Você está na página 1de 152

SUMÁRIO

I- TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL.................................................................................................................................. 2

II - LEI PENAL NO TEMPO .........................................................................................................................................................22

III - LEI PENAL NO ESPAÇO ........................................................................................................................................................26

IV - VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (IMUNIDADES) ...................................................................32

V- LEGISLAÇÃO – PARTE GERAL – TÍTULO I ......................................................................................................................36

VI - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA DO FATO TÍPICO .................................................................................................38

VII - INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL .............................................................................................44

VIII - TEORIA GERAL DO DELITO (DA INFRAÇÃO PENAL) ....................................................................................................49

IX - FATO TÍPICO (1º SUBSTRATO DO CRIME) .................................................................................................................................50

 CONDUTA DOLOSA ..................................................................................................................................................57

 CONDUTA CULPOSA ................................................................................................................................................61

 CONDUTA PRETERDOLOSA (crime preterdoloso) ..................................................................................................64

 ERRO DE TIPO ............................................................................................................................................................64

A- ERRO DE TIPO ESSENCIAL ...........................................................................................................................................65

B- ERRO DE TIPO ACIDENTAL .........................................................................................................................................66

 CONDUTA COMISSIVA E OMISSIVA .....................................................................................................................71

 RESULTADO ...............................................................................................................................................................73

 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE (nexo causal)...........................................................................................................74

 CONCAUSAS ...............................................................................................................................................................76

 TIPICIDADE ................................................................................................................................................................79

X- ILICITUDE (2º SUBSTRATO DO CRIME) ......................................................................................................................................81

XI - CULPABILIDADE (3º SUBSTRATO DO CRIME) ...............................................................................................................95

 IMPUTABILIDADE .....................................................................................................................................................97

 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE ........................................................................................................102

 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ...........................................................................................................104

XII - PUNIBILIDADE ....................................................................................................................................................................106

XIII - ITER CRIMINIS ......................................................................................................................................................................133

XIV - CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .........................................................................................................................................134

XV - CONCURSO DE PESSOAS ...................................................................................................................................................143

1
Bibliografia:
 Rogério Greco – Parte Geral
 Coleção Ciências Criminais – RT
o www.livrariart.com.br

1ª Aula – 27/01/2009

I- TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1 – Direito Penal: Conceito e Finalidades

 Aspecto Formal:

Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infrações penais, definindo seus agentes e fixando as sanções a
serem aplicadas.

 Aspecto Sociológico:

Já sob o enfoque sociológico, o direito penal é mais um instrumento do controle social de


comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social.

OBS: O que diferencia o direito penal dos demais ramos do direito é a drasticidade da sua
conseqüência jurídica (pena privativa de liberdade) – norteado pelo princípio da intervenção
mínima.

 Finalidade:

Hoje quando se fala em finalidade do direito penal, fala-se em FUNCIONALISMO que


se divide em Teleológico e Sistêmico.

Para os Funcionalistas Teleológicos (Roxin) o fim do direito penal é assegurar bens


jurídicos, valendo-se das medidas de política criminal. Já para os Funcionalistas Sistêmicos
(Jakobs) a função do direito penal é resguardar a norma, o sistema, o direito posto,
atrelado aos fins da pena.

 Direito Penal Objetivo: Conjunto de leis penais em vigor no país.

 Direito Penal Subjetivo: Direito de punir do Estado.

OBS: O direito penal objetivo é expressão do poder punitivo do Estado, ou seja, o direito penal
objetivo não existe sem o direito penal subjetivo.

O direito penal subjetivo é MONOPÓLIO DO ESTADO e é LIMITADO


(CONDICIONADO) – sendo limitado sob os seguintes aspectos:

a) Temporal – ex: prescrição;

b) Espacial – ex: princípio da territorialidade;

c) Modal (quanto ao modo) – ex: princípio da dignidade da pessoa humana.

2
IMPORTANTE: Existem casos em que o Estado tolera uma punição pelo particular??? Estatuto
do Índio – Lei 6001/73 – Art. 57.
Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em
qualquer caso a pena de morte. (respeitando o princípio da dignidade da
pessoa humana).

2 – Fontes do Direito Penal

Estuda-se a origem, o lugar de onde vem e como se exterioriza a norma jurídica.

 Fonte Material

Fonte de produção da norma jurídica, isto é, órgão encarregado de criar o direito penal 
A União (e os Estados-membros, estes quando devidamente autorizados por lei complementar)
pode legislar sobre direito penal (art. 22, I, CF/88).
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

OBS: fonte material = fábrica

 Fontes Formais

Fonte de revelação, ou seja, forma de exteriorização do direito penal.

OBS: fonte formal = veículo de revelação

a) Fonte formal Imediata: LEI (próxima aula)

b) Fonte formal Mediata: Costumes e Princípios Gerais de Direito

b.1) Costumes  Comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua


obrigatoriedade e necessidade jurídica.

OBS: Costume pode criar crime, costume comina pena??? NÃO, não existe costume
incriminador  fere o princípio da reserva legal (art. 1º do CP).
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

OBS: Costume revoga crime, costume revoga pena??? Três correntes

1ª Corrente: Admite-se o costume ABOLICIONISTA, aplicado nos casos em que a


infração penal não mais contraria o interesse social, não mais repercute negativamente na
sociedade.

3
2ª Corrente: Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais
indesejado pelo meio social a lei deixa de ser aplicada. Ex: Jogo do bicho é exemplo de infração
penal sem aplicação por causa dos costumes.

3ª Corrente: Não existe costume abolicionista, enquanto não revogada por outra
lei a norma tem plena eficácia. Prevalece essa corrente – de acordo com a LICC.

OBS: O costume é importantíssimo na interpretação, para aclarar o significado de uma


expressão ou tipo – ex: art. 155, § 1º, do CP.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno. (depende do costume da localidade)

b.2) Princípios gerais do direito: Direito que vive na consciência comum de um povo.

IMPORTANTE: O STF fez uma revolução em relação às fontes formais, tornando tudo acima
ultrapassado, vejamos:
Fontes Formais
ANTES DA EC 45/2004 DEPOIS DA EC 45/2004
1) Imediatas: 1) Imediatas:
 Lei  Lei – única capaz de regular infração
penal e sua pena;
2) Mediatas:  Constituição;
 Costumes e PGD  Tratados Internacionais de Direitos
Humanos;
Crítica – Cadê a Constituição; Tratados  Jurisprudência (Súmula Vinculante);
Internacionais de Direitos Humanos,  Princípios Gerais de Direito
Súmulas vinculantes. (positivado);
 Atos Administrativos – complemento
de Norma Penal em Branco Própria
(em sentido estrito).

2) Mediatas:
 Doutrina

OBS: Costumes e Princípios Gerais de Direito (não positivados) – constituem fontes informais
para a nova doutrina.

OBS: A doutrina moderna entende que os PRINCÍPIOS configuram fonte formal imediata.

IMPORTANTE: Tratado Internacionais de Direitos Humanos  entram no nosso ordenamento


jurídico de duas formas – 1) Se ratificado por quorum de EC entram com status Constitucional;
2) Se ratificados por quorum comum entram com status infraconstitucional, porém supra-legal.

OBS: Se a lei não observa Tratado com status constitucional, o controle será de
CONSTITUCIONALIDADE – controle difuso e concentrado  Se a lei não observa
Tratado com status supra-legal, o controle será de CONVENCIONALIDADE – controle
difuso apenas  O primeiro Tratado com status constitucional foi ratificado pelo Decreto
Legislativo nº 186/2008, que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas
4
com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de
março de 2007.

3 – Interpretação da Lei Penal

Explicar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei.

a) Interpretação quanto ao sujeito:

i. Autêntica ou Legislativa – a interpretação é dada pela própria lei  Conceito de


Funcionário Público para fins penais (art. 327 do CP).
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.

ii. Doutrinaria – interpretação dada pelos estudiosos.

iii. Jurisprudencial – interpretação dada pela reiteração de decisões no mesmo


sentido nos tribunais  A INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL É
CAPAZ DE VINCULAR, quando espelhada em súmula vinculante.

OBS: A exposição de motivos do Código Penal, quanto ao sujeito considera-se como qual
espécie de interpretação???? Ela é doutrinária, porque foi feita pelos doutos. Diferente do que
ocorre com o Código de Processo Penal que é Legislativa (ou autêntica).

b) Interpretação quanto ao modo:

i. Literal ou Gramatical – leva em conta o sentido literal das palavras;

ii. Teleológica – leva em conta a intenção objetivada na lei;

iii. Histórica – procura-se a origem da lei;

iv. Sistemática – interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor;

v. Progressiva – interpreta a lei considerando o progresso da ciência (tecnológica e


da medicina) – Ex: art. 213 do CP – O transexual pode ser estuprado porque a
medicina avançou.
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave
ameaça:

c) Interpretação quanto ao resultado:

i. Declarativa – a letra da lei corresponde exatamente à intenção do legislador.

ii. Restritiva – quando reduz o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do
legislador.

iii. Extensiva – quando amplia o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do
legislador.

5
OBS: O Brasil permite a interpretação extensiva??? Não tem nenhuma lei que a proíba. Existe
interpretação extensiva contra o réu????

1ª Corrente – Não existe interpretação extensiva contra o réu, valendo-se de modo


emprestado do princípio do in dubio pro reo (princípio do campo das provas) – Art. 157, § 2º, I,
do CP.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; [a expressão
arma, em sentido restritivo, é instrumento fabricado com finalidade bélica.
Assim, para a primeira corrente “arma” é revolver e congêneres. Para uma
segunda corrente “arma”, em sentido impróprio, instrumento com
finalidade bélica (ou não) usado para servir de ataque - ex: faca de cozinha]

2ª Corrente – Existe interpretação extensiva contra o réu.

OBS: Alguns doutrinadores colocam a interpretação progressiva quanto ao resultado e não


quanto ao modo.

OBS: Interpretação Analógica  Na interpretação analógica o significado que se busca é


extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Leva-se em conta
expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento
genérico). Ex: Homicídio qualificado – art. 121 do CP.
Art 121. Matar alguém:
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA


 Diante de uma palavra amplia o seu  O legislador dá exemplos e o
alcance. interprete vai procurar casos
semelhantes.

OBS: Analogia  as hipótese de interpretação acima expostas não se confundem com


ANALOGIA, que é regra de INTEGRAÇÃO, não de interpretação, nesse caso, ao contrário dos
anteriores, partimos do pressuposto que não existe lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo
pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar  Analogia é
empréstimo de lei  É POSSÍVEL ANALOGIA NO DIREITO PENAL, DESDE QUE PRO
REO (NÃO INCRIMINADORA).

.
6
4 – Princípios do Direito Penal

4.1 – Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal:

a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: princípio IMPEDITIVO 


impede que o Estado venha utilizar o direito penal para a proteção de bens ilegítimos – Ex: O
direito penal jamais pode proteger determinada religião; o direito penal não pode criminalizar,
por exemplo, o budismo.

b) Princípio da intervenção mínima: O direito penal deve ser aplicado quando


estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.

OBS: O Direito penal é seletivo

Desejados

Humanos – interessa ao direito penal

Indesejados

Fatos

Natureza – não interessa ao direito penal

OBS: O direito penal é norteado pelo princípio da intervenção mínima.

1) Subsidiário – Norteia a intervenção em abstrato do direito penal (criação de tipos


penais). Para intervir, o direito penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. É
o direito penal agindo como ultima ratio.

2) Fragmentário – Norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir o direito penal


exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado  O
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA É DESDOBRAMENTO LÓGICO DA
FRAGMENTARIEDADE  Na lição de Munõz Conde: “... nem todas as ações que
atacam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, nem tampouco todos os bens
jurídicos são protegidos por ele. O direito penal se limita somente a castigar as ações
mais graves contra os bens jurídicos mais importantes, daí seu caráter fragmentário,
pois que de toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo
ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma parte, fragmentos, se bem
que da maior importância”.

OBS: O princípio da intervenção mínima não serve apenas para nortear aonde o direito penal
deve agir, mas também serve para nortear aonde o direito penal não deve intervir – Ex:
adultério, sedução não são mais crimes por causa do princípio da intervenção mínima.

7
OBS: O que é insignificante????
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
(tendência atual no STF/STJ)
STF STJ
Critérios comuns – Requisitos OBJETIVOS

1) Mínima ofensividade da conduta do agente;


2) Nenhuma periculosidade da ação;
3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4) Inexpressividade da lesão provocada.

Analisando a realidade econômica do país. Analisando a significância para a vítima.

Aplica contra a Administração Pública Não aplica aos crimes contra a


(inclusive descaminho). Administração Pública  o bem jurídico é a
moralidade administrativa.
Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a fé pública, por exemplo:
falsificação de moedas.

Notícias STF
Sexta-feira, 22 de Maio de 2009
Maus antecedentes afastam aplicação do princípio da insignificância (íntegra da decisão do Min. Marco
Aurélio)
Por não ter roubado alimento que sacia a fome (furto famélico) e possuir uma extensa ficha de antecedentes
criminais na cidade de Sete Lagoas (MG), foi negada liminar em habeas corpus (HC 98944) a uma mulher que
roubou caixas de goma de mascar no valor de R$ 98,80 de um supermercado. Ela foi apanhada em flagrante e
pediu liberdade alegando que sua conduta deve ser considerada insignificante, pois teria causado prejuízos
mínimos.
O ministro Marco Aurélio, relator do caso, salientou, em sua decisão, que, realmente, o prejuízo do furto foi “de
pequena monta” e, por si só, esse fato poderia levar à aplicação do princípio da insignificância (instituto da
bagatela).
Contudo, a certidão emitida pela comarca da cidade mineira aponta que a mulher já tem oito antecedentes
criminais e já foi condenada duas vezes, uma por furto e a outra por violação de domicílio, fatores que, conforme
o ministro, impedem a aplicação do princípio da insignificância, em análise de liminar.
A acusada ainda responde a dois inquéritos, sendo um deles por porte de arma sem licença. Ela ainda tentou furtar
produtos de uma farmácia, e o processo está em fase de instrução. Já foram arquivados três processos contra ela
na mesma comarca: um por perturbação da tranquilidade; outro por furto; e um terceiro por tomar refeição em
restaurante sem ter condições de pagar a conta.
Princípio da Insignificância
O “princípio da insignificância” é aplicado quando o baixo potencial ofensivo do ato é levado em conta para
descaracterizar o crime. Esse preceito que reúne quatro condições essenciais: mínima ofensividade da
conduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e inexpressividade da lesão provocada. A aplicação deste princípio resulta na própria
desconsideração do fato como um ilícito, ou seja, quando é aplicada a insignificância, o Judiciário considera que
não houve cometimento de crime.
As decisões também levam em conta a intervenção mínima do Estado em matéria penal. Segundo esse
entendimento, o Estado deve ocupar-se de lesões significativas, ou seja, crimes que têm potencial de efetivamente
8
causar lesão.
Falsificação de Moeda e Princípio da Insignificância
A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do delito previsto no art. 289, § 1º, do CP, por
portar 10 cédulas falsas, cada uma com valor facial de R$ 5,00, pleiteava a aplicação do princípio da
insignificância. Considerou-se que o paciente, ao fazer circular as notas falsas, sem comprovar a sua boa-fé,
incorrera no crime de falsificação de moeda falsa, cujo bem jurídico tutelado é a fé pública. Desse modo, o tipo
penal em questão não tem como pressuposto a ocorrência de prejuízo econômico, objetivamente
quantificável, mas a proteção de um bem intangível, que corresponde à credibilidade do sistema financeiro.
HC 93251/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.8.2008. (HC-93251)

4.2 – Princípios relacionados com o fato do agente

a) Princípio da materialização do fato: o Estado só pode incriminar condutas


humanas voluntárias, isto é, FATOS = DIREITO PENAL DO FATO  o direito penal não
pode punir pelo o que o agente é, pelo que pensa ou por seu estilo de vida, senão seria direito
penal do autor – ex: art. 2º do CPB
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória.

OBS: A doutrina moderna critica a contravenção penal da vadiagem, porque é direito penal do
autor.

2ª Aula – 06/02/09

b) Princípio da Legalidade (estudo à parte)

c) Princípio da Ofensividade: Para que ocorra o crime é indispensável efetiva,


concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado  Por conta desse
princípio o STF entende que arma de fogo desmuniciada não configura o crime de porte de arma
de fogo, porque não fere o bem jurídico tutelado.

d) Princípio da Responsabilidade Pessoal – através desse princípio, proíbe-se o


castigo penal, pelo fato de outrem  castigo penal é sempre individualizado pelo fato e o
agente  não existe no direito penal responsabilidade coletiva  desdobramento lógico do
princípio da individualização da pena  proíbe denúncias genéricas, vagas e imprecisas  a
denúncia tem que descrever a participação e a responsabilidade de cada indivíduo,
principalmente nos crimes societários.

OBS: Esse princípio também é usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica 
para muitos a responsabilidade penal da pessoa jurídica é coletiva.

e) Princípio da Responsabilidade Subjetiva – não basta que o fato seja


materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito
ou previsível  em apertada síntese, não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa 
só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis  não há crime sem dolo ou culpa.

OBS: Esse princípio também é utilizado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

f) Princípio da Culpabilidade – a responsabilidade penal pressupõe AGENTE


CAPAZ (IMPUTABILIDADE) com POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE, sendo dele
exigível CONDUTA DIVERSA  Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de
reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou
9
censurável é aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se
encontrava, podia agir de outro modo.

Agente Capaz  Potencial Consciência da Ilicitude  Conduta Diversa

Culpabilidade

g) Princípio da Igualdade (ou da Isonomia)- todos são iguais perante a lei  é


possível haver distinções justificadas.

OBS: A igualdade é material, ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira
desigual, na medida das suas desigualdades – Convenção Americana de Direitos Humanos.
Art. 24 - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem
discriminação alguma, à igual proteção da lei.

OBS: Aplicação prática do princípio da isonomia  Lei 9.099/95 (Juizados Especiais


Estaduais) – Considera-se infração de menor potencial ofensivo aquela com pena
máxima abstrata não superior a 1 ano, que tenha rito comum – Ex: Desacato não era
de menor potencial ofensivo, na esfera estadual, porque a pena máxima era de 2 anos
 Lei 10.259/01 (Juizados Especiais Federais) - Considera-se infração de menor
potencial ofensivo, aquela com pena máxima abstrata não superior a 2 anos – Ex:
Desacato na justiça federal era de menor potencial ofensivo  Em razão do princípio
da isonomia a lei 10.259/01 revogou a lei 9099/95 nesse ponto. Assim, o desacato é de
menor potencial ofensivo seja na justiça federal, seja na justiça estadual.

OBS: Aplicação prática do princípio da isonomia  Lei 8.072/90 (crimes hediondos) –


cumprimento da pena em regime integralmente fechado – STF declarou inconstitucional  Lei
9.455/97 (crime de tortura – equiparado a crime hediondo) – regime inicial fechado  não se
pode tratar situações iguais de maneira desigual – fere o princípio da isonomia, entre outros
princípios.

h) Princípio da Presunção de Inocência – todos devem ser presumidos inocentes


até trânsito em julgado de sentença condenatória.
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória;

OBS: Presunção de não culpa ≠ Presunção de Inocência

Sistema que permite a prisão temporária e a prisão provisória – o princípio torna-


se mais coerente com o princípio da presunção de não culpa.

OBS: A doutrina majoritária coloca os dois princípios como sinônimos.


Art. 8o - Garantias judiciais (Convenção Americana de Direitos Humanos)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o

10
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:

OBS: O art. 594 do CPP – fere o princípio da presunção de inocência ou de não culpa???? O
STF já tinha se manifestado pela não recepção desse artigo pela CF/88  Artigo revogado.
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada pela
Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

OBS: É possível no processo penal execução provisória????


Condenado Provisório – Preso Condenado Provisório – Solto
- Não admite a execução provisória, porque
ofende o princípio da presunção de inocência ou
de não culpa.
- Pendente REsp ou RE  Duas Correntes: 1ª)
- É possível execução provisória (Súmula 716 Com fundamento no art. 637 do CPP (é de 1941
do STF, Resolução 19 C.N.J.). – artigo ultrapassado), admitia execução
Súmula 716 - Admite-se a progressão de regime de provisória – esse recurso não tem efeito
cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime suspensivo, então deve-se iniciar a execução
menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória. Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito
suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos
- Pendente REsp ou RE  é possível execução do traslado, os originais baixarão à primeira instância,
provisória. para a execução da sentença.
2ª) Com fundamento na LEP e na CF/88 não
admite-se a execução provisória, por ofensa ao
princípio da presunção de inocência  O STF
adotou essa corrente.

4.3 – Princípios relacionados com a pena

a) Princípio da Proibição da Pena Indigna – a ninguém pode ser imposta pena


ofensiva ao princípio da dignidade da pessoa humana. `
Art. 5o - Direito à integridade pessoal (Convenção Americana de Direitos
Humanos)
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e
moral.

b) Princípio da Humanidade (ou da Humanização) – nenhuma pena pode ser cruel,


desumana ou degradante.
Art. 5o - Direito à integridade pessoal (Convenção Americana de Direitos
Humanos)
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada
com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano.

OBS: Regime Disciplinar Diferenciado (R.D.D.)  ofende os princípios da proibição da pena


indigna ou da humanidade  Há julgados que entendem que o R.D.D. é inconstitucional – o
STJ entende que o R.D.D. é constitucional, ele é proporcional à gravidade do fato praticado.

11
d) Princípio da Proporcionalidade – a pena deve ser proporcional à gravidade da pena
ou infração penal  princípio implícito decorrente da individualização da pena.

Princípio da Proporcionalidade

 Proibição do Excesso;  Proibição da insuficiência da intervenção


estatal;

 Evitar a hipertrofia da punição;  Evitar a punição insignificante  incapaz


de atender aos princípios da pena;

 Permite ao Juiz não aplicar a pena.  Só serve como alerta para o legislador.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar,
que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

d) Princípio da Pessoalidade das Penas – Art. 5º, XLV, CF/88


XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;

OBS: Este princípio é absoluto ou relativo????

1ª Corrente – O princípio é relativo, isto é, admite exceção prevista na própria


CF/88, qual seja, a pena de confisco  pode passar para o sucessor  Flávio
Monteiro de Barros  Crítica: Confisco não é pena – é efeito da condenação.

2ª Corrente – O princípio é absoluto, o confisco não é pena – é efeito da


condenação (corrente majoritária)  Amparada na Convenção Americana dos
Direitos Humanos.
3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente

e) Princípio da Vedação do Bis in Iden – Três significados:

i) Processual – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo


crime.

ii) Material – ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do
mesmo fato.

iii) Execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por


condenações relacionadas pelo mesmo fato.

OBS: A agravante da reincidência fere o princípio do ne bis in iden???


12
1ª Corrente (Paulo Rangel) – ofende o princípio do ne bis in iden – o juiz está
considerando duas vezes o mesmo fato em prejuízo do réu.

Ex: Condenado por roubo (6 anos) Condenado por estupro (agravado) o juiz utiliza o roubo
para agravar a pena do estupro.

2ª Corrente – não ofende o princípio do ne bis in iden – STJ: o fato de o reincidente ser
punido mais gravemente que o primário, não viola a CF/88 nem a garantia do ne bis in
iden, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que de
forma contumaz viola a lei penal.

 Princípio da Legalidade]]]
Art. 1º do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Art. 5º, XXXIX, CF/88 - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;

1ª Corrente – Princípio da Legalidade = Princípio da Reserva Legal

2ª Corrente – Princípio da Legalidade ≠ Princípio da Reserva Legal  Legalidade torna a


expressão “lei” em sentido amplo, abrangendo todas as espécies do art. 59 da CF/88  Já
reserva legal entende a expressão “lei” no seu sentido estrito, abrangendo apenas Lei Ordinária e
Lei Complementar  Assim, o art. 1º do CP e o art. 5º da CF/88 são exemplos do Princípio da
Reserva Legal.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.

3ª Corrente – Princípio da Legalidade = Anterioridade + Reserva Legal


Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

OBS: Hoje na doutrina vem prevalecendo essa 3ª Corrente.

 Art. 9º da Convenção dos Direitos Humanos


Art. 9o - Princípio da legalidade e da retroatividade
Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que
foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável.
Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da
ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a
imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.

13
IMPORTANTE: O princípio da Legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de
interferir na esfera de liberdades individuais  garantia pessoal contra o arbítrio estatal.

 Origem do Princípio da Legalidade:

1ª Corrente – Entende que o Princípio da Legalidade vem do direito Romano.

2ª Corrente – Vem da Magna Carta de João Sem Terra de 1215.

3ª Corrente – Decorre do Iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa 


posição que prevalece.

 Fundamentos do Princípio da Legalidade:

1º) Fundamento Político – o poder punitivo não pode ser arbitrário. O Poder Executivo e
o Poder Judiciário estão vinculados às leis formuladas de forma abstrata.

2º) Fundamento Democrático – desdobramento do fundamento político  respeito a


divisão dos poderes ou separação de funções  Significa que o parlamento, representante do
povo, deve ser o responsável pela criação de crimes.

3º) Fundamento Jurídico – uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

 Comentários ao Art. 1º do CP

a) Crime – também pode ser entendido como Contravenção Penal.


Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

b) Medida de Segurança  1ª corrente – não abrange medida de segurança, pois essa


não tem finalidade punitiva, mas sim curativa; 2ª corrente – abrange medida de
segurança, pois também é espécie de sanção penal (prevalece a segunda corrente).

OBS: O Art. 3º do CPM foi recepcionado pela Constituição??? Respeita a reserva legal, mas
não respeita a anterioridade  Assim, não foi recepcionada pela CF/88.
Art. 3º - As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da
sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da
execução.

IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia 

1) Não há crime sem lei e esta lei é em sentido estrito  Medida Provisória pode criar
crime??? NÃO, porque não é lei em sentido estrito – ato do executivo, com força normativa,
mas não é lei em sentido estrito;

2) Medida Provisória pode versar sobre direito penal não incriminador (ex: tratando de
causas extintivas da punibilidade)???

1ª corrente – Medida Provisória não pode versar sobre direito penal,


independentemente de ser incriminadora ou não incriminadora (art. 62 da CF/88)  Corrente
majoritária – Munhoz Conde

14
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato
ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

2ª Corrente – é possível que Medida Provisória verse sobre direito penal, desde
que de forma não incriminadora  Corrente minoritária – Luís Flávio Gomes.

OBS: O STF no RE 254818/PR, discutindo os efeitos benéficos da MP 1571/97 (que


permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da
punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.
RE 254.818/PR – EMENTA - I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela
doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais
benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os
casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas
reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não
reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição
subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua
aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação"
inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo.

3) Resoluções do CNJ/TSE – podem criar crimes??? NÃO, porque não são leis em
sentido estrito.

4) Lei Delegada pode criar crime, pode cominar pena??? Art. 68, § 1º, CF/88  NÃO,
porque a CF/88 veda legislar sobre direitos individuais  e direitos individuais engloba direito
penal.
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que
deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do
Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação
sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a
garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia  A Lei
(em sentido estrito) deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (princípio da anterioridade)
 busca evitar a retroatividade maléfica  a retroatividade benéfica admite-se.

IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia  Deve
ser lei em sentido estrito e escrita  serve para evitar costume incriminador.

15
IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia  Tem
que ser lei em seu sentido estrito e ela tem que ser estrita  serve para evitar analogia
incriminadora.

IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia  A lei
tem que ser certa  de fácil entendimento  busca evitar ambigüidade  Princípio da
Taxatividade ou da Determinação – Ex: Art. 20 da Lei 7170/83  ato de terrorismo não é
determinado  o crime existe, mas não é certo/taxativo não é de fácil compreensão.
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere
privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou
atos de terrorismo (o que é ato de terrorismo???), por inconformismo político
ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas
clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

IMPORTANTE: Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia A Lei
tem que ser NECESSÁRIA  evitar a hipertrofia do direito penal desdobramento do
princípio da intervenção mínima.

OBS: O princípio da legalidade é o PILAR DO GARANTISMO  garantia suplantando o


poder punitivo  reduzir ao máximo o poder punitivo do Estado aumentado-se ao máximo as
garantias.

Poder Punitivo x Garantia do Cidadão


 Sem Lei (Poder Punitivo x Garantia) e ela tem que ser:
 Anterior (Poder Punitivo x Garantia);
NÃO HÁ CRIME:  Escrita (Poder Punitivo x Garantia),
 Estrita (Poder Punitivo x Garantia)
 Certa (Poder Punitivo x Garantia)
 Necessária (Poder Punitivo x Garantia)

OBS: Desta forma, GARANTISMO nada mais é do que reduzir ao máximo o poder punitivo do
Estado aumentado ao máximo as garantias.

OBS: Como fica o princípio da reserva legal diante da lei penal em branco????
LEI PENAL
1) Completa – dispensa complemento normativo ou valorativo  o complemento
normativo é dado pela norma  o complemento valorativo é dado pelo juiz  Ex:
Art. 121 – Matar alguém.
2) Incompleta – depende de complemento normativo ou valorativo:
a) Norma Penal em Branco (ou primariamente remetidas) – depende de complemento
normativo  complemento dado por outra norma  diz-se em branco a norma
penal porque seu preceito primário não é completo.
i) Norma Penal em Branco Própria (ou em sentido estrito ou heterogênea) –
quando o complemento normativo não emana do legislador  por isso que é
chamada de Heterogênea – Ex: Lei de Drogas – o que vem a ser drogas não é
dado pelo legislador, mas pelo executivo.
ii) Norma Penal em Branco Imprópria (ou em sentido amplo ou homogênea) – o
16
complemento normativo emana do legislador  também chamada de
Homogênea:
 Norma Penal em Branco Imprópria Homóloga (ou homovitelina) –
complemento emana da mesma instância legislativa  lei penal
complementada por lei penal – ex: conceito de funcionário público para
efeitos penais.
 Norma Penal em Branco Imprópria Heterologa (ou heterovitelina) –
complemento emana de instância legislativa diversa  lei penal
complementada por uma lei civil – ex: Art. 236 do CP1 - quem traz os
impedimentos é o Código Civil.
iii) Norma Penal ao Revés (ou incompleta ou imperfeita ou secundariamente
remetida) – o complemento normativo diz respeito a sua sanção  não diz
respeito ao crime, mas a sua conseqüência jurídica emana do legislador  também
chamada de Homogênea  Lei 2889/562.
b) Tipos Abertos – depende de complemento valorativo dado pelo juiz  Ex: Crime
Culposo.

 Norma Penal em Branco ofende o Princípio da Legalidade???? CRÍTICAS:

1ª Corrente - Fere o Princípio da Taxatividade, ou seja, a lei penal deve ser clara e
precisa, de forma que o destinatário da lei possa compreendê-la. Sendo vedada,
portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos
vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa  Rebatendo a crítica:
enquanto não complementada a lei penal, esta não tem eficácia jurídica ou social.

2ª Corrente - Norma Penal em Branco em sentido estrito  o complemento da


norma vem do executivo  fere a legalidade, mas precisamente no seu
fundamento democrático3  porque quem está legislando é o executivo 
Rebatendo a Crítica: Na Norma Penal em Branco em sentido estrito o legislador já

1
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja
casamento anterior:
2
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
3
Fundamento Democrático – desdobramento do fundamento político  respeito à divisão dos poderes ou separação de
funções  Significa que o parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes.
17
criou o tipo penal incriminador com todos os seus requisitos básicos, limitando-se
a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos.
HC 96715-MC/SP - RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO - EMENTA: “HABEAS CORPUS”. VEDAÇÃO
LEGAL ABSOLUTA, EM CARÁTER APRIORÍSTICO, DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
LEI DE DROGAS (ART. 44). INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS POSTULADOS
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE
CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO.
PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO
DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA
LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL
NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DAQUELE
QUE A SOFRE. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A
PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO
DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR
TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO SUPERIOR. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
O E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o pedido de “habeas corpus”, justificou a medida excepcional da
prisão cautelar ora questionada, dentre outros argumentos, sob o de que “(...) a Lei 11.343/06, expressamente, fez
constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória (...)” (grifei).
Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.
E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar,
na espécie, a meu juízo, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis que concorrem,
no caso, os requisitos autorizadores da concessão da medida em causa.
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo
abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos art. 33, „caput‟ e § 1º e 34 a
37 desta Lei”.
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a
inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal
(ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”,
“in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), (...).
Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do
preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta
Suprema Corte.
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita
no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:
“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de
Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível,
independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do “due
process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.
Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI
3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº
10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:
“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18.
Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão „ex lege‟, em face dos princípios
da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade
judiciária competente.” (grifei)
Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor
normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, “a priori”, em caráter
abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento
da liberdade provisória.

18
Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, encontra apoio em autorizado magistério
doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, “Crime Organizado”, p. 171/178, item
n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime
Organizado”, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As modalidades de prisão provisória
e seu prazo de duração”, p. 142/150, item n. 2, “c”, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO,
“Crimes Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.).
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente,
pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo
princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o
controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no
âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já
advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele
deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica -
enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE
FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado
básico de contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos
em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte
que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e
imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder,
extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em
sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM,
“Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado
Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n.
14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed.,
1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder
Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter
legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos
excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade
material dos atos estatais.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas
do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável,
gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de
subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de
atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam
prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima,
exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ
160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI
1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto”, vedatória da concessão de liberdade provisória, como
na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados
constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição
da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do
instrumento de tutela cautelar penal.
Igual objeção pode ser oposta ao E. Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento, fundado em juízo
meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) - no sentido de que “(...) a vedação
19
imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é (...) fundamento idôneo para a não concessão da liberdade provisória
nos casos de crimes hediondos ou a ele equiparados, dispensando, dessa forma, o exame dos pressupostos de que
trata o art. 312 do CPP” (fls. 257 - grifei) -, constitui, por ser destituído de base empírica, presunção arbitrária
que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.
O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela
circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do “status libertatis” daquele que sofre a persecução
criminal instaurada pelo Estado.
Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo
que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC
80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO -
HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC
79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):
“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados „crimes hediondos‟ (Lei 8.072/90), não basta à justificação
da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só
se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que
para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto,
„ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‟ (CF, art. 5º, LVII).”
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)
“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA
LIBERDADE DO RÉU.
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser
ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime
hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela
possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido
imputada.”
(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a decretação da prisão cautelar da ora paciente, a
invocação - feita pelas instâncias judiciárias inferiores - do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II,
da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de
concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Vale referir, também, que não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de
privação cautelar da liberdade individual, a alegação de “evasão do distrito da culpa” (fls. 258).
É que, ainda que se tratasse, no caso em exame, de evasão (o que não se presume), mesmo assim tal circunstância
não justificaria, só por si, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 175/715 - RTJ
180/262, v.g.), a utilização, contra a ora paciente, do instituto da tutela cautelar penal, como resulta claro de
decisão emanada do Supremo Tribunal Federal:
“PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.
- A mera evasão do distrito da culpa - seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para
questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar - não basta, só por si, para
justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do
indiciado ou do réu.
- A prisão cautelar - qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em
flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por
condenação penal recorrível) - somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real
necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do „status libertatis‟ do indiciado
ou do réu. Precedentes. (...).”
(HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos
emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e do E. Superior Tribunal de
Justiça (HC 113.558/SP), nos quais se denegou a ordem de “habeas corpus” então postulada em favor da ora
paciente.

20
Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na
matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser
aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos
julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.):
“(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser
considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo
preventivamente (...).”
(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU - grifei)
A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de
privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser
supridas “a posteriori” (RTJ 59/31 - RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.):
“Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo
Tribunal.
1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do habeas-
corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária,
mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes.”
(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão
judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou
em tema de prisão cautelar.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento
desta ação de “habeas corpus”, suspender, cautelarmente, a eficácia do decreto de prisão preventiva da ora
paciente, referentemente ao Processo nº 122/08 (1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP).
Caso a paciente já tenha sofrido prisão cautelar em decorrência da decisão proferida no caso em exame (Processo
nº 122/08), deverá ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC
113.558/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e à MM. Juíza de Direito
da 1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP (Processo nº 122/08).

3ª Aula – 10/02/2009

OBS: Lei vigente = Legalidade formal

OBS: Lei válida = Legalidade Material

IMPORTANTE: Lei Vigente (legalidade formal) ≠ Lei Válida (legalidade material)

Não basta uma legalidade formal (obediência aos tramites legislativos procedimentais –
LEI VIGENTE) havendo que existir uma legalidade material, isto é, devem ser obedecidos não
somente as formas e procedimentos impostos pela CF/88, mas também, e principalmente, o seu
conteúdo e dos Tratados Internacionais de Direito Humanos (garantias – LEI VÁLIDA). Ex:
Foro por prerrogativa de função  ex-autoridades, atos de improbidade – lei inválida porque
contraria a Constituição; Regime Integralmente Fechado – lei vigente, porque observou todos os
procedimentos legislativos, mas inválida porque feriu os princípios constitucionais (princípio da
isonomia, princípio da individualização da pena)

Procedimentos Legislativos CF

Lei Vigente Lei Válida

IMPORTANTE: Maneiras de se declarar inválida uma lei penal


21
Controle Concentrado Controle Difuso Controle Difuso Controle de
Abstrativizado Convencionalidade
Ação Direta  Ação Indireta (ex: Ação Indireta  Lei  CF/TDH
questionada diretamente habeas corpus, recurso) TJ/TRF  STJ  STF 
no STF  analisa a lei – a lei antes de chegar no os STF analisa a lei em
em abstrato  sua STF, ela percorreu os abstrato, dando efeitos erga Controle de
decisão tem efeito erga outros tribunais – Lei  omnes  Foi assim que o constitucionalidade;
omnes. TJ/TRF  STJ  STF) STF declarou CF/TDH s/status
 o STF analisa o caso inconstitucional o regime
concreto, logo a sua integralmente fechado  A
decisão só tem efeitos lei chega no STF de forma Controle de
inter partes. difusa, mas o STF analisa a convencionalidade.
lei de forma abstrata.

IMPORTANTE: O princípio da legalidade, segundo Rogério Greco, possui quatro funções


fundamentais:

1ª) proibir a retroatividade da lei penal maléfica (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia);

2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine
lege scripta);

3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas
(nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege
certa);

II - LEI PENAL NO TEMPO

1 – Tempo do Crime

O art. 4º do CP adotou a Teoria da Atividade considera-se praticado o crime no


momento da conduta, ainda que outro seja do resultado.
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda
que outro seja o momento do resultado.

OBS: Teoria do Resultado considera-se praticado o crime no momento do resultado.

OBS: Teoria Mista ou da Ubiquidade considera-se praticado o crime no momento da conduta ou


do resultado, tanto faz.

 Três aplicações práticas:

A) Tiro ----------------------------------------------------------Vítima/Morreu

Agente menor de 18 anos Agente Maior de 18 anos

Aplica-se o ECA

B) Tiro ----------------------------------------------------------Vítima/Morreu

Vítima menor de 14 anos Vítima maior de 14 anos


22
Art. 121  incide o momento do crime, assim incide o aumento  vítima menor de 14 anos.

C) Sucessão de Lei Penais no Tempo

Tiro ---------------------------------------------------------- Sentença

Lei A Lei B

Em regra a lei vigente é a do momento da conduta  em regra vai ser aplicada ao caso concreto
a Lei “A”  isso se a Lei “B” não for a mais benéfica.

IMPORTANTE: Quando há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo surge um conflito.
Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da
realização do fato criminoso  A Regra no Direito Penal é tempus regit actum, ou seja, as leis
penais em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis
penais vigentes. Contudo, essa mesma regra (da irretroatividade) sede diante de alguns casos,
exceções fundamentadas em razão de políticas sociais.

2 – Conflito da Lei Penal no Tempo

1º – Momento da Conduta (fato atípico) ----------- Momento posterior cria-se a lei


incriminadora.

Ex: Permitir a entrada de celular em presídios (fato atípico) ------- Momento posterior o
legislador cria o art. 319-A do CP  Lei irretroativa (1º do CP).
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

2º – Momento da Conduta (Lei “A”- 2 a 4 anos) ----------- Momento posterior altera-se a pena
para 2 a 5 anos  Pena irretroativa (art. 1º do CP).

Ex: Pena da Corrupção

3º – Momento da Conduta (Lei “A”) ----------- Momento posterior o legislador aboliu a Lei
“A”  A lei retroage (art. 2º do CP)  Abolitio Criminis  lei abolicionista  hipótese de
supressão da figura criminosa.

Ex: Art. 240 do CP


Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória.

4º – Momento da Conduta (Lei “A”- 2 a 4 anos) ----------- Momento posterior a Lei B reduz a
pena para de 1 a 2 anos  A Lei retroage (art. 2º, pr. único, do CP)
Art. 2º - Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.

IMPORTANTE: Qual é a natureza jurídica do art. 2º do CP (Abolitio Criminis)???.

1ª Corrente – Tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade  o Código Penal


adotou essa corrente – art. 107, III, do CP.

23
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

2ª Corrente – Tem natureza jurídica de causa extintiva da tipicidade, extinguindo, por


conseguinte, a punibilidade  o abolitio criminis retira a tipicidade e o fato deixa de ser crime
 Flávio Monteiro de Barros.

IMPORTANTE: Lei abolicionista não respeita coisa julgada??? A lei abolicionista não fere a
Constituição??? Art. 5º, XXXVI, CF4  O art. 2º do CP ao determinar que lei abolicionista não
respeita coisa julgada, não ofende o art. 5º, XXXVI, da CF/88, pois o mandamento
constitucional tutela a garantia do cidadão e não o direito de punir do Estado.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.

IMPORTANTE: Os efeitos civis permanecem  a sentença condenatória continua servindo


como título executivo, pois ela cessa apenas os efeitos penais da sentença condenatória  os
efeitos extrapenais permanecem.

IMPORTANTE: Lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis??? Ex: Lei de Drogas – a lei
não impõe mais pena de prisão para usuário de drogas.

1ª Corrente – NÃO, pois a lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social (prevalece
essa corrente).

2ª Corrente – Considerando a finalidade da vacatio, é possível retroagir a lei para aqueles


que demonstram conhecer que o ordenamento foi alterado.

3 – Sucessão de Lei Penal no Crime Continuado

O crime continuado é a reiteração de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, local e


modo de execução = crime único (ficção jurídica).
2 a 4 anos
|--------|--------2 a 8 anos|--------|--------|  5 furtos  no meio da continuidade veio uma lei
B e deixou a lei mais gravosa:

1ª Corrente – Aplica-se a lei mais benéfica.

2ª Corrente – Se o crime é único, considera-se praticado tanto no primeiro ato, quanto no


último, então vai ser aplicada a última lei SEMPRE, ainda que mais gravosa (corrente que
prevalece – Súmula 711 do STF).
Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.

IMPORTANTE: É possível combinação de lei??? No momento do crime tem-se a Lei A,


punindo de 2 a 4 anos + 10 a 30 dias-multa  no momento da sentença tem-se a Lei B, punindo
de 2 a 8 anos + 10 a 20 dias-multa -

4
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
24
1ª Corrente – Não pode combinar leis, pois assim agindo o magistrado está legislando,
criando uma terceira lei  Nelson Hungria  Lex tertia  Prevalece na doutrina
clássica  prevalece nos Tribunais Superiores (STF e STJ).

Cuidado: O STF já admitiu combinação de Leis – Art. 14 Lei de Drogas (antiga) c/c Art. 288 do
CP (Lei 8072/90).

Cuidado: O STJ vem admitindo combinação de leis – Lei 6368/76 pune o traficante de 3 a 15
anos c/c a Lei 11.343/06 pune o traficante de 5 a 15 anos, mas tem uma redução de pena se o
traficante for primário. Assim, o STJ vem aplicando a redução da lei nova ao traficante que
praticou o crime na vigência da lei velha.

2ª Corrente – Admite combinação, considerando o poder que o juiz tem em ignorar a lei
no todo. Logo, porque não em parte  Prevalece na doutrina moderna.

3º Corrente – Não pode combinar, competindo ao réu escolher qual lei deve ser aplicada
 Tem um julgado no STJ – Ministra Laurita Vaz.

OBS: Depois do trânsito em julgado quem aplica a lei mais benéfica??? DEPENDE: a) Se
estiver diante de uma mera aplicação matemática, por exemplo, uma diminuição de pena em
razão da idade, quem vai aplicar é o JUIZ DA EXECUÇÃO (Súmula 611 do STF); b) Quando
conduzir a juízo de valor, por exemplo, se criarem um causa de diminuição em razão de
pequeno prejuízo (o que é pequeno prejuízo??), o réu precisa se valer da REVISÃO
CRIMINAL.
Súmula 611 - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo
das execuções a aplicação de lei mais benigna.

4 – Retroatividade de Lei Penal no caso de Lei Penal em Branco

Homogênea: Lei complementada por outra lei


 Alterou o complemento para mais benéfica
– RETROAGE  Quando o complemento for
lei, a sua alteração benéfica SEMPRE
RETROAGIRÁ.

Heterogênea: Lei complementada por outro


Lei Penal em Branco  Na hipótese de ato normativo diferente de lei  Quando o seu
norma penal em branco, sofrendo complemento for norma infralegal, deve-se
alteração de conteúdo, sempre que se atentar se a alteração da norma extrapenal
alteram as respectivas normas implica ou não supressão criminosa. Se a
complementares, surge a seguinte alteração implica supressão criminosa –
questão: saber se em relação a essas RETROAGE (ex: retirar da portaria respectiva
alterações, deve incidir as regras da a substância lança-perfume); se alteração não
retroatividade??? implica em supressão criminosa (ex: mera
atualização de tabela) – NÃO RETROAGE
(Francisco de Assis Toledo).
 Alteração atualizando  NÃO
RETROAGE
 Alteração descriminalizando 
RETROAGE

25
5 – Ultratividade da Leis Excepcionais e Temporárias
Lei excepcional ou temporária
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.

 Lei Temporária: tem prefixado no seu texto o tempo de vigência  Ex: Essa Lei tem
vigência de 01/01/2009 até 01/08/2009.

 Lei Excepcional (ou Lei Temporária em sentido amplo): lei excepcional cuida de
transitórias necessidades estatais, tais como guerra, calamidades, epidemias etc. - Ex: O furto
será qualificado enquanto perdurarem as enchentes em Santa Catarina  A lei excepcional só
terá validade enquanto perdurar o estado de excepcionalidade.

OBS: Tudo o que for praticado durante a lei temporária/excepcional será por ela regida, mesmo
após a sua vigência e não haverá retroatividade da lei penal mais benéfica  ultratividade da lei
temporária/excepcional  para evitar sua ineficiência  será aplicada mesmo após a sua
vigência.

OBS: Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionada pela Constituição – art. 5º, XL, CF/88 
Rebatendo a tese de Zaffaroni – A lei nova não revoga a anterior porque não trata exatamente da
mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão da sua
excepcionalidade), não há, portanto, um conflito de lei penais no tempo (na medida que a lei
posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso, é que não há qualquer
inconstitucionalidade no art. 3º do CP.
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

IMPORTANTE: Qual a diferença de abolitio criminis e princípio da continuidade


normativo-típica??? No abolitio criminis existe uma revogação formal e uma revogação
material – a intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime, é uma hipótese de
supressão da figura criminosa. Ex: Sedução e Adultério (revogou-se o art. 217 e 240 do CP) 
não será crime em lugar nenhum. No princípio da continuidade normativo-típica existe
uma revogação formal, porém há uma permanência do conteúdo em outro tipo penal.
A intenção do legislador é manter o fato como crime  é uma mudança de roupagem
do crime. Ex: Art. 219 punia o rapto violento, passou a configurar o art. 148, § 1º, V, do
CP.
Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere
privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
V - se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de
2005)

III - LEI PENAL NO ESPAÇO

1 – Conceito:

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir o âmbito territorial

26
da lei penal brasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona com outros países em
matéria penal.

2 – Princípios Aplicáveis:

1º - Princípio da Territorialidade – aplica-se a lei do local do crime, não importando a


nacionalidade dos sujeitos ou do bem jurídico tutelado.

2º - Princípio da Nacionalidade Ativa – aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo,


não importa o local do crime ou a nacionalidade da vítima.

3º - Princípio da Nacionalidade Passiva - aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo


quando atingir um co-cidadão (um patrício), não importando o local do crime.

4º - Princípio da Defesa ou Real – aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou bem


jurídico, não importando o local do crime ou nacionalidade do agente.

5º - Princípio da Justiça Penal ou Universal – o agente fica sujeito à lei penal do país em
que for encontrado  Crimes que o Brasil se obriga a reprimir em face de Tratados
Internacionais, pouco importa aonde foi praticado.

6º - Princípio da Representação ou Subsidiariedade ou da Bandeira – a lei nacional


aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e
aí não sejam julgados.

OBS: Quais princípios o Brasil adotou??? O Brasil adotou o Princípio da Territorialidade como
regra  art. 5º do CP  O Brasil adotou uma Territorialidade Temperada. Ex: Imunidade
diplomática, não aplica a lei penal brasileira por causa de tratados internacionais; TPI.
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

OBS: Princípio da Intraterrotorialidade – está no art. 5º como exceção – é o Brasil cedendo


espaço para que a lei estrangeira seja aplicada dentro do território brasileiro. O Brasil adotou o
princípio da territorialidade, excepcionado pelo princípio da intraterritorialidade.

OBS: Delimitar o espaço da lei brasileira  Território Nacional  definir qual é o território
nacional (art. 5º, §§ 1º e 2º do CP)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território
nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a
serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.

OBS: Embarcação/aeronave do Governo, ou a serviço do Governo – é considerada extensão do


território brasileiro aonde quer que se encontre.

OBS: Embarcação/aeronave mercante ou privada – é considerada extensão do território


brasileiro se estiver em o alto-mar ou sobrevoando o espaço aéreo correspondente.

OBS: Embaixada não é extensão do território que representa  embaixada é inviolável, mas
não é extensão do território.

27
OBS: Princípio da Reciprocidade  § 2º do art. 5º do CP
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

4ª Aula – 27/02/2009

OBS: Crime cometido no território brasileiro aplica-se, de forma temperada, a legislação


brasileira  Territorialidade relativa.

OBS: Um navio brasileiro (privado) naufraga em alto-mar, e sobre os destroços do navio um


italiano mata um argentino, qual a lei que será aplicada??? LEI BRASILEIRA, porque os
destroços fazem parte da embarcação brasileira , que se encontra em alto-mar.

OBS: Um navio brasileiro (privado) em alto-mar colide com uma embarcação holandesa, com
os destroços das duas embarcações constroem-se uma jangada. Nesta jangada um americano
mata um argentino, qual a lei que será aplicada??? A lei não resolve esse problema, quem dá a
solução é a doutrina. Assim, na dúvida aplica-se a lei da nacionalidade do agente, ou seja,
aplica-se a LEI AMERICANA.

OBS: Na costa brasileira, uma embarcação colombiana, de natureza pública, está atracada no
cais de Santos. O marinheiro colombiano desce do navio e prática um crime em terra, ou seja,
no solo brasileiro, fora da embarcação, qual é a lei que será aplicada??? Para responder tem que
saber se o marinheiro desceu a serviço ou não. Assim, se estava a serviço aplica-se a lei
colombiana, porque o marinheiro carrega a sua “bandeira”; se não estava aplica-se a lei
brasileira.

3 – Lugar do Crime

Quando se fala em conflito da lei penal no espaço, tem-se:

a) Princípio da Territorialidade (aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no


território nacional).

b) Território Nacional – território físico + território jurídico (art. 5º, § 1º, do CP5).

c) “Cometido no Território” (Lugar do Crime).

i. Princípio da Atividade – considera-se lugar do crime = lugar da


conduta;

ii. Princípio do Resultado – considera-se lugar do crime = lugar do


resultado;

iii. Princípio da Ubiquidade (ou mista) – considera-se lugar do crime =


tanto o lugar da conduta, quanto o lugar do resultado  teoria
adotada pelo Brasil – art. 6º do CP.

5
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984).
28
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-
se o resultado.

OBS: Se no Brasil ocorreu o planejamento ou atos preparatórios, o Brasil não é considerado


lugar do crime, porque é indispensável o início da execução.

OBS: “Passagem inocente”  o que é isso???  Quando se utiliza o país apenas como
passagem para chegar a outro destino, assim não se aplica a lei brasileira  Na análise do lugar
do crime, hoje, a doutrina e a jurisprudência trabalham com a chamada Passagem Inocente.
Quando o navio estrangeiro passa pelo território nacional apenas como passagem necessária
para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará), crimes praticados no seu interior
não interessam ao Brasil. IMPORTANTE: o tratado que prevê a passagem inocente só se refere
a embarcações, mas a doutrina e a jurisprudência estendem às aeronaves.

4 – Crimes à distância (ou de espaço máximo) x Crimes plurilocais


Crimes à distância Crimes plurilocais
a) A infração penal atinge os interesses de a) A infração penal atinge o interesse de um
dois ou mais países soberanos; país soberano, percorrendo várias
b) Conflito internacional de jurisdição; localidades desse país;

c) Resolve o conflito pela teoria da b) Conflito interno de competência;


ubiqüidade (art. 6º do CP). c) Resolve o conflito pela teoria do resultado
(art. 70 do CPP)  Na lei 9.099/95 é a
teoria da atividade.
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o
último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora
dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no
Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional,
será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou
quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas
divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Exemplo1: Brasil x Portugal – art. 6º do CP.

Exemplo2: Rio de Janeiro x São Paulo – art. 70 do CPP.

5 – Extraterritorialidade

Hipóteses em que a lei brasileira será aplicada a fatos praticados no estrangeiro:


Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes: – EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA

29
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; PRINCÍPIO
DA DEFESA (OU REAL)6
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado,
de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; PRINCÍPIO DA
DEFESA (OU REAL)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; PRINCÍPIO
DA DEFESA (OU REAL)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

OBS: Três Correntes: 1ª) Princípio da Justiça Penal Universal, baseado em tratados; 2ª)
Princípio da Defesa (ou real), só pune se atingir bem jurídico brasileiro; 3ª) Princípio da
Nacionalidade Ativa  a lei não esta preocupada com a nacionalidade do agente  Hoje
com a importância dos tratados internacionais a doutrina começa a pender para o
Princípio da Justiça Penal Universal.
II - os crimes: EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA
(precisa dos requisitos do § 2º)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL7
b) praticados por brasileiro; PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE
ATIVA8
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO (DO PAVILHÃO OU DA
BANDEIRA)9
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda
que absolvido ou condenado no estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso
das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

6
Princípio da Defesa ou Real – aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou bem jurídico, não importando o local do crime
ou nacionalidade do agente.
7
Princípio da Justiça Penal ou Universal – o agente fica sujeito à lei penal do país em que for encontrado  Crimes que o
Brasil se obriga a reprimir em face de Tratados Internacionais, pouco importa aonde foi praticado.
8
Princípio da Nacionalidade Ativa – aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo, não importa o local do crime ou a
nacionalidade da vítima.
9
Princípio da Representação ou Subsidiariedade ou da Bandeira – a lei nacional aplica-se aos crimes praticados em
aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.
30
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no
parágrafo anterior: EXTRATERRITORIALIDADE
HIPERCONDICIONADA (precisa dos requisitos do § 2º + § 3º)

OBS: Flávio Monteiro de Barros e LFG dizem que o §3º adotou o PRINCÍPIO DA
NACIONALIDADE PASSIVA  este princípio não prevalece, porque é estrangeiro praticando
crime contra brasileiro. Assim, o § adotou o PRINCÍPIO DA DEFESA (OU REAL).
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.

OBS: O Brasil não adotou apenas o PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA 


dessa conclusão discordam Flavio Monteiro de Barros e LFG.

IMPORTANTE: Requisitos do § 2º
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso
(REQUISITOS CUMULATIVOS) das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;

OBS: Entrar no território não significa permanecer  se o agente entrou e foi embora, já está
satisfeita a condição  tem natureza de CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE  sem a
prova que o agente entrou no território nacional o juiz rejeita a denúncia.
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

OBS: Tem natureza jurídica de CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.


c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;

OBS: Isso não significa que o Brasil vai extraditar o agente; significa que o Brasil resolveu
coincidir os crimes sujeitos à extradição com os crimes praticados no estrangeiro  Tem
natureza jurídica de CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;

OBS: Não pode aplicar a lei brasileira se o agente foi absolvido ou já tiver cumprido pena 
OBS: Tem natureza jurídica de CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE.
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

OBS: Tem natureza jurídica de CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE (pode haver


processo, mas sem ela o juiz não pode condenar).

IMPORTANTE: Aplica-se o § 3º (extraterritorialidade hipercondicionada) quando for crime


contra o patrimônio – Assim, se matam o Lula para roubar sua carteira, aplica-se a lei brasileira
com base no art. 7º, § 3º e não o § 1º, I, a, do CP, tendo em vista que não é crime contra a vida
do Presidente da República, mas contra o seu patrimônio, uma vez que o latrocínio é crime
contra o patrimônio.

31
OBS: Um brasileiro, nos EUA, matou um americano, logo após o crime retorna ao Brasil –
Verifica-se se: a) entrou no território brasileiro; b) fato punível no EUA; c) crime regulado com
extradição; d) não foi absolvido/não foi condenado; e) não foi perdoado/não foi extinta a
punibilidade – De quem é a competência??? Em regra é da justiça estadual, só será da justiça
federal nos casos do art. 109, IV, da CF/8810. Qual é o lugar competente para o processo e
julgamento??? Será julgado pela justiça estadual da capital em que o agente mora ou morou 
se o agente não mora ou nunca morou, será julgado na Capital da República (art. 88 do CPP).
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o
acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da
Capital da República.

OBS: Princípio da vedação do Bis in Iden – A EXTRATERRITORIALIDADE


INCONDICIONADA excepciona o princípio da vedação do bis in iden  i) Processual –
ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; ii) Material – ninguém pode ser
condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; iii) Execucional – ninguém pode ser
executado duas vezes por condenações relacionadas pelo mesmo fato.

OBS: o art. 8º do CP atenua o bis in idem, ou seja, ele não evita o bis in idem.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

IV - VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (IMUNIDADES)

A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios
pessoais (art. 5º da CF/88), Há, no entanto, pessoas que em virtude das suas funções ou em
razão de regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de
necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular.

OBS: imunidades são prerrogativas e não privilégios.

OBS: Foro por prerrogativa da função e não foro privilegiado.


PRIVILÉGIO PRERROGATIVA
1) Exceção da lei comum deduzida da 1) Conjunto de precauções que rodeiam
situação de superioridade das pessoas a função e que servem para o
que a desfrutam; exercício desta;
2) É subjetivo e anterior à lei; 2) É objetiva e deriva da lei;
3) Tem essência pessoal; 3) Anexo à qualidade do cargo;
4) É poder frente à lei; 4) É conduto para que a lei se cumpra;
5) É própria das aristocracias das ordens 5) É própria da aristocracia das
sociais; instituições governamentais
OBS: Privilégio = Inconstitucional OBS: Prerrogativa = Constitucional

10
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral;
32
1 – Imunidades Diplomáticas

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:

a) Os chefes de governo ou Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva;

b) Embaixador e sua família;

c) Os funcionários do corpo diplomático e sua família;

d) Funcionários das organizações internacionais (por exemplo, ONU) quando em serviço.

Essas imunidades têm natureza absoluta, não importa o crime são imunes. Os agentes
consulares tem imunidade relativa, isto é, imunidade no que diz respeito a crimes
funcionais, cometidos em razão da função.

OBS: Consequência jurídica da imunidade  imunidade não é sinônimo de impunidade 


significa que ficam imunes à lei brasileira, mas ficam sujeitos à lei do seu país de origem.

OBS: Apesar de a maioria falar em causa pessoal de isenção de pena, temos corrente
entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.

OBS: A imunidade diplomática não impede a investigação.

OBS: A imunidade diplomática não pode ser renúnciada pelo diplomata, mas pode ser
renúnciada pelo país de origem. Ou seja, o País de origem pode retirar a imunidade
diplomática do diplomata.

OBS: As sedes das representações diplomáticas não são extensão do país que a representa, mas
são invioláveis.

2 – Imunidades Parlamentar

Duas espécies:

a) Imunidade Absoluta (Material ou Real ou Substancial ou Inviolabilidade ou


Indenidade)  art. 53, caput, da CF/88
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil, penalmente
(administrativamente e politicamente), por quaisquer de suas opiniões,
palavras e votos.

OBS: O STF estende a inviolabilidade também para a seara administrativa e política.

 Natureza Jurídica

1ª Corrente: Pontes de Miranda – causa de exclusão de crime;

2ª Corrente: Basileu Garcia – causa que se opõe a formação do crime;

3ª Corrente: Anibal Bruno – causa pessoal de exclusão de pena;

4ª Corrente: Magalhães Noronha – causa de irresponsabilidade;

33
5ª Corrente: Frederico Marquez – causa de incapacidade pessoal por razões de política
criminal;

6ª Corrente: STF – causa de atipicidade  a imunidade estende-se aos co-autores ou


participes. Súmula 245  aplica-se a súmula somente para imunidade formal ou
relativa.
Súmula 245 - A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa
prerrogativa.

OBS: Quais os limites da imunidade material??? Deve o parlamentar agir no exercício ou em


razão do cargo (nexo funcional).

OBS: Se a palavra desonrosa é proferida dentro do ambiente parlamentar, o nexo funcional é


presumido  Se a palavra desonrosa é proferida fora do recinto parlamentar, permanece a
imunidade indene, porém o nexo funcional deve ser comprovado.

b) Imunidade Relativa (Formal)

 Relativa ao Foro – art. 53, § 1º, da CF/88


§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

OBS: Essa imunidade se estende até o fim do mandato??? O STF já decidiu que com o fim do
mandato não permanece a prerrogativa de foro  o STF cancelou a súmula 394  porque
senão seria privilégio e não prerrogativa.
Súmula 394 - Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a
competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a
ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício (cancelada).
AG. REG. NA Rcl. N. 3.021-SP - EMENTA: COMPETÊNCIA. Ratione muneris. Foro especial, ou prerrogativa
de foro. Perda superveniente. Ação de improbidade administrativa. Mandato eletivo. Ex-prefeito municipal.
Cessação da investidura no curso do processo. Remessa dos autos ao juízo de primeiro grau. Ofensa à autoridade
da decisão da Rcl nº 2.381. Não ocorrência. Fato ocorrido durante a gestão. Irrelevância. Reclamação julgada
improcedente. Agravo improvido. Inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, introduzidos pela Lei nº
10.628/2002. ADIs nº 2.797 e nº 2.860. Precedentes. A cessação do mandato eletivo, no curso do processo de
ação de improbidade administrativa, implica perda automática da chamada prerrogativa de foro e
deslocamento da causa ao juízo de primeiro grau, ainda que o fato que deu causa à demanda haja ocorrido
durante o exercício da função pública.

 Relativa à Prisão – art. 53, § 2º, da CF/88


§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não
poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os
autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para
que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

OBS: Insuscetível de prisão provisória  cabe prisão definitiva (STF).

OBS: Exceção – é possível flagrante em caso de crime inafiançável. Ex: racismo  Decisão
política.

OBS: A jurisprudência estende essa imunidade a prisão civil.

 Imunidade em relação ao Processo – art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, da CF/88.

34
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto
da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da
ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Antes da EC nº 35/2001 Depois da EC nº 35/2001


 Alcançava qualquer crime, não  Só alcança inflação praticada após a
importando se praticado antes ou depois da diplomação;
diplomação;
 O STF não depende de autorização para
 O STF para processar, dependia de processar;
autorização da casa respectiva;
 Porém a casa legislativa respectiva, pode
 Enquanto não autorizado, não corria a sustar o processo (não correndo a
prescrição. prescrição).

OBS: Essa imunidade impede a investigação quanto ao parlamentar??? Essa imunidade é


processual, ela não impede a investigação  O Congresso não pode sustar o procedimento
investigativo  STF: a prerrogativa extraordinária da imunidade formal não se estende e nem
alcança atos investigatórios contra membros do Congresso Nacional.

 Imunidade quanto à prova – art. 53, § 6º, da CF/88


§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

OBS: Essa imunidade só alcança a imunidade enquanto testemunha. Essa imunidade permanece
quando ele é investigado??? Art. 221 do CPP  essa imunidade só existe enquanto o
parlamentar for testemunha, se investigado ele perde a garantia do art. 221 do CPP.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos
Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão
inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
(Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)

 Imunidade em Estado de Sítio – art. 53, § 8º, da CF/88 - O parlamentar continua com as
imunidades no estado de sitio??? SIM

35
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de
sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

OBS: Deputado e senador que se licencia para exercer cargo público, continua com a sua
imunidade??? Súmula 4 do STF (cancelada) – Perde a imunidade o congressista licenciado.
Súmula 4 - Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado
ministro de estado (cancelada).

OBS: Deputados estaduais tem a mesma imunidade de deputados federais??? Súmula 3 do STF
(superada)  princípio da simetria  art. 27, § 1º, da CF/88  tudo que se aplica ao deputado
federal, aplica-se ao deputado estadual.
Súmula 3 - A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à justiça do
estado (superada).
Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao
triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o
número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados
Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-
lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas.

OBS: Os vereadores gozam das mesmas prerrogativas dos deputados federais??? Possui
imunidade absoluta, restrita ao território em que exerce a vereança  Não tem imunidade
relativa.

OBS: Constituição Estadual pode conceder foro especial para o Vereador (Ex: Rio de Janeiro e
o Piauí concedem ao vereador foro especial).

OBS: Quem é que julga um deputado federal por homicídio??? É o STF e não o Júri.

OBS: Quem é que julga um deputado estadual por homicídio??? É o TJ e não o Júri.

OBS: Quem que julga um vereador por homicídio??? É o Júri, mesmo que o vereador tenha
foro especial, uma vez que a competência do júri tem competência constitucional  Súmula
721 do STF  essa súmula só se aplica para vereador e não para Deputado Estadual.
Súmula 721 - A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o
foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição
estadual.

V- LEGISLAÇÃO – PARTE GERAL – TÍTULO I

PARTE GERAL Art. 1º - Não há crime sem lei Art. 2º - Ninguém pode ser
TÍTULO I anterior que o defina. Não há punido por fato que lei posterior
DA APLICAÇÃO DA LEI pena sem prévia cominação legal. deixa de considerar crime,
PENAL cessando em virtude dela a
Lei penal no tempo
execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Anterioridade da Lei

36
Parágrafo único - A lei posterior, produziu ou deveria produzir-se o a) entrar o agente no território
que de qualquer modo favorecer o resultado.(Redação dada pela Lei nacional; (Incluído pela Lei nº
agente, aplica-se aos fatos nº 7.209, de 1984) 7.209, de 1984)
anteriores, ainda que decididos
Extraterritorialidade (Redação b) ser o fato punível também no
por sentença condenatória
dada pela Lei nº 7.209, de 1984) país em que foi praticado;
transitada em julgado.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei
Lei excepcional ou temporária 1984)
brasileira, embora cometidos no
Art. 3º - A lei excepcional ou estrangeiro: (Redação dada pela c) estar o crime incluído entre
temporária, embora decorrido o Lei nº 7.209, de 1984) aqueles pelos quais a lei brasileira
período de sua duração ou autoriza a extradição; (Incluído
I - os crimes:
cessadas as circunstâncias que a pela Lei nº 7.209, de 1984)
determinaram, aplica-se ao fato a) contra a vida ou a liberdade do
d) não ter sido o agente absolvido
praticado durante sua vigência. Presidente da República;
no estrangeiro ou não ter aí
(Redação dada pela Lei nº 7.209, (Incluído pela Lei nº 7.209, de
cumprido a pena; (Incluído pela
de 1984) 1984)
Lei nº 7.209, de 1984)
Tempo do crime b) contra o patrimônio ou a fé
e) não ter sido o agente perdoado
pública da União, do Distrito
Art. 4º - Considera-se praticado o no estrangeiro ou, por outro
Federal, de Estado, de Território,
crime no momento da ação ou motivo, não estar extinta a
de Município, de empresa
omissão, ainda que outro seja o punibilidade, segundo a lei mais
pública, sociedade de economia
momento do resultado.(Redação favorável. (Incluído pela Lei nº
mista, autarquia ou fundação
dada pela Lei nº 7.209, de 1984) 7.209, de 1984)
instituída pelo Poder Público;
Territorialidade (Incluído pela Lei nº 7.209, de § 3º - A lei brasileira aplica-se
1984) também ao crime cometido por
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira,
estrangeiro contra brasileiro fora
sem prejuízo de convenções, c) contra a administração pública,
do Brasil, se, reunidas as
tratados e regras de direito por quem está a seu serviço;
condições previstas no parágrafo
internacional, ao crime cometido (Incluído pela Lei nº 7.209, de
anterior: (Incluído pela Lei nº
no território nacional. (Redação 1984)
7.209, de 1984)
dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) de genocídio, quando o agente
a) não foi pedida ou foi negada a
§ 1º - Para os efeitos penais, for brasileiro ou domiciliado no
extradição; (Incluído pela Lei nº
consideram-se como extensão do Brasil; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
território nacional as embarcações 7.209, de 1984)
e aeronaves brasileiras, de b) houve requisição do Ministro
II - os crimes:
natureza pública ou a serviço do da Justiça. (Incluído pela Lei nº
governo brasileiro onde quer que a) que, por tratado ou convenção, 7.209, de 1984)
se encontrem, bem como as o Brasil se obrigou a reprimir;
Pena cumprida no estrangeiro
aeronaves e as embarcações (Incluído pela Lei nº 7.209, de
brasileiras, mercantes ou de 1984) Art. 8º - A pena cumprida no
propriedade privada, que se estrangeiro atenua a pena imposta
b) praticados por brasileiro;
achem, respectivamente, no no Brasil pelo mesmo crime,
(Incluído pela Lei nº 7.209, de
espaço aéreo correspondente ou quando diversas, ou nela é
em alto-mar. (Redação dada pela 1984)
computada, quando idênticas.
Lei nº 7.209, de 1984) c) praticados em aeronaves ou
Eficácia de sentença estrangeira
embarcações brasileiras,
§ 2º - É também aplicável a lei
mercantes ou de propriedade Art. 9º - A sentença estrangeira,
brasileira aos crimes praticados a
privada, quando em território quando a aplicação da lei
bordo de aeronaves ou
estrangeiro e aí não sejam brasileira produz na espécie as
embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se julgados. (Incluído pela Lei nº mesmas conseqüências, pode ser
aquelas em pouso no território 7.209, de 1984) homologada no Brasil para:
nacional ou em vôo no espaço § 1º - Nos casos do inciso I, o I - obrigar o condenado à
aéreo correspondente, e estas em agente é punido segundo a lei reparação do dano, a restituições
porto ou mar territorial do brasileira, ainda que absolvido ou e a outros efeitos civis;
Brasil.(Redação dada pela Lei nº condenado no
7.209, de 1984) II - sujeitá-lo a medida de
estrangeiro.(Incluído pela Lei nº
segurança.
Lugar do crime (Redação dada 7.209, de 1984)
pela Lei nº 7.209, de 1984) Parágrafo único - A
§ 2º - Nos casos do inciso II, a
homologação depende:
aplicação da lei brasileira
Art. 6º - Considera-se praticado o
depende do concurso das a) para os efeitos previstos no
crime no lugar em que ocorreu a
ação ou omissão, no todo ou em seguintes condições: (Incluído inciso I, de pedido da parte
parte, bem como onde se pela Lei nº 7.209, de 1984) interessada;

37
b) para os outros efeitos, da Art. 10 - O dia do começo inclui- de dia, e, na pena de multa, as
existência de tratado de se no cômputo do prazo. Contam- frações de cruzeiro.
extradição com o país de cuja se os dias, os meses e os anos
Legislação especial (Incluída
autoridade judiciária emanou a pelo calendário comum.
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
sentença, ou, na falta de tratado,
Frações não computáveis da
de requisição do Ministro da Art. 12 - As regras gerais deste
pena
Justiça. Código aplicam-se aos fatos
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas incriminados por lei especial, se
Contagem de prazo
privativas de liberdade e nas esta não dispuser de modo
restritivas de direitos, as frações diverso.

5ª Aula – 03/03/2009

VI - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA DO FATO TÍPICO

1 – O que é o delito???

1.1 – Conceito Analítico:

a) Fato Típico + Antijurídico

b) Fato Típico + Antijurídico + Culpável

c) Fato Típico + Antijurídico + Culpável + Punível

OBS: Punibilidade = ameaça de pena  para essa corrente não existe crime sem ameaça de
pena.

d) Ação + Típica + Antijurídica + Culpável + Punível

e) OBS: Nova Teoria  Teoria Constitucionalista do Delito11  Fato Formal e


Materialmente Típico + Antijurídico.

11
O lançamento da 2ª edição do livro Direito penal – Parte geral (Teoria constitucionalista do delito), que acontecerá
nos próximos dias, é ocasião mais que oportuna para conclamar a todos a conhecer um novo modelo de delito muito
pouco conhecido ou desenvolvido no Brasil, pela ciência penal, durante todo o século XX.
Este princípio de novo milênio constitui um momento muito apropriado para evidenciar que se pode estudar a teoria do
delito de acordo com uma nova perspectiva.
Sabe-se que ao longo do século XX a teoria do delito foi construída sobre bases naturalistas (teoria causal naturalista de
von Liszt/Beling), sob a inspiração da filosofia dos valores (teoria neokantista, que teve como protagonista maior
Mezger), sobre bases ontológicas (finalismo de Welzel, que partia de duas realidades lógico-objetivas: a natureza final
da ação e a autodeterminação do ser humano, que teriam a função de vincular o legislador), sob o condicionamento do
sistema aos fins da pena (funcionalismo teleológico moderado de Roxin) ou da norma (funcionalismo sistêmico de
Jakobs) etc.
No livro citado procuramos abordar a teoria do delito de acordo com a perspectiva de uma nova síntese, fundada em
bases constitucionalistas. A lógica estrutural, bastante simplificada, é a seguinte: os princípios, regras e valores
constitucionais condicionam os fins do Direito penal; o Direito penal só pode cumprir seus fins (de tutela de bens
jurídicos, de redução da violência etc.) por meio de normas; a estrutura e a lógica das normas condicionam a teoria do
delito. Conclusão: a teoria do delito está diretamente atrelada ao modelo de Estado vigente, que é o Constitucional e
Democrático de Direito.
Uma das conseqüências mais notáveis dessa visão constitucionalista consiste em admitir que o delito só pode ter
existência quando o bem jurídico protegido pela norma (que, além de imperativa, é também valorativa) for
concretamente afetado (lesado ou posto em perigo). Já não basta, para a tipicidade penal, somente sua concretização
formal (que se esgota nas clássicas categorias da conduta, resultado naturalístico – nos crimes materiais -, nexo de
causalidade e adequação típica formal).
38
1.2 – Conceito Material:

a) Ofensa a um direito objetivo;

b) Ofensa a um bem;

c) Ofensa aos valores éticos (Welzel);

d) Ofensa à norma (Jakobs);

e) Ofensa grave a um bem jurídico relevante.

2 – Evolução do Tipo Penal

2.1 – Causalismo (Teoria Causal)

 Período histórico: final do século XIX até princípio do século XX;

 Defensores dessa teoria: Von Liszt e Beling - 1906 (descreveu a


tipicidade);

 Tipo penal: o tipo penal é puramente objetivo e valorativamente neutro,


ou seja, descrição de um delito;

 Requisitos: conduta humana + resultado naturalístico (crimes materiais)


+ nexo de causalidade + adequação típica (subordinação do fato à letra
da lei);

OBS: Crimes materiais são os que exigem um resultado naturalístico  ex: homicídio.

Para além dessa dimensão puramente formal ou ontológica ou objetiva, a tipicidade ainda requer uma dimensão
axiológica ou material, ou seja, a produção de um resultado jurídico desvalioso, que é exigido em todo delito, por força
do art. 13 do Código penal brasileiro, que diz: "O resultado, de que depende a existência do crime..."). Não há crime,
portanto, sem resultado. Esse resultado (que está presente em todo crime) só pode ser o jurídico e consiste numa lesão
ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Nullum crimen sine iniuria.
O resultado jurídico para ser penalmente relevante deve ser desvalioso. E é desvalioso quando for : (a) objetivamente
imputável à conduta do agente (leia-se: fruto de uma conduta praticada no contexto de um risco proibido relevante –
imputação objetiva da conduta); (b) real ou concreto (em virtude do princípio da ofensividade está proibido no Direito
penal o perigo abstrato); (c) transcendental (afetação de terceiros – princípio da alteralidade); (d) grave (resultado
insignificante está regido pelo princípio da insignificância); (e) intolerável (resultados tolerados não são juridicamente
relevantes) e (f) objetivamente imputável ao risco criado (imputação objetiva do resultado).
Preenchidas as seis exigências que acabam de ser enumeradas, pode-se concluir que o resultado jurídico conta com
relevância penal. Só assim é que se pode falar em tipicidade material, que passa a contar com todos esses requisitos
novos. Já não basta que o fato seja formalmente típico. Ele deve ser também materialmente típico. Tipicidade penal,
portanto, significa (doravante) tipicidade formal + tipicidade material.
Todos contam com o direito de discordar da construção constitucionalista do delito que acaba de ser esboçada, mas não
podem ignorá-la. Quem, nos dias atuais, não conhece ou pouco sabe sobre as dimensões de garantia do princípio da
ofensividade, sobre a influência que os princípios político-criminais exercem sobre a teoria do delito (Roxin), sobre
imputação objetiva, funcionalismo, tipicidade conglobante de Zaffaroni etc., já não é um penalista do terceiro milênio.
Atualização continuada: esse é o desafio permanente e duradouro que guia a transitoriedade e fugacidade da existência
humana.
39
2.2 – Neokantismo

 Período histórico: 1900 – 1930;

 Defensor dessa teoria: Mezger  essa teoria recupera as teorias de


valores de Kant  “O direito é valorativo”  O causalismo não
trabalhava com valores  o neokantismo crítica a teoria causal;

 Tipo penal  também é valorativo;

 Requisitos: conduta humana + resultado naturalístico (crimes materiais)


+ nexo de causalidade + adequação típica (subordinação do fato à letra
da lei);

OBS: Os requisitos são os mesmo da teoria causal, entretanto analisando sob uma viés
valorativo.

OBS: Nesse período DOLO é: consciência do fato + consciência da ilicitude  O que é


consciência da ilicitude??? Mezger: “Valoração paralela na esfera do profano” – profano é o
leigo  como o leigo vê a ilicitude  na esfera de compreensão do leigo, ele tem noção do
que é lícito ou ilícito.

2.3 – Finalismo

 Período histórico: 1939 – 1960;

 Defensor dessa teoria: Welzel;

 Tipo penal  o fato típico é objetivo + subjetivo  o tipo penal tem


duas dimensões – Objetivo e Subjetivo;

 Requisitos: conduta humana + resultado naturalístico (crimes materiais)


+ nexo de causalidade + adequação típica (subordinação do fato à letra
da lei) + Dolo e Culpa (aspecto subjetivo);

OBS: Continuam os quatro requisitos objetivos + o aspecto subjetivo.

OBS: Dolo e culpa antigamente estavam dentro da culpabilidade e Welzel traz o dolo e
culpa para dentro do Fato Típico, ou seja, para dentro do Tipo Penal (tipicidade).

OBS: A grande revolução que Welzel trouxe foi descrever duas dimensões para a tipicidade
(tipo penal) – Objetivo e Subjetivo

2.4 – Funcionalismo Moderado (ou Teleológico)

 Período histórico: 1970 – (...);

 Defensor dessa teoria: Roxin;

 Tipo penal  a tipicidade tem três dimensões  objetiva +


valorativa/normativa + Subjetiva;

40
 Requisitos: conduta humana + resultado naturalístico (crimes materiais)
+ nexo de causalidade + adequação típica (subordinação do fato à letra
da lei) + Valorativa/Normativa + Dolo (aspecto subjetivo);

OBS: A concepção objetiva é a mesma da teoria causal, ou seja, no aspecto objetivo é o


mesmo desde o final do século XIX.

OBS: Subjetivo em direito penal é o que está cabeça do réu  DOLO é subjetivo  dolo
é intenção (o dolo está na cabeça do réu) Entretanto, CULPA não é subjetiva  a
CULPA para o direito penal é normativa  Normativo no direito penal é o que depende de
um juízo de valor  Quem valora a culpa é o Juiz.

OBS: Dimensão Valorativa/Normativa  TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA  A


teoria da imputação objetiva foi criada por Roxin  Teoria da imputação objetiva é
objetiva porque independe do dolo do agente.

a) criação ou incremento de risco proibido relevante – a conduta só é


penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante – inventou o
critério de valoração da conduta. Se criar um risco permitido o fato
não pode ser imputado ao agente. Ex: Taxista que faz uma corrida para
um sujeito, sendo que este vai matar Tício – o taxista não responde por
que a corrida de taxi é um risco permitido, assim não será imputado ao
TEORIA DA
taxista o crime de homicídio como participe. Aquilo que produz riscos
IMPUTAÇÃO
permitidos não é típico  Ex: Mulher grávida em razão de estupro (a lei
OBJETIVA
permite – não cria risco proibido).
b) Nexo entre o risco criado e o resultado (nexo de imputação) –
nexo de causalidade ≠ nexo de imputação.
c) Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma 
Exemplo dos Ciclistas (Caso concreto ocorrido na Alemanha em 1952).

2.5 – Funcionalismo Reducionista

 Período histórico: Década de 80;

 Defensor dessa teoria: Zafaroni;

 Tipo penal  a tipicidade tem três dimensões  Objetiva (ou


sistemática) + Valorativa/Normativa + Subjetiva;

OBS: Dimensão Valorativa/Normativa  IMPUTAÇÃO OBJETIVA (de Roxin) +


RESULTADO JURÍDICO.

OBS: O que é RESULTADO JURÍDICO em direito penal??? É a ofensa ao bem jurídico,


que pode ser por lesão ou perigo concreto (tentativa). Quantos resultados existem em

41
direito penal??? Resultado Naturalístico (que está na parte objetiva – deriva da natureza –
ex: homicídio  morte) e Resultado Jurídico (que está na parte valorativa – ex: homicídio
 lesão ao bem jurídico vida).

IMPORTANTE: Normalmente todo Resultado Naturalístico se converte em um Resultado


Jurídico. Entretanto, existem exceções:

a) Aborto em caso de estupro  houve uma morte – morte do feto – (resultado


naturalístico), mas não houve resultado jurídico – o fato não é típico, porque a lei
permite.

b) Coisas abandonadas  não há proteção jurídica – ocorre resultado naturalístico,


mas não jurídico.

c) Aborto anencefálico  pode ou não abortar antes de nascer??? Esse resultado


natural gera também resultado jurídico??? STF ainda não julgou ADPF nº 54.

OBS: Resultado Jurídico em Direito Penal possui seis exigências para o Prof. LFG:

1ª – Resultado Concreto  assim: não se admite perigo abstrato em direito penal;

OBS: Parte da jurisprudência e parte da doutrina diz que existe perigo abstrato em direito
penal.
HC 81057/STF – EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem
que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L.
9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade
da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não
se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência
independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de
fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu
acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da
ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação
por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais
contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os
comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte
da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto
material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo
possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis
mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao
caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de
aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do
princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada
à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual
disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em
lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é,
como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.

2ª – Transcendental  o resultado tem que atingir terceiras pessoas  Princípio da


Alteralidade – atingir ao outro, ou seja, tem que atingir o outro  se o sujeito só afeta bens
jurídicos próprios não existem crime;

OBS: Princípio da Alternatividade – vale para os crimes de conteúdo múltiplo variável 


crimes que tem vários verbos (Art. 33 da Lei de Drogas)  Se o agente realiza vários

42
verbos do tipo, no mesmo contexto fático o crime é único, em face do Princípio da
Alternatividade.

OBS: Posse de drogas para uso próprio é crime???

3ª – Resultado relevante ou grave  se o resultado for insignificante não haverá


crime, porque o fato não é típico  HC 84412/STF;
HC 84412/STF – EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES
CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA
CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU
ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM
DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00
(EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA -
CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL
DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de
excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.
Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade
social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o
caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a
intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO
DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se
justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens
jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve
ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens
jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico
tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

4ª – Resultado jurídico intolerável  para o Prof. LFG aborto anencefálico é um


resultado jurídico tolerável;

5ª – Resultado jurídico deve ser objetivamente imputado ao risco criado  tem que
ter nexo de imputação entre o risco e o resultado. (ex: dirigindo a 200km/h na terceira ponte
e atropela uma pessoa)  só responde pelo risco que se criou;

6ª – Resultado jurídico que esteja no âmbito de proteção da norma  Exemplo dos


Ciclistas;

IMPORTANTE: Teoria Constitucionalista do Direito Penal  Teoria defendida por LFG –


A tipicidade é:

a) Formal – objetiva;

b) Material – (HC 84412/STF) – 1. Juízo de valoração da conduta; e 2. Juízo de


valoração do resultado jurídico (1ª-6ª);

OBS: Qual é o critério utilizado pelo juiz para valorar uma conduta??? Riscos permitidos e
não permitidos.
HC 84412/STF – EMENTA: princípio da insignificância - identificação dos vetores cuja presença legitima o
43
reconhecimento desse postulado de política criminal - conseqüente descaracterização da tipicidade penal em
seu aspecto material - delito de furto - condenação imposta a jovem desempregado, com apenas 19 anos de
idade - "res furtiva" no valor de R$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salário mínimo atualmente em vigor) -
doutrina - considerações em torno da jurisprudência do STF - pedido deferido. o princípio da insignificância
qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal.

c) Subjetiva – DOLO.

IMPORTANTE: Teoria Tridimensional do Direito (Miguel Reale)  Fundamento da Aula


 Direito é Fato, Valor e Norma  NORMA  A Norma é primária ou secundária.

Aspecto Valorativo12

Norma Primária  dirigida a todos

Aspecto Imperativo

Norma Penal

Norma Secundária  dirigida ao juiz

OBS: A fonte primaria da Norma Penal é a lei  Art. 121 – Matar alguém (lei)  Norma –
é proibido matar  Aspecto primário – dirigido a todos, é proibido matar  Aspecto
secundário – Sr. Juiz aplique a pena desde que cometido o delito.

OBS: Todo fato tem que estar de acordo com a lei (fato)  que viola a norma (norma) 
que afeta o bem jurídico – vida (valor).

6ª Aula – 10/03/2009

VII - INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL

1 – Divisão da Infração Penal no Brasil

O Brasil é dualista ou binário  reconhece duas espécies de infrações penais. A


primeira são os crimes e a segunda são as contravenções penais.

1º) Crime ou Delito;

2º) Contravenção Penal ou Crime Anão ou Delito Liliputiano ou Crime Vagabundo.

O Brasil é adepto do sistema dualista estabelecendo a existência de crimes e


contravenções. A diferença destes (crimes) para contravenção é grau, é puramente
axiológica e não ontológica.

OBS: Crimes = Contravenções Penais  no sentido ontológico  a diferença é no grau.

2 – Diferenças entre Crimes e Contravenções Penais

a) Tipo de pena privativa de liberdade

12
O aspecto valorativo – ex: art. 121 – aspecto valorativo é VIDA.
44
Reclusão

 Crime

Detenção

 Contravenção Penal – Prisão Simples (arts. 5º e 6º da LCP)


Art. 5º As penas principais são:
I – prisão simples.
II – multa.
Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor
penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão
comum, em regime semi-aberto ou aberto. (Redação dada pela Lei nº 6.416,
de 24.5.1977)
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos
condenados a pena de reclusão ou de detenção.
§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.

OBS: Prisão simples jamais é cumprida em regime fechado, nem mesmo por intermédio da
regressão.

b) Espécie de Ação Penal

Ação Penal Pública Incondicionada

 Crime

Ação Penal Pública de Iniciativa Privada

 Contravenção Penal – Ação Penal Pública Incondicionada (arts. 17 da LCP)


Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

Exceção
Antes da Lei 9.099/95 Depois da Lei 9.099/95
(+) Art. 129, caput – Ação Penal Pública (+) Art. 129, caput – Ação Penal Pública
incondicionada; Condicionada;
(-) Art. 21 da LCP (vias de fato) – Ação (-) Art. 21 da LCP (vias de fato) – Ação
Penal Pública incondicionada; Penal Pública incondicionada;
OBS: Se o (+) depende de representação 
assim o (-) também dependerá de
representação  Entendimento JURISPRU-
DENCIAL.
OBS: Crítica à jurisprudência  o tipo de
ação penal não está ligada à gravidade do
fato, mas de conveniência ou não da vítima.
IMPORTANTE: O STF não reconhece
45
essa exceção  o STF trabalha com o art.
17 da LCP sem exceções.

c) Punibilidade da Tentativa

 Crime  A tentativa é punível.

 Contravenção Penal  Não se pune a tentativa (art. 4º da LCP).


Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

OBS: Não é punível a tentativa na contravenção  Entretanto, há tentativa na


contravenção.

d) Regras de Extraterritorialidade

 Crime  Admite extraterritorialidade da lei penal.

 Contravenção Penal  Não admite extraterritorialidade da lei penal (art. 2º da


LCP).
Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território
nacional.

e) Competência para o processo e julgamento

Justiça Estadual

 Crime

Justiça Federal

 Contravenção Penal – Somente na Justiça Estadual (art. 109, IV, da CF/88).


Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

OBS: Exceção  Quando o autor for detentor de foro por prerrogativa de função
federal  Ex: Juiz Federal que prática uma contravenção penal – quem vai julgá-lo é
o TRF.

OBS: Nem quando conexo com crime.

f) Limites das Penas

 Crime  Limitado até 30 anos.

 Contravenção Penal  Limitado até 5 anos (art. 10 da LCP).

46
Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser
superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta
contos.

g) Sursis

 Crime  Período de prova varia de 2 a 4 anos.

 Contravenção Penal  Período de prova varia de 1 a 3 anos (art. 11 da LCP).


Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por
tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de
prisão simples, bem como conceder livramento condicional. (Redação dada
pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

OBS: O que é crime ou contravenção vai depender da opção política do legislador 


porque a diferença é quanto o grau.

OBS: Porte ilegal de arma de fogo até 1997 era uma contravenção penal  de 1997 até
2003 passou a ser crime  o fato é o mesmo, mas o legislador, em opção política, entendeu
configurar esse fato como crime  e a partir de 2003 algumas modalidades foram
consideradas inafiançáveis  o fato é o mesmo = todas essas alterações tem como base a
OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR.

3 - Conceito

3.1 – Conceito Formal:

Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma
penal incriminadora, sob a ameaça de pena.

3.2 – Conceito Material:

Já para o conceito material, crime é o comportamento humano causador de


relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção
penal.

3.3 – Conceito Formal-Material:

Crime é aquilo que esta previsto em lei, consistente num comportamento


humano causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

3.4 – Conceito Analítico:

No conceito analítico leva em consideração os elementos que compõe a


infração a penal (sua estrutura). Prevalece que os elementos que compõe a infração penal
são: FATO TÍPICO (1º substrato do crime) + ILICITUDE (2º substrato do crime) +
CULPABILIDADE (3º substrato do crime).

4 – Sujeito Ativo

47
O que é sujeito ativo??? Sujeito ativo é o autor da infração penal.

Quem pode ser sujeito ativo de uma infração penal??? Pessoa física capaz (com idade
igual ou superior a 18 anos).

OBS: Pessoa jurídica prática infração penal???

1ª Corrente: pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada


criminalmente  para essa corrente a responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende: i)
princípio da responsabilidade penal subjetiva  porque não há dolo ou culpa; ii) o princípio
da culpabilidade (não tem potencial consciência da ilicitude); iii) o princípio da
responsabilidade penal pessoal (trata-se de uma responsabilidade coletiva – vedada pela
Constituição); iv) o princípio da personalidade das penas (a pena ultrapassa a pessoa do
deliquente).

2ª Corrente: pessoa jurídica pode ser autora de crime e, portanto, responsabilizada


penalmente  Essa corrente trabalha com a Constituição  Trata-se de responsabilidade
penal objetiva autorizada pela Constituição Federal  A pessoa jurídica deve responder por
seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade às suas características  Somente efeitos
da condenação passam da pessoa do deliquente, jamais o cumprimento da pena.

3ª Corrente: pessoa jurídica não prática crime, mas pode ser responsabilizada
criminalmente  Requisitos: a) crimes ambientais; b) praticados por funcionários ou
terceiros seguindo sua ordem, ou seja, da pessoa jurídica; c) em beneficio da própria pessoa
jurídica  Nesse caso a denúncia deve alcançar a pessoa física (autora do delito) + pessoa
jurídica  SISTEMA DA DUPLA IMPUTAÇÃO  art. 3º da lei 9605/98 
CORRENTE ADOTADA PELO STJ.
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e
penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu
órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

OBS: Como essa corrente contorna a responsabilidade penal objetiva??? O STJ contornou
dizendo que não é objetiva nem subjetiva, é uma responsabilidade penal social.

5 – Sujeito Passivo

O que é sujeito passivo??? Sujeito passivo é a pessoa ou entidade que sofrem as


conseqüências da infração penal.

Quem pode ser sujeito passivo de uma infração penal??? Pessoa física ou pessoa
jurídica ou entes sem personalidade jurídica (ex: família etc).

OBS: Crime vago  são os crimes praticados contra entes sem personalidade
jurídica.

48
OBS: Pessoa jurídica pode ser vítima de crime de extorsão mediante seqüestro??? Art. 159
do CP  SIM pode  o crime de extorsão mediante seqüestro tem por finalidade proteger
o patrimônio.
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072,
de 25.7.90
Pena - reclusão, de oito a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)

6 – Objetos do Crime

6.1 – Objeto Material

Objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.


ALERTA: não se confunde com sujeito passivo. Em regra o objeto material não coincide
com o sujeito passivo, salvo alguns casos excepcionais como o homicídio.

OBS: Tício subtraiu a carteira do Caio  Sujeito Ativo: Tício; Sujeito Passivo: Caio;
Objeto Material: a carteira; Objeto Jurídico: patrimônio.

OBS: Tício matou o Caio  Sujeito Ativo: Tício; Sujeito Passivo: Caio; Objeto Material:
Caio; Objeto Jurídico: vida.

OBS: Existe crime sem objeto material??? Ato obsceno e Falso testemunho  são
crimes que não recaem sobre ninguém ou coisa alguma.

6.2 – Objeto Jurídico

É o Interesse tutelado pela norma  Não há crime sem bem jurídico tutelado
 Todos os tipos penais tem que proteger um interesse (o bem jurídico). Tem tipos penais
que protegem mais de uma bem jurídico  são os crimes de dupla objetividade jurídica
(ex: latrocínio = patrimônio + vida)  pluralidade de interesses protegidos.

VIII - TEORIA GERAL DO DELITO (DA INFRAÇÃO PENAL)


FATO TÍPICO
Desejados Que se ajusta
+
formal e
ILÍCITO
Humanos materialmente +
a um tipo
CULPÁVEL
Indesejados penal

Fatos Conduta
PUNÍVEL
Natureza Resultado (a punibilidade
não é substrato
do crime, mas
sua
Nexo Causal consequência
jurídica)

Tipicidade
49
OBS: O direito penal é norteado pelo princípio da intervenção mínina = SUBSIDIÁRIO +
FRAGMENTÁRIO.

OBS: Para o direito penal só interessa fatos humanos indesejados consistentes em:
CONDUTA + RESULTADO + NEXO CAUSAL + TIPICIDADE (que se ajusta formal e
materialmente a um tipo penal) = FATO TÍPICO  que é o primeiro substrato do
crime, ou seja, o primeiro requisito do crime.

CRIME  FATO TÍPICO (1º substrato do crime) + ILICITUDE (2º substrato do crime)
+ CULPABILIDADE (3º substrato do crime)  PUNIBILIDADE (a punibilidade não
é substrato do crime, mas sua conseqüência jurídica)

IX - FATO TÍPICO (1º SUBSTRATO DO CRIME)

1 – Conceito

A) Conceito Analítico  fato típico é o primeiro substrato do crime.

B) Conceito Material  é um fato humano indesejado, norteado pelo princípio da


intervenção mínima, consistente em uma conduta produtora de um resultado que se ajusta
formal e materialmente ao tipo penal.

2 – Elementos do Fato Típico

CONDUTA + RESULTADO + NEXO CAUSAL + TIPICIDADE

2.1 - CONDUTA

O que é conduta??? Depende da teoria.

 Teoria Causalista

Crime

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Cond.: para o causalismo nada mais do que ação, movimento corporal voluntário, causador
de modificação no mundo exterior  É objetiva, desprovida de dolo e culpa não
admitindo valoração  Para essa teoria o DOLO + CULPA pertencem a
culpabilidade.
Resultado

Nexo

Tipicidade

50
Críticas: a) Não abrange os crimes omissivos; b) há requisitos subjetivos que não
pertencem à culpabilidade (elementos subjetivos do tipo); c) a culpabilidade não é só
vínculo subjetivo.

 Teoria Neokantista
Crime

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta: ao invés de ação, prefere-se conduta abrangendo omissão, não mais neutra,
expressando uma valoração negativa da lei  Admite-se elemento
normativo/valorativo no tipo, permanecendo DOLO + CULPA na culpabilidade
 Adota os conceitos principais do causalismo, com algumas evoluções.

Resultado

Nexo

Tipicidade

Críticas: Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconhece


elementos normativos/ valorativo e subjetivos do tipo (permanece com o dolo e a culpa na
culpabilidade).

 Teoria Finalista
Crime

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta: movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim  o DOLO +


CULPA migram da Culpabilidade para o Fato Típico.
Resultado
Nexo
Tipicidade

Críticas: A teoria finalista não explica os crimes culposos, sendo frágil também nos crimes
omissivos. Centralizou a teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado.

 Teoria Finalista (Dissidente)

Crime

Fato típico Ilicitude Culpabilidade


51
Conduta: movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim  o DOLO +
CULPA migram da Culpabilidade para o Fato Típico.

Resultado

Nexo

Tipicidade

OBS: A Culpabilidade é mero pressuposto da pena

Críticas: a) Não abrange os crimes omissivos; b) há requisitos subjetivos que não


pertencem à culpabilidade (elementos subjetivos do tipo); c) a culpabilidade não é só
vínculo subjetivo.

 Teoria Social da Ação

Crime

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta: adotando as estruturas do finalismo, conduta é comportamento humano


socialmente relevante  Isso significa que o DOLO + CULPA estão no FATO
TÍPICO, porém voltam a ser analisados na CULPABILIDADE.

Resultado

Nexo

Tipicidade

Críticas: Não há clareza no que significa fato socialmente relevante.

 Teoria Funcionalismo Teleológica

Crime

Fato típico Ilicitude Reprovabilidade

Conduta: Imputabilidade

Resultado Potencial consciência da ilicitude

Nexo Exigibilidade de conduta diversa

Tipicidade Necessidade da pena


Culpabilidade passa a ser limite da
pena

Conduta: comportamento humano, orientado pelo princípio da intervenção mínima,


causador de relevante e intolerável lesão aos bens jurídicos tutelados = DOLO + CULPA no
FATO TÍPICO  O fim do direito penal é resguardar bens jurídicos  Trabalha com
política criminal.
52
OBS: Funcionalismo teleológico admite o princípio da insignificância??? SIM, admite.

Críticas: A única critica que se faz a essa teoria é colocar a REPROVABILIDADE como
substrato do crime.

 Teoria Funcionalismo Radical ou Sistêmico

Crime

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta: provocação de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as


expectativas normativas  DOLO + CULPA estão no FATO TÍPICO  A
função do direito penal é resguardar o sistema  Não trabalha com política
criminal.

Resultado

Nexo

Tipicidade

OBS: Funcionalismo Radical admite o princípio da insignificância??? NÃO, porque quem


violou o sistema deve ser tratado como o inimigo.

Críticas: Serve aos Estados totalitários.

FUNCIONALISMO

1) Origem: Alemanha – década de 1970;

2) Finalidade: submeter a dogmática penal aos fins do direito penal;

OBS: Fins do Direito Penal  é o que ponto em que divergem os FT e FR


FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO FUNCIONALISMO RADICAL
(Sistêmico)
a) Criador: Roxin a) Criador: Jakobs
b) Características: b) Características:
i) Preocupa-se com os fins do direito i) Preocupa-se com os fins da pena;
penal; ii) Leva em consideração somente as
ii) Norteado por finalidades político- necessidades do sistema;
criminais; iii) Busca a reafirmação da
iii) Busca a proteção dos bens autoridade do direito;
jurídicos indispensáveis ao indivíduo iv) Trabalha com a função geral
e a sociedade; preventiva pena;
53
iv) Trabalha com prevenção geral v) Ao descumprir sua função na
positiva  a pena servindo como sociedade o sujeito deve ser
fator de inibição do crime; eficazmente punido  com isso se
v) Cria a imputação do resultado, reafirma a autoridade do direito.
integrando ao tipo penal. vi) Desenvolve a Teoria do Direito
OBS: Admite o princípio da insignificância Penal do Inimigo.
 Ex: o furto de uma caneta bic. OBS: A preocupação não é o bem jurídico,
mas o sistema.
OBS: Não admite o princípio da
insignificância  Ex: furto de uma caneta
bic.

Características do Direito Penal do Inimigo

1) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios (ex: No


Brasil – art. 288 do CP).

2) Criação de tipo de mera conduta (sem causar resultado naturalístico)  No Brasil


tem crime de mera conduta.

3) Criação de tipos de perigo abstrato (perigos presumidos)  No Brasil tem crime


de perigo abstrato – ex: lei de drogas  O STF vem combatendo essa
característica no Brasil.

4) Desproporcionalidade das penas  penas desproporcionais à gravidade do fato.

5) Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”  No Brasil podemos


citar como exemplo a Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Combate à Organização
Criminosa.

6) Restrição de garantias penais e processuais (é um direito penal de terceira


velocidade impondo-se penas sem observância das garantias penais e processuais,
ou seja, das garantias constitucionais).

OBS: Direito Penal de 1ª Velocidade  direito penal das penas privativas de liberdade 
Pós-guerra.

OBS: Direito Penal de 2ª Velocidade  direito penal das penas alternativas  o mundo
acalmou.

OBS: Direito Penal de 3ª Velocidade  direito penal do inimigo  penas privativas de


liberdade sem observância das garantias constitucionais  Terrorismo (11 de setembro).

7ª Aula – 17/03/2009

CRIME

FATO TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL

54
CONDUTA

RESULTADO

NEXO CAUSAL

TIPICIDADE

 Teoria Causalista  CONDUTA  movimento humano voluntário causador de


modificação no mundo exterior; Conduta para os causalista é apenas ação, ou seja,
NÃO EXPLICAVA OS CRIMES COMISSIVOS.

 1) Dolo/Culpa estão na culpabilidade;

 2) Os tipos penais são sempre objetivos  não reconhece elementos


subjetivos e normativos.

 Teoria Neokantista (base causalista)  CONDUTA  movimento humano


voluntário causador de modificação no mundo exterior.

 1) Conduta abrange ação e omissão = COMPORTAMENTO;

 2) Dolo/Culpa permanece na culpabilidade;

 3) Admite elementos não objetivos no tipo;

 Teoria Finalista  CONDUTA  movimento humano voluntário psiquicamente


dirigida a um fim.

 1) Dolo/Culpa migram da culpabilidade para o fato típico;

 2) Reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos.

OBS: “O causalismo é cego, eu sou vidente” essa frase é atribuída aos Finalistas.

 Teoria Finalista Dissidente  CONDUTA  Retira a culpabilidade como substrato


do crime e a considera como pressuposto da pena.

 Teoria Social da Ação  CONDUTA  Mantém a culpabilidade como substrato do


crime  movimento humano voluntário psiquicamente dirigida a um fim,
socialmente relevante.

 1) Dolo/Culpa estão no fato típico;

 2) Dolo/Culpa voltam a ser analisados na culpabilidade, não obstante


estarem no fato típico.

 Teoria Funcionalista Teleológica (Funcionalismo Teleológico)  CONDUTA 


Roxin  troca culpabilidade por reprovabilidade (a única critica que se faz a essa
teoria)  culpabilidade é mero limite da pena e não substrato do crime  movimento
humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico tutelado.

55
Reprovabilidade  imputabilidade + potencial consciência da ilicitude +
exigibilidade de conduta diversa + necessidade da pena

 1) Dolo/Culpa permanecem no fato típico;

 2) O direito penal tem por finalidade proteger bens jurídicos


indispensáveis ao homem;

 3) Trabalha com Política Criminal  trabalha com princípio da


insignificância.

 Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmica (Funcionalismo Radical ou Sistêmico)


 CONDUTA  Jakobs  retorna a culpabilidade como substrato do crime 
movimento humano voluntário violador do sistema, frustrando as expectativas
normativas  império da lei  não se preocupa com o bem jurídico.

 1) Dolo/Culpa permanecem no fato típico;

 2) O direito penal tem por finalidade resguardar o sistema;

 3) Não trabalha com Política Criminal  não trabalha com princípio


da insignificância – porque protege o sistema, independente de ser
significante ou não.

 4) Nasce o direito penal do inimigo  reduz direitos e garantias


fundamentais  direito reducionista (ex: pune atos preparatórios).

OBS: Na doutrina e na jurisprudência ainda prevalece o finalismo clássico.

OBS: Concurso púbico em SP salvo Defensoria cai o finalismo dissidente.

OBS: A doutrina moderna trabalha com funcionalismo teleológico, mas corrige o conceito
analítico de crime feito por Roxin  retira a reprovabilidade e devolve a culpabilidade.

OBS: O Código Penal Militar adota a Teoria Causalista  dolo/culpa estão na


culpabilidade.
Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-
lo;
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou
diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

IMPORTANTE: CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA

Movimento humano voluntário

a) Caso fortuito ou forca maior  porque deixa de ter movimento voluntário  não
é conduta para nenhuma das teorias;
56
b) Coação física irresistível;

OBS: Coação moral irresistível exclui a culpabilidade.

c) Estado de inconsciência  Ex: sonambulismo e hipnose;

d) Atos reflexos

OBS: Atos reflexos propositais ou preordenado  a pessoa se coloca em situação de ato


reflexo.

IMPORTANTE: ESPÉCIES DE CONDUTA

I) Dolosa/Culposa

II) Erro de Tipo

III) Comissiva/Omissiva

 CONDUTA DOLOSA

1 – Previsão Legal

Art. 18, I, do CP
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade 
dolo direito) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do
consentimento  dolo eventual);

2 – Conceito

Dolo é a vontade livre (e) consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta
prevista no tipo penal incriminador. ATENÇÃO!!!! A liberdade do movimento é matéria da
culpabilidade  esse conceito está errado  liberdade não é elemento do dolo  o fato de
ser livre ou não o movimento humano estuda-se na culpabilidade.

3 – Elementos do Dolo

a) Intelectivo  consciência;

b) Volitivo  vontade.

OBS: Possui dois elementos  consciência + vontade.

OBS: Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como
conseqüência de sua própria conduta. No desejo espera o resultado delitivo como
conseqüência de conduta alheia (ou evento alheio).

57
4 – Teorias do Dolo

a) Teoria da Vontade  dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração


penal.

b) Teoria da Representação  para esta teoria ocorre dolo toda vez que o agente
prevendo o resultado como possível, continua a sua conduta  CRÍTICA: Esta
teoria mistura dolo eventual com culpa consciente.

c) Teoria do Consentimento ou Assentimento  corretivo da segunda  ocorre dolo


toda vez que o agente prevendo o resultado como possível, decide prosseguir com
a sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo  limita a dolo eventual não cai
no risco de abranger a culpa consciente.

OBS: Qual a teoria que o Brasil adotou??? Dolo direito = Teoria da Vontade  Dolo
eventual = Teoria do Consentimento.

5 – Espécies de Dolo

a) Dolo direto ou determinado  ocorre quando o agente prevê determinado


resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo
resultado.

Pensa em 121 Quer 121

b) Dolo indireto ou indeterminado  o agente com a sua conduta não busca


realizar resultado determinado.

i. Dolo Alternativo  o agente prevê pluralidade de resultados,


dirigindo sua conduta na busca de realizar qualquer um deles

Pensa em 129 ou 121 Quer 121 ou 129

OBS: mesma intensidade de vontades  querer é


diferente de aceitar  quer 129 ou 121

ii. Dolo Eventual  o agente prevê pluralidade de resultado, porém


dirige sua conduta na realização de um deles, aceitando produzir
o outro.

58
Pensa em 129 Assume o risco de 121

OBS: não é a mesma intensidade de vontade  quer


lesionar mais assume o risco de matar  quer um
resultado e assume a possibilidade do outro acontecer.

c) Dolo Cumulativo  no dolo cumulativo o agente pretende alcançar dois


resultados em seqüência  ex: quer lesionar e depois matar  Caso de
progressão criminosa.

d) Dolo de Dano  A vontade do agente é de causar efetiva lesão ao bem


jurídico tutelado  bem jurídico vida = intenção é matar  Dolo de dano
não se confunde com o Dolo de Perigo  o agente atua com a intenção de
por em risco o bem jurídico tutelado  bem jurídico vida = intenção é
periclitar a vida.

e) Dolo Genérico  o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no


tipo penal, sem finalidade especifica.

f) Dolo Específico  o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no


tipo penal, com finalidade especifica  dolo + elementos subjetivos do
tipo  tipo + com o fim de ...

OBS: Atualmente não se fala mais em dolo genérico e dolo especifico.

g) Dolo Geral (erro sucessivo)  erro de tipo sobre o nexo causal  ocorre
quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado,
prática nova ação que efetivamente vem a concretizar o resultado visado –
ex: Tício esgana Caio com a intenção de matá-lo, acreditando que Caio já
morrera atira-o pela janela, vindo este a falecer em razão da queda. Espécie
de erro acidental, não isentando o agente de pena.

h) Dolo Natural e Dolo Normativo


Teoria Psicológica da Teoria Psicológica Teoria Normativa Pura da
Culpabilidade Normativa da Culpabilidade
Culpabilidade
 Base causalista.  Base neokantista.  Base finalista;
 Possui duas Espécies: a) A culpabilidade não  Extrai da culpabilidade o
dolo; b) culpa. possui espécies. dolo e a culpa lançando-os
para o fato típico.
 Elemento: imputabilidade.  Elementos: a) imputabili-
dade; b) exigibilidade de OBS: Dolo é formado por (1)
conduta diversa; c) dolo; consciência + (2) vontade.
d) culpa. OBS: O terceiro elemento do
OBS: O dolo é formado dolo é transferido para a

59
pela: (1) consciência + (2) culpabilidade, tornado-se em
vontade + (3) consciência potencial consciência da
atual da ilicitude (que é o ilicitude.
elemento normativo do dolo) OBS: O dolo, deste modo, é
= DOLO NORMATIVO. formado apenas de elementos
naturais = DOLO
NATURAL  o dolo
natural é igual o dolo despido
do elemento normativo.

OBS: Dolo Normativo  é o adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade, de


base neokantista. Para essa teoria o dolo integra a culpabilidade, tendo como requisitos: a)
consciência; b) vontade; c) consciência atual da ilicitude – que é o elemento normativo do
dolo.

OBS: Dolo Natural  é o adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade, de base
finalista. Para essa teoria o dolo integra o fato típico, tendo como requisitos: a) consciência;
b) vontade. Assim, o dolo está despido do elemento normativo (consciência da ilicitude), o
qual passa a integrar a própria culpabilidade.

i) Dolo Antecedente, Concomitante, Subsequente


Dolo Antecedente Dolo Concomitante Dolo Subsequente
 Antecede a conduta.  Dolo ao tempo da  Dolo posterior à conduta.
OBS: Só se pune o dolo antecedente conduta. OBS: O dolo não estava
quando se aplica a Teoria da Actio OBS: No Brasil, em regra, presente no momento da
Libera in Causa  teoria aplicada pune-se somente o dolo ação ou omissão.
para o agente que se coloca concomitante.
voluntariamente em estado de
embriaguez  analisa o dolo no
momento em que o agente se coloca
em estado de embriaguez 
embriaguez preordenada.

j) Dolo de 1º Grau  é o dolo direto.

k) Dolo de 2º Grau (ou necessário)  o agente produz resultado paralelo ao


visado, pois necessário a realização deste  Ex: Tício resolve matar Caio,
para tanto coloca um bomba no avião em que Caio está. A bomba ao
explodir mata Caio (dolo de 1º grau) e os demais passageiros do vôo (dolo
de 2º grau, tendo em vista ser o meio necessário para a concretização da
conduta querida)  Morte de Caio = Dolo de 1º grau  Morte dos demais
passageiros = Dolo de 2º grau.

OBS: Dolo de 2º Grau ≠ Dolo Eventual n No dolo de 2º grau o resultado paralelo é certo
e necessário. A morte dos demais é certa e imprescindível  No dolo eventual o resultado
paralelo é incerto/eventual/possível, mas desnecessário.

OBS: Para o Prof. LFG a Teoria da Representação foi adotada no dolo de 2º grau.

60
l) Dolo de Proposito  é o dolo refletido  ATENÇÃO!!! Nem sempre
majora a pena.

m) Dolo de Impeto  é o dolo repentino  ATENÇÃO!!! Configura


atenuante da pena.

OBS: O doente mental tem dolo??? O doente mental em consciência e vontade dentro do
seu precário mundo valorativo, ou seja, tem dolo. Tanto isso é verdade, que no Brasil a
inimputabilidade é excludente da culpabilidade, uma vez que o fato praticado pelo doente
mental é típico + ilícito, mas não culpável  Sofre sanção penal – medida de segurança.

OBS: A doutrina entende que o tipo do dolo interfere na dosimetria da pena  ex: o dolo
direto merece pena maior que o dolo eventual.

 CONDUTA CULPOSA

1 – Previsão Legal

Art. 18, II, do CP


Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.

2 – Conceito

Consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito
pelo agente, que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa
inconsciente), ou seja, que podia ser evitado se o agente atuasse com devido cuidado.

OBS: O art. 33, II, do CPM – traz o conceito de culpa.


Art. 33. Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou
diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

3 – Elementos

a) Conduta humana;

b) Violação de um dever de cuidado objetivo  o agente atua em desacordo com o


que é esperado pela lei e pela sociedade  modalidades: imprudência;
negligência; imperícia.

OBS: Imprudência  afoiteza.

OBS: Negligência  ausência de precaução.

OBS: Imperícia  falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou ofício.

61
OBS: A imprudência e a imperícia, em sentido estrito, são espécies do gênero negligência.

8ª Aula – 18/03/2009

c) Resultado  não há crime culposo sem resultado naturalístico  todo crime


culposo é necessariamente CRIME MATERIAL. ATENÇÃO!!! Exceção:
crime culposo que não seja material  crime culposo que dispensa resultado
naturalístico  Art. 38 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas)  é uma exceção,
punindo a culpa sem resultado naturalístico.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:

OBS: Crime Material  o tipo penal descreve CONDUTA + RESULTADO


NATURALÍSTICO (que é indispensável para a consumação).

OBS: Crime Formal  o tipo penal descreve CONDUTA + RESULTADO


NATURALÍSTICO (que é dispensável para a consumação  ocorrendo é mero
exaurimento)  se consuma no momento da conduta  CRIME DE CONSUMAÇÃO
ANTECIPADA  Ex: crimes contra a honra; extorsão mediante seqüestro.

OBS: Crime de Mera Conduta  o tipo penal descreve UMA MERA CONDUTA – NÃO
TEM RESULTADO NATURALÍSTICO  ex: invasão de domicílio; omissão de socorro.

d) Nexo Causal (entre conduta e resultado)

e) Previsibilidade  o resultado deve estar abrangido pela previsibilidade do


agente, isto é, possibilidade de conhecer o perigo  não se confunde com
previsão  previsibilidade é potencialidade de conhecer o perigo  previsão o
agente conhece o perigo.

OBS: Tem uma espécie de crime culposo que não tem o elemento da previsibilidade 
Culpa Consciente  a culpa consciente não tem previsibilidade, ela tem previsão.

f) Tipicidade  art. 18, pr. único do CP  para ser crime culposo tem que ter
previsão expressa na lei.
Art. 18 - Diz-se o crime:
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

OBS: Crime culposo ofende o princípio da legalidade??? O crime culposo é um exemplo de


tipo aberto (depende de complemento valorativo)  quem vai valorar se o crime é culposo
ou não é feito pelo juiz. Princípio da Legalidade se subdivide em: a) princípio da
anterioridade; b) lei escrita; c) lei estrita; d) lei certa (mandato de certeza ou princípio de
taxatividade); e) lei necessária. Resposta do Prof.: O Crime culposo, apesar de aberto (ação
não determinada legalmente), não fere o princípio da legalidade, pois contem um mínimo de
determinação necessária.

4 – Especies de Crime Culposo

62
a) Culpa Consciente ou Culpa com Previsão  o agente prevê o resultado,
decidindo prosseguir com a sua conduta acreditando não ocorrer ou que vai poder
evitá-lo com suas habilidades.

b) Culpa Inconsciente ou Culpa sem Previsão  o agente não prevê o resultado,


que, entretanto, lhe era inteiramente previsível.

c) Culpa Própria  gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa


inconsciente  o agente com a sua conduta não quer e nem assume o risco de
produzir o resultado.

d) Culpa Imprópria ou Culpa por Extensão ou Culpa por Equiparação ou Culpa por
Assimilação  É aquela em que o agente, por erro, fantasia situação de fato,
supondo estar acobertado por causa excludente da ilicitude (caso de descriminante
putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito, evitável.
Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política
criminal. Em apertada síntese é o art. 20, parágrafo primeiro, segunda parte.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.
Consciência Vontade
Dolo Direto  Prevê  Quer
Dolo Eventual  Prevê  Não quer  Assume o risco

Culpa Consciente (ou c/ previsão)  Prevê  Não quer  Nem assume (nem
aceita produzir)
Culpa Inconsciente (ou s/ previsão)  Sem previsão 
Porém previsível

Exemplo1: Alexandre Pires tomou todas, dirigiu e matou uma pessoa  Culpa Consciente.

Exemplo2: Edinho participou de um racha e matou uma pessoa  Dolo Eventual (para o
STJ).

OBS: Cabe compensação de culpas no direito penal??? Culpa concorrente da vítima não
exclui a do agente, não se compensa culpas no direito penal, mas a culpa concorrente atenua
a responsabilidade (art. 59 do CP).
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:

63
 CONDUTA PRETERDOLOSA (crime preterdoloso)

1 – Previsão Legal

Art. 19 do CP.
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o
agente que o houver causado ao menos culposamente.

2 - Conceito

Espécie de crime agravado pelo resultado. Um crime pode ser agravado pelo
resultado de quatro maneiras:

a) Crime Doloso agravado pelo Dolo  ex: homicídio qualificado  latrocínio.

b) Crime Culposo agravado pela Culpa  ex: incêndio culposo é agravado se morre
alguém por morte culposa.

c) Crime Culposo agravado pelo Dolo  ex: homicídio culposo do CTB agravado
dolosamente pela omissão de socorro (art. 302 do CTB).

d) Crime Doloso agravado pela Culpa  ex: lesão corporal seguida de morte
 somente essa espécie é chamada de preterdolo  Dolo na conduta e
Culpa no resultado.

3 – Elementos do Preterdolo

a) Conduta dolosa visando determinado resultado  art. 129;

b) Provocação de resultado culposo mais grave do que o desejado  morte;

c) Nexo causal entre conduta e resultado  art. 129, § 3º, do CP (lesão corporal
seguida de morte).

OBS: Em uma discussão Tício empurra uma pessoa, que cai,bate a cabeça e morre 
Conduta dolosa + Resultado previsível = Crime Preterdoloso  empurrão não é lesão, é
vias de fato.

OBS: Lesão seguida de Morte = art. 129, § 3º, CP.

OBS: Vias de Fato seguida de Morte  não tem previsão legal  Art. 121, § 3º, ficando a
contravenção absorvida  não admite analogia, porque seria analogia em desfavor do réu.

 ERRO DE TIPO

1 – Previsão Legal

Art. 20 do CP.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

64
2 – Conceito

Erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que
recai sobre as elementares (gerando atipicidade absoluta ou relativa), circunstâncias
(podendo interferir na pena ou presunções legais) justificantes ou qualquer dado que se
agregue a determinada figura típica.

3 – Erro de Tipo ≠ Erro de Proibição.

Erro de Tipo Erro de Proibição


 O agente tem falsa percepção da  O agente percebe a realidade.
realidade.
 O agente sabe o que faz, mas desconhece
 O agente não sabe o que faz. ser proibido (erro profano).
 Erro de Tipo Essencial  o erro recai
sobre dados principais do tipo  se
avisado do erro, o agente evita em
continuar na prática da conduta
criminosa. O erro de tipo essencial pode
ser:
a) Inevitável (escusável, pois imprevi-
sível).
b) Evitável (inescusável, pois previsível).
 Erro de Tipo Acidental  o erro recai
sobre dados periféricos do tipo  se
avisado do erro, o agente corrige,
persistindo na conduta criminosa. O
Erro de tipo acidental não exclui dolo
nem culpa. O erro de tipo acidental pode
ser:
a) Sobre o objeto
b) Sobre a pessoa
c) Erro na execução
d) Resultado diverso do pretendido
e) Erro sobre o nexo causal

A - ERRO DE TIPO ESSENCIAL

 É a falsa percepção da realidade;

 O agente não sabe o que faz;

 O erro recai sobre dados principais do tipo;

 Quais as conseqüências???

65
1) Erro inevitável ou escusável (imprevisível)

a. Exclui o dolo  porque não há consciência;

b. Exclui também a culpa  porque não há previsibilidade.

2) Erro evitável ou inescusável (previsível)

a. Exclui o dolo = porque continua inexistindo a consciência;

b. Pune-se a modalidade culposa  se prevista em lei.

OBS: Todo erro de tipo essencial exclui o dolo.

Exemplo: Tício vai caçar animais selvagens e vê um arbusto se mexendo, pensando que ali
está um animal atira em direção ao arbusto, vindo a matar Caio. Resposta: Erro de Tipo +
Erro Essencial + inevitável ou evitável???

OBS: Como se afere a previsibilidade??? Como se sabe o que é previsível e imprevisível???


1ª Corrente: analisa a previsibilidade pelo ângulo do homem médio  corrente que
predomina entre os doutrinadores clássicos; 2ª Corrente: a doutrina moderna não trabalha
com a idéia do homem médio  Crítica: quem é o homem médio no Brasil??? O conceito
de homem médio é impreciso, ele é vago. Por isso, a doutrina moderna abandona a idéia de
homem médio e analisa caso a caso, ou seja, trabalha com o caso concreto.

B - ERRO DE TIPO ACIDENTAL

 É a falsa percepção da realidade;

 O agente não sabe o que faz;

 O erro recai sobre dados periféricos do tipo;

 Quais as conseqüências???

1) Erro sobre o objeto

a. Não tem previsão legal  criação doutrinaria.

b. Conceito: Representação equivocada do objeto material (coisa) visada pelo


agente. Ex: Tício quer subtrair um relógio de ouro, mas por erro de
representação acaba subtraindo um relógio de latão  Avisado do erro o
agente iria corrigir seu erro e continuaria na conduta criminosa.

c. Consequências:

1. Não exclui dolo e nem culpa.

2. Não isenta o agente de pena.

3. Prevalece que o agente responde pelo crime considerando o


objeto real e não o visado.

66
OBS: Zaffaroni entende que na dúvida deve ser resolvida pelo princípio do indubio pro reu.

2) Erro sobre a pessoa

a. Previsão legal: art. 20, § 3º do CP


§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta
de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da
vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

b. Conceito: Representação equivocada do objeto material (pessoa) visada


pelo agente. Ex: Tício quer matar seu pai, mas, representando
equivocadamente aquele que entra em casa, mata seu irmão Caio (o agente
não erra a execução)  Avisado do erro o agente iria corrigir seu erro e
continuaria na conduta criminosa.

c. Consequências:

1. Não exclui dolo e nem culpa.

2. Não isenta o agente de pena.

3. Prevalece que o agente responde pelo crime considerando-se


as qualidades da vítima virtual, isto é, da vítima pretendida
 responde pelo homicídio de quem queria matar, mesmo
ela estando viva.

3) Erro na execução (aberratio ictus)

a. Previsão legal: art. 73 do CP


Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra
do art. 7013 deste Código.

b. Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução,


atinge pessoa diversa da pretendida, por incorretamente representada
(executa mal o alvo bem representado). Ex: Tício quer matar seu pai,
mas, representando bem o alvo visado, mata seu irmão Caio, por erro na
execução, ou seja, o alvo foi bem representado (seu pai), mas executou mal
sua intenção, vindo a matar seu irmão.

OBS: Só se aplica o art. 73 do CP quando o erro envolver pessoas.

13
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-
lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto
até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
67
OBS: Erro  Coisa  Coisa – erro sobre o objeto

OBS: Erro  Coisa  Pessoa – art. 74 do CP  resultado diverso do pretendido

OBS: Erro  Pessoa  Coisa – ???

OBS: Erro  Pessoa  Pessoa – art. 73 do CP  aberratio ictus

c. Consequências:

1. Não exclui dolo e nem culpa.

2. Não isenta o agente de pena.

3. Prevalece que o agente responde pelo crime considerando-se


as qualidades da vítima virtual, isto é, da vítima pretendida
 responde pelo homicídio de quem queria matar, mesmo
ela estando viva  ATENÇÃO!!! Se for atingida a vítima
pretendida aplica-se concurso formal de delitos (art. 70
do CP).

Aberratio ictus

 Erro na execução em sentido estrito (  Por acidente (a pessoa visada pode não
(pessoa visada esta no local da execução) estar no local da execução)

4) Resultado diverso do pretendido

a. Previsão legal: art. 74 do CP.


Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente
responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

b. Conceito: O agente por acidente ou erro na execução do crime provoca


lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Ex: Buscando danificar o
veículo de Caio, Ticio arremessa uma pedra que acaba por atingir Caio,
causando-lhe a morte  Tício responderá por homicídio a título de culpa.
Ticio queria danificar coisa e por erro na execução acaba atingindo pessoa.

OBS: Art. 73 ≠ Art. 74  eles tem ponto convergente: o erro na execução  e como ponto
divergente -
Art. 73 Art. 74
 O agente atinge o mesmo bem jurídico;  O agente atinge bem jurídico diverso;
 Produz o mesmo resultado pretendido.  Produz resultado diverso do pretendido.

c. Consequências:
68
1. O agente responde pelo resultado diverso do pretendido a
título de culpa.

OBS: Vontade é danificar carro, por erro na execução acabou por matar o motorista  Vai
responder pelo resultado diverso do pretendido e a título de culpa (art. 74).

OBS: Vontade é matar o motorista, por erro na execução acabou por danificar o
carro  Vai responder pelo o que??? Para Zaffaroni, não sem razão, não se aplica
o art. 74 do CP se o resultado produzido protege bem jurídico menos valioso que o
pretendido. Neste caso, o agente deve responder pelo resultado pretendido a título
de tentativa. A lei não faz essa observação é a doutrina que faz.

9ª Aula – 31/03/2009

5) Erro sobre o nexo causal

a. Previsão legal: não tem previsão legal.

b. Conceito: Erro sobre o nexo causal tem duas espécies

i. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito  o agente, mediante


um só ato, provoca o resultado visado, porém com outro nexo de
causalidade  Ex: Tício empurra a vítima de um penhasco para que
morra afogada, porém durante a queda a vítima vem a bater a
cabeça contra uma pedra, morrendo em razão de traumatismo
craniano.

ii. Dolo geral  é uma espécie de erro sobre o nexo causal  o


agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos
(sucessão de atos), provoca o resultado visado, porém com nexo
de causalidade diverso  Ex: Tício atira em Caio e imaginando
estar morto, joga o corpo no mar vindo este a morrer afogado.

c. Conseqüência

i. Não exclui dolo nem culpa;

ii. Não isenta o agente de pena;

iii. O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado,


isto é, se queria matar, responde por homicídio.

OBS: Responde pelo nexo pretendido ou nexo ocorrido???

1ª Corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo visado (pretendido),


evitando-se a responsabilidade penal objetiva.

2ª Corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (real),


suficiente para provocação do resultado desejado  o agente, de modo geral, aceita
qualquer meio para atingir o fim. (PREVALECE ESTA CORRENTE).

69
3ª Corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico 
aplica-se o princípio do in dubio pro reo.

IMPORTANTE: Aberratio Ictus  Erro na execução.

IMPORTANTE: Aberrtario Criminis  Resultado diverso do pretendido.

IMPORTANTE: Aberratio Causae  Dolo geral.

Questão de Prova: Uma pessoa falsifica um cheque do Banco Itaú  O Promotor


denúncia por falsidade de documento público, apesar do cheque ser do Banco Itaú (art. 297,
§ 2º, do CP). Entretanto, o agente não sabia que falsificar cheque é equiparado a falsificar
documento público  Isso é ERRO DE SUBSUNÇÃO.
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro:
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o
emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por
endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular.

IMPORTANTE: Erro de Subsunção

a. Previsão legal: não tem previsão legal  é criação doutrinaria.

b. Conceito: não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da
realidade. Também não se confunde com erro de proibição, vez que o
agente sabe da ilicitude do seu comportamento. Trata-se de erro que recai
sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas
errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu
comportamento. Ex: além do art. 297, pode-se citar como exemplo
funcionário público para fins penais.

c. Conseqüência:

i. não exclui dolo e não exclui culpa;

ii. não isenta o agente de pena  pode gerar, no máximo, uma


atenuante inominada (art. 66 do CP).
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.

Questão de Prova: Tício queria matar um investigador da polícia civil, mas por
falta de mira matou um agente federal. O que ocorreu nesse caso??? Erro na
execução  art. 73 do CP  responde pelo homicídio do investigador da polícia
civil (vítima virtual)  Quem vai processar e julgar o crime??? Justiça Federal ou
Justiça Estadual??? O direito penal trabalha com a vítima virtual (para fins
penais), mas o processo penal, para fins de competência, trabalha com a vítima
real  O erro de tipo é matéria do direito penal e não do processo penal. Assim, o
erro de tipo não afeta a competência que será da Justiça Federal.

70
IMPORTANTE: Erro Provocado por Terceiro

a. Previsão legal: Art. 20, § 2º, do CP.


Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Erro determinado por terceiro
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

b. Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no
erro determinado por terceiro, há uma terceira pessoa que induz o agente a
erro (trata-se de erro não espontâneo).

c. Conseqüência:

i. Quem determina dolosamente o erro de outrem, responde por


crime doloso. Ex: o médico quer matar o paciente, então ele
induze dolosamente a enfermeira a ministrar dose letal ao
paciente – responde por crime doloso.

ii. Quem determina culposamente o erro de outrem, responde


por crime culposo. Ex: o médico negligentemente receita
uma dose inadequada para o paciente, a enfermeira ao
ministrar dose inadequada mata o paciente – o médico
responde por crime culposo.

IMPORTANTE: Erro Tipo ≠ Delito Putativo Por Erro de Tipo


Erro de Tipo Delito Putativo por Erro de Tipo
 O agente não sabe o que faz (falsa  O agente não sabe o que faz (falsa
percepção da realidade); percepção da realidade);
 O agente imagina estar agindo  O agente imagina estar agindo
licitamente (Ex: atirar contra um ilicitamente (Ex: imagina estar atirando
animal); contra uma pessoa);
 O agente ignora a presença de uma  O agente ignora a ausência de uma
elementar  ignorava a elementar elementar  porque achava atirar em
“alguém” porque achava ser um animal, “alguém”;
ou seja, a elementar do homicídio –
 O agente pratica fato atípico sem querer;
matar alguém;
 Exemplo: atiro contra arbusto
 O agente pratica fato típico sem querer;
imaginando esconder alguém  quando
 Exemplo: atiro contra arbusto na realidade, ali existia um animal.
imaginando esconder um animal 
quando na realidade, ali existia alguém.

 CONDUTA COMISSIVA E OMISSIVA

1 – Crime Comissivo

Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar o tipo proibitivo.
71
Tipo proibitivo  o direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas
condutas desvaliosas (ex: matar, constranger, subtrair, falsificar etc).

No crime comissivo o agente infringe um tipo proibitivo (ação)  prática uma ação
proibida em lei.

2 – Crime Omissivo

Para estudar o crime omissivo, temos antes que analisar o tipo mandamental.

Tipo mandamental  o direito penal protege bens jurídicos, determinado a


realização de condutas valiosas (ex: socorrer, notificar, guardar etc).

No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (é
uma inação).

OBS: A norma mandamental (norma que manda agir) pode decorrer:

a. Do próprio tipo penal  o tipo penal descreve a omissão (ex: “deixar de ...”) 
crime omissivo próprio ou puro;

b. De cláusula geral  a omissão não esta descrita no tipo  o dever de agir está
descrito em norma geral  ATENÇÃO!!! Apesar da omissão, responde por
crime comissivo  crime omissivo impróprio ou impuro  art. 13, § 2º, do
CP.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.

Omissão Própria Omissão Imprópria


 O agente tem um dever genérico de agir;  O agente tem um dever especifico de
OBS: dever genérico atinge a todos evitar o resultado.
indistintamente  dever de solidariedade. OBS: dever especifico atinge a personagens
especiais  referido no § 2º do art. 13 do
 A omissão está descrita no tipo 
CP.
subsunção direta  a omissão se ajusta
perfeitamente ao tipo penal.  Na omissão imprópria o tipo não
descreve a omissão  subsunção
 Crime omissivo puro não admite tentativa
indireta  o tipo penal descreve uma
 são delitos de mera conduta.
ação.

72
 Crime omissivo impróprio admite
tentativa.

OMITENTE

Não se encaixa no art. 13, § 2º, do CP Se encaixa no art. 13, § 2º, do CP

Garante

OBS: É possível crime de conduta mista, ou seja, comissivo-omissivo??? SIM. Crime de


conduta mista é a reunião de uma ação e uma omissão no mesmo tipo penal. Ex: art. 169, pr.
único, II, do CP; art. 168-A do CP.
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro,
caso fortuito ou força da natureza:
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
Apropriação de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de
entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

 RESULTADO

1 – Espécies:

a. Naturalístico (ou material)  da conduta resulta efetiva alteração física no


mundo exterior (ex: morte, diminuição patrimonial, falsidade documental etc.).

b. Resultado normativo (ou jurídico)  da conduta resulta lesão ou perigo de lesão


ao bem jurídico tutelado.

2 – Classificação doutrinária de crime quanto ao resultado

a. Material  o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico  o


resultado naturalístico é indispensável para a consumação  Ex: homicídio.

b. Formal  o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico  o


resultado naturalístico é dispensável (mero exaurimento)  o crime se
consuma com a conduta  a consumação se dá com a conduta  também
chamado de crime de consumação antecipada  o exaurimento serve para a
fixação da pena  Ex: extorsão.

c. De Mera Conduta  o tipo penal descreve uma mera conduta  não descreve
resultado naturalístico  também chamado de crime de atividade  Ex:
omissão de socorro; violação de domicílio.

73
OBS: Todo crime tem resultado naturalístico??? Nem todos os crimes tem resultado
naturalístico. O material tem e é indispensável; O formal tem, mas é dispensável; O de mera
conduta nem se quer tem.

OBS: Todo crime tem resultado jurídico??? SIM. Não há crime sem lesão ao bem jurídico
tutelado.

OBS: Qual Resultado integra o fato típico???


1ª Corrente 2ª Corrente
 É o resultado naturalístico  A tipicidade formal só é constituída de
resultado naturalístico.
Fato Típico Fato Típico  A tipicidade material é constituída de
(material) (formal/mera resultado normativo  na tipicidade
conduta) material não importa se o crime é:
Conduta Conduta material, formal ou de mera conduta.
Resultado Fato Típico
(Material, Formal, Mera Conduta)
Nexo
- Conduta
Tipicidade Tipicidade
- Resultado (normativo)
- Nexo
- Tipicidade
OBS: Doutrina moderna funcionalista

 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE (nexo causal)

1 – Conceito

É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca


concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído,
objetivamente (e juridicamente), ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por
ter sido ele o agente do comportamento.

OBS: O nexo de causalidade existe em qualquer crime???

1ª Corrente: o nexo causal só existe nos crimes materiais  o nexo causal é sempre
naturalístico.

2ª Corrente: o nexo causal nem sempre está presente na tipicidade formal. Porém, o
nexo causal (normativo) é requisito da tipicidade material.

2 – Previsão Legal
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.

74
O art. 13, caput, do CP, adotou a causalidade simples, generalizando as condições,
é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-
se em seu valor (TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS
 também chamada da TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON).

OBS: O que é causa no homicídio??? O CP responde: a causa do resultado morte é tudo


aquilo que antecedeu e sem a qual o resultado não teria ocorrido.

OBS: TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS  no


campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder a eliminação da
conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é
causa. Desaparecendo, é causa.

TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS


+
TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON

OBS: 1º momento 2º momento 3º momento 4º momento Resultado Morte

(Compro veneno) (Compro Bolo) (Misturo veneno) (Tomo um Suco)

OBS: Causalidade objetiva ≠ Causalidade psíquica


Causalidade Objetiva Nexo Causal
OBS: Objetivamente pode regressar ao infinito.
Causalidade Psíquica Dolo e Culpa
= Responsabilidade

OBS: Crítica feita à Teoria da Causalidade Objetiva  porque ela pode regressar ao infinito
 tem que analisar o elemento subjetivo  dolo ou culpa.

3 – Imputação objetiva

Teoria criada por Roxin  contra o regresso infinito.

Doutrina Clássica Finalista Teoria da Imputação Objetiva


1) Causalidade Objetiva 1) Causalidade Objetiva
 Só necessita do nexo causal  por  Nexo causal (mera relação de causa e
isso ela corre o risco de regressar ao efeito)  é preciso perquirir um
infinito. nexo normativo.
OBS: Análise sob a ótica do “Assassino”. OBS: Nexo Causal + Nexo Normativo.
OBS: Análise sob a ótica da “Tia Boleira” OBS: Nexo Normativo
que vendeu o bolo. a) Criação ou incremento de um risco
OBS: Nessa teoria perquiri-se o dolo/culpa, não permitido (risco que a sociedade
75
assim a Tia Boleira só não responde porque não tolera);
não teve dolo ou culpa, porque ela foi causa b) Risco dentro do resultado provocado
objetiva do crime  ela fez o bolo que  o resultado deve estar dentro da
Tício comprou. linha de desdobramento causal
normal da conduta. Ex: colocar-se
espontaneamente em risco exclui o
nexo normativo.
OBS: O nexo normativo é um filtro  se
não passar por esse filtro, não há
necessidade de perquirir o dolo/culpa.
2) Causalidade Psíquica 2) Causalidade Psíquica
 Dolo/Culpa  Dolo/Culpa

OBS: 1º momento 2º momento 3º momento 4º momento Resultado Morte

(Compro veneno) (Compro bolo) (Misturo veneno) (Tomo um Suco)

IMPORTANTE: Imputação Objetiva  insurgindo-se contra o regresso ao infinito


da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de
causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido;

b) Risco realizado no resultado provocado (resultado na linha de


desdobramento causal normal da conduta).

OBS: A imputação objetiva não substitui o nexo causal, ela apenas o complemento.

CONCLUSÕES (Rogério Greco):

1. A imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação subjetiva


(dolo/culpa);

2. Pode-se dizer imputação objetiva quanto ao resultado ou quanto o


comportamento do agente;

3. Foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, erigindo uma
relação de causalidade jurídica ou normativa;

4. Uma vez concluída pela não imputação da causa objetiva, afasta-se o fato típico.
Trata-se de um corretivo do nexo causal.

10ª Aula – 07/04/2009

 CONCAUSAS

1 – Conceito

Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento.

76
2 – Espécies

A) Concausa absolutamente independente: a causa efetiva do resultado não se origina,


direta ou indiretamente, da causa concorrente. Em toda concausa absolutamente
independente, a causa concorrente será punida por tentativa.

i. Pré-existente  a causa efetiva é anterior a concorrente. A outra causa


será punida a título de tentativa.

ii. Concomitante  a causa efetiva é concorre com outra causa. A outra


causa será punida a título de tentativa.

iii. Superveniente  a causa efetiva é posterior a concorrente. A outra


causa será punida a título de tentativa.

 Problema1

A (19:00h envenenou C) B (20:00h atirou em C)

C (21:00h morreu em envenenado)

 “A” responderá por homicídio consumado.

 “B”responderá por qual crime??? A causa efetiva é absolutamente independente +


pré-existente. Então “B” responderá por tentativa.

 Problema2

A (19:00h envenenou C) B (19:00h atirou em C)

C (20:00h morreu em razão dos disparos)

 “B” responderá por homicídio consumado

 “A”responderá por qual crime??? A causa efetiva é absolutamente independente +


concomitante. Então “A” responderá por tentativa.

 Problema3

A (20:00h envenenou C) Queda de um lustre (21:00h na cabeça de C)

C (morre por traumatismo craniano)

 “A”responderá por qual crime??? A causa efetiva é absolutamente independente +


superveniente. Então “A” responderá por tentativa.

B) Concausa relativamente independente: a causa efetiva do resultado origina-se,


direta ou indiretamente, da causa concorrente.

i. Pré-existente  a causa efetiva é anterior a concorrente. A outra causa


será punida a título de crime consumado.

77
OBS: A jurisprudência atenuou o rigorismo  o agente só responde por crime consumado
se tiver conhecimento da doença pré-existente, para evitar a responsabilidade penal objetiva.

ii. Concomitante  a causa efetiva é concorrente com outra causa. A


outra causa será punida a título de crime consumado.

iii. Superveniente  a causa efetiva é posterior a concorrente. Tem


previsão legal - Art. 13, § 1º, do CP.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a
imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.

1. “por si só”produziu o resultado  o resultado sai da linha de


desdobramento causal normal da causa concorrente. Responde
por tentativa.
imprevisível (ex: queda do teto do hospital)
Tiro linha de desdobramento causal normal

2. “não por si só”  o resultado está na linha de desdobramento


causal normal da causa concorrente. Responde por
consumação.
Tiro linha de desdobramento causal normal (previsível – erro médico)

Questão de Prova: Onde devo ajustar a infecção hospitalar??? Por si só ou não por si só
 A maioria equipara infecção hospitalar a erro médico, ou seja, era ao menos previsível.

Problema1

A (20:00h facada C)

C (era hemofílico e morre em razão da doença)

 “A”responderá por qual crime??? A causa efetiva é relativamente independente da


concausa + pré-existente. Então “A” responderá por consumação.

OBS: A jurisprudência atenuou o rigorismo  “A”só responde por homicídio consumado


se tiver conhecimento da doença pré-existente, para evitar a responsabilidade penal objetiva.

Problema2

A (20:00h atirou C)

C (morre de ataque cardíaco antes de receber o tiro)

 “A”responderá por qual crime??? A causa efetiva é relativamente independente da


concausa + concomitante. Então “A” responderá por consumação.

IMPORTANTE: As concausas absolutamente independentes e relativamente independentes,


estas quando pré-existentes e concomitantes, norteiam-se pela causalidade simples do art.
78
13 caput do CP. Já a concausa relativamente independente superveniente norteia-se pela
causalidade adequada, prevista no art. 13, § 1º, do CP. O que se entende por
causalidade adequada??? Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas,
fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à
produção do resultado ocorrente.

OBS: Para muitos doutrinadores o art. 13, § 1º, do CP é o berço da imputação


objetiva no Brasil, tanto que o parágrafo § 1º não trabalha com causalidade
simples, mas com a causalidade adequada.
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a
imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.

IMPORTANTE: RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

1 – Crime omissivo próprio: nesta espécie de infração penal há somente a omissão de um


dever de agir, imposto normativamente, dispensando nexo de causalidade naturalístico (são
crimes de mera atividade).

2 – Crime omissivo impróprio: nesta espécie de infração penal o dever de agir é para
evitar um resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
consequentemente, a presença do nexo causal entre a ação omitida (e esperada) e o
resultado. Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina não é naturalístico (do nada,
nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o
impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado – chamado de nexo de não
impedimento  Zaffaroni chama de nexo de não evitação.

 TIPICIDADE

1 – Evolução da tipicidade penal


1ª Fase 2ª Fase 3ª Fase (forma mais
moderna de se encarar a
tipicidade penal)
Crime = Fato Típico + Ilícito Crime = Fato Típico + Ilícito Crime = Fato Típico + Ilícito
+ Culpável + Culpável + Culpável
Fato Típico = conduta + Fato Típico = conduta + Fato Típico = conduta +
resultado + nexo + tipicidade resultado + nexo + tipicidade resultado + nexo + tipicidade
penal (tipicidade formal – penal (tipicidade formal + penal (tipicidade formal +
mera operação de ajuste do tipicidade material  tipicidade conglobante 
fato à norma) produção de relevante e tipicidade material + atos

79
intolerável lesão ou perigo antinormativos)
de lesão ao bem jurídico OBS: Ato antinormativo é
tutelado) um ato não determinado ou
não incentivado por lei.

2 - Forma mais moderna de se encarar a tipicidade penal

 Conduta

 Resultado

 Nexo
Fato Típico
Tipicidade Formal (operação de ajuste)
Tipicidade Material (relevância da lesão ou
 Tipicidade perigo de lesão)  Ex: princípio da
Penal Tipicidade insignificância exclui a tipicidade.
Conglobante
Atos Antinormativos (ato não determinado
ou não incentivado por lei).

3 – Tipicidade Conglobante (Zaffaroni)

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade


material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do
ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).

IMPORTANTE: A tipicidade conglobante (Zaffaroni) não tem nada haver com a


imputação objetiva (Roxin), aquela se analisa na tipicidade e esta no nexo.

A conseqüência da tipicidade conglobante é que o estrito cumprimento de um


dever legal e o exercício regular de direito incentivado por lei migram da ilicitude para
o fato típico, servindo como causas de atipicidade.

OBS: De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os


vários direitos determinando e incentivando os mesmos fatos (é uma incoerência o direito
penal tipificar comportamentos que os outros ramos do direito determinam ou incentivam).

4 – Espécies de Tipicidade Formal

a) Tipicidade Direta ou Imediata  existe um ajuste (adequação) direta entre fato


e lei incriminadora.

OBS: Art. 121 – matar alguém


Subsunção
OBS: Fato – “A” mata “B”

80
b) Tipicidade Indireta ou Mediata  existe um ajuste indireto ou mediato entre
fato e a lei incriminadora. É imprescindível recorrer-se das normas de extensão.

OBS: Art. 121 – matar alguém


Art. 14, II, do CP14 (norma de extensão temporal)
OBS:
Fato – “A” tentou matar “B”

Questão de Prova: Porque norma de extensão temporal??? Amplia/estende a


incriminação a fato anterior à consumação.

OBS: Art. 121 – matar alguém

Art. 29 do CP15 (norma de extensão pessoal)

OBS: Fato – “A” matou “B” enquanto “C” vigiava

Questão de Prova: Porque norma de extensão pessoal??? Ampliando a incriminação


para alcançar pessoas que não praticaram o núcleo do crime.

OBS: Art. 121 – matar alguém

Art. 13, § 2º, do CP16 (norma de extensão causal)

OBS: Fato – Mãe deixa de amamentar o filho – a mãe tinha o dever jurídico de evitar o fato
– nexo de não impedimento  a mãe responde como tivesse agido.

X- ILICITUDE (2º SUBSTRATO DO CRIME)

1 – Conceito

a) Analítico: ilicitude é o segundo substrato do crime (Betiol)

b) Material: por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade


entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer

14
Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
15
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.
16
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se
causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. .
81
exceção determinando, fomentado ou permitindo a conduta típica. Em resumo:
ilicitude nada mais é do que uma conduta típica não justificada.

OBS: Qual é a relação do fato típico (tipicidade) com a ilicitude??? Ou seja, o fato sendo
típico desperta algum juízo de valor na ilicitude???

2 – Relação da Tipicidade com a Ilicitude

1ª Corrente – Teoria da Autonomia ou Absoluta Independência  tipicidade não


gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude.

OBS: O que acontece no campo da ilicitude não afetará o fato típico.

2ª Corrente – Teoria da Indiciariedade ou “Ratio Cognoscendi”  a tipicidade


gera suspeita de ilicitude  presume relativamente a ilicitude. Teoria que prevalece na
doutrina brasileira. Conseqüência prática dessa teoria: ao Ministério Público cabe
provar o fato típico  o réu tem que provar a discriminante (inverte o ônus da
prova). Paulo Rangel, com base no art. 386, VI, do CPP, discorda dessa posição,
porque o juiz pode absolver o réu de ofício quando observar uma das causas
previstas no inciso VI do art. 386, sem a necessidade da interferência do réu.

Crime

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

OBS: Fato típico mais não ilícito.


Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena
(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo
se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)

OBS: Prevalece no direito penal a teoria da indiciariedade, ou seja, fato típico presume
ilicitude. Assim, o ônus da prova da descriminante é da defesa. A reforma do CPP, no
entanto, parece concluir que o ônus da prova é da acusação (negando a indiciariedade), ao
dispor no art. 386, VI, do CPP, que o juiz na dúvida quanto a discriminante deve absolver o
réu.

3ª Corrente – Teoria da Absoluta Dependência ou “Ratio Essendi”  a ilicitude é


a essência da tipicidade  o fato só permanece típico se também ilícito.

Crime

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

OBS: Tipo total do injusto.

4ª Corrente – Teoria da Elementos Negativos do Tipo  esta teoria alcança o


mesmo resultado da anterior, porém por caminhos diversos.

82
Crime

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

OBS: Um tipo penal é constituído de elementos positivos e negativos:

 Elemento positivo – deve ocorrer para ocasionar a tipicidade  Ex: art. 121 do CP –
matar alguém.

 Elemento negativo – não pode ocorrer para permanecer típico  elemento implícito
 Ex: art. 121 – matar alguém  salvo em: estado de necessidade, legítima defesa,
estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito  as causas
excludentes passam a ser elementos negativos do tipo.

Ex: Art. 121 do CP – matar alguém.

3 – Causas excludente da ilicitude (Descriminantes ou Justificantes)

 Art. 23 do CPP
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.

OBS: Há excludentes de ilicitude na parte especial do CP  Art. 128 do CP e Art. 142 do


CP.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Exclusão do crime
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu
procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela
difamação quem lhe dá publicidade.

83
OBS: Há excludentes de ilicitude na legislação penal extravagante  Lei 9605/98 (lei dos
crimes ambientais).

OBS: Há excludentes de ilicitude na CF/88  imunidade parlamentar absoluta  questão


divergente – o STF diverge nesse ponto.

OBS: Há excludentes de ilicitude como causa supralegal  consentimento do ofendido.

4 – A expressão correta é Ilicitude ou Antijuridicidade???

1ª corrente – são termos sinônimos;

2ª corrente – Francisco de Assis Toledo  o correto é ilicitude  O CP utiliza a


expressão ilicitude  como pode se conviver com um fato jurídico (fato típico) e
antijurídico ao mesmo tempo.

11ª Aula – 14/04/2009

5 – Exclusão de Ilicitude (Art. 23 do CP)


Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.

5.1 – Estado de Necessidade


Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a
pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

a) Conceito

Considera-se em estado de necessidade quem prática do fato típico, sacrificando um


bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.

OBS: Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite (tolera) que seja sacrificado um
deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.
84
b) Requisitos

i. Os requisitos objetivos estão todos elencados no art. 24 do CP.

Perigo presente, sem destinatário certo

 Perigo atual  pode ter sido causado por conduta humana,


força da natureza, por comportamento de animais.

OBS: Se resultado de agressão humana e injusta, teremos legítima defesa.

OBS: Perigo iminente (perigo futuro)????

 Primeira corrente: apesar do silencio da lei, esta igualmente abrangido perigo


eminente  parte da premissa que ninguém esta obrigado a aguardar que o perigo
eminente se torne atual para salvar o seu bem jurídico (LFG);

 Segunda corrente: perigo eminente configura perigo de um perigo, ou seja,


acontecimento futuro sendo evitável sacrifício de bem jurídico alheio. Se quisesse o
legislador abranger o perigo eminente teria sido expresso como o foi no art. 25 do CP
(Corrente majoritária).

OBS: Perigo atual imaginário (perigo fantasiado)  aqui não se tem estado de
necessidade real, porque falta o seu primeiro requisito. A doutrina chama esse estado de
necessidade como estado de necessidade putativo  CUIDADO!!! O estado de
necessidade putativo não exclui a ilicitude.

 A situação de perigo não tenha sido causada


voluntariamente pelo agente 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.

OBS: O que significa: que não provocou por sua vontade??? Significa excluir 
provocar dolosamente; ou Significa excluir  provocar culposamente

 1ª Corrente: Somente não pode alegar estado de necessidade quem provoca


dolosamente o perigo  essa expressão é indicativa de dolo  Assim, quem
provocou culposamente pode alegar estado de necessidade (Damásio – posição
majoritária).

 2ª Corrente: Não pode alegar estado de necessidade o provocador doloso ou culposo


do perigo  Essa corrente utiliza como fundamento o art. 13, § 2º, alínea “c”, do CP
(Mirabete).
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

85
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.

 Salvar direito próprio ou alheio

OBS: Direito próprio  estado de necessidade próprio.

OBS: Direito alheio  estado de necessidade de terceiro  no caso de estado de


necessidade de terceiro, o agente precisa de autorização do terceiro???

 1ª Corrente: o estado de necessidade de terceiro dispensa autorização ou ratificação


do terceiro (corrente majoritária).

 2ª Corrente: o estado de necessidade de terceiro necessita de autorização ou


ratificação do terceiro quando o bem jurídico em perigo for disponível  quando o
bem for indisponível não há necessidade de autorização do terceiro.

 Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo  ex: em


um incêndio o primeiro que não pode sair correndo é o
bombeiro  o dever de enfrentar persiste enquanto ele
comportar enfrentamento.

OBS: Se o dever for meramente contratual o agente não tem o dever de enfrentamento  há
descumprimento do contrato – responderá civilmente e não criminalmente.

Questão de Prova: Duas pessoas pedindo para ser salva, o bombeiro pode escolher uma
das duas??? Nunca pense o seguinte: uma vida vale mais que a outra  para o direito penal
vida é vida  o bombeiro pode optar por qualquer uma das duas, por discricionariedade
dele.

 Inevitabilidade do comportamento lesivo  o sacrifício do


bem jurídico alheio deve ser absolutamente necessário para
salvar direito em perigo  mera comodidade exclui estado
de necessidade.

Questão de Prova: É possível estado de necessidade de estado de necessidade??? Ex: dois


nafraugos disputando uma bóia  é perfeitamente possível estado de necessidade de estado
de necessidade.

 Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado 


trabalha com a proporcionalidade  proporcionalidade entre
o bem protegido e o bem sacrificado.

 1ª Teoria: Teoria Diferenciadora

 Estado de necessidade justificante  exclui a ilicitude  O bem


protegido vale (+) que o bem sacrificado (-)  Ex: salvo minha vida e
sacrifico o patrimônio.

 Estado de necessidade exculpante  exclui a culpabilidade  O bem


protegido vale (= ou -) que o bem sacrificado (= ou +).

86
 2ª Teoria: Teoria Unitária (teoria adotada pelo CP)

 Estado de necessidade justificante  exclui a ilicitude  O bem


protegido vale (+ ou =) que o bem sacrificado (- ou =). O que acontece
para a teoria unitária quando o bem protegido vale (-) que o bem
sacrificado (+)  Há uma redução de pena, não haverá exclusão de
ilicitude e nem de culpabilidade.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a
pena poderá ser reduzida de um a dois terços.  adotou a TEORIA
UNITÁRIA.

OBS: Mas o CPM adotou a teoria Diferenciadora.

ii. Requisito Subjetivo  Conhecimento da situação de fato


justificante.

OBS: O agente tem que saber que está em perigo atual  A ação do estado de necessidade
deve ser objetivamente necessária (tem que preencher todos requisitos objetivos) e
subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

Questão de Prova: É possível estado de necessidade em crime habitual??? Ex:


curanderismo.  Exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo referindo-se às
circunstâncias do fato, não se tem admitido estado de necessidade em crimes habituais e
permanentes (posição que prevalece  não é unânime).

Questão de Prova: Furto famélico é crime??? Pode configurar estado de necessidade,


desde que: a) que o fato seja praticado para mitigar a fome; b) que seja o único recurso do
agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); c) que haja subtração de coisa capaz de
diretamente contornar a emergência (ou seja, subtrair comida); d) a insuficiência dos
recursos adquiridos pelo agente com seu trabalho ou a impossibilidade de adquirir recursos
 pode alegar estado de necessidade o desempregado como o empregado  furto famélico
na é tese exclusiva de desempregado.

c) Espécies de estado de necessidade

i. Quanto à titularidade

1. Estado de Necessidade Próprio;

2. Estado de Necessidade de Terceiro.

ii. Quanto ao elemento subjetivo do agente

1. Estado de necessidade Real  existe efetivamente a situação


de perigo;

87
2. Estado de Necessidade Putativo  o agente age em face de
perigo imaginário  não exclui a ilicitude.

iii. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa

1. Estado de Necessidade Defensivo  no estado de


necessidade defensivo o agente sacrifica bem jurídico do
próprio causador do perigo. Ex: eu para salvar minha vida
em um incêndio, mato o próprio incendiário;

OBS: Estado de Necessidade Defensivo é lícito no direito penal e também lícito no direito
civil.

2. Estado de Necessidade Agressivo  o agente sacrifica bem


jurídico de pessoa alheia a provocacao do perigo. Ex: salvar
minha vida em um incêndio, mato o porteiro (que nada tem
haver com o incêndio).

OBS: Estado de Necessidade Agressivo é lícito no direito penal e ilícito no direito civil 
comporta reparação de danos.

5.2 – Legítima Defesa

a) Previsão legal – art. 23, II e art. 25 , ambos do CP.


Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.

b) Conceito – art. 25 do CP

c) Diferença entre legítima defesa e estado de necessidade


Estado de Necessidade Legítima Defesa
 Conflito de vários bens jurídicos diante  Ameaça ou ataque a um bem jurídico;
de uma situação de perigo;
 Agressão humana;
 O perigo decorre de fato humano ou OBS: A agressão é dirigida  tem
natural  bem como de um destinatário certo.
comportamento de um animal;
 Já na legítima defesa os interesses do
OBS: O perigo não tem destinatário certo.
agressor são ilegítimos;
 Os interesses em conflito são legítimos; OBS: Como o interesse do agressor é
OBS: Como os interesses são legítimos é ilegítimo não é possível Legítima Defesa de
perfeitamente possível Estado de Legítima Defesa.
Necessidade v.s. Estado de Necessidade. OBS: Entretanto, é perfeitamente possível
Legítima Defesa de Legítima Defesa
Putativa.
OBS: É possível Legítima Defesa Putativa

88
de Legítima Defesa Putativa??? As duas são
ilegítimas, logo é possível  Ex: Dois
neuróticos se encontram e acham que cada
um está em legítima defesa.

d) Requisitos

i. Requisitos Objetivos da Legítima Defesa

1. Deve haver uma agressão injusta  conduta humana que


ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém.

OBS: Pode ser uma ação ou omissão. Ex: carcereiro que se recusa a cumprir alvará de
soltura.

OBS: Repelir o ataque de um animal??? Depende: a) se o ataque do animal for espontâneo


(perigo atual – Estado de Necessidade)  b) se o ataque do animal foi provocado pelo dono
(agressão injusta – Legítima Defesa).

OBS: A agressão deve se injusta para quem??? A agressão deve ser injusta para quem é
agredido, pouco importa qual a intenção (consciência) do agressor.

OBS: É possível legítima defesa diante agressão de doente mental???

 1ª Corrente – o ataque de doente mental é igual perigo atual, assim, não haverá
legítima defesa, mas sim estado de necessidade  exige fuga, se possível.

 2ª Corrente – o ataque de doente mental configura injusta agressão, então aquele que
repelir age em legítima defesa  não exige fuga, porque você pode repelir
(Prevalece essa corrente).

Questão de Prova: A agressão injusta pressupõe fato típico??? NÃO  É possível


agressão injusta de fato atípico??? SIM, Repelir um furto de uso (fato atípico que posso
repelir) e Repelir um furto insignificante (fato atípico que posso repelir).

2. Atual ou iminente  agressão atual é a agressão presente 


a agressão iminente é a preste a ocorrer.

OBS: Repelir agressão pretérita é vingança.

OBS: Repelir agressão futura é mera suposição.

OBS: Agressão futura (porém certa) – já posso repelir??? Esta diante de uma inexigibilidade
de conduta diversa  não exclui a ilicitude, mas pode excluir a culpabilidade.

3. Uso moderado dos meios necessários

OBS: O que é um meio necessário??? Entende-se por meio necessário aquele menos lesivo
e capaz de repelir a injusta agressão. Se não se observar esse requisito nasce o EXCESSO.

IMPORTANTE: Legítima Defesa Defensiva  a reação não constitui um fato típico.

89
IMPORTANTE: Legítima Defesa Agressiva  a reação constitui um fato típico.

IMPORTANTE: Legítima Defesa Subjetiva  trata-se do excesso esculpavel na


legítima defesa, pois qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias excederia (exclui
a culpabilidade).

IMPORTANTE: Legítima Defesa Sucessiva  ocorre na repulsa contra o excesso


abusivo do agente (tem-se duas legitimas defesa, uma depois da outra).

4. Salvar direito próprio ou alheio

ii. Requisito Subjetivo  conhecimento da situação justificante  o


agente tem que saber que age diante de uma agressão injusta (tem
que ter espírito de defesa).

5.3 – Estrito Cumprimento de um Dever Legal

a) Previsão Legal – Art. 23, III, do CP


Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.

b) Conceito

Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes


devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o
cumprimento da lei. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a
liberdade de locomoção, a integridade física e até mesmo a própria vida.

Dentro de limites aceitáveis (estrito cumprimento), tal intervenção é


justificada pelo art. 23, III, do CP.

OBS: Estrito cumprimento de um dever legal é restrito a agentes públicos  Art. 301 do
CPP  dentro dos limites aceitáveis para evitar o excesso.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.

OBS: Estrito Cumprimento de um Dever Legal  legal tem que ser tomado em sentido
estrito ou amplo???  ou seja, tem que ser lei em sentido estrito???  por dever legal
toma-se a expressão “legal”em sentido amplo, abrangendo-se portarias, decretos. Francisco
de Assis Toledo entende abrangido o cumprimento dos costumes indispensáveis ao convívio
social.

IMPORTANTE: Para a Teoria da Tipicidade Conglobante o Estrito Cumprimento de


um Dever Legal é uma ato normativo, determinado por lei, excluindo não a
ilicitude, mas a própria TIPICIDADE PENAL.

5.4 – Exercício Regular de um Direito

a) Previsão Legal – art. 23, III, do CP


90
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.

b) Conceito (conceito doutrinário)

O Exercício Regular de um Direito compreende ações do cidadão


comum autorizados pela existência de direitos definidos em lei e condicionadas a
regularidade do exercício desse direito (proporcionalidade e indispensabilidade).

OBS: Duas espécies de Exercício Regular de Um direito

a) Pro Magistratu  são situações em que o Estado não pode estar presente para
evitar a lesão a um bem jurídico e recompor a ordem pública  o particular esta
agindo para o Estado. Ex: Flagrante Facultativo (art. 301 do CPP); meliante quer
sair do hotel sem pagar, o dono do hotel pode reter as malas; desforço imediato
(desforço imediato não é legítima defesa  é exercício regular de um direito).
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.

b) Direito de Castigo  é o exercício do direito de educar, exercício do poder


familiar  Tem que observar a proporcionalidade.

IMPORTANTE: Se adotada a tipicidade conglobante o que acontece com o exercício


regular de um direito???

a) Para Zaffaroni tem-se o exercício regular de um direito incentivado  ex:


intervenção cirúrgicas  Vai para o Fato Típico.

b) Para Zaffaroni tem-se o exercício regular de um direito permitido  ex:


violência desportiva  Continua na Ilicitude  CRÍTICA DO RENATO – o
esporte, ainda que violento, é incentivado pela CF/88; assim, não existe
exercício regular de um direito permitido.

OBS: Adotada a tipicidade conglobante o exercício regular de um direito


incentivado migra para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato
normativo. O exercício regular de um direito meramente tolerado permanece como
excludente da ilicitude (ato antinormativo).

12ª Aula – 21/04/2009

 OFENDÍCULO

1 – Conceito

Significa o aparato preordenado para a defesa do patrimônio (exs: cacos de vidro no


muro, ponta de lança nos muros, cerca elétrica etc.).

2 – Natureza Jurídica

91
1ª Corrente – O ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício regular de
direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa  é a
chamada legítima defesa preordenada. Tem prevalecido a primeira corrente.

2ª Corrente – O ofendículo, acionado ou não, configura exercício regular de direito.

3ª Corrente – O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa (legítima


defesa preordenada).

4ª Corrente – Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta.


Ofendículo Defesa Mecânica Predisposta
 Aparato visível (ex: cacos de vidro  Aparato oculto (ex: eletrificar a
no muro); maçaneta da porta);
 Exercício regular de direito;  Legítima defesa;

Questão de Prova: Um animal pode ser considerado ofendículo??? O animal ali colocado
para defesa do patrimônio pode sim ser considerado como ofendículo.

OBS: O uso do ofendículo, direito do cidadão de defender o seu patrimônio, deve ser
prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso. Pelo excesso a pessoa que colocou
os ofendículos responderá por crime culposo ou doloso.

 EXCESSO NAS JUSTIFICANTES (ou DESCRIMINANTES)

1 – Previsão Legal

Art. 23, pr. único, do CP


Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.

2 – Classificação doutrinária dos excessos

a) Excesso Crasso  ocorre quando o agente desde o princípio já atua


completamente fora dos limites legais. Ex: matar criança que furta laranja.

b) Excesso extensível (ou excesso na causa)  ocorre quando o agente reage antes
da efetiva agressão (futura, esperada e certa). O fato é típico, ilícito, mas pode,
conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

c) Excesso intensivo  ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do


direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e
ultrapassa os limites permitidos (ou seja, de uma reação moderada, passa para
a imoderada). Se o excesso foi doloso o agente responde por dolo; se culposo,
por culpa. Se não agiu com dolo ou culpa temos o excesso exculpante
(inexigibilidade de conduta diversa)  Art. 45, pr. único, do CPM.

d) Excesso acidental  ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por


força de acidente causa lesão além da reação moderada.

92
 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (descriminante supralegal)

1 – Conceito

Renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.

2 – Requisitos

Para servir como descriminante supralegal depende dos seguintes requisitos:

a) O dissentimento (ou seja, o não consentimento) do ofendido não pode integrar o


tipo  porque se elementar do tipo exclui a tipicidade  Ex: no estupro é
elementar do tipo o não consentimento da vítima.

b) Ofendido capaz de consentir.

c) Consentimento livre e consciente.

d) O bem renúnciado tem que ser disponível.

OBS: A integridade física é disponível ou indisponível??? A doutrina clássica rotula a


incolumidade pessoal como bem indisponível. A doutrina moderna (César Roberto
Bitencourt) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente disponível. Será
disponível quando:

 Lesão leve;

 Não contrariar a moral e os bons costumes (ex: tatuagem, furar a orelha para
colocar brinco).

OBS: Art. 88 da Lei 9099/95  transformou a ação penal na lesão leve em Ação Penal
Pública Condicionada  concorda com a doutrina moderna17.

e) Bem próprio  não existe sobre bem de terceiro.

f) O consentimento tem que ser manifestado antes ou durante a prática do fato. E se


o consentimento for manifestado depois da prática do fato??? Não exclui a
ilicitude, mas pode configurar renúncia ou perdão do ofendido. Isto é, causa
extintiva da punibilidade (art. 107, V, do CP18).

g) O consentimento tem que ser expresso  CUIDADO!!! É cada vez mais


freqüente doutrina reconhecer o consentimento tácito do ofendido (ex: Direito
penal português admite o consentimento tácito do ofendido).

Questão de Prova: Todo fato ilícito penal é um ilícito civil. (X) V ou ( ) F.

17
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal
relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
18
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
93
Questão de Prova: Todo fato lícito penal é igual um lícito civil. ( ) V ou (X) F  Estado
de necessidade agressivo é um lícito penal, mas um ilícito civil.

A reação é um fato atípico (ex: imobilizar o agressor)

OBS: Legítima Defesa Defensiva ≠ Legítima Defesa Agressiva

A reação é um fato típico (ex: reage com um soco).

 DESCRIMINANTE PUTATIVA

1 – Conceito

Descriminante = Causa excludente da ilicitude.

Putativa = Imaginária.

Uma descriminante putativa não deixa de ser um ERRO

De proibição ERRO De tipo

Inevitável Evitável Inevitável Evitável

2 – Espécie

a) O agente erra quanto à autorização  o agente supõe estar autorizado. Ex:


marido acha estar autorizado a manter relação sexual violenta com a esposa
quando esta se recusa. O AGENTE SABE O QUE FAZ  TEM
CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO  ELE TEM CIÊNCIA DO
QUE FAZ ESSA DESCRIMINANTE SE EQUIPARA A ERRO DE
PROIBIÇÃO.

b) O agente erra quanto aos limites  equivoco nos limites (proporcionalidade da


discriminante). Ex: o agente imagina estar agindo nos limites reagindo com
disparo de arma de fogo de um simples tapa. O AGENTE SABE O QUE FAZ 
TEM CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO  ELE TEM CIÊNCIA
DO QUE FAZ ESSA DESCRIMINANTE SE EQUIPARA A ERRO DE
PROIBIÇÃO.

c) Erro quanto à situação fática (art. 20, § 1º, do CP)  O agente erra quanto aos
requisitos  supõe presente situação de fato que não existe. Ex: Ticio
imaginando que Caio vai agredi-lo, saca da sua arma e mata Caio, sendo que na
realidade Caio ia pegar seu telefone celular. O AGENTE DESCONHECE A
SITUAÇÃO DE FATO.

94
d) 1ª Corrente – deve ser equiparada a Erro de Proibição  Teoria Extremada da
Culpabilidade (art. 21 do CP19).

i) Se o erro é inevitável  isenta de pena.

ii) Se o erro é evitável  diminui pena.

2ª Corrente – deve ser equiparada a Erro de Tipo  Teoria Limitada da


Culpabilidade (art. 20 do CP).

i) Se o erro é inevitável  exclui dolo e culpa.

ii) Se o erro é evitável  pune somente a título de culpa.

OBS: De acordo com LFG o CP não adotou a teoria extremada nem a teoria limitada.
Segundo nos ensina o art. 20, § 1º, do CP, o Código adotou uma teoria extremada sui
generis, pois se inevitável isentará o agente de pena, se evitável responderá o agente por
culpa por razões de política criminal.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.

OBS: Prevalece no Brasil a Teoria Limitada da Culpabilidade  Pelas seguintes razões:

a) O art. 20, § 1º ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável traz uma
conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa.

b) A descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se num parágrafo que


poderia acessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quanto o art. 21 (erro de proibição).
Se optou o legislador inseri-lo no art. 20 é porque equipara este erro a um erro de
tipo.

c) A exposição de motivos do CP é expressa adotando a teoria limitada da


culpabilidade.

XI - CULPABILIDADE (3º SUBSTRATO DO CRIME)

1 – Conceito

1ª Corrente – A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência


do crime, é prescindível (não precisa). O crime existe por si mesmo com os requisitos: fato
típico e ilicitude (bi-partite). Mas o crime só é ligado ao agente se este for culpável.

19
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato,
quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
95
Culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de reprovação e
censurabilidade. Essa primeira corrente é a chamada Bipartite.

2º Corrente – A culpabilidade é o 3º substrato do crime. Juízo de reprovação extraído


da análise de como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer,
diante do episódio injusto. A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos de
aplicação da pena. Essa segunda corrente é a chamada Tripartite.

OBS: O Código Penal é Bipartite ou é Tripartite??? Há quem defenda que ele é bipartite e
há quem defenda que ele é tripartite.

OBS: Concurso Federal e Concurso Estadual fora de São Paulo  SEJA TRIPARTITE. Em
alguns concursos em São Paulo o Ministério Público é Bipartite.

2 – Teorias da culpabilidade
Teoria Psicológica Teoria Psicológica Teoria Normativa Teoria Limitada
da Culpabilidade Normativa da Pura da da Culpabilidade
Culpabilidade Culpabilidade (ou
Extremada da
Culpabilidade)
 Base causalista.  Base neokantista.  Base finalista;  Base finalista;
 A culpabilidade  A culpabilidade não  Extrai da culpabilidade  Extrai da
possui duas possui espécies. o dolo e a culpa culpabilidade o
Espécies: lançando-os para o dolo e a culpa
 Elementos: a)
fato típico. lançando-os para o
a) dolo; imputabilidade; b)
fato típico.
b) culpa. exigibilidade de conduta  Elementos: a)
diversa; c) dolo; d) imputabilidade; b)  Elementos: a)
 Elemento: culpa. exigibilidade de imputabilidade; b)
imputabilidade. conduta diversa; c) exigibilidade de
OBS: O dolo e culpa
Críticas: O erro dessa potencial consciência conduta diversa; c)
passam a ser elementos da
teoria foi reunir da ilicitude. potencial
culpabilidade e não mais
como espécies consciência da
espécie como na teoria OBS: Dolo é formado
fenômenos ilicitude.
anterior. por (1) consciência + (2)
completamente vontade. Críticas: esta teoria
diferentes – dolo OBS: O dolo é formado
se equivoca ao
(querer) e culpa pela – (1) consciência + (2) OBS: O terceiro
equiparar a
(não querer). vontade + (3) consciência elemento do dolo é
descriminante
atual da ilicitude (que é o transferido para a
putativa sobre
elemento normativo do culpabilidade, tornando-
situação fática (art.
dolo) = DOLO se em potencial 20, § 1º, do CP) a
NORMATIVO. consciência da ilicitude. uma espécie de erro
Críticas: O dolo e a culpa OBS: O dolo, deste de tipo.
não podem estar na modo, é formado apenas
culpabilidade, mas fora de elementos naturais =
dela, para sofrerem a DOLO NATURAL  o
incidência do juízo de dolo natural é igual o
censurabilidade. dolo despido do elemento
normativo.
Críticas: esta teoria se
equivoca ao equiparar
a descriminante
putativa sobre
96
situação fática (art.
20, § 1º, do CP) a uma
espécie de erro de
proibição

3 – Elementos da culpabilidade

a) Imputabilidade

b) Exigibilidade de Conduta Diversa

c) Potencial consciência da ilicitude

OBS: A culpabilidade para o LFG é objetiva, pressuposto de um direito penal do fato. Para
LFG culpabilidade subjetiva é inerente ao direito penal do autor.

OBS: A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não ao
fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não
pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato.

 IMPUTABILIDADE

1 – Conceito

É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a alguém a


responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o conjunto de
condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e
compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme este entendimento.

OBS: O CP conceitua imputabilidade??? O CP não dá um conceito positivo de


imputabilidade (o que é), mas dá o conceito negativo (o que não é).

OBS: Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade??? Embora muitas vezes sejam


empregadas como sinônimos, as expressões imputabilidade e responsabilidade não se
confundem. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto,
pressuposto desta, que é a sua conseqüência. Diante disso, é perfeitamente possível um
imputável não ser responsável  Ex: imunidade parlamentar.

13ª Aula – 28/04/2009

2 – Sistemas de inimputabilidade

a) Sistema Biológico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado,


independentemente se tinha, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e
autodeterminação. Para esse sistema todo louco é inimputável, mesmo que o
agente soubesse o que estava fazendo no momento da conduta.

b) Sistema Psicológico: considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha


capacidade de entendimento e autodeterminação, pouco importando eventual
incapacidade mental.

97
c) Sistema Biopsicológico: considera inimputável aquele que, em razão da sua
condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

3 – Causas de inimputabilidade

a) Anomalia Psíquica: art. 26, caput, do CP.


Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (sistema biológico), era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
(sistema psicológico). (SISTEMA BIOPSICOLÓGICO = SISTEMA
BIOLÓGICO + SISTEMA PSICOLÓGICO).

Questão de Prova: O que se entende por doença mental??? A expressão doença


mental merece um interpretação restritiva??? Deve ser tomada em sua maior
amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as
funções psíquicas.

Questão de Prova: O que se entende por desenvolvimento mental incompleto???


Aquele que ainda não atingiu a maturidade psíquica.

OBS: O doente mental será processado  é o único caso que o fato não é crime e o juiz não
poderá rejeitar a denúncia.

Doente mental  Processado  Absolvido (absolvição imprópria)  Medida de segurança

OBS: O pr. único do art. 26 não trata de inimputabilidade  ele trata da semi-
imputabilitade  O semi-imputável tem perturbação mental.

Perturbação Mental  Processado  Condenado  Pena reduzida ou Medida de segurança


Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o
agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento
mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

OBS: O semi-imputável é o imputável com responsabilidade penal diminuída  essa


expressão (semi-imputável) é corrigida pela doutrina moderna.

Questão de Prova: O juiz pode impor ao semi-imputável as agravantes ou qualificadoras


subjetivas do crime??? Apesar de haver corrente em sentido contrário, prevalece que a semi-
responsabilidade é compatível com as circunstâncias acidentais agravantes ou qualificadoras
do delito, mesmo as de natureza subjetiva.

b) Idade do agente (menoridade): art. 27 do CP.

98
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

OBS: Qual é o sistema adotado pelo art. 27??? Sistema Biológico  pouco importa se o
menor sabia o que estava fazendo ou não, está preocupado com a idade do agente.

OBS: Qual foi o critério utilizado pelo legislador para optar pela idade de 18 (dezoito)
anos??? O CP/84  menoridade de 18 anos; A CF/88  menoridade de 18 anos  A
Convenção Americana de Direitos Humanos – Art. 5º, 5, – a menoridade é ditada por razões
de política-criminal e não postulados científicos.
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às normas da legislação especial.
Art. 5º - Direito à integridade pessoal
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos
adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possível, para seu tratamento.

OBS: O direito penal está somente preocupado com a idade biológica, pouco importa
eventual antecipação da capacidade civil.

OBS: Pode o Brasil reduzir a menoridade???

1ª Corrente – o art. 228 da CF/88 é cláusula pétrea, portanto, imutável nas hipóteses
de redução ou extinção de direitos e garantias fundamentais (LFG – prevalece no meio
jurídico).

2ª Corrente – o art. 228 da CF/88 não é cláusula pétrea podendo ser alterado para
reduzir a maioridade penal (Capez – prevalece na Câmara dos Deputados e no Senado
Federal).

OBS: Art. 28, I, do CP  O que é emoção e o que é paixão???


Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;

 Emoção é um estado súbito e passageiro.

 Paixão é sentimento crônico e duradouro.


Emoção Paixão
 Atenuante (art. 65, III, CP20)  Dependendo do grau a paixão pode ser

20
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
99
equiparada a doença mental – Paixão
 Privilégio (art. 121, § 1º, do
Patológica.
CP21)

c) Embriaguez: art. 28, § 1º, do CP.


Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de
efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente
de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento. Exclui a imputabilidade.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

OBS: O que é embriaguez??? É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou
substâncias de efeitos análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação
inicial até o estado de paralisia e coma.
Origem da Embriaguez Grau da Embriaguez
1) Caso Fortuito  quando o  Completa  quando retira a
agente desconhece o efeito capacidade de entendimento e
inebriante da substância que autodeterminação no momento da
ingere. conduta  art. 28, § 1º, do CP  só
essa isenta de pena.
 Acidental
 Incompleta  quando diminui
2) Força Maior  quando o capacidade de entendimento e
agente é obrigado a ingerir a autodeterminação no momento da
substância. conduta  art. 28, § 2º, do CP  só
diminui pena.
 Completa  quando retira
1) Voluntária  quando o agente capacidade de entendimento e
 Não acidental quer se embriagar. autodeterminação no momento da
conduta  não exclui jamais a
inimputabilidade  Teoria da
2) Culposa  não queria  Actio Libera in Causa.

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
21
Art 121. Matar alguém:
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
100
negligência.
 Incompleta  quando diminui
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta  não exclui jamais a
inimputabilidade.
 Completa  quando retira
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta  art. 26, caput, do CP 
Patológica  é equiparada a exclui a inimputabilidade.
 Doentia
doença mental.
 Incompleta  quando diminui
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta  art. 26, pr. único, do CP.
 Completa  quando retira
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta  não exclui jamais a
inimputabilidade  Teoria da
A embriaguez é meio para a
 Preordenada Actio Libera in Causa.
prática do crime.
 Incompleta  quando diminui
capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da
conduta  não exclui jamais a
inimputabilidade.

OBS: Teoria da Actio Libera in Causa  o ato transitório revestido de inconsciência


decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento
anterior a constatação da imputabilidade.

OBS: Cuidado!!! a aplicação generalizada desta teoria pode redundar em responsabilidade


penal objetiva.
Caso hipotético: Motorista completamente bêbado atropela um pedestre.
Ato antecedente livre na vontade Ato transitório revestido de inconsciência
 No momento da ingestão da substância  No momento do atropelamento
 Prevê + Quer a morte  responde por homicídio doloso
 No momento da ingestão da substância  No momento do atropelamento
 Prevê + Assume o risco  responde por homicídio doloso (com
dolo eventual)
 No momento da ingestão da substância  No momento do atropelamento
 Prevê + Aceita poder evitar  responde por homicídio culposo
(culpa consciente)
 No momento da ingestão da substância  No momento do atropelamento
 Não prevê + Previsível  responde por homicídio culposo

101
(culpa inconsciente)
 No momento da ingestão da substância  No momento do atropelamento
 Não prevê + Imprevisível  Estamos diante de uma caso de
responsabilidade penal objetiva  Não
se aplica a teoria da actio libera in
causa.

OBS: Art. 28, § 1º, do CP  adotou o Sistema Biopsicológico.


§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (SISTEMA
BIOPSICOLÓGICO)

Art. 26, caput, do CP

OBS: A imputabilidade será excluída quando Art. 27 do CP

Art. 28, § 1º, do CP

OBS: O índio é inimputável quando

4 – Legislação
incompleto ou retardado não
TÍTULO III § 1º - É isento de pena o
era inteiramente capaz de
DA IMPUTABILIDADE agente que, por embriaguez
entender o caráter ilícito do
PENAL completa, proveniente de caso
fato ou de determinar-se de
fortuito ou força maior, era, ao
Inimputáveis acordo com esse
tempo da ação ou da omissão,
Art. 26 - É isento de pena o entendimento.
inteiramente incapaz de
agente que, por doença mental Menores de dezoito anos entender o caráter ilícito do
ou desenvolvimento mental fato ou de determinar-se de
Art. 27 - Os menores de 18
incompleto ou retardado, era, acordo com esse
(dezoito) anos são penalmente
ao tempo da ação ou da entendimento.
inimputáveis, ficando sujeitos
omissão, inteiramente incapaz
às normas estabelecidas na § 2º - A pena pode ser
de entender o caráter ilícito do
legislação especial. reduzida de um a dois terços,
fato ou de determinar-se de
se o agente, por embriaguez,
acordo com esse Emoção e paixão
proveniente de caso fortuito ou
entendimento.
Art. 28 - Não excluem a força maior, não possuía, ao
Redução de pena imputabilidade penal: tempo da ação ou da omissão,
Parágrafo único - A pena pode I - a emoção ou a paixão; a plena capacidade de entender
ser reduzida de um a dois o caráter ilícito do fato ou de
Embriaguez determinar-se de acordo com
terços, se o agente, em virtude
de perturbação de saúde II - a embriaguez, voluntária esse entendimento.
mental ou por ou culposa, pelo álcool ou
desenvolvimento mental substância de efeitos análogos.

 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

1 – Introdução

102
Para que o injusto penal seja culpável não basta a capacidade de imputação
(imputabilidade), sendo indispensável a potencial consciência da ilicitude do agente.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a
um terço.

2 – Potencial consciência da ilicitude

a) O agente ignora a lei, sem ignorar a ilicitude do fato  Alguém que sabe que está
fazendo algo errado, somente não sabendo que é típico  Não exclui a
culpabilidade, podendo servir como atenuante de pena.

b) O agente ignora a ilicitude do fato, embora conhecendo a lei  Pessoa sabe que
aquilo é crime, mas não sabe que seu fato é proibido naquela circunstância Ex:
Marido que estupra a esposa quando ela se recusa a manter conjunção carnal.

Erro de Proibição  se inevitável exclui a culpabilidade; Doutrina clássica


trabalha com o homem médio  Doutrina moderna trabalha com o caso concreto.

Erro de Proibição  se evitável reduz pena; Doutrina clássica trabalha com o


homem médio  Doutrina moderna trabalha com o caso concreto.

c) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato  O agente não sabe que é crime nem
sabe que é ilícito  Erro de Proibição  Ex: Fabricar açúcar em casa é crime.

Questão de Prova: Qual a repercussão prática da passagem da atual consciência da


ilicitude (teoria psicológica normativa) para a consciência potencial da ilicitude
(teoria normativa pura)??? Quando a consciência era atual qualquer espécie de erro
de proibição excluía a culpabilidade. Contentando-se o Código com a consciência
potencial, somente o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade.

Teoria psicológica Normativa

Atual Consciência da Ilicitude

Inevitável (imprevisível) –
Não tem consciência atual da ilicitude

Erro de Proibição

Evitável (previsível)
Não tem consciência atual da ilicitude

Teoria Normativa Pura

Potencial Consciência da Ilicitude

Inevitável (imprevisível)
Não tem consciência atual da ilicitude
103
Erro de Proibição

Evitável (previsível)
Não tem consciência atual da ilicitude
Mas tem potencial consciência da ilicitude

 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

1 – Introdução

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade
de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). É
imprescindível também que nas circunstâncias de fato tivesse o agente possibilidade de realizar
outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.

2 – Excludente da exigibilidade de conduta diversa

a) Coação irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP)


Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência
a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o
autor da coação ou da ordem.

i. Requisitos:

1. Coação Moral: somente coação moral exclui por inexigibilidade de


conduta diversa  promessa de realizar um mal. O mal prometido
pode ser contra terceiras pessoas.

OBS: Coação Física: exclui a conduta.

2. Coação moral irresistível: aquela em que o coato (coagido) não pode


subtrair-se, restando apenas sucumbir ante o decreto ameaçador.

OBS: Se a coação for resistível pode-se estar diante de uma atenuante de pena.

ii. Conseqüências: só é punível o autor da coação  que é chamado de


autor mediato.

OBS: “Tício” coagiu de forma irresistível “Mévio” a matar “Caio”.

Tício responde por: Homicídio (autor mediato) + Tortura (autor imediato) –


art. 1º, I, “b”, Lei 9455/9722)  em concurso material.

22
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
104
OBS: Existe coação moral irresistível da sociedade??? A sociedade não pode delinqüir, pois
onde ela existe, aí está também o direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma
pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade.

b) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP)


Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido (...) em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor (...) da
ordem.

i. Requisitos:

1. Que a ordem não seja manifestamente ilegal, isto é claramente


contrária ao direito.

2. Ordem oriunda de superior hierárquico.

OBS: Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função


pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta.

OBS: Titular de uma função pública  não abrange a superioridade familiar, privada ou
eclesiástica.

ii. Conseqüências: só é punível o autor da ordem.

Superior – responde pelo crime

OBS: Ordem claramente ilegal

Subordinado – responde pelo crime + atenuante de pena

Superior – não responde por crime

OBS: Ordem legal Estrito cumprimento de um dever legal

Subordinado – não responde por crime

Superior – responde pelo crime

OBS: Ordem não claramente ilegal

Subordinado – não culpável

IMPORTANTE: Culpabilidade  dirimentes

Art. 26, caput,

 Imputabilidade Art. 27 Rol taxativo

Art. 28, § 1º

 Pont. Consc. da Ilicitude Art. 21 Rol taxativo

105
Art. 22, 1ª parte

 Exigibilidade Conduta Diversa Rol exemplificativo

Art. 22, 2ª parte

OBS: Por mais que seja previdente o legislador, não pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível um fato não
previsto pelo legislador, mas que pode configurar não exigibilidade do
comportamento ilícito  posição dos Tribunais Superiores (STJ)  Assim, pode existir
inexigibilidade de conduta diversa supra-legal. Exemplo: Desobediência civil  De
acordo com a doutrina a desobediência civil é um fato que objetiva mudar o
ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos: a) que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos
fundamentais; b) que o dano causado não seja relevante  Invasão de Terra feita
pelo MST.

OBS: Assim, como já vimos por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos
os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. O caso
concreto pode gerar outras hipóteses não previstas em lei. Causas supra-legais:

a) Cláusula de consciência: nos termos da cláusula de consciência, estará isento de pena


aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar algum delito, desde que não
fira direitos fundamentais individuais. (pai que não permite a transfusão de sangue no
filho testemunha de Jeová).

b) Desobediência civil: é um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento


sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos: a
proteção de direitos fundamentais; dano não relevante. (ex.: o MST não responde por
invasão pacífica de domicílio; abortamento do feto anencefálico pela gestante,
inexigível dela conduta diversa).

Questão de Prova: O que é culpabilidade funcional??? É a culpabilidade para Roxin. Ele dizia
que crime é um fato típico, ilícito e reprovável. A reprovabilidade é constituída de
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa,
necessidade da pena e culpabilidade, esta atua como limite da pena.

14ª Aula – 12/05/2009

XII - PUNIBILIDADE

1 – Noções Preliminares

A punibilidade não integra o conceito de crime  é o direito de punir do Estado.

2 – Conceito

Punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito


secundário da norma penal incriminadora contra quem praticou a conduta descrita no preceito
primário, causando dano ou perigo de dano ao bem jurídico.

106
A punibilidade, portanto, não é substrato do crime, mas sua conseqüência
jurídica.

3 – Limites ao direito de punir do Estado

O direito de punir do Estado é limitado.

a) Limitação Temporal  Prescrição;

b) Limitação Espacial  Princípio da territorialidade;

c) Limitação Modal (quanto ao modo)  Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

4 – Causas extintivas da punibilidade

O Art. 107 do CP  traz as causas extintivas da punibilidade  esse rol é meramente


exemplificativo.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de
ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Na parte especial do Código Penal temos outros exemplos de causas extintivas da


punibilidade, quais sejam: art. 312, § 3º, do CP;
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,
ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Peculato culposo
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de
metade a pena imposta.

Na legislação extravagante também encontramos causas extintivas de punibilidade 


Ex: Arts. 76 e 89 da Lei 9.099/95.

Causas extintivas de punibilidade prevista na CF/88  Apesar de controvertida a


matéria, temos doutrina ensinando que a imunidade parlamentar absoluta extingue a
punibilidade  Para o STF é causa extintiva da tipicidade.

Podemos também verificar causas supralegais de extinção de punibilidade  Ex:


Súmula 554 do STF.

107
Súmula 554 - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Crime
Punibilidade
Fato Típico Ilicitude Culpabilidade
Exclusão do fato Exclusão da Exclusão da Exclusão da
típico  ilicitude  culpabilidade  punibilidade 
princípio da consentimento do desobediência súmula 554 
insignificância ofendido civil interpretação a
contrário senso
 pagamento do
cheque sem
fundo antes do
recebimento da
5 – Art. 107 do CP denúncia

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


I - pela morte do agente;

OBS: Agente  nada mais do que indiciado, réu, recorrente ou recorrido e o reeducando  a
morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo. Por quê??? O art. 107, I, do CP é
um desdobramento lógico de um princípio constitucional  Princípio da Personalidade da
Pena – A pena não passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, da CF/8823).

OBS: A morte do agente extingue todos os efeitos da condenação ou somente os efeitos


penais??? Desaparece apenas os efeitos penais, os efeitos civis permanecem  a sentença, por
exemplo, conserva a qualidade de título executivo judicial.

OBS: A morte do agente é uma causa extintiva de punibilidade personalíssima.

OBS: Como se comprova a morte do agente??? Art. 62 do CPP 24  pela apresentação da


certidão de óbito  exemplo de prova tarifaria/vinculada  exceção ao princípio da liberdade
de provas. A doutrina moderna tem admitido a declaração de morte presumida como
documento hábil (equiparando-a a certidão de óbito) para fins de extinção de punibilidade.

OBS: Decisão extintiva da punibilidade com base em certidão de óbito falsa.

1ª Corrente – a decisão esta acobertada pelo manto da coisa julgada. Sendo vedada a
revisão criminal em favor da sociedade (pro societate), só resta ao Ministério Público a
possibilidade de buscar a punição pelo delito de falso documental;

2ª Corrente – atestando-se falsamente fato que na realidade é inexistente, faz da


sentença um ato judicial também inexistente. Os efeitos de uma sentença inexistente não sofre
a qualidade de coisa julgada material. Além de prosseguir com o latrocínio o réu será
processado também por falsidade documental  PREVALECE ESTA CORRENTE NO STF.

23
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
24
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério
Público, declarará extinta a punibilidade.
108
OBS: A morte do agente impede revisão criminal??? A morte do agente não impede revisão
criminal.

OBS: A morte do agente impede reabilitação??? A morte do agente impede a reabilitação.

OBS: A morte da vítima pode extinguir a punibilidade??? A morte da vítima extingue a


punibilidade do agente nos casos de ações personalíssimas (art. 236 do CP25).
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
II - pela anistia, graça ou indulto;

OBS: Anistia, graça e indulto são formas de renúncia estatal ao direito de punir.

OBS: É possível anistia, graça e indulto em ação penal de iniciativa privada??? Na ação penal
privada o Estado transfere a titularidade da ação, mas o direito de punir continua sendo do
Estado. Assim, cabe perfeitamente anistia, graça e indulto nas ações penais de iniciativa
privada  É possível Anistia, graça e indulto em crimes de calúnia, injúria e difamação, por
exemplo.

IMPORTANTE: Anistia  é uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou


seja, Lei Penal (chamada Lei Penal Anômala) devidamente sancionada pelo Executivo,
através do qual o Estado, em razão de clemência, política, social etc. esquece o fato
criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundários)  os efeitos civis
permanecem  a sentença serve com título executivo. Qual é a diferença de anistia e abolitio
criminis??? Na abolitio criminis ocorre a supressão da figura criminosa (ou seja, esquece o
fato e retira a lei do ordenamento penal). Na anistia ocorre a manutenção da figura criminosa
(ou seja, apenas se esquece o fato criminoso).

 Classificação doutrinaria da anistia:

a) Anistia própria  concedida antes da condenação;

b) Anistia imprópria  concedida depois da condenação;

c) Anistia irrestrita  atinge todos os autores indistintamente;

d) Anistia restrita  impõe condições pessoais para a concessão do


beneficio  ex: primariedade;

e) Anistia condicionada  a concessão do benefício depende de


requisitos, por exemplo, reparação do dano;

f) Anistia incondicionada  a concessão do benefício não depende de


requisitos;

g) Anistia comum  atinge delitos comuns;

25
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não
seja casamento anterior:
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de
transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
109
h) Anistia especial  atinge delitos políticos.

 Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior
revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio constitucional de que a
lei não pode retroagir em prejuízo do acusado.

IMPORTANTE: Graça (ou indulto individual) e Indulto  benefícios concedidos ou


delegados pelo Presidente da República, via decreto presidencial, atendendo a razões de
política criminal. Pressupõe condenação, atingindo somente os efeitos executórios penais,
subsistindo o crime, a condenação e seus demais efeitos  A graça e o indulto só evitam a
pena, os demais efeitos penais permanecem.

 Pressupõe condenação  É possível indulto para condenado provisório???

 Doutrina ultrapassada: exige condenação definitiva, logo não cabe graça e


indulto para condenado provisório;

 Doutrina atual: basta condenação provisória transitada para a acusação 


art. 2º, pr. único da LEP26 (admite execução provisória); Súmula 716 do
STF27; Resoluções 1928 e 57 do CNJ;

IMPORTANTE: Diferenças entre Graça (ou indulto individual) e Indulto


Graça Indulto
 Destinatário certo;  Destinatários incertos;
 Beneficio individual;  Beneficio coletivo;
OBS: Por esses motivos que é também  Não depende de provocação.
denominada como indulto individual.
 Depende de provocação.

IMPORTANTE: Classificação doutrinaria do indulto

a) Indulto Pleno  extingue totalmente a pena;

b) Indulto Parcial  diminuição ou comutação da pena;

c) Indulto irrestrito  atinge todos autores indistintamente;

d) Indulto restrito  impõe condições pessoais para a concessão do benefício 


ex: primariedade;

26
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no
processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar,
quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
27
Súmula 716 - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
28
Art. 1° A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatórios, ainda
sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal.
110
e) Indulto condicionado  a concessão do benefício depende de requisitos, por
exemplo, reparação do dano;

f) Indulto incondicionado  concessão do benefício não depende de requisitos.

OBS: A CF/88  art. 5º, XLIII29, veda:

a) Graça;

b) Anistia.

OBS: A Lei 8072/9030  lei dos crimes hediondos  veda:

a) Graça;

b) Anistia;

c) Indulto  a CF/88 não prevê a vedação ao indulto  Isso é constitucional??? 1ª


Corrente: Essa vedação é inconstitucional, porque a CF/88 trouxe proibições
máximas, não podendo o legislador ordinário suplantá-las  2ª Corrente: Diz que a
vedação do indulto é constitucional, porque a CF/88 traz proibições mínimas
cabendo ao legislador ordinário buscar outras proibições (STF – adota esta corrente).
Outro argumento utilizado pela segunda corrente é que quando a CF/88 diz graça é
no sentido amplo, ou seja, acrescentando indulto.

OBS: Lei 9455/97  Lei da Tortura  veda:

a) Graça;

b) Anistia.

 1ª Corrente: em face do princípio da isonomia, revoga a proibição do indulto


aos crimes hediondos;

 2ª Corrente: em face do princípio da especialidade, a permissão do indulto


não se estende aos demais crimes hediondos e equiparados (STF – adota esta
corrente).

OBS: Art. 44 da Lei 11343/0631  Lei de Drogas  veda:

a) Graça;

b) Anistia;

29
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
30
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
31
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
111
c) Indulto.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

OBS: Decadência  Art. 38 CPP32 e 103 do CP33  é a perda do direito de ação pela
consumação do termo prefixado pela lei [em regra 06 meses  porque a lei especial poder
dar prazo diverso  ex: a) adultério - 1 mês; b) lei de imprensa - 3 meses  esses prazos não
existem mais] para o oferecimento da queixa (nas ações penais de iniciativa privada) ou
representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando, claramente, a inércia
do seu titular. Extinto o direito de ação, perde o Estado o seu direito de punir. Decadência
extingue diretamente o direito de ação e extingue indiretamente o direito de punir. O prazo
decadencial é o prazo penal contado nos termos do art. 10 do CP 34, não se interrompe, não
se suspende, não se prorroga  Na revogada lei de imprensa havia uma previsão de
suspensão de prazo decadencial, entretanto, agora não existe mais essa previsão.

 O termo inicial do prazo decadencial é o dia em que veio a saber quem é o autor
do crime;
Representação/Queixa Comum Representação/Queixa Subsidiária
 Termo inicial: conhecimento da autoria.  Termo inicial: esgotamento do prazo para
o Ministério Público oferecer a denúncia.
 A decadência extingue a punibilidade.
 A decadência não extingue a punibilidade
 extingue o direito do querelante em
agir  mas não extingue a punibilidade,
porque o Ministério Público continua
legitimado a agir;

 Requisição do Ministro da Justiça esta sujeito a prazo decadencial??? O art. 103 do CP


só prevê os casos de queixa ou de representação  não há previsão legal de decadência
para Ministro da Justiça requisitar.

OBS: Perempção  art. 60 do CPP35  decorrência lógica do princípio da disponibilidade


da ação penal de iniciativa privada, consiste numa sanção processual imposta ao querelante

32
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de
representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
33
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o
exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso
do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
34
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
35
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no
processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art.
36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar
presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
112
inerte ou negligente, implicando a extinção da punibilidade  sanção processual ao
querelante inerte.

 Só existe perempção em ação penal privada exclusiva ou personalíssima. Assim, não há


perempção em ação penal privada subsidiária da pública, caso em que o Ministério
Público retoma a titularidade da ação  Esse fenômeno se chama AÇÃO PENAL
INDIRETA, ou seja, ocorre quando o Ministério Público retoma a titularidade da ação
penal.

 Hipóteses de perempção:

a) quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do


processo durante 30 dias seguidos  não soma negligências parciais 
prevalece ser dispensável a intimação com a advertência de perempção,
basta ser intimado para realização do ato;

b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não


comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;

c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a


qualquer ato do processo a que deva estar presente(1), ou deixar de
formular o pedido de condenação nas alegações finais(2)

OBS(1): A jurisprudência não entende como ato obrigatório o comparecimento em audiência


de conciliação  se não comparecer à audiência é porque não quer a conciliar.

OBS(2): O querelante pode requerer a condenação implicitamente, isso não gera perempção.

IMPORTANTE: Se o querelante pede a absolvição do réu o juiz não pode condenar o


querelado, porque ocorreu a perempção.

d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar


sucessor.

Questão de Prova: Querelante impetra uma queixa-crime  essa queixa foi julgada
procedente  o querelado recorre  o querelante não apresenta contrarrazões  houve
perempção??? A jurisprudência diz que houve perempção.

Questão de Prova: Querelante impetra uma queixa-crime  querelado absolvido 


querelante apresenta recurso tempestivamente  querelante apresenta razões de recurso
intempestivamente  As razões intempestivas geram perempção??? As razões intempestivas
não geram perempção, porque é mera irregularidade.

Questão de Prova: Querelante não requer diligências  isso gera perempção??? Não, a
ausência de requerimento de diligências pelo querelante não gera perempção.

Questão de Prova: 2 querelantes “A” e “B”  “A” não requer condenação  “B” requer a
condenação  A perempção de um querelante prejudica o direito do outro??? A perempção de
um querelante não prejudica o do outro.

113
Questão de Prova: Havendo crimes conexos pode haver perempção para um crime e para o
outro não. (X) V ou ( ) F

Questão de Prova: Ocorrida a perempção o processo pode ser reiniciado??? A perempção


gera extinção da punibilidade; assim, o processo não pode mais ser reiniciado.

15ª Aula – 19/05/2009

OBS: Prescrição  a prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o


Estado punir ou executar punição já imposta. É, em resumo, a perda da pretensão punitiva
ou executória estatal. Por mais grave que seja o crime ordinariamente ele prescreve; entretanto,
a Constituição prevê dois crimes que são imprescritíveis  art. 5º, XLII e XLIV36.

OBS: Pode o legislador ordinário criar outros crimes imprescritíveis??? NÃO, porque o rol
previsto na Constituição é máximo.
Injúria qualificada pelo preconceito Racismo
(art. 140, § 3º, CP37)
 O agente atribui qualidade negativa à  Segrega a vítima do convívio social 
vítima  Ex: Argentino ao chamar o Ex: você não joga no meu time porque
jogador Grafite de “macaquito”. você é negro.
 Prescritível;  Imprescritível
 Afiançável;  Inafiançável;
 Ação penal privada.  Ação penal pública incondicionada.
OBS: A doutrina vem chamando esse crime
de racismo impróprio.

OBS: Tortura prescreve??? A tortura não esta no rol constitucional dos delitos imprescritíveis.
Porém, o Tratado de Roma, que criou o TPI, diz que os crimes da competência do TPI não
prescrevem  entre os crimes da competência do Tribunal Penal Internacional contra a
humanidade está o crime de tortura. Assim, prevalece o Tratado de Roma sobre a
Constituição??? Três correntes explicativas:

1ª Corrente – Os tratados de direitos humanos tem status constitucional sempre,


não importando procedimento de ratificação. Conclusão: A tortura
é imprescritível.

2ª Corrente – Os tratados de direitos humanos não ratificados por quorum


especial tem status supralegal. Conclusão: A tortura é prescritível,
prevalecendo a Constituição.

36
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;
37
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa
idosa ou portadora de deficiência.
114
3ª Corrente – Apesar de possuir status de norma supralegal, conflitando os
tratados de direitos humanos com a Constituição, prevalece a
norma que melhor atende os direitos humanos. Conclusão: A
tortura é imprescritível (Princípio Pro Homine  que melhor
atende os direitos do homem).

OBS: O fundamento da prescrição pode ser assim resumido: O tempo faz desaparece o
interesse social de punir.

OBS: Espécies de prescrição

a) Prescrição da pretensão punitiva

1. Ocorre antes do trânsito em julgado da condenação;

2. Faz desaparecer todos os efeitos de eventual condenação  não gera


reincidência, a sentença não pode ser executada no civil.

3. A prescrição da pretensão punitiva tem quatro espécies, quais sejam:

i. Propriamente dita  art. 109 do CP38

 Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição de delinqüente, deve dizer quando essa
punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.

 Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o
prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima abstratamente prevista
no tipo e a escala do art. 109 do CP  trabalha-se com a pena máxima em abstrato.

 Considera-se eventual causa de aumento ou de diminuição??? SIM. Ex: Tentativa 1/3


a 2/3  leva-se em consideração o mínimo para chegar na pena máxima. Tem uma
causa de aumento que o juiz não pode considerar  causas de aumentos da
continuidade delitiva  concurso formal de continuidade delitiva, ou simplesmente,
concurso de crimes (art. 119 do CP39).

38
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste
Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
39
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
115
 Considera-se agravante ou atenuante de pena??? NÃO. Porque a agravante ou atenuante
fica a critério do juiz. Porém, há uma exceção  art. 115 do CP40  eis uma atenuante
considerada pelo juiz na fixação do prazo prescricional.

 Efeitos da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita:

 Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer


analise de mérito;

 Eventual sentença condenatória provisória é RESCINDIDA, não se


operando qualquer efeito (penal ou civil);

 O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais;

 Restituição da fiança se houver prestado.

 Quando se inicia essa prescrição  art. 111 do CP41  Quando começa a percorrer a
prescrição de um crime habitual??? Para o STF o crime habitual deve ser tratado como
o crime permanente  ou seja, a prescrição começa a correr a partir da cessação da
habitualidade (dos últimos atos que constituem o fato típico).

 Da combinação dos arts. Art. 111 e 117 do CP, encontram-se as balizas prescricionais.

Rito que é não do júri  Prescrição

começa a correr zera a prescrição zera a prescrição

Data do Recebim Públicação Trânsito


fato ento da da sentença em julgado
(art. 111 inicial condenatór definitivo
do CP) (art. 117, ia (art. 117,
I, CP) IV, CP

OBS: Se a sentença for absolutória o prazo continua a correr, mas se o tribunal reforma a
sentença absolutória o prazo prescricional interrompe com o acórdão condenatório  reforma
a sentença absolutória  se a sentença absolveu não interrompe, mas havendo a reforma o
prazo prescricional interrompe  acórdão confirmatório não interrompe a prescrição.

40
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21
(vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
41
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou; Essa é a regra  o prazo é penal  computa-se o dia do início e exclui o
dia do fim.
II - no caso de tentativa (a prescrição começa a correr do último ato executório), do dia em que cessou a atividade
criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (enquanto não cessar a permanência a
consumação se prolonga no tempo);
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido.
116
Rito do júri  Prescrição

(começa a correr) ( zera a presc.) (zera a presc.) (zera a presc.) (zera a presc.)

Dato do Recebim Pronunci Confirmaç Públicaç Trânsito


fato (art. ento da a (art. ão da ão da em julgado
111 do inicial 117, II, pronuncia sentença definitivo
CP) (art. 117, do CP) (art. 117, condenat
I, CP) III, do CP) ória (art.
117, IV,
CP)
OBS: Até o trânsito em julgado surge uma nova baliza.

OBS: Súmula 191/STJ


Súmula 191 - A pronuncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o
tribunal do júri venha a desclassificar o crime.
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela públicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela
Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da
prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos
crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo,
todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Questão de Prova: Furto simples  pena: 1 a 4 anos  art. 109 do CP = prescreve em 08


anos.
início zera zera
8 anos 8 anos 8 anos
Dato do Recebim Públicação Trânsito
fato (art. ento da da sentença em julgado
111 do inicial condenatór definitivo
CP) (art. 117, ia (art. 117,
I, CP) IV, CP

OBS: Art. 61 do CPP

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a


punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

117
Questão de Prova: Ato infracional prescreve???

1ª corrente – sabendo que prescrição é perda do direito de punir ou executar punição já


imposta; sabendo que o ato infracional não é punido, mas sim corrigido (medida sócio-
educativa), não há que se falar em prescrição.

2ª corrente – considerando que os crimes prescrevem, por analogia os atos infracionais


também prescrevem, havendo sim uma carga punitiva nas medidas impostas ao menor infrator
 súmula 338/STJ  a segunda corrente está sumulada.
Súmula 338 - A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

ii. Superveniente (ou Intercorrente)  art. 110, § 1º, do CP


Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado
para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada.

 Antes da sentença irrecorrível, não se sabe qual a quantidade ou tipo de pena a ser fixada
pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima em abstrato.
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a
acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais se justifica considerar a pena
máxima em abstrato, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in
pejus, surge, então, um novo norte para a prescrição: pena recorrível aplicada na sentença.

 Características

 Pressupõe sentença (ou acórdão) condenatório  é orientada pela pena


em concreto;

 Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP;

 Pressupõe trânsito em julgado para a acusação com relação a pena


aplicada;

 Conta-se a prescrição da data da públicação da condenação até o transito


em julgado final;

 Sendo espécie de prescrição da pretensão punitiva tem os mesmo efeitos


da pretensão prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Exemplo: Furto Simples  Pena: 1 a 4 anos

8 anos ou
8 anos 8 anos 4 anos

Dato do Recebim Públicação da Trânsito


fato (art. ento da sentença em julgado
111 do inicial condenatória  1 definitivo
CP) (art. 117, ano
I, CP)  Se o Ministério
Público recorre,
sendo seu recurso
provido – PPPA =
8 anos. 118
 Se o Ministério
Público não
OBS: A doutrina moderna, acompanhada da jurisprudência, ensina que eventual recurso da
acusação só evita a prescrição intercorrente (ou superveniente) se buscando o aumento da
pena, for provido e a reprimenda aumentada pelo tribunal.

OBS: A prescrição intercorrente começa da públicação da sentença  o trânsito em julgado


para o Ministério Público é pressuposto  a contagem é da data da públicação da sentença.

Questão de Prova: O juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrição intercorrente???

1ª corrente – já havendo sentença, encontra-se esgotada a atividade jurisdicional de


primeiro grau  não podendo o juiz reconhecer essa espécie de prescrição (Fernando Capez).

2ª corrente – a prescrição é matéria de ordem pública  assim, pode ser reconhecida


pelo juiz a qualquer tempo (maioria da jurisprudência adota essa corrente).

iii. Retroativa  art. 110, § 2º, do CP


§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado
para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada.
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo
inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Dato do Recebim Públicação Trânsito


fato ento da da sentença em julgado
inicial condenatór definitivo
ia

Trânsito em julgado para a acusação


 Pena em concreto 
PPSuperveniente.

Trânsito em julgado para a acusação


 Pena em concreto  PPRetroativa.

119
 As características da prescrição retroativa são idênticas às da superveniente, com a
peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente (da condenação até o
recebimento da inicial e do recebimento da inicial até a data do fato).

 Prescrição da pretensão punitiva retroativa  É orientada pela pena em concreto 


não gera qualquer efeito  nem penal, nem civil.

OBS: Antigamente era conhecida como “Prescrição Processual”. Em 1984, estabelece-se o


termo “Prescrição retroativa”. A prescrição retroativa somente existe no sistema brasileiro.
Ressalta-se que é a modalidade mais cobrada em concursos públicos.

IMPORTANTE: Ela nasceu da jurisprudência do STF. Antecedente histórico – prescrição


processual  O nascedouro foi, surpreendentemente, em uma decisão do STF, proferida por
volta de 1975. Naquela época, o STF era uma espécie de instância revisora, de último grau, das
sentenças condenatórias. O Supremo julgava inclusive o mérito das causas. Certa feita, o STF
teve que julgar um caso no qual, entre a data do recebimento da denúncia e o dia em que o juiz
condenou o réu na comarca (sentença recorrível) transcorreram 5 anos. Tratava-se de
condenação que acolheu a denúncia por “furto qualificado rompimento de obstáculo”,
impondo 2 anos de pena ao réu (prescrição da pretensão executória em 8 anos. A prescrição da
pena em abstrato era de 12 anos, baseado na previsão máxima de 8 anos)  Entre o dia do
crime e a data do recebimento da denúncia se passaram 8 meses (logo, não couberam os doze
anos da prescrição da pena em abstrato). Também não ocorreu a prescrição em abstrato entre a
data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória, conforme dito (relembrando, a
prescrição da pena em abstrato trabalha sempre com a pior hipótese, pois a regra geral
determina que ela abrange todas as demais). Ao chegar ao STF, observou-se o entendimento de
que, se o crime deixa vestígios (o rompimento de obstáculo deixa necessariamente vestígios), é
de mister a realização da prova pericial, qual seja, o exame de corpo de delito. Não havendo
tal exame, impede-se o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, ainda
que haja testemunhas. Portanto, o STF determinou a eliminação da qualificadora,
reclassificando o crime para furto simples (artigo 155, caput). Mais ainda, o STF estabeleceu
que o réu foi surpreendido e preso saindo da casa com o bem, ainda no quintal, ou seja, o crime
ainda não havia se consumado. Assim, o STF eliminou a qualificadora e a consumação,
condenando o réu pelo artigo 155, caput, c/c artigo 14, II (tentativa de furto simples),
impondo-lhe uma pena de 4 meses de reclusão. Tal condenação foi a definitiva, não cabendo
mais nenhum recurso. Surgiu, então, a seguinte indagação: todo o processo desenvolveu-se
trabalhando com a maior hipótese, sendo que o réu, por fim, não enquadrou-se em hipótese tão
gravosa. A partir de qual momento ele seria merecedor da pena de 4 meses a ele aplicada?
Uma reflexão mostra que ele era merecedor desde a data do crime (quanto uma sentença
transita em julgado presume-se que o réu estaria por merecer a pena aplicada desde do dia do
crime, jamais outra. Afinal de contas, a coisa julgada é tida como verdade inquestionável no
mundo jurídico). O STF, então, fez uma recontagem do prazo prescricional, levando em conta
a condenação definitiva. Retroagia, portanto, da data do julgamento definitivo até a data do
recebimento da denúncia. Esta era a posição jurisprudencial. Para evitar que todo processo
chegasse ao STF (pois seria vantajoso recorrer até o STF, já que apenas este Tribunal poderia
reconhecer a “prescrição processual”), criou-se a regra de que, em havendo o “trânsito em
julgado para a acusação”, os próprios Estados julgariam os recursos. Esta idéia era
fundamentada no fato de que o recurso exclusivo do réu não poderia implicar em majoração da
sentença e, assim, os Tribunais estaduais poderiam aplicar a chamada “prescrição processual”.
O Ministério Público, então, resolveu recorrer em todos os processos para evitar a concessão
da prescrição processual pelos Tribunais estaduais, fazendo com que o tema chegasse ao STF.
120
Finalmente, em 1984, o legislador reformista resolveu melhorar o instituto da “prescrição
processual”. O artigo 110, parágrafo 1º incluiu tal instituto. O legislador foi sábio, no texto “...
ou depois de improvido seu recurso”, pois, assim, mesmo que o Ministério Público recorra,
nada impedirá a prescrição retroativa. O promotor voltou a recorrer somente quando achasse
que havia injustiça, pois o mero recurso fadado ao fracasso não evitaria a prescrição. O
parágrafo segundo do artigo 110 retirou a limitação temporal imposta antigamente pelo STF
para a concessão da prescrição processual, qual seja, a data do recebimento da denúncia. Diz o
citado abaixo: Em seu texto original, estava tal orientação, porém uma emenda supressora
retirou a partícula “não” do texto legal, onde estava previsto que “... não pode ter por termo
inicial data anterior à do recebimento ou da queixa”. Observa-se que sem a palavra “não”, o
texto legal tornou-se inútil, eis que o artigo 117, inciso I, já prevê o recebimento da denúncia
como causa interruptiva (logo, se é causa interruptiva, significa dizer que o prazo prescricional
já estava correndo desde a data do crime)

OBS: Como funciona  Trabalha-se ordinariamente com a pior (ou seja, trabalha-se com a
prescrição da pena em abstrato). Contudo, havendo a condenação definitiva, retroage-se até a
data do recebimento da denúncia. Procede-se então, uma recontagem do prazo prescricional, já
com a pena efetivamente imposta, e verifica-se a ocorrência ou não, da prescrição, dentro dos
lapsos temporais contidos no processo. No citado exemplo, a pena definitiva foi de 4 meses,
logo, a prescrição a ser considerada é de 2 anos. Uma vez passados 5 anos entre a data do
recebimento da denúncia e a prolação da sentença de primeira instância, ocorreu a prescrição
retroativa.

OBS: É importante ressaltar que a prescrição retroativa pressupõe necessariamente o trânsito


em julgado para a acusação.

iv. Prescrição em Perspectiva/Virtual/Antecipada/Por Prognose  não tem


previsão legal  prevista na jurisprudência  o STF não reconhece essa
espécie de prescrição.

Exemplo: Furto simples  Pena de 1 a 4 anos  8 anos da prescrição da pretensão punitiva


em abstrato (PPPA)  Furtador primário, com bons antecedentes, não há agravantes  o
Ministério Público demora 5 anos para oferecer a denúncia  o juiz recebe a denúncia???
Não, porque a pena, diante do caso concreto, será fixada em 1 ano  Assim, já haverá a
prescrição retroativa.

 O juiz analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas que rodeiam o fato pode


antecipar o reconhecimento da prescrição retroativa, caso de falta de interesse de agir do
autor. Assim, se o magistrado no momento do recebimento da inicial ou da sentença
percebe que a futura pena a ser aplicada ao agente acarretará certamente a prescrição
retroativa, reconhece a extinção da punibilidade em perspectiva ou de forma antecipada.
Importante ressaltar que o STF não admite essa espécie de prescrição. Em alguns casos
isolados o STJ admite essa espécie de prescrição.

OBS: Essa espécie de prescrição tem como norte a economia processual.

b) Prescrição da pretensão executória  Art. 110, caput, do CP


Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo

121
anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente.

Exemplo: Pena definitiva 6 anos  na escala no art. 109 do CP a prescrição se dá em


12 anos, mas como o agente foi considerado reincidente o prazo de 12 anos será
majorado de 1/3  assim o prazo prescricional se dará em 16 anos = 12 anos + 1/3 (da
reincidência).

OBS: No caso de concurso de crimes cada um prescreve isoladamente.

1. Ocorre depois do trânsito em julgado da condenação;

2. Faz desaparecer apenas o efeito executório da condenação  ou seja, execução


da pena  os demais efeitos civis e penais permanecem.

 Reconhecida a prescrição da pretensão executória, extingue-se a pena aplicada, sem,


contudo, a rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais).

 Quando essa prescrição se inicia??? O termo inicial dessa prescrição está no art. 112 do
CP que prevê que o termo inicial, em regra, se dá com o trânsito em julgado para a
acusação. O próprio art. 112 traz outras causas
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena.

 Essa prescrição é orientada pela pena definitiva.

 Reincidência aumenta o prazo prescricional.

 A condenação só não gera efeitos executórios  os demais efeitos permanecem.

 A prescrição da pretensão executória pode ser interrompida??? SIM

Trânsito Início do Foge Continuaç


em cumprim ão da pena
julgado ento
para
acusação
OBS: art. 113 do CP
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento
condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

122
OBS: Esta modalidade somente é observada nos caso em que o réu está foragido, ou seja, nos
casos em que ocorre a fuga do réu.

OBS: Observa-se que a prescrição da pretensão executória ocorre após a coisa julgada,
portanto, atinge o direito de punir. Isto implica dizer que as demais conseqüências da
condenação remanescem (exemplos: reincidência, obrigação de reparar o dano). A prescrição
afastará somente o direito de punir o Estado (pena de reclusão, detenção ou multa).

OBS: É nessa modalidade de prescrição que ocorrerá o aumento de 1/3 para o réu reincidente,
previsto no artigo 110, parte final.

IMPORTANTE: Como funciona  A prescrição “corre no vácuo”, ou seja, na inércia.


Explica-se: se os prazos processuais fossem sempre obedecidos, a prescrição nunca ocorreria.
É a demora e letargia da polícia, do Poder Judiciário ou Ministério Público, que provoca o
desrespeito de prazos. A prescrição de propaga, portanto, no “non facere”, na inércia 
Exemplo: um réu é condenado a dois anos de reclusão. Transitado em julgado o processo
extrai-se uma Carta de Sentença, que é enviada ao juiz da Vara de Execuções. O juiz manda
expedir a ordem de prisão, caso não tenha sido previamente ordenada. Tal ordem é enviada
para a Delegacia de Captura e vigilância, onde os agentes saem em encalço do condenado.
Contudo, o condenado já desapareceu, estando agora foragido  Com a fuga do réu, abre-se o
“vácuo” e cria-se o ambiente para a propagação da prescrição. Isto decorre da regra de que o
réu condenado deve se sujeitar a aplicação da pena  Portanto, este réu, condenado a uma
pena de 2 anos, ficando foragido por 4 anos (aplicação do artigo 109), irá provocar a prescrição
da pretensão executória.

OBS: Outra hipótese, o mesmo réu condenado a dois anos de reclusão, começa a cumpri a
pena. Após cumprir 1 ano e 6 meses, ele não suporta mais a prisão e consegue fugir  Neste
caso, ocorre uma subtração da pena efetivamente cumprida sobre a quantidade da pena,
obtendo-se um saldo devedor (24 meses – 18 meses = 6 meses). Este saldo devedor, será
aplicado ao artigo 109 para revelar o prazo da prescrição da pretensão executória (no caso, será
de 2 anos). E a regra do artigo 113 do CP).

OBS: A regra dos dias trabalhados para desconto da pena também deve ser considerada no
cálculo do prazo desta prescrição.

IMPORTANTE: Termo inicial  a) Se o condenado, após o trânsito em julgado, nem chega a


começar o cumprimento da pena (situação em que não é encontrado), o termo inicial será a
data do trânsito em julgado da sentença condenatória; b) Se o condenado começa a cumprir a
pena, mas depois foge, o termo inicial será a data da fuga do condenado.

16ª Aula – 26/05/2009

Questão de Prova: Furto Simples  Pena 1 a 4 anos 

 Prescrição da pretensão punitiva abstrato

1) O Ministério Público recorre para aumentar a pena e seu recurso é provido (24/04/2009)
Começa a PPPA - 8 anos PPPA - 8 anos
correr a (Zera o prazo (Zera o prazo
prescrição prescricional) prescricional)

Data do Fato Recebimento Públicação da Recurso do 123


(20/02/98) da Denúncia condenação e Ministério
(24/12/2001) 1 ano, Público
substituída julgado
2) O Ministério Público recorre para aumentar a pena e seu recurso é improvido (24/04/2009)
 se o recurso é improvido é como se o Ministério Público não tivesse recorrido  houve a
prescrição colocando a pena de 1 ano na escala do art. 109  prescreve em 4 anos  a
condenação será rescindida.
PPPSuperveniente – 4 anos 
Começa a PPPA - 8 anos PPPA - 8 anos ocorreu a prescrição  porque da
correr a (Zera o prazo (Zera o prazo públicação até o indeferimento do
prescrição prescricional) prescricional) recurso passaram mais de 4 anos.

Data do Fato Recebimento Públicação da Recurso do


(20/02/98) da Denúncia condenação e Ministério
(24/12/2001) 1 ano, Público
substituída julgado
3) O Ministério Público recorre contra a substituição da pena por multa  se o Ministério
por multa improvido
(17/03/2005)
Público só recorreu contra a substituição pode-se (24/04/2009)
falar em PPPSuperveniente, porque o
Ministério Público não se insurgiu contra a pena  assim, o Estado tem 4 anos para julgar o
recurso do Ministério Público.
PPPSuperveniente – 4 anos  como
Começa a PPPA - 8 anos PPPA - 8 anos o Ministério Público não recorreu
correr a (Zera o prazo (Zera o prazo contra a pena privativa de liberdade o
prescrição prescricional) prescricional) Estado tem 4 anos para julgar o recurso

Data do Fato Recebimento Públicação da Recurso do


(20/02/98) da Denúncia condenação e Ministério
(24/12/2001) 1 ano, Público
substituída julgado
por multa improvido
(17/03/2005) (24/04/2009)
4) O Ministério Público e a Defesa não recorrem da condenação de 1 (um) ano  transita para
o Ministério Público em 18/04/2005 e para a Defesa em 26/05/2005  Expedido o Mandado
de prisão o réu não foi encontrado  Pergunta: Quanto tempo o Estado tem para executar a
pena???
PPExecutória – 4 anos  o Estado tem 4
anos para executar a pena  conta-se o
Começa a PPPA - 8 anos PPPA - 8 anos prazo prescricional do transito em julgado
correr a (Zera o prazo (Zera o prazo para o MP – o Estado pode executar a
prescrição prescricional) prescricional) pena até 17/04/09.

Data do Fato Recebimento Públicação da Ministério Público e


(20/02/98) da Denúncia condenação e Defesa na recorrem 
(24/12/2001) 1 ano, Trânsito para o
substituída Ministério Público em
por multa 18/04/2005 e para
(17/03/2005) Defesa em 26/05/2005

124
5) O condenado foi preso no dia 24/09/2007, porém conseguiu fugir 2 meses depois  Fugiu
em 23/11/2007  Quanto tempo tem o Estado para prender o fugitivo??? A prescrição nova
levará em conta o tempo cumprido, ou seja, o condenado tem 10 meses para cumprir 
Assim, o Estado tem 2 anos para recapturá-lo (art. 113 do CP).

A prescrição nova levará em conta o tempo cumprido 


Condenado Assim, como o condenado cumpriu 2 meses de pena, ele
cumprindo pena tem 10 meses a cumprir  Por isso, o Estado tem 2 anos
não corre a para recapturá-lo  Ou seja, o Estado tem até 22/11/2009
prescrição
Condenado Condenado
preso foge 2 meses
(24/09/2007) depois
(23/11/2007)

6) O condenado foragido em 10/01/2009 praticou um crime. Assim, quanto tempo o Estado


terá para recapturá-lo??? Fugiu – 23/11/07 ------- (10 meses) ----- 22/11/2009  em
10/01/2009 o fugitivo praticou um crime  a prática de um crime após uma condenação, o
condenado será considerado reincidente  Assim, em 10/01/2009 zerou cronometro  o
Estado terá até 09/01/11 para recapturá-lo.

A prática de um crime após a condenação é considerada


Condenado como reincidência  Assim, em 10/01/2009 o prazo
cumprindo pena prescricional interrompeu (art. 117, VI, do CP) 
não corre a Diante disso, terá até 09/01/2011 para recapturá-lo
prescrição
Condenado Condenado Foragido
preso foge 2 meses prática crime
(24/09/2007) depois (10/01/2009)
(23/11/2007)

Questão de Prova: “A” e “B” praticam furto  Fato (10/01/90) ----- Recebimento da inicial
(08/02/93) ----- “A” condenado e “B” absolvido (20/05/95) ----- MP recorre da absolvição de
“B” (PPPA = 8 anos  os 8 anos são contados de quando??? Do recebimento da inicial ou da
públicação da condenação de “A” – R: art. 117, § 1º, do CP – os 8 anos são contados da data
da públicação da condenação de “A”.
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (Prescrição da
Pretensão Executória – a interrupção é personalíssima), a interrupção da
prescrição (da pretensão punitiva – a interrupção se estende a todos os
autores) produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles.

PPPA – 8 anos  o Estado tem 8 anos


Começa a PPPA - 8 anos PPPA - 8 anos para julgar o recurso do MP a contar do
correr a (Zera o prazo (Zera o prazo recebimento da públicação da
prescrição prescricional) prescricional) condenação de “A”  art. 117, § 1º, do
CP
Data do Fato Recebimento Públicação da Recurso do
(10/01/1990) da Denúncia condenação MP em face
(08/02/1993) de “A” e da da absolvição
absolvição de de “B” 125
“B”
(20/05/2009)
IMPORTANTE: Hipóteses de Redução dos prazos de prescrição (art. 115 do CP)
Redução dos prazos de prescrição
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime (tempo do crime é da ação ou
omissão, mesmo que outro seja o momento do resultado) , menor de 21
(vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

 Essa hipótese persiste, mesmo após da vigência do novo CC/2002, porque o direito
penal trabalha com a idade biológica.

 Na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos  O estatuto do idoso alterou alguma


coisa para esse artigo, uma vez que o estatuto considera idoso quem tem idade igual ou
superior a 60 anos??? O STF decidiu que o Estatuto do Idoso não alterou o art. 115 
tem que ter mais de 70 anos na data da primeira decisão condenatória (sentença ou
acórdão)  acórdão meramente confirmatório não serve de marco.

IMPORTANTE: Causas suspensivas/impeditivas da prescrição (art. 116 do CP)


Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição
(prescrição da pretensão punitiva) não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime  questão prejudicial suspende a
prescrição  Ex: o Ministério Público denúncia pelo crime de bigamia;
mas o agente está arguindo a validade do primeiro casamento no civil;

OBS: Duas espécies de questão prejudicial  obrigatória e facultativa.


II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro  suspende a prescrição
da pretensão punitiva  é o Brasil resguardando seu direito de punir.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por
outro motivo.  suspende a prescrição da pretensão executória.

 Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se o tempo já


decorrido anteriormente ao aparecimento da questão impeditiva  Interrupção = “zera
o cronômetro”  Suspensão = “para o cronômetro”.

 Outras causas suspensivas:

 Art. 53 da CF/8842;

42
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
126
 Art. 89, § 6º, da Lei 9099/9543  Suspensão Condicional do Processo.

 Art. 366 do CPP44  réu citado por edital + não comparece + não
constitui defensor = suspensão do processo + suspensão da prescrição 
o processo fica suspenso até o comparecimento espontâneo ou forçado do
réu, ou seja, até que ele tome ciência da acusação  a prescrição,
entretanto, fica suspensa até o prazo da prescrição da pretensão punitiva
em abstrato  IMPORTANTE: O STF não entende assim, para o STF a
prescrição ficará suspensa até o comparecimento do acusado.

IMPORTANTE: Prescrição da pena de multa  art. 114 do CP


Prescrição da multa
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº
9.268, de 1º.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de
liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Prescrição da Pretensão Punitiva da Prescrição da Pretensão Executória da


Multa Multa
 Única cominada  prescreve em 2 anos;  Única aplicada  prescreve em 2 anos;
 Cumulada com privativa de liberdade   Cumulada com pena privativa de
prescreve no mesmo prazo da prescrição liberdade  prescreve no mesmo prazo
da privativa  ex: pena privativa de da prescrição da pena privativa.
liberdade e multa;
 Alternativa a privativa de liberdade 

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de
crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal
Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de
seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35,
de 2001)
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu
recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)
43
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o
Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
44
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o
caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
127
ex: pena privativa de liberdade ou multa
 prescreve no mesmo prazo da
prescrição da privativa.

OBS: A prescrição da multa se interrompe ou se suspende??? Multa tem que ser executada
como dívida ativa  Assim, as causas suspensivas e interruptivas são a da Lei de Execução
Fiscal.

IMPORTANTE: Prescrição das medidas de segurança  são as sanções impostas ao


inimputável ou ao semi-imputável.
Inimputável Semi-imputável
 Absolvição + medida de segurança  Condenação  o juiz pode: a) diminuir
a pena ou b) substituir a pena por medida
 Prescrição da Pretensão Punitiva – pena
de segurança;
em abstrato;
 Prescrição da Pretensão Punitiva – pena
 Prescrição da Pretensão Executória – qual
em abstrato;
é a pena se o inimputável foi
absolvido??? Existe prescrição da  Prescrição da Pretensão Executória –
pretensão executória para o pena em concreto substituída por medida
inimputável??? Três correntes: de segurança.
1ª corrente – só se aplica a prescrição da
pretensão punitiva, porque a pretensão
executória pressupõe fixação de pena 
assim, não existe prescrição da pretensão
executória.
2ª corrente – só se aplica a prescrição da
pretensão punitiva. Contudo, quando
encontrado o inimputável, se já houver
decorrido o prazo mínimo da medida de
segurança, deve ser analisada a
necessidade da medida.
3ª corrente – aplicam-se a prescrição da
pretensão punitiva e prescrição da
pretensão executória, calculando-se a
executória com base na pena máxima
fixada para o crime  corrente adotada
pelo STF.

IMPORTANTE: Diferenças entre decadência, prescrição, perempção e preclusão


Decadência Prescrição
 Perda do direito de ação, em face do  Perda da pretensão punitiva ou
decurso do tempo; executória, em face do decurso do tempo;
 Conseqüência  extinção da OBS: nem sempre acarreta a perda do
punibilidade. direito de ação.
Perempção Preclusão

128
 Sanção processual ao querelante inerte ou  Perda de uma faculdade processual 
negligente. pode ser:
 Conseqüência  extinção da a) Temporal
punibilidade. b) Lógica
c) Consumativa.;
OBS: Instituto processual que não atinge o
direito de punir  é importante para que o
processo chegue ao fim.

OBS: RENÚNCIA  Art. 107, V, 1ª parte


Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de
ação privada;

 Conceito: por renúncia entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu representante


legal, abdicando do direito de promover a ação penal privada, extinguindo-se, assim, a
punibilidade do agente  A renúncia é um desdobramento lógico do princípio da
oportunidade da ação privada  a renúncia é um ato unilateral.

Questão de Prova: Cabe renúncia em crime de ação penal pública???


Antes da Lei 9099/95 Depois da Lei 9099/95
 Instituto exclusivo da Ação Penal Privada  Instituto da Ação Penal Privada 
EXCEÇÃO: Admite-se na Ação Penal
Pública Condicionada à representação
(art. 74, pr. único, Lei 9099/9545)

Questão de Prova: É possível renúncia na queixa subsidiaria da pública??? É, porém não


extingue a punibilidade, o Ministério Público continua como titular da ação penal.

 Até que momento a vítima pode exercer o direito de renúncia??? A renúncia é um ato
(SEMPRE) extraprocessual  antecede o início da ação penal.

 A renúncia pode ser:

 Expressa  art. 50 do CPP46.

 Tácita  comportamento incompatível com a vontade de iniciar a ação


penal  acordo no cível gera renúncia tácita???
Antes da Lei 9099/95 Depois da Lei 9099/95

45
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível,
terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o
acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
46
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador
com poderes especiais.
129
 Eventual homologação de acordo não  Regra: homologação de acordo não gera
gera renúncia renúncia tácita  Exceção: art. 74, pr.
único da Lei 9099/95.

 Como fica a renúncia na hipótese de co-autoria??? A vítima pode renunciar em relação


ao autor “A” e oferecer queixa-crime em relação ao autor “B”  art. 49 do CPP47 
critério da extensibilidade da renúncia  O art. 49 é desdobramento lógico do
princípio da indivisibilidade da ação penal.

 Se um crime tiver duas vítimas  a renúncia de uma não prejudica a da outra 


direitos autônomos e independentes.

OBS: PERDÃO  Art. 107, V, 2ª parte


Art. 107 – Extingue-se a punibilidade:
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de
ação privada;

 Conceito: Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de
prosseguir com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela
prática do crime  Perdão é um desdobramento lógico do princípio da disponibilidade
 o Perdão é um ato bilateral (porque o perdão tem que ser aceito)

Questão de Prova: Cabe perdão em ação penal pública??? NÃO existe perdão do ofendido
extintivo da ação penal pública  é um instituto exclusivo de ação privada.

Questão de Prova: É possível perdão em ação penal subsidiaria da pública??? É possível, só


que o Ministério Público retoma a titularidade da ação penal.

 O perdão pode ser condicionado??? A aceitação do perdão pode ser condicionado???


Qualquer condição acoplada ao perdão/aceitação deve ser ignorada, tida como não
escrita  o perdão/aceitação devem ser incondicionados  Magalhães Noronha.

 Qual é o momento para o perdão??? O perdão pressupõe o início da ação penal e pode
ser dado até o trânsito em julgado  IMPORTANTE: Não existe perdão do ofendido
depois do trânsito em julgado. Assim, cabe perdão em grau de recurso??? SIM, só não
cabe depois do trânsito em julgado.
Perdão Aceitação Recusa
 Pode ser extraprocessual e  Pode ser extraprocessual  Pode ser extraprocessual
processual; ou processual; ou processual;
 Pode ser expresso ou  Pode ser expresso ou  Expressa  não existe
tácito. tácito (ex: silêncio). recusa tácita  a recusa é
sempre expressa.

Autor 1 (perdão expresso)  recusa  o processo prossegue

47
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá 
critério da extensibilidade da renúncia.
130
Vítima

Autor 2 (perdão tácito)  aceita  extingue o processo

OBS: Diferença de renúncia e perdão aceito -


Renúncia Perdão aceito
 Decorre do princípio da oportunidade;  Decorre do princípio da disponibilidade;
 Ato unilateral;  Ato bilateral (tem que ser aceito para
extinguir a punibilidade);
 Cabe, excepcionalmente, em ação penal
pública (art. 74 da lei 9099/95);  Exclusivo de ação penal privada;
 Obsta a formação do processo penal;  Pressupõe processo penal em curso;
 A renuncia é sempre extraprocessual.  Pode ser extra ou processual.

17ª Aula – 02/06/2009


Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

OBS: Retratar-se não significa confessar  é retirar totalmente o que disse.

IMPORTANTE: Hipóteses que admitem a extinção da punibilidade em face do art. 107, VI,
CP:

 Calúnia (art. 138 do CP)  art. 143 do CP48  no crime contra a honra o termo
final da retratação é a sentença de primeiro grau no processo que apura o crime;

 Difamação (art. 139 do CP)  art. 143 do CP  no crime contra a honra o


termo final da retratação é a sentença de primeiro grau no processo que apura o
crime;

OBS: Era possível na Injúria pela Imprensa  Hoje Injúria não admite retratação em
hipótese alguma;

 Falso testemunho (art. 342 do CP)  art. 342, § 2º, do CP49  o termo final
para retratar-se é a sentença de primeiro grau, entretanto, é no processo em que
ocorreu o falso  e não no processo em que apura o falso;

 Falsa perícia (art. 342 do CP)  art. 342, § 2º, do CP  o termo final para
retratar-se é a sentença de primeiro grau, entretanto, é no processo em que
ocorreu o falso  e não no processo em que apura o falso.

OBS: A retratação é ato unilateral ou bilateral??? Ou seja, prescinde ou imprescinde da


concordância da vítima??? A retratação é ato unilateral dispensando a concordância da vítima.

48
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
49
§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou
declara a verdade.
131
Questão de Prova: A retratação é subjetiva ou objetiva??? Ou seja, extingue a punibilidade de
quem se retrata ou extingue a punibilidade dos co-autores??? Ou seja, a retratação é
comunicável ou incomunicável???

1ª corrente – A retratação é subjetiva, portanto incomunicável  só extingue a


punibilidade de quem se retrata.

2ª corrente – No art. 143 do CP a retratação é subjetiva, portanto incomunicável  ... o


querelado fica isento de pena  Já no art. 342, § 2º, do CP a retratação é
objetiva, portanto comunicável  ... o fato deixa de ser punível.
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da
calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Art. 342, § 2º – O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo
em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

 Extinção da punibilidade  art. 107, IX, do CP


Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

OBS: Conceito de perdão judicial  é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de
um fato típico e antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe
aplicar, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador, levando em
consideração determinadas circunstâncias que concorrem pelo evento. Assim, em apertada
síntese o perdão judicial é a perda estatal do interesse de punir.

OBS: O perdão judicial, diferentemente do perdão do ofendido, é um ato unilateral  não


depende da aceitação do acusado.

OBS: O perdão judicial é faculdade do juiz ou direito subjetivo do acusado??? Hoje prevalece
o entendimento que é direito subjetivo do acusado. Assim, presentes as condições legais o juiz
deve perdoar o acusado  Ex: art. 121, § 5º, do CP.
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se (REQUISITO:) as conseqüências da infração atingirem o próprio
agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
(Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

OBS: Com relação ao exemplo dado, ou seja, art. 121, § 5º, do CP, não se exige laços de
parentesco  Ex: sujeito que atropela uma vítima que não conhece, mas em razão do acidente
fica tetraplégico.

OBS: Aplica-se o princípio do in dubio pro reo no caso do perdão judicial??? Não porque o
ônus da prova é da defesa. Assim, se o ônus da prova é da defesa não se aplica o in dubio pro
reo.

Questão de Prova: Qual é a natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial???

1ª Corrente – A natureza jurídica é condenatória.

 A sentença que concede o perdão judicial interrompe a prescrição 


recebeu a inicial - interrompe; perdão – interrompe.

132
 A sentença que concede o perdão judicial serve como título executivo 
pode ser executada no cível.

 Depende do devido processo legal (Capez)  Para o Rogério essa


observação do Capez não é necessária, porque o perdão judicial é
reconhecimento de culpa, ou seja, o acusado tem direito ao devido
processo legal.

2ª Corrente – A natureza é declaratória extintiva da punibilidade  Prevalece a


2ª corrente  Súmula 18 do STJ.
Súmula 18 - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da
extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

 Não interrompe a prescrição  recebeu a inicial – interrompe a


prescrição; perdão – não interrompe a prescrição.

 A sentença que concede o perdão judicial não serve como título executivo.

 Pode ser concedido o perdão na fase do inquérito policial (Capez)  Para


o Rogério essa observação do Capez não está correta, porque o perdão
judicial é reconhecimento de culpa, ou seja, o acusado tem direito ao
devido processo legal.

OBS: O CP, na visão do Rogério, adotou a primeira corrente, conforme se vê do art. 120 do CP
 IMPORTANTE: Prevalece a Súmula 18.

Perdão judicial
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (APESAR DE
CONDENATÓRIA) não será considerada para efeitos de reincidência.

XIII - ITER CRIMINIS


1 – Conceito

Iter criminis  é o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no


desenvolvimento do delito  é dividido em duas macrofases: interna e externa.

a) Macrofase Interna:

i. Cogitação – não implica necessariamente em premeditação, mas na


simples idéia do crime  é sempre impunível  Em face do
princípio da materialização do fato  o direito penal não pune pelo o
que o agente é ou pensa  o direito penal pune o agente pelo o que ele
faz.

ii. Atos preparatórios – o agente procura criar condições para realizar a


conduta delituosa  atos preparatórios também são conhecidos como
conatus remotus  Em regra, impunível  Exceção: Quadrilha
ou Bando – para parte da doutrina esse é um exemplo de
impaciência do legislador, com base no Direito penal do

133
inimigo, porque uma das características do direito penal do
inimigo é punir atos preparatórios  Para a doutrina moderna,
entretanto, os atos preparatórios também são sempre impuníveis,
tendo em vista que Quadrilha ou Bando não é direito penal do
inimigo, mas sim punição da execução do crime de quadrilha ou
bando.

b) Macrofase Externa:

i. Atos executórios – traduz a maneira pela qual o agente atua


exteriormente para realizar a conduta típica.

OBS: Diferença entre atos preparatórios e início da execução 

1ª corrente: Teoria da Hostilidade ao Bem jurídico ou Critério Material – para essa


teoria atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma
situação concreta de perigo (Nelson Hungria);

2ª corrente: Teoria Objetiva-formal – para essa teoria ato executório é o que inicia a
realização do núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez);

3ª corrente: Teoria Objetivo-individual – para essa teoria ato executório é o que, de


acordo com o plano do agente, realiza-se no período imediatamente anterior ao
começo da execução típica (Zaffaroni).

ii. Consumação – assinala o instante da composição plena do fato


criminoso.

XIV - CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1 – Crime Consumado

a) Previsão Legal: art. 14, I, do CP


Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal;

b) Conceito: considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele
encerrando o iter criminis.

Questão de Prova: Está correta a súmula 610 do STF??? Não uma vez que a súmula ignora o
inciso I do art. 14 do CP (Rogério Grecco)
Súmula 610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda
que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

OBS: Qual é diferença entre crime consumado e crime exaurido??? A consumação não se
confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os
acontecimentos posteriores ao termino do iter criminis. Ex: recebimento do resgate no
seqüestro.

134
Cogitação Preparação Execução Consumação Exaurimento

OBS: Há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o comportamento agente
(Crimes permanentes):

 A prescrição só começa a correr depois de cessa da permanência (art. 111, III, do


CP50);

 Admite flagrante a qualquer tempo da permanência;

 Súmula 711 do STF


Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou
da permanência.

c) Classificação do Crime quanto ao momento consumativo

i. Crime Material  o tipo penal descreve: Conduta + Resultado


Naturalístico  o resultado naturalístico é indispensável para a
consumação  Ex: Art. 121 do CP.

ii. Crime Formal  o tipo penal descreve: Conduta + Resultado


Naturalístico  o resultado naturalístico é dispensável para a
consumação  a consumação se dá com a conduta  crime de
consumação antecipada  ocorrendo o resultado naturalístico é mero
exaurimento  Ex: art. 159 do CP51.

iii. Crime de Mera Conduta  o tipo penal descreve mera conduta 


Ex: Violação de domicílio; Omissão de Socorro.

Questão de Prova: Qual é a diferença entre consumação formal e consumação material???

 Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes


materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera
conduta  tem haver com tipicidade formal.

 Consumação material se dá quando presente a relevante e intolerável lesão ou perigo


de lesão ao bem jurídico tutelado  tem haver com tipicidade material.

2 – Crime Tentado

a) Previsão Legal: art. 14, II, do CP


Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa

50
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
51
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do
resgate:
135
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.

Questão de Prova: Está correto falar em “tentativa de crime”ou “crime de tentativa”??? Ou


seja, Tentativa de homicídio ou Crime tentado de homicídio??? A tentativa não constitui crime
sui generis, com pena autônoma. A tentativa é a violação incompleta da mesma norma de que
o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas
tentativa de crime.

b) Elementos da tentativa

i. Início da execução;

ii. Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do


agente;

iii. Dolo de consumação (LFG)  o terceiro está implícito no item (ii);

iv. Resultado possível (Rogério)  se o resultado não é possível não


haverá tentativa, porque o crime será impossível.

c) Consequência da tentativa: Em regra é punir pela pena da consumação reduzida de


1/3 a 2/3.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

OBS: O crime tentado é punido com pena menor do que a consumação, porque o legislador
avalia a tentativa sob o viés objetivo do crime e não sob o viés subjetivo  Tipo manco é o
crime tentado  O legislador adotou o critério objetivo.

Crime Consumado Crime Tentado = Crime Manco

Subjetivo Objetivo Subjetivo Objetivo

OBS: Excepcionalmente a pena do crime tentado será igual do crime consumado, sem
qualquer tipo de redução  Ex: art. 352 do CP  CRIME DE ATENTADO OU
EMPREENDIMENTO.
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se (tentativa) o preso ou o indivíduo
submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a
pessoa:

OBS: Qual é o crime em que a tentativa é punível, mas caso haja a consumação ele
será inpunível  Crimes de lesa-pátria (art. 11 da Lei 71170/83), porque se conseguir
desmembrar parte do território nacional será constituído um pais independente.

136
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir
país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos

d) Classificação doutrinária da tentativa

i. Quanto ao iter criminis percorrido

1. Tentativa Perfeita (ou Tentativa Acabada ou Crime Falho):


o agente, apesar de praticar todos os atos executórios a sua
disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias
alheias à sua vontade.

2. Tentativa Imperfeita (ou Tentativa Inacabada): o agente é


impedido de esgotar os atos executórios à sua disposição.

OBS: A redução de 1/3 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido  a tentativa varia em face
de estar próximo ou distante da consumação.

Questão de Prova: A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais. (X) V
ou ( ) F  Nos crimes formais e de mera conduta se acabou os atos executórios gera
consumação.

ii. Quanto ao resultado produzido na vítima

1. Tentativa cruenta (ou Tentativa Vermelha): a vítima é


atingida;

2. Tentativa incruenta (ou Tentativa Branca): o golpe desferido


não atinge o corpo da vítima.

iii. Quanto a possibilidade de alcançar o resultado

1. Tentativa idônea: o resultado, apesar de possível de ser


alcançado, só não ocorre por circunstâncias alheias à vontade
do agente

2. Tentativa inidônea (ou Crime Impossível): o resultado é


impossível de ser alcançado (por ineficácia do meio ou
impropriedade do objeto material).

e) Infrações penais que não admitem tentativa

i. Crime culposo  o agente não tem vontade de produzir o resultado


 no crime culposo não existe dolo de consumação 
IMPORTANTE: Na doutrina há uma minoria que admite a tentativa na
culpa imprópria.

ii. Crime preterdoloso  o agente não pretendia produzir o resultado


mais grave (fruto de culpa)  A maioria admite tentativa  misto de
crime doloso com consequente culposo  Não admite tentativa no
crime culposo (consequente), mas admite tentativa no crime

137
antecedente que é doloso  Ex: Aborto seguido de morte; estupro
(pode ser tentado) qualificado com a morte qualificada da vítima.
CUIDADO!!! Uma minoria entende que não cabe tentativa em crime
preterdoloso.

iii. Contravenção penal  o art. 4º da LCP diz que a tentativa não é


punível, mas a contravenção penal admite tentativa.

iv. Crime de atentado  a pena do crime consumado é igual a pena do


crime tentado  o que não se admite é a redução da pena da tentativa
de crime.

OBS(1): O crime de atentado, também conhecido como crime de empreendimento, consiste


naquele que prevê expressamente em sua descrição típica a conduta de tentar o resultado,
afastando a incidência da previsão contida no art. 14, II, do Código Penal, que cuida da
tentativa.
Art. 14 - Diz-se o crime:
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
Pena de Tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

OBS(2): Um exemplo de crime de atentado é o previsto no art. 352 do CP.


Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a
medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

OBS(3): Há, entretanto, alguns autores que entendem que o crime de atentado admitiria a
tentativa, mas a pena aplicada seria a do crime consumado e não a da tentativa, o que, na
prática, tem a mesma consequência. Para esses autores, essa seria uma hipótese de "disposição
em contrário", prevista no art. 14, parágrafo único, do CP.

v. Crime habitual  se 1 ato = atípico  se 2 ou + atos = consumação.

OBS: No crime habitual somente a pluralidade de atos é um elemento do tipo, tal como o
exercício ilegal da medicina.

vi. Crimes unissubsistentes  crimes que não admitem fracionamento


da execução  Crimes omissivos puros e Crimes de mera conduta.

OBS: Crime de mera conduta que admite excepcionalmente a tentativa  Violação de


Domicílio (art. 150 do CP)  Ex: Tentar entrar.

vii. Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado


 dependem de resultado naturalístico  Ex: induzimento ao suicídio
(art. 122 do CP)  só é punível se houver morte ou lesão grave 
OBS: Bitencourt discorda desse posicionamento.

138
viii. Dolo eventual  incompatível com a tentativa  aquilo que seria
tentativa é a consumação do que se queria  Ex: Quer lesionar, mas
aceita matar  lesionar é justamente o que o agente queria, assim não
pode responder por tentativa de homicídio.

1ª situação: Dispara  não atinge a vítima  tentativa de 129 do


CP.

2º situação: Dispara  atinge a vítima que não morre  responde


pelo art. 129 do CP consumado.

3ª situação: Dispara  atinge a vítima que morre  responde pelo


art. 121 do CP consumado.

OBS: Há doutrina que entende que o dolo eventual admite tentativa, porque a vontade do
agente era lesionar ou matar  Assim, observa-se pelo ângulo do que se aceitou.

18ª Aula – 16/06/2009

f) Desistência voluntária e arrependimento eficaz


Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

OBS: O art. 15 traz espécies de tentativa qualificada (também chamada de abandonada)

OBS: O art. 14, II, traz a chamada tentativa simples

 Desistência voluntária  primeira espécie de tentativa qualificada

i. Previsão legal: art. 15, 1ª parte

ii. Conceito: o sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe
sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

iii. Elementos da desistência voluntária


Tentativa Simples Desistência voluntária
 Início da execução;  Início da execução;
 Não consumação por circunstâncias  Não consumação por circunstâncias
alheias à vontade do agente; inerentes à vontade do agente;
 Conseqüências  em regra reduzir a  Conseqüências  o agente responde
pena de 1/3 a 2/3. pelos atos até então praticados  Ex:
quebrou a porta de um automóvel para
furtar o aparelho de som  o agente
desistindo, não responde por tentativa de
furto, mas por crime de dano.

OBS: Na tentativa eu quero prosseguir mais não posso.

139
OBS: Na desistência eu posso prosseguir mais não quero (Fórmula de Frank)

OBS: A desistência tem que ser voluntaria  mas, voluntária não significa espontânea 
voluntária admite interferência externa, espontânea não (porque a espontânea tem que partir do
agente).

IMPORTANTE: Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e


prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a
desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a
renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa. Exemplo: Uma pessoa fala para não cometer
o crime (desistência)  Uma luz que acendeu e o agente não comete o crime (tentativa).

Questão de Prova: Adiamento da execução configura desistência voluntária???

1ª corrente  a desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre


ser definitiva (para esta corrente há tentativa, não configura desistência
voluntária)  para configurar o art. 15 a desistência tem que ser
definitiva.

2ª corrente  se o agente apenas suspende a execução e continua a


praticá-la posteriormente, aproveitando dos atos já cometidos, temos
tentativa. Se, no entanto, o agente não renova a execução por sua própria
vontade, haverá desistência voluntária (prevalece a 2º corrente).

 Arrependimento eficaz  segunda espécie de tentativa qualificada.

OBS: O sinônimo de arrependimento eficaz  RESIPISCÊNCIA  Essa expressão é


utilizada por Zaffaroni.

i. Previsão legal: art. 15, 2ª parte;

ii. Conceito: ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade


delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução
criminosa  esgota os atos executórios.

iii. Elementos
Desistência voluntária Arrependimento eficaz
 Início da execução;  Início da execução;
 Não consumação por circunstâncias  Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente; inerentes à vontade do agente;
OBS: O agente abandona antes de esgotar OBS: O agente esgota os atos executórios e
os atos executórios. passa a retroceder na conduta.

Desistência voluntária

|---cogitacao---|---preparacao---|---execução---|---resultado---|

Arrependimento eficaz

140
Questão de Prova: É possível arrependimento eficaz em crime formal ou de mera
conduta??? Só é possível arrependimento eficaz em crime material.

OBS: O arrependimento deve ser também voluntário, não necessariamente espontâneo (não se
confunde com espontâneo), e eficaz.

iv. Conseqüência: o agente responde pelos atos até então praticados.

IMPORTANTE: A desistência voluntária e o arrependimento eficaz configuram causa de


exclusão da tipicidade ou causa de extinção da punibilidade???

 A desistência voluntária e o arrependimento eficaz configuram causa


de exclusão da tipicidade  A tentativa é uma norma de extensão (gera
uma tipicidade indireta)  Norma: matar alguém  art. 14, II, do CP 
Fato: tentar matar alguém  Para essa corrente não há tipicidade, porque
a circunstancia é inerente à vontade. Assim, não pode se socorrer do art.
14, II, do CP. Adotada por Miguel Reale Jr.

 A desistência voluntária e o arrependimento eficaz configuram causa


de extinção da punibilidade  Existe tentativa pretérita, não punível por
razões de política criminal  para fomentar o agente a desistir ou se
arrepender. (Segundo o Rogério a desistência e o arrependimento são
causas extintivas da punibilidade). Adotada por Nelson Hungria.

g) Arrependimento posterior

i. Previsão legal: art. 16 do CP


Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,
reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da
queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

OBS: Arrependimento é uma causa geral de diminuição de pena.

ii. Requisitos:
Art. 16 - Nos (1º) crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, (2º) reparado o dano ou restituída a coisa, (3º) até o
recebimento da denúncia ou da queixa, (4º) por ato voluntário do
agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

1º Requisito  crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa  Pergunta:


Cabe arrependimento posterior no crime de roubo??? O arrependimento posterior pressupõe
consumação  Ex: boa noite cinderela é exemplo de roubo praticado sem violência ou grave
ameaça à pessoa. Assim, nessa hipótese admite-se arrependimento posterior para o crime de
roubo.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:

OBS: Tem doutrina que não admite arrependimento posterior no roubo como um todo, porque
por qualquer outro meio do artigo é considerada por eles como violência imprópria.
141
2º Requisito  reparado o dano ou restituída a coisa  a reparação do dano ou a
restituição da coisa deve ser integral, se só parcial não gera o benefício da cláusula geral de
redução de pena  Se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, se dá satisfeita com
a reparação parcial, a jurisprudência aplica a cláusula geral de redução de pena.

3º Requisito  até o recebimento da denúncia ou da queixa  se depois do recebimento


da denúncia ou da queixa-crime o arrependimento posterior será mera atenuante de pena.

4º Requisito  por ato voluntário do agente  basta ser voluntário, ainda que não
espontâneo. IMPORTANTE: O arrependimento posterior de um co-réu se comunica com os
demais participes???

1ª corrente  exigindo voluntariedade o arrependimento é


personalíssimo não se comunicando aos concorrentes  só faz jus ao
beneficio quem se arrepende (Luis Regis Prado).

2ª corrente  o arrependimento é uma circunstancia objetiva


comunicável  o arrependimento feito por um as demais se estende.
(Corrente que prevalece).

OBS: a pena será reduzida de um a dois terços  qual é o critério adotado pelo juiz para
aplicação da redução  é diretamente proporcional à presteza na reparação ou restituição da
coisa  quanto mais rápido maior a redução, quando mais devagar menor a redução.

OBS: Estelionato na emissão de cheque sem fundo  preenche todos os requisitos do art. 16,
mais não se aplica o artigo 16, em face da Súmula 554/STF que é mais benéfica para o agente.
Súmula 554 - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

OBS: Outro exemplo são os crimes contra a ordem tributaria  ou seja, não se aplica o art. 16
do CP.

h) Crime impossível

i. Previsão legal: art. 17 do CP


Crime impossível
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou
por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

ii. Conceito: diz-se impossível o crime quando o comportamento do


agente é inapto à consumação do crime, quer em razão dos meios
empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a
qual recai a conduta criminosa),

iii. Teorias:

1. Teoria sintomática – com sua conduta, demonstra o agente ser


perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se
mostre impossível de ser consumado. Direito penal do autor 
desdobramento lógico do direito penal do autor.

142
2. Teoria subjetiva – sendo a conduta subjetivamente perfeita
(vontade consciente de praticar o delito) deve o agente sofrer a
mesma pena cominada à tentativa. Não adotada no direito
brasileiro.

3. Teoria objetiva – se divide em:

a. Objetiva pura: não há tentativa, mesmo que


inidoneidade seja relativa.

b. Objetiva temperada: a ineficácia do meio a e


impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se
relativas há tentativa. Teoria adotada no direito
brasileiro.

iv. Elementos do crime impossível:

a. Início da execução;

b. Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou


impropriedade do objeto material;

OBS: Absoluta ineficácia do meio  falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a
serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado. Ex:
querer matar alguém com arma de brinquedo.

OBS: Absoluta impropriedade do objeto material  a pessoa ou a coisa que representa o


ponto de incidência da ação não serve à consumação do delito. Ex: atirar, com a intenção de
matar, em um cadáver.

IMPORTANTE: O crime impossível é hipótese de atipicidade.

OBS: Sinônimo de crime impossível  Tentativa inidônea ou Crime oco.

XV - CONCURSO DE PESSOAS

1 – Conceito

Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

2 – Classificação doutrinária dos crimes quanto ao concurso de agentes

O crime se divide em:

a) Monossubjetivo  pode ser praticado por uma ou mais pessoas  são também
chamados de crimes de concurso eventual  E a regra no Código Penal  Ex:
homicídio, roubo, estupro etc.

b) Plurissubjetivos  só pode ser cometido por número plural de agentes 


chamado de crime de concurso necessário. O crime plurissubjetivo se divide em
três subespécies:

143
i. Crime plurissubjetivo de condutas paralelas  as várias condutas
se auxiliam mutuamente  Ex: Quadrilha ou bando.

ii. Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas  as condutas


voltam se umas contra as outras  Ex: rixa.

iii. Crime plurissubjetivo de condutas convergentes  as condutas se


encontram para um fim comum  ex: antigo adultério; bigamia
(exemplo citado pela doutrina).

OBS: o crime plurissubjetivo já está no próprio tipo penal  Assim, estuda-se os crimes
monossubjetivos.

3 – Conceito de Autor

Conceito de autor depende da teoria a ser adotada:

a) Teoria restritiva (ou Teoria objetiva)  autor é aquele que prática a conduta
descrita no tipo  autor é quem mata; autor é que constrange  autor é aquele que
prática o verbo nuclear. DOUTRINADORES CLÁSSICOS.

b) Teoria Extensiva (ou Teoria Subjetiva ou Teoria Unitária)  autor é aquele que de
qualquer forma colabora para o sucesso da empreitada criminosa. IMPORTANTE:
A teoria extensiva não reconhece a figura do participe.

c) Teoria do Domínio do Fato  autor é quem tem o domínio final sobre o fato 
isto é, quem tem o poder de decisão  É o chamado autor intelectual.
DOUTRINADORES MODERNOS.

OBS: Para esse autor intelectual há uma agravante  Art. 62, I, do CP


Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;

OBS: A teoria do domínio do fato só tem aplicação nos delitos dolosos.

4 – Conceito de Co-autor

Conceito de co-autor depende da teoria adotada no conceito de autor.

a) Teoria restritiva (ou Teoria objetiva)  co-autoria é o número plural de pessoas


realizando o verbo nuclear.

b) Teoria Extensiva (ou Teoria Subjetiva ou Teoria Unitária)  co-autoria é o


número plural de pessoas concorrendo de qualquer forma para a realização do crime.

c) Teoria do Domínio do Fato  co-autoria é pluralidade de pessoas com domínio


sobre o fato unitário.

Questão de Prova: O que vem a ser co-autor sucessivo??? A regra é que todos os co-autores
iniciem, juntos, a empreitada criminosa (co-autoria concomitante). Mas pode acontecer que
alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a executar o delito, quando outra pessoa
144
adere à conduta criminosa daquela e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo passam a praticar a
infração penal. IMPORTANTE: Só é possível a co-autoria sucessiva até a consumação 
Entretanto, se já consumado o crime qualquer adesão superveniente pode configurar
crime autônomo  Ex: favorecimento pessoal ou real.

Questão de Prova: Todos os crimes admitem co-autoria???


 Crime comum  Não exige condição especial do agente;
 Admite co-autoria;
 Admite participação
 Crime próprio  Exige condição especial do agente;
 Admite co-autoria;
 Admite participação.
 Crime de mão própria  Não exige condição especial do agente;
 Não admite co-autoria;
 Admite participação
OBS: Delito de conduta infungível  ninguém pode
praticar no lugar do agente. Ex: falso testemunho.
Questão de Prova: Que crime prática o advogado que
orienta a pessoa a mentir??? O STF diz que esse advogado
é co-autor do art. 342 do CP  o STF admitiu co-autoria
em crime de mão própria, não sendo, assim, participe do
crime do art. 342 do CP. O STF, ao que parece, adotou
a teoria do Domínio do Fato, porque quem tinha o
domínio do fato era o advogado que induziu a
testemunha a mentir.
19ª Aula – 23/06/2009

5 – Participação

Entende-se por participe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor
conhecido e individualizado).

5.1 – Formas de Participação

a. Induzir  fazer nascer a idéia criminosa  participação moral;

b. Instigar  reforçar idéia criminosa já existente  participação moral;

c. Auxiliar  assistência material (ex: empresta a arma, empresta o veneno)


 participação material.

IMPORTANTE: Se cotejada a atuação do participe com o tipo legal delitivo violado, para
efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o participe não
realiza ato de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende de norma de extensão). O

145
participe realiza uma conduta atípica  que só se torna típica em face da conduta de quem
assessora.

OBS: O art. 122 do CP não pune participe e sim autor do crime de instigação ao suicídio.
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para
que o faça:

OBS: A participação é comportamento acessório.

5.2 – Punibilidade do Participe

Teoria da Acessoriedade.

1. Teoria Acessoriedade Mínima  o fato principal deve ser típico 


teoria injusta porque pune o participe nas condutas acobertadas pela
excludente da ilicitude (ex: legítima defesa)  fato típico.

2. Teoria Acessoriedade Média (ou Limitada)  o fato principal deve


ser típico e ilícito  fato típico + ilícito  TEORIA QUE
PREVALECE NO BRASIL.

3. Teoria Acessoriedade Máxima  o fato principal deve ser típico,


ilícito e culpável  se o fato principal não for culpável não se pune
nem o autor e nem o participe  fato típico + ilícito + culpável.

4. Teoria Acessoriedade Hiperacessoriedade  o fato principal deve


ser típico, ilícito, culpável e punível  se o autor principal não for
punível, o participe também não o será  fato típico + ilícito +
culpável + punível.

OBS: Imunidade Parlamentar  STF adotou que a imunidade exclui a tipicidade  Assim,
não se pune o participe (Teoria da Acessoriedade Limitada).

OBS: Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo, para
muitos, hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, é
possível punir o participe (assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta
imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena também os eventuais
participes (Teoria da Acessoriedade Limitada).

6 – Autor mediato

Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no
tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada
como seu instrumento (aproxima-se, mais não se confunde com o participe).

O Código Penal prevê 4 hipóteses expressas de autoria imediata:

a) Erro determinado por terceiro  art. 20, § 2º, do CP;


Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
146
b) Coação moral irresistível  art. 22, primeira parte, do CP;
Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível (...), só é punível o autor
da coação (...).

c) Obediência hierárquica  art. 22, segunda parte do CP;


Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 – (...) em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor (...) da ordem.

d) Instrumento impunível  se vale de um incapaz para cometer o crime  art. 62,


III, do CP.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade
ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

Questão de Prova: É possível autoria mediata em crime próprio??? É perfeitamente possível


autoria mediata em crime próprio. Assim, mulher pode ser autora mediata em estupro??? Sim é
possível  IMPORTANTE: Para LFG/Alexandre Carvalho/Paulo Queiroz/entre outros  o
autor mediato deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato
descrito no tipo  Assim, mulher não pode ser autora imediata do tipo para esses autores.

Questão de Prova: É possível autoria mediata em crime de mão própria??? Não se tem
admitido autoria mediata em crime de mão própria (SALVO no crime de falso testemunho).

Questão de Prova: O que significa autor de escritório??? Forma especial de autoria mediata,
pressupõe uma máquina de poder determinando a ação dos “funcionários”, aos quais, no
entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”. O autor de
escritório tem poder hierárquico sobre seus “soldados/funcionários” (PCC, Comando
Vermelho etc.).

7 – Requisitos do concurso de pessoas

a) Pluralidade de agentes;

b) Relevância causal das várias condutas  nexo causal;

c) Liame subjetivo entre os agentes  nexo psicológico  deve o concorrente (co-


autor ou participe) estar animado da consciência que coopera e colabora para o
ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais.

i. Autoria colateral  (a) + (b) + (c)  Não é espécie de concurso de pessoa 


Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergidos suas
condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo
liame subjetivo  Ex: Tício e Caio atiram em Mévio  Mévio morre em razão
do tiro de Caio  Caio responde por homicídio consumado e Tício por homicídio
tentado  IMPORTANTE: Conseqüência  o agente que não conseguiu
consumar o crime em razão da sua conduta responde por tentativa.

147
ii. Autoria incerta  (a) + (b) + (c)  Não é espécie de concurso de pessoa 
Nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue
determinar qual dos comportamentos causal o resultado. Conseqüência: ambos
respondem por tentativa  indubio pro reo.

OBS(1): É imprescindível homogeneidade de elementos subjetivos  só existe concurso


doloso em crime doloso ou culposo em crime culposo  Ex: não existe participação culposa
em crime doloso.

OBS(2): Não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de participar e cooperar
na ação de outrem.

OBS: Autoria desconhecida é matéria de processo penal, não se apurando a identidade dos
autores do crime.

d) Identidade de infração penal  art. 29 do CP ( a doutrina moderna diz que a


identidade de infração penal não é requisito, mas conseqüência regra do concurso de
agentes  Logo, para a teoria moderna o concurso de agentes tem três requisitos e
uma conseqüência regra.
Regras comuns às penas privativas de liberdade
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

OBS: Para a doutrina moderna o art. 29 do CP contempla a Teoria Monista ou Unitária.

A1

A2 Fato Conseqüência

A3

OBS: Existe, entretanto, a Teoria Pluralista como exceção  ex: aborto  mulher responde
pelo art. 124 e quem auxilia responde pelo art. 126  arts. 317 e 333  arts. 318 e 334 
Art. 342, § 1º e art. 343.

A1 Conseqüência

Fato

A3 Conseqüência

8 – § 1º do art. 29 do CP
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

148
OBS: Participação de menor importância  participação de pequena eficiência causal para a
execução do crime;

OBS: O § 1º só é para o participe ou existe co-autor de menor importância??? O § 1º só fala


em participação, logo não existe co-autoria de menor importância.

9 – § 2º do art. 29 do CP
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

OBS: Cooperação dolosamente distinta ou participação em crime menos grave  o § 2º


abrange participe e co-autor.

OBS: Tício e Caio combinam um furto (art. 155 do CP)  Tício ingressa na casa e Caio fica
em posição de vigia  Tício ao invés de só furtar a casa estupra também os moradores  Por
quais crimes respondem os agentes: Tício responde pelos arts. 155 + 213 do CP. Caio:

 Se imprevisível para Caio que Tício fosse estuprar alguém  só responde pelo art. 155
do CP.

 Se previsível para Caio que Tício fosse estuprar alguém  responde pelo art. 155 do
CP com a pena aumentada de metade.

 Se o crime fosse previsto (e aceito) por Caio que Tício fosse estuprar alguém 
responde pelo art. 155 + art. 213 do CP.

10 – Art. 30 do CP
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)

Quando se fala em crime temos:

a) Circunstâncias  são dados que rodeiam o crime, interferindo na pena

i. Circunstâncias Objetivas  ligadas ao meio e modo de execução.

ii. Circunstâncias Subjetivas  ligadas as qualidades do agente; motivos


do crime ou estado anímico do autor.

b) Elementares  são dados que interferem na tipicidade.

i. Elementares Objetivas  ligadas ao meio e modo de execução.

149
ii. Elementares Subjetivas  ligadas as qualidades do agente; motivos
do crime ou estado anímico do autor.

OBS: A circunstância objetiva é comunicável a co-autores e participes.

OBS: A circunstância subjetiva é incomunicável a co-autores e participes  Ex: reincidência.

OBS: A elementares objetivas são comunicáveis a co-autores e participes.

OBS: A elementares subjetivas são comunicáveis a co-autores e participes.

11 – Questões de prova

Questão de Prova: Como fica a punibilidade da participação no caso de desistência voluntária


e arrependimento eficaz do autor principal (art. 15 do CP)??? Pode-se punir o participe???
Natureza Jurídica do art. 15 do CP Teoria da Participação
A) Extinção da punibilidade Teoria da Acessoriedade Limitada
Fato principal = Típico + Ilícito  participe  Fato principal: Típico + Ilícito
é punido.
B) Exclusão da tipicidade
Fato principal = atípico  não se pune o
participe

IMPORTANTE: Se o participe houver induzido ou instigado o autor e vier, a se arrepender,


somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não
pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).

OBS: É possível participação em cadeia, ou seja, trata-se da participação da participação 


“A” induz “B” que instiga “C” que auxilia “D” a matar “E”.

Questão de Prova: É possível participação em crime omissivo???

 Co-autoria em crimes omissivos:

1ª corrente – Não se admite co-autoria em crime omissivo (seja próprio ou


impróprio), pois cada um dos sujeitos detém seu deve de agir de modo
individual, indivisível e indelegável. (Nilo Batista)

2ª corrente – É perfeitamente possível co-autoria em crimes omissivos


(próprio ou impróprio), desde que presentes os requisitos do concurso de
agentes, em especial o liame subjetivo.

Questão de Prova: É possível participar por omissão em crime praticado por outro??? Ex:
Padrasto que estupra a enteada com a ciência da mãe. É possível desde que:

a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º, do CP);

b) Adira subjetivamente (juntar sua vontade a do autor principal);

c) Relevância da omissão.

150
OBS: E se faltar o requisito “A”  Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a
abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação penalmente relevante se foi
anteriormente prometida pelo omitente como condição de êxito para ação criminosa (se não
houve promessa, mera conivência atípica).

Questão de Prova: É possível concurso de pessoas em crimes culposos??? A maioria da


doutrina admite co-autoria nos crimes culposos, mas não as participação. Por quê??? O crime
culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo
comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Conclusão: Logo, a concausação
culposa importa sempre em autoria.

XVI - CONFLITO APARENTE DE NORMAS (“CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS”)

1 – Conceito

Ocorre quando há um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são aplicáveis.

2 – Requisitos

a) Fato único;

b) Duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicáveis.

3 – Fundamentos

a) O direito é um sistema coerente, logo, precisa resolver seus conflitos internos;

b) Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (proibição do bis in iden).

4 – Princípios que resolvem o conflito aparente

a) Princípio da especialidade  pelo princípio da especialidade a lei especial derroga


a lei geral  a lei é especial quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e
mais alguns específicos (que são chamados de especializantes)  Ex: homicídio
comparado com o infanticídio, porque o infanticídio tem um sujeito ativo próprio e
uma vítima própria; praticado em um determinado momento; acrescido de um
desequilíbrio da gestante.

OBS: A lei especial necessariamente é mais grave??? Não, nem sempre o tipo especial é mais
grave que o tipo geral  a comparação se dá do especial para o geral.

b) Princípio da subsidiariedade  uma lei tem caráter subsidiário relativamente a


outra (principal) quando o fato por ela incriminado é também incriminado por outra,
tendo um âmbito de aplicação comum (mas abrangência diversa).

OBS: A relação entre as normas (subsidiaria e principal) é maior ou menor gravidade (e não de
espécie e gênero como na especialidade).

OBS: A subsidiariedade pode ser expressa (prevista na lei)  Art. 121 e Art. 132

OBS: A subsidiariedade pode ser tácita (implícita na lei)

151
OBS: Soldado de reserva  Desse modo, a subsidiariedade funciona, no conflito aparente de
tipos penais, como soldado de reserva, na qual a aplicação de uma norma está condicionada à
não incidência de uma outra, seja quando a norma subsidiária expressamente assim o defina
(subsidiariedade expressa ou explícita), seja quando o acontecimento por ela incriminado é
componente ou agravante especial do fato apenado pela outra norma (subsidiariedade tácita ou
implícita)

c) Princípio da Consunção (ou Absorção)  verifica-se a relação de consunção


quando o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de
realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é uma forma normal de
transiçao para o crime (crime progressivo)

i. Crime progressivo  se dá quando o agente para alcançar um resultado  o


crime mais grave passa, necessariamente por um crime menos grave  ex:
Lesão corporal em homicídio  a lesão corporal, neste caso, é chamada de crime
de passagem.

OBS: As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as seguintes: no


crime progressivo o agente desde o princípio já quer o crime mais grave (quer matar, para
tanto, tem que ferir). Na progressão criminosa, o sujeito primeiro quer o crime menos grave (e
consuma) e depois delibera o maior (quero ferir e, depois, da ofensa resolve matar). Nos dois
casos o agente responde pelo crime mais grave.

OBS: Progressão criminosa com bens jurídicos diversos  a jurisprudência aplica o concurso
material de delitos.

ii. Ante factum impunível  em princípio só se for o mesmo bem juridico  com
bens jurídicos diversos há concurso  são fatos anteriores que estão na linha de
desdobramento da ofensa mais grave  fato meio para o fato fim.

OBS: A doutrina entende que para ficar absorvido o crime meio exige lesão ao mesmo bem
jurídico.

OBS: Súmula 17 do STJ


Súmula: 17 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, e por este
absorvido.

iii. Post factum impunível  pode ser considerado o exaurimento do crime


principal praticado pelo agente, e, portanto, por ele o agente não pode ser punido.
Ex: O furtador vende carro como se fosse dele, neste caso o estelionato é mero
exaurimento. Crime principal Furto (art. 155) e com o produto do furto o agente
vende a outro como se fosse dele praticando o estelionato (art. 171)  O
estelionato é absorvido pelo furto.

152