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Introdução
Competition Act, promulgado no Canadá em 1889. Esta lei considerava infração os ajustes que
tivessem por finalidade limitar a concorrência de forma indevida. Entretanto, o principal marco
legislativo do surgimento da legislação concorrencial é o Sherman Act, promulgado em 1890 nos
Estados Unidos. A respeito, FONSECA, 2007. p. 42; SALOMÃO FILHO, 2007, p. 68.
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É a esses pontos que se direciona a presente pesquisa, que, para uma maior coerência
sobre o tema, delineará, num primeiro momento, uma breve análise do desenvolvimento histórico
da legislação concorrencial americana, seguindo com o exame dos principais diplomas normativos
em matéria concorrencial e, finalmente, dos casos de maior relevância.
4 Em uma dessas declarações o próprio Senador Sherman afirma que o objeto de tais
combinações (referindo-se as grandes concentrações empresariais) é tornar impossível a
competição, possibilitando o controle sobre os preços, que seriam estabelecidos de acordo com
seus interesses, ou seja, de maneira a maximizar os lucros, desconsiderando os interesses dos
consumidores. Deste modo demonstra como a preocupação com o bem-estar do consumidor foi
um dos fatores que influenciou o Sherman Act. A respeito, SALOMÃO FILHO, 2007, p. 72;
HOVENKAMP, 2005, p.50.
5 A Escola de Chicago nasce com o objetivo de abordar o Direito Concorrencial a partir de uma
dos Pro-regulation interest groups)6. Como resultado dessa insatisfação foram promulgados, em
1914, o Federal Trade Comission Act (FTC Act) e o Clayton Act7.
O FTC Act cria a Federal Trade Comission, a autoridade antitruste americana, destinada a
coibir a prática de métodos ilícitos de concorrência; foi dotada de funções de investigação,
informação e repressão à concorrência desleal (FONSECA, 2007, p. 24). Também lhe foram
conferidos poderes para contestar práticas consideradas anticompetitivas, mas que não transgrediam
nenhuma das leis concorrenciais vigentes (HOVENKAMP, 2005, p. 57).
Já o Clayton Act se destinou a proibir práticas consideradas de concorrência desleal,
condenando discriminação de preços e contratos de exclusividade, por exemplo. Não obstante, a
caracterização dessas condutas como ilícitas, só é possível de acordo com a própria lei, quando seus
efeitos puderem substancialmente ser anticompetitivos (HYLTON, 2003, p. 30).
Após a promulgação dessas leis, durante o período da Primeira Guerra Mundial, houve
nos Estados Unidos uma política concorrencial bem moderada, no entanto, nos anos 30 ocorreram
mudanças na proteção da concorrência. Durante o New Deal o presidente Roosevelt criou o Codes
of Fair Competition, como parte da Administração de Recuperação Nacional (National Recovery
Administration), que deixou de coibir várias formas de ajustes anticompetitivos. Contudo, esse
modelo foi logo derrubado pela Suprema Corte e adotou-se então uma rigorosa política antitruste.
Nesse período foi promulgado o Robinson-Patman Act, que alterou o § 2 do Clayton Act
(HOVENKAMP, 2005, p. 58-59). Enfim, nos anos 50 foi criado o Celler-Kefauver Antimerger Act
e em 1976 o Hart-Scott-Rodino Act, ambos alterando o disposto no § 7° do Clayton Act
(FONSECA, 2007, p. 26-27).
Foram essas as principais legislações do Direito da Concorrência nos Estados Unidos, que
até hoje mantém sua aplicação na defesa da concorrência, orientados, acima de tudo, pela regra da
razão, que predomina como parâmetro de decisão na maior parte dos ilícitos concorrenciais.
6 A regra da razão definida no caso Standard Oil Co. v. United States, considerava ilícitas, sob a
seção 1 do Sherman Act, apenas as restrições ao comércio não razoáveis verificando-a a partir
do propósito, do poder das partes e dos efeitos da restrição sobre a competição (HYLTON, 2003, p.
101). Antes da aceitação da regra da razão, predominava a regra per se, que consistia na
condenação sem considerar a intenção das partes ou qualquer efeito dos seus atos, bastava que
a conduta se enquadrasse nos tipos definidos pelo Sherman Act (FONSECA, 2007, p 23).
7 O Pro-regulation interest groups (Grupos de interesse pró-regulação) defendia uma abordagem
Antitruste mais rígida, acreditando que a adoção da regra da razão daria margem à
emasculação da regulação concorrencial. Havia ainda, o Pro-business interest groups (Grupos de
interesse pró-negócios) que, também insatisfeitos com a regra da razão, acreditavam estar se
adotando um parâmetro ambíguo, dando ao governo ampla liberdade na interpretação da
legislação antitruste (HYLTON, 2003, p. 39).
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8 A pena de multa aplicada pela violação das seções 1 e 2 do Sherman Act era, inicialmente, no
valor de até cinco mil dólares e a de prisão máxima era de um ano. Em 1990, todavia, essas penas
foram alteradas, ficando a multa estabelecida em até 10 milhões se o condenado for corporação
e em até 350 mil dólares se o condenado for pessoa física. Já a pena de prisão passou a ser de
até 3 anos (HYLTON, 2003, p. 27).
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competência em todo território nacional. Dentre as suas funções dessa agência destacam-se as de
investigação, informação e persecução de práticas desleais de competição. Também é responsável
pela aplicação do Sherman e Clayton Act. Além disso, protege tanto os direitos dos consumidores
como a existência de competição.
O § 5 do FTC Act permite que essa agência impeça a prática de atos considerados
anticompetitivos, que, todavia, não violem os demais estatutos concorrenciais. Já o § 57 “a” lhe
atribui autoridade para criar regras, através da regulação, que definem especificamente atos ou
práticas ilícitas sob a perspectiva concorrencial.
Em outubro do mesmo ano foi promulgado o Clayton Act, que definiu práticas de
concorrência desleal. Esse estatuto considera ilegais: discriminação de preços (price
discrimination); contratos de exclusividade (exclusive dealing contracts); aquisições de empresas
ou parte delas, que possam resultar em monopólio; e ainda o fato de uma mesma pessoa pertencer
ao conselho administrativo de empresas concorrentes (interlocking directorates). Este mesmo
diploma, no § 4, estabelece que são partes legítimas para ajuizar ação fundada nos estatutos,
qualquer pessoa que se sinta prejudicada nos seus negócios ou propriedade em razão de prática
proibida pelas leis concorrenciais (HYLTON, 2003, p. 30).
Posteriormente, surgiu o Robinson-Patman Act, que alterou o § 2 do Clayton Act,
definindo a Secondary-line Price Discrimination (discriminação de preços que favorece alguns
distribuidores), e a Third-line Price Discrimination (favorecimento de consumidores de
determinado distribuidor, em prejuízo de outros, através de discriminação de preços). Em 1950 foi
criado o Celler-Kefauver Antimerger Act, que alterou o conteúdo do § 7 do Clayton Act,
acrescentando ao ilícito a compra de ações ou parte de ações de sociedades concorrentes (asset
acquisition), que possam causar prejuízos à competição. Enfim, em 1976, foi promulgado o Hart-
Scott-Rodino Act, que também alterou o § 7 do Clayton Act, estabelecendo o dever de notificação
nas operações de compras da totalidade ou parte de ações, conforme regras estabelecidas pela
própria lei (FONSECA, 2007, p. 24;26;27).
3. Casos relevantes
O primeiro grande caso julgado pela Suprema Corte americana foi contra as redes de
estradas de ferro (HOVENKAMP, 2005, p. 57). Ocorria que essas empresas vinham crescendo,
acima de tudo, pela cooperação entre o setor privado e o setor público. Dentre seus investidores
estavam o grupo dos agricultores, que seriam, ao menos teoricamente, beneficiados pelas atividades
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dessas empresas e, por isso, foram fortemente influenciados a comprar suas ações (SALOMÃO
FILHO, 2007, p. 69-70).
Entretanto, essas empresas acabaram por não trazer benefício algum à sociedade, pois
devido a crises financeiras por que passavam, foram criados impostos para cobrir os seus déficits,
visto que era o Estado um de seus maiores investidores. Assim a sociedade via-se obrigada a pagar
impostos que surgiram em decorrência da má administração desses negócios (inclusive os
agricultores que, além de não receber quaisquer dividendos, também eram obrigados a pagar esses
impostos). Além disso, ainda se sujeitava aos altos preços cobrados por essas empresas, que
cobravam o máximo que podiam (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 69-70).
Esses fatores causaram grande insatisfação, que se manifestou no caso United States v.
Trans-Missouri Freight Assn, em 1897. Nesse caso, as redes de estrada de ferro entraram em acordo
de preços, estabelecendo taxas fixas a serem cobradas pelos membros da associação. Era um caso
de fixação de preços (price fixing). A Suprema Corte julgou o acordo ilícito, sob a seção 1 do
Sherman Act, adotando ainda, a regra per se como parâmetro de decisão, rejeitando o argumento
das redes de estrada de ferro que afirmavam ser razoável o ajuste (HYLTON, 2003, p. 91).
Essas empresas defendiam que os altos investimentos fixos necessários para a manutenção
desse negócio, tornavam inviável a existência de competição plena, pois não seria possível cobrir
esses custos. A presença de forte competição, portanto, desencadearia um processo de saída de
empresas do mercado, até que restasse apenas uma, que elevaria seus preços a níveis de monopólio.
O acordo, então, garantiria, a longo prazo, a existência de um mercado não monopolizado e, por
isso, era razoável. A Suprema Corte rejeitou esse argumento afirmando que a prova da
razoabilidade do acordo demandaria demais da corte, indo além de suas capacidades, exigindo
revisão do histórico dos negócios e o monitoramento dessas empresas, para assegurar que a prática
continuasse razoável (HYLTON, 2003, p. 92-93).
Outro caso de grande repercussão foi o Standard Oil Co. v. United States, no qual ficaram
evidentes as dúvidas sobre a aplicação da seção 2 do Sherman Act. A família Rockfeller havia
comprado inúmeras ações de companhias de petróleo, concentrando de tal maneira esse mercado
(detinha mais de 90% do mercado), que houve a criação de um truste para administrar essas ações.
Logo depois, essas ações passaram às Standard Oil of New York e New Jersey, para a mesma
função. O mercado de petróleo, então, encontrava-se monopolizado (SALOMÃO FILHO, 2007, p.
72-73).
O grande problema era a possibilidade de dissolução desse monopólio com base na seção
2 do Sherman Act, considerando que o processo que levou a criação do monopólio ocorreu antes da
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vigência desse diploma. Assim a dúvida, como visto, era se a existência do monopólio deveria ser
punida ou somente se este fosse conseqüência de atos que tendessem à monopolização do mercado.
A Suprema Corte entendeu ser ilícito o simples fato da existência do monopólio, dissolvendo a
Standard Oil em diversas companhias (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 73).
Nessa mesma decisão a Suprema Corte definiu que o parâmetro de decisão a ser utilizado
na aplicação da seção 1 do Sherman Act seria a regra da razão, modificando o entendimento
anterior. Deste modo, o tribunal entendeu que o Sherman Act só condenava restrições ao comércio
não razoáveis e que a análise dessa razoabilidade dependia do propósito, do poder econômico das
partes, e do efeito da restrição sobre o mercado9.
Considerações Finais
9 A regra da razão teve seu conteúdo melhor definido no caso Chicago Board of Trade v. United
States, no qual ficou estabelecido que não bastava para caracterização do ilícito concorrencial a
configuração de uma restrição ao comércio, pois todo acordo restringe, era necessário o exame
de sua razoabilidade e efeitos. Desta maneira passou-se a analisar se a restrição ao comércio
apenas regulava e, por isso mesmo, incentivava a competição ou se a limitava, gerando efeitos
anticompetitivos. Para determinar a razoabilidade era preciso, ainda, considerar as peculiaridades
do setor sob o qual a restrição produziria seus efeitos (HYLTON, 2003, p.101-104).
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O direito brasileiro, por outro lado, não se desenvolveu desse modo, passando por
sucessivas legislações que, a princípio, vieram proteger a economia popular, e evoluíram para leis
propriamente concorrenciais, até a então em vigor Lei n. 8884 de 1994.
Referências
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. 3.ed.
St. Paul (Minn): West Publishing, 2005.
HYLTON, Keith N. Antitrust Law: economic theory and Common Law evolution. Cambridge,
Cambridge University Press, 2003.
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 3. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2007.