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Apostila Dir Civil V - POSSE
Apostila Dir Civil V - POSSE
- Da Posse -
Prof. Me. Antnio Jos Resende1
UNIDADE I INTRODUO
A matria sobre o direito das coisas, ou direitos reais, est disposta na Parte
Especial, Livro III, e abrange do art. 1.196 ao art. 1.510 do Cdigo Civil (Lei n 10.406,
de 10 de janeiro de 2002).
Para o estudo deste contedo, sero consultados tambm os artigos 920 a 981
do CPC, (NCPC, art. 554 568) para anlise da proteo e tutela dos direitos
possessrios e dos reais.
H, ainda hoje, ampla discusso na doutrina ptria sobre a nomenclatura mais
adequada para nomear o objeto do direito positivado nesta parte do Cdigo Civil, se a
denominao mais pertinente seria direito das coisas ou direitos reais.
Os civilistas nacionais empregam ambas as expresses, Direitos das Coisas e
Direitos Reais. Lafayette Rodrigues PEREIRA denominou sua obra Direito das Coisas,
embora no ressalte a distino entre as expresses, enquanto autores mais recentes
como Caio Mrio da Silva PEREIRA, em Instituies de Direito Civil, volume IV Direitos
Reais, e Orlando GOMES, preferem Direitos Reais.
O legislador ao elaborar o Cdigo Civil de 2002 optou por utilizar a denominao
Direito das Coisas para o Ttulo do Livro III, que abrange o Ttulo I, Da Posse e os
Ttulos II ao X, que tratam do direito de propriedade e dos direitos reais limitados,
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Mestre em Filosofia pela UFMG (1999), Advogado e Professor na PUC-GOIAS, FANAP e Instituto Santa
Cruz. Advoga na rea Civil. Especialista em Direito Civil e Processo Civil PROORDEM/ESA, Goinia
GO (Curso em andamento, 2014/2015). Cursou Atualizao em Direito Processual Civil (Centro
Educacional de Extenso, Goinia GO). Especialista em O Pensamento Dialtico pela UCG.
Especialista em Filosofia Contempornea pela UFG. Bacharel em Direito pela PUCGOIAS. Licenciado e
Bacharel em Filosofia pela UFG. Lecionou Filosofia por mais de 25 anos, especialmente Filosofia moderna
e tica. Lecionou na Universidade Federal de Gois UFG, como professor substituto (1990) e na
Universidade Salgado de Oliveira UNIVERSO (2002 - 2006). Atualmente leciona as Disciplinas: Direito
Civil e Direito Constitucional. reas de interesse: Direito Constitucional e Direito Civil, com nfase em
obrigaes, direitos reais e sucesso. Contatos: Cel. (62) 81510162 E-Mail: ajresende@yahoo.com.br
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Origem do direito civil romano: jus civile, jus gentium e jus naturale.
Direito comparado do mundo ocidental.
Surgimento do Estado moderno: racionalizao dos direitos fundamentais,
incluindo o de propriedade, como matriz dos direitos reais.
Nas Revolues liberais, sculo XVIII, o direito de propriedade defendido como
direito de todos.
Desenvolve-se, inicialmente, o aspecto individualista da propriedade (Direito a
propriedade: CF, art. 5, caput e XXII e art. 170, II; CC, art. 1.228, caput).
Com a preponderncia, posteriormente, do direito coletivo sobre o individual,
surge uma concepo de funo social da propriedade (CF/1988, art. 5, XXIII e
art. 170, III; CC, art. 1.228, 1).
Direito real (jus in re): poder jurdico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com
exclusividade e contra todos (erga omnes).
Elementos essenciais: suj. ativo, coisa, relao de poder do suj. ativo sobre a coisa,
chamado domnio, e o suj. passivo que , em tese, toda a coletividade (universal), sendo
determinado quando denominado ou especificado.
Direito pessoal (jus ad rem): relao jurdica pela qual o suj. ativo pode exigir do suj.
passivo determinada prestao (obrigao).
Elementos essenciais: suj. ativo (credor), suj. passivo (devedor) e a prestao.
Teorias:
a) A teoria unitria realista procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir
do critrio do patrimnio, ao considerar que o direito das coisas e o direito das
obrigaes fazem parte de uma realidade mais ampla, que o direito patrimonial;
b) Conforme a teoria dualista ou clssica, o direito real apresenta caractersticas
prprias, que o distinguem dos direitos pessoais. Considera-se mais adequada
nossa realidade esta teoria.
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1.5 Obrigao propter rem: a que recai sobre uma pessoa, por fora de determinado
direito real. S existe em razo da situao jurdica do obrigado, de titular do domnio ou
de detentor de determinada coisa (Vide art. 1.277, CC/2002).
Exemplos:
1) obrigao imposta aos proprietrios e inquilinos de um prdio de no prejudicarem a
segurana, o sossego e a sade dos vizinhos (CC, art. 1.277);
2) pagamento de despesas de condomnio;
3) a obrigao de o proprietrio de um imvel de indenizar o terceiro que, de boa-f,
realizou benfeitorias sobre o mesmo etc.
b) Obrigaes com eficcia real. Por exemplo: Contrato de locao firmado entre as
partes gera obrigao. Ter eficcia real quando for feita a averbao do contrato no
Cartrio de Registro de Imveis. Ver art. 8, da Lei n 8.245/1991; Ver tambm art. 33,
da mesma Lei, sobre direito de preferncia do locatrio, no caso da venda do imvel.
UNIDADE II POSSE
Desdobramento da posse
Quase posse
Os romanos s consideravam posse a emanada do direito de propriedade. A
exercida nos termos de qualquer direito real menor (iura in re aliena), ou direitos reais
sobre coisas alheias, servido e usufruto, por ex., eram denominados quase posse, por
ser aplicada aos direitos ou coisas incorpreas. No direito atual tais situaes so
consideradas posse propriamente dita.
Composse
a situao pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes
possessrios sobre a mesma coisa (CC, art. 1.199). A composse pode ser:
Pro diviso quando exercida simultaneamente e se estabelece uma diviso de
fato entre os compossuidores, quanto a sua utilizao;
Pro indiviso aquela em que se exercem, ao mesmo tempo e sobre a
totalidade da coisa, os poderes de utilizao ou explorao comum do bem.
Posse direta ou imediata: a daquele que tem a coisa em seu poder, temporariamente,
em virtude de contrato. Por ex., a posse direta do comodatrio, que a exerce por
concesso do proprietrio do imvel. O mesmo ocorre com o usufruturio, o arrendatrio
etc.;
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Posse indireta ou mediata: a posse do proprietrio que que cede o uso e gozo do
bem para um terceiro. Por ex. a do proprietrio que cede a terra a outro para usufruto; a
do proprietrio que empresta o imvel para terceiro etc.
O comodatrio/proprietrio exerce a posse indireta, como consequncia de seu
domnio (dono).
O comodatrio exerce a posse direta por concesso do proprietrio.
D-se o desdobramento da posse. Uma posse no anula a outra, isto , ambas
coexistem no tempo e no espao e so posses jurdicas (jus possidendi) e tm o
mesmo valor, no autnomas, pois implicam o exerccio de efetivo direito sobre a
coisa.
Ambos podem invocar a proteo possessria contra terceiros.
No h usucapio para o possuidor direto.
Posse justa: Conforme estabelece o art. 1.200 do Cdigo Civil, posse justa a no
violenta, clandestina ou precria. a posse adquirida legitimamente ou sem vcio jurdico
externo. Ou ainda, aquela que no repugna ao direito, porque adquirida conforme os
modos previstos na lei.
Posse injusta (ou posse viciada): a que foi adquirida viciosamente, por violncia
(violenta) ou clandestinidade (clandestina) ou por abuso do precrio (precria), ou seja,
por abuso de confiana.
Ainda que viciada, a posse injusta no deixa de ser posse, visto que a sua
qualificao feita em face de determinada pessoa. Ser injusta em face do legitimo
possuidor; ser, porm, justa e suscetvel de proteo em relao s demais pessoas
estranhas ao fato.
Nesse sentido, poder o possuidor de posse injusta em relao ao legtimo
possuidor, propor ao possessria contra um terceiro que tente adquirir injustamente a
sua posse. Neste caso, o possuidor, mesmo que de posse injusta, tem melhor posse,
em relao ao terceiro.
Desse modo, cessada a violncia (art. 1.208, CC), que caracteriza esbulho, o
esbulhador ser tornado possuidor. Ter posse injusta (viciada), mas ser possuidor,
para efeito da proteo possessria.
Violncia vis absoluta = violncia fsica. Ex. Tomar fora o objeto; expulsar
algum do imvel.
Violncia vis compulsiva = violncia moral.
Clandestina furta o objeto, ocupa o imvel s escondidas, sorrateiramente.
Precria do locatrio, por ex., que tinha a posse justa e passa a ser injusta se
no vencimento do contrato se recusa a devolver o imvel ao proprietrio.
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Posse nova: a de menos de ano e dia (Vide art. 924, CPC; NCPC, art. 558).
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Posse natural: a que se constitui pelo exerccio de poderes de fatos sobre a coisa.
Posse civil ou jurdica: considerada aquela que se realiza por fora da lei, sem
necessidade de atos fsicos ou materiais. a que se adquire, ou se transmite pelo ttulo.
Posse ad interdicta: consiste na posse que pode ser defendida pelos interditos
possessrios ou aes possessrias, quando molestada, mas no conduz usucapio.
O art. 1.204, do Cdigo Civil, preconiza que adquire-se a posse desde o momento
em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes
inerentes propriedade.
A posse pode ser adquirida:
i) por quem pretenda adquiri-la ou por seu representante;
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ii) por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao (art. 1.205, CC/2002).
A aquisio da posse, quanto sua origem, pode se dar por modo originrio ou
derivado. Veja-se breve explanao sobre a aquisio originria e derivada da posse.
Aquisio originria ocorre nos casos em que no h relao de causalidade
entre a posse atual e a anterior (no h nexo causal entre a posse atual e a
anterior). O que pode ocorrer em duas hipteses: 1) ou a coisa no tinha dono
(porque nunca o teve res nullius, ou porque foi abandonada res derelicta; 2)
ou porque foi esbulhada (violenta ou clandestina), e o vcio, posteriormente, cessa
(posse mansa e pacfica).
No caso da coisa sem dono, a aquisio originria da posse elemento do
domnio, que adquirido por ocupao. O sujeito se apodera da coisa, adquire,
por conseguinte, a posse, e ainda se torna proprietrio.
Aquisio derivada caracteriza-se quando h anuncia do antigo possuidor,
como na tradio. A transferncia pode ser real (quando o possuidor atual a
entrega ao novo possuidor), simblica (quando o que se entrega algo que
simboliza a coisa, como as chaves de uma casa) ou por clusula contratual (a
clusula constituti, por meio da qual opera o constituto possessrio).
Vide art. 1.203, CC, determina que a posse conserva o mesmo carter com que
foi adquirida.
3.1 Introduo
PROTEO DA POSSE
Turbao todo ato que causa dano ou embaraa o livre exerccio da posse
alheia. Por ex., cortar o arame da cerca que protege a posse alheia; roubar ou
furtar coisas da posse alheia; impedir o acesso do verdadeiro possuidor sua
posse; jogar lixo no terreno alheio etc.
Possuidor poder manter ou restabelecer a situao de fato por sua prpria fora
( 1), isto , pelos seus prprios recursos, sem apelar para autoridade, polcia ou
justia;
Os atos de defesa no podem ir alm do indispensvel manuteno da posse
( 1);
Para que a defesa direta seja legtima, necessrio que: a reao se faa logo,
imediatamente aps a agresso; a reao deve-se limitar ao indispensvel
retomada da posse. O excesso configura crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes, art. 345, CP.
Preleciona Carlos R. Gonalves (2010: 131): Pode o guardio da coisa exercer a
autodefesa, em benefcio do possuidor ou representado. Embora no tenha o
direito de invocar, em seu nome, a proteo possessria, no se lhe recusa,
contudo, o direito de exercer a auto proteo do possuidor, conseqncia natural
de seu dever de vigilncia.
3) segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Esse o caso
da ameaa. Contra a ameaa no poder o possuidor empregar a legtima defesa. Deve-
se impetrar Interdito Proibitrio (mandado proibitrio), com cominatria de multa (pena
pecuniria), caso o ru transgrida o preceito, conforme prev o art. 932, CPC; NCPC,
arts. 567-568.
A multa deve ser pedida pelo autor e fixada pelo juiz. O autor indica o valor da
multa pretendida, em montante razovel, que sirva para desestimular o ru de
transgredir o veto, mas no ultrapasse, excessivamente, o valor do dano que a
transgresso acarretaria ao autor (Gonalves, 2010: 173). O juiz pode reduzi-la,
mas no aument-la.
Depreende-se do art. 933, CPC (NCPC, art. 568), que concedida liminar em
interdito proibitrio.
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Legitimidade ativa:
1) Exige-se a condio de possuidor para a propositura dos interditos art. 926, CPC
(NCPC, art. 560), mesmo que no tenha ttulo (possideo quod possideo).
2) Art. 927, CPC (NCPC, art. 561): Incumbe ao autor provar: I- a sua posse; II- a turbao
ou o esbulho praticado pelo ru; III- a data da turbao ou do esbulho; IV- a continuao
da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de
reintegrao.
3) O detentor, por no ser possuidor, no tem essa faculdade.
4) No basta ser proprietrio ou titular de outro direito real. Se somente tem o direito,
mas no a posse correspondente, o agente ter de valer-se da via petitria, no da
possessria, a no ser que se trate de sucessor de quem detinha a posse e foi
molestado. Vide art. 1.207, CC/2002.
5) Ao sucessor a ttulo singular facultado unir a sua posse do antecessor, para os
efeitos legais. Desse modo, se este tinha posse e foi esbulhado, quele ser facultado
assumir sua posio, para o fim de ajuizar a competente ao possessria contra o
terceiro. (Gonalves, 2010: 133).
6) O nascituro no possuidor. No titular de direitos subjetivos.
7) Possuidores diretos e indiretos tm ao possessria contra terceiros, e tambm um
contra o outro. Vide parte final do art. 1.197, CC-02 e Art. 932, CPC (NCPC, art. 567).
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Legitimidade passiva:
1) O autor da ameaa, turbao ou esbulho (CPC, art. 927, II e 932; NCPC, art. 561, II e
art. 567), assim como do terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era,
isto , de m-f, como expressamente dispe o art. 1.212, CC-02.
2) Contra o terceiro que recebeu a coisa de boa-f no cabe ao de reintegrao de
posse, pela interpretao a contrario sensu do citado dispositivo legal.
3) Curador, pai ou tutor, responde por autoria moral, se, tendo conhecimento do ato, no
tiver recolocado as coisas no status quo ante, voluntariamente, ou por culpa in vigilando
em caso de turbao ou esbulho praticados por pessoa privada de discernimento ou
menor incapaz de entender o valor tico da sua ao.
4) A ao pode ser proposta tanto contra o autor do ato molestador como contra quem
ordenou a sua prtica. Tambm contra o representante legal. A este cabe se defender
com o recurso de nomeao autoria (art. 62, CPC; NCPC, art. 339/338).
5) O herdeiro a ttulo universal ou mortis causa (CC, art. 1.207). Para Sucessor a ttulo
singular vide art. 1.212, CC-02 (m-f).
6) Pessoa jurdica de direito privado autora do ato molestador, no o seu gerente,
administrador ou diretor, se estes no agiram em nome prprio.
7) Pessoas jurdicas de direito pblico, contra as quais pode at ser deferida medida
liminar, desde que sejam previamente ouvidos os seus representantes legais (CPC, art.
928, pargrafo nico; NCPC, art. 562, parg. nico).
8) No caso de preposto cabe nomeao autoria. Se o demandado simples detentor
(CC, art. 1.198), nomeia autoria (CPC, art. 62; NCPC, art. 339); se possuidor direto
apenas (CC, art. 1.197), denuncia da lide ao possuidor indireto (CPC, art. 70, III; NCPC,
art. 125).
Procedimento
Ao de fora nova (menos de ano e dia). Admite-se o deferimento da tutela
antecipatria (liminar), com base no art. 927, do CPC; NCPC, art. 562. O
procedimento especial. A cognio sumria (inaudita altera pars).
Ao de fora velha (mais de ano e dia do incio da turbao ou do esbulho). O
procedimento ordinrio. Admite-se antecipao de tutela se preenchidos os
requisitos do art. 273, CPC; NCPC, art. 298.
Se a perda tiver lugar depois da sentena, mas antes de sua execuo, deve
aplicar-se, por analogia, o disposto no art. 627 do CPC; NCPC, art. 809.
licito ao ru, com efeito, na contestao, alegando que foi ofendido em sua
posse, demandar a proteo possessria e a indenizao devida pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.
Juiz decide qual deles tem melhor posse.
c) Exceo de domnio
d) Cumulao de pedidos
Prev o art. 921, do CPC (NCPC, art. 555), que alm da proteo possessria,
pode o autor pleitear a condenao do ru em perdas e danos, cominao de pena
pecuniria ou desfazimento da construo ou plantao realizada, quando da ocupao
possessria.
Ver tambm: art. 1.299, CC (direitos dos vizinhos); arts. 1.300 a 1.302, CC.
Autor (Sujeito ativo): Proprietrio ou possuidor (arrendatrio, locatrio etc.).
Objeto: impedir a continuao da obra que prejudique prdio vizinho ou esteja em
desacordo com os regulamentos administrativos.
Pressupostos:
1) Obra nova;
2) Prdios vizinhos.
Petio Inicial: Embargos de obra (suspenso); pena de multa e perdas e danos (arts.
282 e 936, do CPC).
Art. 940, CPC, o nunciado pode requerer prosseguimento:
1) Alegando prejuzo;
2) Prestar cauo;
3) Salvo, se infringir regulamento administrativo. Neste caso, no h prosseguimento da
obra, at a sua devida regularizao.
b) Ao de dano infecto
Esta ao manejada em caso de prdio velho que ameaa cair, bem como para
andaimes de construo que ameaam desabar. Pode ser utilizada tambm para
proteo dos vizinhos quando h excesso em caso de rudos.
Tem carter preventivo e cominatrio (c/ multa). Pode ser oposta quando haja
fundado receio de perigo iminente, em razo de runa do prdio vizinho ou vcio na sua
construo (art. 1.280, CC/02). Cabe tambm nos casos de mau uso da propriedade
vizinha. Ex. Fundao de prdio, tapume ou andaime que ameaa cair, poluio sonora
etc.
c) Ao de imisso de posse
No h previso legal para esta ao no atual Cdigo Civil, nem mesmo no CPC.
Estava prevista no art. 381, CC de 1939 e foi repetida no CC de 1973.
Dec.-Lei n 1.075, de 22-1-1970 (Imisso de Posse).
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Cabimento:
1) Promessa de compra e venda com clusula de prazo para a imisso na posse;
2) Promessa de compra e venda, locao e comodato (direitos obrigacionais; clusula
contratual que traduza uma imediata transmisso de posse).
No cabimento:
1) Constituto possessrio;
2) Sucesso causa mortis.
d) Ao Negatria
cabvel quando o domnio do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo alguma
restrio por algum que se julgue com direito de servido sobre o imvel. Ou seja,
quando atos praticados por terceiro restringem ou limitam o exerccio do domnio.
e) Embargos de terceiro (arts. 1.046 seg., CPC; art. 1.048, CPC Prazo; NCPC, arts.
674 e segs.)
3.6 Responsabilidade por perda ou deteriorao da coisa (arts. 1.217 e 1.218, CC)
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O possuidor de boa f tem direito de ser indenizado pelo que gastou com as
benfeitorias necessrias e teis. Com relao a elas tem direito de reteno. Tem direito
de retirar as volupturias.
O possuidor de m f tem direito de ser indenizado pelo que gastou com as
benfeitorias necessrias. No tem direito s teis. No pode levantar as volupturias.
No tem direito de reteno.
Referncias:
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
Link do Texto: TARTUCE, Flvio. A funo social da posse e da propriedade e o direito civil
constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 900, 20 dez. 2005. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/7719
Link do Vdeo: Sonho Real Histria da Desocupao do Parque Oeste Industrial:
http://www.youtube.com/watch?v=Ai5S9nkV1WM