Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Constitucionalismo x Direitos Fundamentais

Direitos Fundamentais (interno, positivados) x Direitos Humanos (amplo,
universal, não positivados)

Dimensões dos DF:
a) Subjetiva: faculdade de impor uma atuação negativa ou positiva aos
titulares do Poder Público (perspectiva do indivíduo).
b) Objetiva: sentido que fundamenta o ordenamento jurídico.

Classificação dos DF:

a) Constitucional-literal (classificação insuficiente):
1. Direitos individuais e coletivos (art. 5º);
2. Direitos Sociais (arts. 6º a 11);
3. Direitos de Nacionalidade (art. 12);
4. Direitos políticos (arts. 14 a 16); e
5. Direitos de organização em partidos políticos (art. 17).
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b) Gerações de DF (classificação de Paulo Bonavides):

1) Direitos de 1ª Geração/Dimensão: direitos fundamentais e
de liberdade (natureza negativa, de omissão);
2) Direitos de 2ª Geração/Dimensão: direitos sociais, culturais
e econômicos (natureza positiva, de ação);
3) Direitos de 3ª Geração/Dimensão:
fraternidade/solidariedade – direito ao desenvolvimento, à
paz, ao meio ambiente, de comunicação etc.
4) Direitos de 4ª Geração/Dimensão: direito à democracia, à
informação e ao pluralismo. Alguns: direito à mudança de
sexo, contra manipulações genéticas, à biotecnologia.
5) Direitos de 5ª Geração/Dimensão: direito à paz.
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Funções dos DF
- Teoria dos quatro status de Georg Jellinek:
a) Status passivo ou subjectionis: conjunto de deveres
do indivíduo em face ao Estado.
b) Status negativo ou liberatatis: o indivíduo pode exigir
do Estado uma abstenção.
c) Status positivo ou civitatis: o indivíduo pode exigir
do Estado uma prestação.
d) Status ativo ou activus: o indivíduo pode participar
de forma ativa na formação da vontade política do
Estado. Ex.: direito de voto.
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Direitos Fundamentais como:

1) Direitos de defesa: instrumentos de proteção da liberdade
individual contra interferências ilegítimas do Poder Público
(direitos subjetivos – configuração negativa). Havendo
violação, o indivíduo pode exigir algumas condutas:
a) Pretensão de abstenção;
b) Pretensão de revogação;
c) Pretensão de anulação, entre outras.
Ex.: direitos de liberdade religiosa, pessoal, de pensamento,
direito de propriedade e direito à vida.

2) Normas de proteção de institutos jurídicos: ex.: propriedade,

casamento, religião, imprensa, Tribunal do Júri, partidos
políticos etc.
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3) Garantias positivas para o exercício das liberdades:

demarcam uma obrigação ao Estado de colocar à
disposição dos indivíduos prestações de natureza
jurídica e material (estes visam reduzir desigualdades
sociais), além do direito à organização e ao
procedimento.

4) Garantias institucionais: desempenham função de

proteção de bens jurídicos indispensáveis à
preservação de certos valores reputados essenciais
para uma sociedade, como família e cultos religiosos.
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Características dos DF:

1) Relatividade;
2) Imprescritibilidade;
3) Inalienabilidade;
4) Irrenunciabilidade;
5) Inviolabilidade;
6) Universalidade;
7) Efetividade;
8) Interdependência;
9) Complementaridade;
10) Historicidade;
11) Aplicabilidade dos DF: imediata ou mediata, depende do
doutrinador.
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Destinatários dos DF
- Art. 5º, CF: brasileiros (natos ou naturalizados) e
estrangeiros residentes no Brasil.
- Interpretação extensiva: aplica-se também aos
estrangeiros não residentes no Brasil.
- Pessoas jurídicas (ex.: direito à indenização por danos
morais, direito à imagem e de propriedade etc).
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Vinculação dos Poderes Públicos

1) Poder Legislativo: guardar coerência e respeito aos
DF no exercício da atividade legislativa. Devem
elaborar normas destinadas a regular os DF que
dependem de novas leis. Proibição do retrocesso.
2) Poder Executivo: incluída a Administração Pública e
as pessoas jurídicas de direito privado que
disponham de poderes públicos ao tratar com o
particular.
3) Poder Judiciário: Art. 5º, XXXV, CF.
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Limites aos DF
- Leitura relativista dos DF
- Inexistência de hierarquia
- DF podem ser limitados por atos normativos
infraconstitucionais? Virgílio Afonso da Silva:
a) Teoria interna: o limite de um direito está interno a
ele, não sendo possível falar em restrições.
b) Teoria externa: aqui se nota o direito em si e
destacado dele, suas restrições. A limitação deve
surgir para desenvolver o DF ou outros em casos de
colisão. Parâmetro: proporcionalidade da atuação do
poder público. DF não são absolutos.
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- Teoria dos limites dos limites:

a) Qualquer limitação deve despeitar o núcleo essencial que
envolve diretamente os DF e por derivação a noção de
dignidade da pessoa humana. O controle é feito pelo
Judiciário.
b) A limitação deve ser estabelecida explicitamente
(segurança jurídica).
c) As limitações devem ser de cunho geral e abstrato, e não
pontual.
d) As limitações devem ser proporcionais, devendo obedecer
aos subprincípios da adequação (meio apto ao fim
visado), da necessidade (não há meio menos gravoso) e
da proporcionalidade em sentido estrito (relação
custo/benefício – ônus menor que o bônus).
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Colisões entre DF e críticas: ocorre quando entre DF se identifica um
conflito decorrente do exercício entre diferentes titulares.
- Há duas correntes:
1) Há diferenças entre colisões aparentes e colisões reais. Dividem os
casos de colisão entre DF em 4 modalidades:
a) Colisão de DF enquanto direito liberal de defesa (2 grupos
contrários desejam realizar manifestação na mesma praça pública –
a permissão dos dois acabaria com os seus interesses).
b) Colisão de direito de defesa de caráter liberal e direito de proteção
(PM escolhe atirar no sequestrador para salvar a vida da vítima ou
do refém)
c) Colisão do caráter negativo de um direito com caráter positivo do
mesmo direito (a prática de uma religião pressupõe a não prática de
outra – aulas de religião a todos os alunos, independente da religião
dos pais).
d) Colisão entre aspecto jurídico de um DF e seu aspecto fático
(princípio da igualdade: havendo tratamento diferenciado, como
cotas, como fica o tratamento igualitário no vestibular?)
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2) Não se fala em dicotomia colisão aparente e real
- Crítica: quanto à colisão aparente, entendem que uma conduta
aparentemente ilícita não está, a princípio, afastada do manto
de proteção dos DF.
- Ex.: a previsão da liberdade de ir e vir não assegura a
possibilidade da prática de furto ou roubo; a liberdade de
expressão não assegura o direito de incitação ao racismo
- Defendem que mesmo condutas proibidas não podem ser
excluídas e devem ser consideradas, primeiramente, como
exercício de um direito que, à luz de um caso concreto, pode não
se tornar um direito definitivo.

Soluções para as colisões: ponderação de princípios. Regra da

proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito). Crítica: consequências desastrosas para o
direito.
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Eficácia dos DF nas relações privadas: Eficácia Horizontal
- Há duas correntes (alemãs):
1) Eficácia indireta e mediata dos DF: é necessária a edição de
leis infraconstitucionais para a proteção dos DF. BGF critica a
necessidade de edição de lei.
2) Eficácia direta e imediata dos DF: os DF são aplicáveis
diretamente nas relações entre particulares, dispensando
legislação infraconstitucional.

- EUA: não se aplicam os DF nas relações entre os particulares.

Isso vem sendo relativizado desde a década de 40, quando se
aplicam no caso de equiparação de uma ação privada a uma
ação pública.

- Qual é aplicada ao Brasil? A européia.