergao das atividades de investigao.

Nesse sentido, os prazos previstos para o trmino das investigaes, que

usualmente so interpretados to somente sob a perspectiva do acusado
ou do ru, devem ser encarados igualmente sob o ponto de vista da
Administrao na execuo das atividades oficiais de investigao
criminal desenvolvidas pela instituio imbuda de tal atribuio. Ao
Estado cabe proceder a investigao dentro de um prazo razovel e
visando atender o fim a que se destina essa atividade.

Fundando-se na dignidade da pessoa humana, no pode a vtima

permanecer indefinidamente sem uma resposta da prestao estatal na
esfera investigatria. Da mesma forma, no admissvel que o
investigado permanea em tal condio por perodo alongado sem que as
circunstncias do fato justifiquem o tempo da investigao.
Sobre o princpio da eficincia Celso Antnio Bandeira de Mello realiza
uma pertinente observao a respeito de sua aplicabilidade, e que ganha
especial ressonncia na esfera da investigao criminal de que princpio
da eficincia, no sentido da eficaz e clere realizao das atividades
investigativas, no pode jamais se sobrepor ao princpio da legalidade,
no podendo servir de justificativa para ignorar a lei, devendo sempre
salvaguardar a legalidade e o fundamento da dignidade da pessoa
humana (MELLO: 1999, pg. 92)

Continuando o estudo da investigao criminal sob seu aspecto

constitucional e o Inqurito Policial enquanto instrumento de garantia
dos direitos fundamentais, devidamente abordados o fundamento da
dignidade da pessoa humana e os princpios que regentes do Estado no
exerccio da Administrao Pblica, podemos ento passar ao estudo das
garantias constitucionais dentro do mbito de atuao da investigao
criminal no Inqurito Policial

Conforme j verificamos, o Inqurito Policial o procedimento formal

destinado a instrumentalizar de maneira oficial, nos termos da legislao
processual penal, a investigao criminal, sendo presidido por Delegado
de Polcia no exerccio das atribuies constitucionais da Polcia
Judiciria.

As atividades de Policia Judiciria, como todo ato da Administrao

Pblica, deve encontrar seu fundamento na dignidade da pessoa
humana, conforme prescreve o texto constitucional. Deve se pautar,
conforme verificamos, nos princpios reitores do Estado brasileiro e da
Administrao Pblica.
Ademais, alm dos princpios previstos na Constituio Federal, a
Constituio do Estado de So Paulo ainda prev outros princpios
reitores das atividades da Administrao Pblica, dos quais, alguns so
notadamente aplicveis em matria de investigao criminal
Dentre estes a Constituio Bandeirante prev o princpio da
Supremacia do Interesse Pblico sobre o interesse privado nos
atos da Administrao Pblica. Tal princpio, expresso na Constituio
paulista, denota a relevncia da funo do Estado na atividade de
investigao criminal, em face do interesse social da elucidao dos
crimes e da promoo das aes penais como meio de manuteno da
paz e da ordem jurdica e social. com vistas a esse interesse coletivo
que aConstituio Federal permite a relativizao das garantias
individuais naqueles casos expressamente previstos em lei, com vistas a
regular realizao das atividades de investigao criminal.
certo que essa supremacia do interesse pblico de forma alguma
absoluta, tampouco permite que sejam afastados de forma arbitrria ou
que a Administrao Pblica possa se desobrigar de respeitar os direitos
individuais. Ao contrrio, a defesa desses direitos e garantias individuais
que fundamenta toda atuao do Estado, que deve buscar sempre na
Lei (princpio da Legalidade) a fundamentao para toda sua atuao
(ROSA: 2003, pg. 17).

Outro princpio de suma importncia quando se pensa no Inqurito

Policial enquanto instrumento de proteo s garantias individuais
oPrincpio da Motivao.
Pensando no Inqurito Policial enquanto procedimento administrativo
de natureza jurdica que tem por finalidade preservar as garantias
individuais na medida em que promove a investigao criminal fundado
nos princpios da Administrao Pblica de uma maneira formal e
oficial, e, da mesma forma, tem por finalidade evitar injustias com a
imputao indevida queles que no tem envolvimento com o crime
apurado, necessrio pensar na figura do investigado enquanto sujeito
de direito e, de tal sorte, com capacidade ativa de atuar mesmo na
investigao criminal. Afinal, possui interesse de agir na medida em que
seu interesse demonstrar eventuais causas justificantes da conduta ou
mesmo demonstrar que no tem qualquer envolvimento no fato
investigado.

De igual maneira, enquanto procedimento de natureza jurdica, que deve

obedecer os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia, de uma maneira formal, mister se faz que o
Delegado de Polcia, na sua atuao, atue de forma profissional
indicando de forma clara e precisa os fundamentos de fato e de direito
que justificam a adoo dessa ou daquela medida na sede investigativa.

Como instrumento de garantia, o Inqurito Policial requer demonstrar

justa causa em sua atuao e nas medidas que so adotadas em sua
instruo, seja para efeitos de justificar a adoo de medidas que acabam
por atingir direitos e garantias individuais, seja para garantir a lisura nas
atividades, seja para conceder ao investigado a possibilidade de atuar
ativamente na instruo.
Conforme os dizeres de Rosa:

A indicao dos pressupostos de fato e dos pressupostos de direito, a

compatibilidade entre ambos e a correo da medida encetada compem
obrigatoriedades decorrentes do princpio. [...] A motivao mostra-se
imprescindvel para a efetivao de eficaz controle sobre a atuao
administrativa. (ROSA: 2003, pg. 22)

certo que, integrando o mecanismo estatal de persecuo penal, sendo

elemento subsidirio prestao jurisdicional em matria penal as
atividades da Polcia Judiciria no desenrolar da investigao criminal
acaba por colidir com direitos e garantias individuais, merecendo, pois,
neste ponto, uma anlise pontual destes aspectos

Como perceberemos no decorrer do estudo, as garantias previstas

pelaConstituio, quando encaradas sob o mbito de atuao do
Inqurito Policial, acabam por encontrar salvaguarda direta nos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito e nos princpios
regentes da Administrao Pblica.
Dentre as garantias constitucionais que so nitidamente ligadas s
atividades de investigao criminal, temos a previso do
Art. 5o, I daConstituio Federal, que dispem sobre o princpio da
igualdade, ou isonomia. A regra constitucional, que superando o
conceito clssico da igualdade formal que pretende a igualdade absoluta
entre todos os indivduos, pretende estabelecer uma igualdade material,
tratando o iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na
medida de suas desigualdades (LENZA: 2010, pg. 751). O princpio da
isonomia nada mais representa que o reconhecimento da condio de
individualidade do ser humano e de sua dignidade, assim, pretende que
todos sejam tratados de forma igualitria pela lei, sem qualquer tipo de
privilgio, e respeitadas as diferenas de cada indivduo.
Como a atuao da investigao criminal dentro do inqurito policial se
v obrigatoriamente vinculada ao princpio da legalidade, no pode
haver qualquer tipo de tratamento distinto entre os sujeitos da
investigao, a todos devendo ser oferecidas as mesmas garantias e
tratamentos, respeitadas as condies pessoais de cada um. Vale dizer,
enquanto prestao profissional e atuao formal e oficial da instituio
qual foi atribuda a funo de Polcia Judiciria, no pode haver
qualquer tipo de privilgio na conduo do Inqurito Policial, sob pena
de ferir o princpio da legalidade.

pertinente, da mesma forma, pontuar que a legislao excepciona o

princpio da isonomia em matria de investigao criminal. O
prprio texto constitucional ao tratar das atribuies da Polcia Civil
retira de sua atribuio a investigao criminal dos crimes militares
prprios, que ficam sob a atribuio da estrutura da justia militar.
Da mesma forma, a lei orgnica da magistratura e a lei orgnica do
ministrio pblico preveem prerrogativa especial para apurao das
infraes penais cometidas por seus membros, alterando-se a atribuio
para investigao criminal, sendo que no caso de magistrado, as
investigaes ficaro cargo do respectivo Tribunal de Justia[10] e, no
caso do membro do ministrio pblico, devero os autos ser
encaminhados ao Procurador Geral de Justia para prosseguimento das
investigaes[11].
Havemos que destacar aqui um ntido equvoco na redao da lei
orgnica do ministrio pblico, certamente por influncia da redao da
lei orgnica da magistratura. necessrio ter em mente o momento
histrico em que tomou forma o lei complementar 35/79, ainda sob o
peso de um regime militar, onde havia autorizao legal para que rgos
militares exercessem atividades investigativas contra civis, dai a previso
constante da lei de eventual investigao contra magistrado realizada
por autoridade militar.
Tal realidade, com a leitura da Constituio Federal, perde seu sentido,
pois ser ilegal qualquer investigao formal levada a cabo por
instituio que no a Polcia Civil, a quem cabe a apurao das infraes
penais nos crimes comuns, no havendo razo a meno autoridade
militar constante da Lei Orgnica do Ministrio Pblico, salvo se
imaginarmos hiptese de membro da magistratura ou do ministrio
pblico implicado em investigao por crime militar prprio.
Outro ponto de relevncia diz respeito a apurao de infrao penal
daquelas pessoas que gozam de foro privilegiado por prerrogativa de
funo. O texto constitucional e a legislao processual nada menciona a
respeito de alterao na atribuio nas funes de investigao criminal
das condutas das pessoas em tal situao. Dessa forma, faz parecer que
prevalece o entendimento de que remanesce a atribuio da Polcia Civil
na realizao da investigao criminal nessa hipteses, ressalvada a
atribuio da Polcia Federal (SILVA: 2007, pg. 13). No mesmo sentido
temos o entendimento de Rodrigo Carneiro Gomes (GOMES, 2008, pg.
57).
Por seu turno o artigo 5o, III, prev garantia da vedao tortura, aos
tratamentos degradantes ou desumanos, sendo considerado crime
inafianvel a prtica de tortura.
Infeliz e invariavelmente, no decorrer de toda a histria da humanidade,
a investigao criminal se viu vinculada pratica de torturas fsicas e
psicolgicas como meios para obteno e produo de provas, tanto em
sede investigativa quanto em sede processual.

No so raros os relatos histricos desde tempos antigos da utilizao de

mtodos aflitivos como meio, muitas vezes legitimamente formalizados,
para produo de provas e obteno de confisses, no sendo tampouco
prtica exclusiva da nossa realidade ainda recente, havendo at
hoje[12]notcias de sua utilizao sistemtica em diversos pases
(CABETTE: 2008).
Desde a antiguidade, as sevcias fsicas foram usadas no somente como
punio, ou como resultado da ao penal, mas como meio de produo
de prova, havendo relatos, por exemplo, do que ocorria na Roma Antiga,
onde a confisso dos estrangeiros ou escravos apenas teria valor se
produzida mediante tortura, o que lhe garantiria a veracidade, e mesmo
no decorrer da Idade Mdia, a prtica da tortura como meio lcito
obteno da confisso do acusado foi prtica processual amplamente
desenvolvida (CRUSCA: 1998, pg. 40).

O momento histrico da promulgao do nosso texto constitucional,

com o estabelecimento de uma nova ordem jurdica que rompia com o
regime anterior fez contar logo dos primeiros incisos dos direitos e
garantias fundamentais a vedao a tortura. O texto
constitucional trata da tortura de um modo geral e inserida em todos os
contextos, contudo, a lei que incrimina a prtica da tortura,
especificamente dispem:
Art. 1o. Constitui crime de tortura:

I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,

causando-lhe sofrimento fsico ou mental:

a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou

de terceira pessoa;

[...]

II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com

emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo.

Evidente a preocupao do constituinte para que os fatos ocorridos no

decorrer dos anos de chumbo (SANTIAGO: 2011) no mais se
repetissem.

O modelo de investigao criminal adotado em consonncia com os

fundamentos, princpios e objetivos da nossa ordem constituinte
encaminham-nos a uma investigao criminal profissional, exercida por
rgo com atribuio e especialidade para tal fim, com observncia dos
princpios e garantias dirigentes do Estado Democrtico de Direito.
Ora, a prtica da tortura, ainda que no caracterizasse ilcito penal, e
mesmo que no estivesse vedada pelo texto constitucional, por si s j
seria espria em consonncia ao nosso ordenamento jurdico.
A investigao criminal atividade tpica do Estado Democrtico de
Direito visando a apurao dos ilcitos penais em suas circunstncias e
autoria, visando a proteo dos direitos e garantias individuais
afrontados com as prticas delitivas, bem como na reafirmao de todo o
ordenamento jurdico.

Contudo, na execuo de tal finalidade, o Estado no pode reduzir o

indivduo condio de objeto, de meio na execuo de seu fim,
privando-lhe de direitos e garantias sob o pretexto da realizao do
interesse pblico. Dai fundamentar-se o nosso Estado no respeito a
dignidade da pessoa humana. Somente por esse argumento sua prtica
no poderia ser admissvel.

Outrossim, a prtica da tortura, pensando exclusivamente sob o aspecto

principiolgico constitucional, fere o princpio da legalidade, na medida
em que realizada no somente sem autorizao legal, mas em afronta a
diversos dispositivos, que configurariam delitos autnomos (ameaa,
constrangimento, ilegal, extorso, leso corporal), caso no houvesse a
especificidade da conduta delitiva.

No se pode admitir, num Estado Democrtico de Direito, e em uma

instituio profissional, voltada a realizao das garantias
constitucionais, que a prtica de tortura possa sequer ser cogitada como
meio de prova. Os anos de inquisio foram deixados, devendo a atuao
na investigao criminal ser conduzida de forma tcnica e profissional,
sob pena de afrontar o prprio ordenamento jurdico ao qual pretende
servir.

O Cdigo de Processo Penal assim disciplina a matria:

Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais.

1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo

quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras.

2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e

de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova.
Essa noo, da vedao a tortura e, mais especificamente a vedao da
tortura como meio de prova na investigao criminal pode nos remeter a
outra garantia constitucional de extrema importncia dentro das
atividades de Polcia Judiciria na apurao das infraes penais
ainadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos ou
ilegais.
Ora, conceitualmente a atividade de investigao criminal est
intimamente ligada colheita preliminar de provas para apurar a prtica
de uma infrao penal e sua autoria (NUCCI: 2005, pg. 121). certo
que as atividades realizadas no Inqurito Policial so tendentes
justamente busca de indcios e a produo de elementos de convico
para servir de base instruo probatria a ser desenvolvida em sede
processual.

Sob tal tica, prova todo elemento, subjetivo ou objetivo, voltado a

demonstrar as circunstncias em que se deram o evento investigado, de
modo a tornar possvel, pela conjuno de seus aspectos e da leitura de
suas nuances, a reconstruo do fato.

Conforme lio de Pedro Lenza:

As provas obtidas por meios ilcitos so inadmissveis no processo. Desse

princpio decorre tambm o de que as provas derivadas de provas
obtidas por meios ilcitos tambm estaro maculadas pelo vcio da
ilicitude, sendo, portanto, inadmissveis [teoria dos frutos da rvore
envenenada] (LENZA: 2010, pg. 794)

A questo que se levanta aqui : qual o verdadeiro objetivo da

investigao criminal, ou qual o objetivo finalstico pretendido com a
investigao criminal, no considerada objetivamente, mas de forma
geral e abstrata enquanto funo do Estado?

Dentro do ordenamento constitucional estabelecido com a Constituio

Federal de 1988 faz parecer que muito mais do que a apurao das
infraes penais e de sua autoria, a investigao criminal deva ser
considerada como instrumento da persecuo penal, voltada a fornecer
elementos de convico no processo para realizao da atividade
jurisdicional-penal. Por via de consequncia, instrumento para
realizao da lei penal. E, buscando subsdio nas lies do funcionalismo
penal (GOMES; MOLINA: 2007, pg. 187), a aplicao da norma penal
tem, dentre outros objetivos, ratificar a validade do ordenamento
jurdico diante da afronta representada pela conduta antijurdica
(ROXIN apud JAKOBS:2008, pg. 144).
Nesta linha de raciocnio, e tomando as atividades de investigao
criminal como funo profissional e formal, levada a termo por uma
instituio especializada em tal atividade, seria contrassenso admitir-se
que provas obtidas por meios ilcitos pudessem ser admitidas como
elementos de convico na formao do fundamento de sentena
condenatria.

No h justificativa, na atuao profissional de investigao criminal,

que se cometa ato ilcito ilegal com a alegao do interesse estatal na
apurao das infraes penais.

Acerca do tema, assim leciona Ada Pelegrini Grinover, ao tratar as

provas ilcitas e das provas ilegtimas:

diz-se que a prova ilegal toda vez que sua obteno caracterize violao
de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Quando a proibio for colocada por uma lei
processual, a prova ser ilegtima (ou ilegitimamente produzida);
quando, pelo contrrio, a proibio for de natureza material, a prova
ser ilicitamente obtida. (GRINOVER: 1998, pg. 131)

Por tal linha de raciocnio, no se pode admitir a utilizao de meios

ilcitos ou ilegtimos para obteno de provas na investigao criminal, e,
por via de consequncia, no podero esses elementos de convico ser
admitidos como provas vlidas no processo.

Se o Estado, como todos, sujeito ao imprio da lei e tem por dever a

manuteno da paz social e da ordem jurdica, no pode admitir que
seus agentes, na realizao das atividades voltadas a fim almejado, o
bem comum, ajam de forma contrria a lei, ainda que sob o pretexto da
realizao de uma atividade de interesse do Estado, no caso, a
investigao criminal.

O Anteprojeto do Cdigo de Processo Penal que tramita no Congresso

Nacional disciplina em seu corpo a matria tratada no texto
constitucional, da seguinte forma:
Art. 164. So inadmissveis as provas obtidas, direta ou indiretamente,
por meios ilcitos.

Pargrafo nico. A prova declarada inadmissvel ser desentranhada dos

autos e arquivada sigilosamente em cartrio.

Podemos citar, igualmente, dentre as garantias fundamentais sensveis

em matria de investigao criminal a garantia ao direito a
intimidade, direito decorrente da personalidade, assim disciplinada
na Constituio Federal:
Art. 5. [...]

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;

Recorrendo aos estudos de Direito Civil, podemos fazer a seguinte

remisso:

Dispem o art. 21 do Cdigo Civil: A vida privada da pessoa natural

inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as
providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a
essa norma. O dispositivo, em consonncia com o disposto no art. 5, X,
da Constituio Federal, supra-referido, protege todos os aspectos da
intimidade da pessoa, concedendo ao prejudicado a prerrogativa de
pleitear que cesse o ato abusivo ou ilegal. (GONALVES: 2003, pg. 62)
Da mesma forma, a lei penal protege em diversos pontos a intimidade,
seja nos crimes contra a honra, ou na proteo penal inviolabilidade do
domiclio, fica evidente o reconhecimento do Estado desse direito da
personalidade, revestido de garantias constitucionais a ele inerentes e
por dispositivos infraconstitucionais destinados sua proteo.

A questo que se levanta : como fazer coexistir as atividades de

investigao em sede de inqurito policial em face da garantia
constitucional do direito intimidade, e todas as garantias que lhe so
decorrentes?

Pois, conforme j mencionamos, tendo por finalidade descobrir as

circunstncias do fato e sua autoria, via de regra desconhecidas (da a
necessidade da investigao), atua-se justamente em um campo no qual
o interessado (autor do fato) no deseja que essas circunstncias e a
autoria delitiva sejam descobertas, mas que permaneam no mbito de
sua intimidade.

A realidade que a investigao criminal se desenvolve muitas vezes

justamente no campo da intimidade pessoal, e muitas das medidas
cautelares realizadas no corpo do Inqurito Policial iro de encontro
essas garantias.

Seno, como obter uma arma utilizada num crime, ou ter acesso a dados
armazenados no disco rgido do computador de um fraudador, sem que
o Estado na atividade de investigao relativize a garantia da intimidade
para ter acesso aos elementos de convico?

Desse necessidade da preservao da garantia individual da intimidade,

decorrem as explicaes j realizadas por ocasio da discusso do
princpio da publicidade e o sigilo nos inquritos policiais. certo que,
assim como os demais direitos e garantias, o direito a intimidade no
absoluto, e no pode servir de salvaguarda para a ocultao de crimes.
Para tanto, e lastreado no princpio da legalidade o Direito Processual
prev, com fundamento no texto constitucional, medidas de carter
cautelar que afastam para efeitos da investigao essa garantia,
possibilitando a realizao da investigao criminal enquanto
indispensvel na persecuo penal.
A questo da garantia do direito a intimidade no contexto da
investigao criminal ganha novos contornos em face das previses
constitucionais que especializam e ampliam ainda mais o direito a
intimidade, quando o texto constitucional prev o garantia da
inviolabilidade de domiclio e dosigilo das correspondncias e
das conversas telefnicas.
Outra questo controversa diz respeito a incidncia e a possibilidade da
atuao dos princpio da ampla defesa e do contraditrio no
mbito do Inqurito Policial. A principal linha de argumentao no
sentido contrrio a possibilidade do direito de defesa na fase da
investigao criminal se funda na noo de que sendo o Inqurito
Policial procedimento administrativo de carter inquisitorial e no tendo
por finalidade punir, no existe em face do investigado acusao formal
da qual ele tenha que se defender, de modo que no teria cabimento a
aplicao das garantias da ampla defesa e do contraditrio.
Ao que parece existe aqui um equvoco conceitual, em especial pela
manuteno de conceitos vigentes antes da atual ordem constitucional.
Como dito, imprescindvel se faz a releitura do Inqurito Policial em face
do novo paradigma estabelecido com a Constituio Federal de 1988.
Mesmo com o Cdigo de Processo Penal de 1941 o Inqurito Policial j
era vislumbrado como instrumento de garantia individual na medida em
que permitia uma instruo preliminar, evitando um precipitado juzo
sobre os fatos e acusao indevida. essa noo se deve aplicar os
princpios e garantias previstos pela Constituio Cidad.
A argumentao de que seria o Inqurito Policial um procedimento de
carter inquisitorial no procede, conforme j foi demonstrado, ao
menos com o objetivo implcito que se verifica em algumas afirmaes
dessa natureza. De fato, por sua natureza especfica, de investigar e
buscar a verdade sobre as circunstncias e motivos de um fato e indicar
o provvel autor, o Delegado de Polcia no pode, na presidncia do
Inqurito Policial, indicar de antemo tudo o que ser realizado nas
investigaes, tornando pblicas as atividades investigativas, at mesmo
tendo em conta todos os demais princpios e garantias j estudados.

Da mesma forma, certo que algumas das medidas a serem realizadas

na investigao sero realizadas, de acordo e na forma prevista
pelaConstituio Federal e pela Lei, independente da manifestao de
vontade do investigado. Contudo, acreditar que o direito defesa
inexiste no Inqurito Policial um equivoco que no encontra respaldo
no ordenamento constitucional.
Gilmar Mendes Ferreira, tratando do assunto, citando Rogrio Lauria
Tucci, assim escreve:

Orientao mais extensiva defendida, entre outros, por Rogrio Lauria

Tucci, que sustenta a necessidade da aplicao do princpio do
contraditrio em todo o perodo da persecuo penal, inclusive na
investigao, visando, assim, dar maior garantia da liberdade e melhor
atuao da defesa. Afirma Tucci que a contraditoriedade da
investigao criminal consiste num direito fundamental do imputado,
direito esse que, por ser um elemento decisivo do processo penal no
pode ser transformado, em nenhuma hiptese, em mero requisito
formal (MENDES; COELHO; BRANCO: 2009, pg. 600 apud TUCCI)
certo que, no havendo uma forma prevista em lei para sua
formalizao e estando a instruo do Inqurito Policial dirigida pelo
Delegado de Polcia no exerccio do poder discricionrio no que diz
respeito a necessidade e convenincia das diligncia em face dos
interesses da investigao criminal, no existe, de fato, a incidncia da
ampla defesa da mesma maneira como ocorre na fase processual.
Contudo, alm da possibilidade de indicar as provas que imputar
necessrias sua defesa, a garantia de assistncia por advogado ainda
que no possa arcar com as custas no caso de priso em flagrante, e a
possibilidade de se ver assistido por defensor em todos os atos da
investigao criminal so claras manifestaes da incidncia da ampla
defesa e do contraditrio em sede do Inqurito Policial.

certo que a previso do Cdigo de Processo Penal de poder o Delegado

de Polcia recusar-se a instaurar o Inqurito Policial em face do
requerimento do interessado, ou mesmo de negar a realizao de
diligncias solicitadas pelo investigado no esto vinculadas ao poder
discricionrio do Delegado de Polcia no sentido de arbtrio pessoal de
fazer ou deixar de fazer, uma vez que a atuao do Delegado de Polcia
profissional e sempre balizada pela Lei e com vistas aos interesses da
investigao criminal.
E mesmo a negativa na realizao das diligncias requeridas pelo
interessado devem, por fora do princpio da motivao, indicar suas
razes de fato e de direito, abrindo margem para uma multiplicidade de
vias processuais, desde o pedido de reconsiderao at o exerccio de
direito de petio ou o socorro judicial no caso da diligncia se mostrar
necessria ou imprescindvel defesa do investigado (SAAD: 2004, pg.
355).

Da mesma forma, diversos so os momentos na instruo policial em

que o investigado pode atuar e se manifestar a respeito das
circunstncias do fato bem como os motivos e todas as argumentaes
relativas a sua defesa (GRINOVER: 2004, pg. 07).
Nega a incidncia da ampla defesa no Inqurito Policial implica em
retirar a funo do procedimento enquanto garantia da sociedade e do
investigado de que a persecuo penal se dirija busca da verdade dos
fatos pois, a verso do investigado sempre de suma importncia para a
construo de todo o panorama ftico.

Por outro lado, implicaria em afastar garantias que so inalienveis tais

quais o direito do preso de ser cientificado de quem foram os autores e
os motivos de sua priso, o direito de ter assistncia da famlia e de
defensor tcnico, o direito de permanecer em silncio e de se negar a
participar de diligncia que implique na produo de prova em seu
desfavor. Da mesma foram, ficariam afastadas as garantias do defensor
ter acesso aos autos da investigao e de acompanhar o investigado em
todos os atos que se fizerem necessrios.

De outro turno, afastar a garantia do contraditrio implica que no

reconhecer qualquer alegao do averiguado em sentido contrrio ou
destoante da linha de investigao, bem como negar qualquer
possibilidade de recurso ao Judicirio em face de abuso ou desvio de
finalidade nas diligncias realizadas em sede de investigao criminal.

Em outras palavras, da mesma forma que pressupor a aplicabilidade das

garantias da ampla defesa e do contraditrio no Inqurito Policial nas
mesma formas procedimentais que ocorre no processo, negar a
aplicabilidade de tais garantias na investigao criminal, alm de
equivocado entendimento conceitual, implica de certo, na negativa e na
supresso de direitos fundamentais que no foram afastados
pelaConstituio Federal e no o podem ser por qualquer diploma
infraconstitucional ou entendimento doutrinrio ou jurisprudencial.
[1] Grande Dicionrio Houaiss. Verso online. Disponvel
em:http://houaiss.uol.com.br/gramatica.jhtm. Acessado em: o8 de
julho de 2012.
[2] Podemos aqui referenciar a noo exposta por Immanuel Kant acerca
da autonomia da vontade: O conceito de autonomia da vontade em
Kant,i. E., a faculdade de a razo pura ser, ela mesma, promotora e
seguidora de princpios prticos est no cerne da teoria moral kantiana,
j que a autonomia da vontade condio necessria para a tica, tal
como procuraremos demonstrar. MEDRADO, Vitor Amaral. O conceito
de autonomia da vontade na teoria moral e jurdica de Kant. Disponvel
em:http://www.ambito-jurdico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id= 11391. Acesso em 17 de julho
de 2012.
[3]Constituio Federall. Art. 5, II.
[4]Constituio Federall. Art. 5, LXI
[5]Cdigo de Processo Penall, Art.3022.
[6]Constituio Federall, Art.377
[7]Constituioo Federar, Art.5, LX
[8]Constituio Federall, Art.1299, VII
[9] Dever de comunicao ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica
das prises em flagrante (Cdigo de Processo Penal, Art. 306 caput e
1). Direito de acesso aos autos de inqurito policial por advogado
(lei8906/94, Art. 7, XIV).
[10] Lei Complementar355/79. Art. 33. Pargrafo nico - Quando, no
curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do
magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os
respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o
julgamento, a fim de que prossiga na investigao.
[11] Lei.86255/93. Art. 41. Pargrafo nico. Quando no curso de
investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por parte de
membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial, civil ou militar,
remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos
autos ao Procurador-Geral de Justia, a quem competir das
prosseguimento apurao.
[12] Ainda nos dias de hoje h notcia da utilizao da prtica sistemtica
de tortura como castigo aos presos e mesmo como meio de obteno de
provas. Argelino que ficou oito anos em Guantnamo relata tortura,
fome e choques eltricos. Disponvel
em:http://noticias.r7.com/internacional/noticias/ argelino-que-ficou-
oito- anos-em-guantanamo-relata- tortura-fomeechoques-eletricos-
20120110. Html. Acesso em 11 de julho de 2012.
[13] Fruit of the poisonous tree is a legal metaphor in the United
States used to describe evidence that is obtained illegally. The logic of
the terminology is that if the source of the evidence (the" tree ") is
tainted, then anything gained from it (the" fruit ") is tainted as well [...]
Such evidence is not generally admissible in court. For example, if a
police officer conducted an unconstitutional (Fourth Amendment)
search of a home and obtained a key to a train station locker, and
evidence of a crime came from the locker, that evidence would most
likely be excluded under the fruit of the poisonous tree doctrine. The
discovery of a witness is not evidence in itself because the witness is
attenuated by separate interviews, in-court testimony and his or her own
 statements. Disponvel
em:http://en.wikipedia.org/wiki/Fruit_of_the_poisonous_tree. Acesso
em: 18 de julho de 2012.

Emanuel Motta da Rosa

Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela FMU(2010). Tem experincia
na rea de Direito, com nfase em Direito Penal e Direito Processual Penal. Professor em
curso preparatrio para concursos pblicos nas reas de Direito Constitucional, Penal,
Processo Penal e Administrativo. Professor universitrio lecionando Direito Penal, Direito
Processual Penal e Cincias Polticas.

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Joel Moraes Ferreira

2 anos atrs

solicito saber quais os artigos que poderia ser tipificado o crime de investigao
por parte da polcia que no estejam previamente autorizados por seus
superiores hierrquicos sem a devida documentao...

Responder