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RESULTADO ...............................................................................................................................................................73
CONCAUSAS ...............................................................................................................................................................76
TIPICIDADE ................................................................................................................................................................79
IMPUTABILIDADE .....................................................................................................................................................97
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Bibliografia:
Rogério Greco – Parte Geral
Coleção Ciências Criminais – RT
o www.livrariart.com.br
1ª Aula – 27/01/2009
Aspecto Formal:
Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infrações penais, definindo seus agentes e fixando as sanções a
serem aplicadas.
Aspecto Sociológico:
OBS: O que diferencia o direito penal dos demais ramos do direito é a drasticidade da sua
conseqüência jurídica (pena privativa de liberdade) – norteado pelo princípio da intervenção
mínima.
Finalidade:
OBS: O direito penal objetivo é expressão do poder punitivo do Estado, ou seja, o direito penal
objetivo não existe sem o direito penal subjetivo.
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IMPORTANTE: Existem casos em que o Estado tolera uma punição pelo particular??? Estatuto
do Índio – Lei 6001/73 – Art. 57.
Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em
qualquer caso a pena de morte. (respeitando o princípio da dignidade da
pessoa humana).
Fonte Material
Fonte de produção da norma jurídica, isto é, órgão encarregado de criar o direito penal
A União (e os Estados-membros, estes quando devidamente autorizados por lei complementar)
pode legislar sobre direito penal (art. 22, I, CF/88).
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Fontes Formais
OBS: Costume pode criar crime, costume comina pena??? NÃO, não existe costume
incriminador fere o princípio da reserva legal (art. 1º do CP).
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
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2ª Corrente: Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais
indesejado pelo meio social a lei deixa de ser aplicada. Ex: Jogo do bicho é exemplo de infração
penal sem aplicação por causa dos costumes.
3ª Corrente: Não existe costume abolicionista, enquanto não revogada por outra
lei a norma tem plena eficácia. Prevalece essa corrente – de acordo com a LICC.
b.2) Princípios gerais do direito: Direito que vive na consciência comum de um povo.
IMPORTANTE: O STF fez uma revolução em relação às fontes formais, tornando tudo acima
ultrapassado, vejamos:
Fontes Formais
ANTES DA EC 45/2004 DEPOIS DA EC 45/2004
1) Imediatas: 1) Imediatas:
Lei Lei – única capaz de regular infração
penal e sua pena;
2) Mediatas: Constituição;
Costumes e PGD Tratados Internacionais de Direitos
Humanos;
Crítica – Cadê a Constituição; Tratados Jurisprudência (Súmula Vinculante);
Internacionais de Direitos Humanos, Princípios Gerais de Direito
Súmulas vinculantes. (positivado);
Atos Administrativos – complemento
de Norma Penal em Branco Própria
(em sentido estrito).
2) Mediatas:
Doutrina
OBS: Costumes e Princípios Gerais de Direito (não positivados) – constituem fontes informais
para a nova doutrina.
OBS: A doutrina moderna entende que os PRINCÍPIOS configuram fonte formal imediata.
OBS: Se a lei não observa Tratado com status constitucional, o controle será de
CONSTITUCIONALIDADE – controle difuso e concentrado Se a lei não observa
Tratado com status supra-legal, o controle será de CONVENCIONALIDADE – controle
difuso apenas O primeiro Tratado com status constitucional foi ratificado pelo Decreto
Legislativo nº 186/2008, que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas
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com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de
março de 2007.
OBS: A exposição de motivos do Código Penal, quanto ao sujeito considera-se como qual
espécie de interpretação???? Ela é doutrinária, porque foi feita pelos doutos. Diferente do que
ocorre com o Código de Processo Penal que é Legislativa (ou autêntica).
ii. Restritiva – quando reduz o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do
legislador.
iii. Extensiva – quando amplia o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do
legislador.
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OBS: O Brasil permite a interpretação extensiva??? Não tem nenhuma lei que a proíba. Existe
interpretação extensiva contra o réu????
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4 – Princípios do Direito Penal
Desejados
Indesejados
Fatos
OBS: O princípio da intervenção mínima não serve apenas para nortear aonde o direito penal
deve agir, mas também serve para nortear aonde o direito penal não deve intervir – Ex:
adultério, sedução não são mais crimes por causa do princípio da intervenção mínima.
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OBS: O que é insignificante????
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
(tendência atual no STF/STJ)
STF STJ
Critérios comuns – Requisitos OBJETIVOS
Notícias STF
Sexta-feira, 22 de Maio de 2009
Maus antecedentes afastam aplicação do princípio da insignificância (íntegra da decisão do Min. Marco
Aurélio)
Por não ter roubado alimento que sacia a fome (furto famélico) e possuir uma extensa ficha de antecedentes
criminais na cidade de Sete Lagoas (MG), foi negada liminar em habeas corpus (HC 98944) a uma mulher que
roubou caixas de goma de mascar no valor de R$ 98,80 de um supermercado. Ela foi apanhada em flagrante e
pediu liberdade alegando que sua conduta deve ser considerada insignificante, pois teria causado prejuízos
mínimos.
O ministro Marco Aurélio, relator do caso, salientou, em sua decisão, que, realmente, o prejuízo do furto foi “de
pequena monta” e, por si só, esse fato poderia levar à aplicação do princípio da insignificância (instituto da
bagatela).
Contudo, a certidão emitida pela comarca da cidade mineira aponta que a mulher já tem oito antecedentes
criminais e já foi condenada duas vezes, uma por furto e a outra por violação de domicílio, fatores que, conforme
o ministro, impedem a aplicação do princípio da insignificância, em análise de liminar.
A acusada ainda responde a dois inquéritos, sendo um deles por porte de arma sem licença. Ela ainda tentou furtar
produtos de uma farmácia, e o processo está em fase de instrução. Já foram arquivados três processos contra ela
na mesma comarca: um por perturbação da tranquilidade; outro por furto; e um terceiro por tomar refeição em
restaurante sem ter condições de pagar a conta.
Princípio da Insignificância
O “princípio da insignificância” é aplicado quando o baixo potencial ofensivo do ato é levado em conta para
descaracterizar o crime. Esse preceito que reúne quatro condições essenciais: mínima ofensividade da
conduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e inexpressividade da lesão provocada. A aplicação deste princípio resulta na própria
desconsideração do fato como um ilícito, ou seja, quando é aplicada a insignificância, o Judiciário considera que
não houve cometimento de crime.
As decisões também levam em conta a intervenção mínima do Estado em matéria penal. Segundo esse
entendimento, o Estado deve ocupar-se de lesões significativas, ou seja, crimes que têm potencial de efetivamente
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causar lesão.
Falsificação de Moeda e Princípio da Insignificância
A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do delito previsto no art. 289, § 1º, do CP, por
portar 10 cédulas falsas, cada uma com valor facial de R$ 5,00, pleiteava a aplicação do princípio da
insignificância. Considerou-se que o paciente, ao fazer circular as notas falsas, sem comprovar a sua boa-fé,
incorrera no crime de falsificação de moeda falsa, cujo bem jurídico tutelado é a fé pública. Desse modo, o tipo
penal em questão não tem como pressuposto a ocorrência de prejuízo econômico, objetivamente
quantificável, mas a proteção de um bem intangível, que corresponde à credibilidade do sistema financeiro.
HC 93251/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.8.2008. (HC-93251)
OBS: A doutrina moderna critica a contravenção penal da vadiagem, porque é direito penal do
autor.
2ª Aula – 06/02/09
OBS: Esse princípio também é usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica
para muitos a responsabilidade penal da pessoa jurídica é coletiva.
OBS: Esse princípio também é utilizado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Culpabilidade
OBS: A igualdade é material, ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira
desigual, na medida das suas desigualdades – Convenção Americana de Direitos Humanos.
Art. 24 - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem
discriminação alguma, à igual proteção da lei.
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processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
OBS: O art. 594 do CPP – fere o princípio da presunção de inocência ou de não culpa???? O
STF já tinha se manifestado pela não recepção desse artigo pela CF/88 Artigo revogado.
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada pela
Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
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d) Princípio da Proporcionalidade – a pena deve ser proporcional à gravidade da pena
ou infração penal princípio implícito decorrente da individualização da pena.
Princípio da Proporcionalidade
Permite ao Juiz não aplicar a pena. Só serve como alerta para o legislador.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar,
que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
ii) Material – ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do
mesmo fato.
Ex: Condenado por roubo (6 anos) Condenado por estupro (agravado) o juiz utiliza o roubo
para agravar a pena do estupro.
2ª Corrente – não ofende o princípio do ne bis in iden – STJ: o fato de o reincidente ser
punido mais gravemente que o primário, não viola a CF/88 nem a garantia do ne bis in
iden, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que de
forma contumaz viola a lei penal.
Princípio da Legalidade]]]
Art. 1º do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Art. 5º, XXXIX, CF/88 - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;
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IMPORTANTE: O princípio da Legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de
interferir na esfera de liberdades individuais garantia pessoal contra o arbítrio estatal.
1º) Fundamento Político – o poder punitivo não pode ser arbitrário. O Poder Executivo e
o Poder Judiciário estão vinculados às leis formuladas de forma abstrata.
3º) Fundamento Jurídico – uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
Comentários ao Art. 1º do CP
OBS: O Art. 3º do CPM foi recepcionado pela Constituição??? Respeita a reserva legal, mas
não respeita a anterioridade Assim, não foi recepcionada pela CF/88.
Art. 3º - As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da
sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da
execução.
1) Não há crime sem lei e esta lei é em sentido estrito Medida Provisória pode criar
crime??? NÃO, porque não é lei em sentido estrito – ato do executivo, com força normativa,
mas não é lei em sentido estrito;
2) Medida Provisória pode versar sobre direito penal não incriminador (ex: tratando de
causas extintivas da punibilidade)???
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Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato
ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
2ª Corrente – é possível que Medida Provisória verse sobre direito penal, desde
que de forma não incriminadora Corrente minoritária – Luís Flávio Gomes.
3) Resoluções do CNJ/TSE – podem criar crimes??? NÃO, porque não são leis em
sentido estrito.
4) Lei Delegada pode criar crime, pode cominar pena??? Art. 68, § 1º, CF/88 NÃO,
porque a CF/88 veda legislar sobre direitos individuais e direitos individuais engloba direito
penal.
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que
deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do
Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação
sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a
garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia A Lei
(em sentido estrito) deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (princípio da anterioridade)
busca evitar a retroatividade maléfica a retroatividade benéfica admite-se.
IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia Deve
ser lei em sentido estrito e escrita serve para evitar costume incriminador.
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IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia Tem
que ser lei em seu sentido estrito e ela tem que ser estrita serve para evitar analogia
incriminadora.
IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia A lei
tem que ser certa de fácil entendimento busca evitar ambigüidade Princípio da
Taxatividade ou da Determinação – Ex: Art. 20 da Lei 7170/83 ato de terrorismo não é
determinado o crime existe, mas não é certo/taxativo não é de fácil compreensão.
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere
privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou
atos de terrorismo (o que é ato de terrorismo???), por inconformismo político
ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas
clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia A Lei
tem que ser NECESSÁRIA evitar a hipertrofia do direito penal desdobramento do
princípio da intervenção mínima.
OBS: Desta forma, GARANTISMO nada mais é do que reduzir ao máximo o poder punitivo do
Estado aumentado ao máximo as garantias.
OBS: Como fica o princípio da reserva legal diante da lei penal em branco????
LEI PENAL
1) Completa – dispensa complemento normativo ou valorativo o complemento
normativo é dado pela norma o complemento valorativo é dado pelo juiz Ex:
Art. 121 – Matar alguém.
2) Incompleta – depende de complemento normativo ou valorativo:
a) Norma Penal em Branco (ou primariamente remetidas) – depende de complemento
normativo complemento dado por outra norma diz-se em branco a norma
penal porque seu preceito primário não é completo.
i) Norma Penal em Branco Própria (ou em sentido estrito ou heterogênea) –
quando o complemento normativo não emana do legislador por isso que é
chamada de Heterogênea – Ex: Lei de Drogas – o que vem a ser drogas não é
dado pelo legislador, mas pelo executivo.
ii) Norma Penal em Branco Imprópria (ou em sentido amplo ou homogênea) – o
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complemento normativo emana do legislador também chamada de
Homogênea:
Norma Penal em Branco Imprópria Homóloga (ou homovitelina) –
complemento emana da mesma instância legislativa lei penal
complementada por lei penal – ex: conceito de funcionário público para
efeitos penais.
Norma Penal em Branco Imprópria Heterologa (ou heterovitelina) –
complemento emana de instância legislativa diversa lei penal
complementada por uma lei civil – ex: Art. 236 do CP1 - quem traz os
impedimentos é o Código Civil.
iii) Norma Penal ao Revés (ou incompleta ou imperfeita ou secundariamente
remetida) – o complemento normativo diz respeito a sua sanção não diz
respeito ao crime, mas a sua conseqüência jurídica emana do legislador também
chamada de Homogênea Lei 2889/562.
b) Tipos Abertos – depende de complemento valorativo dado pelo juiz Ex: Crime
Culposo.
1ª Corrente - Fere o Princípio da Taxatividade, ou seja, a lei penal deve ser clara e
precisa, de forma que o destinatário da lei possa compreendê-la. Sendo vedada,
portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos
vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa Rebatendo a crítica:
enquanto não complementada a lei penal, esta não tem eficácia jurídica ou social.
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Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja
casamento anterior:
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Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
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Fundamento Democrático – desdobramento do fundamento político respeito à divisão dos poderes ou separação de
funções Significa que o parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes.
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criou o tipo penal incriminador com todos os seus requisitos básicos, limitando-se
a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos.
HC 96715-MC/SP - RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO - EMENTA: “HABEAS CORPUS”. VEDAÇÃO
LEGAL ABSOLUTA, EM CARÁTER APRIORÍSTICO, DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
LEI DE DROGAS (ART. 44). INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS POSTULADOS
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE
CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO.
PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO
DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA
LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL
NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DAQUELE
QUE A SOFRE. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A
PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO
DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR
TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO SUPERIOR. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
O E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o pedido de “habeas corpus”, justificou a medida excepcional da
prisão cautelar ora questionada, dentre outros argumentos, sob o de que “(...) a Lei 11.343/06, expressamente, fez
constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória (...)” (grifei).
Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.
E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar,
na espécie, a meu juízo, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis que concorrem,
no caso, os requisitos autorizadores da concessão da medida em causa.
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo
abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, „caput‟ e § 1º e 34 a
37 desta Lei”.
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a
inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal
(ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”,
“in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), (...).
Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do
preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta
Suprema Corte.
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita
no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:
“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de
Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível,
independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do “due
process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.
Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI
3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº
10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:
“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18.
Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão „ex lege‟, em face dos princípios
da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade
judiciária competente.” (grifei)
Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor
normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, “a priori”, em caráter
abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento
da liberdade provisória.
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Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, encontra apoio em autorizado magistério
doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, “Crime Organizado”, p. 171/178, item
n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime
Organizado”, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As modalidades de prisão provisória
e seu prazo de duração”, p. 142/150, item n. 2, “c”, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO,
“Crimes Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.).
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente,
pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo
princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o
controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no
âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já
advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele
deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica -
enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE
FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado
básico de contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos
em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte
que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e
imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder,
extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em
sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM,
“Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado
Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n.
14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed.,
1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder
Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter
legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos
excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade
material dos atos estatais.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas
do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável,
gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de
subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de
atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam
prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima,
exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ
160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI
1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto”, vedatória da concessão de liberdade provisória, como
na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados
constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição
da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do
instrumento de tutela cautelar penal.
Igual objeção pode ser oposta ao E. Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento, fundado em juízo
meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) - no sentido de que “(...) a vedação
19
imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é (...) fundamento idôneo para a não concessão da liberdade provisória
nos casos de crimes hediondos ou a ele equiparados, dispensando, dessa forma, o exame dos pressupostos de que
trata o art. 312 do CPP” (fls. 257 - grifei) -, constitui, por ser destituído de base empírica, presunção arbitrária
que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.
O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela
circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução
criminal instaurada pelo Estado.
Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo
que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC
80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO -
HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC
79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):
“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados „crimes hediondos‟ (Lei 8.072/90), não basta à justificação
da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só
se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que
para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto,
„ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‟ (CF, art. 5º, LVII).”
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)
“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA
LIBERDADE DO RÉU.
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser
ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime
hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela
possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido
imputada.”
(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a decretação da prisão cautelar da ora paciente, a
invocação - feita pelas instâncias judiciárias inferiores - do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II,
da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de
concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Vale referir, também, que não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de
privação cautelar da liberdade individual, a alegação de “evasão do distrito da culpa” (fls. 258).
É que, ainda que se tratasse, no caso em exame, de evasão (o que não se presume), mesmo assim tal circunstância
não justificaria, só por si, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 175/715 - RTJ
180/262, v.g.), a utilização, contra a ora paciente, do instituto da tutela cautelar penal, como resulta claro de
decisão emanada do Supremo Tribunal Federal:
“PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.
- A mera evasão do distrito da culpa - seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para
questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar - não basta, só por si, para
justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do
indiciado ou do réu.
- A prisão cautelar - qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em
flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por
condenação penal recorrível) - somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real
necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do „status libertatis‟ do indiciado
ou do réu. Precedentes. (...).”
(HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos
emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e do E. Superior Tribunal de
Justiça (HC 113.558/SP), nos quais se denegou a ordem de “habeas corpus” então postulada em favor da ora
paciente.
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Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na
matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser
aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos
julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.):
“(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser
considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo
preventivamente (...).”
(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU - grifei)
A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de
privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser
supridas “a posteriori” (RTJ 59/31 - RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.):
“Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo
Tribunal.
1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do habeas-
corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária,
mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes.”
(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão
judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou
em tema de prisão cautelar.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento
desta ação de “habeas corpus”, suspender, cautelarmente, a eficácia do decreto de prisão preventiva da ora
paciente, referentemente ao Processo nº 122/08 (1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP).
Caso a paciente já tenha sofrido prisão cautelar em decorrência da decisão proferida no caso em exame (Processo
nº 122/08), deverá ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC
113.558/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e à MM. Juíza de Direito
da 1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP (Processo nº 122/08).
3ª Aula – 10/02/2009
Não basta uma legalidade formal (obediência aos tramites legislativos procedimentais –
LEI VIGENTE) havendo que existir uma legalidade material, isto é, devem ser obedecidos não
somente as formas e procedimentos impostos pela CF/88, mas também, e principalmente, o seu
conteúdo e dos Tratados Internacionais de Direito Humanos (garantias – LEI VÁLIDA). Ex:
Foro por prerrogativa de função ex-autoridades, atos de improbidade – lei inválida porque
contraria a Constituição; Regime Integralmente Fechado – lei vigente, porque observou todos os
procedimentos legislativos, mas inválida porque feriu os princípios constitucionais (princípio da
isonomia, princípio da individualização da pena)
Procedimentos Legislativos CF
1ª) proibir a retroatividade da lei penal maléfica (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia);
2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine
lege scripta);
3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas
(nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege
certa);
1 – Tempo do Crime
A) Tiro ----------------------------------------------------------Vítima/Morreu
Aplica-se o ECA
B) Tiro ----------------------------------------------------------Vítima/Morreu
Lei A Lei B
Em regra a lei vigente é a do momento da conduta em regra vai ser aplicada ao caso concreto
a Lei “A” isso se a Lei “B” não for a mais benéfica.
IMPORTANTE: Quando há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo surge um conflito.
Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da
realização do fato criminoso A Regra no Direito Penal é tempus regit actum, ou seja, as leis
penais em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis
penais vigentes. Contudo, essa mesma regra (da irretroatividade) sede diante de alguns casos,
exceções fundamentadas em razão de políticas sociais.
Ex: Permitir a entrada de celular em presídios (fato atípico) ------- Momento posterior o
legislador cria o art. 319-A do CP Lei irretroativa (1º do CP).
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
2º – Momento da Conduta (Lei “A”- 2 a 4 anos) ----------- Momento posterior altera-se a pena
para 2 a 5 anos Pena irretroativa (art. 1º do CP).
3º – Momento da Conduta (Lei “A”) ----------- Momento posterior o legislador aboliu a Lei
“A” A lei retroage (art. 2º do CP) Abolitio Criminis lei abolicionista hipótese de
supressão da figura criminosa.
4º – Momento da Conduta (Lei “A”- 2 a 4 anos) ----------- Momento posterior a Lei B reduz a
pena para de 1 a 2 anos A Lei retroage (art. 2º, pr. único, do CP)
Art. 2º - Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
23
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IMPORTANTE: Lei abolicionista não respeita coisa julgada??? A lei abolicionista não fere a
Constituição??? Art. 5º, XXXVI, CF4 O art. 2º do CP ao determinar que lei abolicionista não
respeita coisa julgada, não ofende o art. 5º, XXXVI, da CF/88, pois o mandamento
constitucional tutela a garantia do cidadão e não o direito de punir do Estado.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
IMPORTANTE: Lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis??? Ex: Lei de Drogas – a lei
não impõe mais pena de prisão para usuário de drogas.
1ª Corrente – NÃO, pois a lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social (prevalece
essa corrente).
4
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
24
1ª Corrente – Não pode combinar leis, pois assim agindo o magistrado está legislando,
criando uma terceira lei Nelson Hungria Lex tertia Prevalece na doutrina
clássica prevalece nos Tribunais Superiores (STF e STJ).
Cuidado: O STF já admitiu combinação de Leis – Art. 14 Lei de Drogas (antiga) c/c Art. 288 do
CP (Lei 8072/90).
Cuidado: O STJ vem admitindo combinação de leis – Lei 6368/76 pune o traficante de 3 a 15
anos c/c a Lei 11.343/06 pune o traficante de 5 a 15 anos, mas tem uma redução de pena se o
traficante for primário. Assim, o STJ vem aplicando a redução da lei nova ao traficante que
praticou o crime na vigência da lei velha.
2ª Corrente – Admite combinação, considerando o poder que o juiz tem em ignorar a lei
no todo. Logo, porque não em parte Prevalece na doutrina moderna.
3º Corrente – Não pode combinar, competindo ao réu escolher qual lei deve ser aplicada
Tem um julgado no STJ – Ministra Laurita Vaz.
OBS: Depois do trânsito em julgado quem aplica a lei mais benéfica??? DEPENDE: a) Se
estiver diante de uma mera aplicação matemática, por exemplo, uma diminuição de pena em
razão da idade, quem vai aplicar é o JUIZ DA EXECUÇÃO (Súmula 611 do STF); b) Quando
conduzir a juízo de valor, por exemplo, se criarem um causa de diminuição em razão de
pequeno prejuízo (o que é pequeno prejuízo??), o réu precisa se valer da REVISÃO
CRIMINAL.
Súmula 611 - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo
das execuções a aplicação de lei mais benigna.
25
5 – Ultratividade da Leis Excepcionais e Temporárias
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
Lei Temporária: tem prefixado no seu texto o tempo de vigência Ex: Essa Lei tem
vigência de 01/01/2009 até 01/08/2009.
Lei Excepcional (ou Lei Temporária em sentido amplo): lei excepcional cuida de
transitórias necessidades estatais, tais como guerra, calamidades, epidemias etc. - Ex: O furto
será qualificado enquanto perdurarem as enchentes em Santa Catarina A lei excepcional só
terá validade enquanto perdurar o estado de excepcionalidade.
OBS: Tudo o que for praticado durante a lei temporária/excepcional será por ela regida, mesmo
após a sua vigência e não haverá retroatividade da lei penal mais benéfica ultratividade da lei
temporária/excepcional para evitar sua ineficiência será aplicada mesmo após a sua
vigência.
OBS: Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionada pela Constituição – art. 5º, XL, CF/88
Rebatendo a tese de Zaffaroni – A lei nova não revoga a anterior porque não trata exatamente da
mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão da sua
excepcionalidade), não há, portanto, um conflito de lei penais no tempo (na medida que a lei
posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso, é que não há qualquer
inconstitucionalidade no art. 3º do CP.
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
1 – Conceito:
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir o âmbito territorial
26
da lei penal brasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona com outros países em
matéria penal.
2 – Princípios Aplicáveis:
5º - Princípio da Justiça Penal ou Universal – o agente fica sujeito à lei penal do país em
que for encontrado Crimes que o Brasil se obriga a reprimir em face de Tratados
Internacionais, pouco importa aonde foi praticado.
OBS: Quais princípios o Brasil adotou??? O Brasil adotou o Princípio da Territorialidade como
regra art. 5º do CP O Brasil adotou uma Territorialidade Temperada. Ex: Imunidade
diplomática, não aplica a lei penal brasileira por causa de tratados internacionais; TPI.
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
OBS: Delimitar o espaço da lei brasileira Território Nacional definir qual é o território
nacional (art. 5º, §§ 1º e 2º do CP)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território
nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a
serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.
OBS: Embaixada não é extensão do território que representa embaixada é inviolável, mas
não é extensão do território.
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OBS: Princípio da Reciprocidade § 2º do art. 5º do CP
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
4ª Aula – 27/02/2009
OBS: Um navio brasileiro (privado) em alto-mar colide com uma embarcação holandesa, com
os destroços das duas embarcações constroem-se uma jangada. Nesta jangada um americano
mata um argentino, qual a lei que será aplicada??? A lei não resolve esse problema, quem dá a
solução é a doutrina. Assim, na dúvida aplica-se a lei da nacionalidade do agente, ou seja,
aplica-se a LEI AMERICANA.
OBS: Na costa brasileira, uma embarcação colombiana, de natureza pública, está atracada no
cais de Santos. O marinheiro colombiano desce do navio e prática um crime em terra, ou seja,
no solo brasileiro, fora da embarcação, qual é a lei que será aplicada??? Para responder tem que
saber se o marinheiro desceu a serviço ou não. Assim, se estava a serviço aplica-se a lei
colombiana, porque o marinheiro carrega a sua “bandeira”; se não estava aplica-se a lei
brasileira.
3 – Lugar do Crime
b) Território Nacional – território físico + território jurídico (art. 5º, § 1º, do CP5).
5
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984).
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Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-
se o resultado.
OBS: “Passagem inocente” o que é isso??? Quando se utiliza o país apenas como
passagem para chegar a outro destino, assim não se aplica a lei brasileira Na análise do lugar
do crime, hoje, a doutrina e a jurisprudência trabalham com a chamada Passagem Inocente.
Quando o navio estrangeiro passa pelo território nacional apenas como passagem necessária
para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará), crimes praticados no seu interior
não interessam ao Brasil. IMPORTANTE: o tratado que prevê a passagem inocente só se refere
a embarcações, mas a doutrina e a jurisprudência estendem às aeronaves.
5 – Extraterritorialidade
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a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; PRINCÍPIO
DA DEFESA (OU REAL)6
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado,
de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; PRINCÍPIO DA
DEFESA (OU REAL)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; PRINCÍPIO
DA DEFESA (OU REAL)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
OBS: Três Correntes: 1ª) Princípio da Justiça Penal Universal, baseado em tratados; 2ª)
Princípio da Defesa (ou real), só pune se atingir bem jurídico brasileiro; 3ª) Princípio da
Nacionalidade Ativa a lei não esta preocupada com a nacionalidade do agente Hoje
com a importância dos tratados internacionais a doutrina começa a pender para o
Princípio da Justiça Penal Universal.
II - os crimes: EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA
(precisa dos requisitos do § 2º)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL7
b) praticados por brasileiro; PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE
ATIVA8
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO (DO PAVILHÃO OU DA
BANDEIRA)9
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda
que absolvido ou condenado no estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso
das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
6
Princípio da Defesa ou Real – aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou bem jurídico, não importando o local do crime
ou nacionalidade do agente.
7
Princípio da Justiça Penal ou Universal – o agente fica sujeito à lei penal do país em que for encontrado Crimes que o
Brasil se obriga a reprimir em face de Tratados Internacionais, pouco importa aonde foi praticado.
8
Princípio da Nacionalidade Ativa – aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo, não importa o local do crime ou a
nacionalidade da vítima.
9
Princípio da Representação ou Subsidiariedade ou da Bandeira – a lei nacional aplica-se aos crimes praticados em
aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.
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§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no
parágrafo anterior: EXTRATERRITORIALIDADE
HIPERCONDICIONADA (precisa dos requisitos do § 2º + § 3º)
OBS: Flávio Monteiro de Barros e LFG dizem que o §3º adotou o PRINCÍPIO DA
NACIONALIDADE PASSIVA este princípio não prevalece, porque é estrangeiro praticando
crime contra brasileiro. Assim, o § adotou o PRINCÍPIO DA DEFESA (OU REAL).
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
IMPORTANTE: Requisitos do § 2º
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso
(REQUISITOS CUMULATIVOS) das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
OBS: Entrar no território não significa permanecer se o agente entrou e foi embora, já está
satisfeita a condição tem natureza de CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE sem a
prova que o agente entrou no território nacional o juiz rejeita a denúncia.
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
OBS: Isso não significa que o Brasil vai extraditar o agente; significa que o Brasil resolveu
coincidir os crimes sujeitos à extradição com os crimes praticados no estrangeiro Tem
natureza jurídica de CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
OBS: Não pode aplicar a lei brasileira se o agente foi absolvido ou já tiver cumprido pena
OBS: Tem natureza jurídica de CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
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OBS: Um brasileiro, nos EUA, matou um americano, logo após o crime retorna ao Brasil –
Verifica-se se: a) entrou no território brasileiro; b) fato punível no EUA; c) crime regulado com
extradição; d) não foi absolvido/não foi condenado; e) não foi perdoado/não foi extinta a
punibilidade – De quem é a competência??? Em regra é da justiça estadual, só será da justiça
federal nos casos do art. 109, IV, da CF/8810. Qual é o lugar competente para o processo e
julgamento??? Será julgado pela justiça estadual da capital em que o agente mora ou morou
se o agente não mora ou nunca morou, será julgado na Capital da República (art. 88 do CPP).
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o
acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da
Capital da República.
OBS: o art. 8º do CP atenua o bis in idem, ou seja, ele não evita o bis in idem.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios
pessoais (art. 5º da CF/88), Há, no entanto, pessoas que em virtude das suas funções ou em
razão de regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de
necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular.
10
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral;
32
1 – Imunidades Diplomáticas
Essas imunidades têm natureza absoluta, não importa o crime são imunes. Os agentes
consulares tem imunidade relativa, isto é, imunidade no que diz respeito a crimes
funcionais, cometidos em razão da função.
OBS: Apesar de a maioria falar em causa pessoal de isenção de pena, temos corrente
entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.
OBS: A imunidade diplomática não pode ser renúnciada pelo diplomata, mas pode ser
renúnciada pelo país de origem. Ou seja, o País de origem pode retirar a imunidade
diplomática do diplomata.
OBS: As sedes das representações diplomáticas não são extensão do país que a representa, mas
são invioláveis.
2 – Imunidades Parlamentar
Duas espécies:
Natureza Jurídica
33
5ª Corrente: Frederico Marquez – causa de incapacidade pessoal por razões de política
criminal;
OBS: Essa imunidade se estende até o fim do mandato??? O STF já decidiu que com o fim do
mandato não permanece a prerrogativa de foro o STF cancelou a súmula 394 porque
senão seria privilégio e não prerrogativa.
Súmula 394 - Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a
competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a
ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício (cancelada).
AG. REG. NA Rcl. N. 3.021-SP - EMENTA: COMPETÊNCIA. Ratione muneris. Foro especial, ou prerrogativa
de foro. Perda superveniente. Ação de improbidade administrativa. Mandato eletivo. Ex-prefeito municipal.
Cessação da investidura no curso do processo. Remessa dos autos ao juízo de primeiro grau. Ofensa à autoridade
da decisão da Rcl nº 2.381. Não ocorrência. Fato ocorrido durante a gestão. Irrelevância. Reclamação julgada
improcedente. Agravo improvido. Inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, introduzidos pela Lei nº
10.628/2002. ADIs nº 2.797 e nº 2.860. Precedentes. A cessação do mandato eletivo, no curso do processo de
ação de improbidade administrativa, implica perda automática da chamada prerrogativa de foro e
deslocamento da causa ao juízo de primeiro grau, ainda que o fato que deu causa à demanda haja ocorrido
durante o exercício da função pública.
OBS: Exceção – é possível flagrante em caso de crime inafiançável. Ex: racismo Decisão
política.
34
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto
da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da
ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
OBS: Essa imunidade só alcança a imunidade enquanto testemunha. Essa imunidade permanece
quando ele é investigado??? Art. 221 do CPP essa imunidade só existe enquanto o
parlamentar for testemunha, se investigado ele perde a garantia do art. 221 do CPP.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos
Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão
inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
(Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)
Imunidade em Estado de Sítio – art. 53, § 8º, da CF/88 - O parlamentar continua com as
imunidades no estado de sitio??? SIM
35
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de
sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
OBS: Deputado e senador que se licencia para exercer cargo público, continua com a sua
imunidade??? Súmula 4 do STF (cancelada) – Perde a imunidade o congressista licenciado.
Súmula 4 - Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado
ministro de estado (cancelada).
OBS: Deputados estaduais tem a mesma imunidade de deputados federais??? Súmula 3 do STF
(superada) princípio da simetria art. 27, § 1º, da CF/88 tudo que se aplica ao deputado
federal, aplica-se ao deputado estadual.
Súmula 3 - A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à justiça do
estado (superada).
Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao
triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o
número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados
Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-
lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas.
OBS: Os vereadores gozam das mesmas prerrogativas dos deputados federais??? Possui
imunidade absoluta, restrita ao território em que exerce a vereança Não tem imunidade
relativa.
OBS: Constituição Estadual pode conceder foro especial para o Vereador (Ex: Rio de Janeiro e
o Piauí concedem ao vereador foro especial).
OBS: Quem é que julga um deputado federal por homicídio??? É o STF e não o Júri.
OBS: Quem é que julga um deputado estadual por homicídio??? É o TJ e não o Júri.
OBS: Quem que julga um vereador por homicídio??? É o Júri, mesmo que o vereador tenha
foro especial, uma vez que a competência do júri tem competência constitucional Súmula
721 do STF essa súmula só se aplica para vereador e não para Deputado Estadual.
Súmula 721 - A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o
foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição
estadual.
PARTE GERAL Art. 1º - Não há crime sem lei Art. 2º - Ninguém pode ser
TÍTULO I anterior que o defina. Não há punido por fato que lei posterior
DA APLICAÇÃO DA LEI pena sem prévia cominação legal. deixa de considerar crime,
PENAL cessando em virtude dela a
Lei penal no tempo
execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Anterioridade da Lei
36
Parágrafo único - A lei posterior, produziu ou deveria produzir-se o a) entrar o agente no território
que de qualquer modo favorecer o resultado.(Redação dada pela Lei nacional; (Incluído pela Lei nº
agente, aplica-se aos fatos nº 7.209, de 1984) 7.209, de 1984)
anteriores, ainda que decididos
Extraterritorialidade (Redação b) ser o fato punível também no
por sentença condenatória
dada pela Lei nº 7.209, de 1984) país em que foi praticado;
transitada em julgado.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei
Lei excepcional ou temporária 1984)
brasileira, embora cometidos no
Art. 3º - A lei excepcional ou estrangeiro: (Redação dada pela c) estar o crime incluído entre
temporária, embora decorrido o Lei nº 7.209, de 1984) aqueles pelos quais a lei brasileira
período de sua duração ou autoriza a extradição; (Incluído
I - os crimes:
cessadas as circunstâncias que a pela Lei nº 7.209, de 1984)
determinaram, aplica-se ao fato a) contra a vida ou a liberdade do
d) não ter sido o agente absolvido
praticado durante sua vigência. Presidente da República;
no estrangeiro ou não ter aí
(Redação dada pela Lei nº 7.209, (Incluído pela Lei nº 7.209, de
cumprido a pena; (Incluído pela
de 1984) 1984)
Lei nº 7.209, de 1984)
Tempo do crime b) contra o patrimônio ou a fé
e) não ter sido o agente perdoado
pública da União, do Distrito
Art. 4º - Considera-se praticado o no estrangeiro ou, por outro
Federal, de Estado, de Território,
crime no momento da ação ou motivo, não estar extinta a
de Município, de empresa
omissão, ainda que outro seja o punibilidade, segundo a lei mais
pública, sociedade de economia
momento do resultado.(Redação favorável. (Incluído pela Lei nº
mista, autarquia ou fundação
dada pela Lei nº 7.209, de 1984) 7.209, de 1984)
instituída pelo Poder Público;
Territorialidade (Incluído pela Lei nº 7.209, de § 3º - A lei brasileira aplica-se
1984) também ao crime cometido por
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira,
estrangeiro contra brasileiro fora
sem prejuízo de convenções, c) contra a administração pública,
do Brasil, se, reunidas as
tratados e regras de direito por quem está a seu serviço;
condições previstas no parágrafo
internacional, ao crime cometido (Incluído pela Lei nº 7.209, de
anterior: (Incluído pela Lei nº
no território nacional. (Redação 1984)
7.209, de 1984)
dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) de genocídio, quando o agente
a) não foi pedida ou foi negada a
§ 1º - Para os efeitos penais, for brasileiro ou domiciliado no
extradição; (Incluído pela Lei nº
consideram-se como extensão do Brasil; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
território nacional as embarcações 7.209, de 1984)
e aeronaves brasileiras, de b) houve requisição do Ministro
II - os crimes:
natureza pública ou a serviço do da Justiça. (Incluído pela Lei nº
governo brasileiro onde quer que a) que, por tratado ou convenção, 7.209, de 1984)
se encontrem, bem como as o Brasil se obrigou a reprimir;
Pena cumprida no estrangeiro
aeronaves e as embarcações (Incluído pela Lei nº 7.209, de
brasileiras, mercantes ou de 1984) Art. 8º - A pena cumprida no
propriedade privada, que se estrangeiro atenua a pena imposta
b) praticados por brasileiro;
achem, respectivamente, no no Brasil pelo mesmo crime,
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
espaço aéreo correspondente ou quando diversas, ou nela é
em alto-mar. (Redação dada pela 1984)
computada, quando idênticas.
Lei nº 7.209, de 1984) c) praticados em aeronaves ou
Eficácia de sentença estrangeira
embarcações brasileiras,
§ 2º - É também aplicável a lei
mercantes ou de propriedade Art. 9º - A sentença estrangeira,
brasileira aos crimes praticados a
privada, quando em território quando a aplicação da lei
bordo de aeronaves ou
estrangeiro e aí não sejam brasileira produz na espécie as
embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se julgados. (Incluído pela Lei nº mesmas conseqüências, pode ser
aquelas em pouso no território 7.209, de 1984) homologada no Brasil para:
nacional ou em vôo no espaço § 1º - Nos casos do inciso I, o I - obrigar o condenado à
aéreo correspondente, e estas em agente é punido segundo a lei reparação do dano, a restituições
porto ou mar territorial do brasileira, ainda que absolvido ou e a outros efeitos civis;
Brasil.(Redação dada pela Lei nº condenado no
7.209, de 1984) II - sujeitá-lo a medida de
estrangeiro.(Incluído pela Lei nº
segurança.
Lugar do crime (Redação dada 7.209, de 1984)
pela Lei nº 7.209, de 1984) Parágrafo único - A
§ 2º - Nos casos do inciso II, a
homologação depende:
aplicação da lei brasileira
Art. 6º - Considera-se praticado o
depende do concurso das a) para os efeitos previstos no
crime no lugar em que ocorreu a
ação ou omissão, no todo ou em seguintes condições: (Incluído inciso I, de pedido da parte
parte, bem como onde se pela Lei nº 7.209, de 1984) interessada;
37
b) para os outros efeitos, da Art. 10 - O dia do começo inclui- de dia, e, na pena de multa, as
existência de tratado de se no cômputo do prazo. Contam- frações de cruzeiro.
extradição com o país de cuja se os dias, os meses e os anos
Legislação especial (Incluída
autoridade judiciária emanou a pelo calendário comum.
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
sentença, ou, na falta de tratado,
Frações não computáveis da
de requisição do Ministro da Art. 12 - As regras gerais deste
pena
Justiça. Código aplicam-se aos fatos
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas incriminados por lei especial, se
Contagem de prazo
privativas de liberdade e nas esta não dispuser de modo
restritivas de direitos, as frações diverso.
5ª Aula – 03/03/2009
1 – O que é o delito???
OBS: Punibilidade = ameaça de pena para essa corrente não existe crime sem ameaça de
pena.
11
O lançamento da 2ª edição do livro Direito penal – Parte geral (Teoria constitucionalista do delito), que acontecerá
nos próximos dias, é ocasião mais que oportuna para conclamar a todos a conhecer um novo modelo de delito muito
pouco conhecido ou desenvolvido no Brasil, pela ciência penal, durante todo o século XX.
Este princípio de novo milênio constitui um momento muito apropriado para evidenciar que se pode estudar a teoria do
delito de acordo com uma nova perspectiva.
Sabe-se que ao longo do século XX a teoria do delito foi construída sobre bases naturalistas (teoria causal naturalista de
von Liszt/Beling), sob a inspiração da filosofia dos valores (teoria neokantista, que teve como protagonista maior
Mezger), sobre bases ontológicas (finalismo de Welzel, que partia de duas realidades lógico-objetivas: a natureza final
da ação e a autodeterminação do ser humano, que teriam a função de vincular o legislador), sob o condicionamento do
sistema aos fins da pena (funcionalismo teleológico moderado de Roxin) ou da norma (funcionalismo sistêmico de
Jakobs) etc.
No livro citado procuramos abordar a teoria do delito de acordo com a perspectiva de uma nova síntese, fundada em
bases constitucionalistas. A lógica estrutural, bastante simplificada, é a seguinte: os princípios, regras e valores
constitucionais condicionam os fins do Direito penal; o Direito penal só pode cumprir seus fins (de tutela de bens
jurídicos, de redução da violência etc.) por meio de normas; a estrutura e a lógica das normas condicionam a teoria do
delito. Conclusão: a teoria do delito está diretamente atrelada ao modelo de Estado vigente, que é o Constitucional e
Democrático de Direito.
Uma das conseqüências mais notáveis dessa visão constitucionalista consiste em admitir que o delito só pode ter
existência quando o bem jurídico protegido pela norma (que, além de imperativa, é também valorativa) for
concretamente afetado (lesado ou posto em perigo). Já não basta, para a tipicidade penal, somente sua concretização
formal (que se esgota nas clássicas categorias da conduta, resultado naturalístico – nos crimes materiais -, nexo de
causalidade e adequação típica formal).
38
1.2 – Conceito Material:
b) Ofensa a um bem;
OBS: Crimes materiais são os que exigem um resultado naturalístico ex: homicídio.
Para além dessa dimensão puramente formal ou ontológica ou objetiva, a tipicidade ainda requer uma dimensão
axiológica ou material, ou seja, a produção de um resultado jurídico desvalioso, que é exigido em todo delito, por força
do art. 13 do Código penal brasileiro, que diz: "O resultado, de que depende a existência do crime..."). Não há crime,
portanto, sem resultado. Esse resultado (que está presente em todo crime) só pode ser o jurídico e consiste numa lesão
ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Nullum crimen sine iniuria.
O resultado jurídico para ser penalmente relevante deve ser desvalioso. E é desvalioso quando for : (a) objetivamente
imputável à conduta do agente (leia-se: fruto de uma conduta praticada no contexto de um risco proibido relevante –
imputação objetiva da conduta); (b) real ou concreto (em virtude do princípio da ofensividade está proibido no Direito
penal o perigo abstrato); (c) transcendental (afetação de terceiros – princípio da alteralidade); (d) grave (resultado
insignificante está regido pelo princípio da insignificância); (e) intolerável (resultados tolerados não são juridicamente
relevantes) e (f) objetivamente imputável ao risco criado (imputação objetiva do resultado).
Preenchidas as seis exigências que acabam de ser enumeradas, pode-se concluir que o resultado jurídico conta com
relevância penal. Só assim é que se pode falar em tipicidade material, que passa a contar com todos esses requisitos
novos. Já não basta que o fato seja formalmente típico. Ele deve ser também materialmente típico. Tipicidade penal,
portanto, significa (doravante) tipicidade formal + tipicidade material.
Todos contam com o direito de discordar da construção constitucionalista do delito que acaba de ser esboçada, mas não
podem ignorá-la. Quem, nos dias atuais, não conhece ou pouco sabe sobre as dimensões de garantia do princípio da
ofensividade, sobre a influência que os princípios político-criminais exercem sobre a teoria do delito (Roxin), sobre
imputação objetiva, funcionalismo, tipicidade conglobante de Zaffaroni etc., já não é um penalista do terceiro milênio.
Atualização continuada: esse é o desafio permanente e duradouro que guia a transitoriedade e fugacidade da existência
humana.
39
2.2 – Neokantismo
OBS: Os requisitos são os mesmo da teoria causal, entretanto analisando sob uma viés
valorativo.
2.3 – Finalismo
OBS: Dolo e culpa antigamente estavam dentro da culpabilidade e Welzel traz o dolo e
culpa para dentro do Fato Típico, ou seja, para dentro do Tipo Penal (tipicidade).
OBS: A grande revolução que Welzel trouxe foi descrever duas dimensões para a tipicidade
(tipo penal) – Objetivo e Subjetivo
40
Requisitos: conduta humana + resultado naturalístico (crimes materiais)
+ nexo de causalidade + adequação típica (subordinação do fato à letra
da lei) + Valorativa/Normativa + Dolo (aspecto subjetivo);
OBS: Subjetivo em direito penal é o que está cabeça do réu DOLO é subjetivo dolo
é intenção (o dolo está na cabeça do réu) Entretanto, CULPA não é subjetiva a
CULPA para o direito penal é normativa Normativo no direito penal é o que depende de
um juízo de valor Quem valora a culpa é o Juiz.
41
direito penal??? Resultado Naturalístico (que está na parte objetiva – deriva da natureza –
ex: homicídio morte) e Resultado Jurídico (que está na parte valorativa – ex: homicídio
lesão ao bem jurídico vida).
OBS: Resultado Jurídico em Direito Penal possui seis exigências para o Prof. LFG:
OBS: Parte da jurisprudência e parte da doutrina diz que existe perigo abstrato em direito
penal.
HC 81057/STF – EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem
que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L.
9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade
da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não
se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência
independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de
fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu
acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da
ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação
por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais
contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os
comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte
da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto
material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo
possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis
mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao
caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de
aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do
princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada
à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual
disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em
lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é,
como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.
42
verbos do tipo, no mesmo contexto fático o crime é único, em face do Princípio da
Alternatividade.
5ª – Resultado jurídico deve ser objetivamente imputado ao risco criado tem que
ter nexo de imputação entre o risco e o resultado. (ex: dirigindo a 200km/h na terceira ponte
e atropela uma pessoa) só responde pelo risco que se criou;
a) Formal – objetiva;
OBS: Qual é o critério utilizado pelo juiz para valorar uma conduta??? Riscos permitidos e
não permitidos.
HC 84412/STF – EMENTA: princípio da insignificância - identificação dos vetores cuja presença legitima o
43
reconhecimento desse postulado de política criminal - conseqüente descaracterização da tipicidade penal em
seu aspecto material - delito de furto - condenação imposta a jovem desempregado, com apenas 19 anos de
idade - "res furtiva" no valor de R$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salário mínimo atualmente em vigor) -
doutrina - considerações em torno da jurisprudência do STF - pedido deferido. o princípio da insignificância
qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal.
c) Subjetiva – DOLO.
Aspecto Valorativo12
Aspecto Imperativo
Norma Penal
OBS: A fonte primaria da Norma Penal é a lei Art. 121 – Matar alguém (lei) Norma –
é proibido matar Aspecto primário – dirigido a todos, é proibido matar Aspecto
secundário – Sr. Juiz aplique a pena desde que cometido o delito.
OBS: Todo fato tem que estar de acordo com a lei (fato) que viola a norma (norma)
que afeta o bem jurídico – vida (valor).
6ª Aula – 10/03/2009
12
O aspecto valorativo – ex: art. 121 – aspecto valorativo é VIDA.
44
Reclusão
Crime
Detenção
OBS: Prisão simples jamais é cumprida em regime fechado, nem mesmo por intermédio da
regressão.
Crime
Exceção
Antes da Lei 9.099/95 Depois da Lei 9.099/95
(+) Art. 129, caput – Ação Penal Pública (+) Art. 129, caput – Ação Penal Pública
incondicionada; Condicionada;
(-) Art. 21 da LCP (vias de fato) – Ação (-) Art. 21 da LCP (vias de fato) – Ação
Penal Pública incondicionada; Penal Pública incondicionada;
OBS: Se o (+) depende de representação
assim o (-) também dependerá de
representação Entendimento JURISPRU-
DENCIAL.
OBS: Crítica à jurisprudência o tipo de
ação penal não está ligada à gravidade do
fato, mas de conveniência ou não da vítima.
IMPORTANTE: O STF não reconhece
45
essa exceção o STF trabalha com o art.
17 da LCP sem exceções.
c) Punibilidade da Tentativa
d) Regras de Extraterritorialidade
Justiça Estadual
Crime
Justiça Federal
OBS: Exceção Quando o autor for detentor de foro por prerrogativa de função
federal Ex: Juiz Federal que prática uma contravenção penal – quem vai julgá-lo é
o TRF.
46
Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser
superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta
contos.
g) Sursis
OBS: Porte ilegal de arma de fogo até 1997 era uma contravenção penal de 1997 até
2003 passou a ser crime o fato é o mesmo, mas o legislador, em opção política, entendeu
configurar esse fato como crime e a partir de 2003 algumas modalidades foram
consideradas inafiançáveis o fato é o mesmo = todas essas alterações tem como base a
OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR.
3 - Conceito
Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma
penal incriminadora, sob a ameaça de pena.
4 – Sujeito Ativo
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O que é sujeito ativo??? Sujeito ativo é o autor da infração penal.
Quem pode ser sujeito ativo de uma infração penal??? Pessoa física capaz (com idade
igual ou superior a 18 anos).
3ª Corrente: pessoa jurídica não prática crime, mas pode ser responsabilizada
criminalmente Requisitos: a) crimes ambientais; b) praticados por funcionários ou
terceiros seguindo sua ordem, ou seja, da pessoa jurídica; c) em beneficio da própria pessoa
jurídica Nesse caso a denúncia deve alcançar a pessoa física (autora do delito) + pessoa
jurídica SISTEMA DA DUPLA IMPUTAÇÃO art. 3º da lei 9605/98
CORRENTE ADOTADA PELO STJ.
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e
penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu
órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
OBS: Como essa corrente contorna a responsabilidade penal objetiva??? O STJ contornou
dizendo que não é objetiva nem subjetiva, é uma responsabilidade penal social.
5 – Sujeito Passivo
Quem pode ser sujeito passivo de uma infração penal??? Pessoa física ou pessoa
jurídica ou entes sem personalidade jurídica (ex: família etc).
OBS: Crime vago são os crimes praticados contra entes sem personalidade
jurídica.
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OBS: Pessoa jurídica pode ser vítima de crime de extorsão mediante seqüestro??? Art. 159
do CP SIM pode o crime de extorsão mediante seqüestro tem por finalidade proteger
o patrimônio.
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072,
de 25.7.90
Pena - reclusão, de oito a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
6 – Objetos do Crime
OBS: Tício subtraiu a carteira do Caio Sujeito Ativo: Tício; Sujeito Passivo: Caio;
Objeto Material: a carteira; Objeto Jurídico: patrimônio.
OBS: Tício matou o Caio Sujeito Ativo: Tício; Sujeito Passivo: Caio; Objeto Material:
Caio; Objeto Jurídico: vida.
OBS: Existe crime sem objeto material??? Ato obsceno e Falso testemunho são
crimes que não recaem sobre ninguém ou coisa alguma.
É o Interesse tutelado pela norma Não há crime sem bem jurídico tutelado
Todos os tipos penais tem que proteger um interesse (o bem jurídico). Tem tipos penais
que protegem mais de uma bem jurídico são os crimes de dupla objetividade jurídica
(ex: latrocínio = patrimônio + vida) pluralidade de interesses protegidos.
Fatos Conduta
PUNÍVEL
Natureza Resultado (a punibilidade
não é substrato
do crime, mas
sua
Nexo Causal consequência
jurídica)
Tipicidade
49
OBS: O direito penal é norteado pelo princípio da intervenção mínina = SUBSIDIÁRIO +
FRAGMENTÁRIO.
OBS: Para o direito penal só interessa fatos humanos indesejados consistentes em:
CONDUTA + RESULTADO + NEXO CAUSAL + TIPICIDADE (que se ajusta formal e
materialmente a um tipo penal) = FATO TÍPICO que é o primeiro substrato do
crime, ou seja, o primeiro requisito do crime.
CRIME FATO TÍPICO (1º substrato do crime) + ILICITUDE (2º substrato do crime)
+ CULPABILIDADE (3º substrato do crime) PUNIBILIDADE (a punibilidade não
é substrato do crime, mas sua conseqüência jurídica)
1 – Conceito
2.1 - CONDUTA
Teoria Causalista
Crime
Cond.: para o causalismo nada mais do que ação, movimento corporal voluntário, causador
de modificação no mundo exterior É objetiva, desprovida de dolo e culpa não
admitindo valoração Para essa teoria o DOLO + CULPA pertencem a
culpabilidade.
Resultado
Nexo
Tipicidade
50
Críticas: a) Não abrange os crimes omissivos; b) há requisitos subjetivos que não
pertencem à culpabilidade (elementos subjetivos do tipo); c) a culpabilidade não é só
vínculo subjetivo.
Teoria Neokantista
Crime
Conduta: ao invés de ação, prefere-se conduta abrangendo omissão, não mais neutra,
expressando uma valoração negativa da lei Admite-se elemento
normativo/valorativo no tipo, permanecendo DOLO + CULPA na culpabilidade
Adota os conceitos principais do causalismo, com algumas evoluções.
Resultado
Nexo
Tipicidade
Teoria Finalista
Crime
Críticas: A teoria finalista não explica os crimes culposos, sendo frágil também nos crimes
omissivos. Centralizou a teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado.
Crime
Resultado
Nexo
Tipicidade
Crime
Resultado
Nexo
Tipicidade
Crime
Conduta: Imputabilidade
Críticas: A única critica que se faz a essa teoria é colocar a REPROVABILIDADE como
substrato do crime.
Crime
Resultado
Nexo
Tipicidade
FUNCIONALISMO
OBS: Direito Penal de 1ª Velocidade direito penal das penas privativas de liberdade
Pós-guerra.
OBS: Direito Penal de 2ª Velocidade direito penal das penas alternativas o mundo
acalmou.
7ª Aula – 17/03/2009
CRIME
54
CONDUTA
RESULTADO
NEXO CAUSAL
TIPICIDADE
OBS: “O causalismo é cego, eu sou vidente” essa frase é atribuída aos Finalistas.
55
Reprovabilidade imputabilidade + potencial consciência da ilicitude +
exigibilidade de conduta diversa + necessidade da pena
OBS: A doutrina moderna trabalha com funcionalismo teleológico, mas corrige o conceito
analítico de crime feito por Roxin retira a reprovabilidade e devolve a culpabilidade.
a) Caso fortuito ou forca maior porque deixa de ter movimento voluntário não
é conduta para nenhuma das teorias;
56
b) Coação física irresistível;
d) Atos reflexos
I) Dolosa/Culposa
III) Comissiva/Omissiva
CONDUTA DOLOSA
1 – Previsão Legal
Art. 18, I, do CP
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade
dolo direito) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do
consentimento dolo eventual);
2 – Conceito
Dolo é a vontade livre (e) consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta
prevista no tipo penal incriminador. ATENÇÃO!!!! A liberdade do movimento é matéria da
culpabilidade esse conceito está errado liberdade não é elemento do dolo o fato de
ser livre ou não o movimento humano estuda-se na culpabilidade.
3 – Elementos do Dolo
a) Intelectivo consciência;
b) Volitivo vontade.
OBS: Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como
conseqüência de sua própria conduta. No desejo espera o resultado delitivo como
conseqüência de conduta alheia (ou evento alheio).
57
4 – Teorias do Dolo
b) Teoria da Representação para esta teoria ocorre dolo toda vez que o agente
prevendo o resultado como possível, continua a sua conduta CRÍTICA: Esta
teoria mistura dolo eventual com culpa consciente.
OBS: Qual a teoria que o Brasil adotou??? Dolo direito = Teoria da Vontade Dolo
eventual = Teoria do Consentimento.
5 – Espécies de Dolo
58
Pensa em 129 Assume o risco de 121
g) Dolo Geral (erro sucessivo) erro de tipo sobre o nexo causal ocorre
quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado,
prática nova ação que efetivamente vem a concretizar o resultado visado –
ex: Tício esgana Caio com a intenção de matá-lo, acreditando que Caio já
morrera atira-o pela janela, vindo este a falecer em razão da queda. Espécie
de erro acidental, não isentando o agente de pena.
59
pela: (1) consciência + (2) culpabilidade, tornado-se em
vontade + (3) consciência potencial consciência da
atual da ilicitude (que é o ilicitude.
elemento normativo do dolo) OBS: O dolo, deste modo, é
= DOLO NORMATIVO. formado apenas de elementos
naturais = DOLO
NATURAL o dolo
natural é igual o dolo despido
do elemento normativo.
OBS: Dolo Natural é o adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade, de base
finalista. Para essa teoria o dolo integra o fato típico, tendo como requisitos: a) consciência;
b) vontade. Assim, o dolo está despido do elemento normativo (consciência da ilicitude), o
qual passa a integrar a própria culpabilidade.
OBS: Dolo de 2º Grau ≠ Dolo Eventual n No dolo de 2º grau o resultado paralelo é certo
e necessário. A morte dos demais é certa e imprescindível No dolo eventual o resultado
paralelo é incerto/eventual/possível, mas desnecessário.
OBS: Para o Prof. LFG a Teoria da Representação foi adotada no dolo de 2º grau.
60
l) Dolo de Proposito é o dolo refletido ATENÇÃO!!! Nem sempre
majora a pena.
OBS: O doente mental tem dolo??? O doente mental em consciência e vontade dentro do
seu precário mundo valorativo, ou seja, tem dolo. Tanto isso é verdade, que no Brasil a
inimputabilidade é excludente da culpabilidade, uma vez que o fato praticado pelo doente
mental é típico + ilícito, mas não culpável Sofre sanção penal – medida de segurança.
OBS: A doutrina entende que o tipo do dolo interfere na dosimetria da pena ex: o dolo
direto merece pena maior que o dolo eventual.
CONDUTA CULPOSA
1 – Previsão Legal
2 – Conceito
Consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito
pelo agente, que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa
inconsciente), ou seja, que podia ser evitado se o agente atuasse com devido cuidado.
3 – Elementos
a) Conduta humana;
OBS: Imperícia falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou ofício.
61
OBS: A imprudência e a imperícia, em sentido estrito, são espécies do gênero negligência.
8ª Aula – 18/03/2009
OBS: Crime de Mera Conduta o tipo penal descreve UMA MERA CONDUTA – NÃO
TEM RESULTADO NATURALÍSTICO ex: invasão de domicílio; omissão de socorro.
OBS: Tem uma espécie de crime culposo que não tem o elemento da previsibilidade
Culpa Consciente a culpa consciente não tem previsibilidade, ela tem previsão.
f) Tipicidade art. 18, pr. único do CP para ser crime culposo tem que ter
previsão expressa na lei.
Art. 18 - Diz-se o crime:
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
62
a) Culpa Consciente ou Culpa com Previsão o agente prevê o resultado,
decidindo prosseguir com a sua conduta acreditando não ocorrer ou que vai poder
evitá-lo com suas habilidades.
d) Culpa Imprópria ou Culpa por Extensão ou Culpa por Equiparação ou Culpa por
Assimilação É aquela em que o agente, por erro, fantasia situação de fato,
supondo estar acobertado por causa excludente da ilicitude (caso de descriminante
putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito, evitável.
Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política
criminal. Em apertada síntese é o art. 20, parágrafo primeiro, segunda parte.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.
Consciência Vontade
Dolo Direto Prevê Quer
Dolo Eventual Prevê Não quer Assume o risco
Culpa Consciente (ou c/ previsão) Prevê Não quer Nem assume (nem
aceita produzir)
Culpa Inconsciente (ou s/ previsão) Sem previsão
Porém previsível
Exemplo1: Alexandre Pires tomou todas, dirigiu e matou uma pessoa Culpa Consciente.
Exemplo2: Edinho participou de um racha e matou uma pessoa Dolo Eventual (para o
STJ).
OBS: Cabe compensação de culpas no direito penal??? Culpa concorrente da vítima não
exclui a do agente, não se compensa culpas no direito penal, mas a culpa concorrente atenua
a responsabilidade (art. 59 do CP).
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
63
CONDUTA PRETERDOLOSA (crime preterdoloso)
1 – Previsão Legal
Art. 19 do CP.
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o
agente que o houver causado ao menos culposamente.
2 - Conceito
Espécie de crime agravado pelo resultado. Um crime pode ser agravado pelo
resultado de quatro maneiras:
b) Crime Culposo agravado pela Culpa ex: incêndio culposo é agravado se morre
alguém por morte culposa.
c) Crime Culposo agravado pelo Dolo ex: homicídio culposo do CTB agravado
dolosamente pela omissão de socorro (art. 302 do CTB).
d) Crime Doloso agravado pela Culpa ex: lesão corporal seguida de morte
somente essa espécie é chamada de preterdolo Dolo na conduta e
Culpa no resultado.
3 – Elementos do Preterdolo
c) Nexo causal entre conduta e resultado art. 129, § 3º, do CP (lesão corporal
seguida de morte).
OBS: Em uma discussão Tício empurra uma pessoa, que cai,bate a cabeça e morre
Conduta dolosa + Resultado previsível = Crime Preterdoloso empurrão não é lesão, é
vias de fato.
OBS: Vias de Fato seguida de Morte não tem previsão legal Art. 121, § 3º, ficando a
contravenção absorvida não admite analogia, porque seria analogia em desfavor do réu.
ERRO DE TIPO
1 – Previsão Legal
Art. 20 do CP.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
64
2 – Conceito
Erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que
recai sobre as elementares (gerando atipicidade absoluta ou relativa), circunstâncias
(podendo interferir na pena ou presunções legais) justificantes ou qualquer dado que se
agregue a determinada figura típica.
Quais as conseqüências???
65
1) Erro inevitável ou escusável (imprevisível)
Exemplo: Tício vai caçar animais selvagens e vê um arbusto se mexendo, pensando que ali
está um animal atira em direção ao arbusto, vindo a matar Caio. Resposta: Erro de Tipo +
Erro Essencial + inevitável ou evitável???
Quais as conseqüências???
c. Consequências:
66
OBS: Zaffaroni entende que na dúvida deve ser resolvida pelo princípio do indubio pro reu.
c. Consequências:
13
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-
lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto
até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
67
OBS: Erro Coisa Coisa – erro sobre o objeto
c. Consequências:
Aberratio ictus
Erro na execução em sentido estrito ( Por acidente (a pessoa visada pode não
(pessoa visada esta no local da execução) estar no local da execução)
OBS: Art. 73 ≠ Art. 74 eles tem ponto convergente: o erro na execução e como ponto
divergente -
Art. 73 Art. 74
O agente atinge o mesmo bem jurídico; O agente atinge bem jurídico diverso;
Produz o mesmo resultado pretendido. Produz resultado diverso do pretendido.
c. Consequências:
68
1. O agente responde pelo resultado diverso do pretendido a
título de culpa.
OBS: Vontade é danificar carro, por erro na execução acabou por matar o motorista Vai
responder pelo resultado diverso do pretendido e a título de culpa (art. 74).
OBS: Vontade é matar o motorista, por erro na execução acabou por danificar o
carro Vai responder pelo o que??? Para Zaffaroni, não sem razão, não se aplica
o art. 74 do CP se o resultado produzido protege bem jurídico menos valioso que o
pretendido. Neste caso, o agente deve responder pelo resultado pretendido a título
de tentativa. A lei não faz essa observação é a doutrina que faz.
9ª Aula – 31/03/2009
c. Conseqüência
69
3ª Corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico
aplica-se o princípio do in dubio pro reo.
b. Conceito: não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da
realidade. Também não se confunde com erro de proibição, vez que o
agente sabe da ilicitude do seu comportamento. Trata-se de erro que recai
sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas
errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu
comportamento. Ex: além do art. 297, pode-se citar como exemplo
funcionário público para fins penais.
c. Conseqüência:
Questão de Prova: Tício queria matar um investigador da polícia civil, mas por
falta de mira matou um agente federal. O que ocorreu nesse caso??? Erro na
execução art. 73 do CP responde pelo homicídio do investigador da polícia
civil (vítima virtual) Quem vai processar e julgar o crime??? Justiça Federal ou
Justiça Estadual??? O direito penal trabalha com a vítima virtual (para fins
penais), mas o processo penal, para fins de competência, trabalha com a vítima
real O erro de tipo é matéria do direito penal e não do processo penal. Assim, o
erro de tipo não afeta a competência que será da Justiça Federal.
70
IMPORTANTE: Erro Provocado por Terceiro
b. Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no
erro determinado por terceiro, há uma terceira pessoa que induz o agente a
erro (trata-se de erro não espontâneo).
c. Conseqüência:
1 – Crime Comissivo
Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar o tipo proibitivo.
71
Tipo proibitivo o direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas
condutas desvaliosas (ex: matar, constranger, subtrair, falsificar etc).
No crime comissivo o agente infringe um tipo proibitivo (ação) prática uma ação
proibida em lei.
2 – Crime Omissivo
Para estudar o crime omissivo, temos antes que analisar o tipo mandamental.
No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (é
uma inação).
a. Do próprio tipo penal o tipo penal descreve a omissão (ex: “deixar de ...”)
crime omissivo próprio ou puro;
b. De cláusula geral a omissão não esta descrita no tipo o dever de agir está
descrito em norma geral ATENÇÃO!!! Apesar da omissão, responde por
crime comissivo crime omissivo impróprio ou impuro art. 13, § 2º, do
CP.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.
72
Crime omissivo impróprio admite
tentativa.
OMITENTE
Garante
RESULTADO
1 – Espécies:
c. De Mera Conduta o tipo penal descreve uma mera conduta não descreve
resultado naturalístico também chamado de crime de atividade Ex:
omissão de socorro; violação de domicílio.
73
OBS: Todo crime tem resultado naturalístico??? Nem todos os crimes tem resultado
naturalístico. O material tem e é indispensável; O formal tem, mas é dispensável; O de mera
conduta nem se quer tem.
OBS: Todo crime tem resultado jurídico??? SIM. Não há crime sem lesão ao bem jurídico
tutelado.
1 – Conceito
1ª Corrente: o nexo causal só existe nos crimes materiais o nexo causal é sempre
naturalístico.
2ª Corrente: o nexo causal nem sempre está presente na tipicidade formal. Porém, o
nexo causal (normativo) é requisito da tipicidade material.
2 – Previsão Legal
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
74
O art. 13, caput, do CP, adotou a causalidade simples, generalizando as condições,
é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-
se em seu valor (TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS
também chamada da TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON).
OBS: Crítica feita à Teoria da Causalidade Objetiva porque ela pode regressar ao infinito
tem que analisar o elemento subjetivo dolo ou culpa.
3 – Imputação objetiva
OBS: A imputação objetiva não substitui o nexo causal, ela apenas o complemento.
3. Foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma
relação de causalidade jurídica ou normativa;
4. Uma vez concluída pela não imputação da causa objetiva, afasta-se o fato típico.
Trata-se de um corretivo do nexo causal.
CONCAUSAS
1 – Conceito
76
2 – Espécies
Problema1
Problema2
Problema3
77
OBS: A jurisprudência atenuou o rigorismo o agente só responde por crime consumado
se tiver conhecimento da doença pré-existente, para evitar a responsabilidade penal objetiva.
Questão de Prova: Onde devo ajustar a infecção hospitalar??? Por si só ou não por si só
A maioria equipara infecção hospitalar a erro médico, ou seja, era ao menos previsível.
Problema1
A (20:00h facada C)
Problema2
A (20:00h atirou C)
2 – Crime omissivo impróprio: nesta espécie de infração penal o dever de agir é para
evitar um resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
consequentemente, a presença do nexo causal entre a ação omitida (e esperada) e o
resultado. Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina não é naturalístico (do nada,
nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o
impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado – chamado de nexo de não
impedimento Zaffaroni chama de nexo de não evitação.
TIPICIDADE
79
intolerável lesão ou perigo antinormativos)
de lesão ao bem jurídico OBS: Ato antinormativo é
tutelado) um ato não determinado ou
não incentivado por lei.
Conduta
Resultado
Nexo
Fato Típico
Tipicidade Formal (operação de ajuste)
Tipicidade Material (relevância da lesão ou
Tipicidade perigo de lesão) Ex: princípio da
Penal Tipicidade insignificância exclui a tipicidade.
Conglobante
Atos Antinormativos (ato não determinado
ou não incentivado por lei).
80
b) Tipicidade Indireta ou Mediata existe um ajuste indireto ou mediato entre
fato e a lei incriminadora. É imprescindível recorrer-se das normas de extensão.
OBS: Fato – Mãe deixa de amamentar o filho – a mãe tinha o dever jurídico de evitar o fato
– nexo de não impedimento a mãe responde como tivesse agido.
1 – Conceito
14
Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
15
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.
16
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se
causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. .
81
exceção determinando, fomentado ou permitindo a conduta típica. Em resumo:
ilicitude nada mais é do que uma conduta típica não justificada.
OBS: Qual é a relação do fato típico (tipicidade) com a ilicitude??? Ou seja, o fato sendo
típico desperta algum juízo de valor na ilicitude???
Crime
OBS: Prevalece no direito penal a teoria da indiciariedade, ou seja, fato típico presume
ilicitude. Assim, o ônus da prova da descriminante é da defesa. A reforma do CPP, no
entanto, parece concluir que o ônus da prova é da acusação (negando a indiciariedade), ao
dispor no art. 386, VI, do CPP, que o juiz na dúvida quanto a discriminante deve absolver o
réu.
Crime
82
Crime
Elemento positivo – deve ocorrer para ocasionar a tipicidade Ex: art. 121 do CP –
matar alguém.
Elemento negativo – não pode ocorrer para permanecer típico elemento implícito
Ex: art. 121 – matar alguém salvo em: estado de necessidade, legítima defesa,
estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito as causas
excludentes passam a ser elementos negativos do tipo.
Art. 23 do CPP
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.
83
OBS: Há excludentes de ilicitude na legislação penal extravagante Lei 9605/98 (lei dos
crimes ambientais).
a) Conceito
OBS: Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite (tolera) que seja sacrificado um
deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.
84
b) Requisitos
OBS: Perigo atual imaginário (perigo fantasiado) aqui não se tem estado de
necessidade real, porque falta o seu primeiro requisito. A doutrina chama esse estado de
necessidade como estado de necessidade putativo CUIDADO!!! O estado de
necessidade putativo não exclui a ilicitude.
OBS: O que significa: que não provocou por sua vontade??? Significa excluir
provocar dolosamente; ou Significa excluir provocar culposamente
85
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.
OBS: Se o dever for meramente contratual o agente não tem o dever de enfrentamento há
descumprimento do contrato – responderá civilmente e não criminalmente.
Questão de Prova: Duas pessoas pedindo para ser salva, o bombeiro pode escolher uma
das duas??? Nunca pense o seguinte: uma vida vale mais que a outra para o direito penal
vida é vida o bombeiro pode optar por qualquer uma das duas, por discricionariedade
dele.
86
2ª Teoria: Teoria Unitária (teoria adotada pelo CP)
OBS: O agente tem que saber que está em perigo atual A ação do estado de necessidade
deve ser objetivamente necessária (tem que preencher todos requisitos objetivos) e
subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.
i. Quanto à titularidade
87
2. Estado de Necessidade Putativo o agente age em face de
perigo imaginário não exclui a ilicitude.
OBS: Estado de Necessidade Defensivo é lícito no direito penal e também lícito no direito
civil.
OBS: Estado de Necessidade Agressivo é lícito no direito penal e ilícito no direito civil
comporta reparação de danos.
b) Conceito – art. 25 do CP
88
de Legítima Defesa Putativa??? As duas são
ilegítimas, logo é possível Ex: Dois
neuróticos se encontram e acham que cada
um está em legítima defesa.
d) Requisitos
OBS: Pode ser uma ação ou omissão. Ex: carcereiro que se recusa a cumprir alvará de
soltura.
OBS: A agressão deve se injusta para quem??? A agressão deve ser injusta para quem é
agredido, pouco importa qual a intenção (consciência) do agressor.
1ª Corrente – o ataque de doente mental é igual perigo atual, assim, não haverá
legítima defesa, mas sim estado de necessidade exige fuga, se possível.
2ª Corrente – o ataque de doente mental configura injusta agressão, então aquele que
repelir age em legítima defesa não exige fuga, porque você pode repelir
(Prevalece essa corrente).
OBS: Agressão futura (porém certa) – já posso repelir??? Esta diante de uma inexigibilidade
de conduta diversa não exclui a ilicitude, mas pode excluir a culpabilidade.
OBS: O que é um meio necessário??? Entende-se por meio necessário aquele menos lesivo
e capaz de repelir a injusta agressão. Se não se observar esse requisito nasce o EXCESSO.
89
IMPORTANTE: Legítima Defesa Agressiva a reação constitui um fato típico.
b) Conceito
OBS: Estrito cumprimento de um dever legal é restrito a agentes públicos Art. 301 do
CPP dentro dos limites aceitáveis para evitar o excesso.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.
OBS: Estrito Cumprimento de um Dever Legal legal tem que ser tomado em sentido
estrito ou amplo??? ou seja, tem que ser lei em sentido estrito??? por dever legal
toma-se a expressão “legal”em sentido amplo, abrangendo-se portarias, decretos. Francisco
de Assis Toledo entende abrangido o cumprimento dos costumes indispensáveis ao convívio
social.
a) Pro Magistratu são situações em que o Estado não pode estar presente para
evitar a lesão a um bem jurídico e recompor a ordem pública o particular esta
agindo para o Estado. Ex: Flagrante Facultativo (art. 301 do CPP); meliante quer
sair do hotel sem pagar, o dono do hotel pode reter as malas; desforço imediato
(desforço imediato não é legítima defesa é exercício regular de um direito).
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.
OFENDÍCULO
1 – Conceito
2 – Natureza Jurídica
91
1ª Corrente – O ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício regular de
direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa é a
chamada legítima defesa preordenada. Tem prevalecido a primeira corrente.
Questão de Prova: Um animal pode ser considerado ofendículo??? O animal ali colocado
para defesa do patrimônio pode sim ser considerado como ofendículo.
OBS: O uso do ofendículo, direito do cidadão de defender o seu patrimônio, deve ser
prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso. Pelo excesso a pessoa que colocou
os ofendículos responderá por crime culposo ou doloso.
1 – Previsão Legal
b) Excesso extensível (ou excesso na causa) ocorre quando o agente reage antes
da efetiva agressão (futura, esperada e certa). O fato é típico, ilícito, mas pode,
conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
92
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (descriminante supralegal)
1 – Conceito
2 – Requisitos
Lesão leve;
Não contrariar a moral e os bons costumes (ex: tatuagem, furar a orelha para
colocar brinco).
OBS: Art. 88 da Lei 9099/95 transformou a ação penal na lesão leve em Ação Penal
Pública Condicionada concorda com a doutrina moderna17.
17
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal
relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
18
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
93
Questão de Prova: Todo fato lícito penal é igual um lícito civil. ( ) V ou (X) F Estado
de necessidade agressivo é um lícito penal, mas um ilícito civil.
DESCRIMINANTE PUTATIVA
1 – Conceito
Putativa = Imaginária.
2 – Espécie
c) Erro quanto à situação fática (art. 20, § 1º, do CP) O agente erra quanto aos
requisitos supõe presente situação de fato que não existe. Ex: Ticio
imaginando que Caio vai agredi-lo, saca da sua arma e mata Caio, sendo que na
realidade Caio ia pegar seu telefone celular. O AGENTE DESCONHECE A
SITUAÇÃO DE FATO.
94
d) 1ª Corrente – deve ser equiparada a Erro de Proibição Teoria Extremada da
Culpabilidade (art. 21 do CP19).
OBS: De acordo com LFG o CP não adotou a teoria extremada nem a teoria limitada.
Segundo nos ensina o art. 20, § 1º, do CP, o Código adotou uma teoria extremada sui
generis, pois se inevitável isentará o agente de pena, se evitável responderá o agente por
culpa por razões de política criminal.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.
a) O art. 20, § 1º ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável traz uma
conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa.
1 – Conceito
19
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato,
quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
95
Culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação e
censurabilidade. Essa primeira corrente é a chamada Bipartite.
OBS: O Código Penal é Bipartite ou é Tripartite??? Há quem defenda que ele é bipartite e
há quem defenda que ele é tripartite.
OBS: Concurso Federal e Concurso Estadual fora de São Paulo SEJA TRIPARTITE. Em
alguns concursos em São Paulo o Ministério Público é Bipartite.
2 – Teorias da culpabilidade
Teoria Psicológica Teoria Psicológica Teoria Normativa Teoria Limitada
da Culpabilidade Normativa da Pura da da Culpabilidade
Culpabilidade Culpabilidade (ou
Extremada da
Culpabilidade)
Base causalista. Base neokantista. Base finalista; Base finalista;
A culpabilidade A culpabilidade não Extrai da culpabilidade Extrai da
possui duas possui espécies. o dolo e a culpa culpabilidade o
Espécies: lançando-os para o dolo e a culpa
Elementos: a)
fato típico. lançando-os para o
a) dolo; imputabilidade; b)
fato típico.
b) culpa. exigibilidade de conduta Elementos: a)
diversa; c) dolo; d) imputabilidade; b) Elementos: a)
Elemento: culpa. exigibilidade de imputabilidade; b)
imputabilidade. conduta diversa; c) exigibilidade de
OBS: O dolo e culpa
Críticas: O erro dessa potencial consciência conduta diversa; c)
passam a ser elementos da
teoria foi reunir da ilicitude. potencial
culpabilidade e não mais
como espécies consciência da
espécie como na teoria OBS: Dolo é formado
fenômenos ilicitude.
anterior. por (1) consciência + (2)
completamente vontade. Críticas: esta teoria
diferentes – dolo OBS: O dolo é formado
se equivoca ao
(querer) e culpa pela – (1) consciência + (2) OBS: O terceiro
equiparar a
(não querer). vontade + (3) consciência elemento do dolo é
descriminante
atual da ilicitude (que é o transferido para a
putativa sobre
elemento normativo do culpabilidade, tornando-
situação fática (art.
dolo) = DOLO se em potencial 20, § 1º, do CP) a
NORMATIVO. consciência da ilicitude. uma espécie de erro
Críticas: O dolo e a culpa OBS: O dolo, deste de tipo.
não podem estar na modo, é formado apenas
culpabilidade, mas fora de elementos naturais =
dela, para sofrerem a DOLO NATURAL o
incidência do juízo de dolo natural é igual o
censurabilidade. dolo despido do elemento
normativo.
Críticas: esta teoria se
equivoca ao equiparar
a descriminante
putativa sobre
96
situação fática (art.
20, § 1º, do CP) a uma
espécie de erro de
proibição
3 – Elementos da culpabilidade
a) Imputabilidade
OBS: A culpabilidade para o LFG é objetiva, pressuposto de um direito penal do fato. Para
LFG culpabilidade subjetiva é inerente ao direito penal do autor.
OBS: A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não ao
fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não
pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato.
IMPUTABILIDADE
1 – Conceito
2 – Sistemas de inimputabilidade
97
c) Sistema Biopsicológico: considera inimputável aquele que, em razão da sua
condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
3 – Causas de inimputabilidade
OBS: O doente mental será processado é o único caso que o fato não é crime e o juiz não
poderá rejeitar a denúncia.
OBS: O pr. único do art. 26 não trata de inimputabilidade ele trata da semi-
imputabilitade O semi-imputável tem perturbação mental.
98
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
OBS: Qual é o sistema adotado pelo art. 27??? Sistema Biológico pouco importa se o
menor sabia o que estava fazendo ou não, está preocupado com a idade do agente.
OBS: Qual foi o critério utilizado pelo legislador para optar pela idade de 18 (dezoito)
anos??? O CP/84 menoridade de 18 anos; A CF/88 menoridade de 18 anos A
Convenção Americana de Direitos Humanos – Art. 5º, 5, – a menoridade é ditada por razões
de política-criminal e não postulados científicos.
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às normas da legislação especial.
Art. 5º - Direito à integridade pessoal
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos
adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possível, para seu tratamento.
OBS: O direito penal está somente preocupado com a idade biológica, pouco importa
eventual antecipação da capacidade civil.
1ª Corrente – o art. 228 da CF/88 é cláusula pétrea, portanto, imutável nas hipóteses
de redução ou extinção de direitos e garantias fundamentais (LFG – prevalece no meio
jurídico).
2ª Corrente – o art. 228 da CF/88 não é cláusula pétrea podendo ser alterado para
reduzir a maioridade penal (Capez – prevalece na Câmara dos Deputados e no Senado
Federal).
20
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
99
equiparada a doença mental – Paixão
Privilégio (art. 121, § 1º, do
Patológica.
CP21)
OBS: O que é embriaguez??? É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou
substâncias de efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação
inicial até o estado de paralisia e coma.
Origem da Embriaguez Grau da Embriaguez
1) Caso Fortuito quando o Completa quando retira a
agente desconhece o efeito capacidade de entendimento e
inebriante da substância que autodeterminação no momento da
ingere. conduta art. 28, § 1º, do CP só
essa isenta de pena.
Acidental
Incompleta quando diminui
2) Força Maior quando o capacidade de entendimento e
agente é obrigado a ingerir a autodeterminação no momento da
substância. conduta art. 28, § 2º, do CP só
diminui pena.
Completa quando retira
1) Voluntária quando o agente capacidade de entendimento e
Não acidental quer se embriagar. autodeterminação no momento da
conduta não exclui jamais a
inimputabilidade Teoria da
2) Culposa não queria Actio Libera in Causa.
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
21
Art 121. Matar alguém:
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
100
negligência.
Incompleta quando diminui
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta não exclui jamais a
inimputabilidade.
Completa quando retira
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta art. 26, caput, do CP
Patológica é equiparada a exclui a inimputabilidade.
Doentia
doença mental.
Incompleta quando diminui
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta art. 26, pr. único, do CP.
Completa quando retira
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta não exclui jamais a
inimputabilidade Teoria da
A embriaguez é meio para a
Preordenada Actio Libera in Causa.
prática do crime.
Incompleta quando diminui
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta não exclui jamais a
inimputabilidade.
101
(culpa inconsciente)
No momento da ingestão da substância No momento do atropelamento
Não prevê + Imprevisível Estamos diante de uma caso de
responsabilidade penal objetiva Não
se aplica a teoria da actio libera in
causa.
4 – Legislação
incompleto ou retardado não
TÍTULO III § 1º - É isento de pena o
era inteiramente capaz de
DA IMPUTABILIDADE agente que, por embriaguez
entender o caráter ilícito do
PENAL completa, proveniente de caso
fato ou de determinar-se de
fortuito ou força maior, era, ao
Inimputáveis acordo com esse
tempo da ação ou da omissão,
Art. 26 - É isento de pena o entendimento.
inteiramente incapaz de
agente que, por doença mental Menores de dezoito anos entender o caráter ilícito do
ou desenvolvimento mental fato ou de determinar-se de
Art. 27 - Os menores de 18
incompleto ou retardado, era, acordo com esse
(dezoito) anos são penalmente
ao tempo da ação ou da entendimento.
inimputáveis, ficando sujeitos
omissão, inteiramente incapaz
às normas estabelecidas na § 2º - A pena pode ser
de entender o caráter ilícito do
legislação especial. reduzida de um a dois terços,
fato ou de determinar-se de
se o agente, por embriaguez,
acordo com esse Emoção e paixão
proveniente de caso fortuito ou
entendimento.
Art. 28 - Não excluem a força maior, não possuía, ao
Redução de pena imputabilidade penal: tempo da ação ou da omissão,
Parágrafo único - A pena pode I - a emoção ou a paixão; a plena capacidade de entender
ser reduzida de um a dois o caráter ilícito do fato ou de
Embriaguez determinar-se de acordo com
terços, se o agente, em virtude
de perturbação de saúde II - a embriaguez, voluntária esse entendimento.
mental ou por ou culposa, pelo álcool ou
desenvolvimento mental substância de efeitos análogos.
1 – Introdução
102
Para que o injusto penal seja culpável não basta a capacidade de imputação
(imputabilidade), sendo indispensável a potencial consciência da ilicitude do agente.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a
um terço.
a) O agente ignora a lei, sem ignorar a ilicitude do fato Alguém que sabe que está
fazendo algo errado, somente não sabendo que é típico Não exclui a
culpabilidade, podendo servir como atenuante de pena.
b) O agente ignora a ilicitude do fato, embora conhecendo a lei Pessoa sabe que
aquilo é crime, mas não sabe que seu fato é proibido naquela circunstância Ex:
Marido que estupra a esposa quando ela se recusa a manter conjunção carnal.
c) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato O agente não sabe que é crime nem
sabe que é ilícito Erro de Proibição Ex: Fabricar açúcar em casa é crime.
Inevitável (imprevisível) –
Não tem consciência atual da ilicitude
Erro de Proibição
Evitável (previsível)
Não tem consciência atual da ilicitude
Inevitável (imprevisível)
Não tem consciência atual da ilicitude
103
Erro de Proibição
Evitável (previsível)
Não tem consciência atual da ilicitude
Mas tem potencial consciência da ilicitude
1 – Introdução
Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade
de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). É
imprescindível também que nas circunstâncias de fato tivesse o agente possibilidade de realizar
outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.
i. Requisitos:
OBS: Se a coação for resistível pode-se estar diante de uma atenuante de pena.
22
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
104
OBS: Existe coação moral irresistível da sociedade??? A sociedade não pode delinqüir, pois
onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma
pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade.
i. Requisitos:
OBS: Titular de uma função pública não abrange a superioridade familiar, privada ou
eclesiástica.
Art. 28, § 1º
105
Art. 22, 1ª parte
OBS: Por mais que seja previdente o legislador, não pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível um fato não
previsto pelo legislador, mas que pode configurar não exigibilidade do
comportamento ilícito posição dos Tribunais Superiores (STJ) Assim, pode existir
inexigibilidade de conduta diversa supra-legal. Exemplo: Desobediência civil De
acordo com a doutrina a desobediência civil é um fato que objetiva mudar o
ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos: a) que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos
fundamentais; b) que o dano causado não seja relevante Invasão de Terra feita
pelo MST.
OBS: Assim, como já vimos por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos
os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. O caso
concreto pode gerar outras hipóteses não previstas em lei. Causas supra-legais:
Questão de Prova: O que é culpabilidade funcional??? É a culpabilidade para Roxin. Ele dizia
que crime é um fato típico, ilícito e reprovável. A reprovabilidade é constituída de
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa,
necessidade da pena e culpabilidade, esta atua como limite da pena.
XII - PUNIBILIDADE
1 – Noções Preliminares
2 – Conceito
106
A punibilidade, portanto, não é substrato do crime, mas sua conseqüência
jurídica.
107
Súmula 554 - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
Crime
Punibilidade
Fato Típico Ilicitude Culpabilidade
Exclusão do fato Exclusão da Exclusão da Exclusão da
típico ilicitude culpabilidade punibilidade
princípio da consentimento do desobediência súmula 554
insignificância ofendido civil interpretação a
contrário senso
pagamento do
cheque sem
fundo antes do
recebimento da
5 – Art. 107 do CP denúncia
OBS: Agente nada mais do que indiciado, réu, recorrente ou recorrido e o reeducando a
morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo. Por quê??? O art. 107, I, do CP é
um desdobramento lógico de um princípio constitucional Princípio da Personalidade da
Pena – A pena não passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da CF/8823).
1ª Corrente – a decisão esta acobertada pelo manto da coisa julgada. Sendo vedada a
revisão criminal em favor da sociedade (pro societate), só resta ao Ministério Público a
possibilidade de buscar a punição pelo delito de falso documental;
23
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
24
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério
Público, declarará extinta a punibilidade.
108
OBS: A morte do agente impede revisão criminal??? A morte do agente não impede revisão
criminal.
OBS: Anistia, graça e indulto são formas de renúncia estatal ao direito de punir.
OBS: É possível anistia, graça e indulto em ação penal de iniciativa privada??? Na ação penal
privada o Estado transfere a titularidade da ação, mas o direito de punir continua sendo do
Estado. Assim, cabe perfeitamente anistia, graça e indulto nas ações penais de iniciativa
privada É possível Anistia, graça e indulto em crimes de calúnia, injúria e difamação, por
exemplo.
25
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não
seja casamento anterior:
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de
transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
109
h) Anistia especial atinge delitos políticos.
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a
lei não pode retroagir em prejuízo do acusado.
26
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no
processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar,
quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
27
Súmula 716 - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
28
Art. 1° A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatórios, ainda
sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal.
110
e) Indulto condicionado a concessão do benefício depende de requisitos, por
exemplo, reparação do dano;
a) Graça;
b) Anistia.
a) Graça;
b) Anistia;
a) Graça;
b) Anistia.
a) Graça;
b) Anistia;
29
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
30
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
31
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
111
c) Indulto.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
OBS: Decadência Art. 38 CPP32 e 103 do CP33 é a perda do direito de ação pela
consumação do termo prefixado pela lei [em regra 06 meses porque a lei especial poder
dar prazo diverso ex: a) adultério - 1 mês; b) lei de imprensa - 3 meses esses prazos não
existem mais] para o oferecimento da queixa (nas ações penais de iniciativa privada) ou
representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia
do seu titular. Extinto o direito de ação, perde o Estado o seu direito de punir. Decadência
extingue diretamente o direito de ação e extingue indiretamente o direito de punir. O prazo
decadencial é o prazo penal contado nos termos do art. 10 do CP 34, não se interrompe, não
se suspende, não se prorroga Na revogada lei de imprensa havia uma previsão de
suspensão de prazo decadencial, entretanto, agora não existe mais essa previsão.
O termo inicial do prazo decadencial é o dia em que veio a saber quem é o autor
do crime;
Representação/Queixa Comum Representação/Queixa Subsidiária
Termo inicial: conhecimento da autoria. Termo inicial: esgotamento do prazo para
o Ministério Público oferecer a denúncia.
A decadência extingue a punibilidade.
A decadência não extingue a punibilidade
extingue o direito do querelante em
agir mas não extingue a punibilidade,
porque o Ministério Público continua
legitimado a agir;
32
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de
representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
33
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o
exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso
do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
34
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
35
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no
processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art.
36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar
presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
112
inerte ou negligente, implicando a extinção da punibilidade sanção processual ao
querelante inerte.
Hipóteses de perempção:
OBS(2): O querelante pode requerer a condenação implicitamente, isso não gera perempção.
Questão de Prova: Querelante impetra uma queixa-crime essa queixa foi julgada
procedente o querelado recorre o querelante não apresenta contrarrazões houve
perempção??? A jurisprudência diz que houve perempção.
Questão de Prova: Querelante não requer diligências isso gera perempção??? Não, a
ausência de requerimento de diligências pelo querelante não gera perempção.
Questão de Prova: 2 querelantes “A” e “B” “A” não requer condenação “B” requer a
condenação A perempção de um querelante prejudica o direito do outro??? A perempção de
um querelante não prejudica o do outro.
113
Questão de Prova: Havendo crimes conexos pode haver perempção para um crime e para o
outro não. (X) V ou ( ) F
OBS: Pode o legislador ordinário criar outros crimes imprescritíveis??? NÃO, porque o rol
previsto na Constituição é máximo.
Injúria qualificada pelo preconceito Racismo
(art. 140, § 3º, CP37)
O agente atribui qualidade negativa à Segrega a vítima do convívio social
vítima Ex: Argentino ao chamar o Ex: você não joga no meu time porque
jogador Grafite de “macaquito”. você é negro.
Prescritível; Imprescritível
Afiançável; Inafiançável;
Ação penal privada. Ação penal pública incondicionada.
OBS: A doutrina vem chamando esse crime
de racismo impróprio.
OBS: Tortura prescreve??? A tortura não esta no rol constitucional dos delitos imprescritíveis.
Porém, o Tratado de Roma, que criou o TPI, diz que os crimes da competência do TPI não
prescrevem entre os crimes da competência do Tribunal Penal Internacional contra a
humanidade está o crime de tortura. Assim, prevalece o Tratado de Roma sobre a
Constituição??? Três correntes explicativas:
36
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;
37
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa
idosa ou portadora de deficiência.
114
3ª Corrente – Apesar de possuir status de norma supralegal, conflitando os
tratados de direitos humanos com a Constituição, prevalece a
norma que melhor atende os direitos humanos. Conclusão: A
tortura é imprescritível (Princípio Pro Homine que melhor
atende os direitos do homem).
OBS: O fundamento da prescrição pode ser assim resumido: O tempo faz desaparece o
interesse social de punir.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição de delinqüente, deve dizer quando essa
punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.
Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o
prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima abstratamente prevista
no tipo e a escala do art. 109 do CP trabalha-se com a pena máxima em abstrato.
38
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste
Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
39
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
115
Considera-se agravante ou atenuante de pena??? NÃO. Porque a agravante ou atenuante
fica a critério do juiz. Porém, há uma exceção art. 115 do CP40 eis uma atenuante
considerada pelo juiz na fixação do prazo prescricional.
Quando se inicia essa prescrição art. 111 do CP41 Quando começa a percorrer a
prescrição de um crime habitual??? Para o STF o crime habitual deve ser tratado como
o crime permanente ou seja, a prescrição começa a correr a partir da cessação da
habitualidade (dos últimos atos que constituem o fato típico).
Da combinação dos arts. Art. 111 e 117 do CP, encontram-se as balizas prescricionais.
OBS: Se a sentença for absolutória o prazo continua a correr, mas se o tribunal reforma a
sentença absolutória o prazo prescricional interrompe com o acórdão condenatório reforma
a sentença absolutória se a sentença absolveu não interrompe, mas havendo a reforma o
prazo prescricional interrompe acórdão confirmatório não interrompe a prescrição.
40
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21
(vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
41
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou; Essa é a regra o prazo é penal computa-se o dia do início e exclui o
dia do fim.
II - no caso de tentativa (a prescrição começa a correr do último ato executório), do dia em que cessou a atividade
criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (enquanto não cessar a permanência a
consumação se prolonga no tempo);
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido.
116
Rito do júri Prescrição
(começa a correr) ( zera a presc.) (zera a presc.) (zera a presc.) (zera a presc.)
117
Questão de Prova: Ato infracional prescreve???
Antes da sentença irrecorrível, não se sabe qual a quantidade ou tipo de pena a ser fixada
pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima em abstrato.
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a
acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais se justifica considerar a pena
máxima em abstrato, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in
pejus, surge, então, um novo norte para a prescrição: pena recorrível aplicada na sentença.
Características
8 anos ou
8 anos 8 anos 4 anos
119
As características da prescrição retroativa são idênticas às da superveniente, com a
peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente (da condenação até o
recebimento da inicial e do recebimento da inicial até a data do fato).
OBS: Como funciona Trabalha-se ordinariamente com a pior (ou seja, trabalha-se com a
prescrição da pena em abstrato). Contudo, havendo a condenação definitiva, retroage-se até a
data do recebimento da denúncia. Procede-se então, uma recontagem do prazo prescricional, já
com a pena efetivamente imposta, e verifica-se a ocorrência ou não, da prescrição, dentro dos
lapsos temporais contidos no processo. No citado exemplo, a pena definitiva foi de 4 meses,
logo, a prescrição a ser considerada é de 2 anos. Uma vez passados 5 anos entre a data do
recebimento da denúncia e a prolação da sentença de primeira instância, ocorreu a prescrição
retroativa.
121
anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente.
Quando essa prescrição se inicia??? O termo inicial dessa prescrição está no art. 112 do
CP que prevê que o termo inicial, em regra, se dá com o trânsito em julgado para a
acusação. O próprio art. 112 traz outras causas
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena.
122
OBS: Esta modalidade somente é observada nos caso em que o réu está foragido, ou seja, nos
casos em que ocorre a fuga do réu.
OBS: Observa-se que a prescrição da pretensão executória ocorre após a coisa julgada,
portanto, atinge o direito de punir. Isto implica dizer que as demais conseqüências da
condenação remanescem (exemplos: reincidência, obrigação de reparar o dano). A prescrição
afastará somente o direito de punir o Estado (pena de reclusão, detenção ou multa).
OBS: É nessa modalidade de prescrição que ocorrerá o aumento de 1/3 para o réu reincidente,
previsto no artigo 110, parte final.
OBS: Outra hipótese, o mesmo réu condenado a dois anos de reclusão, começa a cumpri a
pena. Após cumprir 1 ano e 6 meses, ele não suporta mais a prisão e consegue fugir Neste
caso, ocorre uma subtração da pena efetivamente cumprida sobre a quantidade da pena,
obtendo-se um saldo devedor (24 meses – 18 meses = 6 meses). Este saldo devedor, será
aplicado ao artigo 109 para revelar o prazo da prescrição da pretensão executória (no caso, será
de 2 anos). E a regra do artigo 113 do CP).
OBS: A regra dos dias trabalhados para desconto da pena também deve ser considerada no
cálculo do prazo desta prescrição.
1) O Ministério Público recorre para aumentar a pena e seu recurso é provido (24/04/2009)
Começa a PPPA - 8 anos PPPA - 8 anos
correr a (Zera o prazo (Zera o prazo
prescrição prescricional) prescricional)
124
5) O condenado foi preso no dia 24/09/2007, porém conseguiu fugir 2 meses depois Fugiu
em 23/11/2007 Quanto tempo tem o Estado para prender o fugitivo??? A prescrição nova
levará em conta o tempo cumprido, ou seja, o condenado tem 10 meses para cumprir
Assim, o Estado tem 2 anos para recapturá-lo (art. 113 do CP).
Questão de Prova: “A” e “B” praticam furto Fato (10/01/90) ----- Recebimento da inicial
(08/02/93) ----- “A” condenado e “B” absolvido (20/05/95) ----- MP recorre da absolvição de
“B” (PPPA = 8 anos os 8 anos são contados de quando??? Do recebimento da inicial ou da
públicação da condenação de “A” – R: art. 117, § 1º, do CP – os 8 anos são contados da data
da públicação da condenação de “A”.
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (Prescrição da
Pretensão Executória – a interrupção é personalíssima), a interrupção da
prescrição (da pretensão punitiva – a interrupção se estende a todos os
autores) produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles.
Essa hipótese persiste, mesmo após da vigência do novo CC/2002, porque o direito
penal trabalha com a idade biológica.
Art. 53 da CF/8842;
42
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
126
Art. 89, § 6º, da Lei 9099/9543 Suspensão Condicional do Processo.
Art. 366 do CPP44 réu citado por edital + não comparece + não
constitui defensor = suspensão do processo + suspensão da prescrição
o processo fica suspenso até o comparecimento espontâneo ou forçado do
réu, ou seja, até que ele tome ciência da acusação a prescrição,
entretanto, fica suspensa até o prazo da prescrição da pretensão punitiva
em abstrato IMPORTANTE: O STF não entende assim, para o STF a
prescrição ficará suspensa até o comparecimento do acusado.
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de
crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal
Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de
seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35,
de 2001)
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu
recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)
43
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o
Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
44
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o
caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
127
ex: pena privativa de liberdade ou multa
prescreve no mesmo prazo da
prescrição da privativa.
OBS: A prescrição da multa se interrompe ou se suspende??? Multa tem que ser executada
como dívida ativa Assim, as causas suspensivas e interruptivas são a da Lei de Execução
Fiscal.
128
Sanção processual ao querelante inerte ou Perda de uma faculdade processual
negligente. pode ser:
Conseqüência extinção da a) Temporal
punibilidade. b) Lógica
c) Consumativa.;
OBS: Instituto processual que não atinge o
direito de punir é importante para que o
processo chegue ao fim.
Até que momento a vítima pode exercer o direito de renúncia??? A renúncia é um ato
(SEMPRE) extraprocessual antecede o início da ação penal.
45
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível,
terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o
acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
46
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador
com poderes especiais.
129
Eventual homologação de acordo não Regra: homologação de acordo não gera
gera renúncia renúncia tácita Exceção: art. 74, pr.
único da Lei 9099/95.
Conceito: Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de
prosseguir com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela
prática do crime Perdão é um desdobramento lógico do princípio da disponibilidade
o Perdão é um ato bilateral (porque o perdão tem que ser aceito)
Questão de Prova: Cabe perdão em ação penal pública??? NÃO existe perdão do ofendido
extintivo da ação penal pública é um instituto exclusivo de ação privada.
Qual é o momento para o perdão??? O perdão pressupõe o início da ação penal e pode
ser dado até o trânsito em julgado IMPORTANTE: Não existe perdão do ofendido
depois do trânsito em julgado. Assim, cabe perdão em grau de recurso??? SIM, só não
cabe depois do trânsito em julgado.
Perdão Aceitação Recusa
Pode ser extraprocessual e Pode ser extraprocessual Pode ser extraprocessual
processual; ou processual; ou processual;
Pode ser expresso ou Pode ser expresso ou Expressa não existe
tácito. tácito (ex: silêncio). recusa tácita a recusa é
sempre expressa.
47
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá
critério da extensibilidade da renúncia.
130
Vítima
IMPORTANTE: Hipóteses que admitem a extinção da punibilidade em face do art. 107, VI,
CP:
Calúnia (art. 138 do CP) art. 143 do CP48 no crime contra a honra o termo
final da retratação é a sentença de primeiro grau no processo que apura o crime;
OBS: Era possível na Injúria pela Imprensa Hoje Injúria não admite retratação em
hipótese alguma;
Falso testemunho (art. 342 do CP) art. 342, § 2º, do CP49 o termo final
para retratar-se é a sentença de primeiro grau, entretanto, é no processo em que
ocorreu o falso e não no processo em que apura o falso;
Falsa perícia (art. 342 do CP) art. 342, § 2º, do CP o termo final para
retratar-se é a sentença de primeiro grau, entretanto, é no processo em que
ocorreu o falso e não no processo em que apura o falso.
48
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
49
§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou
declara a verdade.
131
Questão de Prova: A retratação é subjetiva ou objetiva??? Ou seja, extingue a punibilidade de
quem se retrata ou extingue a punibilidade dos co-autores??? Ou seja, a retratação é
comunicável ou incomunicável???
OBS: Conceito de perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de
um fato típico e antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe
aplicar, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador, levando em
consideração determinadas circunstâncias que concorrem pelo evento. Assim, em apertada
síntese o perdão judicial é a perda estatal do interesse de punir.
OBS: O perdão judicial é faculdade do juiz ou direito subjetivo do acusado??? Hoje prevalece
o entendimento que é direito subjetivo do acusado. Assim, presentes as condições legais o juiz
deve perdoar o acusado Ex: art. 121, § 5º, do CP.
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se (REQUISITO:) as conseqüências da infração atingirem o próprio
agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
(Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
OBS: Com relação ao exemplo dado, ou seja, art. 121, § 5º, do CP, não se exige laços de
parentesco Ex: sujeito que atropela uma vítima que não conhece, mas em razão do acidente
fica tetraplégico.
OBS: Aplica-se o princípio do in dubio pro reo no caso do perdão judicial??? Não porque o
ônus da prova é da defesa. Assim, se o ônus da prova é da defesa não se aplica o in dubio pro
reo.
132
A sentença que concede o perdão judicial serve como título executivo
pode ser executada no cível.
A sentença que concede o perdão judicial não serve como título executivo.
OBS: O CP, na visão do Rogério, adotou a primeira corrente, conforme se vê do art. 120 do CP
IMPORTANTE: Prevalece a Súmula 18.
Perdão judicial
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (APESAR DE
CONDENATÓRIA) não será considerada para efeitos de reincidência.
a) Macrofase Interna:
133
inimigo, porque uma das características do direito penal do
inimigo é punir atos preparatórios Para a doutrina moderna,
entretanto, os atos preparatórios também são sempre impuníveis,
tendo em vista que Quadrilha ou Bando não é direito penal do
inimigo, mas sim punição da execução do crime de quadrilha ou
bando.
b) Macrofase Externa:
2ª corrente: Teoria Objetiva-formal – para essa teoria ato executório é o que inicia a
realização do núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez);
1 – Crime Consumado
b) Conceito: considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele
encerrando o iter criminis.
Questão de Prova: Está correta a súmula 610 do STF??? Não uma vez que a súmula ignora o
inciso I do art. 14 do CP (Rogério Grecco)
Súmula 610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda
que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
OBS: Qual é diferença entre crime consumado e crime exaurido??? A consumação não se
confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os
acontecimentos posteriores ao termino do iter criminis. Ex: recebimento do resgate no
seqüestro.
134
Cogitação Preparação Execução Consumação Exaurimento
OBS: Há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o comportamento agente
(Crimes permanentes):
2 – Crime Tentado
50
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
51
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do
resgate:
135
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
b) Elementos da tentativa
i. Início da execução;
OBS: O crime tentado é punido com pena menor do que a consumação, porque o legislador
avalia a tentativa sob o viés objetivo do crime e não sob o viés subjetivo Tipo manco é o
crime tentado O legislador adotou o critério objetivo.
OBS: Excepcionalmente a pena do crime tentado será igual do crime consumado, sem
qualquer tipo de redução Ex: art. 352 do CP CRIME DE ATENTADO OU
EMPREENDIMENTO.
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se (tentativa) o preso ou o indivíduo
submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a
pessoa:
OBS: Qual é o crime em que a tentativa é punível, mas caso haja a consumação ele
será inpunível Crimes de lesa-pátria (art. 11 da Lei 71170/83), porque se conseguir
desmembrar parte do território nacional será constituído um pais independente.
136
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir
país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos
OBS: A redução de 1/3 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido a tentativa varia em face
de estar próximo ou distante da consumação.
Questão de Prova: A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais. (X) V
ou ( ) F Nos crimes formais e de mera conduta se acabou os atos executórios gera
consumação.
137
antecedente que é doloso Ex: Aborto seguido de morte; estupro
(pode ser tentado) qualificado com a morte qualificada da vítima.
CUIDADO!!! Uma minoria entende que não cabe tentativa em crime
preterdoloso.
OBS(3): Há, entretanto, alguns autores que entendem que o crime de atentado admitiria a
tentativa, mas a pena aplicada seria a do crime consumado e não a da tentativa, o que, na
prática, tem a mesma consequência. Para esses autores, essa seria uma hipótese de "disposição
em contrário", prevista no art. 14, parágrafo único, do CP.
OBS: No crime habitual somente a pluralidade de atos é um elemento do tipo, tal como o
exercício ilegal da medicina.
138
viii. Dolo eventual incompatível com a tentativa aquilo que seria
tentativa é a consumação do que se queria Ex: Quer lesionar, mas
aceita matar lesionar é justamente o que o agente queria, assim não
pode responder por tentativa de homicídio.
OBS: Há doutrina que entende que o dolo eventual admite tentativa, porque a vontade do
agente era lesionar ou matar Assim, observa-se pelo ângulo do que se aceitou.
ii. Conceito: o sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe
sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.
139
OBS: Na desistência eu posso prosseguir mais não quero (Fórmula de Frank)
OBS: A desistência tem que ser voluntaria mas, voluntária não significa espontânea
voluntária admite interferência externa, espontânea não (porque a espontânea tem que partir do
agente).
iii. Elementos
Desistência voluntária Arrependimento eficaz
Início da execução; Início da execução;
Não consumação por circunstâncias Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente; inerentes à vontade do agente;
OBS: O agente abandona antes de esgotar OBS: O agente esgota os atos executórios e
os atos executórios. passa a retroceder na conduta.
Desistência voluntária
|---cogitacao---|---preparacao---|---execução---|---resultado---|
Arrependimento eficaz
140
Questão de Prova: É possível arrependimento eficaz em crime formal ou de mera
conduta??? Só é possível arrependimento eficaz em crime material.
OBS: O arrependimento deve ser também voluntário, não necessariamente espontâneo (não se
confunde com espontâneo), e eficaz.
g) Arrependimento posterior
ii. Requisitos:
Art. 16 - Nos (1º) crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, (2º) reparado o dano ou restituída a coisa, (3º) até o
recebimento da denúncia ou da queixa, (4º) por ato voluntário do
agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
OBS: Tem doutrina que não admite arrependimento posterior no roubo como um todo, porque
por qualquer outro meio do artigo é considerada por eles como violência imprópria.
141
2º Requisito reparado o dano ou restituída a coisa a reparação do dano ou a
restituição da coisa deve ser integral, se só parcial não gera o benefício da cláusula geral de
redução de pena Se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, se dá satisfeita com
a reparação parcial, a jurisprudência aplica a cláusula geral de redução de pena.
4º Requisito por ato voluntário do agente basta ser voluntário, ainda que não
espontâneo. IMPORTANTE: O arrependimento posterior de um co-réu se comunica com os
demais participes???
OBS: a pena será reduzida de um a dois terços qual é o critério adotado pelo juiz para
aplicação da redução é diretamente proporcional à presteza na reparação ou restituição da
coisa quanto mais rápido maior a redução, quando mais devagar menor a redução.
OBS: Estelionato na emissão de cheque sem fundo preenche todos os requisitos do art. 16,
mais não se aplica o artigo 16, em face da Súmula 554/STF que é mais benéfica para o agente.
Súmula 554 - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
OBS: Outro exemplo são os crimes contra a ordem tributaria ou seja, não se aplica o art. 16
do CP.
h) Crime impossível
iii. Teorias:
142
2. Teoria subjetiva – sendo a conduta subjetivamente perfeita
(vontade consciente de praticar o delito) deve o agente sofrer a
mesma pena cominada à tentativa. Não adotada no direito
brasileiro.
a. Início da execução;
OBS: Absoluta ineficácia do meio falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a
serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado. Ex:
querer matar alguém com arma de brinquedo.
XV - CONCURSO DE PESSOAS
1 – Conceito
a) Monossubjetivo pode ser praticado por uma ou mais pessoas são também
chamados de crimes de concurso eventual E a regra no Código Penal Ex:
homicídio, roubo, estupro etc.
143
i. Crime plurissubjetivo de condutas paralelas as várias condutas
se auxiliam mutuamente Ex: Quadrilha ou bando.
OBS: o crime plurissubjetivo já está no próprio tipo penal Assim, estuda-se os crimes
monossubjetivos.
3 – Conceito de Autor
a) Teoria restritiva (ou Teoria objetiva) autor é aquele que prática a conduta
descrita no tipo autor é quem mata; autor é que constrange autor é aquele que
prática o verbo nuclear. DOUTRINADORES CLÁSSICOS.
b) Teoria Extensiva (ou Teoria Subjetiva ou Teoria Unitária) autor é aquele que de
qualquer forma colabora para o sucesso da empreitada criminosa. IMPORTANTE:
A teoria extensiva não reconhece a figura do participe.
c) Teoria do Domínio do Fato autor é quem tem o domínio final sobre o fato
isto é, quem tem o poder de decisão É o chamado autor intelectual.
DOUTRINADORES MODERNOS.
4 – Conceito de Co-autor
Questão de Prova: O que vem a ser co-autor sucessivo??? A regra é que todos os co-autores
iniciem, juntos, a empreitada criminosa (co-autoria concomitante). Mas pode acontecer que
alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a executar o delito, quando outra pessoa
144
adere à conduta criminosa daquela e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo passam a praticar a
infração penal. IMPORTANTE: Só é possível a co-autoria sucessiva até a consumação
Entretanto, se já consumado o crime qualquer adesão superveniente pode configurar
crime autônomo Ex: favorecimento pessoal ou real.
5 – Participação
Entende-se por participe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor
conhecido e individualizado).
IMPORTANTE: Se cotejada a atuação do participe com o tipo legal delitivo violado, para
efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o participe não
realiza ato de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende de norma de extensão). O
145
participe realiza uma conduta atípica que só se torna típica em face da conduta de quem
assessora.
OBS: O art. 122 do CP não pune participe e sim autor do crime de instigação ao suicídio.
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para
que o faça:
Teoria da Acessoriedade.
OBS: Imunidade Parlamentar STF adotou que a imunidade exclui a tipicidade Assim,
não se pune o participe (Teoria da Acessoriedade Limitada).
OBS: Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo, para
muitos, hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, é
possível punir o participe (assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta
imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena também os eventuais
participes (Teoria da Acessoriedade Limitada).
6 – Autor mediato
Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no
tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada
como seu instrumento (aproxima-se, mais não se confunde com o participe).
Questão de Prova: É possível autoria mediata em crime de mão própria??? Não se tem
admitido autoria mediata em crime de mão própria (SALVO no crime de falso testemunho).
Questão de Prova: O que significa autor de escritório??? Forma especial de autoria mediata,
pressupõe uma máquina de poder determinando a ação dos “funcionários”, aos quais, no
entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”. O autor de
escritório tem poder hierárquico sobre seus “soldados/funcionários” (PCC, Comando
Vermelho etc.).
a) Pluralidade de agentes;
147
ii. Autoria incerta (a) + (b) + (c) Não é espécie de concurso de pessoa
Nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue
determinar qual dos comportamentos causal o resultado. Conseqüência: ambos
respondem por tentativa indubio pro reo.
OBS(2): Não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de participar e cooperar
na ação de outrem.
OBS: Autoria desconhecida é matéria de processo penal, não se apurando a identidade dos
autores do crime.
A1
A2 Fato Conseqüência
A3
OBS: Existe, entretanto, a Teoria Pluralista como exceção ex: aborto mulher responde
pelo art. 124 e quem auxilia responde pelo art. 126 arts. 317 e 333 arts. 318 e 334
Art. 342, § 1º e art. 343.
A1 Conseqüência
Fato
A3 Conseqüência
8 – § 1º do art. 29 do CP
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
148
OBS: Participação de menor importância participação de pequena eficiência causal para a
execução do crime;
9 – § 2º do art. 29 do CP
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
OBS: Tício e Caio combinam um furto (art. 155 do CP) Tício ingressa na casa e Caio fica
em posição de vigia Tício ao invés de só furtar a casa estupra também os moradores Por
quais crimes respondem os agentes: Tício responde pelos arts. 155 + 213 do CP. Caio:
Se imprevisível para Caio que Tício fosse estuprar alguém só responde pelo art. 155
do CP.
Se previsível para Caio que Tício fosse estuprar alguém responde pelo art. 155 do
CP com a pena aumentada de metade.
Se o crime fosse previsto (e aceito) por Caio que Tício fosse estuprar alguém
responde pelo art. 155 + art. 213 do CP.
10 – Art. 30 do CP
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
149
ii. Elementares Subjetivas ligadas as qualidades do agente; motivos
do crime ou estado anímico do autor.
11 – Questões de prova
Questão de Prova: É possível participar por omissão em crime praticado por outro??? Ex:
Padrasto que estupra a enteada com a ciência da mãe. É possível desde que:
a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º, do CP);
c) Relevância da omissão.
150
OBS: E se faltar o requisito “A” Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a
abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação penalmente relevante se foi
anteriormente prometida pelo omitente como condição de êxito para ação criminosa (se não
houve promessa, mera conivência atípica).
1 – Conceito
Ocorre quando há um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são aplicáveis.
2 – Requisitos
a) Fato único;
3 – Fundamentos
b) Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (proibição do bis in iden).
OBS: A lei especial necessariamente é mais grave??? Não, nem sempre o tipo especial é mais
grave que o tipo geral a comparação se dá do especial para o geral.
OBS: A relação entre as normas (subsidiaria e principal) é maior ou menor gravidade (e não de
espécie e gênero como na especialidade).
OBS: A subsidiariedade pode ser expressa (prevista na lei) Art. 121 e Art. 132
151
OBS: Soldado de reserva Desse modo, a subsidiariedade funciona, no conflito aparente de
tipos penais, como soldado de reserva, na qual a aplicação de uma norma está condicionada à
não incidência de uma outra, seja quando a norma subsidiária expressamente assim o defina
(subsidiariedade expressa ou explícita), seja quando o acontecimento por ela incriminado é
componente ou agravante especial do fato apenado pela outra norma (subsidiariedade tácita ou
implícita)
OBS: Progressão criminosa com bens jurídicos diversos a jurisprudência aplica o concurso
material de delitos.
ii. Ante factum impunível em princípio só se for o mesmo bem juridico com
bens jurídicos diversos há concurso são fatos anteriores que estão na linha de
desdobramento da ofensa mais grave fato meio para o fato fim.
OBS: A doutrina entende que para ficar absorvido o crime meio exige lesão ao mesmo bem
jurídico.
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